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WINFRIEO HASSEMER

Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria do Direito e Sociologia Jurdica na Universidade de Frankfurr a, M. V ice-p residente do Tribunal Constitucional Federal,

INTRODUO AOS FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL


(Einfuhrung in die Grundlagen ds Strafrechts}
Traduo (da 2a edio alem revista e ampliada) de Pablo Rodrigo Alflen da Silva

Srgio Antnio Fabris Editor Porto Alegre/2005

primeiro caracteriza a ordenao da questo, o segundo a exposio da resposta. Disso se deduzem todas as particularidades. O estilo do parecer comea j no caso, pois surge quando a fase de produo termina e comea a fase de deciso. Ee leva ao caso uma hiptese normativa de carter o mais geral possvel, o contedo integral da descrio legal do delito (A retirou a carteira do bolso traseiro de B. Isto poderia ser a subtrao de coisa alheia mvel com a inteno de apropriar-se). Aps esta introduo, progredindo dedutivamente do geral ao concreto, elabora-se ponto a ponto a hiptese geral normativa (coisa alheia mvel - subtrao - inteno de apropriar-se etc.) Esta elaborao ocorre em forma de questionrio (A, por ter retirado a carteira do bolso cometeu uma subtrao} e termina com a verificao de que A cometeu (ou no) um furto. O estilo da sentena em sua forma ideal o reflexo do estilo do parecer. Ele comea com o resultado da fase de deciso, isto c, que A cometeu um furto. Aps esta introduo, progredindo dedutivamente do geral ao concreto, c apresentado e fundamentado, ponto a ponto, o resultado comprovado. A argumentao serve-se da afirmao (a subtrao consiste no fato de que A pegou a carteira), ela no contm hipteses e questes. O estilo da sentena em sua fonna ideal, no permite ao juiz nenhuma expresso de dvida quanto ao resultado e os passos fundamentados. Como ao estilo do parecer a linguagem a de busca pelo Direito, ao estilo de sentena a linguagem de justificao, elas tambm esto - assim como estas duas fases - em uma relao sistemtica (c temporal) recproca. O estilo do parecer com o qual o estudante tradicionalmente tem se ocupado durante a formao universitria deve ser familiar ao juiz praticante, pois ele tem que utiliz-lo na fase de busca pelo Direito (por exemplo, na deliberao). Naturalmente estas so somente as estruturas ideais de ambos os estilos de linguagem, certamente a capacidade profissional de fala se mostra no domnio das rotinas da linguagem, que leva a que os dois estilos engrenem na praxis (que, por exemplo, o evidente no estilo do parecer se encontra tumUma boa introduo ao estilo de parecer em Arzl, Slrafreclitsklaijsiir. Uma anlise meldica exigente e pormenorizada sobre a tcnica do parecer cm Puppe, M et lio de n l eh r.

bem no estilo da sentena,'1'3 a problemtica na deciso formulada algumas vezes em forma interrogativa). Mas isto no modifica nada no efeito assegurador do estilo da linguagem, mas somente o diferencia e acentua.
Todavia, diante das atitudes daquele que fala e escreve quais os estilos de discurso os juristas expressam, deveria-se refieiir sobre um remdio que valesse menos ao estilo do parecer que ao estilo da sentena. Certamente o estilo da sentena tambm [em a sua prpria lgica: ele deve justificar, expor - mas no duvidar, perguntar. Questiona-se apenas se os afctados pelo Direito Penal percebem esta sutil determinao da funo como a impresso da arrogncia e a falta de capacidade de comunicao que s ve/cs vem acompanhada com o estilo da sentena, ao qual, porm, servem de base estruturas mais fundamentais que a boa vontade dos pcnalistas com capacidade de tala, que, principalmente na fundamentao orai da sentena, se deixam influenciar notoriamente pelo estilo do parecei e se tornam mais comunicativos. O modo e o grau no qual as fundamentaes da sentena seguem o estilo da sentena, dependem, na verdade, de duas grandes variveis: da posio do acusado como sujeito no Processo Penal e da relao dos juristas com a sociedade.

27. O princpio da legalidade /. fundamentos e desenvolvimento Os instrumentos que asseguram a vinculao judicial at ento mencionados encontram-se mais ou menos elaborados inclusive cm outros mbitos do Direito positivo. Eles so expresso geral do interesse legislativo de imposio da sua vontade na praxis judicial e do
A habilidade dos estudantes no domnio do estilo da linguagem jurdico-penal mostra-se sobretudo nos casos em que cies podem ligar de modo correio o estilo do parecer c o da sentena ao parecer: somente se discute como duvidoso na forma qucstionadora do estilo do parecer, mas se verifica claramente, sem condies, na forma lacnica do estilo da sentena: o leitor ou quem se detm com a questo sohre se um relgio de pulso c uma "coisa", ainda no pode falar juridicamente.

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interesse da jurisprudncia na consistncia da sua aluaao. No Direito Penal, ao contrrio, estes instrumentos experimentam um reforo especfico; este reforo est formulado no chamado "princpio da legalidade", que nasce com o Code penal de 1810 e chegou ao RSlGB de 1871 atravs do StGB prussiano de 1851. A Constituio de Weimar (WRV) conferiu ao princpio da legalidade categoria constitucional ao inseri-lo no art. 116, e hoje o Art. 103, l! da GG formula com o mesmo teor do l do StGB: "um ato somente pode ser punido, se a punibilidade estiver determinada legalmente antes que o ato seja cometido". Quem, de qualquer modo, como jurista j no sabe de cor, deveria ler esta frase vrias vezes; todas as suas palavras tem importncia c no s a sua destacada localizao no SlGB indica que se trata aqui de um princpio fundamental do Direito Penal material - e uma diretriz principal do Direito Processual Penal.
O significado jurdico-p l tico do princpio da legalidade pode ser avaliado pelo fato de que o legislador nacional-socialisia j cm 1935 ops ao princpio liberal ''no h crime sem lei; no h pena sem crime'" (nullum crimen sine lege, nulla poena sinc cnmme; nulla poena sinc legc) o princpio autoritrio ''no h crime sem pena'' e o 2 do StGB tinha formulado deste modo: ''ser punido quem comete um ato que a lei declara como punvel ou que merece pena de acordo com a ideia fundamental da lei pena! e de acordo com o so sentimento do povo." Hoje. u "so sentimento do pova", entre os pcnalistas, c uma expresso ignominiosa. Foi a alavanca com a qual se afastou o princpio da legalidade do Direito Penal. Em 1945 e 1946 as foras de ocupao reformularam os fundamentos do SlGB (dai mesmas infringiram esles fundamentos, na medida em que tinham introduzido a punibilidade retroaliva da guerra de agresso ("Angriffskriegcs") c dos "crimes contra a humanidade"). 614

O princpio da legalidade remonta aos seus fundamentos, e pela observao das suas fontes pode-se compreender que deve ter um significado muito especial para o mbito do Direito Penal. Fie expresso da autoconscincia burguesa, que surgiu com o Iluminismo, face ao domnio estatal, em sua luz aparece a lei penal no s como uma Magna Clmrtti Liberatum do delinquente, como compreende a poca mais recente, mas em primeiro lugar como Magna Charla Libertatum do cidado.
Exposio aprofundada Rec h is p roble m sobre o problema em Kranzbiiher, Niirnberg ais

Com a teoria do conhecimento do idealismo alemo e a filosofia poltica do Iluminismo morreu a f generalizada no Direito Natural como fonte e diretriz do Direito positivo. Mesmo quando as circunstncias polticas no permitiam por muito tempo uma crtica eficaz ao Direito Penal, a teoria do contrato social tinha investido e preparado bem os fundamentos tericos de tal crtica. Com a existncia ou, em todo caso, o reconhecimento das normas jusnaturaistas - isto c, normas justas vlidas em todos os tempos e todos os lugares - suprimiase a possibilidade do legislador de manter reduzidas as exigncias da sua justificao. Na poca do Direito Natural o legislador tinha que se preocupar muito pouco em estabelecer com cxatido as suas leis: era a concordncia com o Direito Natural, com o bom e velho Direito, que bastava como justificao do Direito positivo. Segundo o entendimento jusnaturalista. o legislador no tinha que fundamentar o Direito, mas deduzir. A posio do legislador como administrador do Direito Natural forte - ela supe na verdade que o legislador pode impor e transmitir a sua qualidade como administrador. A poca do Iluminisrno enfraqueceu de modo decisivo a posio do legislador, elevou o grau de exigncias de legitimao e modificou a sua qualidade. A crtica do conhecimento mostrou que os preceitos jusnaturaistas, em todo caso, no podiam ser trazidos do cu (no qual se encontravam) ao solo do ordenamento jurdico positivo sem algum prejuzo ou modificao. Este cu a partir de ento permaneceu calado. Isto , no futuro dcvcria-se procurar a justificao do Direito positivo, a legitimao do legislador na terra. A filosofia poltica do Iluminismo encontrou esta justificao na vontade do homem racional, na "volont gnrle". Ela sabia que o seno estava no critrio da "racionalidade", na diferena entre a "vontade geral" e a "vontade de todos" (inclusive na insensatez da "volont de tous"); pois a poderia estar escondido o grmen de um novo Direito Natural, de um "Direito racional", racionalstico, o qual tambm se desenvolveu depois e os novos administradores geraram, desta vez, a "razo". Mas muito maior era a confiana no fato de que a "volont gcncrale" seria imposta - imaginada idealmente - em um contrato que todos que se encontram no Estado ajustariam entre si, o "contrat social", o contrato social (Sozialvertrag).

