PATRIA POTESTAD

CONCEPTO La patria potestad es un derecho natural que reposa en un aspecto totalmente biolgico, porque son necesarias la paternidad y maternidad biolgicas para que aflore instantnea y espontneamente, significando as uno de los atributos objetivos y subjetivos de la paternidad y maternidad que son anteriores al aspecto jurdico1. El conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de proteger y educar a la prole2. El Cdigo Civil de 1984 en su artculo 418 establece que Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular debemos notar que el legislador propone el objeto de la institucin familiar, guardando conformidad con lo ya establecido en la Constitucin de 1993, en el artculo 6, que en su segundo prrafo establece el deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto est claro que en esta institucin familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad3. CARACTERSTICAS A. Rango Constitucional.- La patria potestad por su importancia y trascendencia, es igualmente tratada en la ley de leyes como es la Constitucin. Su categora de norma constitucional hace que la institucin alcance reconocimiento del Estado y la sociedad entera. As, el segundo prrafo del artculo 6 de la Constitucin Poltica del Per consagra como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar Seguridad a sus hijos. B. Normas de orden pblico.- Sus normas son de orden pblico y como tal de obligatorio cumplimiento, por eso los convenios que celebran los progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algn modo la normatividad que las rigen son nulas de pleno derecho. El orden pblico entraa enteres de la sociedad en la institucin, no puede ni

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. (1997). Derecho de Familia. Doctrina. Jurisprudencia. Prctica Judicial. Editorial FECALT. Lima Per. Pg. 271. 2 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op. Cit. Pg. 273. 3 AGUILAR LLANOS, Benjamn. (2008).La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Editorial EDICIONES LEGALES. Lima Per. Pg. 305.

debe quedarse en el mbito de los particulares, pues su ejercicio lleva a formar familias consolidadas, estables, y eso interesa y conviene a la sociedad4. C. Intransmisibilidad.- Igualmente, la patria potestad es un deber- derecho intransmisible, tanto por acto 'inter vivos' como 'mortis causa'. En ese sentido, est fuera del comercio de los hombres, como tal, no puede ser objeto de venta, cesin, transaccin, total ni parcialmente, a ttulo gratuito ni a ttulo oneroso. D. Irrenunciabilidad.- Se caracteriza adems por ser irrenunciable, por lo tanto, no cabe la renuncia de la patria potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el ltimo caso, tal conducta, implicara grave responsabilidad que podra ocasionar hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de incumplimiento de los deberes de asistencia, exposicin a peligro o abandono de menores, atentados contra la patria potestad.

E. Imprescriptibilidad.- Significa que esta institucin no puede ser adquirida ni perderse por el mero transcurso del tiempo, en ese sentido, es recuperable en cualquier instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono de los hijos por pasividad o ausencia del titular. F. Temporalidad.- La patria potestad se caracteriza asimismo por su relatividad en el tiempo. Por un lado, debido a esta peculiaridad la patria potestad ya no es perpetua porque concluye cuando el hijo ha alcanzado la mayora de edad o cuando cesa su incapacidad por matrimonio o por obtener ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio y, por otro, no es intangible, pues se desempea por un tiempo de acuerdo con sus fines. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD La institucin familiar de la patria potestad encierra un conjunto de deberes y derecho dirigidos a proteger la persona y bienes de los hijos menores de edad.

DERECHOS Y DERECHOS DE LOS PADRES Los deberes y derechos de los padres a favor de los hijos menores por ejercicio de la patria potestad se encuentran enumerados en el artculo 423 del Cdigo Civil en

AGUILAR LLANOS, Benjamn. Op. Cit. Pg. 320.

concordancia con el artculo 74 del Cdigo del Nio y del Adolescente, estos deberes y derechos son: 1. Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su educacin. 5. Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos.

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad.

TITULARIDAD Y EJERCICIO La titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes derechos, que son el contenido de la patria potestad5. La patria potestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer grado, como son de padres a hijos. Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro a quien la potestad se dirige o que se encuentra sometido a ella6. En tal sentido los sujetos intervinientes son los padres e hijos: A. Padres:

Los padres son sujetos activos de la patria. Se encargan de cautelar la integridad de la persona, as como la administracin del patrimonio y los bienes de sus hijos. B. Hijos:

5 6

PERALTA ANDA, Javier. (2008). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial Idemsa. Per. Pg. 528 DEZ PICAZO, Luis y GULLN. (1990). Sistema del Derecho Civil. Volumen IV, quinta edicin. Madrid. Pg. 286.

Los hijos son sujetos pasivos de la patria potestad. Ha de tenerse en consideracin que, para gozar de la patria potestad de los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo: matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.

a.

Hijos matrimoniales:

Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal, la patria potestad la ejerce conjunta y simultneamente los padres (principio de ejercicio conjunto), es decir el marido y la mujer. Las excepciones a esta regla son las siguientes7: Separacin de hecho, divorcio por causal o invalidez del matrimonio. En estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cnyuge a quien se le confa. Por mutuo acuerdo. En caso de existir discrepancia resuelve el juez.

b.

Hijos extramatrimoniales:

La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por declaracin judicial o por reconocimiento8. En el primer caso (declaracin judicial), sera ilgico otorgar la patria potestad a quien debi ser demandado para tener la calidad de padre. En el segundo caso (reconocimiento), al ser una situacin voluntaria, la patria potestad la ejerce el padre que ha reconocido al hijo. Si es reconocido por ambos, el juez determinara a quien le corresponde la patria potestad, tomando en consideracin la edad, el sexo y el inters del menor (artculo 421 Cdigo Civil).

c.

Hijos adoptados:

Ya que por la adopcin el adoptado deja de pertenecer su familia consangunea y adquiere la calidad de hijo del adoptante, se aplicaran las mismas reglas que para los hijos matrimoniales si ambos adoptantes estn casados, pues en el otro supuesto que solo sea adoptado por una persona no existira controversia. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD sta deriva de una situacin de hecho que no implica imputacin de delito ni de falta cometida por quien o quienes ejercen sus atribuciones. Se trata de aquellos supuestos en

VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Editora jarica Grijley. Lima Per. Pg. 253. 8 VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Editora jarica Grijley. Lima Per. Pg. 253.

los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. La patria potestad, de conformidad con el artculo 466 del Cdigo Civil, se suspende: 1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en una causa de naturaleza civil. 2) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. 3) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. 4) En caso de separacin de cuerpos por causa especfica. Ahora bien, El Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley 27337, derogando el sistema del Cdigo Civil, rene todas las causales previstas en el artculo 75 para cada uno de los supuestos mencionados, bajo el ttulo de suspensin de la patria potestad. As, dicho numeral, prescribe que la patria potestad se suspende en los siguientes casos: 1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. 2) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. 3) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan. 4) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. 5) Por maltratarlos fsica o mentalmente. 6) Por negarse a prestar alimentos. 7) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio, de conformidad con los artculos 282 y 340 del Cdigo Civil. 8) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por delitos penales previstos en los artculos 173,173-A, 179,181 y 181- A del Cdigo Penal. (Introducida por Ley 29194 de 20.01.08) Con la modificatoria dada por Ley 29194, se incorpora como causal de suspensin de la patria potestad la apertura de proceso penal al padre o a la madre por los delitos de: violacin sexual en agravio de menor de edad, violacin de menor de edad seguida de muerte o lesin grave, favorecimiento a la prostitucin, proxenetismo y turismo sexual infantil.

PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD La prdida de la patria potestad es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa de los padres a cuya consecuencia pierden el deber-derecho de cuidar de sus hijos y su patrimonio. Las circunstancias que determinan esta prdida se encuentran previstas en el numeral 462 y son:

1) Recibir una condena a pena que la produzca, vale decir, una sentencia que establezca una penalidad contra el padre o la madre, autor de la infraccin o el delito. 2) Por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo. PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD Es otra forma como termina el ejercicio de la patria potestad, que proviene de una inconducta gravemente inconveniente de los padres respecto del hijo y que sin embargo no llega a configurar delito. La resolucin judicial, generalmente, determina que el padre est privado de la guarda o tenencia fsica de los hijos, pero conserva todos los restantes atributos que confiere esta institucin. Si bien la privacin y la prdida se asemejan en razn de los hechos reprensibles de los padres, pero se las distingue por la mayor o menor gravedad de los mismos. Los padres pueden ser privados de la patria potestad, reza el artculo 463, en los siguientes casos: 1) Por dar a sus hijos rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos o la mendicidad. 2) Por tratarlos con dureza excesiva. 3) Por negarse a prestarles alimentos. La obligacin alcanza a los hijos menores y mayores hasta los 28 aos, inclusive, a aqullos que no pueden atender su subsistencia.

EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Llamado tambin terminacin o acabamiento definitivo de la patria potestad que opera cuando la proteccin que ella acuerda ya no es necesaria para el hijo por razones obvias, de modo que los efectos jurdicos son irreversibles respecto del progenitor que ve finalizado el ejercicio de su patria potestad. El artculo 461 del Cdigo Civil prescribe que la patria potestad se acaba en los siguientes casos: 1) Por la muerte del padre o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la personalidad. 2) Por cesar la incapacidad del hijo por matrimonio o por obtener ttulo profesional para ejercer oficio y tratndose de mujeres mayores de catorce aos cesa tambin por matrimonio. 3) Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.

TENENCIA

INTRODUCCIN Desde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el Cdigo, la Tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters. Nuestra legislacin establece que el juez es quien debe decidir el destino de los hijos cuando los padres no se ponen de acuerdo, y distingue entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control fsico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no emancipado. La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La Tenencia es una institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer el rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia. El otro padre queda suspendido en el ejercicio de una o ms atribuciones que la Patria Potestad otorga. Estos derechos son:

Tenerlos en su compaa Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de

ejercicio y la responsabilidad civil. Administrar y usufructuar sus bienes en el caso de tenerlos.

La ley establece que los padres que tienen la tenencia tienen que cumplir con los deberes y derechos de la patria potestad, como el deber de brindar los alimentos correspondientes en su caso, adems deben preocuparse por el desarrollo integral de sus hijos. Los padres que no tienen la tenencia, interpretada como patria potestad, deben conservar las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

LA APARICIN DE LA TENENCIA Y EL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES DE 1992 El Cdigo de los Nios y Adolescentes se promulg el 24 de diciembre de 1992, por Decreto Ley 26102, que recoge los principios de la Convencin de los derechos del Nio. Fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de Diciembre de 1992, y entr en vigencia el 28 de junio de 1993. Es recin en 1992 donde en el Cdigo del Nio y

Adolescente se establece la Tenencia y el Rgimen de Visitas y la forma y modo como los padres van a solicitarlos y ejercerlos. Una propuesta importante fue la creacin de las defensoras del Nio y Adolescente como parte del servicio administrativo de las entidades pblicas y privadas. Este Cdigo de los Nios y Adolescentes, es derogado en el ao 2000, mediante Ley 27337, que regula el Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente. Mediante Decreto Supremo 004-99-Jus, se aprob el Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes. LA SEPARACIN DE HECHO Y LA TENENCIA El Derecho de Tenencia y el Derecho al Rgimen de Visitas, son procesadas para aquellos casos donde los cnyuges se han separado de hecho, o porque la relacin matrimonial ha llegado a su fin por divorcio por causal o por mutuo acuerdo, o porque la unin de hecho que los una ya no existe, es decir que ambos convivientes han puesto fin de mutuo acuerdo a su convivencia o porque uno de ellos abandon al otro. En cada caso entendemos que ambos padres desean la custodia de sus hijos, pero la separacin les obliga a tomar una decisin con respecto a quin debe quedarse con los hijos. Cuando ambos padres llegan a un acuerdo, pueden establecer los das y las horas en que el otro podr visitar a sus hijos, de la misma forma puede existir acuerdo con respecto a la tenencia, pero desacuerdo con respecto al rgimen de visitas.

EL DERECHO DE TENENCIA DEL NIO Y ADOLESCENTE El Captulo II, del Ttulo I sobre "La familia y los adultos responsables de los nios y adolescentes", del Cdigo de los Nios y Adolescentes, se regula desde el artculo 81 al 87 el Derecho de Tenencia del Nio y Adolescente. El Derecho de Tenencia es la institucin jurdica que destina la atribucin del cuidado de los hijos a uno de los progenitores como concesin por una facultad, poder o situacin de hecho, en detrimento del otro al producirse una separacin de hecho entre cnyuges o convivientes. CONCEPTO DE TENENCIA La tenencia se refiere al aspecto material o fctico que implica la proximidad fsica de algo o alguien, doctrinalmente denominado deber de convivencia o unidad de domicilio.

Efectivamente tenencia se refiere a "tener consigo a sus hijos", cuando un padre o una madre solicitan la tenencia, estn solicitando "tener a sus hijos a su lado", que vivan con ellos en un mismo domicilio, bajo su cuidado. Cuando se produce la separacin de hecho

ambos padres pueden acordar la tenencia, pero en caso de desacuerdo debern recurrir al Juez, as lo establece el artculo 81 del Cdigo de los Nios y el Adolescente.

Para recurrir al Juzgado Especializado de Familia, o al Centro de Conciliacin Especializado, para solicitar la tenencia deben existir los siguientes requisitos:

1.- Que exista una separacin de hecho, los padres pueden estar casados pero por circunstancias que constituyen una de las causales de divorcio, o por violencia familiar, se han separado de hecho.

2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los hijos. En muchos casos los cnyuges o convivientes se separan de mutuo acuerdo41 y sin problemas, pero no deciden separarse de los hijos, en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los nios, teniendo en cuenta el inters superior del nio y su bienestar. Existen casos en que los padres ya separados tienen problemas con respect a la tenencia, y despus de tener una sentencia con respecto a la tenencia recin demandan el divorcio por mutuo acuerdo, a esta solicitud debern adjuntar la sentencia con respecto a la tenencia a fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver. Cuando los padres se divorcian de mutuo acuerdo deben adjuntar a la demanda el Convenio donde sealan lo concerniente a la patria potestad, rgimen de visitas, alimentos, y tenencia. Pero si existe una sentencia anterior sobre estos procesos, esta debe adjuntarse.

3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente. En este caso el Juez determinar con mejor criterio quien debe tener al menor procurando orientar el cuidado que deben tener los padres. En este caso la ley no explica quin es la persona que debe solicitar la tenencia, si la ley establece que existiendo un acuerdo entre los padres, este resulta perjudicial para los hijos Significa que la demanda debe presentarla un tercero que invocar inters y legitimidad para obrar pero si el demandante carece de esta legitimidad, el padre demandado puede interponer una excepcin, en todo caso el Juez resolver lo conveniente. Al existir acuerdo, significa que las partes estn conformes, es el tercero el que observa la inconveniencia de la decisin, lo que deber ser probado con los medios que autoriza la ley.

4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente. Este requisito es importante y decisivo. El Cdigo de los Nios y Adolescentes al igual que el anterior Cdigo derogado, considera la opinin del menor para efectos de establecer la tenencia.

