Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau

A LEGITIMAO ATIVA NAS AES COLETIVAS: Um Contributo para o Estudo da Substituio Processual

Faculdade de Direito Belo Horizonte 2003

Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau

A LEGITIMAO ATIVA NAS AES COLETIVAS; Um Contributo para o Estudo da Substituio Processual

Tese apresentada ao Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito obteno do ttulo de Doutora em Direito. rea de concentrao: Direito Constitucional. Orientador: Professor Aroldo Plnio Gonalves.

Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2003

T4241

Thibau, Tereza Cristina Sorice Baracho A legitimao ativa nas aes coletivas: um contributo para o estudo da substituio processual / Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau. -2003. Orientador; Aroldo Plnio Gonalves Tese (doutorado) - Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito. Inclui bibliografia

1.Direito constitucional-Teses 2.Interesses coletivos S.Partes no processo 4.Substituio processual S.Representao (Direito processual) I.Gonalves, Aroldo Plnio, 1943 -II.Ttulo CDU: 347.921 347.921.4 342.7:347.9

Tese defendida e aprovada em C.^.. de examinadora constituda pelos professores: \

de 2003, pela banca

Professor Doutor Aroldo Plnio Gonalves - Orientador

nJ--^ssor Dout(^ Alberto Deodato Maia'B^jTeto Fi

sor Dou|pr Ap^zio Gtzaga oe A

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Professor Doi^or J^^ Luz Quadros de Magalhes iO^C*. -So M9-flteno-de

Dedicatria: A minha me Myriam, Ao Milton, Ao Mrio e a Letcia, com todo o meu carinho.

Agradecimentos especiais: Ao Professor Aroldo Plnio Gonalves, pela orientao, confiana e acolhida de sempre; Ao Dr. Mauro Thibau da Silva Almeida, pelo incentivo constante; Aos meus familiares, pela sincera torcida; Aos colegas professores que se prontificaram em colaborar com a execuo e exame desta pesquisa.

SUMRIO

RESUMO ABSTRACT 1. INTRODUO 2. ASPECTOS PROCESSUAIS GERAIS REFERENTES S PARTES NO PROCESSO 2.1. Poder Processual das Partes: 'Ao' 2.2. Crticas ao Apego Legal Quanto s Condies da Ao 2.3. Concepo do Exerccio do 'Direito de Ao' pela Doutrina Processual Atual 2.4. O Conceito de Parte e os Pressupostos Processuais Subjetivos 2.5. Princpios Processuais e Constitucionais Relativos s Partes Parciais do Processo 3. NULIDADES NO PROCESSO E A CAPACIDADE DAS PARTES 3.1. Aspectos Bsicos da Teoria Geral das Nulidades no Processo 3.2. A Integrao da Capacidade dos Participantes do Processo e os Efeitos da Sua Falta ou Perda

6 8 10 22 29 47 57 61 78 84 84 98

3.3. Das Formas de Aquisio da Qualidade de Parte e a Legitimao para Agir 112 4. A LEGITIMAO EXTRAORDINRIA E O INSTITUTO DA SUBSTITUIO PROCESSUAL 123 4.1. Origem Histrica e o Conceito de Substituio Processual 127 4.2. As Espcies de Legitimao Extraordinria 4.3. As Condies da Ao como Suporte para Determinao dos Pressupostos Processuais na Substituio Processual 4.4. Classificao das Espcies de Substituio Processual 4.4.1. Quanto origem da legitimao conferida ao substituto processual: legal e voluntria 4.4.2. Quanto ao plo assumido pelo substituto na relao jurdica processual; ativo e passivo 4.4.3.Quanto espcie de legitimao extraordinria conferida ao substituto processual: exclusiva e concorrente 4.4.4. Quanto ao momento da efetivao da substimio processual: originria e superveniente 5. A SUBSTTTUIO PROCESSUAL E ALGUNS INSTITUTOS AFINS: 140 145 157 158 161 162 168 171

5.1. Representao 172 5.2. Sucesso processual 177 5.3. Substituio da Parte 179 6. A LEGITIMAO ATIVA NAS AES COLETIVAS DO DIREITO BRASILEIRO E A SUBSTITUIO PROCESSUAL 182 6.1. Breve Notcia Histrica sobre a Origem das Aes Coletivas e as Categorias de Interesses por elas Protegidas 186 6.2. A Natureza Juridica da Legitimao Ativa nas Aes Coletivas 194 6.3. Objeto, Legitimao Ativa e a Coisa Julgada em algumas Aes de ndole Coletiva e a Discusso Sobre a Incidncia da Substituio Processual 209 6.3.1. Ao popular 211 6.3.2. A ao civil pblica/coletiva 219 6.3.3. Aes do cdigo de defesa do consumidor 7. PERSPECTIVAS ATUAIS DAS AES COLETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO 8. CONCLUSO 9. REFERNL\S BIBLIOGRFIAS 232 270 278 287

RESUMO

O trabalho visa a analisar os possveis caminhos a serem traados na interpretao do Direito nacional contemporneo, que vem se empenhando na tarefa de promover a proteo dos novos direitos ou interesses de terceira gerao, denominados metaindividuais, os quais foram elevados categoria de garantias fundamentais.

As discusses jurdico-processuais impostas pelos conflitos de massa que hoje se verificam como reflexo dos fenmenos da globalizao, coletivizao e massificao imprimidas nas relaes sociais, levam a pensar na privatizao do direito pblico e na publicizao do direito privado. Buscou-se ento uma anlise desta situao, focalizando inicialmente a doutrina jurdica tradicional, e posteriomente os novos enfoques que precisam ser a esta dirigidos, para adequ-la s necessidades do direito atual.

Dentro deste panorama, surgiu a necessidade de se examinar a legitimao ativa dos entes intermedirios, aos quais a lei conferiu a tarefa de representao das coletividades em juzo. Assumindo a posio de parte (autor ideolgico) no processo coletivo, os entes intermedirios esto afetados por todos os direitos e deveres que tal condio processual lhes destina. E, em princpio, poder-se-ia imaginar para estes a condio tambm de substitutos processuais (legitimao extraordinria) da

coletividade.

A natureza jurdica da legitimao ativa destes entes matria que ainda est em construo; h tendncia da doutrna em diferenci-la conforme a espcie de interesse metaindividual que se visa a proteger (difiiso, coletivo ou individual homogneo). Acredita-se que tal natureza de legitimao institucional coletiva, como um terium genus, a qual se caracterza por apresentar traos da legitimao ordinria, extraordinra e coletiva, simultaneamente. E, visto que h mais de um ente legitimado a atuar em juizo em nome da coletividade, esta legitimao ser tambm concorrente e disjuntiva.

Alm da legitimao para agir, examina-se o grau de interesse para agir, que tais entes precisam demonstrar, para que estejam completas as condies para o exerccio do direito de ao destes. Tal interesse processual medido pela adequao da escolha poltica que a lei fez ao indicar o Ministrio Pblico, os entes pblicos, as entidades e rgos da administrao pblica direta e indireta, e as associaes (sindicatos), como representantes da coletividade. Esta escolha fundou-se tanto na relevncia social dos bens jurdicos tutelados nas aes coletivas, como na fora e capacidade de atuao que tais corpos podem significar nesta seara.

Partindo-se do exame das

circunstncias processuais

que cercam a

legitimao ativa e o interesse de agir dos entes intermedirios, alm do objeto e dos efeitos da coisa julgada nas aes coletivas, verifica-se que no existe uma perfeita adequao da figura da substituio processual como inerente posio ocupada no processo por tais entes. Todavia, no se pode negar que tambm existam semelhanas entre a figura do substituto processual e a condio de 'representante' institucional da coletividade queles referente. A prpria lei processual, assim como est, no facilita interpretaes muito seguras neste campo. Entretanto, o que se verifica de concreto que houve uma modificao, por fico jurdica, no conceito de 'parte', passando a ser concebido como aquele que foi legitimado a intentar a ao, e tal fato tomou-se indispensvel para que o direito processual pudesse acobertar os conflitos coletivos. Por outro lado, existe no direito brasileiro um sistema integrado de defesa dos direitos e interesses metaindividuais representado essencialmente pela ao popular, ao civil pblica e aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que garantem satisfatoriamente o acesso destes justia. Sem se esquecer da via individual que se mantm aberta e sobre a qual, o uso da via coletiva no induzir litispendncia. necessrio que os operadores do direito obedeam a tal sistema, para evitar que ocorram desvios e enganos em relao relevncia que o tema merece, embora, quanto a este, continue palpitante e aberta as discusses doutrinrias e legislativas.

ABSTRACT

The objective of this doctoral thesis is to analyze all possible ways in interpreting the present-days Brazilian National Law, which assignment is to promote protection of the third generation new rights or interests, called trans individual, that has been risen to the fundamental warranties category.

The Judicial Process Law discussions imposed by mass conflicts that are seen nowadays as globalization phenomena reflex, collectivism and popularization trend, imposed on social relationships, lead us to believe in the public law privatization and in the private law publicizing. This situation was analyzed focusing, first, the traditional juridical doctrine, and afterwards new items in order to adequate it to the needs of the present-day law.

Taking that into account, it became necessary to exam the active legitimating of the intermediate figures to which the law has pointed as representative of the groups in Court. As part (ideological author) in the collective juridical process, the intermediating figures will be affected by all rights and obligations, applied by the process conditions. It would also be possible to imagine these representatives as process substitutes of collectivism (extraordinary legitimating). The juridical nature of active legitimating of these intermediating figures is subject to further discussion; there are tendencies of the doctrine to discriminate it according to the sort of trans individual interest that is needed to protect (diffuse, collective or homogeneous individual). It is believed that this juridical nature is of a collective institutional legitimating as a tertium gemus, which is characterized by presenting traces of collective, extraordinary and ordinary legitimating, simultaneously. Furthermore, considering that there is more than one legitimated figure to act in Court in the name of the collectivity, this legitimating will be equal in rights to act and also disjunctive.

Besides the legitimating to juridical act, it should be examined the level of interest that the representatives need to demonstrate in order to meet the conditions to exercise their rights. This juridical process interest is measured by political adequate choice made by the Law to indicate the General Attorney's Office, the public figures, the entities of direct and indirect public administration departments, and associations (unions), as collectivity representatives. This choice was based both in the social importance of the juridical properties guarded in collective actions, and also in the potentiality and capacity of performing that those figures might have in this subject field.

Examining the juridical proceedings that comprise the acfive legitimating and the intermediating figures interest in performing, besides the object and the effects of the judged matter in the collective actions, it should be verified that there is no perfect adequacy of the processing substitution intrinsic to the position hold by those intermediating figures in the juridical process. However, it cannot be denied that there are also similarities between the juridical institute of the process substitution and the condition of the collective institutional representative of those mentioned before. The juridical process law itself, as it is, does not make it easy to be safely interpreted in this subject area. Nevertheless, what can be seen is that there was a change, by juridical fiction, in the "part" concept, being considered "part" the one that was legitimated to propose the juridical action, and that fact became essential for the processing law being able to comprise collective conflicts.

On the other hand, there is within the Brazilian Law, an integrated system that protects the trans individual rights and interests represented, essentially, by people, public civil and collective actions of the Costumer Defense Code, which satisfies the access of these individual rights and interests to the Justice. It cannot be forgotten the individual means that is always opened and upon which, the use of collective means will not lead to a pending juridical action. It is necessary that the people who deal directly with Laws obey this integrated system to avoid deviations and mistakes related to the relevance that the theme deserves, although, this theme continues latent and opened to the legislative and doctrine discussions.

1. INTRODUO

Historicamente, o processo civil brasileiro se originou e mantm-se com seu carter marcadamente individualista, querendo isto significar que ele prev

essencialmente a soluo de conflitos, nos quais os legitimados, para agir, so os titulares dos interesses envolvidos no litgio. Conseqentemente, como regra,

excepcionada apenas pela lei, cada indivduo s pode agir na tutela do que afirmar ser o seu direito. Da porque se confundir, no raras vezes, as posies das partes no direito material subjetivo em relao ao direito processual subjacente. Confuso esta que no faz mais sentido, visto que a partir do momento em que se firmou a posio do direito processual como cincia autnoma, no mais sobrevive a superposio das duas cincias jurdicas. Essa desvinculao se justifica por motivo de operacionalidade do Direito e por questo de segurana daquele sujeito que eventualmente vier a ser parte, ainda que estranha movimentao daquelas partes que orignariamente formaram o processo. Entretanto, num ordenamento jurdico em que h possibilidade de transmisso da coisa ou do direito j em litgio, ainda que no seja de grande incidncia tal situao, dever haver previso legal para legitimar os sujeitos que vierem a participar daquela relao em curso. A partir da, aquele que ingressou em juzo poder participar na defesa do direito que passa a ser seu.

Por outro lado, ainda possvel se falar, no direito contemporneo, de interesses que atingem coletividades variadas, determinadas ou indeterminadas, fazendo com que exista mais de uma pessoa interessada na proteo destes. Nesse caso, a quem seria dada a legitimidade para o exerccio do direito de ao?

Pode-se tambm lembrar aqui, daqueles que, independente dos motivos, no respondem ao chamado do Judicirio para sua defesa, sendo que tal fato no pode constituir motivo de trancamento da justia para aquele que a buscou. Neste caso, algum dever substitu-lo na tarefa de defesa, para que os princpios processuais constitucionais da isonomia, contraditrio e ampla defesa, e, principalmente, o prncpio do devido processo legal, operem entre os litigantes.

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Estas observaes nos remetem ao ponto inicial do estudo que se pretende aqui desenvolver, parecendo inevitvel admitir que chegado o momento de se repensar todo o instrumental da "Teoria da Ao", e tal tarefa no nada fcil para os latinoamericanos, em funo do apego forte herana legada pelo direito romano, cujo arcabouo jurisdicional iindava-se nas denominadas actiones e no nos direitos. O estudo da "Ao" foi um ponto de partida importante e bastante explorado pelos doutrinadores ao seu tempo, da vrias teorias em tomo do tema foram defendidas; entretanto, hora de adaptar seu entendimento nova realidade social, sem deixar de lado o devido espao aos estudos referentes ao processo como cincia autnoma; ao procedimento como um agir participativo; tutela jurisdicional como forma de soluo dos litgios e ao acesso efetivo de todos jurisdio, entre outros temas igualmente relevantes ao atendimento e proteo dos interesses ou direitos dos indivduos enquanto tal, e deles enquanto grupo social ou coletividade.

No universo do direito comparado, as doutrinas mais avanadas da Cincia Processual no mais recomendam situar a ao como porta principal de acesso ao seu estudo, frente s modificaes operadas em sua estrutura conceituai e nos elementos que a circundam. Todavia, esse estudo , inegavelmente, essencial ao conhecimento e compreenso da trajetria, da evoluo e do desenvolvimento das teorias do direito e do processo. Mesmo porque, ainda que a abordagem deste tema no esteja em foco, no se pode dizer que em nada mais tal doutrina poder se aprofundar, na busca da compreenso contempornea do prprio fenmeno da 'ao', e, hoje, do exerccio do direito de 'ao para a proteo s massas'.

Muitos

ordenamentos

jurdicos

romperam

com

essa

desenfreada

preocupao e dedicao excessivas ao estudo da "Ao", entre eles os alemes, juntamente aos austracos, que foram os que mais contriburam com os estudos processuais neste campo, haja vista os trabalhos de Windscheide, Muther, Wach, Hellwig, Degenkolb e Plosz'.

Em capitulo - Da Ao - escrito por Fbio Gomes na obra intitulada Teoria geral do processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90- 133, encontra-se referncia a obras de todos esses autores, seguindo a cronologia de evoluo dos estudos que cada um realizou dentro do tema. Na obra; A relao

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Indispensvel, ainda, marcar a importncia dos doutrinadores italianos, em especial Elio Fazzalari, aquele que partiu para horizontes ainda a serem desbravados dentro da Cincia Processual. Esse ltimo autor italiano buscou dar ao Direito Processual seu real lugar dentre os ramos de direito, afirmando ser o processo: o procedimento que se desenvolve em contraditrio, com a participao ativa dos envolvidos. De certa forma, tal interpretao tirou o processo da estagnao que seu vnculo, ou mesmo subordinao ao direito material, o submetia, levando-o ao dinamismo que lhe peculiar e necessrio, para que seja sempre o melhor caminho para a soluo dos litgios, independente da poca em que eles ocorram e do nmero de envolvidos, indivduos ou grupos, organizados ou no, e da coletividade de indivduos, ainda que indeterminada.

O direito moderno no est mais centrado em um sistema de aes; hoje se deve referir a elas como formas de efetivar os direitos e garantias, com a participao do indivduo como sujeito de direitos, assim como dos agrupamentos humanos, quando buscam a proteo de interesses comuns, atravs dos entes intermedirios que os representam, ou, por vezes, os substituem. Assim, nas prticas processuais, o que se deve tutelar so os direitos e no as aes, porque ter ao significa ter direito ao provimento jurisdicional, que por sua vez, o objeto da ao, segundo a melhor doutrina. A sociedade contempornea, ao contrrio das sociedades dos sculos passados, no mais se coaduna com a viso individualista da primazia do direito subjetivo. Hoje se tem em mente a proteo, isto sim, a um direito subjetivo pblico, que atenda sociedade como um todo.

Assim, a evoluo das relaes intersubjetivas ampliou os horizontes do direito, tendo em vista os interesses a serem juridicamente protegidos, como maneira de preservar a justia e a pacificao nas relaes sociais em geral.

As regras e estruturas jurdicas, assim como esto, no so mais capazes de oferecer solues adequadas aos novos fenmenos jurdicos que surgem nessa

processual penal, 1987, 2. ed., escrita por HLIO Tornaghi esto tambm analisadas tais doutrinas e ainda outras mais relacionadas ao tema.

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sociedade globalizada, fomentando o surgimento de relaes cada vez mais complexas. E na qual passaram a ser comuns atividades nos diversos setores da economia e politica, principalmente, que atingem, simultaneamente, interesses de grande nmero de pessoas. Tal fato pode importar em constante efetivao de crimes econmicos; fraudes publicitrias, de carter alimentar e ao consumidor; fraudes aos pequenos acionistas; informao; danos sade e ao meio ambiente; aos empregados e empregadores; e muitos outros mais. A parcela da coletividade atingida por tais atividades precisa de proteo, de novos "direitos", uma vez que representam, geralmente, a parte mais fraca, mais dbil, mais impotente diante de ataques to incisivos aos seus direitos e interesses. A atuao individual de cada um dos lesados ou ameaados de leso nos seus direitos, certamente, nao se traduz como a forma mais eficaz e rpida para solucionar conflitos dessa natureza.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada era outubro de 1988, ampliou a tutela jurisdicional do Estado, proteo dos direitos de terceira gerao, especialmente aqueles referentes aos direitos e interesses denominados coletivos, difusos e individuais homogneos, ou simplesmente, metaindividuais. Fato que provocou o legislador infraconstitucional a se preocupar com estes novos valores de cunho coletivo, individual homogneo e, at, o de natureza indeterminada, apesar de determinvel (difuso).

Novas

legislaes,

desde ento,

vm

sendo

implantadas

em

nosso

ordenamento jurdico, e, aquelas j existentes, atualizadas; entre estas devemos destacar o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), em vigor desde 1990, que, fugindo nossa tradio legislativa, chega a propor uma definio prpria a cada uma destas novas espcies de "direitos" ou interesses (artigo 81, incisos I, II, e III do CDC). Embora no se possa dizer que tais definies sejam suficientes para marcar, com segurana, as diferenas conceituais que existem entre tais espcies.

Assim, a Lei 7347, de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica (LACP), v-se obrigada a se harmonizar com estas novas perspectivas, uma vez que entrou em vigor (como prenuncio das mudanas que estariam para ocorrer) antes da

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promulgao da Constituio brasileira atual, a qual realou a necessidade de proteo jurdica efetiva a tais direitos.

No s a legislao, como tambm a doutrina processual, diante das inovaes em curso, carecem ser adaptadas nova realidade, uma vez que estruturadas para amparar, em princpio, direitos de cunho, essencialmente, individual, revelando-se pouco eficientes em se tratando de lides que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.

Toda essa evoluo e mudana das nfases de enfoque do Direito Processual vem levando os doutrinadores a identificar um 'processo civil de massa', e essa nova realidade vem abalando os tradicionais institutos de direito processual civil, como lei mstrumental subsidiria, que passam a necessitar de revises em seus conceitos basilares, uma vez que, gerados sob os influxos do individualismo romano, no mais respondem s necessidades de uma sociedade de massa. Visto que esta sociedade j vem se movimentando, na tentativa de se manter mais bem informada sobre seus direitos, e mais unida na busca da proteo de seus interesses comuns. J se fala da necessidade de se ter, ento, um 'juiz-cidado'^ para atender s demandas coletivas que, atualmente, tm sido levadas, com fi-eqncia, ao Judicirio.

Pode-se dizer que j fato a evoluo dos institutos jurdicos em face dessa nova realidade. A comear pelas mudanas considerveis na nossa atual ordem jurdica constitucional, que passou a adotar como direito e garantia, medidas como o mandado de segurana coletivo e o cdigo de defesa do consumidor, por exemplo, destinados tutela de novos valores como os ambientais; dos consumidores enquanto comunidade; da famlia enquanto grupo social; dos deficientes fsicos como categora a ser apoiada e respeitada; alm das crianas e adolescentes e outros.

Quanto aos institutos do direito processual civil brasileiro e estrangeiro, a movimentao em direo s inovaes necessrias e indispensveis, j de algum tempo

^ Dinamarco, Cndido Rangel, em sua obra "A instrumentalidade do processo 1996, p. 307, nota n 7, com muita propriedade utiliza os termos 'processo de massa' e 'juiz cidado', dizendo o autor que " tempo de termos o juiz-cidado, que conduza bem o processo para julgar bem e que saiba influenciar os centros de poder com vistas a positivao legislativa de novos instrumentos capazes de aperfeioar o sistema processual".

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iniciaram-se, a partir, pelo menos, dos anos noventa. No que se refere aos direitos e interesses coletivos, ainda que de forma precria, j faziam parte, estes, de discusses h mais tempo atrs, j que a prpria Lei de ao civil pblica existe desde 1985; entretanto, o mesmo no se pode falar quanto aos direitos difusos e individuais homogneos.

Destarte, apesar da nfase dada pelos estudos da maioria dos doutrinadores se referirem, de modo geral, diferenciao entre os interesses coletivos, diusos, e individuais homogneos, tais discusses sempre esbarram nas regras processuais como instrumentos indispensveis viabilizao da proteo desses interesses. E, por outro lado, deve-se evitar que as regras de um direito processual civil obsoleto e formalista se transformem em um sistema de entraves s decises justas para os conflitos de massa.

