Principios bsicos para la regulacin de la publicidad oficial

PRLOGO/ AGRADECIMIENTOS

Las presiones a medios de comunicacin y periodistas ejercidas mediante la asignacin o el retiro de pauta publicitaria estatal han cobrado especial notoriedad pblica en nuestro pas en los ltimos tiempos. Aunque no se trata de un mecanismo novedoso de interferencia estatal, la existencia de casos judiciales y el aumento de denuncias sobre el tema han colocado a la publicidad oficial en el centro de un debate que tiene por eje la relacin del gobierno con los medios de comunicacin y por ncleo, la libertad de expresin de todos los ciudadanos. En este contexto, resalta la ausencia de un marco normativo que otorgue transparencia y claridad a los fondos pblicos destinados a publicidad. Esta falta de reglas promueve decisiones arbitrarias y facilita el uso de la pauta oficial como instrumento de presin poltica. Este documento tiene por objeto sentar una serie de principios bsicos y generales a partir de los cuales pensar modelos concretos de regulacin de la publicidad oficial. Nuestra idea es que este texto impulse una amplia discusin sobre el tema y una reforma en las prcticas, y que incentive la elaboracin de proyectos de ley a nivel nacional, provincial y local. La construccin de este documento ha pasado por varias etapas, que tuvieron por objeto enriquecer el texto con distintas perspectivas y miradas. En primer lugar, realizamos consultas y reuniones de trabajo con expertos de diferentes disciplinas. Agradecemos las crticas, comentarios y valiosos aportes efectuados por Martn Becerra, Eduardo Bertoni, Alberto Bovino, Jorge Carbonell, Marcelo Costa, Renato di Fabio, Pepe Eliaschev, Martn Etchevers, Santiago Felgueras, Flix Lo, Guillermo Mastrini, Mara O'Donnell, Miguel Rodrguez Villafae, Fernando Ruiz, Daniel

Santoro y Ernesto Semn. La mencionada colaboracin no implica adhesin al presente documento. En segundo lugar, un borrador de este documento fue discutido en talleres efectuados en Crdoba, Neuqun, Ro Negro y Tierra del Fuego. Cada uno de esos encuentros result sumamente valioso y permiti conocer las circunstancias propias de cada regin. Dichas reuniones no hubieran sido posibles sin la colaboracin de Fabin Garca, Agustn Di Toffino y Martn Notarfrancesco (Asociacin por el Desarrollo de la Comunicacin Social) en Crdoba; Fabin Bergero y Victoria Alfonso (Cooperativa de Trabajadores para la Comunicacin 8300) en Neuqun; Alicia Miller y Hugo Alonso (diario Ro Negro) en Ro Negro y Guillermo Worman (Participacin Ciudadana) y Fabiana Orqueda (Sindicato de Prensa de Ro Grande) en Tierra del Fuego. Finalmente, queremos agradecer muy especialmente la colaboracin prestada por Darian Pavli, asesor jurdico de Libertad de Expresin e Informacin de la Iniciativa Pro-Justicia de la Sociedad Abierta, de Nueva York.

El proceso de intercambio permiti advertir que existen un sinnmero de posturas al momento de abordar una regulacin de la publicidad oficial, algunas de ellas contrapuestas. Este documento no busca dar por cerrada la discusin sobre todos los puntos. Al contrario, pretende ser un punto de partida sobre el cual avanzar. Creemos que una profunda discusin sobre el manejo de la publicidad oficial en nuestro pas es necesaria para transparentar las relaciones entre el gobierno y los medios de comunicacin y mejorar, en ltima instancia, la independencia informativa y la calidad del debate pblico en un sistema democrtico. Esperamos que estos principios contribuyan con esa tarea.

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INTRODUCCIN

En el ao 2005, la Asociacin por los Derechos Civiles, en conjunto con la Iniciativa ProJusticia de la Sociedad Abierta, public Una Censura Sutil. Abuso de publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de expresin en Argentina. El informe, producto de una extensa investigacin, documenta algunas de las presiones indirectas que los gobiernos utilizan para interferir con la libertad e independencia de los medios y periodistas en nuestro pas. La eleccin del tema no fue caprichosa. La censura indirecta se ha convertido, en los ltimos aos, en objeto de debate creciente en todo el mundo, y en particular en nuestro hemisferio1. Esto refleja una realidad en la que los mtodos ms frontales y directos de presin gubernamental -como el cierre de medios, los ataques fsicos y asesinatos, o los procesos judiciales contra periodistas- han declinado en pos de mecanismos ms sofisticados, ms complejos y menos visibles para silenciar a las voces crticas. Dentro de estas sutiles formas de censura se encuentran las presiones por medio de la distribucin de la publicidad oficial. Estas prcticas consisten en asignar o retirar pautas publicitarias para beneficiar a medios y periodistas afines o castigar a los crticos y condicionar, de este modo, el contenido de sus expresiones.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos prohbe especficamente la restriccin de la libertad de expresin por vas o medios indirectos2. Del mismo modo, la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin establece que la utilizacin del poder del Estado y los recursos de la hacienda pblica; la concesin de prebendas arancelarias; la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisin, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas informativas, atentan contra la libertad de expresin y deben estar expresamente prohibidos por la ley3. Finalmente, la Declaracin de Chapultepec estatuye que la concesin o supresin de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas4.
Ver el Informe Anual de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin 2003 (en adelante, Informe Relatora 2003). Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 13, inciso 3. 3 Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, principio 13. La Declaracin fue adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en octubre del ao 2000. Se trata de un documento fundamental para la interpretacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El documento Antecedentes e interpretacin de la Declaracin de Principios elaborado por la Relatora para la Libertad de Expresin para servir de interpretacin a los principios enunciados por dicha Declaracin establece asimismo que el Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pblica con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas informativas. () La utilizacin del poder del Estado para imponer criterios de restriccin puede ser empleado como mecanismo encubierto de censura a la informacin que se considere crtica a las autoridades. 4 Declaracin de Chapultepec, principio 7. La Declaracin fue adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin celebrada en Mxico, D. F. en marzo de 1994.
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El efecto inhibitorio es particularmente fuerte en pases como el nuestro, donde la publicidad oficial es esencial para la supervivencia financiera de muchos medios de comunicacin, sobre todo a nivel provincial. El juego de presiones a travs de la pauta tambin se multiplica frente a la actual precarizacin laboral de los periodistas y el sistema de loteo de medios6, a travs del cual muchos periodistas negocian directamente los anuncios para sus programas de cable o radio.

