Propiedad Intelectual

Prof. Christian Schmitz Vaccaro

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE AUTOR UNA DIVISIN VIGENTE? *

Christian Schmitz Vaccaro

1.

Introduccin

Uno de los problemas que frecuentemente se presenta al tratar de proteger una obra intelectual creativa o inventiva es determinar si sta es susceptible de ser registrada como derecho de propiedad industrial, o por el contrario queda sujeta a la tutela de los derechos del autor. El lmite entre estas dos vertientes de la propiedad intelectual suele ser cada vez ms difuso en la prctica. El propsito del presente trabajo es demostrar que las razones para la existencia de la tradicional separacin de la propiedad intelectual en propiedad industrial por un lado, y derecho de autor, por el otro, tienen cada vez menos sustento. Si bien desde un punto de vista histrico, ambas ramas de la propiedad intelectual se originaron en forma totalmente separada, hoy en da se han acercado considerablemente. Al respecto, expondremos brevemente el punto de vista histrico de la propiedad industrial y del derecho de autor, para luego estudiar las diferencias actuales y definir cules han sido los factores que han contribuido a acercar a ambas ramas.

2.

Orgenes histricos de la propiedad industrial y del derecho de autor

Tenemos conciencia que el rigor acadmico exigira en esta parte, estudiar la historia de la propiedad industrial, analizando en forma separada la evolucin de los distintos derechos de propiedad industrial (historia de las patentes, historia de las marcas, etc.). Lo mismo acontece en el caso de la historia del derecho de autor, respecto de la cual debera examinarse la historia de la proteccin de obras artsticas, literarias y cientficas por separado. Sin embargo, considerando la extensin del trabajo, no es posible explayarse con todo el detalle, por lo cual slo entregaremos sucintamente una visin general del tema. Como caracterstica global y elemento central de la actividad generadora de la propiedad intelectual se erige la creatividad, que por medio de la originalidad, distintividad o novedad, conduce respectivamente, ya sea a una obra, un signo o un invento susceptible de ser protegido jurdicamente. La autora Goldstein se refiere a la persona del creador en un contexto histrico en los siguientes trminos: siempre ha existido la figura social del creador, anterior a su reconocimiento por el derecho como autor, cuya caracterstica distintiva e invariable fue la ser considerado un tpico ejemplo de paternidad de la transgresin, porque la creacin es sinnimo de originalidad, pero esto slo ocurre
Artculo Propiedad Industrial y Derecho de Autor, una divisin vigente?, publicado por Profesor en el libro Temas Actuales de Propiedad Intelectual, obra colectiva, Editorial Lexis Nexis..
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cuando es posible romper el orden social, poltico, cientfico o cultural existente o estatuido; en forma paralela, nicamente cuando esta condicin de ruptura se produce, puede existir el crecimiento de una comunidad, ... 1. Durante la Antigedad y gran parte de la Edad Media, el derecho de propiedad recaa esencialmente sobre bienes materiales, no protegindose la propiedad sobre intangibles. En consecuencia, el derecho slo franqueaba acciones y recursos para tutelar las creaciones intelectuales, bajo la condicin que stas estuviesen expresadas por medio de objetos materiales. Era este soporte material, l que posea un valor econmico, y su dueo poda ejercer tales acciones. En cambio, los creadores intelectuales no eran considerados en este sistema2.

2.1. Historia del derecho de autor La Edad Antigua y temprana Edad Media se caracterizaban por una desvinculacin generalizada entre la obra y su autor3. El anonimato de las obras se encontraba inserto en un sistema en que por lo general stas se realizaban por encargo, y como el mandante o arrendatario de los servicios las haca suyas, era su nombre el que se vinculaba con la misma. Evidentemente, en este rgimen la persona del creador perciba por lo general una compensacin econmica por su esfuerzo, estando ausente el reconocimiento moral. Podemos decir que la conciencia pblica del derecho autoral se inici en relacin con el derecho patrimonial, y tambin con respecto a las obras literarias, quedando postergados los derechos morales, as como las obras plsticas. La vinculacin entre el autor y su obra escrita llega a establecerse definitivamente, a travs de la masificacin de la obra literaria. Son dos los supuestos, ntimamente relacionados entre s, los que favorecieron tal desarrollo: La invencin de la imprenta con tipos mviles4 por Johann Gutenberg, a mediados del Siglo XV, y que facilita la reproduccin expedita de las obras escritas, y La alfabetizacin de la sociedad, que implica que la facultad de leer y escribir deja de ser exclusiva de una clase privilegiada de la sociedad, provocando un aumento significativo del pblico lector.
GOLDSTEIN, Mabel, Derecho de autor y sociedad de la informacin, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 30. 2 Conviene recordar que en la propiedad intelectual, hay que efectuar una distincin fundamental: La propiedad intelectual se configura como un derecho de propiedad, con determinadas peculiaridades que justifican su especialidad y que derivan fundamentalmente de la naturaleza de su objeto que es un bien inmaterial, aunque respecto a ello hay que destacar que comprende no slo el derecho sobre el bien inmaterial corpus misticum- sino tambin sobre la cosa corporal, soporte material, en el que recae el derecho corpus mecanichum- y sobre uno y otro recaen acciones correspondientes a la propiedad, debidamente adaptadas, como la reivindicatoria, y acciones especficas que prev la Legislacin especfica de Propiedad Intelectual. [Revista de Jurisprudencia 2000\2434. Sentencia del 11 de abril de 2000. Tribunal Supremo espaol, Sala de lo Civil] 3 Esta idea se encuentra desarrollada por el pensador francs, Michel Foucault, en su obra Qu es un autor?. 4 Imprenta de tipos mviles se refiere a una tcnica de reproduccin basada en tipos fundidos en moldes y colocados a mano.
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En el plano artstico, se puede caracterizar la Edad Media como un poca en que se desconoci el valor de la originalidad y la espontaneidad del espritu, alentndose la imitacin de los maestros en atencin a que el arte slo era la manifestacin de la idea de Dios, mientras que el artista representaba exclusivamente el medio por el que se haca visible el orden eterno y sobrenatural de las cosas, con lo cual el plagio no era sancionado. Por el contrario, en el Renacimiento la energa espiritual y la espontaneidad del individuo fueron las grandes experiencias que, con el desarrollo de la nocin de genio, facilitaron la concepcin de la idea de la propiedad intelectual, lo que coincidi con los comienzos del capitalismo y la desintegracin de la cultura cristiano-medieval5. Con la difusin de la imprenta comienza la historia moderna de la piratera de obras intelectuales. En esta poca, los privilegios de reproduccin de obras son concedidos a los impresores por la Corona. Dan cuenta de ello, las Pragmticas de 1502 y 1558 en Espaa6, y la Ley de Licencias (Licensing Act) de 1662 en Inglaterra; esta ltima permite al Rey ejercer formalmente el privilegio real para regular el comercio de libros y controlar lo que se imprime, tratando de esta forma de evitar el plagio. Al mismo tiempo, se entregaba a los editores e impresores el monopolio de publicar las obras escritas. Con ello, se prolonga la situacin ya conocida en el derecho romano, en el sentido que el dueo del soporte material de una creacin intelectual era el titular de los derechos protegidos, en este caso del privilegio de la explotacin comercial; quedando los propios autores en una posicin bastante desprotegida. A raz de lo anterior, se habla de la poca de los privilegios, en que el derecho de autor se origina en una concesin exclusiva de la autoridad real. Habitualmente se menciona como el primer texto legislativo que da cuenta de verdaderos derechos autorales, al Estatuto de la Reina Ana7, publicado en 1710 en Inglaterra. Esta ley establece como gran novedad que el autor es dueo de los derechos intelectuales sobre su obra, y limita la proteccin de sus trabajos publicados a un plazo fijo. De esta forma, los derechos de reproduccin dejan de radicar en los editores, pasando a ser ejercidos por los propios autores. Es la primera vez en la historia que se quiebra el principio de proteccin del dueo del soporte (editor). Asimismo, podemos nuevamente constatar que la proteccin de las obras literarias es la primera en evolucionar hacia un derecho de autor moderno. Como consecuencia de los cambios producidos por la Independencia de los EE.UU. de Amrica (1776) y la Revolucin Francesa (1789), surge el concepto de que el individuo poda adquirir la propiedad sobre una idea nacida del espritu, y comercializarla. Ya la Constitucin de los EE.UU. de Amrica de 1787 incorpora expresamente la proteccin de