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A ideia do contraio social evidente e, de acordo com os precedentes, consequente. Sem a fora normativa do Direito Natural reconhecido, todo homem inserido em si mesmo. Com a reunio dos homens em grupos, cm sociedade, cm um Estado, iodos se colocam, ao mesmo tempo, uns diante dos outros, pois os limites da sua soberania c da sua liberdade resultam dos limites da liberdade dos demais, (sto , eles devem se reunir contratualmente (vertraglich) e a acordai os limites da sua liberdade, os limites at os quais eles renunciam sua soberania. Estes limites devem ser traados de modo preciso e rigorosamente vigiados. Pois eom o decurso do tempo se decidir sohre os limiies da liberdade do indivduo e pode resultar um poder ilegtimo, a submisso. Estes limites so traados pelo Direito. Eles se assentam nas leis que, sob o aspecto ideal, se tem dado a todos c que, conseqtienlcmente, todos que aplicam estas leis esto vinculados a elas. Somente a vinculao garante que a convivncia humana no conduza a violaes ao Direito, pois at os limites da liberdade traados legalmente, e somente at eles, todos tem renunciado sua liberdade no interesse da sociedade dvil, o qual o seu prprio interesse.

desde o comeo do sc. XIX caracterizado pela tentativa de manter. de aperfeioar e assegurar o princpio da legalidade frente ameaa do executivo c de revisar e reformular o seu "ethos" jurdico e sciopoltico cm face dos novos conhecimentos cientficos e da nova linguagem cientfica. 617
Em sua configurao atual o princpio da legalidade mantm ao todo quatro exigncias tanto frente ao legislador como tambm frente ao juiz. Ele exige do legislador que formule do modo mais preciso possvel as suas descries do delito (nullitm crimen sine lege certa) e que as leis no possuam efeito retroativo (nullum crimen une lege praevia). Ele exige do juiz que fundamente as condenaes somente na lei escrita e no no Direito consuetudinrio (nullum crimen sine le$e scnpta) e que no amplie a lei escrita em prejuzo do acusado (nullum cruncn sine lege stricta, a chamada "proibio da analogia"). //. O mandato de certeza

As constituies revolucionrias, da Declarao da independncia dos Estados americanos de 7776 at Declarao dos Direitos do homem c do cidado da Revoluo francesa de 77S9, concentraram o princpio da legalidade no Direito Penal.fil e encontraram na teoria do Direito Penal a sua elaborao mais bem acabada.6'0 Tsto 6 compreensvel. Os limites da liberdade que o Direilo Penal traa, so no s os limites em face da liberdade dos demais, mas tambm os limites em face da interveno estatal. No s atravs do Direito Penal "poltico" (crime de traio ptria e de alta traio) que a poltica interna pode se orientar violenta e lesivamente, mas tambm qualquer mandato jurdico-penal individual limita a liberdade frente ao poder punitivo do Estado. O Processo Penal est nas mos do Estado, o sistema jurdicopenal dispe dos instrumentos mais incisivos para a leso c disciplina do indivduo. A burguesia ilustrada tentou assentar a interveno do Estado no Direito Penal de modo particularmente estrito com uma srie de leis gerais. E isto, com razo, em princpio, no se modificou ale os dias de hoje. O desenvolvimento da teoria do Direito Penal
An. 8 da Declarao dos Direitos do homem c do cidado de 1789 diz; "Mui ne peut tre puni, qu'en vertu d'une loi tablic et promulgue anicneurerncnl au dlii et lgalement applique.'* Quem quiser analisar os efeitos da filosofia iluminista kantiana na teoria do Direito Penal no comeo do sc. XIX leia os 18. 19 c 20 do Tratado de Feuerbach. Uma exposio pormenorizada sobre o contexto em Naue-ke. Kant.

O mandato de certeza consequncia obrigatria do fato de que um sistema jurdico se organiza sobre codificaes, isto , sobre leis escritas. A "lex certa", a lei efetivamente segura, a esperana natural de qualquer legislador de que cora o seu pronunciamento conseguir impor determinados efeitos dentro de uma comunidade jurdica. A lei formulada de modo preciso constitui-se, portanto, em um interesse especfico do legislador; assim no se deveria nem mesmo lhe impor lex certa. Em princpio isto est correio. Por um lado existem situaes nas quais o legislador no quer a lex certa. Por outro lado. existem motivos para, em face das dificuldades que a preciso das leis traz consigo. persistir cada vez mais no aperfeioamento e para comprovar criticamente a linguagem da lei sob o ponto de vista da lex certa.
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" Recomcnda-sfi esludar de modo mais aprofundado os perodos particularmente mais crticos para o princpio da legalidade, as suas formas de reali/.aco no Direito do sculo XIX c as tentativas de sua abolio no perodo nacionalsociaiisla; sobre o primeiro H.-L Schreihtr, Gesctz undRiclner, p. 118-168, sobre o segundo Marx.cn, Antiliberalismus, p. 192-196. Com a crise atual do princpio da legalidade o [e\lo se ocupar de modo mais detalhado em seguida

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Ns j nos ocupamos com o desejo do legislador de afirmar (em primeiro lugar) uma lex incerta (e de observar os efeitos dentro da jurisprudncia criminal), por ocasio da anlise dos 153a do SPO, 47, 56, III, 59 e 60 do StGBG1B Nestes dispositivos mostra-se que o moderno legislador, mesmo no Direito Penal, tem uma tendncia experimentao. E isto inevitvel quando - tambm - no sistema jurdico-penai o ponto de vista da orientao social, da interveno poltica interna, se impe ao clssico entendimento da determinao dos valores irrenunciveis da vida comunitria. Quanto mais o legislador penal toma em considerao as consequncias, preocupando-se com os efeitos empricos da sua atuao (e justifica a sua atuao pela produo e pela falta de tais efeitos), tanto mais ameaa a lex certa. O postulado da lex certa expresso clssica de um sistema jurdico orientado input, isto de um sistema jurdico que abrange e controla a realidade sobre os limites conceptuais da sua linguagem. Uma converso para uma orientao output, isto , para a compreenso e o controle das consequncias,5'9 no pode vincular-se com a lex cena. Ela antes atrapalha, porque exige do legislador um posio precisa e prematura, antes que possa verificar integralmente as consequncias desta sua posio.
Mais uma vezwo mostra-se aqui o conflilo entre o desejo de modernidade e o dever de persistncia no sistema jurtdico-penal. Naturalmente o postulado de lex certa deve adaptar-sc s mudanas sociais c culturais, e inclusive s mudanas cientficas c pollico-cien ti ficas, mas somente de modo que o seu ethos seja reformulado de tal modo que no caia sob as rodas de uma poltica interna bem intencionada, mas
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intervencionista e experimentada a custos alheios. Hoje isto significa conerclamente que as limitaes do princpio da certe/a s se podem fax e r cm favor do acusado c que o legislado: tem que perseguir com exatido e com mtodos cientficos os desenvolvimentos que uma lex certa admite na jurisprudncia c comgi-los cm cada caso; ali a suposio de que o silencio do legislador significa que est de acordo com o desenvolvimento da jurisprudncia, que um silncio persuasivo, deve estar realmente correia De resto, o conflito entre a modernidade e o conservadorismo no Direito Penal atual c inevitvel e muiio difcil de sei solucionado. Ambos os plos tem sua justificao. Uma poltica criminal racional consiste cm perseguir o conflito em suas ramificaes juridicamente positivas, elaborar um equilbrio entre a modernidade e o conservadorismo - que nas instituies juridicamente positivas provavelmente tero aspectos diferentes - e deixar aberta a. soluo da discusso geral e da correo.

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Supra g 25, IV, bem como 25, VI. Sobretudo cm oulros mbitos, cuja orientao e interveno est mais prxima que ao Direito Penal (Direito econmico. Direito do Trabalho), boje o discutido problema da converso para uma orientao output encontra-se teoricamente e cicnlfico-socialmente discutido cm Luhmann, Rechtssystem, p. 25 c ss,, 58 e E. Compare-se outra vez o 5 supra, quanto ao problema apresentado sobre a "orientao pelas consequncias". A moderna dogmtica da. culpabilidade orientada pelos fins da pena, que ns j mencionamos acima p. 234-238, conduz aos mesmos problemas que uma legislao penal orientada pelas consequncias face lex cena: o interesse pollico criminal na interveno e na modificao dcpara-sc com a determinao liberal de deixar fracassar o experimento c a interveno nos direitos daqueles com os quais deve ser experimentado.