Tal como sostuvo la Relatora Especial para la Libertad de Expresin: la obstruccin indirecta a travs de la distribucin de publicidad estatal acta como un fuerte disuasivo de la libertad de expresin5.

En nuestro estudio sobre publicidad oficial -que abord el mbito nacional y cuatro provincias: Crdoba, Neuqun, Ro Negro y Tierra del Fuego- descubrimos abusos generalizados por parte de funcionarios de gobierno, que vienen de larga data. Esta prctica se ve favorecida por marcos legales inadecuados, y a veces confusos, que no establecen reglas claras en cuanto a cmo se planifica, cmo se produce, cmo se distribuye y cmo se controla la publicidad oficial. Esta insuficiencia legal promueve la discrecionalidad, atenta contra la transparencia y facilita posibles actos de corrupcin. Es necesario, entonces, que se dicten reglas claras. Establecer esas reglas no es una tarea sencilla, pero ellas deben estar regidas por principios tales como la transparencia, la igualdad de posibilidades en el acceso a la publicidad, la no discriminacin de aquellos que sean crticos de la labor del gobierno y la posibilidad de controlar a quienes toman la decisin de colocar la publicidad que se compra con dinero pblico.

El propsito de este segundo documento es, precisamente, delinear una serie de principios bsicos para la regulacin de la publicidad oficial. Nuestro objetivo es promover un amplio debate sobre estas pautas generales, que luego d lugar a un anlisis ms especfico sobre el mejor modo de concretarlos en cada jurisdiccin. Esperamos, en ltima instancia, que la lectura y discusin de este documento incentive la elaboracin y discusin de proyectos de ley en los distintos niveles: nacional, provincial y municipal. Una discusin sobre el manejo de la pauta estatal estara en sintona con lo que sucede en distintos pases. A modo de ejemplo, Per y Espaa sancionaron recientemente leyes para garantizar la utilidad pblica y la racionalidad en la distribucin de la publicidad oficial. El gobierno de Uruguay reuni en 2006 a medios de comunicacin, publicitarios, ONGs y funcionarios pblicos para comenzar a discutir un posible marco legal. Tambin este ao, la Cmara de Diputados de Chile cre una comisin especial para investigar los criterios y mecanismos que uti10
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Informe Relatora 2003. Por loteo de medios nos referimos a la venta de espacios a productoras o periodistas que salen a buscar de manera independiente la publicidad para financiar la compra de esos espacios, o un auspicio para financiar su espacio dentro de un programa.

liza el gobierno para pautar en los medios de comunicacin. Algo similar sucedi en Australia: luego de un escndalo desatado en 2004 a raz de una campaa gubernamental que fue percibida por el pblico como propaganda poltica, una comisin parlamentaria condujo una investigacin e hizo recomendaciones para garantizar el uso no poltico de la publicidad gubernamental. Y en Canad, el gobierno viene analizando el tema de modo sistemtico, y desde 2004 ha modificado ya dos veces su poltica de comunicaciones para otorgar mayor transparencia, eficiencia y accountability en la planificacin y ejecucin de la publicidad institucional. No son los nicos casos, pero sirven para ilustrar la relevancia que ha adquirido el tema a nivel global. Vale la pena aclarar lo siguiente: alertar sobre los mecanismos de interferencia que utiliza el Estado a travs de la publicidad oficial no implica desconocer otras situaciones que atentan contra la libre expresin de ideas y la pluralidad informativa. En primer lugar, no es posible subestimar las presiones impuestas por los anunciantes privados, que pueden intentar frenar las crticas de los medios a travs de la colocacin o retiro de pautas publicitarias. La debilidad econmica, y la ausencia de una clara separacin entre reas comerciales y editoriales en muchos medios, los hace especialmente vulnerables y acenta el poder que tienen las empresas para influir sobre los contenidos informativos. Paralelamente, muchas empresas periodsticas forman parte de grandes conglomerados con intereses en diversas reas de la economa, lo que puede condicionar la autonoma de los medios al momento de cubrir determinados temas. Finalmente, otro grave problema es la excesiva concentracin de la propiedad de los medios de comunicacin, un fenmeno global que amenaza la diversidad de discursos y que slo podra evitarse con una clara poltica estatal de medios. Tal como lo advierte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una sociedad democrtica se deben garantizar las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones7.

Creemos, entonces, que el Estado debe asumir un rol activo para propiciar la diversidad y pluralidad en los medios de comunicacin, que no desconozca a las voces minoritarias ni a las posturas crticas del propio gobierno. Esta es la nica manera de garantizar un debate amplio, robusto y autnticamente democrtico, que incluya, en lugar de excluir, a la mayor cantidad de sectores sociales.