Nesse sentido essencial o exame dos dispositivos constitucionais que afetam o direito processual quanto ao ponto central deste trabalho, uma vez que a Constituio da Repblica de 1988 veio a ampliar, sobremaneira, os estreitos limites do artigo 6" do Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC) de 1973, pelo qual; "Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por ler. O citado artigo 6 da lei processual foi objeto de crticas pela doutrina, no sentido de que parecia, com seu excesso de individualismo, impedir o acesso ao Poder Judicirio, e hoje, sobretudo, para a defesa de interesses difusos e coletivos, no pode deixar-se, a doutrina, influenciar de forma negativa, quanto adoo completa e literal deste dispositivo.

Atualmente, pode-se verificar que a Constituio da Repblica ampliou a legitimao diversas entidades, quanto defesa dos direitos meta ou supra-individuais (art. 5, itens XXI e LXX; art. 103 ; art. 129, item III e 1, entre outros), evitando-se, com isto, que a prpria lei infraconstitucional se tomasse obstculo ao alcance da justia social, o que seria, no mnimo, um contra-senso num pas democrtico como o Brasil. Afinal, no se pode esquecer que o processo deve ser considerado meio, e no fim em si mesmo, no podendo representar bice ao jurisdicional, qual ele deve instrumentalizar. Assim, preocupao neste estudo buscar, na esteira da Teoria Geral do Processo, a atualizao dos seus conceitos basilares, tendo em vista esse novo

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panorama

scio-poltico-econmico

seus

inevitveis

reflexos

nas

relaes

interpessoais e, por conseqncia, tambm no ordenamento jurdico nacional.

Sero enfocados, dentro do 'pressuposto processual' da legitimao para agir (para aqueles que assim a consideram 'pressuposto', contrariando a classificao legal, desta como condio da ao, nos termos do artigo 267, VI do CPC/73, que fala em legitimidade), especificamente os pontos de contorno do instituto da substituio processual, como forma legal, e, portanto, legtima de atuao no processo. Restando determinar se tal interpretao pode ser aplicada quanto aos entes intermedirios, como legitimados ativos, para as aes de natureza coletiva. A distino entre legitimidade e legitimao poderia situar-se no fato de a pnmeira referir-se a atributo determinado abstratamente aos sujeitos processuais, e a outra referir-se posio das partes processuais no caso concreto. Esse entendimento parece harmonizar as denominaes utilizadas tanto na legislao, assim como pela doutrina, sendo que, a distino de tais termos, tambm ser, aqui, objeto de discusso. De modo geral, na doutrina, esta distino no bem discutida, e nem considerada por aqueles que sobre o tema dissertam.

Partindo-se da forma como

foi

concebida a legitimao para agir,

originalmente, pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, buscar-se- interpret-la nos moldes das necessidades que o direito contemporneo exige, em sintonia,

principalmente, com os indicativos constitucionais. Para cumprir tal desafio, pretendese aprofundar na investigao do fenmeno processual da substituio procesual, iniciando-se, inevitavelmente, a partir do estudo de matrias correlatas com esse fenmeno, tais como o entendimento conceituai no mbito das partes no processo; da legitimidade/legitimao e do alcance da sentena, considerando a incidncia da substituio processual ou da representao, em especial, nas aes coletivas.

Os objetivos a serem perseguidos devem levar o estudo a sugerir um conceito atualizado do instituto em tela; relacion-lo a alguns institutos processuais afms; sistematizar suas espcies; apresentando ainda as perspectivas do instituto da substituio processual como fenmeno passvel de se considerar, em relao aos direitos metaindividuais, ou seja, nas aes coletivas.

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A possibilidade de participao de entes intermedirios, que para alguns acontece, ocupando, estes, a posio de substitutos processuais, vem trazendo dvidas quanto prpria formao e validade de processos que se desenvolvem com o objetivo de atender aos grupos ou coletividade, de uma forma mais equnime e justa. Portanto, delimitar o verdadeiro alcance e a legalidade do fenmeno da substituio processual, nestas novas relaes jurdicas, parece ser tarefa relevante para a doutrina e prtica jurdica atual.

Ao se estudar o instituto da substituio processual, pode-se verificar a possibilidade de sua ocorrncia de forma originria ou superveniente formao do processo. Entretanto, apesar de este instituto ser matria tratada j de tempos pela doutrina, assim como presente na legislao nacional, no se v uma reflexo maior, entre os processualistas, sobre a situao jurdica dos envolvidos no litgio nesta posio.

Quando h a transmisso da coisa ou direito litigioso, tal fato pode gerar a substituio processual; no entanto, o caso no tem merecido a devida ateno dos estudiosos. Esta atitude justificada, por vezes, pela falta de incidncia prtica, o que no mais pode ser alegado, tendo em vista as relaes interpessoais que se desenvolvem e se tomam cada vez mais complexas, fi-eqentemente, na sociedade contempornea. As legislaes atuais j dispem, tambm, sobre a possibilidade de entes intermedirios defenderem, de forma exclusiva ou concorrente, direitos e interesses de grupos ou coletividades, originariamente. Surgindo destas situaes, discusso em tomo da legitimidade destes como substitutos processuais; representantes, ou, mesmo, legitimados ordinrios.

A situao litigiosa que normalmente ocorre, considerando o direito individualmente protegido, aquela em que a parte simultaneamente acumula as qualidades de sujeito da relao jurdica material e sujeito da relao processual, e para esta situao que a maioria das solues acolhidas pelo legislador se encontra voltada.

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H, entretanto, a possibilidade jurdica de substituio de qualquer das partes originariamente, ou no curso do processo, transmitindo-se com isso a coisa ou direito em litgio, e, mais ainda se os 'substitudos' so uma coletividade; isso implica, necessariamente, numa reviso e adaptao, em todos os institutos e solues jurdicas, cujo ponto de referncia tenham constitudo por aquele sujeito, que eventualmente acumular as qualidades de sujeito da relao processual e de sujeito da relao subjetiva, e que precisam ser, tambm, e em princpio, transferidas para o 'substituto'.

Assim, de se questionar se haver, nas aes coletivas, que se corresponder quelas solues proferidas nas aes individuais; se elas devem ou no ser aplicadas no caso de ocorrer a transmisso do direito litigioso na pendncia da ao, ou mesmo no caso de a ao ser intentada por um ente intermedirio que no seja aquele, nico e diretamente, interessado como o titular 'certo', visto que, nestas hipteses, no existe coincidncia direta entre a parte na relao processual e o sujeito da relao material.

Enfim, pretende-se trabalhar o tema sobre dois prismas essenciais, o da substituio processual ocorrida no curso do litgio entre pessoas fsicas, de um lado, e, de outro, aquela ocorrida ou no nas aes denominadas coletivas, nas quais entes intermedirios ocuparo lugar num dos plos da relao processual. Buscar-se- fazer as adaptaes necessrias em tomo da interpretao do tema, a fim de que se possa verificar, se o instituto processual em discusso ocorrer; se est acobertado por fundamentos legais, e, principalmente, se seria soluo a sua adoo, da forma como foi concebido, no caso das aes coletivas, sendo este o empasse criado.

Justifica-se, tambm, a necessidade dessa abordagem, considerando que, atualmente, os direitos que pertinem coletividade, igualmente, alvo desta pesquisa, ainda esto sendo estruturados, precisando de apoio doutrinrio, portanto, tendo sido cogitada pela doutrina contempornea, a existncia de um 'processo de massa', que dever estar apto soluo de conflitos dessa natureza.

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O 'processo de massa' e o 'juiz-cidadao' j so necessidades, e em alguns casos, realidade no cotidiano do Judicirio, e precisam de instrumentos capazes de viabilizar a justia dentro destes novos prismas^.

Nos dias de hoje, o maior desafio dos juristas, e entre eles os julgadores, fazer com que o Direito conviva harmonicamente com as implicaes criadas pelo processo de massa. A massificao, sem dvida, foi gerada pelo aumento das relaes de troca; pela universalizao da demanda de consumo sob o estmulo da propaganda massificada; pela multiplicao da produo de bens e servios, assim como pela expanso do intercmbio comercial destes; pela popularizao do crdito alargando o poder de compra de um nmero cada vez maior de consumidores; pela multiplicao e diversidade de relaes de trabalho, que se tomam cada vez mais complexas e conflituosas, com a terceirizao de servios em diversos setores; pela mecanizao e automao nos processos de produo que resultam, cada vez mais, na fragmentao da prpria economia.

Paralela e conseqentemente a estes, outros fatores de ordem social se impem na convivncia humana, que passou a estar envolvida pela superpopulao na luta pelo espao fsico saudvel; pela acirrada competio entre indivduos e grupos em busca de melhores empregos e salrios; pelas desigualdades e inquietaes sociais que, por outro lado, conduziram a uma maior participao e conscientizao poltica dos cidados como tal, e, principalmente, enquanto grupo ou coletividade. Todos esses fatores so causas da expanso, tanto da participao, quanto da busca dos cidados, no que se refere s atividades judicirias, e, no podendo negar o seu escopo, o Poder Judicirio deve se preparar para atender a tais anseios, da forma mais rpida e eficiente possvel.

E fato que de nada servir o direito positivado, se ele no acompanhar a dinmica da sociedade, e agora, momento em que o Direito no mais se encontra Conforme conclui Dinamarco, na obra supra citada, p.311-312, "O legislador brasileiro contemporneo est influenciado pela tendncia instrumentalista (mandado de segurana coletivo. Lei dos Juizados Especiais, Lei da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do consumidor)"!...] "O atraso do processo, com relao s conquistas sociais e polticas da Humanidade e da nao (e mesmo com referncia ao esprito do direito substancial, evoludo a partir dessas conquistas) deve-se em parte ao preconceito consistente em consider-lo como mero instrumento tcnico, ou considerar o direito processual como cincia neutra".

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engessado pelo positivismo exacerbado, herdado da doutrina romana, deixa-se tal discusso para as pginas da histria do Direito Processual Civil, parecendo ser este momento uma boa hora para reinterpret-lo a favor das necessidades imediatas da sociedade a qual busca regular.

Houve tempos em que o processo, em vez de realizar ou instrumentalizar, exclusivamente, criava o direito. Ainda hoje ele pode criar, apesar de lhe ser tarefa essencial a aplicao do direito. No s a aplicao do direito preexistente deve ser efetivada, mas se aplica, tambm, o direito que se revela no momento, visto que no se pode alegar lacuna na Lei como fundamento ao no-julgamento (art.126 do CPC/73); assim sendo, possvel coincidir incidncia e aplicao judicial"*. Da a importncia do papel desempenhado pelos juizes, principalmente. Dessa forma que a Cincia do Direito Processual pode ser considerada, no s realizadora do Direito, mas, tambm, fonte inovadora e renovadora deste.

Pode-se dizer que, hoje, o sistema processual civil vive imia terceira fase, considerando-se a primeira como aquela em que ele surgiu como exclusivamente instrumental do direito material e a este subordinado. A segunda, como aquela em que ele se ergueu, ocorrendo a ciso entre o direito material e o direito processual, como cincias estanques, e na qual ficou demonstrada a autonomia tcnica e terica deste segundo, em relao ao primeiro. E, finalmente, a sistemtica processual

contempornea, voltada para a busca de que o processo venha a atingir sua efetividade^ com maior rapidez, economia, segurana e justia, trazendo mais do que a satisfao dos cidados, enquanto seres individualizados, pretendendo a pacificao entre tais indivduos como membros participantes de uma coletividade.

' (...) Tal concepo, que permite harmonizarem-se a concetuao de processo e a conceituao das fontes e interpretao do direito (Miranda, Comentrios..., 1997, v. I, prlogo, p. XXVIII). Para Dinamarco, "o processo inclui-se entre os "processos informais de mudana da Constituio" embora no tenha a funo de criar direitos, nem seja a jurisprudncia fonte de direito"(i4 instrumenlalidade..., 1996, p.312). ^ Sobre este tema leia-se interessante artigo de Jos CARLOS BarbOSa MOREIRA, Efetividade do processo e tcnica processual, In: Revista de Direito Renovar- RDR, n 1, jan./abr. 1995, p. 15-25.

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Os processualistas da atualidade, tanto nacionais quanto estrangeiros, no podendo ignorar as experincias inovadoras nos diversos ordenamentos jurdicos, principalmente as de carter coletivo, a mudana da mentalidade jurdica-politica-social interna, revelada no enfoque das legislaes mais atuais em vigor, e as prprias mazelas da realidade nacional, tm que, a partir destas constataes, buscar, num esforo conjunto, enquadrar a sistemtica processual ao seu escopo.

E, s com uma anlise mais aprofundada em tomo de temas processuais relevantes nesta fase da cincia processual, que se poder vislumbrar o

aperfeioamento desta legislao, seja por meio de sua efetiva alterao, seja pelo uso de tcnicas interpretativas mais eficientes quanto ao contedo j positivado. Fazendo-se, tambm, uma releitura da doutrina pertinente, segundo os novos contornos

estabelecidos, para que estes encontrem fundamentos e espao para se aperfeioarem, sempre dentro da legalidade.

2. ASPECTOS PROCESSUAIS GERAIS REFERENTES S PARTES NO PROCESSO.

O processo

se

desenvolve

segundo

um

complexo

de normas

que

pressupem a existncia de certos requisitos para o exerccio regular do direito de ao; so as condies da ao, e entre essas se encontram o interesse de agir e a legitimidade do agente (art. 3 do CPC/1973), que devem estar presentes quanto s partes que litigam em juzo.

Para que exista equilbrio entre os atos daqueles que participam do processo, a atuao em contraditrio destas partes precisa acontecer em simetria e igualdade de oportunidades; s desta forma se pode falar em conduzir, com justia, cada caso em concreto, sua soluo, dentro do princpio do devido processo legal. Entretanto, o processo "fm sua validade condicionada regularidade dos atos que nele se realizam, e esta depende dos elementos de cada ato, considerado em sua particularidade, alm da observncia de seus pressupostos, que so as premissas prvias indispensveis sua regular existncia" (GONALVES, Nulidades..., 1993, p.36). A doutrina processualista, de modo geral, fala em 'pressupostos

processuais', que por vezes so subdivididos em pressupostos de existncia e pressupostos de validade' por alguns doutrinadores; e, por outros, em pressupostos subjetivos e objetivos^, no entrando estes ltimos no mrito da possvel diferena entre pressuposto de validade e de existncia do processo.

De regra, pensando na diviso dos pressupostos processuais em de existncia e de validade, a classificao que prevalece na doutrina dominante brasileira

' Wambier, Curso avanado.... p.206; Cintra, Grinover, DinaMARCO, Teoria geral... p.291-292; Theodoro jnior, Curso de.... v. I, p. 59-60; TORNAGHI, A relao processual... p.73-74. Outros doutrinadores no admitem a subdiviso; FiDELIS DOS SaNTOS, Manual..., v. I, p.34. Outros ainda no classificam separadamente os pressupostos, afirmando serem tais pressupostos tanto de validade como de existncia da relao processual; AmaraL Santos, Primeiras linhas.... v. I, p.320; e Greco Filho, Direito processual.... v. II, p. 62, apenas subdivide em objetivos e subjetivos os pressupostos processuais. ^ Paolo Barile os distinguem desta forma em sua obra Corso di diritto costituzionale, 2. ed., Padova: Cedam, 1964, n 3, p. 222-223, apud. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, Direito e processo do trabalho. Belo Horizonte; Del Rey, 1994, p.28.

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determina como pressupostos de existncia: a petio inicial; jurisdio; citao e capacidade postulatria. E, quanto aos pressupostos de validade: a petio inicial vlida; rgo jurisdicional competente e capacidade (dentro deste ltimo pressuposto

englobando a de ser parte e a de estar em juzo). Fala ainda a doutrina em pressupostos processuais negativos, entre os quais esto: tispendncia; coisa julgada; impedimento da repropositura da ao e conveno de arbitragem (Wambier, Almeida e Talamini, Curso avanado..., 1999, p.206).

Considerando esta classificao, poder-se- definir aquele que dever identificar a presena ou no de cada tipo de pressuposto. Assim,

"os pressupostos de existncia devem ser examinados de oficio pelo juiz. A falta deles no precisa ser alegada. Quanto aos de validez, a lei determina quais devem ser examinados pelo juiz, de oficio, e quais devem ser argidos pelas partes, [...j Afizlta de pressupostos de existncia impede, como bvio, de existir uma relao jurdica; a carncia dos pressupostos de validez acarreta somente a nulidade, por vezes sanvel, do processo ou de uma parte dele e obsta a que o juiz chegue deciso de mrito enquanto o vicio no for sanado, se sanvel" (TORNAGHI, a relao..., 1987, p.73-74). Adotando-se a classificao dos pressupostos processuais como "fe existncia vlida ou de desenvolvimento regular do processo" divididos em objetivos e subjetivos, tm-se como subjetivos:

"a) a competncia do juiz para a causa; b) a capacidade civil das partes; c) sua representao por advogado". E entre os objetivos: "a) a observncia da forma processual adequada pretenso; b) a existncia nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistncia de litispendncia, coisa julgada, compromisso, ou de inpcia da petio inicial; d) a inexistncia de qualquer das nulidades previstas na legislao processual" Theodoro JNIOR, Curso de..., 1999, p. 60). Esta classificao, embora dominante, no pacfica na doutrina, nem os critrios para a determinao de quais sejam realmente 'pressupostos' para o processo.

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Na verdade, existe dificuldade para se delimitar tal classificao de forma mais equilibrada na doutrina, justamente porque o prprio conceito de 'pressuposto' no compreendido de forma equnime.

Conforme define CaRNELUTT!, pressuposto "un evento diverso daWatto processuale e anteriore al medesimo, dal quale dipende in tutto o in parte Ia sua ejficacia"^ {Sistema dei..., 1938, p. 481, apud. Gonalves, Nulidades..., 1993, p.37). Assim, o pressuposto que, na linguagem da lgica, refere-se a 'premissa', interfere diretamente na eficcia do ato jurdico, e, "transportado para o ato processual, condio prvia para a sua configurao regular no procedimento. Essa configurao se d pelo cumprimento do ato processual que o precede e do qual ele depende, na cadeia da estrutura processual (Gonalves, Nulidades..., 1993, p.37).

Dando

continuidade

ao

pensamento

do

Professor

AROLDO

PLNIO

Gonalves, na mesma obra, ressalta o jursta a necessidade de no se confundir os pressupostos com os requisitos. Segundo sua lio, os requisitos "so condies de regularidade que no se concretizam previamente, mas que acompanham a constituio do prprio ato; so exigncias de sua configurao regular de acordo com o modelo legal que o preside" (Gonalves, Nulidades..., 1993, p.37). No fosse a perspiccia com que este incomparvel doutrinador mineiro, profundo conhecedor da teoria e da tcnica do Direito, empregou os termos, ao se referir diferenciao entre 'pressuposto' e 'requisito', no se teria aqui sentido a necessidade de, ainda que brevemente, abordar o tema. Para tanto, ser adotada a obra de outro doutrinador mineiro, Paulo E. Ribeiro de Vilhena, merecedor de equivalentes elogios quanto ao aprofundamento de seus conhecimentos jurdicos, que, de forma

metodolgica, bem distingue os termos: pressuposto, requisito e condio, os quais, inevitavelmente, sero utilizados nesta pesquisa. A abordagem feita pelo Professor Vilhena passa pela teoria geral do direito e pelo direito pblico; este caminho, alm de estratgico, visto que do ponto de vista fenomenolgico a distino tambm vincula-se diviso do Direito em pblico e

^ Trad.: "um evento diverso do ato processual e anterior ao mesmo, do qual depende em tudo ou em parte a sua eficcia".

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privado (assunto tambm da intimidade do autor'^), permite, seno eliminar quaisquer dvidas em relao utilizao correta dos termos, que se verifique quo tnue e frgil se toma a distino destes ^ Assim

"observa-se que, via de regra, quando se fala em pressuposto, se est no terreno da existncia ou no do fenmeno jurdico; se se fala em requisito, j se alcana etapa superveniente, que a da validade ou no do fenmeno jurdico; ao ser abordada a condio, ganha a linha de eficcia ou de existncia do fenmeno jurdico, [...j Guardadas as distines funcionais e o momento de apario, pode-se afirmar que a pressuposio, no Direito Pblico - como elemento antecedente e informador da aplicao de determinada regra de direito estatal -, identificase com o pressuposto. Trata-se de elemento externo, antecedente e autnomo, que obrigatoriamente e como suporte deve integrar a operao jurdica a ser executada. [...] O terreno propicio da condio o do Direito Privado, na rea evidentemente negociai. [...] A doutrina processual, sensvel distino, situa o requisito como circunstncia necessria contempornea ao ato que integra e o pressuposto como a circunstncia a ele anterior.[...] A condio, na estrutura tcnica do Direito, emprega-se como elemento de composio de uma figurao jurdica j armada e diz mais com a correo da frmula jurdica enunciada (condio de validade) ou com o desencadeamento de conseqncias jurdicas expectadas nessa frmula (condio de eficcia). [...] Por pressuposto processual entende-se a existncia de determinados fatos jurdicos, que, antecedentes de outros e no concernente a eles exteriores, so indispensveis formao da relao jurdica. J o requisito diz respeito a uma esfera prpria de vida ou atuao jurdica. Indica, em suma, que o ato que integra se acha revestido dos elementos formais impostos pela regra de direito" (ViLHENA, Direito eprocesso..., 1994, p.16-19-22). Outro autor crtica a utilizao do termo 'pressuposto processual' pela doutrina brasileira, afirmando que:

"Imprpria se mostra, realmente, a denominao "pressupostos processuais". Alis, o legislador deixou de empreg-la, preferindo utilizar no art. 267, IV, a frmula analtica * Tema sistematicamente estudado em obra clssica: "Direito pblico - direito privado: sob o prisma das relaes jurdicas", So Paulo: Saraiva, 1972,96 p. ^ Comenta o autor : "fala-se, ao sabor de cada um, em pressupostos de validade, condies de validade, requisito de ejiccia, etc., o que demonstra ou a fluidez dos conceitos lgicos ou a insegurana do processo perceptivo e organizativo da mente humana", 1994, p.23.

