DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

I) CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES

Artculo 396.- Si en el caso del artculo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro anlogo a los anteriores, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Artculo 395.- El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa.

1.

Bien jurdico protegido

Preservar la regularidad en la correcta administracin de justicia en el mbito jurisdiccional, as como los criterios de objetividad que rige dicho mbito de ejercicio pblico.

2.

Tipo objetivo

2.1

Sujeto Activo

La relevancia del tipo penal se encuentra en el desenvolvimiento del agente dentro de la esfera jurisdiccional en sentido estricto, por lo que solo pueden ser sujetos activos del delito los secretarios judiciales, relatores, especialistas y auxiliares de justicia o quien desempee cargo anlogo.

Ahora, lo anlogo se encuentra en relacin a los cargos de secretario judicial, relator, especialista o auxiliar jurisdiccional, ubicndose aqu los asistentes del Juez o Vocal, o los asistentes (sean jurisdiccionales o administrativos) que temporalmente ocupen funciones de secretario o relator, dejndose abierta la posibilidad de incorporacin de otros sujetos que cumplan funciones similares y/o posibles cambios de nombre que la ley administrativa pueda producir en relacin a dichos sujetos, previndose con estos las consecuencias que traen consigo las constantes reformas judiciales. No podrn ser sujetos anlogos quienes no cumplan las funciones de los consignados expresamente en el tipo penal del artculo 396, por ejemplo, secigristas, asistentes sociales, adscritos

policiales, etc, es decir, en general terceros que aunque colaboren con la administracin pblica en el mbito jurisdiccional no forman parte de sector de sujetos pblicos que en la Ley Orgnica del Poder Judicial se denomina Auxiliares jurisdiccionales1.

2.2

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito es la Administracin Pblica.

2.3

Comportamiento tpico

La cercana y contacto directo entre secretarios judiciales, relatores, especialistas y otros similares (auxiliares jurisdiccionales), con los magistrados jurisdiccionales (jueces y fiscales), hace de los primeros sujetos agentes vulnerables y pasibles de incurrir en cohecho pasivo, es decir, desarrollar la conducta prescrita en el artculo 396 de nuestro Cdigo Penal, el cual hace remisin al artculo 395 del mismo cuerpo legal, la que consiste en que estos a sabiendas soliciten y/o acepten donativos o ventajas con la finalidad de influir o decidir en las decisiones de los asuntos sometidos a su conocimiento o competencia.

Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, pp. 517-18.

Es necesario tener en cuenta la aclaracin realizada por el profesor Fidel Rojas, acerca de que no se trata de que los secretarios judiciales influyan a su vez en los jueces, para lograr resoluciones tendenciosas, hiptesis en la cual responderan por actos decisionales de competencia de stos ltimos a ttulo de complicidad, instigacin o, de acuerdo a las circunstancias, a ttulo de trfico de influencia. No es acertado entender que el tipo penal este abarcando hiptesis en las cuales los auxiliares jurisdiccionales (en sentido amplio) decidan por los magistrados, para configurar el delito sub materia, el acto realizado por el auxiliar jurisdiccional debe encontrar dentro de su estricta competencia2.

3.

Tipo subjetivo

El dolo requerido para perfeccionar la figura penal es el dolo directo. De nuevo, conforme a la estricta referencia al artculo 395 del Cdigo Penal, este contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, expresado con el trmino a sabiendas. Ello supone que el sujeto activo acta convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implcitas en los medios corruptores, y pese a ello, solicita o recibe. Esto es obviamente un caso de doble venalidad del sujeto activo, pues lesiona el deber de probidad funcional y puede no acceder a la pretensin al momento de resolver3.

4.

Iter Criminis

El delito se consuma diferenciadamente segn la naturaleza de la accin, conforme a la remisin estricta al artculo 395 del Cdigo penal, con la simple actividad en las modalidades acepta y solicita, prevista en su primer y segundo prrafo respectivamente.

Estamos ante un comportamiento penal que contiene comportamientos de simple actividad y de resultado. No se requiere que se produzca la decisin buscada por el que accede a la solicitud o da el medio corruptor para que se consuma el delito.

Resultan admisibles las formas de tentativa de existir fragmentacin en los actos ejecutivos.

2 3

Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, pp. 520. Idem,. 521.

5.

Pena

Est compuesta por una pena conjunta: privativa de libertad de 5 a 8 aos e Inhabilitacin (artculo 36 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal).

La penalidad privativa de libertad disminuida con relacin a las establecidas en el artculo 395 se explica por la naturaleza menor del injusto penal, segn la valoracin poltico-penal efectuada por el legislador nacional, cuando el hecho es cometido por un colaborador jurisdiccional del juez. El menor poder de decisin de secretarios y auxiliares no lesiona el bien jurdico protegido en la magnitud que si hacen los actos de los funcionarios contemplados en el artculo 3954.

II)

COHECHO ACTIVO GNERICO

Artculo 397.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

1.