7 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin Consultiva 5, 13 de noviembre de 1985.

De esta forma, las presiones ejercidas mediante la publicidad oficial se inscriben dentro de una compleja y problemtica relacin entre el Estado y los medios de comunicacin. El punto esencial es que impactan directamente sobre la calidad del debate pblico. Impedir cualquier tipo de restriccin a la libertad de expresin, en consecuencia, no debe ser slo una preocupacin de los periodistas o de los medios: debe ser una prioridad de todos los ciudadanos que desean que la democracia resulte cada vez ms slida, ms rica y ms plural.
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NECESIDAD DE REGULACIN LEGAL

La falta de lineamientos legales claros y concretos atenta contra la transparencia y favorece la discrecionalidad. Es necesario, por lo tanto, que se dicte una legislacin clara y especfica a nivel nacional y local que regule la produccin, distribucin y control de la publicidad del sector pblico.

La falta de lineamientos legales claros y concretos atenta contra la transparencia y favorece la discrecionalidad en materia de publicidad oficial.

En general, las diferentes etapas vinculadas a la produccin, asignacin, contratacin y control -as como los organismos encargados de llevarlas a cabo- no cuentan con regulaciones claras y adecuadas a nivel nacional, provincial y local. Por el contrario, muchas veces estos mecanismos se delinean de manera informal segn la voluntad de los distintos funcionarios a cargo. Esta situacin genera un marco en el cual la publicidad oficial puede ser utilizada polticamente para interferir con la libertad e independencia de los medios y periodistas, en franca violacin a la libertad de expresin. Es necesario, por lo tanto, que se dicte una legislacin clara y especfica a nivel nacional y local que establezca un marco slido para la produccin, distribucin y control de la publicidad del sector pblico. Dicha ley debera respetar e incorporar ciertos principios, que detallamos a continuacin. La legislacin, adems, debe incluir sanciones apropiadas para la violacin de sus disposiciones.

Aunque la regulacin aplicable a esta materia pueda encontrarse distribuida en diferentes leyes, creemos recomendable que exista un nico cuerpo normativo para cada jurisdiccin que rija la cuestin. Una ley de estas caractersticas simplificara la aplicacin de criterios y procedimientos, evitara el dictado de normas superpuestas o contradictorias y fomentara la transparencia en un mbito donde, tradicionalmente, esta cualidad ha faltado.

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La publicidad oficial debe ser entendida como un canal de comunicacin entre el Estado y la poblacin. Debe ser clara, objetiva, fcil de entender, necesaria, til y relevante para el pblico. No debe promover -explcita o implcitamente- los intereses de ningn partido poltico ni del gobierno.

OBJETIVO DE LA PUBLICIDAD OFICIAL

La publicidad oficial debe ser entendida como un canal de comunicacin entre el Estado y la poblacin. Su propsito es: difundir las polticas, programas, servicios e iniciativas gubernamentales; promover el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los ciudadanos; incidir en el comportamiento social y estimular la participacin de la sociedad civil en la vida pblica y, en general, informar sobre cualquier hecho que sea de relevancia pblica8. La produccin y asignacin de publicidad oficial debe regirse por los principios de transparencia, eficiencia y buen uso de los fondos pblicos. En una sociedad democrtica los ciudadanos deben y tienen derecho a conocer las actividades oficiales, las polticas de gobierno y los servicios que presta el Estado. Esto se funda en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. En este sentido, la publicidad en los medios de comunicacin tambin es un mecanismo que sirve para dar visibilidad y transparencia a las acciones del gobierno y a las instituciones.

La publicidad del sector pblico se refiere a toda publicidad colocada en los medios y en la va pblica por todas las ramas del gobierno en todos los niveles (nacional, provincial, local), y sus organismos dependientes. Comprende toda la publicidad de las empresas controladas por el Estado y organismos pblicos autnomos. El gasto incluye los cargos por diseo, produccin y colocacin de las publicidades. Las frases publicidad oficial y publicidad del sector pblico se usan indistintamente.

Por este motivo, la publicidad oficial debe ser clara, objetiva, fcil de entender, necesaria, til y relevante para el pblico. Lgicamente, la publicidad oficial tambin puede estar dirigida a audiencias en el exterior, para promover los intereses de la poblacin local y atraer
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En Espaa, la ley 29/2005 de Publicidad y Comunicacin Institucional taxativamente establece que: "Slo se podrn promover o contratar campaas institucionales de publicidad y de comunicacin cuando tengan alguno de los siguientes objetivos: promover la difusin y conocimiento de los valores y principios constitucionales; informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones pblicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios pblicos; informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares; difundir el contenido de aquellas disposiciones jurdicas que, por su novedad y repercusin social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general; difundir ofertas de empleo pblico que por su importancia e inters as lo aconsejen; advertir de la adopcin de medidas de orden o seguridad pblicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios; anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminacin de daos de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural; apoyar a sectores econmicos espaoles en el exterior, promover la comercializacin de productos espaoles y atraer inversiones extranjeras: difundir las lenguas y el patrimonio histrico y natural de Espaa; comunicar programas y actuaciones pblicas de relevancia e inters social. Las campaas institucionales de publicidad y de comunicacin se desarrollarn exclusivamente cuando concurran razones de inters pblico y en el ejercicio de competencias propias."

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inversiones extranjeras. El gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la difusin de la informacin, de acuerdo al propsito y caractersticas de cada campaa. Las campaas de publicidad del sector pblico deben identificarse claramente como tales e incluir la mencin expresa del organismo promotor o contratante.