GOLDSTEIN, Mabel, Derecho de autor y sociedad de la informacin, ob. cit., citando a HAUSER, Arnold, Historia social de la literatura y el arte, Labor, Barcelona, 1993, pp. 407 409. 6 Al respecto, es til recordar la primera pgina de la obra Don Quijote de la Mancha, publicada en 1605 por Miguel de Cervantes Saavedra, que contiene la llamada Tasa. Se trata de una certificacin fechada el 20 de diciembre de 1604 en Valladolid, en que el escribano del Consejo de Castilla, fija la tasa para la venta en papel, indicando el precio del pliego (3,5 maraveds), as como otras condiciones de comercializacin de la obra. En su tiempo, esta certificacin constitua el ltimo trmite administrativo antes de publicar un libro. 7 Su ttulo original es: An act for the encouragement of learning, by vesting the copies for printed books in the authors or purchasers of Duch copies, during times there in mentioned.

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los derechos del autor y del inventor8. Luego, Francia y Alemania aprueban en 1791 y 1793, respectivamente, sus primeras leyes de derecho de autor. Esta mayor conciencia a nivel de las naciones, conjuntamente con numerosos avances tecnolgicos, y tomando como base un anteproyecto de la Asociacin Internacional Literaria, tienen como consecuencia la celebracin de una serie de conferencias intergubernamentales, que concluyen en 1886, con la suscripcin del Convenio de Berna para la proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. Los pases a los cuales se aplica el Tratado forman una Unin, basada en los principios rectores del trato nacional, de la proteccin automtica, de la independencia de la proteccin y de la proteccin mnima a fin de lograr un conjunto normativo uniformemente aplicable. El Convenio de Berna que con algunas reformas sigue vigente hasta nuestros das, fue complementado durante el Siglo XX por numerosos tratados.

2.2. Historia de la propiedad industrial En lo referente a la Historia de la Propiedad Industrial, nos centraremos en los dos derechos ms importantes y ms antiguos, que son las patentes de invencin y las marcas comerciales. En todo caso, las dems figuras protectoras diseos industriales, topografas de circuitos integrados, etc. son de creacin ms reciente y obedecen a una creciente complejidad del desarrollo de las innovaciones tcnicas9.

2.2.1. Historia de las patentes Ligado al desarrollo de actividades econmicas ms evolucionadas, el derecho del inventor aparece recin en la Edad Media, al recompensrselo mediante el privilegio de explotacin exclusiva del invento conferido por el Monarca10. Cabe destacar que tales privilegios posean una naturaleza discrecional, puesto que muchas veces eran
Efectivamente la seccin 8 del artculo 1 de la Constitucin permite al Congreso legislar a fin de promover el progreso de las ciencias y artes, asegurando por tiempo limitado, a los autores e inventores los derechos exclusivos sobre sus escritos e invenciones. 9 En este contexto, expresa la autora Arias Prez-Ilzarbe: En cuanto al resto de las modalidades de propiedad industrial, podemos sealar que su regulacin legal es posterior a la desarrollada para las innovaciones tcnicas... . Este desfase normativo cabe explicarse por la importancia que en la sociedad van adquiriendo de forma paulatina estas distintas modalidades. En un primer momento la prioridad recae en la proteccin de las innovaciones tcnicas, que a lo largo del siglo XIX sufren un desarrollo revolucionario, pero a medida que la sociedad demanda otros intereses, como la calidad y el diseo, es preciso regular nuevas figuras de proteccin. De la misma forma a lo largo de estos ltimos 15 aos han surgido nuevas modalidades de proteccin como las Topografas de semiconductores, las Variedades Vegetales, los Certificados Complementarios para los Productos Farmacuticos o incluso los Nombres de Dominio de Internet. Con ello se trata de sealar que la sociedad en su evolucin demanda el desarrollo de nuevos sistemas de proteccin, que si bien en un principio han estado limitados geogrficamente, con la globalizacin no resulta aventurado pensar que acabarn adoptando una estructura internacional. ARIAS PREZ-ILZARBE, Esther, Introduccin a la Propiedad Industrial, Oficina Espaola de Patentes y Marcas, Ponencias y Escritos, 2004, http://www.oepm.es/internet/infgral/ponencias/ponencias.htm 10 Comnmente, se menciona como primera patente de invencin, la otorgada en Florencia, el ao 1421 a Filippo Brunelleschi por una barca con equipo montacargas capaz de transportar mrmol. http://www.britannica.com/ebc/article-9374686?query=patent&ct=
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considerados favores y su otorgamiento no obedeca a criterios tcnicos o jurdicos establecidos. A estas alturas ya queda claro que la historia de las patentes est ntimamente ligada a la historia del monopolio. El Renacimiento provoc algunos cambios; la eclosin cultural ...; el avance de la ciencia experimental y la nueva visin cosmogrfica11, son las causas de la primera manifestacin legislativa: la Ley Veneciana de 1474 que tena por objeto promover los descubrimientos e invenciones, estableciendo un Sistema de registro para invenciones. Otorgaba a los inventores proteccin legal y derechos exclusivos por diez aos, siempre que comunicaran sus inventos a la Repblica. Pese a las caractersticas muy modernas de dicho cuerpo normativo, se sigui aplicando un rgimen abusivo basado en privilegios reales. Hubo que esperar hasta el Siglo XVII, para que se enfrentara efectivamente, esta vez por el Parlamento ingls, la concesin de exclusividades y derechos monoplicos, que ya no se limitaba slo a los inventores. El Estatuto de Monopolios (Statute of Monopolies) del ao 1623, estableca que las patentes podan concederse nicamente a invenciones novedosas, al primero y verdadero inventor, y siempre que no fueran contrarios a la ley ni dainos para el Estado al aumentar los precios de las mercaderas locales o en perjuicio del comercio12. Se restringi la duracin de la patente a 14 aos. Con posterioridad, la Revolucin Francesa y la Revolucin Industrial (fines del Siglo XVIII) implicaron una rpida difusin de la conciencia de promover y proteger los derechos de los inventores y de su importancia para la productividad nacional. Los nuevos ideales del industrialismo, la consolidacin de los gobiernos centrales y el auge del nacionalismo indujo a muchos pases a establecer las primeras leyes de propiedad intelectual13. As, EE.UU., despus de incorporar la propiedad intelectual a la Constitucin de 1787, no tarda en aprobar en 1790 su primera ley de patentes; Francia hace lo suyo en 1791. Al igual que sucedi con respecto del derecho de autor, consolidados los derechos nacionales de patente, comenz a surgir una creciente preocupacin por establecer un sistema internacional de proteccin de la propiedad industrial, con la posibilidad de poder patentar en los distintos pases. Ello se haca cada vez ms necesario ante el constante aumento del comercio internacional14. Como solucin lleg a firmarse el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, el 20 de marzo de 1883, que establece una Unin entre los estados miembros basado en los principios del tratamiento nacional y