O segundo motivo pelo qual o legislador pode no "querer" uma lex certa consiste no fato de que em diversas situaes, em regra, no existe "a" vontade "do" legislador. As leis so compromissos, principalmente as leis penais, cujo contedo afeta as camadas mais profundas da personalidade, em seus preceitos situam-se compromissos em uma posio intermediria, enquanto as opinies dos participantes envolvidos, de modo algum, acham-se ali, mas margem. Tal lei, por trs da qual concepualmente, na verdade, no h ningum, mas adoada to somente como intermediao das representaes alternativas, corre o perigo de ser formulada de modo pouco claro e com isso as questes no resolvidas claramente pelo legislador continuam entregues ao desenvolvimenlo judiciai. A ameaa mais sria do mandato de certeza, porm, no deriva da vontade do legislador, mas da sua capacidade de tomar as leis precisas/'21 A representao profana de que no seja colocado ao juiz nenhum limite ou somente extensos limites, como ns j vimos, 2 falsa. Arisltces j tinha verificado o que ns caracterizamos como um equilbrio suti entre preciso e flexibilidade, com a observao de que, em face da abundncia, multiformidade e desconhecimento dos
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Quem quiser analisar sistematicamente e de modo mais aprofundado os problemas da linguagem da lei, leia Noll. Gesctzgebungslehre, p. 244-282, ou - mais atual c abrangente - Voji, Symbolische Gcseizgebung, Cap 4, p. 139 e ss. Uma exposio crtica das possibilidades de auxlio cientfico legislao penal encontra-se cm Amelung, Strafrcchtswissenschaft Supra 19-21.
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casos, uma lei no poderia ser exala. Qualquer um pode ver que o legislador penal tem que resolver ao mesmo tempo duas tarefas distintas, que esto em oposio uma outra: cie deve manter suas normas abertas de modo que elas tambm se adaptem aos casos futuros, ainda desconhecidos, mas "pensado para o caso do seu conhecimento" e ele deve formul-las definitivamente de modo que sejam impenetrveis aos casos no imaginados. Qualquer deciso na escala entre a flexibilidade e a preciso problemtica. Quanto isso se relaciona o fato de que a deciso pela flexibiUzao logicamente sempre alcana o seu fim: uma norma formulada de modo vago amplia as margens de deciso e desenvolvimento das normas. A deciso pela preciso, ao contrrio, pode ser um estorvo: ela pode ser "excessivamente precisa" c por isso pode excluir casos que certamente no deveria excluir, por exemplo, tornar a subtrao de uma mquina fotogrfica de dentro do automvel em um furto qualificado, mas a subtrao do automvel junto com a mquina fotogrfica em um furto simples. 2j Estas reflexes desde j mostram que o legislador no pode garantir a certeza dos tipos. Ele depende da lealdade da jurisprudncia. A jurisprudncia pode - e isso de qualquer modo c evidente - desenvolver uma norma formulada de modo flexvel cm uma direo complctamente diferente da que o legislador queria lhe dar; este certamente c o risco que o legislador corre com tais formulaes. Mas a jurisprudncia tambm pode se fazer de toa diante de uma norma formulada de modo preciso c se recusar a corrigir os erros notrios, na medida cm que persiste em que o teor literal, ao qual ela deveria se ater, foi formulado de modo determinado.
O leitor, assim espero, observar que a chave encontra-se no conc.ciio de. "erro". No h de modo algum um consenso, quando o "teor literal" de uma norma no est de acordo com o "sentido" ou com o "contexlo sistemtico" no qual ele se encontra ou com as "finalidades de regulamentao do legislador" ou at mesmo com os "limites da constituio", o teor deve ser corrigido a favor do sentido ou da vontade do legislador, ou ao contrrio. l\ direo na qual ele deve ser corrigido depende de quais teorias da interpretao se gostaria de dar preferncia: a gramatical, a objetivo-

teleclrigicu, a sistemtica, a histrica - mas a interpretao conforme a constituio, ao contrrio, est sempre em vigor.6:'' O fato do juiz criminal "se fazer de tolo" pode ser expresso de uma vontade inteiramente responsvel de vineiilao ao (cor da lei, e no de obstinao.

Uma relao leal e livre de transtornos entre o legislador e a jurisprudncia criminal, que resulte do mandato de certeza, uma representao ideal. Na praxis ela se encontra sob as limitaes e a alterao histrica. Esta alterao natural, pois ela um fenmeno extenso e fundamental, difcil de marcar. Com todas as reservas podese dizer sobre a situao atual da mandato de certeza, o seguinte: a confiana do legislador no juiz, no que diz respeito aos pressupostos da punibi!idade, ao caso de punibiidade, j h um longo tempo parece reduzir. Neste mbito evidente o esforo do legislador cm oferecer ao juiz regras escritas cada vez mais extensas e precisas.' No que diz respeito ao plano das consequncias jurdicas, aparentemente ns j verificamos o contrrio. Preceitos como os 59 e 60 do StGB abrem ao juiz uma ampla margem de liberdade. Mas seria errado deduzir disso uma confiana do legislador a respeito das consequncias jurdicopenais. mais exalo supor que o legislador orientado output, em relao a toda desconfiana existente, deixa a jurisprudncia procurar por novos desenvolvimentos. Pois, inclusive neste mbito as novas disposies so extensas e complexas, na medida em que situam as regulamentaes alm dos trilhos experimentais.626
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Maurach analisou ironicamente este absurdo do 243 do StGB (antiga edio) cm uma pequena contribuio que vale a pena !cr (Besorgttr firief). O texto voltar ainda tentativa do legislador de escapar deste perigo no 24? do SlGB

Quem quiser se atuahzar sobre este contexto: supra 18. I bem corno 21. A interpretao conforme a Constituio est sempre em vgoi porque naturalmente a Constituio determina e delimita no s o Direito positivo, como tambm a sua interpretao. Mas para a vinculao do juiz alei penal isto possui um significado prtico muito reduzido: tambm a Constituio deve ser interpretada c "compreendida", e a interpretao tambm est sob o domnio das teorias da interpretao e sujeita-se s condies do processo de compreenso; ela no uma lei permanente. 2 Compare-se, sob este ponto de vista, o 185 com o relativamente recente 264 do StGB. Em geral se v muito bem o desenvolvimento caracterizado no texto quando se examina no contexto os tipos, cuja cifra complementada com pequenas leiras (o que indica uma sintonizao ulterior com a lei) e os compara eom os tipos penais "clssicos". O StPO mostra este mesmo desenvolvimento. ""*' Observe por exemplo as disposies sobre fiscalizao de condutas, 68-68g do SlGB.
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O legislador encontrou uma sada inteligente entre a flexibilidade e a preciso, que na verdade no conduz cm todos os casos liberdade/'27 mas que, no entanto, muitas vezes garante as vantagens de ambas as finalidades da formulao e ao mesmo tempo reduz os prejuzos: o "mtodo exemplificativo", a tcnica de exemplos regulares, como utilizada, por exemplo, no 243, I do StGB em sua nova edio. Este mtodo evita a preciso excessiva, como a caracterizava o antigo 243 do StGB, porque ele "vincula" o juiz aos pressupostos da norma descritos de forma precisa, mas de maneira diversa; so para ee apenas exemplos, dos quais nem sempre, mas s "regularmenie", ele pode deduzir um caso particularmente grave de furto. Ele evita os erros - estabelecidos somente com significado cxemplificativo dos elementos - de flexibilidade porque formula os elementos mesmos de modo preciso e os vincula com consequncias jurdicas descritas igualmente de modo preciso. Este mtodo de redao da lei est altura dos conhecimentos jurdico-tericos sobre as possibilidades de uma vinculao do juiz: pois se pode assegurar e controlar a vinculao do juiz somente no mbito da apresentao dos resulrados da deciso, enquanto no mbito da produo s se pode esperar o efeito da lei:62S o Legislador deve se preocupar com o mandato de certeza, sobretudo em relao ao mbito da apresentao. Isto significa que o juiz deve conservar uma argumentao diferenciada na apresentao dos motivos da deciso. Uma lei pode ser formulada de modo extremamente preciso: quando o juiz no tem que se comportar argumentai!vmente em relao aos elementos particulares da lei impossvel controlar uma vinculao entre a lei e a deciso. O mtodo exemplificador - na medida do possvel - atinge exatamente isto: o juiz deve argumentar de modo diferenciado. Por um lado ele deve expicar se e porque (no) se cumpre um exemplo regular. Ele deve explicar se e porque (no) este exemplo tambm realmente um exemplo imaginado pela norma, se , portanto, "exemplar". O segundo passo da argumentao, que a tcnica de exemplo regular exige
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do juiz. c novo. At ento o juiz tinha somado os elementos legais e quando todos eles estavam juntos ele podia extrair a soma e aplicar a norma. Entretanto, daqui em diante ele deve referir a norma como um todo aos elementos particulares quando verifica o carter exemplar do elemento desde o plano da norma. Deve esperar que a tcnica dos exemplos regulares legais ajude a realizar o mandato de certeza nas modernas leis penais com maior nfase, se a jurisprudncia criminal se adapta aos "pressupostos mais elevados da argumentao " e se esta tcnica ainda aperfeioada com o auxlio da cincia. Deve-se esperar tambm que se possa diferenciar a dogmtica da determinao da pena - apesar da "necessidade de impreciso" e de outras exigncias neste mbito629 - e se permita manejar com a sua complexidade, de modo que o mandato de certeza, que naturalmente vale tambm para estes mbitos, tenha maiores possibilidades prticas.
///. A proibio da retroatividade

A segunda exigncia que o princpio da legalidade impe ao legislador penal, a proibio de promulgar leis com fora retroativa (mtllum crimen sine lege pracvia). Tambm a "proibio da retroatividade" evidente em sua orientao finalstica tico-jurdica e democrtica; os problemas se localizam na extenso do seu significado e em sua aplicao prtica. Uma lei que procura ter validade para um caso que mais antigo do que ela mesma, um fantasma do Estado de polcia. Mais inofensiva ainda a objeo de que tal lei no pode satisfazer a sua funo como norma de determinao, porque a leso, cuja omisso requer a comunidade jurdica, ocorreu j antes da sua promulgao; as leis, em geral, podem "determinar" somente o comportamento futuro. O ncleo da proibio da retroaividade muito mais a proteo da confiana de todos de que os limites da liberdade esto marcados de modo vinculante e possveis de serem lidos em qualquer momento nas leis. A vinculao
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Discusso abrangente e crticas em At?t, Diebslahlbcstimmungen; Wessel-., Rcgelbeispiele. Sobre este conicxt: supra ! 8, 1.