La publicidad oficial no debe promover -explcita o implcitamente- los intereses de ningn partido poltico ni del gobierno, ni estar al servicio de destacar sus logros de gestin. En este punto conviene hacer una aclaracin. Cuando las empresas del Estado compiten en el mercado con productos y servicios que deben promocionar -crditos bancarios, por ejemplo- la lgica publicitaria es diferente: los avisos pueden legtimamente aspirar a posicionar la imagen de la empresa en el pblico.

La mayora de las regulaciones comparadas tiene, de algn modo, prevenciones para que la publicidad estatal no sea utilizada como propaganda encubierta. Por ejemplo, la Poltica de Comunicaciones del Gobierno de Canad (Communications Policy of the Government of Canada) prohbe contratar publicidad oficial en apoyo de un partido poltico. En la provincia de Ontario, Canad, la ley establece que los avisos del gobierno no deben tener como propsito crear una imagen positiva del partido gobernante o generar una impresin negativa de una persona o entidad crtica del gobierno (Government Advertising Act, 2004). En Espaa, la ley 29/2005 de Publicidad y Comunicacin Institucional especficamente prohbe contratar campaas que tengan como finalidad destacar los logros de gestin o los objetivos alcanzados por el gobierno. En la exposicin de motivos de la ley se manifiesta que la utilidad pblica como objetivo de estas campaas implica la erradicacin de aquellas que tengan como finalidad ensalzar la labor del gobierno. Se garantiza as que las campaas sirvan a sus destinatarios legtimos, que son los ciudadanos, y no a quien las promueve. En perodos de campaas electorales los avisos gubernamentales pueden, en particular, confundirse o ser usados con fines de propaganda partidaria. Para evitarlo, es conveniente que se dispongan mecanismos que impidan el uso propagandstico de la publicidad oficial.

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Una opcin -establecida en leyes de varios pases- es fijar normas que regulen la suspensin de la publicidad por un tiempo razonable durante las campaas polticas y los comicios, salvo en casos en los que exista un deber legal de informar o se trate de informaciones que no puedan

La publicidad oficial tampoco debe ser usada como un mecanismo destinado al sostenimiento econmico de los medios de comunicacin, ya que tiene diferentes objetivos. Su funcin primordial es informar sobre los actos de gobierno y comunicar cuestiones de inters pblico. Los subsidios, en cambio, estn destinados a promover medios de comunicacin cuya existencia se considera valiosa para la comunidad y a favorecer la pluralidad de voces, y deben ser asignados por organismos independientes y no polticos, de acuerdo con criterios y procedimientos preestablecidos y transparentes.

postergarse por un estricto criterio de oportunidad o situaciones de emergencia. En Canad, por ejemplo, rige la suspensin de toda la publicidad oficial durante las elecciones generales, desde la convocatoria a los comicios hasta la asuncin del nuevo gobierno. Slo se permite en los casos en que existan obligaciones legales de informar, peligros a la salud pblica, seguridad o medio ambiente, o cuando se trate de publicaciones de avisos de empleos (Ver Communications Policy of the Government of Canada). En Espaa, la ley 29/2005 de Publicidad y Comunicacin Institucional prohbe la realizacin de campaas entre el llamado a elecciones y el mismo da de la votacin, con excepcin de las campaas relacionadas con la informacin a los ciudadanos sobre la inscripcin en las listas del censo electoral o las que puedan resultar imprescindibles para la salvaguarda del inters pblico o para el correcto desenvolvimiento de los servicios pblicos.

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Distribucin no discrecional
Debe establecerse un mecanismo para la contratacin y distribucin de la publicidad oficial que tenga por objeto reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismos polticos e impedir actos de corrupcin. La asignacin debe responder a criterios claros y transparentes. La pauta, como principio general, debe estar justificada en la existencia de campaas publicitarias que respondan a necesidades concretas y reales de comunicacin. La publicidad oficial no debe ser utilizada para premiar a medios afines al gobierno o castigar a los crticos.

Debe establecerse un mecanismo para la contratacin y distribucin de la publicidad oficial que tenga por objeto reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismos polticos e impedir actos de corrupcin.

Para explicar qu se entiende por discriminatorio la Relatora agrega: Aunque los Estados pueden adoptar decisiones de asignar publicidad con base en el porcentaje de la poblacin que un determinado medio, una frecuencia o factores similares, cubren, las decisiones de asignar o no publicidad que se basan en la cobertura de actos oficiales, en crticas a funcionarios pblicos o la cobertura que podra perjudicar a los contribuyentes financieros de esos funcionarios, equivale a penalizar a los medios por ejercer el derecho a la libertad de expresin. Esto es, una decisin no discriminatoria es aquella que se basa en criterios () que son neutros en relacin con los puntos de vista del medio10.

De acuerdo a la Relatora para la Libertad de Expresin, no existe un derecho intrnseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Slo cuando el Estado asigna estos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresin. Un Estado podra negarle a todos los medios de comunicacin, pero no puede negarle ese ingreso slo a algunos medios con base en criterios discriminatorios9.