11 MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano: Rgimen del Dominio Inmaterial, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1993, p. 29. 12 Estatuto de Monopolios de 1623, http://ipmall.info/hosted_resources/lipa/patents/English_Statute1623.pdf 13 ORGANIZACIN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, La Propiedad Intelectual al Servicio del Crecimiento Econmico, http://www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/abstract_ip_pub.html 14 En este contexto, tampoco hay que olvidar que esta poca se caracterizaba por las grandes invenciones tecnolgicas y la celebracin de las exposiciones universales. Especialmente en el marco de dichas ferias, los expositores expresaban su preocupacin en cuanto al pirateo de las invenciones no patentadas. Es as como encontramos un antecedente directo del derecho a la prioridad, al establecerse para la Exposicin Universal de Viena de 1873, una proteccin temporal de propiedad intelectual para las exposiciones extranjeras.

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del derecho a la prioridad15. Pese a numerosas revisiones, este Tratado sigue vigente hasta nuestros das, habindose constituido como un punto inicial de la cooperacin internacional en la materia.

2.2.2. Historia de las marcas comerciales La funcin principal de la marca es la de diferenciar bienes y servicios de los de otros productores o comerciantes; en otras palabras se trata de indicarle a los potenciales compradores la procedencia del bien. En este sentido, los sellos artesanales de los gremios de la Edad Media, constituyen los primeros antecedentes de las marcas. Entre las primeras leyes marcarias, se menciona la Ley inglesa de 1266 (Bakers Marking Law), que regulaba el mercado del pan, obligando a los panaderos a poner su marca en sus productos. Asimismo, entre los siglos XIII y XVI proliferaba la utilizacin de marcas personales, que se consideran como predecesoras de las marcas modernas por el hecho de que llevaban el nombre de los comerciantes y servan como garanta de la calidad que deban tener las mercaderas vendidas16. Con la Revolucin Industrial se incrementa el intercambio comercial y considerando el aumento de juicios por imitaciones y falsificaciones iniciados por los comerciantes, aparece la necesidad de registrar las numerosas marcas que se estaban utilizando. As aparecen las primeras leyes modernas de marcas registradas: 1850 en Espaa, 1857 en Francia, 1870 en los EE.UU., 1874 en Alemania, y 1875 en Inglaterra. El Convenio de Pars, antes mencionado, tambin incluye disposiciones sobre marcas comerciales.

2.3. Comentarios sobre la historia de la propiedad intelectual Los antecedentes histricos expuestos permiten claramente apreciar que las races de la propiedad industrial y del derecho de autor son muy distintas, pero que a medida que ambas instituciones evolucionaron en el tiempo, convergen en muchos sentidos, hasta ser agrupadas bajo la denominacin de la propiedad intelectual. Podemos sintetizar los puntos de convergencia histrica, de la siguiente forma: Desarrollo de las legislaciones nacionales a partir de una ley de carcter vanguardista, originada en Inglaterra, e inspirndose en las ideas de la Revolucin Francesa,

El tratamiento nacional significa que los estados deben concederle a los nacionales de otros estados miembros las mismas ventajas bajo sus leyes de patentes que le concedieron a sus nacionales. Por su parte, en virtud del derecho a la prioridad, el solicitante de una patente tiene 12 meses desde el da de la solicitud en un pas miembro para solicitar proteccin en cualquiera de los dems pases. Este derecho es considerado el gran avance de la poca en esta materia. 16 ORGANIZACIN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL,Relojes Longines: La Marca ms antigua del Sistema de Madrid, en Revista de la OMPI, n 2, marzo-abril 2005, Publicacin OMPI n 121 (S), Ginebra, 2005, p. 8.

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Creciente conciencia de proteger la propiedad intelectual, impulsada por el aumento de las relaciones comerciales transfronterizas y por una difusin masiva de obras culturales. Inicio de la cooperacin internacional con los tratados de Berna y de Pars, a fines del Siglo XIX. Dichas convenciones establecan cada una por separado, una Unin administrada por una secretara. Es importante hacer notar que la gran diferencia de ambos instrumentos reside en la puesta en prctica. Mientras que el Convenio de Berna posee contenidos concretos que permiten la implementacin de un sistema universal dependiente de los mismos autores, el de Pars, carente de los grandes contenidos, se limita a establecer un sistema de registro y verificacin. En 1893, las Secretaras de ambos convenios se fusionaron, dando origen a la Oficina Internacional Unida para la Proteccin de la Propiedad Intelectual17, antecesora directa de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Con ello se produce la fusin institucional de dos sistemas que hasta esa fecha se haban desarrollado cada uno en forma independiente. La consolidacin de tal fusin est constituida por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)18, instrumento de gran trascendencia y que establece normas mnimas, tanto para la propiedad industrial como para el derecho de autor.

3.