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Supra 17. II, 2. Comparar sobre a tcnica de exemplos regulares o 46, II, 2 do SlGB (especiairnenie), Caso seja necessrio observe novamente o contexto da discusso sobre a norma de determinao c a norma de valoraco. supra 25,1

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e a possibilidade de serem lidos seriam destrudas se o legislador, atravs de uma reao rpida a uma conduta, pudesse criminalizar posi fcstum, A proibio da rctroalividade procura fazer com que a persecuo e a punio da condufa desviante seja um processo cauteloso, que seja anunciado previamente sob quais pressupostos uma conduta ser considerada como desviante e o que se deve esperar disso.
Com isso no se deve equiparar a "protco da confiana'' com a representao ideolgica, de que o aulor de um delito econmico, com a lupa dos seus advogados, examina a lei, por cujas lacunas clc pode escapar e de que a proibio da reiroatividade interrompe a "justia". Certamente isto existe c o sistema jurdico-penal pode viver com islo, e quer viver com isto. Enfim, as leis. por boas razoes, so leis "gerais'' e existem pessoas que se informam do contedo dos 218 at o 2l8b do StGB, do S 129a ou dos g 113, 114 do SlGSi. proibio da reiroalividade interessa menos a confiana de algum determinado uma leso que a confiana da comunidade jurdica em que a justia criminal no introduz e no impe ardilmente os interesses de ordem, dos quais no falava a lei. Esta confiana, a qual as mais recentes teorias dos fins tia pena, como ns ainda mostraremos,631 dirigem a sua ateno, o substrato social que mantm de p o Direito Penal de um Estado de Direito. 63 "

Destes princpios resulta uma particularidade evidente: a proibio da retroatividade vale somente in malam partem, isto , somente enquanto a fora rctroativa da lei prejudicar o acusado. As eis favorveis a ele (reduo da pena, descriminalizao) com aplicao rctroativa, talvez perturbem o sentido da ordem, a necessidade de retribuio ou a busca pela vingana, mas no a confiana gera! na justia pcna como ma instituio de controle social, que criminaliza ponderadamente e no criminaliza ardilmente."' Por estes princpios no se pode decidir livre de qualquer dvida, mas neles pode-se discutir o problema do alcance da proibio da retroatividade. Esta questo, sob o ponto de vista do legislador, de especial significao para dois pontos: nas medidas de segurana e tratamento c nos pressupostos processuais da punibilidade.
"^ Infra 5 30, III. Trata-se da moderna compreenso da preveno geral. *"- Tambm o BVcrfG pane no Direito Penai - diferentemente dos outros mbitos do Direito nos quais se admite constitucional me n te determinadas limitaes proibio daretroatividade-dc uma proibio absoluta da rctroativjdade: BVerfG 18, 429 c ss. (439). "-1 Leia-se o tj 2. I-V do StGB.

O 2, VI do StGB, em princpio.634 ^ excetua as medulas da proibio da retroatividade e ordena a aplicao da lei vigente poca da deciso, a qual apoia-se na reflexo sensata, primeira visia, de que as medidas no so uma resposta para o passado (retribuio do injusto perpetrado), mas uma segurana para o futuro (defesa de perigos futuros). Conseqiientcmente, no centro da escolha das medidas no est a viso para o passado, mas para o futuro: o prognstico. Os prognsticos so juzos precrios; eles tem uma boa chance de estarem errados e por isso necessitam de uma verificao contnua,635 pois elas rapidamente se tornam obsoletas. A este fato se deve adaptar inclusive as condies legais: apenas a lei mais recente o melhor fundamento da deciso. Entretanto, o princpio do 2, VI do StGB no se ajusta ao mais novo desenvolvimento no sistema de penas e medidas. A antiga concepo de que as medidas so um nnnus face s penas, porque a elas no est vinculada uma reprovao da culpabilidade, mostra-se em uma anlise pormenorizada,"'3 como vazia de contedo. O que conta para os afetados - e sua confiana na justia penal - no a roupagem terica com a qual se reveste a consequncia jurdico-penai, mas o peso real que ela leva consigo. Este peso. pelo menos nas medidas que so vinculadas com a privao da liberdade, no menos reduzido que nas penas - ele ser cm muitos casos at mesmo mais elevado, porque o afelado pelas medidas, em nosso sistema de dupla via, "psiquiatrizado". Nem todo mundo considera como os penalistas; que a "doena" (Krankheii) seja menos que a "culpabilidade"621 O legislador penal tinha, portanto, motivos para
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As excees legais, as quais alude o 2, VI do StGB. so realmente importantes. Assim encontram-se na EGStGB, por exemplo, disposies especiais sobre a fiscalizao de condutas (Alt, 303) e a proibio do exerccio profissional (Art. 305). ffls Leia-se em relao a este contexto o i? 67e do StGB. Uma anlise abrangente tanto metodolgica como dogmtica - das decises prognosticas no Direito Penal oferece f'n.sc/1, Prognoseentschcidungcn. 6M Supra 25, IV, excnrsits2. 6 7 -' Chrislian Geiftler inicia assim em seu livro "Antagc" (Claassen-Verlag Hamburg): ao longo do processo no se apresentaram pontos altos e nem sensaes. A negao c a posterior confisso do acusado, na verdade, deram imprensa a oportunidade desejada de produ/.ir algum suspense nas notcias a respeito do processo, porem para a concluso do processo somente tiveram relevncia as palavras finais do acusado. O Ministrio Pblico e a defesa fizeram a sua parte O juiz presidente perguntou ao acusado se ele gostaria de falar mais alguma coisa antes que o tribunal se retirasse para

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manejar igualmente de modo cauteloso a imposio retroativa de medidas como a imposio retroativa de penas.
Ademais, no s a teoria, mas Lambem a praxis da imposio da pena se abriu ao prognstico,678 Em todo caso. de acordo com o entendimento atual as penas so um instrumento para assegurar o futuro. O princpio vicariatti<?Yl', cie sua pane, tanto na leoria como na prxis. aproximou as penas c as medidas, espera-se que no futuro o 2, VI do StGB seja suprimido ou seja limitado a outras excees legais.

O fato de que os pressupostos processuais da punibilidoile, em princpio, no estejam abarcados pela proibio da retroatividade, c algo evidente, O legislador pode, por exemplo, modificar o curso da audincia principal ( 243 do StPO), sem que atravs da nova orientao retroativa do cenrio ocorra um prejuzo ao acusado. Entretanto, ns observamos vrias transferncias entre o Direito Penal matria! c o Direito Processual Penal. Do mesmo modo que o Direito Penal material elabora e oferece ao Direito Processual Penal as instrues de busca, o Direito Processual Penal estabelece pressupostos de persecuo e julgamento que tem efeitos materiais - e na verdade decisivos,

a deliberao da deciso. O acusado inclinou a cabea, levantou-se c permaneceu calado. S que cie encontrou o rosto do seu filho que assistia com as demais pessoas na sala, e ele disse: "Eu sou culpado. Peo ao Tribunal para rejeitar a petio cia defesa pelo reconheci mento do 51 (agora 20, W.H.). Naquele momento eu era plenamente capaz, e hoje ainda sou. Eu sou culpado," "Quer nos explicar quais os motivos deste pedido?" O acusado inclinou a cabea novamente, permaneceu calado, ohou para o seu filho e ento disse: "Eu. tenho um filho. E c melhor para um filho que cie tenha um pai culpado,-que reconhece a sua culpa, do que ter um pai incapa/. No se fax nenhum favor a um homem, ao lhe negar a possibilidade de se declarar culpado. Pode parecer uma bondade e uma indulgncia, mas ele est sendo humilhado. Priva-se-lhe da justia c portanto priva-se-lhe tambm do perdo. Retira-se-lhe a dignidade de ser humano. importante para um filho saber que seu pai cm um ser humano. Se ele pender isso, ento diro: teu pai era um idiota. - Eu peco ao Tribunal que rejeite a petio da defesa pelo reconhecimento do 51". Compare-sc tambm o relatrio crtico de Siunme, Eikrankungcn. - Um sistema jurdico-penai que renuncia reprovao da culpabilidade, mas que valora a participao interna do autor no sen ato (supra 25, IV, 2be) pode lanai- uma ponte sobre o abismo entre a "doena" e a "culpabilidade". Lcia-se outra ve^ o g 46, l, 2 do StGB. Leia-sc outra vez o 67 do StGB. Aprofundamento c orientao mais detalhada cm Schrcibei; VcrjahriingstVtslen