La misma lnea se observa en la jurisprudencia internacional frente a reclamos de medios por el uso abusivo de publicidad oficial con fines de censura. En la India, un tribunal superior decidi, en el caso Ushodaya Publications -frente al retiro en represalia de la publicidad oficial por parte de un gobierno regional a un peridico por haber publicado una editorial crtica- que el gobierno no poda constitucionalmente utilizar sus facultades publicitarias para premiar o castigar a las empresas de medios por cuestiones relacionadas con su opinin editorial. Esta corte estableci que la publicidad debe ser asignada de modo que cumpla con los fines buscados de educar e informar al pblico sobre las acciones de gobierno11. En un caso similar, un tribunal de apelaciones de Estados Unidos estableci que utilizar fondos del gobierno para castigar el discurso poltico de los miembros de la prensa y forzar comentarios favorables al gobierno implicara una violacin a la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos12. En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sugiri, en un caso que cuestionaba el manejo de publicidad estatal, que el retiro de publicidad oficial con motivos persecutorios podra constituir una violacin inaceptable de las garantas a la liInforme Relatora 2003. Ibd. 11 Ushodaya Publications Pvt Ltdv. v. Government of Andhra Pradesh, AIR (1981), AP 109. 12 El Da v. Rosello, 165 F.3rd 106 (1st Circuit 1999).
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bertad de expresin13.

La asignacin de publicidad oficial en los diferentes medios de comunicacin debe responder a criterios claros y transparentes. Ningn criterio puede estar ligado a la opinin o lnea editorial de los medios de comunicacin; en otras palabras: la distribucin de la pauta no puede utilizarse como herramienta de presin, a fin de recompensar o castigar a los medios en funcin del contenido de sus expresiones.

3.1 Criterios para la asignacin de publicidad oficial

La ley debe exigir que los gobiernos realicen una adecuada planificacin presupuestaria para las campaas publicitarias que prevn para el ao14. La decisin de otorgar fondos pblicos para publicidad oficial debe tomarse de modo transparente, justificado y que permita el control pblico. En Argentina, esto no ha venido ocurriendo y se han producido aumentos desmedidos de los presupuestos referidos a publicidad oficial sin ninguna explicacin satisfactoria15. La pauta, como principio La ley debe exigir que los gobiernos reali- general, debe estar justificada -formal y cen una adecuada planificacin presupues- expresamente- en la existencia de camtaria para las campaas publicitarias que paas publicitarias que respondan a necesidades concretas y reales de comuprevn para el ao. nicacin. El derecho comparado no ofrece soluciones unvocas con respecto a los criterios de asignacin. En pases como el nuestro, donde la publicidad oficial ha sido muchas veces utiliza13 14

Debe buscarse la efectividad del mensaje -esto es, que el mensaje llegue a las audiencias a las que se desea impactar- y la racionalidad en el uso de los fondos pblicos.

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15 Por ejemplo, para el ao 2005 el Poder Ejecutivo Nacional tena presupuestados 88.626.043 pesos en concepto de publicidad oficial y termin gastando 127.462.075 pesos, un 43,8% ms. Para 2006, el total presupuestado y aprobado asciende a 141.013.850 pesos, segn informacin proporcionada a la ADC por la Secretara de Medios de la Nacin. Entre 2003 y 2005 la pauta publicitaria del Ejecutivo Nacional casi se triplic, de acuerdo a un informe de Poder Ciudadano sobre la base de las planillas de inversin publicitaria proporcionadas por la Secretara de Medios de la Nacin.

En Canad, por ejemplo, cada institucin y agencia gubernamental presenta dos planes, en junio y en diciembre. Estos deben ser sometidos primero al Privy Council Office (una suerte de secretara no partidaria que asiste al Primer Ministro y a los departamentos de gobierno en diferentes cuestiones tcnicas y estratgicas) y aprobados por el Gabinete, para luego elevarse al Treasury Board para la obtencin de fondos. En Espaa, la ley 29/2005 de Publicidad y Comunicacin Institucional prev la elaboracin de un plan anual de publicidad y comunicacin, a partir de las propuestas recibidas de todos los ministerios. En dicho plan deben especificarse el objetivo de cada campaa, el costo previsible, el perodo de ejecucin, las herramientas de comunicacin utilizadas, el sentido de los mensajes, sus destinatarios y los organismos y entidades afectadas.

Emisiones Platenses, S.A. s/accin de amparo. Fallo del 12 de junio de 1997.

Estos criterios deberan incluir y evaluar distintos factores, tales como: el perfil del medio y el pblico al que va destinada la campaa (perfil socioeconmico, etario y de gnero, cobertura geogrfica, etc.); los precios (que no pueden ser superiores a los que pagan los anunciantes privados); la circulacin para los medios grficos o audiencia en el caso de televisin, radio e Internet (usando datos de circulacin confiables e independientes); y, finalmente, otras consideraciones relevantes, que deben ser claramente expuestas. Consideramos que el target debe ser el primer criterio a tener en cuenta, un filtro que defina el universo de medios elegibles, ya que la campaa publicitaria debe llegar adecuadamente al pblico al que busca impactar. Esto significa que la seleccin no debe estar basada primariamente en la medicin de circulacin o audiencia: hay avisos que por su naturaleza deben llegar a la mayor cantidad de gente posible, y otros que estn destinados a sectores especficos de la poblacin17. Una vez que se ha efectuado esa preseleccin basada en el perfil, se efectuar un anlisis del precio y la circulacin o audiencia del medio, y de las otras consideraciones que se tengan en cuenta. Los mismos criterios que se usan para los medios de comunicacin deben aplicarse a las productoras independientes de programas de radio o televisin. Para garantizar mayor pluralismo informativo, pueden establecerse mecanismos que otorguen la posibilidad de participar en la distribucin de pauta a aquellos medios ms pequeos que resultaran afectados en la evaluacin por precio y circulacin. Esto es, dividir la pauta de cada campaa entre mltiples medios de comunicacin. Una posibilidad es la establecida por uno de los proyectos presentados en el Congreso Nacional, que dispone que antes de asignar publicidad oficial a un medio en particular, se debera ofrecer a los dems medios registrados con cobertura semejante la posibilidad de igualar precio, para que se les asigne a ellos, en conjunto, el 50% de la pauta prevista18. Otra opcin posible consistira en dividir la pauta de antemano entre los elegidos para recibirla. Por ejemplo, que el primer
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da como mecanismo de presin, resulta imprescindible que exista una definicin ex ante y pblica de los criterios de asignacin16.