Evolucin de las diferencias entre propiedad industrial y derecho de autor

Ya hemos visto, que desde el Siglo XIX se engloba propiedad industrial y derecho de autor bajo la denominacin de propiedad intelectual, expresin que se origin en dicha poca19. Siguiendo lo expresado en trabajos anteriores20, podemos sealar que la propiedad intelectual posee lmites externos e internos. Los lmites externos delimitan la propiedad intelectual frente a otras instituciones jurdicas, fundamentalmente la propiedad material. En cambio, delimitar el sistema de la propiedad intelectual internamente, significa establecer una divisin lgica y coherente al interior de la misma, dando origen a dos o ms subsistemas. Tradicionalmente estos subsistemas han sido la propiedad industrial y el derecho de autor. A continuacin, delinearemos algunas diferencias claves
17 Esta organizacin fue conocida por su sigla en francs BIRPI, que significa Bureaux Internationaux runis pour la protection de la proprit intellectuelle. 18 Con fecha 15 de abril de 1994 se adoptaron en Marrakech, Marruecos, al trmino de la Octava Ronda de Negociaciones Multilaterales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el "Acuerdo de Marrakech", por el que se estableci la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), ms una serie de acuerdos anexos. Entre ellos se encuentra el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). 19 En algunos pases, como por ejemplo Espaa, la expresin "propiedad intelectual" se utiliza para referirse nicamente al derecho de autor. Sin embargo, en la esfera internacional la expresin se refera tanto a la propiedad industrial como al derecho de autor, reflejando la evolucin de las dos uniones internacionales creadas a final del Siglo XIX para proteger ambos tipos de propiedad intelectual ... . ORGANIZACIN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, Oficina Internacional, Nociones Bsicas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, http://www.wipo.org/copyright/es/activities/pdf/basic_notions.pdf 20 SCHMITZ, Christian, Propiedad Intelectual: Anlisis de diferencias conceptuales, en Revista de Derecho n 11, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, Concepcin, 2003, pp. 201 y sgtes.

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que las leyes, tratados y doctrina sealan con respecto a estos dos subsistemas de la propiedad intelectual. Paralelamente, agregaremos nuestras observaciones que permitirn apreciar porqu esta divisin est desdibujndose cada vez ms, hasta llegar a ser cuestionada en cuanto a su razn de ser.

3.1. Aplicacin industrial e importancia econmica Tradicionalmente se ha sealado una diferencia genrica entre ambos mbitos de la propiedad intelectual, y que tiene su base en el desarrollo histrico. La propiedad industrial, tal como lo seala el Convenio de Pars, debe entenderse en su acepcin ms amplia y se aplica no slo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino tambin al dominio de las industrias agrcolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales21. Como puede apreciarse, su aplicacin es principalmente de tipo econmico empresarial, y su objeto es aceptado a registro siempre que contribuya al logro de un objetivo de esta naturaleza. Es as como cada uno de los distintos derechos industriales tiene su relevancia econmica. Las patentes de invencin y modelos de utilidad vienen a expresar un derecho exclusivo que permite explotar una invencin, esto es un producto o un procedimiento que implique una solucin prctica a un problema de la tcnica. No hay que olvidar que uno de los requisitos de patentabilidad es la aplicacin industrial que debe tener la invencin. Las marcas comerciales y denominaciones de origen, como signos distintivos o identificatorios, ayudan a diferenciar un producto o servicio frente a los dems de su rubro, otorgando al mismo tiempo un sello de calidad y garanta a los consumidores; los diseos industriales por su parte, se refieren al aspecto ornamental o esttico de un artculo til, aumentando su valor comercial, as como su comerciabilidad. A diferencia de la propiedad industrial, el objeto de proteccin del derecho de autor son las obras literarias, artsticas y cientficas. Estas por lo general, se asocian con el mbito cultural, y reflejan la personalidad de su autor y su originalidad. Su proteccin se otorga independientemente de una posible aplicacin industrial. En otras palabras, los objetos del derecho de autor se protegen sin tomar en cuenta el que la obra sirva o no, a un fin localizado fuera de ella, ... goza de proteccin tal cual es y por s misma22. Pese a esta divisin aparentemente lgica y clara, con el tiempo ella se ha desdibujado. En efecto, la aplicabilidad econmica que caracteriza los derechos de propiedad industrial, est hoy cada vez ms presente tambin en el derecho de autor. La doctrina ha establecido zonas de contacto entre derechos de autor y derechos industriales23; es decir mbitos de proteccin sobrepuestos. Tomando como base las zonas de contacto definidas por el autor Antequera, podemos mencionar las siguientes situaciones de concurrencia de derechos de autor y derechos de propiedad industrial:

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Artculo 1, apartado 3 del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial de 1883. ALLFELD, Philipp, Del Derecho de Autor y del Derecho de Inventor, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p.