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"pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo". Como explica Mandrioli. a palavra "pressuposto" eqivale, em significado tcnico, a elemento". Todavia, permanece o profundo desconforto de aplic-la, indistintamente, aos requisitos de validade e aos fatores de eficcia. Ela se justifica porque "corrente e abundante" {apud. AraKEN DE Assis, Manual de processo..., 2001, p.190-191)^. Na pesquisa que ora se faz presente, tem relevncia o estudo daqueles pressupostos que garantem a atuao das partes no Judicirio; dentre os acima citados, independente da classificao doutrinria a eles imputada (de existncia ou de validade), interessa abordagem do tema central, principalmente, os seguintes pressupostos subjetivos: a capacidade de ser parte; a capacidade de estar em juzo e a capacidade postulatria. Sendo estes os pressupostos que servem de suporte ao estudo da legitimao para agir. O fato de se ter usado a expresso 'capacidade' quanto aos pressupostos subjetivos pertinentes compreenso da 'legitimao', justifica-se a partir da

incorporao da legitimao teoria geral do direito, pensamento estruturado por Carnelutti e ocorrido no direito moderno, portanto, pouco explorado at ento. Sobre a recente incorporao do instituto, comenta RODRIGUES Vieira: "Isto razo, alis, bastante, para que se justifique a circunstncia de ser incorporao, ainda incompleta e que, com timidez ou custa de penoso esforo, vem sendo aperfeioada no terreno de um outro tema jurdico: a capacidade". Citando CaRNELUTTi', continua o culto professor de Direito Processual Civil:

"Para se obter do Juiz o julgamento, no basta ser-se capaz, sendo necessrio que se seja parte no confiito de interesses para que pedido o julgamento; assim se ps ai em plena luz a diferena entre capacidade e esse outro requisito a que se comeou a dar o nome de legitimao [...] nome [quej desponta num campo deferente sem aparente relao com o seu uso em direito processual, sobretudo a propsito de ttulos de crdito, em que se chamava legitimao posio daquele que.

^ A citada obra de Mandrioli refere-se intitulada; Presupposii processuaU, NDI 13, Turim, Utet, 1966, p.789. ^ Em Teoria geral do direito. Trad. A. Rodrigues Queir e Arthur Anselmo de Castro. So Paulo: Saraiva, 1942, p. 363-364, apud. Rodrigues Vieira.

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possuindo legitimamente o titulo, podia exigir a prestao" (Vieira, Da ao civil, 2002, p.36). Assim, ao se falar de 'parte', dos limites e alcance de sua capacidade e de seus atos no processo, tambm se estar examinando o pressuposto processual da legitimao para agir, incluindo-se, aqui, todas as formas legais de atuao (no apenas a do autor na propositura da ao e a do ru ao se defender) no processo, mas, e principalmente, das formas de atuao como parte, independente da relao de direito material existente. Deste modo, alm da forma 'ordinria', poder ocorrer a legitimao, por outros meios especficos, determinados por lei, e que recebem, pela maioria da doutrina, o nome de forma 'extraordinria' de legitimao. O tema ser tratado mais amplamente frente.

Como se pode ver, o conceito de parte especialmente relevante nesse estudo sobre substituio processual (legitimao extraordinria) em razo,

principalmente, das conseqncias que advm s pessoas que ocupam tal posio na relao jurdica processual, e entre essas conseqncias, podem-se mencionar: a sujeio das partes coisa julgada, a identificao da litispendncia, a determinao do impedimento ou suspeio do juiz, aqueles que podem ser terceiro, etc. Mais instigante ainda a discusso referente possibilidade ou no de determinao da posio regular e legal do 'substituto processual', como parte atuante de imi 'processo de massa', o qual vem se impondo largamente na atual praxe forense, e que, no raras vezes, est chegando aos Tribunais, justamente pela falta de uma doutrina consistente em tomo do assunto.

A doutrina clssica costumava discutir distintamente o conceito de parte no sentido formal e sentido material, distino essa que no mais feita, visto que o termo 'parte' s faz sentido do ponto de vista formal, isto , como parte da relao processual.

Entretanto, a distino interessante de ser mencionada para a melhor compreenso da autonomia do 'direito de ao' e a verificao das possibilidades de se ^ Por razes histricas, portanto, essa expresso tem conotao diversificada entre os processualistas, aqui se lhe dar o sentido lalu senso, isto , processual constitucional, referindo-se possibilidade atribuda todo e qualquer cidado que ocasionalmente tiver um direito seu violado ou ameaado de violao, de buscar no judicirio a reparao desta violao.

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exercer tal direito, por aquele que no se encontra vinculado relao de direito material, a qual fundamentou a existncia da relao processual em discusso. A distino entre os termos 'capacidade' e 'legitimidade' tambm tem fundamento na separao das relaes jurdicas material e processual.

Invocar a tutela jurdica ao Estado, normalmente, atributo daquele que afirma ser o titular do direito material; assim, de regra, ocorre a cumulao de posies entre os sujeitos de direito formal e material, sendo estes os sujeitos do direito, do dever, da pretenso, da obrigao, da execuo, etc. A lei pode, no entanto, atribuir o direito do exerccio da ao a terceiro, que no seja sujeito, ativo ou passivo, equivalente a relao material litigiosa, e conseqentemente, o conceito de parte dever se restringir figura de direito formal, pois, partes existem que no so os sujeitos da relao material litigiosa.

Para se iniciar o estudo de 'parte', sob o ponto de vista processual, importante invocar, dentro de uma concepo atualizada, o seu conceito, assim como analisar mais de perto um de seus direitos, isto , de seus poderes, o primordial deles, qual sqa: o exerccio do direito de 'ao'.

No se pretende, entretanto, aps a crtica anteriormente feita ao exagerado apego da doutrina abordagem desta ltima matria (ao), aprofiindar-se nela, como se ela fosse o eixo central para o estudo aqui proposto. Todavia, o que se pode dizer, que a abordagem deste tema no perdeu importncia para a doutrina, e isto no pode acontecer, pois continua fazendo parte indispensvel de qualquer estudo que envolva temas da teoria geral do processo, como o caso deste trabalho. Est ele, inegavelmente, presente na origem de qualquer aspecto processual que se pretenda efetuar. Pode-se, ento, considerar o estudo da ao como ponto de partida para o encontro com qualquer destino dentro da teoria processual.

Assim,

aps

a conceituao

de

'ao'

de

'partes'

nos

moldes

contemporneos, ser imprescindvel abordar a importncia destes conceitos como fiindamentos da legitimao para agir dentro do processo. Legitimao esta, que poder ser conferida orginariamente pela situao jurdica material, ou poder derivar de determinao ou circunstncia legalmente previstas.

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Importante tambm ser levantar os princpios inerentes condio de 'parte' no processo, os quais, por sua vez, tm bases no s processuais, como tambm constitucionais.

Ser ainda indispensvel verificar as conseqncias processuais de um agir sem tal legitimao, podendo da resultar nulidades no processo e at sua extino precoce, caso no sanadas, em tempo, aquelas. De resto, no se poder deixar de examinar, tambm, as possveis formas de aquisio, previstas legalmente, da qualidade de parte.

2.1. Poder Processual das Partes: *Ao'

Vale aqui lembrar, ainda que bre^cmente, os caminhos percorridos pela doutrina na evoluo do sentido da expresso ...ni , o qual vem evoluindo

dentro da histria do direito processual, uma vez que o supedneo da moderna doutrina cientfica do processo constitui-se do trinmio: ao, jurisdio e processo. A ao provoca a jurisdio, a qual ir atuar por intermdio do processo. Dentro desse quadro sistmico, a interpretao da natureza juridica do direito de agir (direito de ao) no pacfica entre os doutrinadores, o que pode gerar, por vezes, o emprego errneo de tal expresso, principalmente, em relao aos domnios alcanados pela processualstica atual.

Por outro lado, importante que se faa uma breve incurso no campo do 'direito de ao', quando se pretende estudar o instituto da substituio processual, bem como os institutos a este assemelhados, visto que, sendo a legitimao para a causa uma das suas condies para o exerccio da ao, encontra-se esta intimamente vinculada ao lema proposto.

"A ao, para adquirir status de direito pblico com autonomia prpria, passou por diversas fases e recebeu crticas de diferentes correntes doutrinrias"

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(Dias, Substituio processual..., 1989, p.l79), provocando o surgimento de diversas teorias a esse respeito, as quais podem ser resumidas da seguinte forma:

Nos domnios do Direito Romano, porque vigorava uma concepo extremamente privatstica, o direito de ao no era autnomo, fazendo parte integrante do direito substantivo, conforme o pensamento de romancistas como Savigny e WiNDSCHEiD, e, assim constitua, como que, o direito substantivo em estado de guerra. No obstante insistissem Bllow e Chiovenda na automatizao cientfica do direito processual civil, j naquela poca, a velha doutrina civilista ou privatstica romana imperou por bastante tempo.

Entre as mais significativas teorias a respeito da natureza jurdica do 'direito de ao' figura a primeira, denominada Civilista, que tem como sustentculo, o insigne Savigny. Por ela a ao considerada um direito pblico subjetivo tutela jurdica dos direitos materiais privados, e tal direito dirige-se, simultaneamente, contra o Estado, para a obteno de uma sentena favorvel, e contra o demandado, para cumprimento de uma pretenso por este insatisfeita. Segundo esta teoria, a ao , portanto, o prprio direito material colocado em movimento, e, por conseguinte, no haveria direito sem ao e nem ao sem direito. A influncia desta teoria durou muito tempo, imperando at meados do sculo XIX. E no Brasil, seu domnio foi maior ainda, fazendo-se sentir at bem pouco tempo (Oliveira Jnior, Curso de direito processual civil, 1973. v.l, p.61-63).

"Em 1929, V. g., CUNHA GONALVES escrevia deste jeito no seu tratado de direito civil, volume I, p.291: "O direito subjectivo tem uma estrutura complexa, pois compe-se de diversos elementos, a saber: a) um sujeito activo; b) um sujeito passivo; c) uma relao entre os dois sujeitos; d) um objecto; e) e uma aco". E logo adiante se acrescentava que "a aco no autnoma [...], mas sim a parte integrante, a energia ntima do prprio direito subjetivo, a qual se conserva num estado latente ou potencial" {apud. SOARES, Tpicos..., 1991. v.l, p.82-83). A teoria de Savigny, na qual prevalecia a fuso dos dois direitos, o substantivo e o de ao em um s, foi discutida entre, aproximadamente, 1856 e 1880, por grandes nomes como Bernhard Wndscheid, Theodor Muther e Adolph Wach, demonstrando este ltimo ser insustentvel a tese da "imanncia do direito de

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ao ao direito subjetivo material, pois existem direitos de ao independentes dos direitos subjetivos privados que devem ser protegidos por aqueles. Basta ter-se em visa a ao declaratria negativa", na qual se busca a declarao de inexistncia de determinado direito subjetivo material. Muther admite a existncia de um direito de agir processual, tanto exercitvel contra o Estado, como contra o obrigado, para a satisfao de um outro direito (substantivo material) pleiteado. J WiNDSCHElD entendia que ao um meio de defesa de um direito, seno que o prprio direito; o poder de agir contra outrem (apud. Gomes, Teoria geral..., 2002. p.96, 97 e 99).

Essa interpretao perdurou por cerca de quarenta anos depois da conferncia de Chio VENDA em 1903^. E como conseqncia dessas discusses, no atual Cdigo de Processo Civil (1973), em seu artigo 4, no inciso I, ainda existe a previso deste tipo de ao declaratria negativa. Entretanto, dessas idias surgiram vrias outras de igual relevo, em tomo do tema; tais estudos, que partiram de Windscheid (1856), como primeiro crtico a Savigny, enriqueceram em muito a doutrina processual, perdurando, sem qualquer resistncia, suas concluses na doutrina processual brasileira at, aproximadamente, 1933 A teoria seguinte de Savigny, do ponto de vista cronolgico, foi a denominada Direito Abstrato de Ao, isto , ao considerada como direito abstrato; entretanto, por ser esta qualificada pelos doutrinadores como a mais avanada delas, geralmente fala-se sobre a mesma ao final, e dessa forma tambm aqui se proceder.

Assim, a teoria ora posta em segundo lugar para exame foi a denominada Teoria do Direito Concreto de Ao, conferindo-se, portanto, ao, natureza juridica de direito concreto. Prevalece, neste ponto, a idia de WaCH, que entendia que, embora autnomo, medida que no nasce juntamente ao direito material, nem deste, por vezes.

' Em 03/02/1903 sustentou sua teoria na conferncia de Bolonha "L' azione nelsistema dei diritti". Quando ento, se reuniu em Paris o Instituto Internacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Juridica, com a presena de sbios e filsofos do Direito, afim de fixar, como primeira tarefa, o sentido da expresso 'fonte do direito', tendo certamente sido um momento de se repensar toda a Cincia do Direito (Tornaghi, Comentrios..., 1974, v. I, p.]4-15).

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decorra (como na ao declaratria negativa), o direito de ao somente compete a quem titular de um interesse real, e no imaginrio {GOMES, Teoria geral..., 2002. p. 105).

Condicionava Wach a ao, ao direito subjetivo material (exceo nica quanto ao declaratria negativa), que s poderia conduzir a uma sentena favorvel. Da resultou Wach impor trs 'condies da ao': a existncia de direito violado ou ameaado de violao, o que legitima o interesse real (nao-imaginrio); a legitimao, que depende do direito, violado ou ameaado, ser prprio; e, por fim, a possibilidade jurdica do pedido, que se materializa em fatos-tipo previamente determinados (GOMES, Teoria geral..., 2002. p.l04 e 105). Como conseqncia da relevncia destes estudos, podem-se ver previstas, ainda hoje, tais condies no atual direito processual civil brasileiro, no artigo de lei 267, inciso VI do Cdigo de Processo Civil que est em vigor desde 1973.

A critica que se faz a esta Teoria do Direito Concreto de Ao revela-se no fato de que: se a ao liga-se ao direito sentena favorvel, ter-se- que conferi-la tambm ao ru, e este, como se sabe, no age, seno reage (GOMES, Teoria geral..., 2002. p.105). Isso toma, portanto, inexplicvel o fenmeno da ao improcedente, uma vez que a sentena ser sempre favorvel, se cumpridos os requisitos. Pergunta-se ento: e no caso de improcedncia da ao, qual seria a natureza do direito exercido pelo autor para exigir a tutela jurisdicional? Assim, s haver ao se houver, em favor do autor, um direito subjetivo correspondente, como queria A. WacH? Tais perguntas no esto sistematicamente respondidas pelos prprios criadores desta teoria, parecendo uma lacuna difcil, seno impossvel de ser preenchida. O que se pode afirmar que o direito a uma sentena favorvel s pode existir no momento em que o juiz, formado seu convencimento, prolata a deciso. Por conseguinte, esse direito inexiste antes e durante o curso da demanda.

Da Alemanha, a discusso passou para os doutrinadores italianos, tendo Giuseppe Chiovenda como principal representante de uma das variaes dessa segunda teoria agora abordada. Chiovenda entendia que a ao deveria ser considerada um Direito Potestative"; assim, merc da ao o autor interfere, em seu proveito, na esfera " Direito potestativo um poder jurdico, ao qual no corresponde qualquer obrigao, contrariando, portanto a doutrina clssica, o que tornou essa teoria de dificil aceitao. (Oliveira Jnior, 1973. p.66).

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jurdica do demandante, querendo fazer valer a sua pretenso, portanto, colocando aquele num estado de sujeio. Dessa forma "el adversrio no est obligado a nada ante este poder; solamente est sujeto a l, Ia accin desaparece com su ejercicio, sin que el adversrio pueda hacer nada para impediria ni para satisfacerla

(Chiovenda, Princpios de..., Madrid, 2000. t.l, p.70)'^. Nesse caso volta-se clssica norma ius et obligatio sunt correlata (direito e obrigao so correlatos). O direito de ao considerado direito concreto atual existente antes do processo, como uma Potostad yx\c? para obter, contra o adversrio, um resultado favorvel no processo. E os efeitos da ao correspondem aplicao da vontade da lei, a qual se submete o ru ou adversrio. Portanto, pode-se incluir Chiovenda no grupo de adeptos da Teoria Concreta do Direito de Ao, apesar da diferena com o pensamento de A. Wach quanto ao sujeito passivo da relao processual, visto que, para Wach, a relao processual de natureza pblica, e, para Chiovenda, tanto poder ser de natureza pblica como privada, dependendo do interesse que a move (Gomes, Teoria geral... 2002. p.l06). Como principais seguidores desta teoria, podem ser apontados Betti, Calamandrei, Liebman E Redenti (Soares, Tpicos..., 1991.p.83-84), cada qual acrescentando, a esta, suas contribuies prprias. J entre os criticos de tal teoria, destaca-se ALFREDO Rocco, que a questionava no sentido de que se o ru no tem qualquer obrigao frente ao exerccio de um direito potestativo por parte do autor; isto gera, segundo Rocco, uma relao jurdica defeituosa, com um s termo. Para esse critico, o que Chiovenda chamou de direito autnomo e direito potestativo nada mais que a 'faculdade' jurdica, naquele direito compreendida, do titular respectivo iniciar o exerccio do direito, por meio de expressa declarao de vontade (GOMES, Teoria geral..., 2002. p. 107). Ademais, completa-se a crtica devendo-se ponderar que, contrariamente ao que afirma

Chiovenda, a ao no movida contra ou em relao ao adversrio, mas ela endereada ao Estado, ao qual o autor pede tutela jurisdicional (Oliveira Jnior,

Trad.: "o adversrio no est obrigado a nada frente a este poder; somente est sujeito a ele, a ao desaparece com seu exerccio, sem que o adversrio possa f^?fr nada para impedi-la nem para satisfaz-!a". " "Princpios de derecho processai civil" edio 2000, em espanhol

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Curso de..., 1973. v. I. p.67) e o qual tomou para si o dever de dirimir os conflitos, ao impedir a autotutela.

Criticando a doutrina de Chiovenda, apontando falhas e acertos, Tornaghi assevera que:

"Supe Chiovenda que ao direito contra o adversrio e afirma que o prprio Wach e, antes dele, Muther, tiveram de reconhec-lo como direito contra o adversrio, ou seja, direito de exigir desse que tolere os efeitos da tutela jurdica, [...j Esta , alis, uma contraprova do equivoco de Chiovenda. Conceber a ao como direito contra o adversrio, consistente em produzir em face dele o efeito jurdico da atuao da lei, reduzir o Estado a mero instrumento, mquina posta nas mos do particular. E inverter os valores.[...] Ao contrrio, a assertiva de que a ao direito contra o Estado e no contra o adversrio, vem confrontar as concluses do prprio Chiovenda de que "a ao um poder em face do qual o adversrio no est obrigado a cousa alguma" e de que " ao no corresponde nenhum dever processual do adversrio, mas pura e simplesmente sua sujeio aos efeitos jurdicos a que ela tende". De sorte que a concepo de Chiovenda est certa nesse ponto.[...] Chiovenda toma como direito de ao o que na verdade a relao processual" {Comentrios..., 1974, v. 1, p.85-86). Outra variao da Teoria do Direito Concreto da Ao vem representada por PiERo Calamandrei, que aderiu ao pensamento de Chiovenda, mas inserindo carter relativista ao seu entendimento. Para Calamandrei, o conceito de ao depende do ordenamento jurdico que se tem em vista e da sua posio histrica. Entendendo o jurista que a ao pode abarcar tanto o sentido de atividade, como de direito, coexistindo ambos os conceitos e no se excluindo mutuamente. A atividade pertine relao processual e est pr-ordenada declarao de certeza do segundo, que s pode chegar aps exame pelo juiz {apud. Gomes, Teoria geral..., 2002. P.107-108). Na verdade, as idias de Calamandrei no contrariam a do seu mestre Chiovenda, antes, completam-nas.

Enfim, o que ocorre com essa teoria, que considera a ao um direito concreto de agir, que ela resvala-se na antiga doutrina romanista, pela qual o direito de ao eqivale concretamente a cada direito subjetivo material positivado, significando

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um retrocesso na doutrina, uma vez que foi desenvolvida cronologicamente aps a Teoria do Direito Abstrato de Ao, sobre a qual se discorrer a partir daqui.

Lanada pelo alemo Heinrich DEGENKOLB (obra em 1877) e pelo hngaro A. PlSZ (obra em 1876)'^ simultaneamente nos respectivos pases de origem, apoiavase a Teoria do Direito Abstrato de Agir, na doutrina de Oscar Von Bllow'^ quanto autonomia do processo como relao jurdica diversa daquela submetida apreciao do rgo jurisdicional. Entretanto, criticam BLLOW por deixar de dar a esta relao uma base concreta e prpria. Para Bllow, o processo encerra uma relao jurdica dinmica, de natureza pblica, no decorrente exclusivamente do direito subjetivo alegado pelo autor. E o processo exige, para sua formao: sujeitos, objeto e a causa.

J para Degenkolbe e PlSz'^, o direito de ao o direito subjetivo pblico que se exerce contra o Estado e em razo do qual sempre se pode obrigar o ru a comparecer em juzo. Ou seja, o direito de agir diferente do direito privado argido pelo autor, e, portanto, pode ser concebido com abstrao de qualquer outro direito, pois, preexiste demanda, que s meio pelo qual pode ser exercido (Gomes, Teoria..., 2002, P.108-109). Dessa forma, compete a qualquer cidado invocar a proteo de uma norma legal em benefcio do interesse alegado, j que a autotutela no pode ser efetivada, e, somente por ao judicial o direito ser concedido.

Alguns nomes da doutrina italiana se destacam como seguidores dessa Teoria da Ao como Direito Abstrato de Acionar ou Agir; so eles Alfredo Rocco e Francesco Carnelutti'I Para o primeiro, o direito de ao direito subjetivo pblico

Deoenkolb produziu o Einlassmgszwang und Urtheilsnorm - Ingresso forado e noma judicial publicado em Leipzig em 1877. Embora a doutrina se refira a DeGENKOLB antes de PLsz, a obra deste foi escrita no ano de 1876 - Beitrge zur Theorie des Klagerechts - Contribuio teoria do direito de queixa ~ mas lal obra s foi traduzida para o alemo em 1890. Obra considerada marco inicial da nova cincia do processo - Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungn fGiessen, 1868), traduzida para o espanhol sob o titulo - La teoria de Ias excepciones procesales y los presupuestos processales (Buenos Aires, 1964, EJEA). "PIosz e Degenkolb puseram em relevo a independncia do direito de ao, mas o segundo deles se equivocou ao supor que a boa-f requisito de existncia desse direito autnomo" (TornaGHI, Comentrios..., 1974, v. I, p.88), " Obra marcante de Carnellutti na qual expe tais idias aquela intitulada "Sistema de direito processual civil", volume I, escrita em 1936.

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do cidado contra o Estado, tendo por contedo substancial o interesse secundrio e abstrato interveno do Estado, para eliminar o obstculo a que a incerteza ou inobservncia das normas vlidas, no caso concreto, possam opor realidade dos interesses tutelados.

Assim tambm pensava Ugo Rocco, que entendia que o direito de ao era um direito pr-processual e processual de agir, por pertencer ao autor antes e durante a demanda. Por outro lado, para CARNELUTTi, ao o direito subjetivo pblico de obter uma sentena sobre a lide deduzida no processo, seja essa favorvel ou no (Gomes, Teoria..., 2002, p.110-111). Dessa forma, no necessrio que o autor tenha razo para vir a juzo, podendo, inclusive, estar de m-f, \mia vez que todas as pessoas, por serem titulares de direitos, possuem o 'direito de ao'.