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Este procedimiento es el que usan habitualmente los anunciantes privados al encarar la compra estratgica de espacios en los medios. Esto es, determinar: 1) Cules son los objetivos, estrategias y necesidades? -el para qu; 2) Quines son los potenciales clientes y qu caractersticas tienen? -el para quin; 3) Cul es el esfuerzo que estoy dispuesto a destinar en esta accin? -el con qu; y 4) Dnde estn y cul es la forma ms eficiente de alcanzar esos objetivos? -el cmo (extrado de Situacin de los medios en Argentina, informe elaborado por SCA, Soluciones en Comunicacin S.A).

Ibd, pg. 507.

Expediente 2999-D-2006.

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Por ltimo, el gobierno puede otorgar un tratamiento preferencial a cierta categora de medios a los que busque promover por razones de inters pblico, siempre que dicha preferencia sea objetiva y neutral en relacin con los puntos de vista y la lnea editorial del medio. Una opcin es que, durante el proceso de decisin de la asignacin de la publicidad, entre distintos medios que cumplan con las necesidades de la campaa se priorice a una categora de medios. Otra opcin es reservar una cuota del monto total de la publicidad oficial para una categora determinada de medios de comunicacin. Por ejemplo, la ordenanza 52.360 de la Ciudad de Buenos Aires obliga a destinar el 4% del presupuesto asignado a Difusin de la Gestin del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del rea del Jefe de Gobierno a los medios de comunicacin vecinales19. Para que estos recursos no den lugar a decisiones arbitrarias es necesario que se trate de una categora de medios de comunicacin que respondan a claras necesidades de inters pblico: por ejemplo, medios que promuevan contenidos locales, o la generacin de empleo, o que representen a minoras, etc. Nunca puede otorgarse un tratamiento preferencial a un medio o periodista en particular. En segundo lugar, para que no se desnaturalice su funcin primordial, es imprescindible que la publicidad oficial cumpla en cada caso su objetivo comunicacional. Las decisiones respecto de qu categora de medios recibirn un tratamiento preferencial deben ser pblicas, justificadas y controlables. Es conveniente que en esta definicin y su monitoreo intervengan actores de la sociedad civil como acadmicos u organizaciones no gubernamentales. Para evitar arbitrariedades, las especificaciones deben ser tan objetivas como resulte posible. Al momento de adjudicar un contrato de publicidad, los criterios y su forma de evaluacin deben aparecer claramente expuestos y fundados. Como regla general, los contratos de publicidad oficial deben asignarse a travs de procesos competitivos, abiertos, transparentes, pblicos y flexibles. Los procesos para contratar espacios en los medios deben impedir las decisiones arbitrarias y al mismo tiempo garantizar un gil manejo de la pauta publicitaria en los casos en que sea necesario.
19 En Italia debe asignarse no menos del 50% de la pauta estatal a medios escritos. Ver al respecto artculos 5 y 6 de la ley N 67 del 25 de febrero de 1987 de Italia, que reforma y adiciona la Ley de Prensa e Imprenta de 1981. En Canad, la contratacin de publicidad debe incluir a medios de lenguas minoritarias. Ver Communications Policy of the Government of Canada (seccin 23: Advertising).

medio elegido reciba el 40%, el segundo el 30%, etc.

3.2 Procedimiento para la distribucin de publicidad

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Para elegir a las agencias de publicidad y otros contratistas involucrados en el proceso de produccin o distribucin deben seguirse reglas de licitacin y transparencia. Estos intermediarios deben estar sujetos a similares condiciones en el momento de subcontratar proveedores.

Los medios que quieran recibir publicidad estatal deberan estar inscriptos en un registro pblico. La contratacin directa de proveedores nicos slo se debe reservar para casos de emergencia y extrema urgencia. Para publicidad por radio y televisin relacionada con emergencias, los gobiernos debern aplicar la disposicin sobre publicidad gratuita contenida en el artculo 72 de la Ley de Radiodifusin Nacional20.

20

El artculo 72, inciso 2 de la ley N 22.285 (Ley Nacional de Radiodifusin) establece que los titulares de los servicios de radiodifusin debern realizar transmisiones sin cargo ante grave emergencia nacional, regional o local.

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Descentralizacin

La responsabilidad por el manejo, y en particular la asignacin, de la publicidad oficial debera descentralizarse para que no est slo en manos de funcionarios nombrados polticamente, como secretarios de medios, sino de organismos o funcionarios tcnicos. La experiencia en el pas ha demostrado que dejar librado el manejo de los fondos de la publicidad al arbitrio de funcionarios polticos que dependen directamente del Poder Ejecutivo promueve la discrecionalidad y el favoritismo. Los funcionarios polticos -como los secretarios de medios- pueden estar involucrados en el momento de decidir los objetivos y caractersticas generales de las campaas, pero deberan dejar el diseo y el manejo diario a especialistas idneos para la tarea. De este modo, sera conveniente que organismos o funcionarios tcnicos estn a cargo de la planificacin, definicin de las campaas, la contratacin de las agencias de publicidad y la colocacin de las publicidades a pedido de los diferentes organismos y secretaras del gobierno.

