O ICMS antecipado no Estado do Par para as empresas do Simples Nacional e sua inconstitucionalidade

Michel Rodrigues Viana | Gustavo Pereira Elaborado em 11/2009.

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PALAVRAS CHAVES: ICMS ANTECIPADO DIFERENCIAL DE ALQUOTA TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA AS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL OFENSA A PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS BITRIBUTAO INCONSTITUCIONALIDADE

1 CONSIDERAES INICIAIS SOBRE O ICMS

O imposto de que vamos tratar neste artigo incide sobre a circulao de mercadorias e sobre a prestao de alguns servios, conforme estatui o artigo 155, II da Constituio Federal de 1988 [01]. Percebemos, assim, que o ICMS um imposto cuja competncia estadual e distrital. Ou seja, os Estados e o Distrito Federal, mediante lei ordinria, podero institu-lo. Se fizermos uma anlise mais detida do Sistema Tributrio Constitucional, perceberemos, que, na verdade, quando a CF/88 trata do ICMS, prev a existncia de 5 impostos diferentes, a saber: a) o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias; b) o imposto sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre servios de comunicao; d) o imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos e de energia eltrica; e) o imposto sobre a extrao, circulao, distribuio ou consumo de minerais.

A doutrina afirma que so impostos diferentes, justamente porque possuem hipteses de incidncia distintas. No presente artigo, iremos analisar especificamente o ICMS incidente sobre a circulao de mercadorias, que tem como finalidade a tributao da circulao de coisas ou bens mveis. Importante destacar que quando falamos em circulao de mercadoria, devemos entender como sendo uma operao jurdica e no meramente fsica de transferncia efetiva da propriedade (sem mudana da titularidade da mercadoria, no h falar em tributao por meio de ICMS). Dentro desse mesmo contexto, a expresso "mercadoria" deve ser entendida como o objeto de valor econmico suscetvel da prtica de mercancia.

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sabido que alm das caractersticas acima explanadas, o ICMS um imposto no cumulativo (regime da no-cumulatividade), j que o sujeito passivo tem a possibilidade de se compensar no que for devido em cada operao relativa circulao, com o montante do ICMS cobrado nas operaes relativas a circulaes anteriores, pelo mesmo ou outro Estado. No podemos deixar lembrar, ainda, que o fato gerador de todo e qualquer tributo a ocorrncia, no mundo dos fatos, de uma situao prevista em uma norma geral abstrata, intitulada de hiptese de incidncia. Aps a materializao dessa hiptese de incidncia teremos o surgimento do fenmeno da obrigao tributria. Alguns doutrinadores, ao invs de utilizar a expresso hiptese de incidncia, preferem a expresso "fato imponvel" ou at mesmo "fato gerador", quando pretendem se referir citada ocorrncia ftica que faz surgir a obrigao tributria. Sobre a presente celeuma, o saudoso tributarista Geraldo Ataliba [02] assim, expressou-se: "Fato imponvel o fato concreto, localizado no tempo e no espao, acontecido efetivamente no universo fenomnico, que - por corresponder rigorosamente descrio prvia, hipoteticamente formulada pela h.i. legal d nascimento obrigao tributria". Diante dessas consideraes, presume-se que a partir do momento em que a pessoa, fsica ou jurdica, salvo as hipteses legais (iseno) e constitucionais (imunidade), empreende a transferncia de propriedade de uma mercadoria, automaticamente, d incio ao aparecimento de uma relao jurdica tributria com o Estado, consubstanciada em uma obrigao tributria de repasse de valores em espcie aos cofres pblicos.