"A lei protege interesses de maneira abstrata e genrica. Para que o juiz seja chamado a concretizar essa proteo, basta que o interesse em causa esteja protegido pelo Direito em tese. isto , de maneira abstrata e genrica. Nada mais se exige para a provocao do juzo, para a ao. Pensar que ela pressupe a proteo em concreto, na hiptese, supor a desnecessidade da jurisdio. Falece, pois, razo a Wach e a Chiovenda. quando se referem a um direito concreto de agir. [...] A ao o direito subjetivo pblico que tem qualquer pessoa de exigir do Estado a prestao jurisdicional" YOKA.GHI, Comentrios.... 1974, v. I, p.88-89). O quarta e ltima teoria apontada pela doutrina para explicar a natureza jurdica do direito de ao aquela que busca compreend-lo numa zona comum entre a Teoria Abstrata e a Concreta, o que parece ser tarefa impossvel, restando, em sua abordagem, mais perguntas que respostas, em relao ao entendimento do que vem a ser o 'direito de ao'.

Denomina-se essa derradeira corrente Teoria Ecltica do Direito de Ao, e as chamadas condies da ao, juntamente com os conceitos de mrito e jurisdio, constituem sua pedra angular e esteio, todas essas expresses entendidas segundo a concepo de ENRICO Tlio Liebman', que sustentou que so trs as condies para

Lebman exps sua concq>o em conferncia pronunciada na Universidade de Torino, em 1949, estando reproduzida em vrias obras, entre as quais destaca-se "Problemi dei processo civile", editada em 1962.

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que o autor no seja julgado carecedor de ao. So elas; a possibilidade jurdica do pedido (no podendo ser atendido pedido juridicamente impossvel); o interesse de agir (pressupondo um conflito de interesses e a necessidade da tutela jurisdicional para solucion-lo), e, por fim, a legitimidade ad causam, havendo nessa condio a necessidade de o autor, sujeito ativo da relao jurdica processual (para a Teora Ecltica), ser um dos titulares da relao substancial posta apreciao do Juiz. Sobre essa ltima condio que pesam as maiores crticas a essa teora, uma vez que, assim sendo, percebe-se que Liebman acabou por cair na concepo prvatstica do processo.

Mrito, para esse doutrinador, identifica-se com lide, incluindo-se nele todas as questes que se refiram controvrsia entre as partes, e tenham sido submetidas ao Juiz, cuja soluo poder ser favorvel ou no ao autor. Entende Liebman, por jurisdio, a atividade do Poder Judicirio que viabiliza, na prtica, a realizao da ordem jurdica, mediante aplicao do direito objetivo refletido na deciso de mrto. Entretanto, para esse jursta, no compreende deciso de mrito aquela relacionada ao exame das condies da ao, portanto, tambm no seria essa uma atividade jurisdicional. Diante disso, questiona a crtica: que tipo de atividade estatal poderia ser ento, uma vez que no se encaixa na judiciria, nem na legislativa e nem na executiva? Fica a pergunta sem resposta, considerando Liebman o exame das condies da ao tratar-se de "joeiramento prvio" 7eona...,2002,p.ll7). A conseqncia mais sria desse entendimento refere-se ao fato de que, se a atividade do exame das condies da ao no tem natureza jurisdicional, ento o provimento do juiz a tal respeito no ser acobertado pela coisa julgada, deixando em aberto a prpria certeza da existncia da relao juridica entre os litigantes, ou seja, da prpria ao. Essa dvida perturba at os dias de hoje, visto que no se tem um entendimento claro a respeito da natureza jurdica da sentena que julga o pedido pela carncia de ao, poder ser ou no considerada de mrito (prev o artigo 267, inciso VI do CPC que no seria de mrito)^. no tendo nada de jurisdicional {apud. Gomes,

" Isto , filtragem ou saneamento do processo. Para Galeno LACERDA possvel que se tenha uma sentena de carncia de ao, com julgamento de mrito, em 'Despacho saneador', La Selle, 1953, p.82.

o que se pode observar que, assim como Chiovenda no soube explicar a natureza da atividade do juiz nas hipteses de ao improcedente, tambm na Teoria Ecltica no se conseguiu defmi-la para os casos da chamada 'carncia de ao'. Por outro lado, no se deve admitir a possibilidade de criao de um quarto poder acrescentado aos trs j institucionalizados, apenas com o objetivo nico de examinar condies para que a ao se desenvolva validamente, uma vez que no processo, ou seja, dentro da relao processual formada, e, portanto, com eficcia de ato jurisdicional, que se dever decidir sobre qualquer dvida ou incerteza resultante deste mesmo processo, inclusive a respeito da existncia ou no das condies da ao.

Para o idealizador da Teoria Ecltica, no se pode ainda entender a ao como competente a qualquer pessoa abstratamente, mas, segundo ele, a abstrao estaria relacionada ao contedo do julgamento do pedido que englobaria as hipteses (juzos hipotticos, abstratos) nas quais for considerado o julgado procedente ou improcedente. Foge, portanto, esse entendimento de LiEBMAN, original idia de abstrao apontada pela Teoria Abstrata do Direito de Ao, que parece ser a mais prxima da realidade do direito processual contemporneo, visto que prima pela facilitaao do encaminhamento de todo tipo de conflito, de natureza privada ou pblica, ao judicirio. Considerando ainda que, caso os conflitos sejam de natureza privada, uma vez levados ao judicirio para a soluo, passam a ser de interesse ou natureza tambm pblica, j que apenas a soluo do conflito atenderia fimo primordial do judicirio como pacificador social.

O acesso ao judicirio um dos fundamentos processuais que se elevaram, na atualidade, categoria superior de garantia constitucional dentro do ordenamento jurdico brasileiro, merecendo ser efetivado sem limitaes, principalmente se essas forem de natureza processual.

Numa tentativa, inafastvel, de compatibilizar o Direito Constitucional com o Direito Processual, a doutrina chega a dividir o 'direito de ao' em dois planos: o plano do direito constitucional e o plano do direito processual, tendo o primeiro um maior grau de generalidade. Assim, comenta Greco Filho:

"Sob este aspecto, o direito de ao amplo, genrico e incondicionado, salvo as restries constantes da prpria Constituio Federal. Sua definio encontra-se no j referido

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art. 5", XXXV: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". J o chamado direito processual de ao no incondicionado e genrico, mas conexo a uma pretenso, com certos liames com ela. O direito de ao no existe para satisfazer a si mesmo, mas para fazer atuar toda a ordem jurdica..." {Direito processual..., 1996, v. I, p.76). Por outro lado, esta vinculao j vinha anunciada anteriormente pela doutrina de EDUARDO COUTURE ao afirmar este que: a ao constitui uma forma tpica do direito constitucional de petio. "O direito de ao ou ao judiciria uma espcie da qual o direito de petio o gnero, ou seja - um direito de petio configurado com traos peculiares" {Introduo ao Estudo do Processo Civil, trad, port, de Russomano, 1995, p.l7). COUTURE, ao se referir ao direito de petio, previsto constitucionalmente, o compreendeu como o ponto do qual emerge o direito de ao ou ao judiciria.

Foi este seguido em sua opinio por ARRUDA Alvim NETTO, para quem "/o/j so os tipos de ao: a) uma de cunho eminentemente originrio do direito constitucional: o direito de petio (art. 152, 4", da Constituio); b) outra - que a processual estudada no processo, mas nasce do prprio direito de petio'"'' {Cdigo de Processo Civil Comentado, v. I, 1975, p.315).

Estas equiparaes consideram o supracitado artigo constitucional, que no tem ligao direta, imediata, com o atual sentido dado ao dispositivo que regula o denominado 'direito de petio'^'.

O artigo 153, 4" da Constituio da Repblica de 1969, dispunha: "A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 4 - A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual" (CR/1969, Legislao Mineira: s/d, p.70-71).

CR/ 88, Art. 5, inciso XXXIV- "so a todos assegurados, independente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder...", tendo antes equivalncia, tal dispositivo, com o direito de acesso informaes de carter pblico, do que com o direito de acesso ao Judicirio.

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Na Constituio da Repblica de 1988, conforme j foi transcrito, o art. 5, inciso XXXV, refere-se ao dispositivo equivalente, do qual foi suprimido o termo 'individual' por se haver ampliado, de forma quase irrestrita, tal direito, ultrapassando a esfera individual.

Na verdade, h um movimento universal em relao viabilizao do acesso justia.

"Em 1975, Cappelletti e alguns professores ingleses e norteamericanos (J. Gordley, E. Johnson Jr., J. A. Jolowicz) iniciaram a publicao de uma srie de trabalhos de Direito Comparado relacionados com o denominado "Projeto de Florena", que tinha como tema o acesso Justia" {TheodORO jnior, Direito eprocesso..., 1997, p.52). Todavia, a doutrina processual nacional ainda est, em grande parte, comprometida com aquela teoria de Liebman^^, que morou no Brasil, em So Paulo, por volta de 1940, influenciando fortemente a liderana intelectual do pas. Entre seus seguidores esto Alfredo Buzaid; Jos Frederico Marques, Machado Guimares e muitos outros. Esse fato atingiu em cheio, portanto, a adoo da Teoria Ecltica da Ao e a prpria elaborao do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, no qual se vem refletidas, inevitavelmente, as idias de Liebman, ftindamentando inclusive parte de seu contedo (v.g. artigos 267, inciso VI; 301, inciso X; 268 todos do CPC).

Todas as teorias que buscam identificar o 'direito de ao' no contexto jurdico processual so certamente passveis de crticas, mas esse fato no deve impedir que se busque uma delimitao de seus contornos, dentro dos necessrios moldes contemporneos para que sua concepo esteja em harmonia com sua aplicabilidade (efetividade). Retomando aqui as idias de COUTURE, de se verificar que o Direito Processual, assim como todos os outros ramos do Direito, no pode se isolar ou se afastar dos princpios constitucionais que o fundamenta. A Constituio da Repblica do Brasil de 1988 tem que ser o norte das demais leis infraconstitucionais, e aquela. Celso Agrcola Barbi em seu Comentrios ao CPC, 1998, p.22-23, analisa que embora a doutrina em regra admita que o nosso CPC tenha adotado integralmente a doutrina de Liebman, existe uma srie de contradies no prprio CPC que afasta essa concluso.

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como se sabe, ao menos na expresso de seus dispositivos, parece estar to avanada quanto os institutos que abriga. "A Constituio a fonte geradora de toda a ordem jurdica que dela extrai seu fundamento de validade''' (Ribeiro Bastos, Curso de direito..., 1995, p. 113). Tambm no direito comparado a Carta Magna nacional festejada como diploma modelo^^. Neste passo relevante a observao de Dinamarco, ao relacionar o processo Constituio, inicialmente como "dois sentidos vetoriais das relaes^', justificando sua colocao na seguinte esteira: "a) a Constituio dita regras fundamentais e princpios observados na construo e desenvolvimento emprico da vida do processo (tutela constitucional do processo): b) o processo , por sua vez, instrumento para preservao da ordem constitucional, seja mediante a chamada "jurisdio constitucional" (inclusive a "jurisdio constitucional das liberdades), seja atravs da sua utilizao cotidiana, em que, ao dar atuao s normas legais ordinrias, est, em ltima anlise, valendo como penhor da observncia dos valores constitucionalmente amparados e nelas refletidos. [...] O processo miniatura do Estado democrtico (ou "microcosmos do Estado-de-direito), por ser construdo em clima de liberdade e com abertura para a participao efetiva dos seus sujeitos, os quais so tratados segundo as regras da isonomia" {A instrumentalidade..., 1996, p.312). No inteligente limitar-se submisso das idias postas, sem ao menos question-las; o que se deve buscar o aprimoramento e adaptao realidade dos acontecimentos sociais que impem alteraes, seno legais, ao menos no mbito da interpretao das leis em vigor, uma vez que so estes os meios apropriados, institucionais ou jurdicos para soluo de conflitos, cumprindo, assim, o Estado, o papel ao qual chamou para si quando monopolizou a jurisdio.

Enfim, tendo em vista a exposio feita at aqui, pode-se dizer que existe, at por razes histricas, uma multiplicidade de sentidos para explicar o vocbulo 'ao', (ainda que se restrinja seu contedo esfera unicamente processual) sendo este

" Barbosa Moreira, A ao civil..., 2002, p.345.

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usado geralmente de forma pouco didtica^'', tanto por autores estrangeiros^^, como por autores nacionais. Geralmente, confunde-se seu conceito ora com o prprio direitoora com pretenso^', interpretaes com as quais se pede venia por discordncia. Apesar de se compreender que tais entendimentos tm fundamento e influncia do tempo e espao em que foram concebidos, no se pode, entretanto, negar a tais concepes, no mnimo, o carter de historicamente clssicas.

Segundo a doutrina mais atualizada, a ao no pode ter seu conceito confundido nem com um direito, nem com uma pretenso, menos ainda com outros vocbulos relacionados ao direito processual (tais como processo e procedimento). 'Ao' expresso que possui entendimento prprio, por isso, um conceito especfico deve ser adotado para explic-la; assim sendo, pode-se ento afirmar que "ao o exerccio de um direitopr-existente" (Gomes, Teoria..., 2002, p.94) e no o prprio direito. J

"a pretenso de direito material, como a "actio o obrigado acarreta com as conseqncias da violao, como "plus" ao que resulta da pretenso do credor" [...] Demanda = "ao" (no sentido s processual). Por isso, pode haver demanda, "ao", e decidir-se que o autor no tem ao (no sentido do direito material) ou que no tem ao nem pretenso, ou que no tem ao, nem pretenso, nem direito. Quem exerceu ao declarativa, e perdeu, teve afirmativao de que no tinha o direito, a pretenso ou ao que disse ter" (Miranda, Comentrios..., 1997, prlogo, p. XIX-XX). Certamente todos, seno a maioria dos equvocos cometidos em relao conceituao do termo 'ao', surgem da dificuldade que a evoluo histrica da doutrina processual imps aos estudiosos do tema, em separar os dois planos em que o direito pode e deve ser analisado, ou seja, o plano material e o plano processual. Ora se "S para se ter uma idia, Pekelis, em excelente estudo que mereceu aplausos at por parte daqueles que dele discordavam, apontou 15 (quinze) acepes diversas para a palavra "ao" ("Azione", Nuovo Digesto Italiano, t, 2, p. 92). Garcia Valds encontrou 23 (vinte e trs) definies de "ao" ("Teoria de ias acciones y de su acumuiacin", Rev. de Der. Proc. Esp. 1945, p. 133)", conforme alerta GOMES, 2002, p. 93-94. "Ao um direito subjetivo..." Fernanexd Luso Soares, em Tpicos e sumrio de processo civil, v. 1,1991,p.86. "Dissemos que a ao um direito", por Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. I, 1993, p.l43; WaldemaR Mariz de Oliveira Jnior, em Curso de processo civil, V. 1,1973, p. 69; e outros mais. "La accin es, en nuestro concepto, el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdicionales..." EDUARDO CoUTURE, em Fuiuiamentos dei derechoprocesal civil. Depalma, 3 ed., p.57.

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verifica entre os juristas uma disputa de hierarquia e importncia entre esses planos (Teoria Civilista e Concreta), ora se vislumbra uma preocupao em foc-los em uma zona comum (Teoria Ecltica). Vale aqui suscitar uma observao inteligente apontada pelo jurista mineiro AROLDO PLNIO GONALVES:

"A descoberta das semelhanas no aparentes e das relaes existentes entre os conceitos com que a cincia do Direito Processual Civil trabalha tem sido retardada, talvez porque o Direito Processual Civil tenha se acomodado nos progressos que j obteve, dando por encerrada sua reflexo sobre a adequao de seu prprio instrumental tcnico para capturar o objeto de sua investigao. [...] As teorias que trabalham com os antigos conceitos de relao jurdica e de Direito subjetivo, na clssica acepo, so ainda predominantes na cincia do Direito Processual" {GohaLVES., Tcnica..., 1992, p.71-72). O que no se pode permitir que as clssicas concepes impeam, ou sirvam de barreiras, frente necessidade de uma atualizao e reformulao dos conceitos da cincia processual. Fato que imprescindvel tanto para sua evoluo como cincia, quanto para atender sua fiino teleolgica, ou seja, de efetivo mtodo de soluo dos conflitos sociais contemporneos.

Um reexame dos conceitos que formam a base do Direito Processual Civil ainda est em curso e as dificuldades advindas das mltiplas teorias da ao precisam ser superadas.

"O ordenamento jurdico, naturalmente, no aguardou pela autonomia do Direito Processual Civil para incidir sobre os fatos sociais.[...] O instrumental terico do Direito Processual Civil foi elaborado sobre o que havia de disponvel no campo do conhecimento e da realidade jurdica. Em sua resposta aos problemas que deveriam encontrar soluo no plano da racionalidade, as doutrinas nascentes utilizaram os conceitos construdos no curso da histria" (GONALVES, Tcnica..., 1992, p.l90). O descaso da doutrina processual em relao a alguns conceitos

fundamentais dentro dessa cincia tem agravado o nvel de equvocos nas construes doutrinrias; ou no se d o devido crdito aos fenmenos que ocorrem no mbito do direito material; ou, por vezes, utilizam-se de conceitos pertinentes a esse plano para

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explicar os fenmenos processuais. Acredita-se que o isolamento de certos conceitos dentro da teoria processual seja necessrio neste momento e, inicialmente, conforme a proposta do tema estudado neste capitulo, buscar-se- identific-los nos planos em que se encontram.

Os termos: direito subjetivo, pretenso e ao, compem, num primeiro momento, o grupo que se pretende enquadrar no reexame terico proposto. Assim, no plano do direito material, entende-se por direito subjetivo aquele correspondente a uma situao favorvel de algum frente a outrem, por fora da incidncia do direito objetivo sobre a relao, fato esse de natureza esttica, refletindo o estado inerte do direito subjetivo. A pretenso configura-se como o estado de se poder exigir do outro alguma prestao positiva ou negativa (Miranda, Tratado das aes, 1970, p.52, apud. GOMES, Teoria..., 2000, p.l30), mediante fato concreto de

descumprimento de acordo entre os envolvidos, sem com isso, agir contra o direito. A chamada 'ao de direito material' existir a partir do momento em que aquele premido a cumprir o acordo no se manifesta espontaneamente, havendo a a possibilidade do prejudicado agir contra o infrator, excutindo-lhe privadamente bens para satisfao de seu crdito, fato que poderia ocorrer se no houvesse o monoplio da jurisdio e a proibio da justia pelas prprias mos impingida pelo Estado aos cidados.

Para OvDlo A. Baptista da Silva, a doutrina processual costuma negar relevncia cientfica, quando no, a prpria existncia da ao de direito material, alegando que o monoplio da jurisdio pelo Estado fez com que ela fosse transformada na ao processual (apud. Gomes, Teoria..., 2002, p.l30).

Entretanto, o exemplo que se pode lembrar aqui, para evidenciar a existncia de ao de direito material em nosso direito, a hiptese prevista no artigo 502 do Cdigo Civil de 1916, e referendada no atual Cdigo Civil, em vigor a partir de 2003, no seu artigo 1210 1, pela qual permite-se ao titular do direito subjetivo (material) violado, ou ameaado de violao, agir por suas prprias foras, no caso de turbao ou esbulho, sem propor necessariamente ao processual.

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No plano processual, os fenmenos acima estudados recebem tratamento especfico. O direito subjetivo tem carter pblico e se refere quele do qual titular todo e qualquer cidado frente ao Estado, em decorrncia da proibio da aulotutela, ou do pressuposto da sua vedao, pelo que o Estado tomou-se devedor da jurisdio. A pretenso processual, nem to diferente do contexto de direito material, ainda o estado de que o direito se reveste a partir do momento em que se toma exigvel. No entanto, no plano processual, mais que a efetivao da exigibilidade, v-se a pretenso "como encaminhamento que deflagrar a ao, ou seja, o estgio intermedirio entre o direito subjetivo, enquanto estado inerte, e o efetivo exerccio do mesmo perante o Estado''' (Gomes, Teoria..., 2002, p. 131), revelando o estado dinmico do qual se reveste o direito processual.

E, finalmente, a ao corresponde ao agir ou quela atitude daquele que antes pretendeu, e que a partir do momento em que impulsiona o Estado a se pronunciar, se toma 'autor'. Assim, pode-se afirmar que a ao o exerccio do direito preexistente, e no o direito em si. "No haver dificuldade em se vislumbrar, portanto, que pode haver direito subjetivo desprovido de pretenso; e que essa no pode ser confundida com ao" (BaptisTA DA SILVa, Direito subjetivo..., p. 103). A confuso entre ao e pretenso leva a se conferir, como fizeram os adeptos da Teoria Ecltica, a ao tambm ao ru, quando na realidade a situao de ru daquele que apenas reage, defendendo-se atravs da contestao, por isso ocupa o plo chamado passivo na relao processual. parte se deve analisar as hipteses de Reconveno proposta pelo ru, que a sim, tem natureza jurdica de ao, havendo inverso das posies processuais. Isolados os conceitos supracitados em seus respectivos planos, pode-se concluir que a existncia dessa interpretao no faz com que haja anulao de sentidos, antes focaliza a existncia do significado prprio de cada fenmeno.

A ao de direito material no desapareceu nem foi substituda, apesar de ser exercida, na maioria das vezes, atravs da ao processual. E assim, o titular do direito subjetivo pblico (processual) pode no se confundir com o de direito subjetivo privado (material).

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As duas relaes tm sujeitos, causa e objeto prprios. " a causa na relao processual no se confunde com as 'condies da aocomo pretende o Prof. Galeno Lacerda; a causa justamente o monoplio da jurisdio pelo Estado'''' (Gomes, Teoria..., 2002, p.l32)^. Por outro lado, como no foi encontrado um meio de s se admitir o ingresso de partes legtimas em juzo, pleiteando apenas pedidos juridicamente possveis, e com fundado interesse na tutela jurisdicional, o nico caminho a proposio da ao processual na qual o juiz examinar tais vcios, como passo inicial do exerccio de sua funo jurisdicional.

O que se quer esclarecer com a exposio feita at aqui, que as denominadas comumente 'condies da ao', inclusive positivadas no Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973 (artigos 3, 267, VI e 301, X; dispondo o caput do 267: "Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: [...] VI ~ quando no ocorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processuaP'; e o art. 301 dispe que: compete ao ru, "antes de discutir o mrito, alegar: [...] X- carncia de ao"), na realidade integram, ou seja, se referem relao jurdica de direito material, mas que, inegavelmente, sero apreciadas de forma preliminar, podendo a existncia destas ser ou no confirmada posteriormente, dependendo do encaminhamento da causa, pelo juiz da ao. Da a discusso doutrinria quanto pertinncia ou no de se manter fidelidade s mesmas, como reais e indispensveis 'condies para o exerccio do direito de ao', embora tal dvida no modifique a realidade expressada na lei, que continua a exigir que sejam verificadas cada uma destas condies como essenciais prrpia existncia do processo.