Bien jurdico protegido

Se trata de proteger a la administracin pblica, pero en el caso concreto se busca, desde un punto de vista de la poltica criminal, que el particular que ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico, revela con su accin una conducta, al menos tan peligrosa para el bien jurdico protegido, como el funcionario que acepta. Como es sabido, el corruptor (particular) tiene una responsabilidad decisiva en el fenmeno criminolgico de la corrupcin del funcionario y su conducta es una contribucin

Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, p. 519.

esencial a la conmocin pblica en el ejercicio recto y objetivo de la funcin pblica provocada por esta especie de hechos punibles5

2.

Tipo objetivo

2.1

Sujeto Activo

El sujeto activo puede ser cualquier persona. Desde la ptica de la teora del autor es posible la participacin, donde el ofrecimiento y/o dadiva se realiza con la intermediacin de un tercero, el cual adquiere la calidad de cmplice primario.6

2.2

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo del delito es la Administracin Pblica.

2.3

Comportamiento tpico

Los verbos rectores que definen las acciones tpicas son: ofrecer, dar o prometer, en la frmula derogada el ncleo rector era tratar de corromper para. Cualquiera de los verbos rectores define el delito al tratarse de acciones alternativas, esto es no se requiere que todos concurran en el comportamiento del agente. Los medios corruptores son el donativo, la promesa, ventaja o el beneficio, con la frmula anterior eran las ddivas, promesas o ventajas7.

3.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional (o su omisin) a cambio de algn beneficio. Se busca que el funcionario pblico haga o deje de hacer algo conforme a sus atribuciones funcionales, es decir se busca un fin determinado y concreto.

Se exige que el autor conozca que el ofrecimiento es espurio y que la persona a quien se lo propone es un funcionario pblico. En caso de que el desconocimiento del autor
5 6

Carlos Creuss (1998) Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. 6ta Ed. Argentina: Astrea, pp. 242. Edgardo Donna (2001) Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Argentia: Rubinzal, pp. 245-246. 7 Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, pp. 523.

recaiga sobre la persona a la cual le ofrece la ddiva, ese error recae sobre uno de los elementos integrantes del tipo penal examinado. En este caso nos encontramos ante un error sobre la idoneidad del sujeto pasivo, circunstancia que debe ser considerada como una tentativa idnea, la cual no es sancionada en nuestro Cdigo Penal. Idntica situacin se presenta en el supuesto de que el autor ofrezca, por ejemplo, dinero a un funcionario pblico que carezca de la competencia especfica8. Asimismo, se entiende, conforme al tipo penal, que la ddiva debe ser para hacer o dejar de hacer un acto propio de sus funciones.

4.

Iter Criminis

Se consuma al dar (presentar) la ddiva o al formular la promesa (ofrecer) al funcionario o servidor pblico; vale decir, cuando esas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario, siendo indiferente, la actitud que ste asuma frente a esas conductas, no requiere de que exista un acuerdo entre ambos sujetos o que se llegue efectivamente a cumplir con la accin solicitada o querida, o sea, el delito se consuma tanto si acepta como si rechaza9.

5.

Pena

Modalidad de cohecho activo propio: 4 a 6 aos de pena privativa de libertad.

Modalidad de cohecho activo impropio: 3 a 5 aos de pena privativa de libertad.

III) COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL

Artculo 397-A.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener un negocio

8 9

Edgardo Donna (2001) Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Argentia: Rubinzal, pp. 244. Carlos Creuss (1998) Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. 6ta Ed. Argentina: Astrea, pp. 279.

u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos.

1.1. Antecedentes

El antecedente inmediato es la Convencin Interamericana de la OEA, suscrita por el estado peruano en 1997. En ella se contempla el soborno transnacional:

8. Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de esta Convencin.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

1.1

Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se protege es la imparcialidad del funcionario pblico extranjero, al realizar un acto propio de sus funciones, y siempre que se trate de un acto de naturaleza econmica. El fin de la norma es castigar a los particulares que corrompan o quieran corromper funcionarios pblicos de otro Estado.

1.2

Tipo objetivo

1.2.1 Sujeto Activo

Del artculo 8 de la Convencin se deduce, especialmente de su primera parte, cuando habla de los nacionales que tengan residencia cuando habla de los nacionales que tenga residencia habitual en su territorio o empresas domiciliadas en l, que autor del delito puede ser cualquier persona10.

1.2.2 Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo lo ser el Estado Peruano en cuanto se vea afectado en su confianza internacional o el detrimento de las arca pblicas, en las transacciones internacionales.

1.2.3 Comportamiento tpico

El tipo objetivo consiste en que el autor ofrezca u otorgue, directa o indirectamente, a un funcionario de otro Estado, cualquier objeto pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, con el fin de que el funcionario realice u omita un acto propio de sus funciones pblicas, que se relacionen con una transaccin de naturaleza econmica11.

1.3

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso y, sin duda, con dolo directo, ya que es un ofrecimiento a un funcionario de otro Estado, para un fin determinado, de manera que el sujeto debe conocer tal calidad de la persona a quien le entrega la ddiva y que se trata de una transaccin que puede importar una ventaja de naturaleza econmica o comercial12 o de algn otro tipo conforme lo prev nuestro Cdigo Nacional.