,641 Assim , por exemplo, a persecuo de um ato j prescrito ", a persecuo de um inocente ( 344 do StGB). Conseqiientemenle coloca-se a questo sobre a ampliao excepcional da proibio da retroatividade sobre os pressupostos processuais da punibilidade quando estes pressupostos so equivalentes em seus efeitos e em sua funo jurdico-estalai aos pressupostos j urdico-materiais. Esta questo foi intensamente discutida cm relao prorrogao dos prazos prescridonais dos graves delitos cometidos pelos nazistas. O legislador a decidiu, mas teoricamente ela continua em aberto. Quem compreende a proibio da retroatividade desde o ponto de vista da proteo da confiana e da rejeio de uma surpreendente criminalizao iatica, dever considerar a prorrogao reiroativa das disposies sobre a prescrio como uma violao aos princpios democrticos, como uma dominao do Direito Penal pela poltica. A proibio da retroatividade no se dirige apenas ao legislador, mas tambm ao juiz. Pode-se elaborar leis com fora retroativa, e pode-se aplicar retroativamente a um fato leis que somente foram colocadas cm vigncia aps o cometimento do fato. Nesse sentido valem para o juiz os mesmos limites que para o legisladorPorm, ao juiz inclui-se ainda uma outra complicao. A sua atividade consiste, dito de um modo exagerado, em decidir o caso que lhe foi apresentado com base cm uma opinio jurdica, que ainda no vigorava quando o fato ocorreu. Em todo caso a jurisprudncia dos Tribunais superiores tem a tarefa de desenvolver o Direito, e ela a cumpre tambm, quando, por exemplo, observava como uma "ferramenta perigosa" no sentido do 223a, I do StGB no incio apenas as de efeito mecnico (serra), mais tarde tambm incluiu as de efeito qumico (pistola de gs) e finalmente incluiu tambm a leso corporal grave por animais (ces aulados) - mas sempre insistindo que uma ferramenta perigosa uma "ferramenta" que deve ser manejada, guiada pelo causador da leso (de modo que a chapa quente do fogo, na qual a vtima venha a se sentar, no

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Lcia-se outra vez o 78 do StGB Tambm o BVerfG confirmou a admissibilidade de uma prorrogao dos prazos prescricionais: BVerfGK 25, 269 e ss., especialmente 289 e ss. Lcia-se, comparativamente, os 18 c ss. do SlGB c os fi 79 e ss. do StGB, concentre-se respectivamente na alnea 2 nos 78, 79 para chegar a uma opinio sobre a distino entre a prescrio da persecuo e a da execuo.

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preencheria os pressupostos tipificados no 223a, I do StGB). Para os afetados estes desenvolvimentos da jurisprudncia eram de um significado decisivo do mesmo modo que uma modificao do teor do 223a, 1. e eles naturalmente eram retroativos, porque eles s foram fundamentados por ocasio do respectivo caso. V-se cm seguida que uma ampliao flica da proibio da retroatividade jurisprudncia causaria imediatamente a sua estagnao. Corno ns j vimos vrias vezes, a jurisprudncia vive de uma contnua recriao da lei, ela no tem alternativas frente s margens de liberdade semntica e necessidade de regras de aplicao, frente mudana social que tambm reflete na linguagem. Se se quisesse estender a proibio da retroativdade tambm jurisprudncia, a consequncia ciaramente previsvel disso seria a falsa excluso da proibio, pois exigiria o impossvel. No julgamento desta questo devese levar em conta que se pode proporcionar uma maior facilidade ao acusado no caso concreto para que se conceda a ele um erro de proibio (inevitvel) ( 17 do SlGB). Isto natural: quando os juristas ainda no sabem o que est correio no caso concreto (e, por exemplo, respondem de modo diferente questes jurdicas relevantes nas mais diversas instncias), pode-se conceder ao acusado um erro normativo (normativen Irrtum) - em uma extenso maior que aquela admitida at o momento pela jurisprudncia! Em princpio isto tudo est correio. Mas com frequncia os princpios produzem nos casos concretos isolados o oposto do que eles queriam alcanar para a maioria das situaes. Assim ocorre lambem em relao projbjclgjla re^ojtividjc!e_nL mbito da mrjsjmdncia. Se se observar com acuidade, se percebero situaes nas quais a comunidade jurdica tem um conhecimento mais intenso do contedo da jurisprudncia criminal do que do contedo da lei penal e coloca-se tambm plena confiana na posio da jurisprudncia. Este caso ocorre quando a jurisprudncia constri rigorosamente as diretrizes gerais de uma lei e quando estes coniornos so transmitidos com preciso aos afetados. Exemplos disso se encontram no Direito fiscal (o que se pode deduzir?)

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no Direito de imprensa (onde esto os limites entre os direitos de personalidade do acusado e o direito informao?) e no Direito do irnsito.
No ltimo mbito jurdico mencionado se produz um conflito que reflete a prpria problemtica da proibio da retrcatividadc no mbito da jurisprudncia. No que diz respeito aos limites da aptido para dirigir, o StGB oferece uma frmula de coniedo gera!,644 a qual foi concretizada pela jurisprudncia do BGH com os instrumentos mais precisos que a nossa linguagem possui: com os dados numricos (nvel percentual de concentrao de lcool no sangue). A partir de um delerminado limite (atualmente de i , l por mil para cima) 645 se considera o motorista como '"absolutamente incapaz para dirigir" - isto , sem qualquer considerao a outros indcios pr ou contra a incapacidade para dirigir e a excluso de provas contrrias. Antes se considerava com o mesmo carter absoluto o limite de 1,5% e logo depois o de 1,3%.

Os meios de comunicao em geral e a imprensa especializada transmitiam estes valores ao pblico, e muitos motoristas tinliam uma ideia de quanto lcool eles podiam tolerar e beber para estar denlro do limile traado pela jurisprudncia: um exemplo acadmico de observncia ao Direito com base em clculos racionais, um momento decisivo de preveno geral. Entretanto a jurisprudncia tem se negado a estender a proibio da retroatividade penal no agravamento dos limites da incapacidade para dirigir de 1,5% para l,3%.4b Quem compreende a proibio da retroatividade sob o ponto de vista da proteo da confiana, no poder estender a tais casos, nos quais a concretizao da lei transmitida aos afetados com preciso atravs da jurisprudncia, a proibio da retroatividade excepcionalmente na jurisprudncia.4'

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' Os esforos para uma preciso do 223a do StGB podem ser analisados cm

, Korperverlet/.ung, p 186 e ss

Leia-se o g 316 do StGB. Leia-se na ocasio a BGHSl 21, 157 e ss. (sobre a regra de 1,3% vigente anteriormente) e a crtica incisiva de Ilaffke, Promillc-Grenze <M Pode-se recorrer aqui, comparativamente, deciso do OLG Celie. NdsRptl 1968, 90 e ss. entretanto ela no diz naca sobre a problemtica da proibio da retroatividade, e nem porque se afasta desta problemtica. Mas quanto a isso ela muito mais interessante como uma prova de '"argumentao jurdica por omisso": por passar por cima do problema (veja sobre isso supra o 21, II). '"" Para uma leitura comparada reco me n da-se: Schreiber, Riickwirkimgsvcrbot.
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IV. A proibio do direito consuetudinrio A terceira consequncia do princpio da legalidade dirige-se somente ao juiz: a proibio de fundamentar uma condenao ou o agravamento de uma pena no direilo consuetudinrio (nitllum crimen, rutila poena sine lege scripta). Sob o ponto de vista do "ethos" jurdico-estatal este princpio claro c evidente; mas quanto sua extenso concreta, como tambm quanto aos seus fundamentos conceptuais, no to claro. Na verdade no se sabe corretamente o que o direito consuetudinrio - especialmente no Direito Penal, A teoria do contrato social rechaava rigorosamente o direito consuetudinrio. Era o tipo normal de fonte jurdica na poca, o qual a filosofia poltica do Iluminismo pretendia superar. Ela devia ser escrita e possibilitar a todos verificar de onde decorrem os limites liberdade civi I; o Direito consuetudinrio. contrariamente, estava disponvel, era um instrumento exemplar - e extremamente eficaz - nas mos dos poderosos. A forma escrita das fontes do Direito, a possibilidade da sua leitura por qualquer um, c um pressuposto necessrio para o discurso em gera! sobre os limites liberdade {ainda que no seja um pressuposto suficiente). Para ns este "ethos" ainda tambm evidente c importante: o recurso a fundamentos consuetudinrios do Direilo, na Direito Penal, seria como colocar a mo em uma "black box", em uma caixa mgica, a qual ningum, exceto o mgico, sabe exatamente o que ela contm. Tradicionalmente se define o Direito consuetudinrio como o uso baseado na convico jurdica geral. No mbito do Direito comercial ou do Direito do trabalho esta uma determinao conceptual evidentemente razovel. Nela se expressa que os participantes de um conflito jurdico (por exemplo, os comerciantes ou as partes no contrato de trabalho) h um longo tempo colocaram em vigncia normati vmente determinados modos de atuao: eles observam entre si determinados costumes em circulao; eles lambem consideram isto como correto e de comum acordo observam uma violao contra eles como uma in/ntgncia ao Direito (embora esta infringncia ao Direito no esteja legalmente definida); e tambm correto que no caso de conflito se atenham ao seu uso comum e que cada uma das partes conflitantes recuse insidiosamente o apelo a estes costumes em circulao, porque como no esto legalmente descritos, seriam nulos e fteis. Mas como se pode transferir um modelo des-