FBIO Gomes refere-se nesta passagem entendimentos de G. Lacerda na obra Ensaio de uma teoria ecltica da ao.

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2.2. Crticas ao Apego Legal Quanto s Condies da Ao.

A atual doutrina j vem discutindo sobre a insubsistncia e os prejuzos decorrentes das denominadas 'condies da ao' frente relao jurdica processual. Apesar da resistncia de muitos doutrinadores, de se considerar que tal discusso importante para a evoluo do Direito Processual, especialmente no que se refere Teoria Geral do Processo.

Ao se analisar qualquer das chamadas condies da ao, possvel demonstrar que elas se referem relao de direito material (Gomes, Teoria..., 2002, p. 124-129), e alguns defendem que isso ocorre de forma exclusiva, descartando a necessidade de sua verificao aps a formao da relao de direito processual, o que parece ser, em certa medida, questionvel.

O prprio conceito do termo 'condio', pela concepo do professor Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, deve ser restrito ao Direito Privado, conforme citao feita (pgina 25 deste trabalho).

No pertinente possibilidade juridica do pedido, buscar-se- fundamento para a critica de desconsiderao de sua classificao e exigncia como condio para o exerccio da ao, na lio do jurista Calmon de Passos, que afirma no existir qualquer distino entre a impossibilidade da tutela em abstrato e a pretendida no caso concreto. Cita ele, como exemplo, uma ao de usucapio em que o autor declinasse na inicial estar na posse de determinado imvel h 4 (quatro) anos, com nimo de dono, requerendo ao final que o Juiz o declarasse proprietrio. Nesse caso, pela previso do Cdigo, seria julgado carecedor da ao, j que ausente a previso legal nesse sentido, alm do que, no se poderia tambm falar em julgamento do mrito.

Entretanto, segundo Calmon, se este mesmo autor houvesse ingressado com a mesma ao, alegando estar na posse a mais de 10 (dez) anos e invocasse o artigo 156, 3 (da Constituio da Repblica de 1946), estaria presente a referida condio da ao, mesmo que ficasse comprovada, durante a instruo do feito, a posse de apenas 4 (quatro) anos. Todavia, nessa ltima hiptese, no haveria carncia de ao e sim julgamento de improcedncia. Na prtica, no haveria nenhuma diferena entre as duas

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decises, portanto, do ponto de vista processual no se pode falar que houve alterao no julgamento do caso concreto^^ (PasSOS, Em torno..., 1961, p.61-62).

Concluindo-se com as palavras de Calmon: "a impossibilidade jurdica, bem examinada, um problema e no incidncia, por conseguinte, um problema de mrito, de acolhimento ou rejeio da res in iudicio deducta, indevidamente erigido em condio da ao, por se tratar de uma forma de improcedncia prima facie" (PASSOS, Em torno..., 1961, p.63) Pode-se ento dizer que existe uma tendncia excluso, ou reduo dos casos, e esta condio assim dever ser qualificada como requisito ao exerccio do 'direito de ao'^, apesar de permanecer mantida entre as normas do CPC Brasileiro em vigor (art. 267, VI, do CPC). Da seguinte forma se expressa a doutrina:

"Constitui tendncia contempornea, inerente aos movimentos pelo acesso justia, a reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido (tendncia universalizao da jurisdio). Assim, p. ex., constituindo dogma a incensurabilidade judiciria dos atos administrativos pelo mrito, a jurisprudncia caminha no sentido de ampliar a extenso do que considera aspecto de legalidade desses atos, com a conseqncia de que os tribunais os examinam. No processo penal, o exemplo de impossibilidade jurdica do pedido , na doutrina dominante, a ausncia de tipicidade. Mas essa hiptese parece configurar um julgamento sobre o mrito, levando improcedncia do pedido" (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria geral..., 1996, p.259-260). Acompanha este entendimento DONALDO ARMELIN, que, opinando no plano exclusivamente cientfico, aponta: "no sentido da existncia de to-somente duas condies genricas no processo de conhecimento: a legitimidade das partes e o interesse para agir. A possibilidade jurdica do Embora o exemplo e os dispositivos legais mencionados estejam ultrapassados, a citao pretendeu fidelidade ao encadear das idias e raciocnio do autor. Em nota de rodap de n 10, p. 21, v. I, 1998, CELSO Agrcola BarbI, na obra Comentrios ao CPC, afirma que "Liebman no mais inclui entre as condies da ao a possibilidade jurdica do pedido", conforme abordagem feita por ele em seu Manual, v.I, n74, 1984. Confere com AROLDO Plnio Gonalves, Tcnica processual e teoria do processo, 1992, p. 139.

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pedido no plano exclusivamente doutrinrio, como se ver mais adiante, ou constitui matria de mrito, ou pode ser reduzida s duasprecitadas condies " {Legitimidade..., 1979, p.40). Discute-se, tambm, o fato de atribuir-se a qualidade de 'condio da ao' ao requisito do interesse de agir, uma vez que tal interesse implica necessariamente perquirir a respeito da ameaa ou da violao do direito alegado, direito esse pertinente relao substancial.

Aqui se recorre ao exemplo de PONTES de Miranda ao apontar determinado credor propondo uma ao de cobrana contra um devedor e este alegar que o autor tem em seu poder valor suficiente para compensar o crdito; verificada a desnecessidade de faz-lo judicialmente, restaria ausente o interesse processual (Miranda, Comentrios..., 1973,t l,p.l57). Portanto, no se est, neste caso, diante de uma questo pertinente relao processual, e sim substancial; restaria dispensada a exigncia do interesse como requisito para agir, e esse o entendimento de alguns doutrinadores^^ Entretanto, as crticas a essa condio nem sempre tomam o mesmo rumo na doutrina quanto ao entendimento de inutilidade da determinao do interesse de agir, sendo defensor da manuteno deste, como condio da ao, o inesquecvel Mestre Processualista CELSO Agrcola Barbi {Comentrios ao cdigo..., v. 1,1998, p.26-29). Na expresso do artigo 3 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973: 'Para propor ou contestar ao, necessrio ter interesse e legitimidade'. No CPC anterior, de 1939, artigo 2, estava assim disposto: "Para propor ou contestar ao, necessrio legtimo interesse econmico ou morar\ O que se pode verificar da comparao desses dois artigos que, em 39, o interesse de agir ainda se confundia com aquele interesse nuclear do direito subjetivo a

C. A. Barbi aborda na obra supra citada as posies de MortaRA, ChioveNDA, Carnelutti e Calamandrei os quais insistem em desprestigiar o requisito, p.26-29, no concordando com tal entendimento, afirma: "... o conceito de interesse de agir no intil, suprflilo, mas sim da mais alta relevncia, sendo adotada, por praticamente todos os processualistas modemos"(sic - adotado). Ainda pela inutilidade desta condio SERGIO La China, L'esecuzione forzata e le disposizioni generaU dei cdice diprocedura civile, Milo, Ed. Dott, A. Guiffr, 1970, p. 389.

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ser protegido, visto que tais direitos tm sempre um interesse econmico ou moral em sua base. Mas, uma vez reconhecido que o interesse de agir, na concepo atual, aquele que visa necessidade do uso da via judicial na proteo dos direitos, no mais se justificam aqueles qualificativos. Por isso que o Cdigo de Processo Civil Italiano, no artigo 100 ("Interesse ad agire. - Per proporre una domando o per contraddire alia stessa necessrio avervi interesse"^\ j usava puramente a expresso 'interesse', no que foi seguido pelo artigo 3 do atual CPC Brasileiro/1973 (BarbI, Comentrios ao..., 1997, p.26).

Assim, verifica-se que "o termo 'interesse' comporta dois sentidos bsicos, sendo um subjetivo, que de "conotaes psicolgicas" por envolver impulsos, desejos, motivaes; e um sentido objetivo, como o que ou se torna relevante, vantajoso, importante a um sujeito. [...] Esses interesses como uma possibilidade de vantagem a ser atingida, tomados dentro de uma perspectiva de direito material, e desde que tenham sido juridicamente regulados, so relevantes para o direito, carecendo de proteo. Negada a satisfao dos interesses juridicamente tutelados no plano material, nasce o interesse de agir no plano processual" (Maciel Jnior, Direito e interesse. 2002, p. 1 -2). Donaldo Armelin apia a manuteno desta referida condio, buscando respaldo em Dinamarco^^, esclarecendo assim seu pensamento: "A utilidade da atuao do Judicirio, para obteno de certeza jurdica objetiva, no caso concreto, caracteriza a presena do interesse de agir. [...] Essa utilidade, porm, de ser aferida objetivamente, no s sob a tica do autor da ao e titular do interesse de agir, como tambm, sob a angulao da atividade jurisdicional, jungida ao principio de economia processual, cuja atuao pressupe a maximizao dos resultados processuais com a minimizao de esforos e de dispndio de tempo e dinheiro. Neste particular, a acertada viso de Cndido Rangel Dinamarco, no sentido de que o interesse de agir "se traduz na coincidncia entre o interesse do Estado e o do particular pela atuao da vontade da lei, e se apresenta analiticamente como a soma dos requisitos acenados acima: Trad.: "Interesse para agir. - Para propor uma demanda ou para contradiz-la necessrio se ter interesse". Execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. I4\,apud. ARMELIN.

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necessidade concreta do processo e adequao do provimento e procedimento desejados" (ArmeliN, Legitimidade..., 1979, p.59). Aps comentrios mais abrangentes, ARMELIN sugere, ento, um conceito mais interessante dessa condio da ao denominada 'interesse de agir', dissociando-a de seu sentido material, ou seja, buscando seu isolamento processual.

"Sugere-se conceituar o interesse de agir como resultante da idoneidade objetiva do pedido, para o autor, de provocar uma atuao potencialmente til da jurisdio. Esta idoneidade pressupe uma causa petendi tambm idnea, sem o que o pedido careceria de condio de provocar aquela atuao til da jurisdio " (ARMELIN, Legitimidade..., 1979, p. 64). O interesse de agir deve ser sempre juridico; se verificado, no curso do processo, que tal interesse realmente no era desta natureza, inocorrer a dita condio, tendo-se como exemplos desta situao, quando se confirmar: que o autor, em conluio com o ru, iniciar um processo simulado; quando o processo se iniciar meramente pelo animus iocandi do autor ou por propsitos ilcitos; e quando o autor usar da ao como arma de coao ou para outros fins, em manifesto abuso de direito. Para estes casos h previso legal de punio no artigo 129 CPC/73^\ que veda o processo simulado. Assim compreendido o interesse de agir como preceito processual, ou inerente ao plano processual, de se defender a sua manuteno, como uma das condies para o exerccio do direito de ao, conforme disposto na lei processual vigente (art. 3) (Gonalves, A ao civil pblica..., 1994, p.l227). Entretanto o que pode ser acrescentado ao estudo do 'interesse processual para agir' a circunstncia de poder este tambm existir independente de estar atrelado a um nico sujeito (direta e pessoalmente), descartando-se a sua personificao. Seria esta uma forma de dar espao e condio para o exerccio do direito de ao aos entes intermedirios nas aes coletivas lato sensu. Identificando o interesse processual

Art. 129 CPC/73: "Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes".

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quando se trate da tutela de interesses metaindividuais, Mancuso sugere dois possveis caminhos.

ou se alarga o conceito de direito subjetivo, admitindo que nele se incluem, implicitamente, as situaes por ele pressupostas ou que com ele sejam conflitantes; ou, 2. se admite que o universo dos bens e valores merecedores de tutela jurisdicional mais amplo do que aquele constitudo pelos direitos subjetivos, hiptese em que se dar igual guarida jurisdicional aos interesses, desde que legtimos {Interesses..., 1997,p.l36). Entendem-se por legtimos aqueles interesses socialmente relevantes, como o caso dos coletivos lato sensu, visto que pertinem a mais de um pessoa ou categoria de pessoas, quando no extrapolam a esfera pessoal, atingindo dimenso universal (meio ambiente, por exemplo). Parecendo que o autor supracitado v, na segunda hiptese, a soluo mais vivel e condizente com a evoluo do prprio direito, visto que seria "penoso o recurso de se tentar aproximar os interesses difiisos dos direitos subjetivos" {Interesses..., 1997, p.l44), principalmente quanto s dificudades que surgiriam das construes jurdicas que esta interpretao extensiva causariam. Quanto condio da legitimidade para a causa ou para agir, j foi esclarecido que as partes, na relao de direito processual, nem sempre se confundem com os sujeitos denominados titulares da relao de direito material levada a juzo, no que acreditavam os adeptos da Teoria do Direito Concreto de Ao, entendimento este que no mais pode vigorar.

Da porque no proceder a critica feita por parte da doutrina quanto falta de carter processual da condio da legitimidade para agir, tomando-a dispensvel, vez que referida relao de direito material (exclusivamente). Assim, acrescenta Armelin, na defesa de seu carter processual e, portanto, da necessidade de sua verificao:

"A legitimidade ad causam, embora vinculada ao direito material e excepcionalmente processual que d a estrutura jurdica da lide sub iudice, resulta exclusivamente de atos processuais que do o perfil de cada lide no processo. [...] A titularidade do direito, supedneo de legitimidade direita, se processualiza em razo de vrios fatores, de tal sorte que sua mera alegao incontroversa ou controversa quantum satis

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enseja a discusso da existncia ou inexistncia de um direito, cuja titularidade, para efeitos processuais, j foi admitida, mesmo que aquele direito seja a final declarado inexistente" {Legitimidadepara..., 1979, p.87) Pode-se ainda afirmar que o carter processual da legitimidade para agir tambm est fundado no fato de a lei processual poder, por si s (conforme seu sistema), conferir legitimidade quele que no possuir, originariamente, a titularidade do direito ( o caso do substituto processual, por exemplo). Inegvel, portanto, o carter de condio para o exerccio do direito de ao processual (ou condio de admissibilidade da ao como sugerido por Armelin), conferido legitimidade para agir.

Desta forma, justifica-se considerar

'parte'

um

conceito de direito

processual, com o qual se identificam autor e ru, no havendo como falar em parte processual ilegtima; a prpria identificao das partes exige, como pressuposto, um processo pendente. Alis, ningum discute que s por negao chega-se ao conceito de terceiro, e que no se confundem o terceiro frente relao de direito material e fi^ente ao processo (Carneiro, Interveno..., 2000, p.49).

"No se deram conta os seguidores de Liebman que, quando falam em parte ilegtima, na realidade afirmam que a referida parte no parte, como tambm que a verdadeira parte no sujeito do processo" (GOMES, Teoria..., 2002, p.l26). Certamente que indispensvel o exame da legitimidade para agir no processo, como requisito para a proposio da ao; por outro lado, a legitimao para a ao poder ser verificada no decorrer deste processo, considerando-se a diferena entre as duas espcies de legitimidade (para a causa e a processual^^).

Assim se manifesta SIQUEIRA, a respeito deste tema: "Talvez seja esta a condio de maior reflexo no aspecto instrumental do direito de ao, para sua existncia no

Afirma Tornaghi comentando o artigo 3- do CPC/73: "A legitimao de que trata este dispositivo para a causa, a titularidade do direito de ao. Nada tem que ver com legitimatio da processum, que a capacidade para ira juizo" (Comentrios..., 1974, v. I, p.lOO). Apresenta-se ento a seguinte distino: a legitimao para a causa condio da ao, examinada em cada caso concreto, segundo o direito material, e, portanto, requisito para a existncia da ao. Legitimao processual pressuposto processual, para o desenvolvimento vlido do processo, sendo examinada em abstrato.

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imprescindvel haver violao a direito; mas, ao provocar a tutela jurisdicional, o autor deve demonstrar ser ele sujeito participante da relao jurdica subjacente ao processo, cuja existncia se afirma. No se exige, certo, para a jurisdio iniciar sua atuao, a prvia demonstrao da existncia do direito lesado " {A defesa no processo civil..., 1997, p.76). Pode-se ir adiante, afirmando que nem sequer a condio de parte legtima, especialmente no plo passivo da relao processual, ser exigida a comprovao a priorc. Fato que tambm provoca criticas por parte da doutrina quanto impropriedade do termo 'legitimidade' (art. 3 do CPC) considerada em ambos os plos da relao jurdica, visto que dai surge o defeito de abranger expressamente a legitimidade da parte passiva como condio da ao, o que poder no ficar provado no processo. Este assunto especificamente ser retomado mais adiante.

Pode haver, ainda, discusso quanto qualidade com que o sujeito participa no processo, podendo esta variar conforme cada caso concreto. Se est, nesse ponto, a fazer referncia s diversas formas de participao de terceiros, como por exemplo, dos casos de sucesso, representao, e em especial, da possibilidade de ocorrer a situao processual da legitimao extraordinria (nesta ltima, com evidncia na espcie de substituto processual, originrio ou superveniente, passivo ou ativo, autnomo (exclusivo ou concorrente), e na posio de defensor de direito individual, e para alguns tambm de direito coletivo.

Trazida a discusso em tomo das condies para o exerccio da ao, fcil verificar que seu conceito essencialmente relativizado. E que, apesar das crticas em relao a tais condies, por parte da doutrna, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro vigente no s as institucionalizou, como tambm reforou a possibilidade do julgamento por carncia da ao, alm de deixar claro, para muitos, que as trs categorias mencionadas no artigo 267, item VI, no esgotam tais hipteses (Walter Baethgen,^^ apud Gomes, Teoria..., 2002, p. 128). Tudo isso reflete na prtica processual, que demonstra, cada vez mais, que a maioria dos casos de extino do processo, geralmente, esto fundados na carncia da

As condies da ao e o novo CPC, Rev. da Consultoria Gera] do Estado, Porto Alegre, 1974, n 49, p. 100.

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ao. Na hiptese do julgamento por carncia da ao, entendem alguns no ter havido juzo de mrito, vez que assim determina a norma processual civil em vigor {caput do artigo 267 CPC). Entretanto, no parece ser esta a tendncia na orientao das atuais doutrinas do direito processual, fato que vem gerando, inclusive, inovaes legais. Para os que consideram as questes referentes s 'condies da ao' pertinentes ao mrito, correto que o Tribunal conhea, desde logo, os demais pontos, ainda que a sentena no os tenha julgado por inteiro, como, alis, expressamente prev o pargrafo 1 do artigo 515 do CPC Brasileiro": " 1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro" (CPC, 2002, p. 107). A Lei 10.553, de 26 de dezembro de 2001, vem introduzir inovaes nos artigos 515 e 530 do CPC de 1973. No artigo 515, acrescentou-se o 3, autorizando o Tribunal de Apelao a julgar desde logo a lide em grau de recurso, ainda que a sentena no tenha examinado o mrito. Esta inovao poder ensejar questionamentos por aparentar a supresso de um grau de jurisdio. Por outro lado, a alterao vlida, pois, na maioria dos casos de julgamento por carncia da ao, o juiz, por no examinar apenas hipoteticamente as chamadas condies da ao, acaba por julgar o mrito, ensejando agora o citado 3 o afastamento de uma inadequao presente na praxe forense, como se pode observar de sua leitura: " 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condio de imediato julgamento" (CPC, 2002, p. 107). A alterao prescrita no artigo 530 do CPC em vigor, que restringe o cabimento do recurso de embargos infringentes s hipteses de reforma, por maioria, da sentena de 'mrito', enfatiza mais uma vez a importncia da compreenso do conceito de mrito.

" Dispositivo acrescentado pela Lei n 10.352, de 26/12/2001, bem como, tal Lei tambm modificou a redao do art. 530 do CPC.

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"...desimporta, para a constatao de haver sido examinado o mrito, a mera afirmao do juiz em um sentido ou no outro; tal definio emergir do contedo do ato decisrio. Assim sendo, mesmo que o juiz afirme na sentena estar extinguindo o processo sem julgamento de mrito por ausncia de uma das condies da ao, de sentena de mrito se tratar se o respectivo exame no for apenas hipottico" (GOMES, Teoria..., 2002, p.l29). No se estender mais em tal discusso, sobre ser ou no tal questo deciso quanto ao mrito, visto que necessitaria ser objeto de aprofundados estudos, desviandose do tema ora proposto.

Ademais, a prpria legislao inovada no demonstra se perder nesta preocupao, contanto que se efetive o processo dentro dos princpios constitucionais e processuais que lhe so peculiares. Destarte, as condies para o exerccio do direito de ao, em especial o interesse e a legitimidade para agir, continuam sendo objeto de calorosas discusses e de indispensvel anlise em todos os processos, exatamente por consistirem requisitos para o exerccio regular do direito de ao, resultando da sua falta a necessidade de extino do processo. A discusso a que se prope este estudo est diretamente relacionada com a matria da legitimao para agir, mas no mbito das aes coletivas lato sensu, nas quais quem exerce o direito de ao no necessariamente o titular do direito subjetivo, e sim os 'entes intermedirios', aos quais a lei confere tal legitimao. Sendo, portanto, indiscutvel a legalidade e, conseqentemente, a legitimao, com que tais entes fazem atuar a vontade da lei. Todavia, o que vem causando polmica na doutrina, o fato de se identificar a que ttulo estes 'corpos intermedirios' agem, e isto o que se pretende determinar.

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2.3. Concepo do Exerccio do 'Direito de Ao' pela Doutrina Processual Atual.

Ao que parece, a doutrina atual, ainda que de forma tmida, vem buscando os caminhos da renovao dos conceitos que, h muito tempo, se firmaram nas clssicas doutrinas, alm de investir numa interpretao mais favorvel da lei processual, na tentativa de sua adaptao necessidade premente de efetivao do processo, principalmente, como regulador dos conflitos de massa que hora se impem. "Talvez haja chegado o tempo de se tentar visualizar o direito de ao sob outros prismas, que permitam uma maior aproximao das novas conquistas da teoria do Direito e da realidade do sistema jurdico, que tem sua unidade e o seu fundamento no sistema constitucional" (Gonalves, Tcnica..., 1992, p.l43). Considerando os pontos acima discutidos, pode-se ento afirmar que o direito subjetivo pblico de ao nasceu a partir do estabelecimento do monoplio da jurisdio pelo Estado; no podendo ter outra natureza que no a pblica, visto o carter igualmente pblico da relao jurdica processual que se forma ao se levar um conflito de interesses para soluo pelo juiz, uma vez que esse (atividade estatal) o seu objeto. Assim sendo, deve-se conceituar ao como o exerccio do direito subjetivo pblico perante o Estado, com o objetivo de que este preste a tutela jurisdicional, da qual detm o monoplio. Evidenciando, este entendimento, o carter de Garantia Constitucional que reveste o poder de agir dos cidados que tenham seus direitos violados ou ameaados de violao, individual ou coletivamente. O 'direito de ao' foi includo entre os direitos constitucionalmente garantidos em muitos ordenamentos jurdicos, como ocorreu com o Direito Portugus (Soares, Tpicos... 1991, p.85) e Italiano (Gonalvbs, Tcnica..., 1992, p.138-139), tendo-se hoje textos normativos que lhe conferem at dignidade internacional. A exemplo das seguintes disposies: no artigo 10 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948^; no n 1 do artigo 6 da Conveno Europia para a "X. Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica de um tribumal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ela", TRINDADE, ^proteo..., 1991, p.75

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Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4. 11.1950^^; no artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16.12.1966'*; no artigo XVIII da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogot, de 2.05.1948"^'; e no artigo 8 das Garantias Judiciais da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Costa Rica, de 22.11.1969"*^. No Brasil, esta preocupao percebida desde a Constituio de 1946, no artigo 141, 4, que dispunha: "A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individuat'. Passando ainda pela Constituio de 1967, com a Emenda de 1969, no artigo 153, 4, prevendo que:

"A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido" (Brasil, Constituio de 17 de outubro de 1969..., 1969, 86 p.) E na Constituio da Repblica Federativa do Brasil em vigor desde 5 outubro de 1988, ficou disposto no artigo 5, item XXXV: "A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".