2 CONSIDERAES GERAIS SOBRE O ICMS ANTECIPADO NO ESTADO DO PAR. O AUMENTO DA CARGA TRIBUTRIA COM A COBRANA DO DIFERENCIAL DE ALQUOTA PARA AS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL.
Recentemente, os contribuintes de ICMS localizados no Estado do Par foram surpreendidos com a edio de um decreto legislativo, introduzindo o ICMS antecipado em todo o Estado. A justificativa da ento Governadora do Estado para a edio do malfadado Decreto a estimulao da aquisio de produtos fabricados no territrio paraense. Sendo assim, em 12 de maio de 2009, o Decreto n. 1.657 veio tona, instituindo a cobrana antecipada de ICMS referente a diferena entre a alquota aplicada no territrio de origem dos produtos e a utilizada no Estado do Par. No entanto, o que muito se discute entre os empresrios e os estudiosos do Direito Tributrio a aplicao do ato legal normativo a todas as empresas que possuem domiclio fiscal no Estado do Par, independentemente do regime de apurao a que tais empresas estejam sujeitas. O grande problema enfrentado atualmente pelos empresrios paraenses em arcar com esse pagamento antecipado do diferencial de alquota exatamente o fato de dispor de certa quantia antecipadamente, antes mesmo da ocorrncia do fato gerador do ICMS. No presente artigo deixaremos de lado a anlise do tema referente s empresas que atuam com o regime normal de apurao do imposto. Faremos isso em virtude de termos conhecimento de sua constitucionalidade e aplicao em diversos Estados espalhados pelo Brasil. Agora, no poderamos nos furtar de analisar a aplicao do presente Decreto s empresas que optaram pelo regime diferenciado de tributao conhecido como SIMPLES NACIONAL, que um sistema simplificado de tributao criado pelo Governo Federal atravs da Lei Complementar n. 123/2006, com o objetivo de propiciar tratamento benfico s microempresas e empresas de pequeno porte. Atravs desse sistema de tributao, as microempresas e empresas de pequeno porte promovem, de forma unificada e em alquotas reduzidas, o recolhimento de 8 (oito) tributos diferentes, dentre os quais o ICMS, todo o dia 20 de cada ms, atravs de Documento nico de Arrecadao. No entanto, o ato normativo (Decreto n. 1.657/2009), ora analisado, vem inviabilizando a atividade das empresas que optaram pelo regime de apurao - SIMPLES NACIONAL, pois majorou excessivamente e de forma indevida a alquota de ICMS cobrada das microempresas e empresas de pequeno porte, contrariando frontalmente dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, conforme ser demonstrado em momento oportuno.

Vrias empresas, temendo serem obrigadas a alterar o regime de tributao ao qual esto submetidas, ou seja, deixarem de ser integrantes do SIMPLES NACIONAL e perderem todos os benefcios concedidos pela Lei Complementar 123/2006, ou sofrerem prejuzos que causem o encerramento de suas atividades, esto batendo as portas do Poder Judicirio (impetrando Mandado de Segurana ou ajuizando Ao Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdica Tributria com pedido de Tutela Antecipada) com o objetivo de questionar a constitucionalidade do Decreto n. 1.657 e pleitear o norecolhimento do diferencial de alquota de ICMS por ele institudo.

3 A IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA, ANTECIPADA OU NO, DA DIFERENA ENTRE A ALQUOTA INTERESTADUAL E A ALQUOTA INTERNA DE ICMS DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL
Como j dito no tpico anterior, o SIMPLES NACIONAL uma forma de tributao criada atravs da Lei Complementar n. 123/2006 que visa propiciar s microempresas e empresas de pequeno porte tratamento tributrio diferenciado e favorecido, para atender aos preceitos fixados no art. 170, IX [03] e art. 179 [04], todos da Constituio Federal. Analisando os dispositivos acima mencionados, alcana-se a concluso de que o prprio Poder Constituinte, objetivando fomentar a atividade mercantil, determinou que as microempresas e empresas de pequeno porte recebam tratamento tributrio favorecido e diferenciado em relao s demais empresas, estimulando a livre iniciativa. Por conta disso, foi editada pelo Congresso Nacional a Lei Complementar n. 123/2006 que, dentre outras coisas, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, estabelecendo as normas gerais relativas ao tratamento tributrio a ser conferido s Pessoas Jurdicas inseridas nesta condio. Em decorrncia de tal legislao, as microempresas e empresas de pequeno porte recolhem simplificadamente 8 (oito) tributos diferentes, quais sejam: IRPJ, IPI, CSLL, PIS, COFINS, CPP (contribuio patronal previdenciria), ISS e ICMS. No bastasse tal tratamento diferenciado, o aludido diploma legal ainda traz inmeros benefcios s empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, como o caso da previso de alquotas bastante reduzidas para os tributos por ele englobados, que, no caso do ICMS, tm como patamar mnimo 1,25% (um inteiro e vinte e cinco centsimos por cento) e mximo de 3,95% (trs inteiros e noventa e cinco centsimos por cento), em contraposio alquota fixa de 17% (dezessete por cento) adotada no Estado do Par para as demais empresas que se sujeitam ao regime normal de tributao [05]. Alm disso, de acordo com o Anexo I da Lei Complementar n. 123/2006, a base de clculo dos tributos includos no SIMPLES NACIONAL o valor da receita bruta auferida