te para o Direito Penal, no qual, recorrendo lei, se procura justamente combater certos tipos de conduta como, por exemplo, o furto de estabelecimento comercial, que em certos grupos de jovens no considerado uma infringncia ao Direito, mas um esporte? E possvel se imaginar um Direito consuetudinrio no mbito do Direito Penal?
Existe uma prova de que o sistema jurdico-penal lambem conhece o Direito consuciudinrio. As descriminalizaes, isto , a revogao (parcial) de uma proibio ou a reduo da pena cominada, no raras vezes so confirmadas por uma argumentao baseada no Direito consuetudinrio e impostas politicamente. Pode-se observar isto nos ltimos tempos nas cominaes penais contra a homossexualidade e a interrupo de gravidez. Ali os afilados, os homossexuais e as mulheres, aluam politicamente: eles confessam abertamente a conduia punvel e afirmam que esta conduta - confraria a lei - lcita Corno um fone indcio da legitimidade "consuetumna'' desta conduta vale o apelo alia "cifra negra" nestes mbitos, isto , o fato de que a maioria das violaes norma escrita permanecem desconhecidas ou no punidas. Com isso se mostra no s que as oportunidades de criminalizaro nos atos homossexuais e no aborto so desiguais (c injusto escolher somente uns poucos), .seno, sobretudo, que a populao, como os funcionrios da justia, "v passar pelos seus dedos" tais tipos de conduta, porque ela mesma no est mais convencida "consuetudinariamente" do seu carter delitivo.648

Somente a custo de um conceito amplo e detuipado de Direito consuetudinrio pode-se manter estas estruturas e desenvolvimentos como um Direito consuetudinrio. Elas so formas de discusso pblica acerca da Poltica criminal neste Estado, que se apresentam como argumentos de justia; um destes argumentos a prova de que a lei no (mais) considerada como justa por uma parte relevante dos afetados. Porm, isto no um apeio ao "Direito consuetudinrio", mas ao falo de que cada vez mais pessoas, alm dos diretamente afetados, consideram a norma legal como injusta c poltico-crimmalmente errnea e que esta norma deve ser modificada ou eliminada.

Leia-bc neste comc\lo a deciso do LG Fmnkenthai, NJW 1968, 1685 e s. que, cm uma situao semelhante (punibilidadc do adultrio de acordo corn o 172 do StGB em sua antiga edio), imps uma pena manifestamente bai\a para mostrar que considerava a cominao legal da pena (consuetudinariamente?t obsoleta, ou ultrapassada

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A diferena entre a discusso poltico crimina! e o Direito consitetudinric mostra-se muito mais clara se se considera o papel do argumento da cifra nega em outros contextos.64'' Este argumento aparece fambm, por exemplo, na discusso poltico-criminal acerca dos crimes contra a economia ou contra o ambiente - todavia, aqui, com uma orientao contrria: o Direito Penal econmico c o Direito Penal ambiental devem ser ampliados, e !ornarem-se mais efetivos para poderem perseguir ou para apreenderem jurdico-penalmente melhor os crimes at o momento desconhecidos ou no punidos. O papel ambivalente do argumento da cifra negra mostra que sua funo se cumpre exclusivamente no contexto poltico-criminal, orientado e determinado era seu papel concreto por um interesse poltico-criminal, o qual, por um lado, est complctamente satisfeito com a amplitude do campo obscuro (e v de maneira agradvel o deslocamento do mbito integral dos delitos para o campo obscuro do Direito Penal), por outro lado, considera o campo obscuro um escndalo (e v de maneira agradvel o aumento e o reforo do foco de incriminao jurdico-pcnal e a persecuo neste mbito). Alm disso, se se observa o carter das normas jurdico-penais, ento se percebe, em toda a sua extenso, a relao entre o Direito legal c o possvel Direito consuetudinrio no Direito Penal. A teoria cientficosocial das normas caracteriza as normas jurdicas como expectativas "contra-j'ticas"." Se isto vale com a mesma intensidade para todos os mbitos jurdicos, deixaremos aqui de lado; todavia, a existncia de fontes consuetudinras do Direito indica a objeo de que o exerccio flico (certamente com o revestimento da convico jurdica) modifica faticamente as normas legais e pode afc mesmo coloc-las fora de vigncia: isto c, que elas de modo algum so "contra-fticas". Em todo caso, para o Direito Penal esta caracterizao oportuna. Ela expressa que as normas jurdico-penais se distinguem, por exemplo, das normas tcnicas

(normas D1N ') ou das normas empricas (leis casusticas), de modo que a infringcncia a elas no se apresenta como refutvel ou carente de correo - tipicamente o contrrio: as normas jurdico-penais precisam do desvio; a conduta desviante e o controle do desvio com o auxlio da norma confirmam esta necessidade e a sua fora; elas so "contrafticas". Enquanto uma pedia suspensa no ar seria uma seria ameaa s leis casusticas, o 11 da BtMG experimenta uma relevncia e uma ateno cada vez maior csn face do problema crescente das drogas.65' O carter contra-latico das normas jurdico-penais exclui a hiptese de um Direito consuetudinrio no Direito Penal no sentido tradicional. Ainda que a habitualidade flica, na convico jurdica, possa ser um argumento sustentador de um determinado interesse poltico-criminal, ela no se converte em um fenmeno que o juiz pode alegar contra a lei escrita. A proibio de uma condenao ou agravamento da pena com fundamento no Direito consuetudinrio - tomando por base um conceito estrito de Direito consuetudinrio - no significa portanto nada mais do que o evidente, que o juiz criminal s pode apoiar a condenao e a consequncia jurdico-penai cm uma lex scripta.
No entanto, ein um sentido menos estrito, o fenmeno do Direito consueludinrio pode ser de plena significao para a determinao dos limites da pumbilidade. Principalmente em relao ao atreito ao professor de castigar se tem admitido que o exerccio f atio no convencimento da autorizao jurdica co-delcimina os limites do tipo penal de ieso corporal. O casligo corporal '"mensurado" de uma cnana na

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Anlise mais abrangente e aprofundada desta discusso extraordinariamente importante para a Poltica criminal e para a argumentao poltico-criminal em l.iid.'1-s.sen, DunkeLiftcr. O problema da cifra nejjra, sob o ponto de vista crimmolgico, j foi exposto antes no 10, I. Referindo-se expressamente e com oulras indicaes Lilimann. Reehtsso/iologie, p. 4 0 e s s . (43).

DIN originariamente a abreviatura de Deuische Industrie-Norm (norma das industrias alems;, auialmente utiliza-se ainda como abreviatura de Deulsches Inslititt fiir Nonmaig (Instituto alemo de normalizao). Talvez se possa ver o carter contra-ftico das normas jurdico-penais com mais exatido se se compreender o gracejo que se situa em uma norma jurdico-pcnal que no acredita no seu prprio carter contra-ftico: "S X: Homicdio de membros cio governo: I. Quem inata o ministro da cultura, ser punido com pena privativa de liberdade de um ano. II. Quem mata o ministro da defesa ser punido com pena privativa de liberdade de dez anos. III. O homicdio do Primeiro ministro est proibido." A Sociologia ambm se ocupou com a relao positiva entre a conduta desvianlc, a punio e o poder cie validade da norma; leia-se sobre isso em Ditrkheim, n, p. 155-164.