"6, n" 1: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, em um prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido por lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela...", Trindade,/4proe5o..., 1991, p.405. ^ "14, n 1: Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa ter direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na ^uraao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil....", TRINDADE,/4proepo..., 1991, p. 100-101. "AT///; Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justia a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuzo, qualquer dos direitos fiindamentais consagrados constitucionalmente", TRINDADE, ..4 proteo..., 1991, p.329. "8, n" 1: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei. na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza". Trindade, A proteo..., 1991,p.359.

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Nas

Constituies

anteriores

no

mencionadas,

no

dispositivos

semelhantes nas declaraes de direitos (Gonalves, Tcnica..., 1992, p.135-136, nota de rodap n 197).

Analisando os requisitos e o conceito do poder processual das partes de agir, verifica-se que a ao entendida no direito contemporneo, como garantia

constitucional de exerccio de um direito preexistente. E este direito preexistente que subjetivo, porque constitui uma posio pessoal das partes parciais na relao processual. tambm autnomo, visto que no tem necessariamente equivalncia com a relao subjetiva material, razo inclusive que viabiliza a existncia da figura da substituio processual, como tambm de outras situaes jurdicas a esta assemelhadas. abstrato, visto que existe como tutela geral dos direitos materiais, alm dos direitos e interesses constitucionalmente tutelados. direito jurisdio, porque destinado a obter desta a prestao jurisdicional, da qual o Estado detm o monoplio. , ainda, direito pblico, porque um dos sujeitos o juiz (o imparcial), fiincionrio estatal revestido de ius imperii. Enfim, alm da invocao da tutela jurisdicional (que em princpio neutra diante do conflito de interesses dos litigantes) o exerccio do direito de ao revela a pretenso do autor (sujeito ativo), por meio da qual este quer subjugar um interesse antagnico ao do ru (sujeito passivo). "O conceito de ao continua sendo objeto de interesse dos estudiosos, mas deixou de ser considerado importante para a soluo de problemas processuais. A ao tida como direito pr-processual, anterior ao processo e no objeto dele. Esse , mais propriamente, a pretenso processual. Neste sentido os modernos processualistas alemes, entre os quais Rosemberg (Lehrbuch, 88) e Lent-Jauernig (Lehrbuch, 26). Nikishch quase no se ocupam do direito de ao (Zivilprozessrecht, pgs. 5, 6 e 9) e, na ustria, Petschek-Stagel tratam do assunto apenas inicialmente (Der sterreichische Zivilprozess, p 'g. 12). Na Espanha, Pedro Aragoneses se limita exposio das

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doutrinas (Proceso y Derecho Procesal, 228 a 231), enquanto Jaime Guasp se inclina para expelir o problema da ao do Direito processual e acompanha os autores modernos que vem, no ao mas pretenso processual, o objeto do processo (Derecho Procesal Civil, t. I, pgs. 211 e segs.). Na Frana, alm dos trabalhos de Jean Foyer e Grard Cornu, apareceu, no corrente ano de 1973, importante ensaio de Henri Motulsky nos Etudes et notes de procedure civile (pgs. 84 a 100)" (TORNAGHI, Comentrios..., 1974, v. I, p.89-90). Armelin considera o exerccio do direito de ao: "como um direito subjetivo a um pronunciamento sobre o pedido do autor, ou seja, sobre o mrito do processo, gerando, assim, a ves iudicata, consubstanciadora da imutabilidade caracterizadora da atuao jurisdicional na sua expresso mxima, ou, ainda, como um direito subjetivo pblico, a satisfao de um direito encarnado em um ttulo executivo" (Legitimidade..., 1979, p.36). Com a entrada dos direitos e interesses de natureza coletiva lato stnsu no ordenamento jurdico, fica difcil imaginar o direito de exerccio da ao nos estreitos limites do direito subjetivo das partes, de forma individualizada. O fato de existirem hoje 'entes intermedirios' com o poder de agir, ou seja, com legitimao para atuar em nome de uma coletividade, determinada ou no, faz com que o conceito de ao se amplie at atingir a proteo de interesses desta natureza. Assim, h um alargamento das dimenses deste direito, que passa a ser, alm de meio de proteo a direitos subjetivos, ou seja, o principal meio, tambm, dever ser quanto proteo aos interesses pblicos, isto , o interesse da coletividade como um todo'^^ Entendidos estes, portanto, como os direitos de terceira gerao, representados pelos direitos de solidadriedade, decorrentes de interesses sociais ou interesse de massa. Desta forma, reveste-se, atualmente, o direito de exerccio da ao, de maior vigor como interesse ou direito de natureza pblica, ou seja, voltado para a defesa de interesses pblicos.

MazzLLI considera a expresso 'interesse pblico" a mais abrangente, descoincidindo-o com o interesse do Estado {A defesa dos interesses difusos em juzo..., 1992, p.l9).

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"A tarefa do Poder Judicirio, hoje, no apenas de solucionar tecnicamente os conflitos de interesses. Ganha importncia cada vez maior o seu papel poltico, qual seja. o de aliviar as tenses sociais e de estabelecer adequado controle de poderes, no plano politico, social e econmico " (FiLOMENO, Da poltica nacional..., 2001, p. 53). Delimitados os contornos conceituais do termo 'ao' pela doutrina contempornea, importa agora conceituar-se 'parte', para posteriormente se verificar como ocorre o fenmeno da substituio processual dentro deste contexto.

Relembrando-se aqui que, a legitimidade para agir, como condio para o exerccio regular da ao, uma qualidade jurdica que se agrega parte, habilitando-a a ver resolvida, no mrito, a lide em julgamento.

2.4.0 Conceito de Parte e os Pressupostos Processuais Subjetivos.

Os pressupostos processuais subjetivos so assim chamados por se referirem aos sujeitos principais da relao processual, isto , juiz e partes. Com respeito aos juizes, os pressupostos so: investidura da jurisdio; competncia, originria ou adquirida; e imparcialidade. Apenas sero abordados, aqui, os pressupostos pertinentes s partes parciais da relao processual, atendendo-se pertinncia da abordagem pretendida nesta pesquisa. Historicamente, pode-se afirmar que "o conceito de direito subjetivo deu origem ao de relao jurdica" (GONALVES, Tcnica..., 1992, p. 76); esse fato por sua vez afetou todos os demais conceitos processuais, entre eles o conceito de parte e suas variaes (parte legtima, parte vencedora, parte capaz, etc.). As idias em tomo desse estudo passaram por nomes de elevado valor na doutrina jurdica, tais como os de: VON Hering, Dabin, Jellinek, tendo sido aperfeioadas por Windscheid, Muther e Wach, e, posteriormente saram do campo do direito privado para o do direito pblico, caminho este trilhado tambm por doutrnadores italianos como Carnelutti, Chiovenda, Liebman e outros.

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O conceito de 'parte' na clssica concepo (enquanto o prprio conceito de 'direito de aao' ainda no tinha se firmado de forma autnoma), se determinava no plano do direito substancial ou material, todavia, na doutrina atual no h mais dvidas sobre o fato de que tal conceito seja de natureza eminentemente processual. A partir do momento em que o Direito Processual demonstrou sua autonomia cientifica, isto , revelou-se detentor de objeto, causa e sujeitos prprios (nem sempre coincidentes com os mesmos elementos do direito material), no faz mais sentido usar o termo 'parte' fora do contexto processual. E mesmo dentro desse prisma, o termo usado com mais de uma conotao, ora correspondendo a uma poro do todo, isto , imi quinho integrante de um todo maior; ora para indicar aquele sujeito que participa, que toma parte, no caso de se formar uma relao jurdica processual. esta ltima acepo que interessa pesquisa sobre substituio processual e a legitimao ativa dos entes intermedirios nas aes coletivizadas. E, se fugindo a melhor doutrina, se quiser falar de parte no sentido material, dir-se-ia ser "aquele que afirma ser o titular da relao jurdica de direito material discutida em juzo, ou em face de quem se afirma essa titularidade^' (RODRIGUES, Elementos..., 2000, p.224, nota), ainda assim se correria o risco de se tomar, este, um conceito incuo. Algum pode, por exemplo, afirmar-se titular de uma pretenso e ficar demostrado, pelo desenrolar da discusso em juzo, que sua pretenso no tem fundamento; nesse caso, no ser concedido o direito alegado por ele. Dessa forma, do ponto de vista material, esse algum no poder ser considerado parte, no obstante, do ponto de vista processual, o entendimento ser diverso, visto que independe de ser ter ou no razo aquele que se disse titular da pretenso, para ser considerado parte na relao processual. Apesar da evoluo da cincia processual ainda se v, no prprio CPC Brasileiro, resqucios dessa antiga noo privatistica da qual o direito processual vem tentando se desvencilhar. Exemplo destes vestgios pode ser conferido, no exame do artigo 588 do CPC, que d o nome das partes no processo de execuo, utilizando as expresses 'credor' e 'devedor', as quais s tm sentido concreto no direito material. Haja vista que o devedor (direito material) poder ser o autor (direito processual) num procedimento pelo qual pretenda desobrigar-se da dvida; ento melhor teria feito o

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legislador se denominasse exeqente e executado, para designar as partes do processo desta natureza.

Carnelutti comunga os dois sentidos, dizendo que partes so sujeitos da lide (partes em sentido material), as quais se tomam sujeitos processuais (partes em sentido processual) quando instaurada a relao processual {apud. FREDERICO

Marques, Instituies..., 2000, p.l46). Data venia, essa tentativa de comunho tambm parece limitada, uma vez que se pode falar em sujeito ou parte, na ao processual sem correspondente de direito material (como nos casos em que a substituio processual se efetiva de forma originria, ou seja, desde o nascimento do processo, por exemplo). O que no se pode negar, que "o sentido (e escopo) do direito processual vigente foi posto em relevo, desde Adolf Wach (Handbuch, I, 11), como independente daquilo que tm por fito as partes; portanto, acima do prprio intuito de pacificao" (Miranda, Comentrios..., 1997, prlogo, p. XVII). A propositura da ao faz nascer o processo e, com a citao vlida, formase a relao jurdica processual, a qual ficou provada pelos estudos de Degenkolb, Plsz e Wach, que se trata de relao de direito pblico, no cabendo insistir dar sentido material aos participantes desta relao, que por ter sido levada a juzo, j se tomou de natureza pblica. Por isso o conceito de parte deve ser encarado como fenmeno exclusivamente processual. A busca da expanso dos conceitos basilares do Direito esbarram na necessidade de harmonia sistemtica entre as cincias autnomas que o compem, e, em especial, com aquelas regras fundamentais que o norteiam, quais sejam, aquelas de Direito Constitucional. O acesso ao processo, regulamentado pelo Direito Processual, deve ser compreendido mais como uma garantia do que como um direito, apesar de direito tambm o ser. Essa concepo faz parte do entendimento constitucional nacional j de algum tempo. Conforme abordagem feita no captulo anterior, ao menos a partir de 1946, reincidindo na Constituio de 1967, com a Emenda de 1969, e na de 1988.

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Na relao entre sujeitos, em que um deve uma prestao negativa ou positiva que o outro pode exigir, inicialmente prevalecia o 'princpio da autonomia da vontade'. Entretanto, o direito passou a ser concebido num sentido mais amplo, e inspirado nas idias de DURKHEIM, passa a prevalecer nas relaes 'o princpio da solidariedade social' como fundamento da norma social {La division du travail social, 1891, apud Gonalves, Tcnica... 1992, p. 79, nota de rodap n 118).

V-se, assim, que o Direito contemporneo privilegia o princpio da solidariedade social, deixando para as pginas da histria o princpio da autonomia da vontade; isso se reflete inclusive nas regras de direito processual, como ramo do Direito Pblico que . Ento, se objetivo teleolgica do processo a paz social, no se tem mais como proceder a julgamentos voltados para a satisfao individual. Por outro lado, a funo pacificadora do processo existe, mas mediata; imediata a funo realizadora do direito objetivo, aplicando-se, atravs do processo, a regra juridica ao caso concreto. "Toda regra social torna-se norma jurdica quando penetra na conscincia da massa de indivduos, componentes de determinado grupo social, a noo de que o grupo pode intervir, ou o prprio grupo ou aqueles que detm a fora mais concentrada dentro dele, para reprimir a violao daquela regra" (LeN DUGUIT, Trait de droit constitutionnel. Paris: Ancienne Librairie FontOTioing & Cie, diteurs, 1927, v. I, pp.65-116, apud. GONALVES, Tcnica... 1992, p.79, nota de rodap n 118). Talvez no fosse demais afirmar que, a partir das idias supracitadas por Duguit, as quais obviamente sofreram crticas e rejeies na poca de seu lanamento, fundamentam-se as bases do Direito Contemporneo. Ocorrendo que, a estreiteza e a limitao das concepes privatsticas tradicionais, apesar de reinarem por longo perodo de tempo, hoje esto superadas, o que facilitou sua substituio no campo doutrinrio, uma vez que j desempenharam seu papel como supedneo dinmica processual. Assim, verificada a necessidade de afastar conceitos privatsticos da doutrina processual, tambm esse fato se reflete na evoluo do conceito de 'parte', o que traz conseqncias de ordem interpretativa a respeito de sua natureza, alm de

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ampliar, significativamente, a possibilidade de sua atuao por meio de entidades que ajam em favor de grupos de pessoas.

Pode-se dizer, no campo do direito processual, que no sculo XX se principiou a adoo da convico de que deve vir primeiro a preocupao com a realizao do direito objetivo, e no a composio das partes. Tal descoberta resultou da maior ateno prestada aos fatos, por parte de pessoas que j podiam ver a anttese "estatal" tese "individualista", a partir do comeo do sculo XIX (Miranda, Comentrios..., 1997, prlogo, p. XVIII). E hoje, no sculo XXI, pode-se verificar que o conceito de parte est, mais do que nunca, vinculado noo de coletividade. De regra se diz que a relao jurdica processual se forma entre os sujeitos principais do processo: juiz, autor e ru, numa relao triangular, na qual esses se encontram vinculados reciprocamente. Estes sujeitos podem ser interessados (parciais) e desinteressados (imparciais-juiz) na lide. Partes so os sujeitos parciais da relao jurdica processual (Carneiro, Interveno..., 11^ ed., 2000, p.3). "5c> aqueles que 'lutam', buscando fazer prevalecer o interesse que defendem em juzo" (RODRIGUES, Elementos..., 1998. v.l, p.l86.). Assim, a ao das partes (parciais) postula a jurisdio do juiz (parte imparcial - Estado) e todos eles postulam o processo, que tem por objetivo a justa composio da lide, aplicando-se o direito objetivo. Pontes de Miranda afirma que partes so "os plos ativo e passivo da relao jurdica processual em ngulo, ou da relao jurdica processual em linhas, convergindo para o Estado, como se d na pluralidade subjetiva das aes em ngulo", a citao do ru perfaz a dita relao, completando-se a angularidade necessria (Comentrios ao..., 1997,1.1, p. 215). J ChiOVENDA considera parie "aquele que demanda em seu prprio nome a atuao de uma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuao demandada" {Instituies de direito..., 2000, v. II, p. 278) PiERO Calamandrei entende que:

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"La cualidade de parte se adquiere, com abstraccin de toda referencia ao derecho substancial, por el solo hecho, de natureza exclusivamente procesal, de Ia proposicin de una demanda ante el juez; Ia persona que propone la demanda, y Ia persona contra quien se Ia propone, adquierem sin ms, por este solo hecho. Ia cualidade de partes dei proceso que com tal proposicin se inicia, aunque Ia demanda sea infundada [...] circunstancia que poder tener efecto sobre el contenido de Ia providencia"^ (Instituciones de..., s/d, v.2, p.297, apud. Siqueira, A defesa no..., 1997, p. 107). Para Monacciani, citado por FREDERICO Marques (Instituies..., 2000, p.147-148): "ser parte significa encontrar-se na situao formal mais genrica do processo. Ser parte figurar como aquele em cujo nome proposta a demanda e em cuja esfera incide o pronunciamento jurisdicional que encerra o processo como processo, seja qual for a natureza desse pronunciamento. A posio de parte se adquire pelo fato de figurar algum em seu prprio nome, em uma causa, como sendo aquele pelo qual ou contra o qual se pede a deciso do juiz" (Azione e legittimazione, 1951, pp. 246 e 248). Na doutrina alem, tambm se verifica a preocupao de se conceituar 'parte' exclusivamente sobre dos parmetros processuais: ^''partes so aquelas pessoas que solicitam e contra as quais se solicita, em nome prprio, a tutela jurdica estataP' (Leo Rosenberg, Tratado de derecho processual civil, t. 1, p. 211, apud. SIQUEIRA, A defesa no..., 1997, p.l07). E para ADOLF SchNKE, ''partes so as pessoas por quais ou contra as quais se pede em nome prprio a tutela jurdica" {Derecho procesal civil, 1950, p. 85, apud. Siqueira, a defesa no..., 1997, p.l07). Na doutrina comparada, alguns outros nomes se destacam como adeptos tambm a esta concepo do termo 'parte'"*^.

** Trad.: "A qualidade de parte se adquire, com abstrao de toda referncia ao direito substancial, por este s feito, de natureza exclusivamente processual, da proposio de uma demanda anie o juiz; a pessoa que prope a demanda, e a pessoa contra quem se a prope, adquirem sem mais, por este s feito, a qualidade de parte do processo que com tal proposio se inicia, ainda que a demanda seja infundada [...] circunstncia que poder ter efeito sobre o contedo da providncia" Na portuguesa: ARTUR ANSELMO DE CASTRO, Direito processual civil declaratrio, v. 2/98, n 41; Varela-Bezerra-NORA, Manual..., n''37, p. 101. Na doutrina espanhola: Andres DE LA Oliva Santos, Lecciones..., v. 2/122. Na doutrina italiana: MlCHELl, Diritto processuale civile, v. 1/171, n 49;

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oportuno traar aqui a compreenso renovada de ELIO Fazzalari ao conceito de ao, o qual passa pela idia de legitimao para agir, caindo na abordagem que ora se pretende a respeito do conceito de parte dentro da sistemtica do direito processual contemporneo.

Para esse autor, o "conceito de ao" ainda til, enquanto que a idia de "relao jurdica processual" deve ser de todo repudiada (Fazzalari, Istituzioni di diritto..., 1994, p.99). Fazzalari repudia o entendimento do processo como relao jurdica e reelabora o conceito de 'direito de ao'; para tanto, toma como critrio a legitimao para agir, que no pode ser concebida como atribuda apenas ao autor, antes se estendendo a todos os sujeitos do processo. "Entretanto, a legitimao para agir, trabalhada pelo Direito Processual Civil, espcie do gnero legitimao, que um conceito geral do Direito, e por esta base que desenvolve o argumento, no qual procede o reexame da ao. A legitimao em gnero contemplada por FAZZALARI sob um duplo aspecto: o da "situao legitimante" e o da "situao legitimada". (Gonalves, Tcnica..., 1992,p.l44). Fazzalari explica seu ponto de vista doutrinrio da seguinte forma: "Chiamiamo situazione legittimante il punto di aggancio delia legittimazione ad agire, fuor di metafora Ia situazione in base alia quale si determina qual'^e il soggetto che, in concreto, pu e deve compiere un certo atto, e situazione legittimata il potere, o Ia facolt, o il dovere o una serie dei medesimi-che, di conseguenza, viene a spettare al soggeto individuato, vai dire il contenudo delia legittimazione, ci in cui essa consiste"^ {Istituzioni..., 1994, p. 314).

Crisanto MandriOLI, Corso di dirittoprocessuale civile, Turim, 1975, v. 1/158, n 44; ANDREA Proto PiSANi, Parte nel processo, p. 917-942; todos autores pesquisados por Araken DE Assis, Manual do processo de execuo, 2001,p.223. Trad.: "Chamamos de situao legitimante o ponto de ligao da legitimao para agir, sem metfora a siniao baseda naquela em que se determina qual o sujeito que, na verdade, pode e deve cumprir um detenninado ato, e a situao legitimada o poder, ou a faculdade, ou o dever ou uma srie dos mesmos que, consequentemente, refere ao sujeito individualizado, vale dizer o contedo da legitimao, naquilo que ela consiste"

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Para Fazzalari, a situao legitimante uma situao constituda, perante a qual um poder, uma faculdade ou um dever so conferidos ao sujeito, e permite a indicao de quem pode atuar como sujeito em um processo concretamente

considerado. Essa "situao legitimante da parte constituda por dois elementos logicamente encadeados: o da medida jurisdicional requerida e o dos sujeitos que sero por ela alcanados, que sofrero seus efeitos".

Assim que se observa que a concepo de parte tem sua origem deslocada do pedido (aquele que pede) para o destinatrio do provimento, tendo, por isso, as partes (autor e ru, partes ativa e passiva respectivamente), garantia de participao no processo, uma vez que poder ser seu o patrimnio alcanado por esse provimento, favorvel ou no ao pedido (Gonalves, Tcnica..., 1992, p.I47). Partindo desse entendimento contribuiu Fazzalari, alertando a doutrina quanto necessidade de renovao tambm do conceito de processo. Conclui assim o Professor Arolek) Plnio Gonalves a respeito do assunto: "Na concepo de processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, renova-se, tambm, o conceito de ao como srie de "posies subjetivas compostas , atribuda s partes, no processo, em todo o curso do processo, em correlao com a atividade do juiz, no exerccio da funo da jurisdio" [...] Ao e Funo: o agir no processo, no curso do processo, com as garantias do processo e sob a disciplina do processo, em uma situao de legitimao" (GONALVES, Tcnica... 1992, p.l94). Atualmente s possvel efetivar o processo, considerando o seu conceito renovado, que com cientificidade foi investigado e sistematizado por Fazzalari, qual seja, aquele conceito que compreende o processo como um procedimento realizado em contraditrio entre as partes, do qual poder emanar uma sentena participativa, e por isso mesmo mais prxima da justia. Na verdade, apenas as pessoas que participam no processo como elementos componentes da controvrsia devero ser designadas como partes, reservando para os demais que atuam no processo, no como integrantes da lide, a denominao de terceiros. Esse esclarecimento e verificao de muita importncia, uma vez que s as

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partes sero atingidas pela coisa julgada, nunca os terceiros que hajam participado da relao processual (Baptistada Silva, Teoria geral..., 2002, p. 135-137).