En el Reino Unido, por ejemplo, la Oficina Central de Informacin (Central Office of Information, COI) se ocupa de poner en marcha las campaas publicitarias a pedido de los distintos organismos y departamentos de gobierno. Recurrir a esta oficina no es obligatorio, pero las agencias de gobierno usan frecuentemente sus servicios por su experiencia en la materia. Cada departamento de la administracin central define sus presupuestos de publicidad y la COI, a travs de especialistas propios o de terceros que contrata, asesora y se ocupa de los aspectos tcnicos de las campaas. El organismo trabaja con listas de proveedores por rubro (agencias de publicidad, diseo, marketing y comunicacin, etc.), que son elegidos competitivamente. En Canad, en todo el proceso vinculado a la planificacin, produccin, contratacin, colocacin de los avisos y evaluacin posterior de la publicidad oficial participan diferentes organismos especializados del Estado, descentralizando el peso de la decisin21. Las particularidades y mecanismos de los organismos y funcionarios a cargo de la publicidad oficial constituyen una cuestin que debe decidirse en cada jurisdiccin: no es igual el manejo de la pauta a nivel nacional que en un pequeo municipio. Como principio general, para garantizar la independencia de estos funcionarios, es de vital importancia que su estabilidad y permanencia en el cargo no dependa del poder poltico.

Por ejemplo, en la planificacin y aprobacin de las campaas y el presupuesto participan el Privy Council Office, la Comisin de Publicidad del Gobierno (Government Advertising Comittee), un comit inter-departamental, el Gabinete y la Secretara del Tesoro (Treasury Board), que aprueba los fondos. La oficina que se encarga de las compras pblicas (Public Works and Government Services Canada) autoriza la compra de espacios en los medios y asiste en las evaluaciones posteriores a las campaas.
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Transparencia
Todos los ciudadanos tienen derecho a conocer los gastos efectuados en publicidad oficial. Deben establecerse mecanismos que promuevan la transparencia en el otorgamiento de estos fondos y que garanticen el fcil acceso a esta informacin por parte del pblico en general.

Todos los ciudadanos tienen derecho a conocer los gastos efectuados en publicidad oficial, que se financian con fondos pblicos. La ley debe establecer mecanismos que promuevan la transparencia en el otorgamiento de estos fondos y que garanticen el fcil acceso a esta informacin por parte del pblico en general. 1 Los presupuestos aprobados de publicidad, que deberan publicarse en Internet. La ley debe exigir que los gobiernos realicen una adecuada planificacin presupuestaria para el ao y los presupuestos deben estar justificados en trminos de campaas publicitarias fundadas en objetivos y necesidades reales de comunicacin. Como se dijo anteriormente, la decisin de otorgar fondos pblicos para publicidad oficial debe tomarse de modo justificado y que permita el control pblico. Esta informacin debera incluir:

2 Informes detallados y peridicos de los gastos efectuados en publicidad. En este rubro deberan constar: gastos por organismo, gastos por tipo de medio, procedimientos y criterios utilizados para asignar los contratos respectivos y datos precisos sobre cada campaa de publicidad (objetivos, monto, duracin, medios pautados, agencias de publicidad involucradas, resultados en los casos en que se haga una evaluacin posterior, etc.). En Canad esta informacin se incluye en el Informe Anual, un exhausLa decisin de otorgar fondos pblicos para tivo documento que contiene detalles publicidad oficial debe tomarse de modo sobre gastos por organismo, gastos por tipo justificado y que permita el control pblico. de medio, proveedores contratados y datos puntuales sobre cada campaa importante, entre otros22. En Espaa, la ley 29/2005 exige la elaboracin de un informe anual en el que se incluyen las campaas, su importe, los adjudicatarios de los contratos celebrados y los planes de medios correspondientes.

3 Informacin puntual sobre los procesos de contratacin de la publicidad durante todas las etapas (llamado a licitaciones, seleccin de ganadores, etc.), publicada en las versiones impresas y online de los respectivos boletines oficiales de cada entidad gubernamental y en sitios web de libre acceso al pblico.
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El informe est disponible en: www.pwgsc.gc.ca/advrptpub/text/ann_rpt-2004-05-e.html

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4 Informacin sobre todos los contratos de publicidad, que es informacin pblica y debera estar disponible para cualquier interesado a travs de Internet, ya sea en los sitios de los organismos que publicitan, o en un sitio web centralizado. Esto debera ser La informacin sobre todos los contratos un requisito al menos para los contratos de publicidad es informacin pblica y ms importantes, que superen determidebera estar disponible para cualquier nado monto.

En Canad, por ejemplo, como parte de una serie de reformas introducidas para incrementar la transparencia en esta materia, el gobierno estableci que todos los contratos de publicidad sean publicados en el sitio web del organismo que maneja las compras pblicas, y que todos los contratos mayores a cierto monto tambin sean publicados en los sitios de los organismos correspondientes. Entre la informacin publicada se debera incluir: duracin, monto, adjudicatarios, proceso de seleccin y criterios utilizados para la adjudicacin del contrato. Los datos deberan estar presentados de modo tal que su bsqueda resulte fcil. Sera recomendable, incluso, que su publicacin permita la bsqueda a travs de diferentes variables (por ejemplo, monto de las campaas, adjudicatarios, etc.). Del mismo modo, cualquier persona debera poder acceder a la informacin sobre los contratos a travs de pedidos puntuales a los organismos correspondientes, de acuerdo a las normas que rigen el derecho a la informacin pblica. Tratndose de fondos pblicos cuyo gasto debe estar justificado, es recomendable que se efecten evaluaciones tcnicas posteriores para medir el resultado de las campaas, y que dichos informes tambin sean pblicos. Algunas legislaciones comparadas, como la de Canad, adoptan esta exigencia cuando se trata de campaas grandes (que superan cierto monto). En
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interesado a travs de Internet. Debera publicarse la duracin, monto, adjudicatarios, proceso de seleccin y criterios utilizados para la adjudicacin de cada contrato.

ese pas, todas las instituciones deben incluir las investigaciones posteriores en el proyecto de cada campaa como una parte integral de l, para asegurar que haya suficientes fondos para financiarlas.