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escola aprovado pelo Direito con sue ludi nano e na verdade pode sei, consequenlemcnte, uma leso corporal tpica, mas no um injusto jurdico-penal; com o desmoronamento do exerccio consuetudinrio desmorona tambm a justificao penal e estcndcm-sc. portanto, os limites da leso corporal punvel. 6S2 Isto s se pode admitir em relao a uma generosa aplicao do conceito de ''Direito consuetudinrio" - uma aplicao que no se d conla do papel do jui/, criminal, o qual tem que aprovar este "Direito consuctudinrio". antes que o ulili/cm como justificao para uma leso corporal. O que entre os comerciantes, que comercializam uns com os outros, pode fundamentar o Direito - isto o exerccio real na convico do que lcito - no pode enlre professores e alunos que lesionam uns aos outros: o Direito Penal, diferentemente do Direito comercial, deve se reservar a verificao se na convico jurdica o tipo de conduia praticada lesiona ou no bens jurdico penalmente protegidos, como. por exemplo, a sade. O que as pessoas fa/em umas com as outras e umas contra as outras, no est subtrado do juzo do juiz. porque ele o faz com a convico do que c lcito - ou porque no pode chegai' aos ouvidos do vencido que a leso que lhe infligida no tem aprovao jurdica

uma pena em sua opinio jurdica em vez de na lei, infringe o Art. ]03, TI da GG e o l do StGB. Tal determinao do conceito de "Direito consuetudinrio" tem apenas um defeito - mas com ceneza decisivo: ela anula os limites da quarta e ltima exigncia que o princpio da legalidade apresenta, a "proibio da analogia". V. A proibio da analogia

As inseguranas sobre o que se pode considerar no Direito Penal como "Direito consuetudinrio", levaram inclusive diluio do conceito estrito de Direito consuctudinrio no sistema jurdico. Assim se compreende como "Direito consuetudinrio" no Direito Penal (tambm) o chamado "Direito judicial", isto , o conjunto de interpretaes judiciais que concretizam a lei. Por proibio do Direito consuetudinrio se compreende a exigncia de que o juiz. em sua interpretao, no pode abandonar o quadro traado pela lei em prejuzo do acusado; se ele o abandona, ento frustra a ex scrpta por meio de um Direito no escrito e assim viola o princpio da legalidade/'5" Esta modificao do conceito de "Direito consuetudinrio" uma sada evidente. Com isso se leva em conta justamente o fato j mostrado de que o "costume", no Direito Penal, no pode em hiptese alguma ser o costume ftico violador da lei dos indivduos subordinados ao Direito - e ocorre inclusive com a convico jurdica; portanto, quando cai o uso comum subsiste apenas o uso indiciai, E cm relao a este ltimo evidente que ele pode ser uma ameaa ao princpio da legalidade: quem fundamenta uma condenao ou o agravamento de
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A proibio de ampliar a lei penal por analogia em prejuzo do acusado - seja quanto aos pressupostos da punibilidadc ou quanto determinao da pena - a indicao central do princpio da legalidade ao juiz penal (nullum crimen, nulla poena sine lege atricta). Esta proibio abrange o que uma generosa determinao do conceito de Direito consuetudinrio acrescenta erroneamente proibio do Direito consuetudinrio: um direito judicial que ultrapassa os marcos legais em prejuzo do acusado. Tambm a proibio da analogia, em sua orientao democrtica, clara c evidente;654 mas atualmentc no est totalmente claro se e como possvel realiz-la. Se se quer compreender e valorar esta proibio preciso saber o que se quer dizer com "analogia". Um exemplo clssico de aplicao analgica do Direito oferece a proibio de levar consigo quadrpedes ("quadrupes") em determinados lugares - levando em conta que os grandes animais cheiram mal e podem ser inconvenientes. Ao espertalho que tem a ideia de levar consigo um avestruz, que na verdade lem apenas duas patas, mas que, ao contrrio, cheira mal e pode gerar os mesmos inconvenientes que os quadrpedes, se diria com o argumento da aplicao analgica do Direito que: na verdade, ns reconhecemos, o teu pssaro tem apenas duas patas. Nossa proibio no imediatamente aplicvel a ele. Mas veja o sentido da norma. O pssaro preenche todas as medidas. Portanto, aplicamos analogamente ao teu bpedc a proibio ao quadrpede. Este discurso expressa a estrutura da aplicao analgica do Direito. Dois casos, duas situaes so discutidas aqui. Um caso (o do

Tal modelo c os seus pressupostos so discutidos intensamente cm Zuehligungsrecht, p. 40-47, Sobre uma relao em geral entre o Direito consucludinno e o Direito judicial no Direito Penal: Bruigewai, Gewuhnhcitsrecht.

Um resumo bastante hreve e digno de nota sobre a histria da proibio da analogia em Mauruch/Zipf, AT, p. 124 e s.

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quadrpede) est claro: um candidato positivo da norma. O outro caso um candidato negativo, a este candidato faltam duas patas. No entanto, uma questo ainda permanece aberta: se em um plano mais elevado que o da comparao direta, por exemplo, entre um suno e um pssaro grande, no existem semelhanas entre ambos. E com efeito: se se formula a "tertium comparationis", isto , o terceiro que serve de base aos dois candidatos to diferentes, ento os dois se mostram como semelhantes, como comparveis; sob o ponto de vista dos inconvenientes, a ave e o suno so iguais. Mas este ponto de vista o que est por trs da norma de proibio de que os quadrpedes devem ser mantidos afastados. A norma foi formulada de modo grosseiro, porque exclui (pelo menos) um no-quadrpede que na verdade, pelo seu sentido, ela deveria trazer consigo. Isto , a norma contra os quadrpedes pode ser aplicada por analogia aos bpedes, porque, sob o ponto de vista da finalidade da norma, da tertium comparationix, ambos so comparveis um ao outro,5 O princpio da legalidade probe no Direito Pena) tal ampliao da norma (em si "racional") aos casos que no esto formulados nela, mas so imaginados. No conflito entre o teor (que alcana to pouco) e o sentido (que incorreta ou incompletamente representado pelo teor) a proibio da analogia vota estritamente pelo teor. Aceia-se quanto a isso que o fim que perseguido com uma norma jurdicopenal, continua impossvel de se alcanar quando este fim no se encontra materializado na linguagem da norma. A possibilidade de um desvio atravs de uma lertium comparationis at um candidato negativo vedada ao juiz. Se ele no chega a um resultado to s com o teor, deve se dar por satisfeito com a negatividade dos candidatos. Entende-se que o Direito Penal aceita a impossibilidade de alcanar a finalidade da norma somente no ponto em que sobrecarregar o acusado com a puniblidade ou a consequncia jurdico-penal: in malam partem. Quando for para favorec-lo o juiz pode referir-se tertium comparationis. A proibio da analogia uma aquisio do Estado de Direito do mais alto grau; com ela o Direito Penal renuncia
Quem quiser se informar sistematicamente c expressamente sobre a analogia como meio de corrco das regras legais incompletas ou mesmo deficientes, leia Engixch, Emfuhmng, p. 142-156, ou tarem. Methodenlehve, p. 365-375

em favor do acusado no s realizao do fim da norma, como tambm possibilidade do seu desenvolvimento judicial sobre o teor da lei para alm da orientao da vontade da lei. Vejamos como a jurisprudncia aplica a proibio da analogia. O BGH teve que decidir um caso cm que algum, com o auxlio de um automvel, tinha subtrado o produto do furto de uma floresta.i6 A norma jurdico-penal prescrevia que se deveria considerar um furlo qualificado de floresta quando o autor utilizava para a subtrao dos troncos, de um animal de carga, um barco ou carroa. O BGH confirmou a condenao como furto qualificado, O Tribunal argumentou que a lei queria impedir trs coisas: os danos s arvores mais jovens; a rpida evaso; a possibilidade de transportar grandes quantidades de troncos. Isto tudo vale tambm em relao ao automvel. Portanto, o automvel comparado "carroa no sentido da lei".
Esta estrutura de argumentao perpassa em todas as partes a jurisprudncia criminal - ainda que nem sempre com tai nitidez. Para explicar a possibilidade de analogia no Direito Penal, no c necessrio recorrer a uma ideia audaciosa de que um juiz aplica o 175 do StGB por analogia a atos de lesbianismo. Basta observar quanto a isso, a fundamentao da jurisprudncia, a qual procura comprovar que a fixao de cartazes ern uma caixa de distribuio do correio c um crime de dano a esta caixa ( 303, I do SlGB) - embora o caria,: (ainda que corn algum esforo) possa ser retirado; embora a utilidade tcnica da caixa no seja prejudicada; embora sob o ponto de vista esttico, com um cartaz mesmo daquela qualidade, ela possa se tornar mais bela.657

Qualquer um pode ver imediatamente que o Tribunal forneceu urn exemplo clssico de analogia, cuja qualidade didtica se iguala a do quadrpede. Infelizmente o Tribunal deixou de lado o problema sobre se aqui no se teria exercido, talvez, a analogia proibida in inalam parlem - um outro exemplo de exerccio jurdico-terico de uma argumentao por omisso.65* Se o Tribunal tivesse levantado a qus- ' Leia-se a deciso do BGHSi 10, 375 e s. minuciosamente (ela c breve) e analise a sequncia dos argumentos. Pode-se localixar nesta deciso inclusive a aplicao das teorias da interpretao (gramatical, sistemtica, histrica, ideolgica), fe7 Leia-se, sob o ponto de vista de que se um candidato negativo (coloca cartazes), alravs de uma enium comparationis, pode se converter em um candidato positivo ("dano"), a deciso do RGHSt 29. 129. fas Veja supra 5 21 e neste g.