El juicio de valor que el menor tiene con respecto a sus padres es determinante ya que es l quien va a proporcionar mayores datos para una mejor decisin. La opinin del menor constituye un aporte a la nueva visin sobre los derechos de los nios y adolescentes, recogida de la Declaracin de los Derechos del Nio y Adolescente y, desde que se considera al menor como sujeto de derecho y no slo como objeto de tenencia.

COMPETENCIA En el fuero jurisdiccional, la demanda de Tenencia debe ser interpuesta ante los Juzgados Especializados de Familia, la va es la de Proceso nico. TITULARIDAD DE LA TENENCIA Las personas que pueden intentar la Tenencia son: 1. 2. 3. El cnyuge separado de hecho. El conviviente separado. El padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o declarado judicialmente.

Causas de solicitud de Tenencia: 1. Cuando los padres deciden separarse de hecho y al encontrarse separados deben decidir con quin deben vivir los hijos. En muchos casos los padres se separan de comn acuerdo, sin embargo despus de la separacin empiezan las discusiones con respecto a la tenencia, por esta razn una medida que cause menor dolor a los hijos es que recurran a un Centro de Conciliacin Especializado en Familia, o a las Defensoras del Nio y Adolescente o al Juzgado Especializado de Familia.

2. Que despus de una separacin de hecho y de mutuo acuerdo se ha decidido la tenencia, quien la tiene, requiere que se reconozca este derecho en la va judicial, dado que de esta forma garantizara que el otro padre no se lleve arbitrariamente a los hijos.

3. Que despus de haberse otorgado la tenencia del hijo menor de tres aos a uno de los padres, la integridad fsica del nio se encuentre en peligro. Esta es una tenencia provisional. La tenencia provisional no procede como medida cautelar fuera de proceso. El juez puede determinar que una vez que pase el peligro el menor regrese con el padre que tiene la tenencia. La Tenencia Provisional se diferencia de la Variacin de la Tenencia, en que la primera solo se concede por que la integridad del menor est en peligro. Mientras que la Variacin de la Tenencia es aceptada por el Juez cuando resulte necesaria, y despus de que el equipo multidisciplinario emita un informe. En ambos

casos se retira al menor de la tenencia del otro padre, pero en un caso la medida es provisional y en la otra es definitiva, hasta que otra resolucin la cambie.

4. Puede solicitar la tenencia el padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo. En este caso el padre solicitante no puede recurrir a un Centro de Conciliacin Especializado en Familia, ni a una Defensora, es momento de recurrir al Juez Especializado en Familia.

5. En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.

TIPOS DE TENENCIA La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son: a) La Tenencia Unipersonal b) La Tenencia Compartida c) La Tenencia Negativa

a) La Tenencia Unipersonal, implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad. El progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienza a "apoderarse" de los hijos y el otro a "apoderarse" del control del dinero, llegando a restringir algunos aportes para la manutencin, de ah la gran cantidad de demandas por alimentos.

b) La Tenencia Compartida, segn este sistema, despus de la separacin o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban permanecer con su madre. En la mayora de los casos el Juez determina que los hijos menores de siete aos vivan con su madre, los mayores de siete varones con su padre. Ante esta situacin slo en caso que ambos padres se encuentren capacitados y por el inters superior del nio pueden plantear un proceso de tenencia con una propuesta diferente, la ley en el Per no es tajante, acepta lo que los padres acuerden. La tenencia compartida, muy en boga ltimamente en algunos pases de Amrica y Europa, es una propuesta de muchos padres que luchan contra la preferencia que tiene la madre como mujer de quedarse con los hijos menores. La tenencia compartida se plantea como una salida a fin de evitar penas, y maltratos en agravio de uno de los padres, de tal manera que el menor vive un tiempo con un padre y luego con el otro. La custodia compartida, tambin

denominada "coparentalidad", o "responsabilidad parental conjunta", no est prohibida en el Per, depende de los padres y del Juez determinar en cada caso, lo mejor para el menor. Algunos opinan que la tenencia compartida exige ineludiblemente la convivencia, siendo incompatible con la situacin de los padres divorciados, adems significa someter a los hijos a dos regmenes de vida distintas.

c) La Tenencia Negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. En el Per no se sanciona penalmente al padre que "no desea hacerse cargo de su hijo o hija". La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo padres no se hacen cargo de l. Sin embargo esta figura no puede existir ya que un menor no puede estar a cargo de "nadie", es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y reemplazar el vaco existente. LA OPININ DEL NIO Y ADOLESCENTE EN EL PROCESO DE TENENCIA Los menores tienen derecho a expresarse, a manifestar su opinin en todos los procesos que le afecten. Este es un derecho reconocido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y recogido en el Cdigo del Nio y el Adolescente. En el proceso judicial de

Tenencia, el Juez debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en condiciones de formarse un juicio propio. Para ello el Juez cita de oficio al menor, quien ser acompaado por la persona que lo tenga bajo su cuidado. Cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin del menor. Si bien asiste acompaado de su progenitor, slo l ingresar a responder las preguntas que el Juez crea conveniente hacer. La edad determinar el modo en que el Juez, preguntar al menor. Se considera que el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin. Resulta procedente tomar en cuenta la opinin del menor, si el rechazo que el menor muestra hacia al progenitor es muy notorio, aunque el nio tenga corta edad, siempre que se admita comprobacin objetiva. La autenticidad de la opinin debe constar, a fin de descartar influencias. Antes, esto no era as, los padres debatan o discutan sin considerar la opinin del menor, peor an bajo el Cdigo Civil de 1936, ni siquiera tena peso la opinin de la madre, prevaleca la opinin del padre. Actualmente, todas las partes interesadas tienen la oportunidad de dar a conocer sus opiniones,

ninguna prevalece sobre la otra, como repetimos toda decisin atender el inters superior del nio. LA FACULTAD DEL JUEZ EN EL PROCESO DE TENENCIA En el Proceso nico de Tenencia, que establece el artculo 180 del Cdigo del Nio y Adolescente, el Juez seala da y hora para la Audiencia de Conciliacin, momento en el cual las partes defendern sus posiciones y se actuarn las pruebas presentadas y admitidas. Esta Audiencia es muy importante porque es donde las partes pueden arribar a un acuerdo que pondr fin al proceso, aunque el Juez puede actuar las pruebas pertinentes para no otorgar una sentencia arbitraria, en agravio del menor. Si ambos padres no llegan a un acuerdo a pesar de esta oportunidad, el Juez resolver teniendo en cuenta una serie de circunstancias y antecedentes establecidas en el Cdigo del Nio y Adolescente, esta acotacin es importante dado que el Cdigo Civil tambin establece reglas que el Juez puede seguir cuando sentencia en casos de divorcio por causal. Las reglas de acuerdo al Cdigo del Nio y del Adolescente son las siguientes:

A) EL HIJO DEBER PERMANECER CON EL PROGENITOR CON QUIEN CONVIVI MAYOR TIEMPO, SIEMPRE QUE LE SEA FAVORABLE. La demanda de Tenencia, es una solicitud que puede ser planteada por el padre que tiene al hijo, o por el padre que no lo tiene, con el fin de que se le reconozca la tenencia o con el fin de que se le otorgue la tenencia. Cuando uno de los padres solicita la Tenencia se presume que es porque quiere vivir con el menor, darle los cuidados, protegerlo del mal cuidado del otro padre, o solamente porque tiene ms tiempo para estar a su lado, y por el sentimiento de amor natural de la filiacin. Pero el hecho de que uno de los padres haya vivido mayor tiempo con el menor, hace que los lazos de dependencia sean mayores, siempre que dicha relacin haya sido buena, es decir, sin maltrato y que cumpla con el correspondiente desarrollo del menor, quien reflejar estos cuidados con el buen estado de salud, que se encuentre estudiando el ao que le corresponde, que no est atrasado y que no haya repetido el colegio. Ningn padre puede considerar que ha perdido la demanda por el solo hecho de haber vivido menos tiempo con el menor, tambin hay que tener en cuenta que ambos padres, si no han perdido la patria potestad, tienen el derecho de vivir con sus hijos. Puede ser que el menor haya vivido muchos aos con uno de los padres pero si las condiciones de vida no son aptas para su desarrollo, el colegio est lejos, no hay personas que lo cuiden cuando el padre sale a trabajar, entonces es justo que lo tenga quien va a protegerlo, donde el colegio est cerca, el ambiente es sano.