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Control externo adecuado

En primer lugar, los organismos de auditora que dependen del Poder Legislativo, tales como tribunales de cuentas a nivel municipal y provincial y la Auditora General de la Nacin (AGN), deberan realizar y publicar una auditora anual de gastos y prcticas en la publicidad oficial. Estas auditoras deberan incluir los presupuestos, los mecanismos utilizados para asignar la publicidad oficial y los gastos totales en tal concepto.

Los gobiernos deben rendir cuentas al pblico sobre los gastos efectuados y el modo en que son empleados los recursos de publicidad oficial. Para eso es necesario que se establezcan claros mecanismos de control externo.

Asimismo, sera recomendable establecer algn tipo de control externo que evale los objetivos, la necesidad y la oportunidad de las campaas publicitarias y la eficiencia en el manejo de los fondos pblicos. Este tipo de monitoreo podra ser efectuado por un grupo multidisciplinario, plural e independiente integrado por distintos sectores (cmaras profesionales, ONGs, universidades, entidades gubernamentales como la defensora del pueblo, etc.). En el Reino Unido, por ejemplo, la Oficinal Nacional de Auditora (National Audit Office) ha efectuado estudios sobre las campaas realizadas por la Oficina Central de Informacin, evaluando el cumplimiento de las pautas que rigen la materia y haciendo recomendaciones para una administracin ms eficiente de las campaas.

Por ltimo, independientemente de los recursos administrativos y judiciales ya existentes, las leyes pueden prever otros mecanismos que permitan a los actores involucrados objetar asignaciones de publicidad oficial que consideren ilegtimas. Por ejemplo, algunos proyectos presentados en el Congreso de la Nacin proponen que todo medio que considere que ha sido injustamente discriminado pueda efectuar una denuncia ante la Comisin de Libertad de Expresin de la Cmara de Diputados y la Comisin de Sistemas, Medios y Libertad de Expresin del Senado23. Asimismo, las leyes deben contemplar la posibilidad de facultar a los defensores del pueblo para efectuar impugnaciones a la distribucin de pauta oficial.

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Expediente 6715-D-2005.

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Nota final

Durante el proceso de talleres y consultas que realizamos para construir este documento advertimos que existen diversas visiones sobre algunos de los puntos en cuestin. Uno de los aspectos que provoc mayores discusiones fue el referido a los criterios que debe seguir el Estado para pautar en los medios. A modo de resumen, algunos sostienen que el Estado debe regirse exclusivamente por parmetros de eficiencia, como los anunciantes privados. Otros estiman que puede tener en cuenta otras cuestiones al momento de pautar su publicidad, de modo de promover la pluralidad informativa, fomentar contenidos locales o publicaciones de minoras, etc., sin disminuir la eficiencia en la comunicacin. Un sector cree que la publicidad oficial debe usarse simultneamente como subsidio a los medios de comunicacin. Finalmente, algunas voces se alzan a favor de una distribucin equitativa entre todos los medios, de modo de evitar cualquier tipo de discriminacin.

Con este documento buscamos sentar una serie de principios generales y bsicos sobre los cuales -a nuestro juicio- debera basarse una regulacin de la publicidad oficial transparente y respetuosa del derecho de libertad de expresin.

Algunas de las discusiones que quedaron abiertas y que es necesario seguir analizando se relacionan con la conveniencia o no de exigir a los medios de comunicacin que informen cunta pauta reciben del gobierno y qu porcentaje de sus ingresos representa; y con la determinacin de un tope a la publicidad que un medio puede recibir del Estado en funcin de sus ingresos, para evitar medios controlados polticamente por el gobierno. Tambin qued fuera de este documento la necesaria regulacin de los auspicios gubernamentales a programas o eventos realizados por los medios de comunicacin. Como dijimos en un comienzo, este documento no busca dar por cerrada la discusin sobre todos los puntos, sino que pretende ser un punto de partida sobre el cual avanzar en la regulacin de un aspecto fundamental de la relacin entre el Estado y los medios de comunicacin.

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Equipo de Trabajo
ADC Direccin ejecutiva: Roberto Saba Prensa: Mnica Baumgratz

Coordinacin del proyecto: Eleonora Rabinovich y Martha Farmelo

Equipo de trabajo en las provincias la Comunicacin Social)

Crdoba: Fabin Garca, Agustn Di Toffino y Martn Notarfrancesco (Asociacin por el Desarrollo de Neuqun: Fabin Bergero y Victoria Alfonso (Cooperativa de Trabajadores para la Comunicacin 8300) Ro Negro: Alicia Miller y Hugo Alonso (diario Ro Negro) (Participacin Ciudadana) Tierra del Fuego: Fabiana Orqueda (Sindicato de Prensa de Ro Grande) y Guillermo Worman

Correccin: Virginia Feinmann Diseo: Estudio Cumbre Impresin: Baha Graf

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El presente documento es de difusin pblica y no tiene fines comerciales. Los contenidos pueden ser reproducidos citando la fuente. Octubre, 2006.

Asociacin por los Derechos Civiles Av. Crdoba 795, 8 Piso (C1054AAG) Buenos Aires. Argentina Tel./Fax (54-11) 5236-0555/6/7 adc@adc.org.ar www.adc.org.ar

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