pela microempresa ou pela empresa de pequeno porte nos ltimos 12 (doze) meses, enquanto que o Regulamento de ICMS do Estado do Par estabelece que a base de clculo do ICMS o valor da operao realizada [06]. H de ser esclarecido que, por conta de todos os benefcios concedidos s empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, estas so expressamente proibidas de ser apropriar ou transferir crditos relativos aos impostos ou contribuies abrangidas por tal regime de tributao, nos termos do art. 23 da Lei Complementar n. 123/2006 [07]. Mesmo diante desses argumentos, o Estado do Par editou, em 12 de maio de 2009, o Decreto n. 1.657, que instituiu o regime de antecipao especial do ICMS quando uma empresa localizada no Estado do Par adquirir de outra Unidade da Federao mercadorias para fins de comercializao. Vejamos o disposto no art. 114-E do Anexo I do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual n. 4.676/2001), que foi introduzido atravs do art. 1, II daquele diploma legal: Art. 114-E. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operaes interestaduais, mercadorias para fins de comercializao fica sujeito ao regime da antecipao especial do imposto, a ser efetuada pelo prprio adquirente. Assim sendo, apenas para elucidar melhor a questo aqui ventilada, quando uma empresa local adquire de um estabelecimento localizado em outro Estado qualquer produto para fins de comercializao, aquela fica obrigada a proceder da forma disposta no art. 114-F do Anexo I do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual n. 4.676/2001), ou seja, recolher o valor correspondente diferena entre a alquota de ICMS interna e a interestadual. Analisemos o teor de retromencionado mandamento: Art. 114-F. O imposto a ser recolhido pelo contribuinte ser calculado mediante aplicao da alquota vigente para as operaes internas sobre o valor da operao interestadual constante no documento fiscal de aquisio, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto destacado no documento fiscal do remetente. Ora, da simples leitura da legislao acima colacionada, extrai-se num primeiro momento a concluso de que toda e qualquer empresa que adquirir produtos destinados a comercializao de estabelecimentos localizados em outra Unidade da Federao est obrigada a pagar, antecipadamente, a diferena entre a alquota de ICMS interestadual e a interna. Apenas para exemplificar a sistemtica da operao, o quadro abaixo demonstra, segundo o Decreto Estadual n. 1.657/2009, a forma de calcular o ICMS devido por uma empresa situada em territrio paraense que adquiriu produtos de um estabelecimento situado no Estado de So Paulo e de outro localizado no Distrito Federal, no valor de R$-1.000,00 (um mil reais) cada uma. Observemos:

UF Par So Paulo

Valor da Operao R$1.000,00 R$1.000,00

Alquota de ICMS 17% 7%

ICMS devido R$170,00 R$70,00

DIFERENCIAL DE ALQUOTA (17% - 7%): R$170,00 R$70,00 = R$100,00 UF Par Distrito Federal Valor da Operao R$1.000,00 R$1.000,00 Alquota de ICMS 17% 12% ICMS devido R$170,00 R$120,00

DIFERENCIAL DE ALQUOTA (17% - 12%): R$170,00 R$120,00 = R$50,00 Aps essas consideraes, no h como tais empresas aceitarem a edio do referido Decreto Estadual n. 1.657/2009, pois este, sem dvida alguma, realizou sobremaneira uma alterao legislativa extremamente prejudicial s empresas situadas neste Estado, principalmente quelas optantes do SIMPLES NACIONAL.

4 MOTIVOS QUE LEVAM O DECRETO 1.657/2009 A SER CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL.

Conforme brevemente ventilado nesse artigo, os arts. 170, IX e 179 da CF/88 garantem s microempresas e empresas de pequeno porte tratamento tributrio favorecido e diferenciado, com o objetivo de promover a livre iniciativa e diminuir a quantidade de estabelecimentos informais no territrio brasileiro. Por conta disto, as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL tm inmeros privilgios em relao s demais pessoas jurdicas no enquadradas nesta condio, como, por exemplo, a incidncia de alquotas reduzidas, as quais, em relao ao ICMS, variam entre 1,25% (um inteiro e vinte e cinco centsimos por cento) e 3,95% (trs inteiros e noventa e cinco centsimos por cento) sobre seu faturamento nos ltimos 12 (doze) meses. No entanto, a partir da alterao legislativa introduzida pelo Decreto Estadual n. 1.657/2009, as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL passaram a ter tratamento tributrio prejudicado, e no favorecido, pois tero que recolher o ICMS em 2 (dois) momentos distintos, quantificados a partir de duas bases de clculo distintas e com alquotas diferentes e expressivamente superiores.