2. ANTEQUERA, Ricardo Enrique, Zonas de contacto entre Derechos de Autor y Derechos Industriales, en Derechos Intelectuales, vol. 11, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 15 y sgtes.
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Software y bases de datos: son obras basadas en la tecnologa que slo en las ltimas dcadas se han incorporado a la esfera del derecho de autor (Acuerdo sobre los ADPIC, art. 10), por ser consideradas obras literarias. Pese a ello, ejercen un rol trascendental en la empresa moderna24. Expresiones de ideas cientficas: podrn considerarse invenciones patentables en caso de cumplir los requisitos, o si tienen carcter original caen dentro de las obras autorales. Diseos industriales y obras de artes aplicadas: son protegidos por la propiedad industrial (Convenio de Pars, art. 5 quinquies) y por el derecho de autor (Convencin de Berna, art. 2.1), respectivamente. En ambos casos se trata de creaciones intelectuales de forma, que atienden al aspecto externo de [...] un artculo utilitario susceptible de produccin en serie25. Textiles: protegidos ya sea por la legislacin de patentes (patentes de textiles), de dibujos o modelos industriales o de derecho de autor (Acuerdo sobre los ADPIC, art. 25.2). Topografa de circuitos integrados: es comnmente reconocida la naturaleza sui generis de estos dispositivos, razn por la cual algunas legislaciones los protegen a travs del derecho de autor; otras en cambio, como la chilena, los reconocen dentro del mbito de los derechos industriales26. Marcas figurativas y obras artsticas figurativas (Acuerdo sobre los ADPIC, art. 15.1): se sobreponen puesto que ambos implican expresiones visuales protegidas; las primeras como signos grficos diferenciadores, las segundas como artes visuales independientemente de su finalidad (arte puro, fines publicitarios, etc.)27. Marcas nominativas y ttulos de obras literarias o artsticas: estn constituidas por una o ms palabras, que en el primer caso distinguen un producto o servicio, y en el segundo individualizan en forma original una obra autoral. Frase de propaganda y obra literaria: estando ambas constituidas por un conjunto de palabras puede cumplirse originalidad y distintividad a la vez. Marcas sonoras y obras musicales: en ambos casos se trata de una meloda (por breve que sea) que puede tener sentido en s, o servir para identificar productos o servicios. Uso de obras autorales (sonidos, imgenes o palabras) como marca comercial: tiene
No profundizaremos mayormente en este tema. Sin embargo, hay que tener presente que las discusiones doctrinarias acerca de la patentabilidad son de larga data, y se mantienen vigentes hasta la fecha. 25 ANTEQUERA, Ricardo Enrique, Zonas de contacto entre Derechos de Autor y Derechos Industriales, ob. cit., pp. 2324. 26 Lo aseverado es confirmado por el art. 4 del Tratado sobre la Propiedad Intelectual de los Circuitos Integrados, del ao 1989. 27 ORGANIZACIN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, Gua del Convenio de Berna, Ginebra, 1978, p. 17.
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que ajustarse tanto a la legislacin sobre el derecho de autor (autorizacin de uso por parte del autor) como a la de marcas (cumplimiento del requisito de distintividad). Estas situaciones limtrofes entre ambos subsistemas se han originado, debido a dos razones independientes entre s: a) Ciertos conceptos especialmente en materia de propiedad industrial, se han ampliado cada vez ms. Es el caso de las marcas, que hasta poco tiempo atrs estaban restringidas a signos distintivos y visibles, cubriendo palabras o logotipos. Hoy en cambio, es marca todo signo distintivo; dando lugar a marcas sonoras y marcas olfativas. b) Debido al avance de las ciencias y de la tecnologa, han surgido nuevas formas de expresin intelectual; como el software y los circuitos integrados. Estos nuevos campos del conocimiento requieren ser protegidos jurdicamente, para lo cual son encuadrados ms o menos forzadamente en categoras o clasificaciones prexistentes y muchas veces inadecuadas. Sin perjuicio de la existencia de situaciones de concurrencia de derechos, pensamos que los intereses econmicos estn cada vez ms presentes en los ms diversos mbitos de la vida, y por lo tanto tambin en ambos subsistemas; el derecho de autor ya no se encuentra al margen de ello. Histricamente, se planteaba que los derechos de propiedad industrial se constituan con claros objetivos econmicos, toda vez que haba un trasfondo de intereses materiales. En cambio, el derecho de autor se representaba como expresin del idealismo, al aplicarse a creaciones del espritu y evaluarse la originalidad de stas. Consiguentemente, la fe y adoracin divina en un comienzo, y ms tarde, el reconocimiento moral han sido fuente inspiradora y objetivo trascendental para el creador de la obra. Sin embargo, en la actualidad el aura espiritual de los siglos anteriores ha desaparecido; los intereses econmicos se imponen cada vez ms. Las creaciones intelectuales son objeto de negocios y transacciones, debiendo por tanto, someterse a evaluaciones econmicas que analizan la obra en cuanto a sus posibilidades de comercializacin en los mercados; similar a lo que ocurre con respecto a las patentes y su estudio de aplicacin industrial. La nueva orientacin de mercado de las creaciones autorales queda claramente expuesta en las industrias discogrficas o cinematogrficas, que gestionan intereses lucrativos importantes. Es as como hoy se habla de las llamadas industrias culturales, trmino que en un comienzo fue conceptualizado por la UNESCO, para referirse a situaciones o entidades en que los bienes y servicios culturales son producidos, reproducidos, almacenados o distribuidos de acuerdo a patrones industriales y comerciales; es decir, a gran escala y de acuerdo con una estrategia basada en consideraciones econmicas, ms que en una preocupacin por el desarrollo cultural28. Con lo anterior, queda claro que muchos bienes culturales son producidos en serie, y consumidos en masa, al igual como sucede con cualquier otro bien o servicio no cultural. La produccin en masa de bienes culturales adquiere la misma lgica que la de cualquier
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Industrias culturales: un desafo para el futuro de la cultura, Pars, 1982.
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otra industria en una sociedad de libre mercado: la de promover el mximo consumo. La bsqueda tendencial de un pblico universal no slo implica la estandardizacin, sino tambin dos procesos contradictorios y complementarios: sincretizacin y homogeneizacin, introduciendo en la cultura de masas un movimiento simultneo que convierte a lo real en imaginario y viceversa29. Como bien reconoce el autor Luis Stolovich, por un lado la industrializacin de la cultura est asociada al grado de reproductibilidad de la obra creativa y, por el otro la mercantilizacin de la cultura al reconocimiento social de la creacin simblica, que pas a operar por medio del mercado. En efecto, a medida que los mtodos de reproduccin avanzan a estndares cada vez ms perfectos y costos relativamente bajos, la cultura y el arte dejan de ser exclusivos de una minora de la poblacin, sin perjuicio de que el acceso ahora tenga su valor comercial. A menudo la operatividad jurdica de la gestacin y comercializacin de obras autorales reviste facetas complejas. En el presente, las creaciones intelectuales, al igual que las producciones industriales, son el resultado de un trabajo generado por grupos de personas. Este carcter colectivo, generalizado en el mbito empresarial, va unido a la inversin de cuantiosas sumas de dinero destinadas a generar creatividad y luego a divulgar su resultado. Evidentemente quedaron atrs los tiempos en que la generacin de las obras creativas representaba un acto espontneo, aislado e individual. Por otra parte, el derecho de autor recae sobre obras espirituales, y stas se expresan a travs de un soporte material que las contiene; por ejemplo un libro o un CD. Si bien en las patentes de invencin se presenta una dualidad similar (conocimiento-producto), la particularidad en el derecho de autor consiste en que son numerosas las personas que intervienen en el ciclo econmico de una obra autoral. As por ejemplo, una obra musical es creada por un compositor de letras y/o de msica, un intrprete (vocalista acompaado por su banda musical), y luego editada y comercializada por una compaa discogrfica. La intervencin de cada uno de ellos requiere definir derechos y obligaciones que encuentran su expresin en una serie de contratos, y que mirados desde un punto de vista econmico, implican beneficios y costos econmicos para los involucrados. En definitiva, la relevancia que los derechos de autor poseen en la actualidad en el mundo empresarial ya no se discute. Igualmente, quedaron superados los tiempos en que se cuestionaba la contribucin del derecho de autor al desarrollo econmico, contrastndolo con las consecuencias extremadamente positivas que ejerca la propiedad industrial, en especial las patentes, en la productividad y por ende en las economas nacionales. Es ms, en nuestros das, las industrias culturales registran tasas de crecimiento por encima del resto de la economa30.

STOLOVICH, Luis, La Importancia Econmica del Derecho de Autor en el actual Entorno Global, http://www.cecolda.org.co/actividades/LA%20IMPORTANCIA%20ECONMICA%20DEL%20DERECHO% 20DE%20AUTOR%20EN%20EL%20ACTUAL%20ENTORNO%20GLOBAL.pdf, citando a MORIN, Edgar: La industria cultural, Pars, 1982 y a GETINO, Octavio: Las industrias culturales en la Argentina, Colihue, Buenos Aires, 1995. 30 Para mayores antecedentes sobre el tema: Gua de la OMPI para determinar la contribucin econmica de las industrias relacionadas con el derecho de autor, Publicacin n 893E, Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 2003.