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to. certamente responderia: ns no transmitimos por analogia o elemento "carroa" (proibido) ao veculo, mas ns apenas interpretamos extensivamente o elemento "carroa" (o que naturalmente est autorizado), abrangendo tambm o automvel. O limite crtico do princpio da legalidade est na diferena entre a interpretao extensiva autorizada e a analogia proibida. Estes limites fluem. Pode-se dizer com uma certa preciso que (rata-se sempre de analogia quando o caso que deve ser decidido (o avestruz, o automvel, a colocao de placas) um candidato negativo da norma, enquanto se deveria falar de interpretao extensiva quando o candidato c apenas neutro. Com esta distino seguramente correta se expressa que a analogia c a transferncia da norma a um outro mbito, enquanto a interpretao (extensiva) somente a "ampliao" da norma at o final do seu prprio mbito. Mas; onde esto os limites entre a "transferncia" c a "ampliao", entre a negatividade e a neutralidade de um candidato? Quem conhece o mbito da norma? O mbito da norma, nesse sentido, a sua margem semntica, a qual, pelo que ns vimos,66'1 no "existe". Somente com a aplicao concreta da norma, mesmo que se comprove se o caso que se deve decidir ou no um caso desta norma. S o emprego de regras de
Sobretudo na jurisprudncia do KG, menos na do BGH, encontram-se lambem decises nas quais c Tribunal marca o;, limites para u interpretao proibida c rechaa a -ultrapassagem destes limites. Compare, por exemplo, a famosa deciso do KG sobre a questo de que se a subtraco fraudulenta de energia eltrica "sublraco"' de urna "coisa" no sentido do 242, I do StGB: KGSi 32, 165 c ss. (especialmente 185-188). J com a existncia do atual 248c do StGB pode-se verificar que o KG decidiu negativamente esta questo. Mas hoje duvidoso se o BGH se manteria igualmente de modo meticuloso pelo teor da lei; como consequncia da sua poltica de iniciprctaco de se basear de modo "mais prximo a vida" c "racional", encontra-se o fato de que o legislador do StGB, seguramente, leria cominado com pena a subtraco de energia eltrica, quando lhe ocorresse tal caso. Pode-se estudar esta alitude na deciso do BGH de 8.1980 (N J W 1980, 2535=JuS 1981, 299, n. 10) sobre a emisso de ttulos falsos, onde o Tribunal manifestou-se contra uma deciso proferida pelo OLG Stuttgart (NJW 1980, 2089JuS 1981. 64, n. 10) que tinha discutido sobre a analogia e a interpretao extensiva. Em um perodo mais recente o BGH parece ter se preocupado mais energicamente com a proibio da analogia; leia-se o BGIISi 34, 171 e 35. 390(395). Supra 20, 21. O fenmeno dos candidatos positivos, negativos e neutros e explicado supra 21, I.

aplicao concretiza a norma. Se a fixao de cartazes um "dano" s caixas de distribuio do correio no sentido do 303,1 do StGB, s se sabe (e no de modo definitivo e livre de qualquer dvida) quando se aplica o 303,1 do StGB a tal caso: a margem semntica de uma norma se concretiza somente no ato de compreenso da norma, no ato de aplicao do Direito.
Surge mais uma complicao. Se se pergunta de onde o juiz extrai realmente as informaes com as quais ele concretiza conceitos como "carroa"' ou "dano" para aplic-los ao caso, s se pode dar uma resposta: do sentido da norma, da sua origem histrica, da sua situao sistemtica na lei. A interpretao gramtica!, portanto, depende de outros mtodos de interpretao, e no s est em contradio, mas cm relao com eles. Se - eomo ocorre via de regra - nem a vontade do legislador pode ser transmitida livre de qualquer dvida e nem a posio sistemtica da norma diz algo relevante, ento s fica o "sentido" da norma, para desenvolver nele o significado concreto da palavra. O "sentido" est sempre presente (os mtodos de interpretao objelivo-teleolgico de acordo com os quais se questiona, levam sempre a um objctivo - mas qual!), no porque ele precisa ser '"transmitido", como, por exemplo, a vontade do legislador, mas porque ele pode estar acompanhado da norma. As indagaes podem fracassar (o legislador se cala ou tala contraditoriamente), a atribuio de sentido no fracassa jamais (e por isso continua sempre problemtica, sempre em suspenso). Ainda que o juiz nada saiba ou nada descubra sobre a vonlade do legislador histrico, ainda que ele no diga nada sobre a situao sistemtica da norma - ele sempre tem uma representao do sentido objctivo da norma ou pode form-la (mas talvez ela seja "falsa"): do sentido, da finalidade da norma se extrai geralmente a Uireo na qual o teor da norma deve se concretizar

A aplicao do Direito portanto um procedimento analgico^ Uma norma jurdica de modo algum pode ser compreendida sem levar em considerao o seu sentido, a leniam compamlionis, que une e torna comparveis os casos uns aos outros, que so os "casos desta norma". Quem se pergunta se o "furto de coisa achada" uma hiptese do 246,1 do StGB, embora no se d a reteno do objeto da apropriaofi2 ou quem se coloque qualquer questo jurdica que no seja (rivial (o falo de que a carteira uma "coisa" no sentido do 242 ou do 246 do StGB,
M

" Aprofundamento c especificaes sobre este problema na teoria geral da obteno do Direito em Arlhtir Kaufmann, Analogie, p 302-319, e em B. Schiitiemann. Nullapoena Aprofundamento sobre a discusso acerca da punibilidade do furto de coisa achada cm TenMioff, Unterschlagung. 777 (Fali 5)

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no interessa aos penalistas), no poder responder sem recorrer ao sentido da norma. Por estas razes se tem dito que a aplicao do Direito um processo circular entre a lei e o caso, que comparvel a um espirai que se eleva, corrige e aperfeioa em um processo mtuo de compreenso entre a norma e a situao ftica. a que se situa a cruz da proibio da analogia. Ns tnhamos dito justamente que no conflito entre o teor e o sentido da norma a proibio da analogia vota estritamente pelo teor. Mas agora vemos que o teor mesmo no suficiente sem o sentido. Pois toda aplicao do Direito analogia, porque a compreenso da norma, ainda que seja no-trivial, no pode renunciar tertium comparationis, no existe um limite claro entre a interpretao permitida e a analogia proibida. O argumento de que o automvel atravs da simples interpretao toma-se uma "carroa" no c refutvel O que quer dizer ento a proibio da analogia? Parece como se ela fosse um medicamento sem efeito para a tranqiiilizao das crticas do Estado de Direito a uma jurisprudncia amplamente afastada da lei. Com a proibio da analogia se procede como com todo princpio normativo e toda norma jurdica: pode ser tratada sem que o tratamento possa ser indicado de modo preciso e visto por todos. No existe um procedimento probatrio para a sua violao. Ns aceitamos facilmente este fato com outras normas e princpios jurdicos. Na proibio da analogia, em relao qual no se procede de modo diferente, este fato c visto corno um estorvo e um aborrecimento, porque a proibio da analogia deve limitar justamente a interpretao da lei. O fato de no poder faz-io rigorosamente visto com uma violao ao princpio da legalidade. Todas as tentativas de salvar os limites do teor pela proibio da analogia, tentativas que vo de encontro ao slido muro de ligao entre o teor e o sentido, so expresso do mal-estar e do desengano face a um instrumento que deve limitar a interpretao judicial da lei, mas no pode cumprir esta tarefa. Se se pergunta outra vez se a proibio da analogia mesma subtrada interpretao judicial: seguramente no. Se ela mesma est submetida interpretao judicial: como - de fora - se vai limitar a atividade interpretai!v! Apesar de tudo, a proibio da analogia um pilar fundamental do Direito Penai do Estado de Direito, e sua substituio pelo "sadio sentimento do povo" no Direito do nacional-socialismo no implicou na eliminao de uma frmula vazia, mas na eliminao de um instrumento

poltica e tambm simbolicamente eficaz,. 663 A proibio da analogia no uma medida exala, mas c um forte argumento. A reprovao por ter aplicado a lei em prejuzo ao acusado, rigorosa e deve ser mais rigorosa ainda em nossa cultura jurdica. Fora do debate pblico e jurdico acerca da exatido da interpretao das leis no h nenhum critrio correio de interpretao. Na luta pela interpretao correta, a proibio da analogia refora os motivos daqueles que defendem uma relao estrita do pronunciamento judicial com o teor da lei e dos cpticos em face da atribuio teleolgica-objetiva do sentido. Nem mais, mas tambm nem menos.

CAPTULO 4
Ameaas vinculao: os bens jurdicos universais e os "grandes transtornos"
A vinculao do juiz lei - uma exigncia fundamental do Direito Penal do Estado de Direito064 - no pode, como sempre se tem aduzido, ser integral: a experincia e a linguagem, a abertura dos princpios jurdico-lingusticos para o mundo e para o futuro abrem tambm os processos de aplicao e de compreenso das normas jurdico-penais.665 Mas se faz um esforo. O sistema jurdico-penal tenta assegurar, atravs de muitos caminhos principiolgicos e pragmticos, que os casos jurdico-penais sejam decididos de acordo com a lei comum e no de acordo com a vontade particular do juiz criminal.MG No perodo mais recente aparecem sinais de uma reduo dos esforos em assegurar a aplicao da lei penal. O sistema jurdico-penal se "moderniza" na praxis e na teoria e consideram-se os princpios tradicionais do Direito Penal material progressivamente como antiqua66j

A eficcia jurfdico-poltica da proibio da analogia confirma-se tambm em face das investigaes jurdico-materiai s sobre a jurisprudfincia do Senado Criminal do IG e do BG1I. Compare-se Priesier, Analngieverbot 664 Captulo l do Quarto Livro. 66? Captulo 2 do Quarlo Livro. hlj ' Captulo 3 do Quarto Livro

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