Isso porque tais empresas devero recolher, antecipadamente (na entrada do territrio paraense), o ICMS decorrente da diferena entre a alquota interna e a interestadual (5% ou 10%, dependendo da Unidade Federativa de origem) quando adquirirem produtos destinados a comercializao, utilizando como base de clculo do tributo devido o valor da operao. Alm disso, em momento posterior, mas precisamente todo o dia 20 de cada ms, as empresas do Simples Nacional ainda devero proceder ao recolhimento tributrio da forma estabelecida pela Lei Complementar 123/2006, isto , aplicar sobre a receita bruta auferida nos ltimos 12 (doze meses), que a base de clculo do ICMS, a alquota adequada prevista no Anexo I da Lei Complementar n. 123/2006, que varia entre 1,25% (um inteiro e vinte e cinco centsimos por cento) e 3,95% (trs inteiros e noventa e cinco centsimos por cento). Desta forma, ntida a INCONSTITUCIONALIDADE do art. 114-E do Decreto Estadual n. 4.676/2001, que foi introduzido no ordenamento jurdico vigente atravs do art. 1, II do Decreto Estadual n. 1.657/2009, pois violou as disposies literais constantes nos arts. 170, IX e 179 da CF/88. 4.2 A IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAO E UTILIZAO DE CRDITOS POR PARTE DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. A impossibilidade de apropriao de utilizao de crditos caracterstica inerente ao sistema implementado pela Lei Complementar 123/2006. Portanto, este argumento passa a ter sua importncia no momento em que confrontamos os seguintes fatores: empresas do simples nacional x impossibilidade de utilizao do crdito x regime de nocumulatividade aplicado ao ICMS. O art. 23 da Lei Complementar 123/2006 veda expressamente a apropriao e utilizao de crditos pelas microempresas e empresas de pequeno porte. No bastasse isso, o art. 114-I do Anexo I do Regulamento de ICMS (Decreto Estadual n. 4.676/2001), introduzido atravs do art. 1, III do Decreto Estadual n. 1.657/2009 foi taxativo ao salientar tal vedao. Vejamos: Art. 114-I. As disposies constantes do pargrafo nico do art. 114-F e do art. 114-G, no se aplicam aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional, conforme disposto na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. Para melhor compreenso do mandamento acima compilado, vale transcrever o disposto no pargrafo nico do art. 114-F do Anexo I do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual n. 4.676/2001):

Art. 114-F. O imposto a ser recolhido pelo contribuinte ser calculado mediante aplicao da alquota vigente para as operaes internas sobre o valor da operao interestadual constante no documento fiscal de aquisio, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto destacado no documento fiscal do remetente. Pargrafo nico. A apropriao do crdito ser feita no ms de referncia diretamente no livro Registro de Apurao do ICMS, na linha "007 - Outros Crditos" do quadro "Crdito do Imposto", antecedido da expresso "Antecipao Especial do Imposto, conforme art. 114-E do Anexo I do RICMS-PA". Desta forma, resta evidente que as micro e pequenas empresas esto sendo compelidas a recolher o mesmo tributo (ICMS) em duas oportunidades distintas, com duas bases de clculos e duas alquotas tambm diferentes, mas ao mesmo tempo ficam impossibilitadas, por expressa previso legal, de utilizar os crditos decorrentes do pagamento do ICMS de forma antecipada. Diante disso, mais uma vez verificamos que o Estado do Par ignorou a necessidade de concesso, s microempresas e empresas de pequeno porte, de tratamento favorecido e diferenciado, ferindo, mais uma vez, os arts. 170, IX e 179 da Constituio Federal. Por conta disto, fica ainda mais evidente o fato de o art. 1, I do Decreto Estadual n. 1.657/2009, editado pelo Estado do Par, estar inquinado de inconstitucionalidade, ensejando sua extirpao do ordenamento jurdico vigente. 4.3- IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA DE DIFERENCIAL DE ALQUOTA DE ICMS, SALVO QUANDO TRATAR-SE DE BEM DESTINADO AO ATIVO FIXO DA EMPRESA ADQUIRENTE. Assim est disposto no art. 155, 2, VII e VIII da CF/88: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior 2. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: VII - em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele;