No se pode ter um conceito restrito de parte, como sendo aquele que pede contra outro uma determinada conseqncia legal, restringindo-se tal conceito apenas ao processo contencioso. Se entretanto, entender-se como 'partes' aqueles que participaram como sujeitos da relao processual, "no seria imprprio dizer que o tutor ou o curador do incapaz foram ou so partes no pedido de venda ou arrendamento de bem de incapaz" (Baptista DA SILVA, Teoria geral..., 2002, p.l40). Embora no sejam estes os destinatrios dos efeitos do provimento final.

Outra conseqncia do conceito de parte ser considerado fenmeno exclusivamente processual, e, portanto, formal, refere-se ao fato de que no ter a menor influncia, para sua determinao, a circunstncia de ser, a pessoa que formula o pedido ao juiz, ou no ser, realmente, titular da relao de direito material descrita por ele como existente. Sobre o tema, leciona FREDERICO Marques: "Deve-se reconhecer a posio de parte a todo aquele que formula uma pretenso e pede a aplicao jurisdicional do Direito, independentemente da indagao sobre a existncia de legitimatio ad causam ou sobre a existncia do direito material em que descansa a referida pretenso" (MARQUES, Instituies..., v. II, 2000, p.l47). Assim o , visto que, s a partir da formao da ao, e j dentro do processo, que se examinar a questo da legitimidade como um gnero, incluindo entre suas espcies a legitimao para a causa, para o processo e para postular em juzo, e as demais possibilidades de atuao no processo, previstas pela lei. Pelo que foi exposto, pode-se afirmar, na esteira do pensamento de Ribeiro DE Vilhena, e com certa perplexidade, que o conceito de parte, como a prpria doutrina ensina, revela-se, na verdade, "provisrio, contingente ou meramente inaugurai considerado em sua acepo processual ou formal, conceito este que deve prevalecer. No se pode dizer, em termos absolutos, quem realmente foi ou no foi parte no processo, a nao ser aps seu encerramento {Direito eprocesso..., 1994, p.396).

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Entretanto, alguns autores no fazem distino entre legitimidade para a causa e legitimidade para o processo, insistindo na vinculao do direito processual com direito material.

"A legitimidade de parte indica a posio desta no tocante lide ou pretenso, posio que d ao sujeito processual o direito prestao jurisdicional invocada com o julgamento do litgio deduzido. [...] A legitimao implica uma comparao entre a lide e o poder de estar em juzo e o de ser parte, visto que a legitimatio ad causam a idoneidade da pessoa para figurar como sujeito processual, tendo em vista uma relao de direito material" (MARQUES, instituies..., 2000, v. II, p. 148-149). Em geral a doutrina, ao se referir a este tema, faz uma distino, e ao mesmo tempo uma equivalncia, entre as expresses: capacidade de ser parte numa lide, eqivalendo, tal capacidade, hgitimatio ad causam; a capacidade para estar em juzo, como equivalente hgitimatio ad proccssum e a capacidade para a prtica dos atos processuais, eqivalendo ao ius postulandi. Essas trs categorias de capacidade so denominadas de pressupostos processuais referentes s partes por Amaral Santos (Primeiras linhas..., 1993, p.347), assim como pela maioria dos doutrinadores nacionais'*^. No entanto, algumas questes em tomo desse estudo permanecem

dissonantes na doutrina processual at os dias de hoje, apesar da inegvel evoluo da cincia processual. Primeiramente, quanto ao fato de todas as espcies de legitimao serem consideradas pressupostos processuais. Esse entendimento no exclusivo, havendo aqueles que, inicialmente, no consideram que a legitimatio ad causam possa ser classificada como pressuposto processual, e sim "elemento do fiindo da demanda (mrito), como a prescrio (exceo!), razo por que h de ser julgada improcedente, se tal legitimao faltar ao proposta" (Miranda, Comentrios..., 1997, prlogo, p. XXVI).

Theodoro Jr., Curso de..., 1999, v. I, p59-60; CINTRA, GriNOVER e DiNAMARCO, Teoria geral..., 1996, p.291-292; CARNEIRO, Interveno..., 2000, p.Il, diferenciando a capacidade de ser parte (aptido

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Tambm defendem tal interpretao WamBIER, Almeida e Talamini, ao afirmarem que

"a legitimidade condio da ao, e no pressuposto processual. As condies da ao consubstanciam-se numa categoria muito mais prxima ao mrito, cuja existncia e regularidade devem ser examinadas pelo juiz depois dos pressupostos processuais" (Curso avanado..., 1999, p. 222)"*^ Em segundo lugar, tambm, entendendo-se esse tipo de legitimidade como 'condio da ao', pode haver dissonncia entre legitimidade para a causa e legitimidade para o processo, sem que isto, entretanto, inviabilize-o, conforme j mencionado anteriormente. "O normal, no sistema do CPC, que aquele que tem legitimidade para a causa tenha, exatamente por isso, a legitimidade processual. S excepcionalmente, e por disposio legal expressa, pode-se fazer essa dissociao, atribuindo-se a pessoas diferentes a legitimidade ad causam e a legitimidade ad processum. [...] Exemplo expressivo da dissociao de ambas as figuras o do art. 42, do CPC: alienada a coisa litigiosa no curso do processo, ainda que aquele terceiro que a adquiriu fosse aquele que devesse figurar no plo passivo, por causa do princpio da perpetuatio jurisdictionis, remanesce ru aquele contra quem a ao foi originalmente proposta, que s tem, depois da alienao, legitimidade ad processum" (Wambier, Almeida E Talamini, Curso avanado..., 1999, p.222). E, por fim, existem ainda doutrinadores que no entendem ser equivalentes as expresses 'capacidade' e 'legitimidade'. Todavia, comum se ver, na doutrina processual, a sobreposio dos conceitos de capacidade processual e legitimidade processual"*', e das demais formas de capacidade, conforme se observou acima, e tal confuso, para alguns estudiosos do tema, no deveria ocorrer.

para pralicar os atos jurdicos processuais) em relao legilimatio ad causam (coincidncia em tese entre a pessoa do autor e a pessoa a quem a lei atribui, em tese, a titularidade da pretenso). Nesta mesma obra, tais autores classificam como pressupostos processuais de validade, alm da petio inicial apta e de rgo jurisdicional competente, a Capacidade de ser parte e a de estar em juzo. E a Capacidade postulatria entre os pressupostos de existncia, ao lado da petio inicial, jurisdio e citao (1999, v. 1, p.206). Carneiro, Interveno..., 2000, p.l7: "A Legitimatio adprocessum, isto , a capacidade de exercido dos atos jurdicos processuais....

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Capacidade sempre a atribuio de uma qualidade pelo direito de uma pessoa, em funo de suas caractersticas pessoais; enquanto a legitimidade se origina de circunstncias exclusivamente jurdicas, sendo aquela, em princpio, atribuda em carter declaratrio, e esta, em carter constitutivo (Armelin, Legitimidade para..., 1979, p.l8). Outro autor, reafirmando este entendimento, diz ser trao diferenciador o fato de que:

"na capacidade, apreciam-se as qualidades do sujeito em si, e na legitimao, as qualidades do sujeito em relao a um objeto ou a outros sujeitos.[...] Na capacidade, o pressuposto estabelecido com abstrao do ato; na legitimao, ao revs, em funo dos objetos, sujeitos e campo de interesses em que o ato incide" (MARQUES, Instituies..., 2000, v. II, p.l49). Comunga desta opinio tambm: Luiz Wambier, Flvio de Almeida e Eduardo Talamini, transcrevendo, em obra conjunta, da seguinte forma. "A capacidade pressuposto processual positivo de validade. [...] Trata-se de conceito do tipo intransitivo, ou seja, que prescinde de complemento. Pode-se dizer que A capaz, sem que se explique para qu, j que a capacidade confere a A aptido absolutamente genrica. [...} Diferentemente ocorre com a legitimidade, que conceito por excelncia transitivo e reclama um complemento. Isso significa que, quando se diz que B tem legitimidade, essa sentena carece de sentido se no se esclarece para qu. [...] Tem-se legitimao com relao a um sujeito e a um objeto, ou seja, a uma relao jurdica. A legitimidade, portanto, no pode ser aferida em abstrato, mas nica e exclusivamente em funo de um contexto. Diferentemente ocorre com a capacidade: o juiz, sem nem mesmo conhecer a lide, tem condies de aferir se a parte tem capacidade ou no. No entanto, desconhecendo o pedido, no h como saber se a parte tem ou no tem legitimidade" {Curso avanado..., 1999, p. 221-222). Segundo a lio de Teresa Arruda Alvim Wambier: "Capacidade processual a aptido conferida pela lei processual, que absorveu os critrios da lei civil (art. 7) e ainda criou outras situaes (v.g., art. 12, V, e 2) para agir em juzo. Esta aptido tem carter genrico. Legitimidade

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processual a situao jurdica especifica que liga o sujeito, que tem a condio genrica de capacidade processual, a um dado objeto e/ou a outro sujeito determinado. No caso do processo, verifica-se quando a lei processual outorga a algum a possibilidade de exercer concretamente sua capacidade processual, em relao a determinada situao" (Alvim Wambier, Nulidades..., 1997, p.35). Sugere, a citada doutrinadora, mais adiante, que se deve, por coerncia, se referir capacidade postulatria, no como 'capacidade', genericamente, mas como legitimidade postulatria, como pressuposto processual de existncia, visto que a habilitao do advogado para a causa depende de procurao do autor, portanto, s assim estaria ele legitimado em face da situao concreta (Alvim Wambier, Nulidades..., 1997, p.37). Assim, pode-se dizer que qualquer bacharel habilitado com carteira profissional, atendendo a todos os critrios determinados pelo Estatuto do Advogado, tem capacidade postulatria. Entretanto, a legitimidade para atuar em uma determinada causa s lhe seria conferida mediante procurao da parte para represent-la em juzo, naquele caso. Ainda que se possa estabelecer diferena entre os termos 'capacidade' (como fenmeno inerente a qualquer pessoa: fsica, jurdica ou formal, em

conformidade com os requisitos determinados na lei civil) e 'legitimidade' (como fenmeno exclusivamente processual, sempre relacionado a uma determinada demanda, e que pressupe as respectivas capacidades cveis (autor, ru e mandatrio)), o que importa a utilizao desses termos de forma tecnicamente correta. Ento, ao se referir genericamente aos pressupostos processuais, cabe bem o uso do termo capacidade; no entanto, ao se discutir sobre uma determinada demanda, v-se a necessidade de se falar do exame da legitimidade de seus participantes, uma vez que a capacidade, tanto para ser parte, quanto para estar em juizo, e tambm a postulatria, deveriam ser inerentes aos que j integraram a demanda, como autor, ru e advogados deles. A, neste caso, conforme abordagem feita anteriormente a respeito do conceito dos termos 'pressuposto processual', 'requisito' e 'condio', no seriam de todo criticvel afirmar, ento, que a legitimidade, em suas variaes, no pode ser

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enquadrada entre os pressupostos, visto que a prpria lei processual lhe qualifica de condio da ao (art, 267, VI, do CPC); s poderia assumir o rtulo de "requisito de admissibilidade da demanda" (ROSENBERG - SCHWAB, Ziviprozessrecgt, 46, p. 215216, apud. Araken DE ASSIS, Manual do processo..., 7. ed., 2001, p.224).

Restringindo-se a anlise s partes parciais no processo e seus mandatrios, quanto capacidade ou legitimidade postulatria, pode-se ainda dizer que esta reservada queles que se prepararam academicamente para exercer o ofcio que os habilita a falar em nome das partes no processo, mediante uma procurao por estas outorgada, tendo em vista a complexidade da tcnica de abordagem das questes levadas ao juzo, e das inmeras dificuldades da mesma ordem que podem surgir no curso do processo.

Conceitua bcni a capacidade postulatria Adolfo Schnke (DerecAo procQsal civil, 1950, p. 'I, apud. Marques, Instituies..., 2000, p.l66) como a "capacidade de realiza^ atos processuais com eficcia jurdica". E ainda, como a capacidade de "dar a ex; esso devida a esses atos", a fim de que no falte s partes a assistncia tcnica devid. A partir du Constituio da Repblica de 1988, mais do que uma necessidade tcnica, a caj acidade daquele que pogtula em juzo tomou-se garantia assim prevista no artigo 133, deste diploma; "O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lef (e Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia e da OAB). J a capacidade de ser parte aquela determinada pela capacidade jurdica, ou de gozo, regulada pelo direito civil, abrangendo s pessoas naturais, jurdicas e formais (certas massas patrimoniais como esplio, massa falida e herana jacente ou vacante), estando as regras de reconhecimento desta capacidade estipuladas entre os artigos 2, 3 e 4 do Cdigo Civil de 2002, alm do artigo 12, itens III, IV e V do Cdigo de Processo Civil de 1973.

No que se refere capacidade de estar em juzo, esta no se identifica com a capacidade de ser parte, antes esta o seu pressuposto. Todavia, uma pessoa capaz de

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ser parte pode no estar processualmente legitimada, no tendo, por isso, capacidade de estar em juzo. E o que se d com os loucos de todos os gneros e com os menores de 16 anos, por exemplo.

E importante lembrar tambm que, se no existir a capacidade processual por parte dos integrantes da lide, geralmente, haver possibilidade de ser esta integrada, conforme disposio legal, evitando-se, com isso, possveis barreiras no acesso ao Judicirio, acarretadas pela falta de legitimidade para agir no processo. Este assunto ser tratado mais adiante. No direito processual civil espanhol, afinado quanto matria com o direito brasileiro, faz-se interessante a abordagem neste ponto, no que se refere doutrina contempornea, quanto capacidade de ser parte conferida a outros entes sem personalidade jurdica, levando-se a concluir que a personalidade no necessariamente pressuposto da capacidade de ser parte. Dito de outro modo: "actualmente no puede ya afirmarsQ que Ia capacidad para str parte es Ia transposicin procesal de Ia p^rsonalizidjurdica " (Samanes Ara, Las partes en e/..., 2000, p. 13). Pode isso ocorrer, conquanto a lei assim determine, e a lei espanhola equipara s pessoas jurdicas, entre outros entes, o grupo de consumidores e usurios afetados por um eixo danoso, quando os indivduos que o compem estejam determinados ou sejam facilmente determinados {SamanES Ara, Las partes en el..., 2000, P.19). No direito processual civil brasileiro, igual interpretao pode ser feita, uma vez que o artigo 12, inciso VII do CPC, entre outros diplomas legais, prev a representao em juizo, ativa e passivamente, inclusive s sociedades sem personalidade juridica, atravs da pessoa do administrador de seus bens. A doutrina, ao falar de capacidade processual, aborda tambm o sentido de 'parte legtima' como sendo: "aquela que tem direito a uma deciso sobre o mrito. Trata-se de conceito situado entre o de parte no sentido processual e o de parte vencedora. Parte todo aquele que aparece como sujeito processual com direito a um pronunciamento qualquer

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do rgo jursdicional; enquanto que parte vencedora aquela que obteve deciso definitiva (id est sobre o mrito) favorvel a seus interesses. Figura, porm, como parte legtima a pessoa que tem direito a uma deciso sobre o meritum causae, qualquer que ela seja (favorvel ou desfavorvel)" (LUIGI Monacciani, pp. 261-266, apud. FREDERICO Marques, Instituies..., 2000, v. II, p. 148). E relevante lembrar, ainda neste ponto, quanto s partes equiparadas ou consideradas como tal, ou seja, aquelas as quais se conferiu tal posio frente situao legitimante, e que participaram do procedimento em contraditrio, da sua formao at o provimento final. No mbito processual civil, ainda que eventualmente, possvel se falar da ocupao de posies atuantes no processo, alm das de autor e ru, que seriam as formas ordinrias de atuao. Fala-se, aqui, de outras formas de atuao como a dos litisconsortes, dos intervenientes, do Ministrio Pblico, abrangendo, ainda, possveis fenmenos

processuais que podem afetar as prerrogativas das partes, como ocorre com o revel e com aquele que ocupa a posio conferida pela 'legitimao extraordinria',

especialmente, todas estas situaes previstas na lei processual. Sem se aprofundar em todos os temas acima mencionados, sob pena de se estender em demasia o assunto em foco, apenas se tratar aqui, quanto parte revel 'substituida'(representada) pelo Ministrio Pblico ou advogado dativo; e sobre a doutrina da 'legitimao extraordinria' em geral, considerando especificamente o fato de que poder tambm estar a cargo do Ministrio Pblico como parte legtima, na posio de substituto processual dos prejudicados {representante para outros), em especial, nas aes denominadas coletivas. Alm daqueles casos em que a substituio processual (legitimao extraordinria) ocorre no curso do processo, pela transmisso da coisa ou direito em litgio.

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Inicialmente, h de se observar que, quanto ao revel, dentro da sistemtica atual, no resta seno considerar revogado o artigo 322 do Cdigo de Processo CiviP, de 1973, em conexo com a Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 5, LV, por contrariar o princpio constitucional do contraditrio e ampla defesa. Elevado categoria de garantia, o acesso ao Judicirio sob a proteo do 'devido processo legal', no seria de se admitir, diante falta do contraditrio e da ampla defesa, o julgamento e posterior condenao do revel (GONALVES, Tcnica..., 1992, p. 148-149). A revelia pode se dar por diversas circunstncias, mas a incidncia de seus efeitos (artigo 302 e 319 CPC/1973) que pode comprometer a legalidade do processo. A previso legal de presuno de veracidade dos fatos no impugnados pelo ru derruba sobre esse o nus de sua defesa; entretanto, se no estiver informado de que contra ele corre demanda judicial, como poder se defender? Nesse caso especfico encontra-se parte do tema que aqui se pretende discutir, visto que a prpria lei processual determina a substituio processual daquele ru que se tomou revel, tendo sido citado por edital ou hora certa, considerando-se incerta tal citao quanto ao seu objetivo especfico. Assim, prev a lei, para a defesa do ru que se tomou revel nestas circunstncias, que ser nomeado curador especial (artigo 9, II do CPC 1973). Configura-se esta situao jurdica uma espcie de legitimao que o rgo do Ministrio Pblico poder assumir quando intervm em favor desse ru revel. Quanto 'legitimao extraordinria' propriamente dita, tema relevante nessa pesquisa, o Professor Aroldo Plnio Gonalves, citando a doutrina tambm de Fazzalari, ressalta a importncia deste estudo, no por constituir inovao, mas pelos efeitos sociais que podem se dar, tendo em vista medidas jurisdicionais em processos recentemente regulados (GONALVES, Tcnica..., 1992, p.l48). Complementando o estudo sobre o conceito de parte, ser interessante traar os princpios processuais inerentes s partes, considerando que estas tm os mesmos

Artigo 322 do CPC: 'Contra o revel correro os prazos independentemente de intimao. Poder ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra'.

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direitos processuais e as mesmas garantias, mas, tm tambm os mesmos deveres, e tal fato reflete o principio constitucional bsico de que 'todos so iguais perante a lei'.

Assim, como sujeitos parciais da relao processual, as partes tm direitos e deveres, os quais devem ser regidos pelos princpios, tanto de ordem constitucional, quanto de ndole processual, que esto enumerados a seguir.

2.5. Princpios Processuais e Constitucionais Relativos s Partes Parciais do Processo.

Do seu conceito formal ou processual emanam algumas diretivas para se identificar os princpios processuais relativos 'parte', e, pela doutrina^'em geral, so apontados, pelo menos, quatro: o princpio da dualidade de partes; o da igualdade das partes e os princpios do contraditrio e da ampla defesa. A esses trs, acrescenta Abelha Rodrigues o princpio da probidade processual, pelo qual a parte ter o dever de agir de forma clara, com verdade, lealdade e boa-f (artigo 14 do CPC), tendo o magistrado o dever de ofcio condenao do litigante de m-f (artigo 273 do CPC) (RODRIQUES, Elementos..., 2000, v. I, p.229-230). Estudando a etimologia da palavra 'princpio', verifica-se consistir este, segundo Descartes, na busca das causas primeiras, "e estes princpios devem ter duas condies; uma, que sejam to claros e evidentes que o espirito humano no possa duvidar de sua validade [...]; a outra, que seja deles que dependa o conhecimento das outras coisas, de sorte que possam ser conhecidos sem elas, mas no reciprocamente elas sem eles" (Princpios da filosofia, prefcio)" (apud. JaPIASS ET Marcondes, Dicionrio..., 1996, p.220-221).

Amaral Santos, Primeiras Unhas..., v. I, p. 343-344; FREDERICO Marques, Instituies..., v. II, p.149-151; Gusmo Carneiro, Interveno... p. 9-10, Oliveira Jnior, Curso de..., v. 1,1973, p.213; por exemplo.