B) EL HIJO MENOR DE TRES AOS PERMANECER CON LA MADRE. El Juez debe considerar al momento de resolver la edad del menor. Si este es menor de tres aos deber permanecer con la madre. En casos excepcionales esta regla se puede quebrar. Si la madre no va a cuidar al hijo, le corresponde al menor vivir con el padre. En muchas oportunidades se han dado casos en los que la madre no es cuidadosa con sus hijos, los deja al cuidado de un pariente, que puede ser un to, una ta. Si el padre solicita la Tenencia y puede probar que el menor no vivir con la madre, sino que vivir con otro pariente, o que ser encargado con otros parientes, pudiendo estar con el padre y cuando ste sale a trabajar, el menor puede quedarse con sus abuelos paternos, entonces, por el bienestar del nio, por peligrar la integridad moral del menor es mejor que el nio se quede con el padre. Como la ley obliga en casos especficos que la madre tenga al nio, si se demuestra sta imposibilidad, de no poder tenerlo y de cuidarlo, puede dar lugar a que el padre lo tenga. En estos casos los abuelos son de gran ayuda y apoyo.

EL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO El Juez debe resolver el proceso de Tenencia, despus de revisar el informe del equipo multidisciplinario. Este equipo trabaja en el Poder Judicial, comprende psiclogos y asistentes sociales, quienes se encargan de complementar las investigaciones y pruebas necesarias para que el Juez determine la tenencia y el rgimen de visitas correspondiente.

PERDIDA DE LA TENENCIA Es un deber demandar la tenencia cuando la integridad del menor corre peligro, aunque la ley no establece una sancin para el padre que no lo hace, el padre que conozca que su hijo puede sufrir dao a su integridad moral o fsica, debe recurrir al Juez a fin de solicitar la tenencia, teniendo en cuenta que no ha perdido la patria potestad, y que uno de los deberes de la misma es velar por el desarrollo integral del menor. El menor que sufre maltrato, abuso sexual y recibe malos ejemplos, o no asiste regularmente a la escuela, no puede desarrollarse plenamente, es justo entonces que el otro padre solicite la tenencia por el bienestar del menor. La omisin, no es sancionada debido a que quien no tiene la tenencia puede tambin verse imposibilitado de atender al menor. La tenencia debe tenerla slo el padre que puede cumplir los deberes de la patria potestad, por tanto cualquier persona que considere que un menor viene siendo vctima del cumplimiento de estos deberes debe ponerlo de conocimiento a la autoridad, esto es a la Fiscala de Familia, a la oficina especializada de Violencia Familiar de las Comisarias, a la Defensora Escolar, o a la DEMUNA as como a cualquier defensora del

Nio y Adolescente, quienes se encargarn de informar a la autoridad correspondiente la situacin de maltrato que sufre el menor.

A. Cuando el menor sufre maltrato psicolgico. B. Cuando el menor sufre abuso sexual. C. Cuando el menor recibe malos ejemplos por la conducta inmoral del padre o de la madre. D. Cuando el padre o la madre no pueden atender al menor a causa del trabajo y lo deja encargado con una tercera persona que no son los abuelos. E. Cuando el menor es explotado econmicamente. F. Cuando el menor no asiste a la escuela. G. Cuando el menor recibe rdenes y ejemplos que lo corrompan. H. Cuando el padre que tiene al menor sufre de una enfermedad contagiosa. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR 1. Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separacin convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 11 del Artculo 333 y 354 del Cdigo Civil. En este proceso judicial, las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio, en el que sealan los regmenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servir para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. La ley se refiere a que uno de los padres ostentar uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la va sumaria conforme al Cdigo Procesal Civil.

2. Tambin se obtiene la Tenencia en el proceso especfico de Tenencia, seguido mediante Proceso nico, de conformidad con el Cdigo del Nio y Adolescente.

3. La tenencia y patria potestad en una sentencia por divorcio por causal, Nulidad o Anulabilidad de Matrimonio.

PERDIDA DE LA TENENCIA OBTENIDA POR RESOLUCIN JUDICIAL En este caso quien tiene la tenencia ostenta una resolucin judicial firme, sin embargo, la ley establece los casos en los que el otro padre puede recurrir a la va judicial a fin de quitarle la tenencia. La tenencia obtenida por resolucin judicial se pierde por:

1. Resolucin Judicial que otorga la tenencia al otro padre.

2. Por muerte del padre quien tiene la tenencia LA VARIACIN DE LA TENENCIA La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que no tiene la tenencia, porque mediante resolucin judicial se le otorg al otro, no queda exento de responsabilidad, tanto el que tiene la tenencia como el que no la obtuvo deben cuidar de cumplir con los deberes que corresponden conforme a ley. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado. As, si el menor enferma o sufre un dao a su integridad fsica, se puede atribuir a un descuido que puede ser voluntario o involuntario, puede existir dolo o negligencia en el cuidado del menor. Recordemos que el padre que cede la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso necesario.

El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.

El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez. La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.

VARIACIN DE LA TENENCIA DESPUS DEL DIVORCIO POR CAUSAL La ley establece que en el divorcio por causal el padre o madre que lo provocaron quedan suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo el Cdigo del Nio y Adolescente establece que el padre o madre que no tiene la patria potestad puede pedir un rgimen de visitas. En caso de que se otorgue, y este no se cumpla, el padre o madre que no tienen la patria potestad pueden solicitar la variacin de la tenencia. En este caso

el juez observar las circunstancias por las que el que no tiene la patria potestad puede tener en primer lugar el rgimen de visitas y luego la posibilidad de que tenga la tenencia. Se debe recordar que el Juez confa los hijos a quien fue vctima del divorcio por causal, pero esto no significa que se permita a esta persona que abuse del derecho conferido. La ley no establece claramente en qu casos no se debe permitir la concesin de un rgimen de visitas o de la tenencia. Por el contrario, se presume que el padre que no permite ver a su hijo al otro es porque puede estar protegindolo, en todo caso debe probar este hecho. PERDIDA DE LA TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA. La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse nuevamente. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente se encuentre en peligro. Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.