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3.2. Originalidad y novedad Las legislaciones nacionales as como los tratados internacionales han intentado definir el mbito de proteccin de los respectivos derechos intelectuales, estableciendo por un lado, requisitos para el otorgamiento de la proteccin y, por el otro exclusiones. En el caso de las patentes, el requisito principal que tiene que cumplir la invencin es la novedad31, es decir, debe poseer alguna caracterstica nueva que no se conozca en el estado de la tcnica. Pese a que en el presente subcaptulo dejaremos de lado a las marcas, no est dems recordar que stas son susceptibles de proteccin con tal que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas32. En cuanto a los derechos del autor, stos se conceden siempre que la obra encuadre dentro de las enumeraciones extensas de obras susceptibles de ser protegidas33, sea exteriorizada en un soporte y cumpla el requisito fundamental de la originalidad, sin perjuicio del carcter derivado de algunas obras. Al respecto, es til tener en cuenta que la doctrina distingue entre originalidad subjetiva y originalidad objetiva. La primera, implica el no haber copiado de una obra ajena, mientras que la ltima, hace referencia al hecho de haber creado algo nuevo, no existente previamente34. Tradicionalmente la segunda acepcin se ha asimilado al requisito de novedad de las patentes, y es la primera la que ha cobrado validez en la proteccin autoral. Es por ello que la obra se constituye como una expresin directa y autnoma de la personalidad del autor. Sin embargo, en la actualidad tambin esta concepcin jurdica de invencin novedosa obra original se ha visto alterada, con lo cual se viene a desdibujar otra diferencia importante entre derechos industriales y derechos de autor. En efecto, se est cada vez ms criticando la concepcin subjetiva en materia de derecho de autor, promovindose en su reemplazo la objetiva.
La originalidad como trascendencia de la personalidad del autor sobre su obra se corresponda con la creacin tradicional en las artes clsicas: literatura, msica, pintura, escultura, Lo que implicaba una exigencia de altura creativa. Pero ahora, sin perjuicio de que ese tipo de creacin subsiste, el hecho es que un nmero creciente sin duda, ya la mayor parte de las obras protegidas implican tan escasa aportacin creativa del autor, que resulta imposible detectar en ellas ningn rastro de la personalidad de aqul. Adems, la rapidez con la que los medios de comunicacin facilitan el acceso a cualquier obra, una vez que la misma haya sido divulgada, permite presumir que la falta de novedad de cualquier obra (con respecto a otra) responde a que una de ellas no es original de su autor, sino que
31 El artculo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a los requisitos de patentabilidad de las invenciones, as como a las causales de impatentabilidad. 32 Art. 15 del Acuerdo sobre los ADPIC. 33 Arts. 2, 2 bis y 4 del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. 34 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo y otros, Manual de Propiedad Intelectual, Editorial Tirant Lo Blanch, 2 ed., Valencia, 2003, p. 55.

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ste ha copiado en mayor o menor medida, consciente o inconscientemente, la otra obra 35 igual o parecida .

En este contexto, tambin advertimos que el sistema anglosajn del copyright arraigado en el rgimen del common law a diferencia del sistema continental del derecho de autor desde muy temprano ha puesto mayor nfasis en el cumplimiento de la originalidad en un sentido objetivo. Frente a esta discusin, habr que considerar los efectos de adoptar una u otra concepcin. La concepcin subjetiva claramente acepta la coexistencia de dos o ms obras iguales o similares con tal que sean expresiones originales y se hayan por tanto, generado en el fuero ntimo de sus autores respectivos. Por el contrario, la concepcin objetiva sometera la obra a un acucioso escrutinio con respecto a las obras ya existentes. La obra sera aceptada a registro solamente si del examen anterior resultara ser novedosa. As sucede en el caso de las patentes, en que las solicitudes de invencin son contrastadas con todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo el llamado estado de la tcnica. En este supuesto, no se dara lugar a la coexistencia de obras idnticas o muy similares; nicamente la obra que primero se presente a registro cumplir el requisito de novedad, dejando fuera cualquiera otra. Ser el titular de esta primera obra, l que obtenga la exclusividad de uso y comercializacin. Evidentemente, este sistema restringira considerablemente el uso mltiple de las creaciones espirituales. Las consecuencias de este sistema nos hacen recordar la discusin sobre el patentamiento de software. En efecto, adoptar la concepcin objetiva con respecto al derecho de autor equivaldra a admitir las patentes de software y privatizar ideas, conceptos, estructuras matemticas comunes y vedar su reutilizacin por parte de nuevos creadores. Otro caso, pero que opera en un sentido contrario, sera l de las topografas de circuitos integrados, que generalmente son protegidas por la propiedad industrial, pero requieren ser originales para obtener proteccin legal36. Las ideas anteriormente vertidas acerca del requisito esencial de la originalidad aplicable a los distintos derechos intelectuales, pueden relacionarse en forma lgica con otras diferencias entre propiedad industrial y derecho de autor, las cuales no son ms que una consecuencia de la adopcin de uno u otro sistema de originalidad. En efecto, podremos observar que el optar determinado rgimen de originalidad implica automticamente comprometerse con un sistema de registro de los respectivos derechos, con el correspondiente procedimiento y con la duracin de la proteccin legal. As, el registro con carcter constitutivo que rige en el sistema de patentes, es coherente con la exigencia de la originalidad objetiva. La obtencin de patente implica someterse a un procedimiento ms o menos complejo en el cual se verifica el cumplimiento de los requisitos, se hace pblica la solicitud y se le otorga a terceros la facultad de oponerse a ella. Recin entonces se inscribe en el correspondiente registro, con lo cual nace el
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo y otros, Manual de Propiedad Intelectual, ob. cit., p. 55. El artculo 3.2 letra a) del Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, de 1989, seala como requisito: que sean originales en el sentido de que sean el resultado del esfuerzo intelectual de su creador y no sean corrientes entre los creadores de esquemas de trazado (topografas) y los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su creacin.
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derecho a la exclusividad37. En cambio, el registro que cumple un rol declarativo es el adecuado en los casos en que el requisito de originalidad a cumplir sea de carcter subjetivo. Es as como hasta hoy, la proteccin del derecho de autor es automtica, nace para el autor por el mero hecho de la creacin expresada. El registro, que opera a travs de un procedimiento simple de depsito de la obra sin involucramiento de terceros no hay trmites de publicacin ni oposicin-, cumple un rol esencialmente probatorio y de reconocimiento administrativo del hecho creativo. Lo anterior explica tambin porqu el reconocimiento internacional que se otorga a los registros nacionales en uno y otro caso es muy distinto en ambas materias. El Convenio de Berna y la Convencin Universal de Ginebra, conjuntamente con otros tratados, garantizan el reconocimiento recproco de los registros de los derechos del autor efectuados en los distintos Estados adherentes a dicha "legislacin internacional". Pese a que en el mbito de la propiedad industrial tambin existen una serie de tratados internacionales, por lo general, el registro efectuado en un Estado tiene validez nicamente en su territorio (principio de la territorialidad). Sin perjuicio de ello, existen iniciativas para unificar etapas del procedimiento de registro (Tratado de Cooperacin en materia de Patentes)38 o al menos zonas geogrficas (Convenio sobre Concesin de Patentes Europeas) 39. En lo referente a los plazos de proteccin legal, estos sern ms extensos en caso de un sistema de originalidad subjetiva. En efecto, podemos observar que en el presente, el perodo de proteccin de los derechos autorales es ms extenso y ms incierto que el de los derechos industriales. Ello tiene su explicacin en que las obras autorales se originan a partir de la personalidad de su creador. Se trata de una originalidad que no pierde su vigencia en el tiempo. Asimismo, el vnculo espiritual estrecho entre autor y obra se mantiene a travs de los derechos conferidos (especialmente morales), durante toda la vida de aqul, e incluso ms all de su muerte, trasmitindose a los herederos. Por lo mismo, si el creador es una persona natural, la duracin de la proteccin es incierta, por estar ligada a la vida de la persona. Por el contrario, referente a la originalidad objetiva se observa un ciclo de vida de productos y procedimientos ms corto. Las invenciones patentadas a su vez sirven para seguir desarrollando adelantos en base a ellas, los cuales producirn la obsolescencia de las primeras y finalmente, su paso al dominio pblico. En consecuencia, no se requiere que la ley otorgue plazos prolongados de exclusividad. Sin perjuicio de lo sealado, hemos podido observar en los ltimos aos un continuo aumento de los plazos de proteccin, tanto en materia de propiedad industrial como respecto del derecho de autor40.