VIII - na hiptese da alnea "a" do inciso anterior, caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual; Aps a leitura da disposio constitucional acima colacionada, constata-se que quando uma empresa contribuinte de ICMS adquirir, na qualidade de consumidora final, bens ou servios oriundos de outra Unidade Federativa, dever recolher ao seu Estado o crdito tributrio decorrente da diferena entre a alquota interestadual e a interna. Importante frisar que esta a nica hiptese autorizadora da cobrana de diferencial de alquota existente na Constituio Federal de 1988, razo pela qual o legislador infraconstitucional no pode, a seu bel-prazer, criar uma regra tributria ampliando algo propositalmente restringido pelo Constituinte. E isso foi feito pelo Estado do Par. Em razo de mais este argumento, se no bastasse os j acima explanados, bvia a concluso de que o Par criou um ato legal maculado de inconstitucionalidade, pois ampliou, indevidamente, a possibilidade de cobrana de diferencial de alquota do ICMS, contrariando o art. 155, 2, VII e VIII da CF/88. 4.4 - O DECRETO ESTADUAL N. 1.657/2009 E A OFENSA AOS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA, DA ISONOMIA TRIBUTRIA, LEGALIDADE TRIBUTRIA E ANTERIORIDADE TRIBUTRIA. O Decreto Estadual n. 1.657/2009, por ser editado de forma equivocada e conflitante com os dispositivos constitucionais j elencados neste artigo, gerou consequncias gravssimas, quais sejam a violao aos princpios da segurana jurdica, da isonomia tributria, da Legalidade Tributria e da Anterioridade Tributria. O princpio da segurana jurdica, constante no art. 5, XXXVI da CF/88 [08], foi assim definido pela doutrina ptria: "O prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil anuncia a instituio de um Estado Democrtico, que tem como valor supremo, dentre outros, a segurana. Segurana a qualidade daquilo que est livre de perigo, livre de risco, protegido, acautelado, garantido, do que se pode ter certeza ou, ainda, daquilo em que se pode ter confiana, convico. O Estado de Direito constitui, por si s, uma referencia de segurana. Esta se revela com detalhamento, ademais, em inmeros dispositivos constitucionais, especialmente em garantias que visam proteger, acautelar, garantir, livrar de risco e assegurar, prover certeza e confiana, resguardando as pessoas do arbtrio. A garantia e a determinao de promoo da segurana revelam-se no plano dentico, implicitamente, como princpio da segurana jurdica." [09] Como se v, tal princpio garante aos contribuintes a segurana na relao jurdicotributria entre eles e a Administrao Pblica, impedindo que aqueles sejam

surpreendidos com atitudes arbitrrias perpetradas pelo ente arrecadador, que impliquem, por exemplo, na majorao indevida de tributos. No caso sob anlise, tal princpio foi frontalmente violado, pois o Estado do Par editou um decreto revestido de contedo absolutamente inconstitucional, que alterou o tratamento tributrio conferido pela Lei Complementar Federal n. 123/2006 s microempresas e empresas de pequeno porte. Ora, um dos motivos que levaram grande parte das empresas do Estado a optar pelo SIMPLES NACIONAL como sistema de tributao foi o tratamento benfico por ele conferido, que veio propiciar condies de disputar competitivamente com suas concorrentes, mesmo tendo investido em sua atividade um capital inferior em relao maioria delas. Acontece que com a edio do Decreto Estadual n. 1.657/2009, houve a majorao considervel da alquota de ICMS, provocando uma grave violao ao princpio da segurana jurdica, pois todas as empresas foram surpreendidas com uma sbita alterao no sistema de tributao por elas utilizado, que acarretou no elevado aumento de sua carga tributria. Ao agir desta forma, o Governo do Estado do Par, ignorou o princpio constitucional da segurana jurdica, pois ao optar pelo ingresso no SIMPLES NACIONAL, todas as empresas adquiriram o direito de serem tributadas nos exatos termos fixados pela Lei Complementar n. 123/2006, ou seja, recolher o ICMS a partir de alquotas reduzidas em conjunto com os demais tributos. Por conta disso, admitir-se a alterao de todo o sistema de tributao, envolvendo inclusive o momento da ocorrncia do fato gerador, a alquota e a base de clculo da exao, da forma como foi feita pelo Governo do Estado, aceitar a ofensa a um princpio consagrado na Constituio Federal, fato este que certamente ser obstado pelo Judicirio. No bastasse isso, ao editar o Decreto Estadual n. 1.657/2009, a Governadora do Estado provocou ainda, violao ao princpio da igualdade ou isonomia, consagrado pelo art. 150, II da Constituio Federal [10], cuja definio doutrinria segue transcrita: "A diferena de um tratamento entre pessoas ou situaes absolutamente presente em qualquer ramo do Direito, assim como no Direito Tributrio. A questo no a prescrio de tratamento diferenciado que, em si mesma, nada revela. H normas, inclusive, vocacionadas diferenciao, como as normas de iseno, que identificam pessoas ou situaes que de outro modo estariam normalmente sujeitas imposio tributria e excluem, apenas quanto a elas, o respectivo crdito, desonerando-as. O problema est, pois, no em saber se h ou no tratamento diferenciado, mas em analisar a razo e os critrios que orientaram a sua instituio. Identifica-se a ofensa isonomia apenas quando sejam tratados diversamente contribuintes que se encontrem em situao equivalente,