Es posible admitir el error de tipo, que ya sea vencible o invencible sobre la calidad de funcionario pblico extranjero, eliminara el tipo subjetivo.

1.4

Iter Criminis

10
11

Edgardo Donna (2001) Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Argentia: Rubinzal, pp. 248. Idem, pp. 248. 12 Idem, pp. 249.

El delito se consuma con el mero ofrecimiento, por una parte de un objeto de valor la ddiva, favores, promesas o ventajas, bastando nicamente dicha actividad, sin ser necesario que esta llegue a ser aceptado por el funcionario internacional.

1.5

Pena

La pena por este delito ser de privativa de la libertad no menor de 5 aos ni mayor de 8 aos.

IV) COHECHO ACTIVO ESPECFICO

Artculo 398.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

Bien jurdico protegido

La norma penal busca preservar la regularidad e imparcialidad en la administracin de justicia.

Tipo objetivo

2.1

Sujeto Activo

Es una persona indeterminada, esto es, puede ser un particular: una persona natural, un abogado, los directivos o representantes de empresas privadas, etc. Como tambin puede ser sujeto activo otro funcionario o servidor pblico. Estos diversos autores de ser hallados culpables y merecedores de pena se harn acreedores de una inhabilitacin accesoria, marcndose aqu una diferencia esencial con la sancin establecida para los otros delitos de funcin.

Los destinatarios del donativo, promesa o ventaja involucradas en el cohecho activo (de manera excluyente: juez, fiscal, perito, rbitro, miembro del tribunal administrativo o anlogo), respondern a ttulo de cohecho pasivo especfico agravado de la figura del artculo 395, de recibir a sabiendas. Los medios corruptores o en todo caso en base a cohecho pasivo (artculo 393, primer supuesto tpico: modalidad de aceptacin).13.

2.2

Sujeto Pasivo

El titular del derecho afectado es el Estado, especficamente los funcionarios de la administracin de justicia.

2.3

Comportamiento tpico

En el artculo 398 del Cdigo penal peruano (cohecho activo especfico) los medios corruptores empleados por el cohechante activo tienen una doble especificidad: por un lado, est dirigida a determinados sujetos que administran justicia en un sentido amplio, y por otro, est dirigida a influenciar en la decisin de dichos sujetos en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Se precisa que el cohechante activo ofrezca, de o prometa. La accin de dar es entregar algo, y el verbo prometer resulta ser lo mismo que ofrecer. Ahora, las acciones pueden llevarse a cabo personalmente por el

13

Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, p. 519.

agente activo (particular o por otro funcionario o servidor pblico) o a travs de un intermediario, es decir una persona interpuesta, del agente activo14. Los verbos rectores son: ofrece, da o promete. En la anterior redaccin era el que hace.

Los medios

corruptores son:

donativo, ventaja

o beneficio. En la anterior

redaccin eran donativo, promesa o cualquier otra ventaja.

El objetivo del comportamiento tpico es: influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia. En la frmula legal anterior era influir en la decisin de un proceso pendiente de fallo.

3.

Tipo subjetivo

Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional a cambio de un beneficio. Se trata, sin duda alguna, de una instigacin a la accin, para un fin determinado y concreto15.

Se exige que el autor conozca que el ofrecimiento es espurio y que la persona a quien se lo propone es un funcionario pblico, un juez o un magistrado del Ministerio Pblico.

4.

Iter Criminis

Es un delito de naturaleza activa, de carcter instantneoy plurisubjetivo. El delito se consuma, en el supuesto de ofrecer donativo, ventaja o beneficio con la simple actividad de ofrecimiento, sin que la no aceptacin del funcionario sea de inters para destipificar el hecho; en cambio la aceptacin del sujeto pblico activar el concurso con delito de cohecho pasivo especfico.

14

Los delitos de corrupcin de funcionarios. Artculo escrito por James Retegui Snchez, consultado en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20080612_49.pdf, con fecha cinco de agosto del ao dos mil trece. 15 Edgardo Donna (2001) Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Argentina: Rubinzal, pp. 244.

En la modalidad o supuesto de dar donativo ventaja o beneficio, la consumacin requiere de un acto material de entrega por parte del sujeto indeterminado o abogado y de recepcin del sujeto pblico; aqu la bilateralidad es pronunciada.

En el supuesto de la promesa realizada, estamos ante un delito de simple actividad, que supone la concurrencia de dos voluntades la de prometer y aceptar la promesa, es decir un pacto de mutuas complacencias16. Que se produzca o no el efecto deseado por el sujeto activo del delito excede la tipicidad del delito (fase de agotamiento).

La tentativa ser perfectamente admisible en el segundo supuesto y podr presentarse en el tercero de existir fragmentacin de actos ejecutivos.

5.

Pena

Privacin de libertad de 5 a 8 aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo penal, cuando el cohecho activo especfico es cometido por un sujeto indeterminado.

Privacin de libertad de 4 a 8 aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del art. 36 del Cdigo Penal.

Privacin de libertad de 5 a 8 aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2 3 y 8 del art. 36 del Cdigo Penal.

16

Fidel Rojas (2002) Delitos Contra la Administracin Pblica. Per: Grijley, p. 523.