PERDIDA DE LA TENENCIA POR PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD Quien pierde la patria potestad, pierde la tenencia. Debido a que este es un deber y un derecho de la patria potestad. Sin embargo, quien recupera la patria potestad puede reclamar la tenencia con medios probatorios suficientes que acrediten que el menor puede desarrollarse mejor y vivir tranquilamente con l. PERDIDA DE LA TENENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL RGIMEN DE VISITAS El padre o madre que obtuvo la tenencia, debe permitir que se cumpla el rgimen de visitas que finalmente se establece en la resolucin. El Juez y la sociedad confan en que esta resolucin se va a cumplir a fin de brindar paz al menor, siendo la resolucin judicial un mandato de una autoridad su incumplimiento puede ser sancionado penalmente como resistencia a la autoridad, con lo cual el padre o madre que no cumpla se ver en un proceso penal. El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos

incumplindose indebidamente una resolucin

judicial, tiene derecho a solicitar

la

variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

LA TENENCIA Y EL DERECHO DE ALIMENTOS Dentro de los deberes y derechos de la patria potestad se encuentra el deber de proveer al sostenimiento y educacin de los hijos. Cumplir con los alimentos es un deber natural de los padres, nadie en primer lugar est obligado antes que ellos. La ley establece que es deber de ambos padres cumplir con cuidar y alimentar a sus hijos, por esta razn cuando existe la separacin de hecho, o judicial la obligacin continua aunque ya no comparta el hogar con los hijos. Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la tenencia a quien lo solicita. En muchos casos cuando una persona solicitaba alimentos en la va judicial, el otro responda solicitando la tenencia. Sin embargo la ley fue modificada de tal manera que el demandado por alimentos no puede solicitar posteriormente la tenencia. Si desea solicitar la tenencia tiene que ser por una causa justificada. La ley no establece causas, pero se entiende que debe ser por el Inters Superior del Nio. No porque quien tiene la tenencia no pueda sostener a sus hijos, ya hemos visto que por causa de indigencia no se puede quitar a los hijos del lado de su madre, con mayor razn si el otro est en la posibilidad de proveer lo necesario para que ambos vivan juntos, sino por causas de proteccin a la integridad moral, psicolgica y fsica del menor.

LA TENENCIA PROVISIONAL La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos. En todo caso con el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal. Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional. El que tiene y el que no tiene la custodia. El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.

La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor. Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial. Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas correspondientes. Sobre la Tenencia Provisional, la abogada Judith Puente de la Mata ha dicho que es Inconstitucional, porque slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, ya que se impide al padre que ejerce la tenencia de hecho resguardar la integridad de los hijos que se encuentran a su cuidado. Seala adems que por esta razn los jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.

MEDIDAS CAUTELARES La tenencia provisional no funciona como medida cautelar fuera de proceso. Que esta no puede ser solicitada por el padre o madre que tenga al hijo bajo su custodia. Sin embargo existen medidas cautelares a las que los padres pueden recurrir en caso de que la seguridad de la vctima o de la familia lo requiera. El artculo 10 del Decreto Supremo 006-97 JUS, modificado por Ley 27306, publicada el 15 de julio del 2000, establece que en los casos de violencia familiar, cuando el Fiscal recibe la peticin o apreciados los hechos, puede dictar de oficio las medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija. Son medidas que se adoptan a solicitud de la vctima, como el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de visitas, inventarios sobre sus bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral. Estas medidas se ponen de conocimiento al Juez Especializado de Familia en caso de formalizar la demanda. En caso que el demandante de violencia familiar no haya solicitado ante la Fiscala alguna medida cautelar, puede hacerlo ante el juez especializado de Familia si la seguridad de la vctima o de su familia requiriera de una decisin jurisdiccional . Estas medidas cautelares se tramitan como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con los artculos 635 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No procede la tenencia provisional como medida cautelar fuera de proceso. Esto quiere decir que slo procede como petitorio principal. La tenencia provisional es la solicitud que

se realiza con el fin de evitar un peligro inminente en la integridad fsica de un menor de tres aos, ante lo cual el juez deber resolver en el trmino de 24 horas. Segn la ley, en los dems casos resolver con el informe tcnico del equipo multidisciplinario y previo dictamen fiscal. Se entiende que es para los casos en los que el menor sea mayor de tres aos. Cuando dice "en los dems casos", se puede confundir con los casos de tenencia simple, sin embargo todos los casos generalmente la necesidad de ser atendidos en un tiempo breve. La tenencia provisional slo la puede solicitar el padre o madre que no tenga la custodia del menor. La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. Con esta medida el menor ser protegido, ante un peligro grave e inminente, que sea capaz de daar su integridad fsica. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores. En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente. LA SUSTRACCIN DEL MENOR EN EL CDIGO PENAL En el Ttulo 111, del Cdigo Penal se encuentran los Delitos contra la Familia, en el Captulo III se establecen los delitos que constituyen Atentados contra la Patria Potestad, que son Sustraccin de Menor e Induccin a Fuga de Menor. Sustraccin de Menor: (Artculo 147 CP.) El Cdigo Penal establece que el que mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. El padre o madre que no ejerce la patria potestad, no puede sustraer a un menor de edad. Tampoco puede rehusarse a entregarlo. En caso de que uno de los padres

perpetrare este hecho, el otro denunciar el hecho a la Fiscala de Turno, dado que es un delito. VIAJES AL EXTERIOR El Cdigo del Nio y Adolescente seala en el artculo 111, que para el viaje de nios o adolescentes fuera del pas, solos o acompaados por uno de sus padres, es obligatoria la autorizacin de ambos padres con certificacin notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastar el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectu el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defuncin o la de nacimiento correspondiente. El padre o madre que tiene la tenencia tendr que solicitar la autorizacin del otro, a fin de que el menor pueda viajar. En caso de que exista disentimiento del padre que no tiene la tenencia el Juez puede resolver dicho incidente. Es necesario demostrar ante el Juzgado la importancia del viaje para el menor.

EL RGIMEN DE VISITAS

CONCEPTO El Rgimen de Visitas es el derecho que tienen los padres que no gozan de la patria potestad, de poder visitar a sus hijos conforme al tiempo determinado en una resolucin judicial mediante sentencia o en el Acta de la Audiencia de Conciliacin Judicial. Es tambin un derecho para los padres a quienes no se les otorg la tenencia o decidieron unilateralmente ceder la tenencia al otro cnyuge o conviviente, ya que de acuerdo a ley a quien no se conceda la tenencia se le otorgar un rgimen de visitas. Visto desde el derecho del menor, es un derecho de los nios y adolescentes el de relacionarse con su padre o madre con quien no convive. Cuando hablamos del trmino rgimen de visitas, nos referimos en trminos legales al rgimen establecido o fijado por el Juez. Tendr origen como peticin principal, cuando este es el petitorio de la demanda. Tendr origen como peticin accesoria, cuando el rgimen de visitas es parte accesoria de una peticin principal, como es la separacin de cuerpos y divorcio ulterior, o la tenencia. RGIMEN DE VISITAS Y LA PATRIA POTESTAD El artculo 76 del Cdigo del Nio y del Adolescente es una modificacin que aclara la situacin de los menores despus de la separacin convencional y divorcio ulterior, ya que establece que ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Efectivamente en estos casos se establece un rgimen de visitas para el padre que no tiene la tenencia. Al no haber perdido la patria potestad, es responsabilidad del padre o madre que visita, controlar el desarrollo integral del menor. El rgimen de visitas, visto de esta forma, tiene varias causas; empezando por un acuerdo de hecho que en muchas oportunidades vara de acuerdo a las posibilidades del padre o madre que debe visitar a sus hijos, o se ven imposibilitados de realizarla debido a que no existe un amparo legal. Por esta razn vamos a enumerar los orgenes del rgimen de visitas

1. Una sentencia judicial de divorcio por mutuo acuerdo 2. Una sentencia judicial de separacin de cuerpos y divorcio ulterior 3. Una sentencia por tenencia 4. Una sentencia por variacin de tenencia 5. Una sentencia por modificacin de la tenencia.