sem que haja razo suficiente para tanto, sem que esteja o tratamento diferenciado alicerado em critrio justificvel de discriminao." [11] Com base na leitura do dispositivo constitucional e do excerto doutrinrio, ambos acima compilados, constata-se que garantir aos contribuintes tratamento isonmico trat-los igualmente dentro de suas igualdades e desigualmente dentro de suas desigualdades. O Decreto Estadual n. 1.657/2009 estabeleceu tratamento exatamente igual entre as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL e as demais pessoas jurdicas. Entretanto, estas so, por suas naturezas, totalmente desiguais, razo pela qual jamais poderiam haver sido tratadas da mesma forma. Alis, a doutrina deixa clara tal circunstncia. Analisemos o seguinte entendimento: "Relativamente s microempresas e empresas de pequeno porte, por exemplo, o art. 146, IV, da CF, acrescido pela EC n 42/03, prev que lhes seja dado tratamento diferenciado e favorecido, por lei complementar, inclusive com regimes especiais ou simplificados relativamente s contribuies do empregador, e da empresa ara o custeio da seguridade social, com referncia expressa, ainda, ao PIS, que tambm constitui contribuio de seguridade." [12] Em decorrncia disso, o Decreto Estadual n. 1.657/2009 violou tambm as normas constitucionais expostas nesta oportunidade, razo pela qual no tem como prevalecer no ordenamento jurdico, devendo ser declarado inconstitucional e ter sua aplicao afastada imediatamente do Sistema Jurdico Tributrio Estadual. Outro princpio constitucional tambm ofendido com a edio do Decreto Estadual 1.657/2009 foi o da Legalidade previsto no artigo 150, I, da Carta Magna. Por este princpio entende-se que: "Pelo princpio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo ser institudo, nem aumentado, a no ser atravs de lei (CR, art. 150, inc. I). A Constituio explcita. Tanto a criao como o aumento dependem de lei." [13] Prossegue, ainda, o doutrinador: "Realmente, induvidosa que, se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar, a no ser nas hipteses ressalvadas pela prpria Constituio. Admitir, fora dessas hipteses, que o tributo pode ser aumentado por norma inferior admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo." [14] O "princpio da legalidade" no Direito Tributrio no aparece como um direito da Fazenda Pblica, mas como limitao a sua ao, pois de acordo com o artigo 150 da CF/88, na seo "As limitaes ao Poder de Tributar", est disposto que, "Sem prejuzo de outras

garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea...". Em outras palavras, o princpio da legalidade, uma garantia inerente a todo e qualquer contribuinte contra a voracidade fiscal, que, no Brasil, o tempo, infelizmente, no consegue atenuar, mas exacerbar. Como podemos perceber, estamos diante de um DECRETO que majorou o ICMS cobrado das empresas optantes pelo Simples Nacional. Ora, este simples fato demonstra a absoluta impossibilidade de cobrana de tal exao com base na sistemtica da antecipao especial do imposto. No sendo o Decreto o instrumento legislativo prprio para criar ou majorar tributo, totalmente inadmissvel a cobrana de ICMS nos termos fixados pela sistemtica de antecipao especial de imposto criada equivocadamente pelo Estado do Par. Seguindo essa mesma linha de raciocnio, a jurisprudncia ptria assim tem se comportado sobre o tema: APELAAO CIVEL. EMBARGOS A EXECUAO FISCAL. ISS. SENTENA PROCEDENTE. PRELIMINAR. REJEIAO. IMPETRAAO PARALELA DE MANDADO DE SEGURANA. CONTINENCIA. CONEXAO. AUSENCIA DE PREJUDICIALIDADE. EXTINAO DO MANDAMUS. SUMULA 235, STJ. MRITO. BINGO PERMANENTE. LEGALIDADE DOS LANAMENTOS. PERCENTUAL MAJORADO POR DECRETO. OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. VEDAAO LEGAL DE INSTITUIAO E MAJORAAO DE TRIBUTO SEM LEI PROPRIA. JUSTIA FISCAL . DECRETO MUNICIPAL COLIDENTE COM OS PRINCIPIOS DA LEGALIDADE TRIBUTARIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CERTIDAO DE DIVIDA ATIVA. NULIDADE MANTIDA. VERBA SUCUMBENCIAL. INCIDENCIAS DE JUROS MORATORIOS E COMPENSATORIOS. IMPROPRIEDADE. AFASTAMENTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR Apelao Cvel 0300126-5 Rel. Des. Edson Pinto Publicado em 28/09/2007 DJ 7460) AAO ORDINARIA - IPTU - DECRETO N. 10.447/2000 - MAPA DE VALORES GENRICOS - ELEVAAO DO TRIBUTO - OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE IMPOSSIBILIDADE. - No dado ao Executivo utilizar-se de Decreto com vistas a ensejar, ainda que por via oblqua, a majorao da base de clculo do IPTU, em percentual superior ao ndice inflacionrio do perodo respectivo. Inteligncia do art. 97 do CTN e art. 150, I, da CF. (TJMG Apelao Cvel 1.0024.01.007831-9/001(1) Rel. Des. Silas Vieira Publicado em 03/02/2006) As inconstitucionalidades do Decreto Estadual n. 1.657/2009 no se esgotam nos tpicos at aqui explanados. Podemos ainda acrescentar a ofensa produzida ao Princpio da Anterioridade Tributria. Se nenhum de nossos argumentos forem aceitos num eventual pleito judicial, o Poder Judicirio dever, pelo menos, impedir, que tal diploma legal

produza efeitos no ano vigente (2009), pois tal ato legislativo foi praticado em desobedincia ao princpio da anterioridade. Segundo tal princpio, disposto no art. 150, III, b da Constituio Federal [15], "no podem a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios cobrar tributo no mesmo exerccio financeiro em que tenha sido publicada a lei que os institui ou aumentou" [16]. J foi demonstrado satisfatoriamente em linha pretritas que o Decreto Estadual n. 1.657/2009 majorou a alquota aplicada para o clculo do crdito tributrio devido a ttulo de ICMS, no restando mais nenhuma dvida a respeito desta circunstncia. At porque est expressamente disposto no art. 3 de tal diploma legal que ele est produzindo efeitos desde 1 de junho de 2009. Nesse sentido, resta claro que quando h aumento de alquota de tributo caracteriza-se sua majorao, conforme o posicionamento transcrito a seguir: "Instituiu ou aumentou. Entende-se por majorao do tributo toda alterao ocorrida no critrio quantitativo conseqente da regra-matriz de incidncia tributria, ou seja, base de clculo ou alquota, que aumente o valor do quantum debeatur". [17] Ento, resta claramente caracterizada a ofensa, pelo Estado do Par, ao disposto no art. 150, III, b da CF/88, pois est cobrando das empresas optantes do simples o pagamento de um tributo que foi majorado no mesmo exerccio financeiro. Assim sendo, mais uma inconstitucionalidade verificada quando estamos diante da aplicao do Decreto Estadual n. 1.657/2009. 4.5 O DECRETO 1.657/2009 E A BITRIBUTAO COBRANA, POR ENTES TRIBUTANTES DISTINTOS, DE DOIS TRIBUTOS DECORRENTES DO MESMO FATO GERADOR. O fenmeno da bitributao definido pelos estudiosos do direito tributrio como o ato de dois entes federativos que resolvem instituir tributos distintos que tenham como origem o mesmo fato gerador. Assim sendo, para que se caracterize perfeitamente a bitributao, necessria a ocorrncia simultnea de dois eventos diferentes, quais sejam a existncia de Entes Pblicos distintos instituindo tributos, e que tais exaes tenham em sua gnese o mesmo fato gerador. Por conta da alterao legislativa introduzida no ordenamento jurdico a partir do Decreto Estadual n. 1.657/2009, vrias empresas esto sendo compelidas a efetuarem, por duas vezes, o recolhimento de dois tributos cobrados pelo Estado do Par e pala Unio, que tem exatamente o mesmo fato gerador (CIRCULAO DE MERCADORIAS), possuindo, apenas, diferenas no que tange ao momento de sua ocorrncia, bem como em relao s alquotas, como j explicitado acima em momento oportuno.