Sin perjuicio de ello, en la prctica los tratados y las legislaciones, otorgan efecto retroactivo a los derechos conferidos por la patente, computndose el plazo de su duracin desde la fecha de presentacin de la solicitud. 38 Este acuerdo internacional, conocido por su sigla como PCT, introduce la solicitud internacional de patente. El tratado, firmado originalmente en Washington el 19 de junio de 1970, ha sido modificado con posterioridad. 39 A partir de dicho Convenio firmado en 1973, nace la Organizacin Europea de Patentes (OEP), que cuenta con 24 Estados miembros. El rgano ejecutivo de la OEP es la Oficina Europea de Patentes, que tiene por objeto la proteccin de las invenciones, mediante un procedimiento europeo nico de concesin de patentes. 40 En el caso chileno, la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual del ao 1970 estableca originalmente una proteccin por toda la vida del autor y 30 aos ms, contados desde la fecha de su fallecimiento. Hoy son 70 aos

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Pudiramos agregar adems, que la originalidad subjetiva es concordante con el requisito de la exteriorizacin que tiene que cumplir la obra autoral. Recordemos que slo son susceptibles de proteccin a travs del derecho de autor, las formas concretas de expresin, excluyndose las ideas, procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en s41. Ello tiene su fundamento en que la libre utilizacin de dicha informacin general es esencial para el desarrollo del conocimiento, dando a los dems creadores la posibilidad de construir nuevas obras en base a ello; una misma idea puede ser expresada de formas distintas. Es as como las ideas contenidas en una obra tutelada por el derecho autoral, reciben una proteccin ineficiente, pues permiten ser extradas para incorporarlas en otra obra original o invencin. En cambio, si estas mismas ideas formaran parte de un sistema de originalidad objetiva (derecho de patentes), difcilmente podran ser reutilizadas por un tercero en otro contexto. Justamente, esta mayor proteccin del sistema de patentes, constituye una razn para optar por ste en situaciones limtrofes entre el derecho del inventor y el del autor42.

3.3. Derechos patrimoniales y derechos morales Al estudiar los derechos que se le confieren a los titulares, podemos constatar que tanto la propiedad industrial como el derecho de autor le asignan a stos la facultad de utilizar sus creaciones intelectuales en forma exclusiva y de impedir la copia o utilizacin no autorizadas de las mismas. La ley garantizar la exclusividad de tales derechos, con el objeto que sus titulares puedan obtener los beneficios econmicos, compensando las inversiones, tanto materiales (valores econmicos) como ideales (tiempo, esfuerzo y dedicacin), que fueron necesarias para generar el resultado del trabajo intelectual. Sin embargo, esta garanta de exclusividad no slo opera en un plano personal del creador o inventor, sino que sirve al mismo tiempo a un fin social: es un incentivo para promover la investigacin, la creatividad, la inversin y el desarrollo de nuevas creaciones intelectuales. En este sentido, la ley se transforma en una herramienta de poltica cultural y econmica. Por otro lado, los derechos intelectuales no slo tienen por objeto otorgar a sus titulares, recompensas econmicas justas, sino que tambin reconocimiento moral, as como divulgacin autorizada. As se llega a distinguir entre derechos patrimoniales y derechos morales (extrapatrimoniales o personales); los primeros son por esencia renunciables, transmisibles, comerciables y temporales, los ltimos irrenunciables, intransferibles y perpetuos.
adicionales. Por su parte, las patentes, con la reciente modificacin (Ley 19.996), rigen por 20 aos contados desde la presentacin de la solicitud. 41 As lo sealan expresamente el Acuerdo sobre los ADPIC (art. 9.2) y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (art. 2). Haciendo un paralelo con el sistema de patentes, podemos observar que generalmente tampoco son patentables los contenidos ideativos generales, tales como mtodos, principios o planes, o de simple verificacin y fiscalizacin; y los referidos a actividades puramente mentales o intelectuales. 42 Sucede as con el software, cuyo patentamiento es aceptado en caso de relacionarse en forma inseparable y lgica con una invencin que cumpla los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicacin industrial.