La nulidad y anulabilidad del matrimonio tambin debe establecer lo concerniente a la patria potestad y sus sentencias sealar un rgimen de visitas de ser el caso. TITULARIDAD DEL RGIMEN DE VISITAS En primer trmino corresponde al padre o la madre sin importar su estado civil, esto es, que se encuentren casados, o hayan sido convivientes.

RGIMEN DE VISITAS POR IMPEDIMENTO O LIMITACIN DE VISITAS El artculo 422 del Cdigo Civil establece que los padres tienen derecho a conservar las relaciones personales indicadas por las circunstancias, con los hijos que no estn bajo su patria potestad. Una parte de estas relaciones constituye la visita al menor, en muchas oportunidades es muy fcil, la familia est dispuesta a recibir al padre que no tiene la patria potestad, pero en otros casos lo esconden o le impiden las visitas sin mediar justificacin legal alguna. Por esta razn la ley establece que a nadie se le puede impedir ni limitar el derecho de visitar a su hijo, a menos que exista un motivo grave, o la integridad del menor se encuentre en peligro. En caso de que exista impedimento o limitacin, el afectado deber demandar un Rgimen de Visitas cumpliendo con adjuntar los documentos probatorios Correspondientes. EXTENSIN DEL RGIMEN DE VISITAS El derecho de visitar al menor abarca al padre, madre y a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. Despus de la separacin el otorgamiento de un rgimen de visitas, puede ser utilizado por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El Juez considerar el Inters Superior del Nio o del Adolescente. RGIMEN DE VISITAS PARA PARIENTES DEL PADRE MUERTO, O

DESAPARECIDO, O SE DESCONOCE SU PARADERO. Los parientes tambin tienen derecho a visitar a los menores, la ley establece que si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el Rgimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El fundamento de este derecho es que los lazos de consanguinidad y cario entre los abuelos y los nietos o los tos y sobrinos, deben mantenerse. Cuando el padre no se encuentra presente generalmente existe un distanciamiento entre los miembros de la familia de la madre con los del padre ausente, o en forma contraria. Sin embargo quien tiene al menor en algunas ocasiones desconoce estos derechos, o porque ha formado otra familia, no permite muchas veces que los

parientes del menor lo visiten. Ante esta situacin, si no existe ningn impedimento legal, el Juez fijar un rgimen de visitas a favor de los parientes que lo soliciten. La ley establece que slo pueden solicitarlo parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre que no est. El otorgamiento del rgimen de visitas mediante resolucin judicial se otorgar de conformidad con el Inters Superior del Nio y Adolescente, pero tambin puede variarse conforme a las circunstancias. REQUISITOS Para solicitar un rgimen de visitas, el padre o la madre que no tiene la "patria potestad" debern anexar a su solicitud la partida de nacimiento que prueba la filiacin, adems deber acreditar la posibilidad o imposibilidad de otorgar alimentos. Para entender mejor la definicin podemos decir que todo padre o madre que no viva con sus hijos menores, puede solicitar un rgimen de visitas. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, ya hemos visto la forma en que se atribuye la patria potestad despus del divorcio por causal, y en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior. En el caso de la unin de hecho, los hijos son extramatrimoniales, por tanto, la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez es quien determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Para ello la parte interesada debe iniciar el proceso judicial correspondiente. La ley establece que para solicitar el rgimen de visitas el recurrente tiene que acreditar el cumplimiento de la obligacin de alimentos, o probar la imposibilidad de dicho cumplimiento. Sin embargo si el padre o madre que tiene en su poder al menor prueba que el otro puede dar alimentos no podr concedrsele el rgimen de visitas hasta que cumpla con dicha obligacin. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad si hubiesen sido demandados por alimentos tambin debern de cumplir con dicha obligacin para que puedan solicitar el rgimen de visitas, o en todo caso demostrar la incapacidad de cumplimiento. Los parientes tambin pueden ser demandados por alimentos .

VARIACIN DEL RGIMEN DE VISITAS El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un Rgimen de Visitas adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y podr variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Para variar el

rgimen establecido, deber solicitarlo el interesado, que puede ser uno de los padres o uno de los parientes que hayan solicitado el rgimen de visitas. EL INCUMPLIMIENTO DEL RGIMEN DE VISITAS El padre o madre que tiene al menor debe dar todas las facilidades para el rgimen de visitas se cumpla a cabalidad. Caso contrario su actitud puede acarrear sanciones y hasta la variacin de la tenencia. PROBLEMTICA JURDICA Y SOCIAL CON RESPECTO AL RGIMEN DE VISITAS SOLICITADO POR LOS ABUELOS. El derecho de los abuelos de visitar a sus nietos tiene como fundamento la naturaleza de la familia, la cual est unida por lazos vitales y orgnicos, que deben ser protegidos con medidas de carcter poltico, econmico, social y jurdico, con el fin de consolidar la unidad y estabilidad de la familia y pueda de esta manera cumplir su funcin especfica. El rgimen de visitas entre los abuelos y sus nietos contribuye a fortalecer los valores familiares. En el Cdigo del Nio y Adolescente se establece en dos artculos esta facultad, en el artculo 88 y en el artculo 90. Segn seala la ley pueden solicitar el rgimen de visitas en forma directa, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad en tres casos:

1. Cuando el padre hubiera fallecido. 2. Cuando el padre se encontrara fuera del lugar del domicilio. 3. Cuando se desconociera el paradero del padre.

CARACTERSTICAS DEL RGIMEN DE VISITAS El derecho de visitas tiene las caractersticas del Derecho Subjetivo: a. Es de naturaleza familiar y personal. Se confiere al padre o madre por ser tal. b. Pertenece a las relaciones paterno-filiales. El rgimen de visitas se da especficamente para la interrelacin entre los progenitores con el hijo en materia familiar, no laboral ni de otra ndole. c. Est consagrado en la ley. d. Es de carcter recproco. e. Es de carcter relativo. f. No es un derecho absoluto.

El trmino visita significa lo siguiente:

- Visitar al menor en su domicilio. - Llevarlo a pasear. - Llevarlo un da y traerlo al da siguiente. - Llevarlo de viaje.

La forma del rgimen de visitas debe ser acordada ante el juzgado o defensora o centro de Conciliacin. No debe interferir en el estado psicolgico del menor, ni causar angustia. El incumplimiento en el modo de llevar adelante el rgimen de visitas puede traer como consecuencia la suspensin de este derecho. El lugar al que se lleve al menor debe estar de acuerdo a su edad. Tampoco se puede recoger al menor con el pretexto del rgimen de visitas slo para dejarlo en casa de los hermanos, abuelos o amigos, si es que el otro padre o madre no lo ha autorizado. SUSPENSIN DEL RGIMEN DE VISITAS O COMUNICACIN PATERNO-FILIAL El Cdigo del Nio y Adolescente Peruano no habla de la suspensin del rgimen de visitas. Por el contrario la ley protege al padre o madre a quien se concedi el rgimen, de tal manera que de no cumplirse o facilitar el cumplimiento, la tenencia podra ser variada a favor de quien no la tiene. Lo que sucede es que la tenencia es un atributo simple que nace de la imposibilidad del menor de vivir con los dos padres que estn separados a la vez. Mientras que exista una tenencia y un rgimen de visitas se presume que ambos derechos se estn llevando con las garantas de ley. Se presume tambin que ambos padres tienen la capacidad para ejercer estos derechos, y de cuidar al menor. El derecho a la integridad del menor protegido en la ley, se activa cuando uno de los padres lo pone en riesgo, por esta razn si un padre o madre no cumple con cuidar al menor, perder estos derechos y adems ser sancionado conforme al Cdigo Penal o la Ley de Violencia Familiar. Para obtener el rgimen de visitas, las partes han sido sometidas a anlisis psicolgicos, a visitas por los asistentes sociales, por tanto en caso de que uno de los padres maltrate al menor o empiece a fallar el trato es necesario que solicite la Suspensin del Rgimen de Visitas a fin de que el agresor empiece un tratamiento adecuado.

RGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL PROCESO DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE

El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, pues ello se infiere de los artculos 133, 137 -inciso a)- y 160 -inciso c)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes. LEGITIMACIN EN EL PROCESO DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE En el proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, cuenta con legitimacin activa el padre o madre que no haya obtenido (a travs del respectivo proceso) la tenencia o custodia del menor. Adems, en caso de que alguno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre (art. 88 -parte final del primer prrafo- del C.N.A.). Es de destacar que el rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el inters superior del nio o adolescente as lo justifique (art. 90 del C.N.A.).. La legitimacin pasiva en el proceso bajo anlisis recae en el padre o madre que obtuvo (judicialmente) la tenencia o custodia del nio o adolescente. DEMANDA DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente (de fijacin de rgimen de visitas) acompaando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento (art. 89 -primer prrafo- del C.N.A.) y, adems, la prueba suficiente referida al cumplimiento o a la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentara respectiva (art. 88 -primer prrafo-del C.N.A.). Si el caso lo requiere el padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr solicitar un rgimen provisional (art. 89 -in fine- del C.N.A.).

TRAMITACIN DEL PROCESO DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE Segn se infiere del artculo 160 -inciso c)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) el conocimiento del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso nico establecido en el

Captulo II ("Proceso nico") del Ttulo II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administracin de justicia especializada en el nio y el adolescente") del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil (art. 161 del G.N.A.). Los artculos 164 al 182 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que deben tenerse presente tratndose del trmite en que se sustancia el proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, han sido citados en el punto 15.5 de este Captulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo Indicado en dicho punto. RESOLUCIN DEL JUEZ SOBRE EL RGIMEN DE VISITAS REFERIDO AL NIO O ADOLESCENTE En lo que atae a la resolucin del Juez sobre el rgimen de visitas referido al nio o adolescente, nuestro ordenamiento jurdico establece lo siguiente: El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un rgimen

de visitas adecuado al principio del inters superior del nio y del adolescente y 88 -in fine- del C.N.A.). El rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta

el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, asi como a terceros no parientes cuando el inters superior del nio o adolescente as lo justifique (art. 90 del C.N.A.). El Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo

proceso, en los casos de litigios por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas (art. 137 -ltimo prrafo-del C.N.A.).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido lo siguiente: "... El rgimen de visitas, de acuerdo con el inters superior del nio es el criterio

que prima en la decisin del Juez, que es el derecho de los menores, respecto al derecho de sus padres..." (Casacin Nro. 638-2001 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pg. 7621). "... La materia sobre la que versa el presente proceso, esto es el rgimen de

visitas, es susceptible de variacin..." (Casacin Nro. 3264-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08-04-2000, pg. 5034).

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL RGIMEN DE VISITAS FIJADO RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE

El incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso (de tenencia). As lo determina el artculo 91 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

JURISPRUDENCIA

DISCORDIA EN LA TENENCIA "...en caso de no existir acuerdo de los padres sobre la tenencia debe permanecer con el padre o la madre con quien convivi un tiempo mayor, siempre que lo favorezca".
CASACIN. 4348-2001-LIMA Lima, cuatro de febrero del dos mil dos.VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de lo actuado consta que se ha cumplido con todos los requisitos formales para el concesorio del recurso de casacin y por lo tanto para la admisibilidad del mismo; Segundo.- Qu la casacin se funda en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la aplicacin indebida del inciso b) del artculo ochenta y cuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por cuanto dicha norma material se encuentra referida a las causales de la extincin de la patria potestad, cuando el presente caso se refiere a la determinacin de la tenencia de la menor hija y b) la inaplicacin de una norma de derecho material, es decir el inciso mismo que dispone que en caso de no existir acuerdo de los padres sobre la tenencia debe permanecer con el padre o la madre con quien convivi un tiempo mayor, siempre que lo favorezca; Tercero.- Que, el artculo ochenta y cuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes promulgado por la Ley nmero veintisiete mil trescientos treinta y siete est contenido en el captulo segundo del Ttulo primero del Libro Tercero, referido a la tenencia del Nio y del Adolescente y no a la extincin de la patria potestad; Cuarto.- Que, el inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil dispone que el recurso de casacin debe fundamentarse con claridad y precisin, pero el recurrente invoca la inaplicacin del inciso a) del artculo noventids del dicho Cdigo y el mencionado dispositivo no tiene inciso a) y est relacin de casualidad con lo resuelto; Quinto.- Que en consecuencia, la casacin no contiene los requisitos de fondo contemplado en los acpites dos punto uno y dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Adjetivo, por lo que en aplicacin del artculo trescientos noventa y dos del mismo Cdigo declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos seis, su fecha veintids de octubre del dos mil uno; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Erika Giovanna Condori Jimnez con Jess Richard Loayza Vargas, sobre Tenencia; y los devolvieron. SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V; SANTOS P.; QUINTANILLA Q.

TENENCIA: Si bien la determinacin de un rgimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no impeda al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al inters superior del nio.

CASACIN N 3172-2005 - LIMA Lima, Veintitrs de Julio del ao dos mil siete.VISTA: En discordia la presente causa, con el voto en discordia de los seores Carrin Lugo, Ferreira Vildzola y Hernndez Prez, obrante a fojas cincuentitrs del presente cuadernillo, con el voto de los seores Ticona Postigo y Palomino Garca obrante a fojas cincuentiuno, al que posteriormente se adhiri el seor Miranda Molina, conforme se observa a fojas sesentiocho, as como el seor Castaeda Serrano, conforme se advierte en su voto precedente, con lo que se hace resolucin, de conformidad con el artculo ciento cuarentiuno de la Ley Orgnica del Poder Judicial; hacindose constar que el voto suscrito de los seores Carrin Lugo, Ferreira Vildzola y Hernndez Prez fue dejado oportunamente en Relatora, de lo cual da fe el Secretario de Sala; estando a lo expuesto el tenor de la resolucin es como sigue: VISTOS: De conformidad con lo opinado en el dictamen de la seora Fiscal Suprema en lo Civil; CONSIDERANDO:

Primero: Que, segn lo dispone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos; Segundo.- Que, conforme lo regula el artculo octavo del citado cuerpo normativo, el nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia; Tercero.- Que, el artculo ochenticuatro del precitado Cdigo ha establecido como estricta facultad del Juez y no de las partes para que , en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, resuelva teniendo en cuenta lo siguiente: a) que el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) que el hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y, c) ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas; Cuarto.- Que, en el caso de autos, siguiendo las pautas y potestades antes sealadas, el Juez de la causa ha otorgado la tenencia de los menores a favor de la madre con quien han convivido ms tiempo y se identifican, fijando un rgimen de visitas a favor del padre que no obtuvo la tenencia de aquellos; Quinto.- Que, en tal contexto, si bien la determinacin de un rgimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no impeda al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al inters superior del nio; Sexto.- Que, por lo dems, la actora consinti la sentencia de primera instancia que estableca rgimen de visitas a favor del demandado, siendo ste quien apel la acotada decisin slo para efectos de obtener una ampliacin de das y horas que le permitan acceder a una mejor y mayor relacin paterno filial; Sptimo.- Que, como puede concluirse, la denuncia procesal carece de asidero, toda vez que no existe los alegados petitorios independientes a la demanda presuntamente formulados por el demandado en su escrito de apelacin, sino la determinacin de un rgimen de visitas por parte del rgano jurisdiccional en atencin a potestades previstas en la norma especial, debiendo tener presente la causante que sus conflictos de pareja no pueden anteponerse a los derechos de sus hijos de gozar del afecto paterno en sus relaciones de familia, como as lo establece la sentencia impugnada; Octavo.- Que, siendo as, al no configurarse la causal procesal denunciada, el recurso de casacin debe desestimarse, y proceder conforme a lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; fundamentos por los cuales: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Luz Patricia Rodrguez Cifuentes a fojas setecientos ochentisis; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas setecientos treintids, del dieciocho de julio del ao dos mil cinco; CONDENARON a la impugnante al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luz Patricia Rodrguez Cifuentes contra Ral Ros Saca, sobre Tenencia y Custodia; y los devolvieron.- Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

TENENCIA DEL MENOR: Se debe escuchar la opinin del nio y escuchar la del adolescente
CAS. N 4393-2007 LIMA. Lima, once de octubre del dos mil siete. VISTOS; con los acompaados, el recurso de casacin interpuesto por don Antonio Yancay Chura, cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, contemplados en el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil; as como con el requisito de fondo enunciado en el inciso 1 del artculo 388 del acotado cuerpo de leyes, pues el recurrente no consinti la resolucin adversa de primera instancia; y ATENDIENDO: Primero: El recurrente invoca como causales de su recurso las contenidas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es la Interpretacin errnea de una norma material y la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Segundo: Que, como argumentos de la primera denuncia, alega que se ha interpretado de manera errnea los artculos IX del Ttulo Preliminar, 81, 84 inciso a) y 85 del Cdigo del Nio y Adolescentes, manifestando que el nio tiene derecho a ser escuchado y debe ser tomada en cuenta su opinin; adems alega que su menor hija contaba con dos aos y diez meses cuando empez a vivir con el recurrente, tenindole hasta la fecha. Tercero: Como argumentos de la segunda denuncia, seala que se ha incurrido en grave infraccin al debido proceso, al tomarse en cuenta el examen psicolgico nmero mil ciento catorce - dos mil seis, solicitado de oficio al Dcimo Quinto Juzgado de Familia de Lima, el mismo que fuera peticionado cuando los autos se encontraban con el trigase para sentenciar y que el Dcimo Noveno Juzgado de Familia de Lima por resolucin de fecha diecinueve de septiembre del dos mil

seis, admite de oficio, no habindose tomado en cuenta la pericia psicolgica nmero ochocientos treinta y tres obrante a fojas ciento sesenta y tres a ciento sesenta y cinco y trescientos cuatro al trescientos seis, pero s se ha tomado en cuenta una pericia contradictoria practicada en otro proceso donde fue declarada improcedente la demanda de violencia familiar en agravio de su menor hija, vulnerando el artculo 198, 265 y 266 del Cdigo Procesal Civil, el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo 139 de la Constitucin. -Cuarto: En cuanto a la denuncia por error in iudicando, el recurrente, no ha cumplido con sealar en qu consiste la interpretacin errnea que denuncia ni cules son las consecuencias que acarrea ese error y tampoco se ha propuesto la interpretacin correcta. Quinto: Respecto a la denuncia por error in procedendo la misma deviene en inamparable, ya que los argumentos glosados en nada cambiaran el sentido del fallo emitido por las instancias revisoras, encontrndose la de vista adecuadamente fundamentada con sujecin a los hechos y al derecho, adems el peticionante de lo expuesto en su recurso pretende una revaloracin de medios probatorios, lo que no es permisible en sede casatoria; por lo que no se cumple con la exigencia contenida en el acpite 2.3 del numeral 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. Por estas razones y de conformidad con el artculo 392 del citado cuerpo legal: Cdigo Procesal Civil: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas quinientos veintiocho interpuesto por don Antonio Yancay Chura, en los seguidos por doa Mnica Raquel Polo Fernndez sobre tenencia y custodia de menor; CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el seor Mansilla Novella; y los devolvieron. SS. CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, MIRANDA MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO.

"... La sentencia de vista impugnada para disponer que la demandante ejerza la tenencia de sus dos menores hijos [...] se sustenta en las edades de los menores [de corta edad] [...] para concluir [que] requieren de la presencia materna; sin embargo no evalan [sic -lase evala-] los dems factores [...], pues no se valora en forma conjunta todos los medios probatorios, Interpretando parcialmente y no en su verdadera dimensin el inters superior de los menores cuya tenencia pretenden los sujetos procesales, con evidente infraccin del principio invocado [principio del inters superior del nio y del adolescente], lo que acarrea la nulidad de la impugnada en aplicacin del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil; [...] asimismo, debe tenerse presente que al haberse sealado en la recurrida [...] que por la corta edad de los menores stos requieren de la presencia materna, implcitamente ha vulnerado la disposicin constitucional contenida en el inciso dos del artculo dos de nuestra Carta Magna, siendo tambin dicha infraccin causal de nulidad..."

(Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687).

"... Al ser oda la menor durante el proceso, se puede concluir que se encuentra estrechamente vinculada con su abuela y que la atencin que sta le dedica [...] no ha producido sino beneficios, esto es, que ha mantenido a la menor dentro de un hogar estable emocionalmente, fomentando en ella su desarrollo personal. [...] Que, en consecuencia, la madre biolgica tiene la patria potestad de la menor, ms [sic] no as la tenencia y el legtimo derecho de que se establezca un rgimen de visitas que le permita a la menor el no desvincularse de quien siempre ser su madre y que tambin le permita estrechar lazos con ella..."

(Casacin Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6693-6694).
"... La demandada apel de la sentencia de primera instancia solicitando su revocacin, habiendo sido amparado tal pedido por la resolucin que se viene cuestionando y que le otorga la tenencia y la custodia a ella, resultando irrelevante, a los efectos del presente proceso [sobre tenencia y custodia], que se haya o no solicitado expresamente tal derecho, toda vez que hay oposicin a la demanda y por ende, a que se le otorgue la tenencia al demandante; [...] en consecuencia, no es extra petita aquella sentencia que negando la tenencia al padre actor se la otorga a la madre demandada, siendo ello ms bien lo pertinente al ser propio de la institucin..."

(Casacin Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano-e) 30-04-2001, pg. 7161).

"... El ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho subjetivo que tiene sobre sus hijos menores, sino un complejo Indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos encomendada, para lo cual no slo deben valorarse las caractersticas, aptitudes o habilidades positivas del padre o de la madre, sino tambin factores externos regulados en nuestra ley positiva, como que el hijo deber permanecer con el padre o madre con quien convivi un tiempo mayor, siempre que le favorezca, adems de atender a la edad y al sexo del hijo..."

(Casacin Nro. 1015-2000/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687).
"... La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad..."

(Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02- 01-2001, pgs. 6686-6687).
"... La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atencin a consideraciones que le sean ms favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del nio; resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponder al otro..."

(Casacin Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pg. 7161).
"... Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determinar de comn acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolver judicialmente [...], teniendo siempre en consideracin el inters superior del nio y adolescente respecto a sus derechos [...]; [...] el inters superior es un principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor, y como estndar jurdico implica que dicho inters; deber estar presente en el primer lugar en toda decisin que afecte al nio o adolescente..."

(Casacin Nro. 1015-2000/ Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687).