Isso porque, as empresas paraenses pagam, normalmente, o ICMS institudo atravs da Lei Complementar n. 123/2006 da seguinte forma: Fato gerador: operaes relativas circulao de mercadorias; Momento da ocorrncia do fato gerador: sada das mercadorias do estabelecimento; Data do Pagamento: todo o dia 20 (vinte) de cada ms; Base de Clculo: receita bruta da empresa auferida nos ltimos 12 (doze) meses; Alquota: varia entre 1,25% (um inteiro e vinte e cinco centsimos por cento) e 3,95% (trs inteiros e noventa e cinco centsimos por cento). Como j exaustivamente narrado, alm da exao cobrada nos termos discriminados acima, o Estado do Par editou o Decreto Estadual n. 1.657/2009, que instituiu, "nada mais nada menos", do que a cobrana de um novo ICMS, obrigando vrias empresas, dentre elas as optantes do regime de tributao denominado de Simples Nacional, a procederem o recolhimento de tal tributo da seguinte maneira: Fato gerador: operaes relativas circulao de mercadorias; Momento da ocorrncia do fato gerador: entrada dos produtos em territrio paraense; Data do Pagamento: sempre que as mercadorias entrarem no Estado do Par, de forma antecipada; Base de Clculo: valor da operao; Alquota: resultado da diferena entre a interna e a interestadual, via de regra, vai variar entre 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento)- dependendo do Estado de Origem da mercadoria. Desta forma, constata-se, perfeitamente, a caracterizao da bitributao no presente caso, pois tanto a Unio quanto o Estado do Par instituram tributos decorrentes do mesmo fato gerador. Assim, em nosso entender, tendo a Lei Complementar n. 123/2006 precedido o Decreto Estadual n. 1.657/2009, este dever ser extirpado do ordenamento jurdico

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5 - CONCLUSES

Bem se v que dvida no h quanto aos inmeros argumentos favorveis a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 1.657/2009 editado no Estado do Par. Atravs desse artigo, pretendemos aclamar pela grande maioria das empresas sediadas neste Estado. Empresas estas que ajudam no crescimento do Estado, gerando empregos e renda, ajudando inclusive com uma parcela significativa na arrecadao. O Poder Judicirio no poder, quando acionado pelos contribuintes interessados, deixar que esse Decreto continue produzindo efeitos jurdicos, especificamente s empresas optantes do Simples Nacional. No somos obrigados a conviver com instrumentos normativos eivados de inconstitucionalidades. Precisamos agir, correndo atrs de nossos direitos, batendo as portas do Poder Judicirio atravs das aes competentes, visando sempre guarida, sobretudo nesses casos em especfico, em que se demonstra a necessidade de o Direito Tributrio estabelecer um equilbrio na relao jurdica entre contribuinte e Administrao Pblica.

Notas
1. "Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior". 2. ATALIBA, Geraldo Hiptese de Incidncia Tributria, Ed. Malheiros, 5. Ed. 3. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. 4. Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. 5. RICMS Decreto Estadual n. 4.676/2001 Art. 20. As alquotas internas so seletivas em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios, na forma seguinte: VI - a alquota de 17% (dezessete por cento), nas demais operaes e prestaes.

6. RICMS Decreto Estadual n. 4.676/2001 Art. 23. Ressalvadas as hipteses expressamente previstas na legislao, a base de clculo do imposto : I - o valor da operao: a)na sada de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; 7. Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional no faro jus apropriao nem transferiro crditos relativos a impostos ou contribuies abrangidos pelo Simples Nacional. 8. Art. 5 (omisso) XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 9. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio; Constituio e Cdigo tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia.8 ed. rev. e atual. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006. p. 956. 10. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; 11. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio; Constituio e Cdigo tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia.8 ed. rev. e atual. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006. p. 222. 12. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio; Constituio e Cdigo tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia.8 ed. rev. e atual. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006. p. 223. 13. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 29 ed. rev. atual. amp. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 33. 14. Idem. 15. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III - cobrar tributos: a)no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

16. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 29 ed. rev. atual. e ampl. Malheiros: So Paulo, 2008. p. 279 17. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio; Constituio e Cdigo tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia.8 ed. rev. e atual. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006. p. 239.

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