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En torno a la aplicacin, ponderacin y relacin de estas dos categoras de derechos se han elaborado muchas teoras y concepciones, lo cual inevitablemente implica definir la naturaleza jurdica de los derechos intelectuales. En efecto, en primer lugar la doctrina discute si la naturaleza jurdica de la propiedad intelectual es una sola, o si por el contrario los subsistemas (no necesariamente propiedad industrial y derecho de autor) poseen cada uno por s, una naturaleza jurdica independiente. En seguida, se han generado polmicas acerca de la unicidad o independencia de ambas categoras de derechos. De esta ltima discusin nacen dos distintos grupos de teoras: a) Las teoras clsicas o monistas, cuyo comn denominador es dar una importancia mayor a los derechos patrimoniales por sobre los morales o a la inversa, hacer primar los morales sobre los patrimoniales. Los adherentes de estas teoras defienden de esta forma la unicidad ya sea de la propiedad intelectual o nicamente del derecho del autor, fundado en que ambas categoras tienen un mismo destino. b) Las teoras modernas o dualistas, en cambio, advierten una dualidad de derechos que se desenvuelven dentro del concepto genrico de la propiedad intelectual o nicamente del derecho del autor. Distinguen en forma ntida las facultades patrimoniales y morales de los derechos intelectuales, las cuales sin perjuicio de interrelacionarse entre s, no pueden confundirse, pues responden a intereses muy diversos. Considerando el tema central del presente trabajo, no viene al caso describir las distintas teoras que integran cada corriente, ni analizar con detalle la aplicabilidad amplia o restringida de las mismas. Nos limitaremos pues, a esbozar algunas reflexiones atingentes. Podemos afirmar que la doctrina mayoritaria coincide en ubicar a propiedad industrial y derecho de autor en una misma categora conceptual que poseen una esencia comn y donde siquiera no son una excepcin los derechos sobre signos distintivos43. En cambio, tambin hay opiniones que atribuyen una naturaleza comn a la propiedad intelectual, excluyendo a los signos distintivos (marcas comerciales, denominaciones de origen, nombres de dominio). En ese sentido, es notable que ya en los albores de la propiedad intelectual, encontramos una posicin sustentada por el autor Josef Kohler, quien al desarrollar la teora de los bienes inmateriales, agrupa los derechos del inventor y del autor, pero excluyendo los signos mercantiles pese a su inmaterialidad44. Otros autores han seguido esta opinin, encuadrando las marcas dentro del mbito de los derechos de la personalidad o del derecho de competencia. Citamos al respecto al autor argentino Mrquez: Las disenciones doctrinarias para excluir al nombre y a otras modalidades identificatorias comerciales dentro de una elaboracin unitaria, son variadas y pertenecen a diferentes tesituras y nacionalidades en el derecho comparado. Los hay desde eminentes tratadistas italianos que niegan jerarqua creativa al signo para integrarlo a la creacin intelectual; o restndole valores entitativos como objeto
MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano, Rgimen del Dominio Inmaterial, ob. cit., p. 37. KOHLER, Josef, Forschungen aus dem Patentrecht, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1888, pp. 116 y sgtes.; KOHLER, Josef, Lehrbuch des Patentrechts, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1908, pp. 13 y sgtes.
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jurdico, ya que slo poseen cualidades accesorias o atributos o elementos de la empresa, por lo que se tiende a ubicarlo como derecho a la personalidad e incluso a negarle su calidad jurdica. Hay tambin opiniones desde la orilla del Derecho francs influidas por su rgimen legislativo, que lo priva de una proteccin registratoria, considerndolo entre las conductas de la concurrencia desleal, por lo que niega la existencia de una propiedad del nombre. Estas discusiones ..., nos ha llevado a establecer una tercera categora de dominio ...: la propiedad comercial y donde incluimos a estos signos que tienen una estrecha vinculacin tanto por la normativa de fondo como la especial, con los mdulos clsicos de la propiedad intelectual y la industrial45. No podemos sino apoyar a estas escuelas que desagregan los signos distintivos de un subsistema conformado por derecho de autor y derecho del inventor. Una de las razones principales que la doctrina da en apoyo a tales tendencias, sera el hecho que las marcas en principio no poseen limitacin temporal en cuanto al ejercicio de los derechos exclusivos que confieren, pues son indefinidamente renovables en el tiempo. Con ello, no se concibe la nocin del dominio pblico respecto a las marcas, a menos que no sean renovadas por su titular. Estamos conscientes que frente a la atemporalidad de los signos distintivos, se pudiera argumentar que las facultades morales conferidas por los dems derechos intelectuales igualmente son perpetuas. Sin embargo, estas no estn sujetas a la comercializacin, y adems quedan restringidas slo a los casos en que una persona natural sea titular del respectivo derecho intelectual. Al argumento anterior podemos agregar que el requisito de registro de marcas, la distintividad, se aparta claramente del de la originalidad, ya sea objetiva o subjetiva, exigida por el derecho de autor y del inventor. Finalmente, el grado del esfuerzo intelectual que involucra el generar una marca, tampoco es comparable con el nivel creativo o inventivo del derecho de autor o de patentes.

4.

Conclusin

El rol y la importancia de la propiedad intelectual ha ido en continuo aumento a travs de los aos. La evolucin de las ltimas dcadas ha afectado la forma de concebir las dos ramas de la propiedad intelectual. La evolucin de la propiedad industrial y del derecho de autor ha transcurrido durante muchos siglos en forma separada, hasta unirse bajo el trmino de propiedad intelectual durante la poca de los primeros tratados internacionales del Siglo XIX. Ambas instituciones disponen de un slido fundamento comn: la valoracin de la iniciativa y esfuerzo intelectual, protegiendo su resultado a travs del otorgamiento de la exclusividad en el uso y explotacin. Pensamos que esta fusin es indisoluble, hasta el punto que ambos mbitos se confunden cada vez ms en una sola unidad, diluyndose sus fronteras internas. Ya en la actualidad vemos que los criterios de diferenciacin y la razn de ser de los mismos, son objeto de cuestionamientos, fundamentalmente debido a que las dinmicas de generacin y difusin de las producciones y creaciones obedecen a intereses econmicos, cuya relevancia es idntica en ambas vertientes de la propiedad intelectual. Asimismo,
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MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano: Rgimen del Dominio Inmaterial, ob. cit., pp. 37 - 38.

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observamos el papel de gran trascendencia que en todo el sistema juega la exigencia de la originalidad y que viene en condicionar una serie de otros factores diferenciadores. Evidentemente, la propiedad intelectual tiene un carcter heterogneo, en cuanto a los objetos y derechos que la integran (patentes, modelos de utilidad, diseos y dibujos industriales, marcas, denominaciones de origen, derechos de autor, derechos conexos, etc.). En lugar de optar por la divisin tradicional, y consolidada la fusin en lo normativo, podremos quizs observar en el futuro la imposicin de una clasificacin distinta: a) Por una parte, aquellos derechos que son el resultado de un trabajo de investigacin o creacin y que, adems, tienen por objetivo aportar progresos o mejoras a la economa o cultura y contribuir as a un mejoramiento del bienestar de la comunidad y calidad de vida de las personas. Formaran parte de este grupo las patentes, modelos de utilidad, diseos industriales, derechos de autor, etc. b) Por la otra, las marcas, denominaciones de origen, indicaciones geogrficas, nombres de dominio, y otros signos distintivos cuya funcin es la diferenciacin e identificacin de bienes, servicios, establecimientos u otros objetos, a fin de evitar confusiones en el pblico en general. Estamos conscientes que lo planteado puede resultar novedoso, pero pensamos que la extincin de las fronteras entre derechos industriales y autorales es un fenmeno que ya venimos observando desde algn tiempo y tal evolucin continuar en el futuro con la tarea uniformadora iniciada por las organizaciones internacionales y los Estados a travs de tratados y de la armonizacin de sus legislaciones. Naturalmente este desarrollo traer consecuencias importantes en lo que se refiere a la aplicacin normativa, tanto a nivel internacional como nacional.

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