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Pelo princpio da dualidade, h a necessidade da presena de duas partes distintas completando a angularidade necessria formao da relao processual; decorre da a necessidade de tratamento igual perante a lei para ambas as partes (artigo 125, I do CPC). No constitui, entretanto, afronta a tal princpio, o disposto no artigo 188 do CPC Brasileiro, quanto contagem de prazo em qudruplo para responder e em dobro para recorrer, em se tratando da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico, tendo em vista que, os desiguais tambm precisam ser tratados, considerando tal caracterstica, ou seja, as dificuldades decorrentes da burocracia administrativa que envolve tais entidades. Assim, "a regra bsica da igualdade das partes , portanto, regulada mediante normas procedimentais adequadas posio da parte e natureza do processo" (CARNEIRO, Interveno de..., 2000, p. 8-9). De acordo com o princpio da dualidade, em todo processo h sempre duas partes pelo menos (autor e ru), podendo, entretanto, acontecer que vrios autores e vrios rus estejam juntos num mesmo processo, dando lugar formao do litisconsrcio (ativo ou passivo, conforme o plo ocupado pela pluralidade de partes, ou haver pluralidade em ambas as posies). O que deve existir a distino entre as partes, conforme afirma Rosenberg, citado por Oliveira Jnior. "No se concebe que algum litigue contra si mesmo, nem sequer como representante de outra pessoa ou como litisconsrcio ou interveniente adesivo de seu prprio adversrio; tampouco ningum pode executar-se a si mesmo" (Curso de..., 1973, p.213). Embora, sempre em posies distintas, autor e ru possam receber denominaes diferentes destas, conforme os procedimentos ou aes (executadoexeqente; reivindicante-reivindicado; requerente- requerido; etc.) em que atuam. Entretanto, de se admitir que pode existir relao processual ntegra, sem que haja necessidade de ocorrer a angularidade. "Apenas na jurisdio voluntria (que, como vimos alhures, no , na opinio majoritria, uma verdadeira jurisdio) poder-se- admitir uma relao processual ntegra, embora apenas linear: autor/juiz to-somente (assim, v. g, quando algum postula em juzo a retificao de seu nome, inexistindo qualquer outro interessado a ser citado). Na jurisdio

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contenciosa, a relao processual torna-se integra com a citao do demandado " (CARNEIRO, Interveno de.... 2000, p. 7). Quanto ao princpio da igualdade, este assegura aos litigantes o mesmo tratamento processual, sendo a posio jurdica das parles idntica sob o aspecto formal. Todavia, sob o aspecto qualitativo, esta posio no reflete equivalente igualdade, uma vez que resulta das possveis posies no processo, vantagens e desvantagens para os litigantes, sem, claro, que isto constitua qualquer afronta ao princpio da igualdade, conforme j se observou a respeito do prazos para o Ministrio Pblico e Fazenda Pblica. O autor, salvo algumas excees^^, escolhe o momento para agir e o foro competente, nos casos dos artigos 94, 1, 95, segunda parte, e 107, do Cdigo de Processo Civil, no podendo, jamais, ser condenado a pagar qualquer prestao, exceto as custas e honorrios advocatcios, porquanto, '"'"conforme ensina ROSEMBERG, o direito processual moderno no reconhece mais a iudicia duplicia" {apud. Oliveira Jnior, Curso de..., 1973,p.214). O ru, por sua vez, tem as vantagens de ser demandado no foro de seu domiclio (art. 94, do CPC), a de falar em ltimo lugar (art. 454 do CPC), e a de ter em seu favor a presuno de encontrar-se no gozo do direito invocado pelo autor, o que acarreta a este a obrigao de provar o que alega (ei incumbit qui dicit, non qui negai) (Oliveira Jnior, Curso de..., 1973, p.214; Amaral Santos, Primeiras linhas..., 1993,p.344). Por fim o princpio do contraditrio, pelo qual se garante a ambas as partes que no sero condenadas sem serem ouvidas (artigo 213, 214 e 302 do CPC), e por isso deve-se, sempre que se fala em contraditrio, mencionar tambm o princpio da ampla defesa. A ocorrncia da defesa, na verdade pode no se efetivar; entretanto, ser suficiente a sua oportunidade, para que o contraditrio se faa presente, recaindo sobre a parte regularmente citada, o nus da sua defesa. No h que se falar em afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, caso regular e efetivamente citada e/ou

Artigo 302, incisos II e 111 do CPC.

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intimada, a parte contrria no comparea para contestar as alegaes que contra ela foram levadas ao judicirio. Certamente que tal fato prejudicar sua defesa, isto , se realmente houver fundamento legal para tanto, e se os fatos alegados pela parte contrria no forem devidamente impugnados, se faro a presentes os efeitos da revelia (art. 319 e 322 do CPC), sempre sob o olhar atento do juiz quanto suas conseqncias (art. 324 do CPC). Completando-se a compreenso do alcance dos princpios do contraditrio e ampla defesa, como fundamentais atuao das partes no processo, toma-se necessrio apresentar sua conceituao mais atual. Dinamarco, referindo-se ao contraditrio processual, afirma ser

indispensvel que os atos, tanto do juiz, dos seus auxiliares e da parte contrria devem ser comunicados para possvel e adequada resposta e reao da outra parte. " indispensvel, tambm, que entre as partes e o juiz se instale no processo um dilogo construtivo, no sentido de melhor instruo daquele para decidi>^\ Da porque se compreender, hoje, que "o principio do contraditrio envolve a trplice garantia do conhecimento, dilogo e prova. [...] Evitar surpresas para as partes , tambm, assegurar-lhes o dilogo e, conseqentemente, o contraditrio processuaP' {A instrumentalidade..., 1996, p.305, n 8) Inegavelmente, todos estes princpios apontados acima s sero possveis de ser observados dentro de uma demanda posta em juzo, no se podendo furtar-se, neste ponto, de se mencionar, inicialmente, dois princpios processuais constitucionais, primordiais, apontados na doutrina de ROCHA, tambm como relativos s partes. So estes: o princpio do acesso jurisdio (CR/88, art. 5-, XXXV), como garantia das partes de acesso aos rgo jurisdicionas; e o princpio do devido processo legal (CR/88, art. 5-, LIV e LV). "No basta s partes terem o direito de acesso ao Judicirio. Para que o socorro jurisdicional seja efetivo, preciso que o rgo jurisdicional observe um processo que assegure o respeito aos direitos fundamentais" (ROCHA, Teoria geral..., 1996, p.51).

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Outro importante princpio fundamental do prprio direito processual civil, que d suporte aos demais, aquele que representa, em particular, a presena e a atuao das partes na conduo do processo, do qual so os maiores interessados, portanto, considerando o conceito atualizado de 'parte'. Refere-se aqui ao princpio dispositivo, que ''diz respeito ao poder que as partes tm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamento do processo" (Baptista da SILVA, Curso de..., 2000, v. I, p.63), ou mesmo da propositura da ao em reparo a direito ofendido. O exerccio do direito de ao um poder, mas tambm uma faculdade da parte.

"Segundo este principio, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes (iudex iudicare debet allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tenha sido postulada pelas partes. Tal princpio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes no hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situao de fato afirmada por todas as partes como verdadeira " (Baptista da Silva, Curso de..., 2000, v. I, p.61). Este princpio vigora no direito brasileiro como regra fundamental do processo, ou como simples princpio diretivo, sujeito, todavia, severas limitaes previstas pelo legislador, no interferindo, entretanto, tal fato, na sua importncia, como forma de viabilizar a participao efetiva das partes quanto ao futuro provimento emanado do juiz incumbido de dar soluo ao conflito. Por outro lado, "ie os direitos no forem reclamados por seus titulares, no h sequer possibilidade do prprio exerccio da funo jurisdicionar (PLNIO GONALVES, Poder Judicirio, 1994, p. 30). Marca-se, pelo exposto, o princpio da iniciativa das partes, que entretanto, assim como o dispositivo, sofre limitao, a qual est contida na regra do artigo 262 do CPC/73, que dispe sobre o princpio do impulso oficial. Por este ltimo entende-se que, embora o processo s comece por iniciativa da parte, desenvolve-se por impulso oficial, estando nos artigos 130 e 131, do CPC/73, a outorga de amplo poder ao juiz na determinao e avaliao da prova.

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Assim, a participao de ambas as partes no processo, em contraditrio, com igualdade e probidade, o que pode garantir o devido processo legal proclamado na Constituio da Repblica do Brasil.

Mauro Cappelletti toca neste assunto em brilhante conferncia proferida em Curitiba em 1991, tendo sido esta publicada na Revista Forense. Segundo sua fala, essencial saber distinguir, quanto funo jurisdicional incorporada pelo juiz, imparcialidade e passividade, devendo este ser imparcial quanto ao contedo da controvrsia, mas no com respeito relao processual. "Emerge aqui a distino entre o "princpio dispositivo em sentido substancial ou prprio", a ser respeitado deixando exclusivamente s partes a iniciativa de instaurar o processo e de determinar-lhe o contedo, a res iudicanrfa, o que inclui a alegao dos fatos essenciais determinao da causa petendi e o "princpio dispositivo em sentido processual ou imprprioque, ao contrrio, no tem razo de ser, constituindo precisamente obrigao do juiz controlar, repito, o regular, leal, rpido desenvolvimento do processo, com a possibilidade, para tanto, de impor prazos e sanes..." (Cappelletti, Problemas de..., 1991, p.120-121). Adverte o citado autor sobre a necessidade, nos dias de hoje, de ser o juiz independente, e por isso que poder ser imparcial; mas dentro desta independncia, que ele seja responsvel quanto ao seu papel perante a sociedade. A funo social do juiz dever aparecer refletida no desempenho de suas responsabilidades, que poder ser de vrios tipos: juridica, penal, administrativo-disciplinar e tambm civil {Problemas de..., 1991, p.l27). E s partes ser dada oportunidade de participao na formao da deciso do juiz quanto aos seus direitos e interesses. At agora apenas se est buscando formar as bases tericas, por meio da abordagem, dentro da Teoria Geral do Processo, de conceitos, distines e princpios fundamentais, necessrios posterior compreenso do sentido contemporneo do instituto da substituio processual.

3. NULIDADES NO PROCESSO E A CAPACIDADE DAS PARTES

Tratando-se da capacidade e suas variaes (de ser parte, de estar em juzo e postulatria) de pressupostos processuais, no se pode ignor-las, como essenciais ao desenvolvimento vlido e regular do processo. A importncia tanta, que existem, dentro das prprias regras processuais, formas de integrao de capacidade daqueles que no a possuem, a fim de que no sejam estes barrados no caminho da reparao de injustia, ameaa ou violao em seus direitos. A falta de capacidade ou de sua integrao poder trazer conseqncias processuais diversas, conforme relacionem ao autor, ru ou terceiro, e entre estas a decretao de nulidade do processo, quando recair sobre o autor o vcio de incapacidade. Antes porm, de se abordar o tema, necessrio se faz, ainda que brevemente, mencionar as regra bsicas da teoria geral das nulidades na sistemtica processual nacional.

3.1. Aspectos Bsicos da Teoria Geral das Nulidades no Processo

O estudo sobre nulidade comporta o conhecimento da evoluo de seu sentido na histria do direito. Valle Ferreira discorre com clareza sobre o tema, fixando, em princpio, uma compreenso ftmdamental a respeito desse sentido. Diz ele: "a nulidade nasce sempre da violao da lei, de maneira que devemos sempre concluir pelo carter negativo do conceito de nulidade"^ {Yi.'RRElBA, Subsdios..., 1963, p.30).

' Ferreira, Valle. Subsdios para o estudo das nulidades. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, Ano XIV, n 3 (Nova fase) - outubro de 1963, p. 30.

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Assim considerada, pode-se dizer que o entendimento de nulidade no se contrape ao de anulabilidade. Continua Ferreira:

"atos nulos e atos anulveis so igualmente imperfeitos, padecem de imperfeies mais ou menos graves, mas o certo que tm a mesma existncia irregular e precria. Nesta matria, em verdade, s se encontram dois conceitos antagnicos: validade e invalidade" (FERREIRA, Subsdios..., 1963, p. 30). Historicamente, falava-se em 'nulidade de pleno direito', expresso que, como todo o resto dos institutos de direito processual, sofreu a influncia do sistema privatstico herdado do direito romano, e por tanto tempo imperou na doutrina processual. Ferreira analisa a evoluo desse instituto partindo, como deve acontecer, de suas origens.

"No h nulidade de pleno jure, tudo porque, mesmo inquinado do vcio mais grave, o ato quase sempre conserva uma aparncia de regularidade, que s pode ser destituda pela declarao do juiz. Esta presuno de regularidade, este respeito pelas aparncias, um dos grandes princpios da organizao civil, cuja aplicao mais brilhante e freqente, segundo assinalou De Page (I, n" 96), encontra-se na posse, um estado aparente de direito de propriedade, que s vezes protegido at mesmo contra o versus dominus. A idia de uma nulidade radical, ou de pleno direito, peculiar ao fraseado romano, num tempo em que podia ser invocada a interveno pretoriana para abrandar os rigores da lei. Assim, ainda formalista ao exagero, embora j em fase de desenvolvimento, o Direito Romano decidia pela nulidade e negava qualquer efeito ao ato jurdico, quando no fossem observados os requisitos da forma que a lei recomendava. Apenas neste caso de desobedincia, poder-se-ia questionar a invalidade: fora da, no se aplicava o princpio da nulidade, mesmo na hiptese de estar o ato inquinado de outro vcio ou defeito. Nesta emergncia, consoante informa todos os historiadores, a doutrina romana, para abrandar as solues rigorosas e radicais do jus civile, ento radicais e por isso mesmo contrrias equidade natural, admitiu que tambm em outros casos a eficcia dos atos podia ser paralisada pela autoridade do Pretor, uma vez que este costumava conceder as seguintes restries enumeradas pelos romanistas: ob aetatem, ob dolum.

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ob metum, ob errarem. Neste caso, sim, eram espcies de milidades por via de ao, em oposio s nulidades de pleno direito, tambm chamadas radicais. A explicao, assim, parece bem simples: alm da nulidade civil, ou legal, que se afirmava de pleno direito e existia desde o principio, tnhamos a nulidade pretoriana, ou judiciria, porque supunha o exerccio de uma ao e sentena. A anulabilidade, portanto, apareceu depois e apenas significa o resultado de um processo engenhoso de proteo, rigorosamente peculiar quela fase de evoluo do Direito Romano" (FERREIRA, Subsdios..., 1963, p.31-32). Do direito romano passou o sentido de 'nulidade de pleno direito' e 'nulidade por via de ao' para o direito francs, no qual vigoravam simultaneamente. No perodo medieval, a Frana reconhece a distino entre nulidades de pleno direito e nulidades dependentes de resciso; assim, quando a norma pertencia ao Direito nacional, sua violao produzia a invalidade do ato, mas se a norma violada era do Direito Romano, "o juiz s podia anular o ato depois que os interessados, mediante pagamento de taxas, conseguissem, da Chancelaria do Rei, a necessria carta de resciso". Com a unificao do direito, a distino perdeu o sentido (Gonalves, Nulidades..., 1993, p.78). Dessa forma, a doutrina processual brasileira mais antiga tambm foi influenciada por essas ponderaes. No Cdigo Comercial e no Regulamento 737, viam-se referncias freqentes s nulidades de pleno direito e s nulidades dependentes de resciso, o que gerou concluses, por vezes, imprecisas a respeito do tema. "O equivoco se reflete na interpretao dos efeitos produzidos pela declarao de nulidade, sendo freqente a distino entre nulidade e anulabilidade pela afirmao de que, naquela, o efeito da sentena opera ex tunc, e nesta se produz ex nunc" (Gonalves. Nulidades..., 1993, p.80). Pode-se concluir, do exame do trabalho de Valle Ferreira, que no direito moderno no tem lugar a denominada nulidade de pleno direito, uma vez que inexiste invalidade que decorra diretamente do ato viciado. Ao contrrio, necessrio que a validade ou invalidade do ato seja reconhecida por autoridade pblica que tenha competncia para tanto.

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No outro o entendimento a respeito do tema apresentado pelo Professor Aroldo Plnio Gonalves, em importante e completa obra intitulada "Nulidades no Processo", na qual analisa o instituto dentro da Teoria Geral do Direito e da Teoria Geral do Processo, criticando a idia de nulidade como conseqncia jurdica inerente ao ato viciado. Enquadra, este autor, a nulidade no processo, como conseqncia jurdica situada no quadro das sanes, previstas para o ato praticado em

desconformidade com a lei que o rege, consistindo na supresso dos efeitos jurdicos que ele se destinava a produzir (GONALVES, Nulidades..., 1993, p. 12).

"A nulidade de pleno direito no pode ser concebida de forma coerente no Direito contemporneo, e realmente surpreendente que tenha atingido o campo do Direito Processual, onde deveria encontrar a mais forte resistncia, porque nega o prprio objeto de que ele se ocupa. Admiti-la o mesmo que se admitir que o ato se valora a si mesmo, e que a partir dessa valorao desencadeia automaticamente o efeito de se auto-anular. Mas a fora da nulidade, como sano, no est na fora do vcio. O vcio deve ser apreciado por quem detm competncia para aferir a validade do ato, para que a nulidade possa ser declarada [...] Qualquer ato existente no processo s se torna ineficaz para operar os efeitos a que estava destinado depois que a deciso judicial sobre ele faz incidir a sano da nulidade" (GONALVES, Nulidades..., 1993, p.81-82). ainda importante ressaltar que toda sano jurdica se distingue das sanes de outras formas normativas por ser juridicamente organizada, ou seja, sempre predeterminada, sendo sua aplicao regulada pela ordem juridica, que prev as hipteses e o procedimento de sua incidncia no caso concreto. Entretanto, por razes de poltica legislativa e de ordem lgica, em algumas hipteses a sano da nulidade prevista caso a caso, visto que, catalogar todos os defeitos possveis de ato anmalo acabaria por limitar o alcance dos vcios do ato, alm de parecer tarefa impossvel de ser cumprida. Dessa forma, fala a doutrina em nulidades cominadas (previstas por lei) e outras no-comnadas (caso a caso), mas a lei fixa os critrios gerais em que podem ser alegadas e que justificam sua aplicao (Gonalves, Nulidades..., 1993, p.16-17). No recente o entendimento da natureza juridica da nulidade como sano processual, j escrevia em 1941, HuGO Alsina: "Ia nulidad es Ia sancin por Ia cual Ia ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales cuando ensu ejecucin no se han

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guarsdo day formas prescriptas por aqulla"^ {Tratado terico prctico de derecho procesal civily comercial, v. I, p. 718; apud. Marques, Instituies..., 2000, p.368).

Ento, Henri e Lon Mazeaud, na traduo de Frederico Marques completam:

"a nulidade uma sano que atinge um ato no-conforme com as condies de validade (de forma ou de fundo) impostas pela regra de Direito. O ato, porque contrrio ao Direito, ento considerado como se no tivesse existido, e as partes retornam, na medida do possvel, ao estado anterior a esse ato" (Leons de droit civil, 1955, tomo I, p.367; apud. Marques, Instituies..., 2000, p.368). Na verdade, no Brasil, existem vrias doutrinas a respeito das nulidades processuais, umas mais apegadas idia de um processo vinculado ao direito material, e outras mais prximas da interpretao moderna do instituto, na qual se valoriza a autonomia do Direito Processual. Exemplo de doutrina questionvel, e porque no dizer, data venia, ultrapassada, pois exposta na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939, aquela lecionada por Galeno Lacerda^, da qual compartilha Antnio Janyr Dall'agnol JNIOR Buscando fundamentos na doutrina de Carnelutti, que adotava a distino entre nulidades absolutas, relativas e anulabilidades^. Galeno Lacerda as distinguia da seguinte forma: "O ato relativamente nulo, ao contrrio do absolutamente nulo, que no produz efeito algum, pode produzi-lo, desde que se ^ Trad.: "a nulidade a sano para a qual a lei priva a um ato jurdico de seus efeitos normais quando em sua execuo no tenha sido observado as formas prescritas por aquela". ' Na obra intitulada Despacho saneador, Porto Alegre: La Salle, 1953, e que foi divulgada por EGAS Muniz de Araoo, j na vigncia do CPC de 1973, na sua obra "Comentrios ao CPC, que j est em sua 9 edio, publicada no Rio de Janeiro, pela Forense, 1998, v. 11. " Na obra intitulada Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Porto Alegre: La Jur, 1985, v.III. ' Tanto na doutrina processual nacional como na estrangeira, v-se essa tripartio na classificao das nulidades. Nestes termos, com relao ao direito espanhol, por exemplo, Francisco RaMOS Mndez trata da nulidade absoluta (= insanvel), relativa (=sanvel) e da anulabilidade (= dependente de arguio do interessado, como a incompetncia relativa) apud. TesheiNER ob. cit. p.93, nota n 119.

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realize determinada condio; em outras palavras, ao contrrio da nulidade absoluta, a nulidade relativa significa que a eficcia do ato est sujeita condio constituda pelo evento que sane o vicio. Essa condio suspensiva. Diz-se, ento, que o vicio convalesce. [...] Enquanto o ato relativamente nulo est sob condio suspensiva da confirmao ou da aquiescncia, o ato anulvel est sob condio resolutiva da reao. A conduta transcendente para a eficcia do ato, no primeiro caso, comissiva; no segundo, omissiva. Na anulabilidade, 'no cabe dizer que os efeitos do ato se suspendam at a produo da reao, mas que eles se produzem desde logo, apesar do vcio. Portanto, a reao no os constitui, mas os extingue. Isto significa que a conditio iuris age no como suspensiva, seno como resolutiva" {Lacerda, Despacho saneador, divulgado por Muniz de AragO, em Comentrios..., p. 264, apud. TESHEINER, Pressupostos..., 2000, p.93). Aroldo Plnio Gonalves, analisando a doutrina de Carnelutti sobre o tema, a qualificou de engenhosa, "entretanto, artificial e irreal a admisso de que a eficcia do ato sujeito convalidao, caracterstica da nulidade relativa, seja suspensa at que se realize o evento que sana o vcio. Nenhum vcio impede automaticamente a eficcia do ato no processo. Se isso fosse possvel, o vcio o paralisaria e o procedimento no poderia prosseguir. O ato processual produz efeitos imediatos, ainda que eivado de irregularidades" (Gonalves, NuUdades..., 1993, p.86). Na crtica doutrina de G. Lacerda, esclarece AROLDO Plnio que este doutrinador estabeleceu vinculao entre o regime das nulidades e a natureza da norma violada^. "Se nelas prevalecerem fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca a nulidade absoluta, insanvel, do ato. Vcio dessa ordem deve ser declarado de oficio e qualquer das partes o pode invocar. Quando, porm, a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da parte, o vcio do ato sanvel. Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade. O critrio que as distinguir repousa, ainda, na natureza da norma. Se ela for cogente, a violao produzir nulidade relativa. [...] A anulabilidade, ao contrrio, vcio resultante

0 que se pode entender como ponto original de sua doutrina.

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da violao de norma dispositiva" (Gonalves, Nulidades 1993, p. 92). Assim, enquanto dispositiva, uma norma no pode ser violada, j que permite disposio em contrrio, no cabendo se falar em sano de nulidade por sua violao. Quanto violao de norma cogente, caber decretao, 'de ofcio', da nulidade. Tal distino no compatvel com a natureza do processo, considerado como procedimento realizado em contraditrio com o fim do ato imperativo do Estado, que a sentena, visto que o processo disciplinado por normas exclusivamente de ordem pblica. "A participao garantida no processo daqueles que iro suportar os efeitos da deciso no constitui matria de interesse particular, mas essencialmente questo de ordem pblica, tanto que, hoje, no Brasil, fez-se objeto de proteo da norma constitucional" (Gonalves, Nulidades..., 1993, p.92-93). Carnelutti distinguia interesse pblico e interesse privado e teve uma viso correta quando ressaltou que h base para a anulao do ato viciado quando o vcio do ato atingir o interesse da parte, prejudicando-a. "Se o vcio do ato praticado contra a norma no trouxe prejuzo, no se anula o ato, ainda que a parte interessada por quaisquer motivos na nulidade a requeira. E evidente que o vicio do ato e as conseqncias que ele possa produzir no descaracterizam a norma processual, nem transformam sua natureza" (GONALVES, Nulidades..., 1993, p.93-94). Poder-se-ia fazer, nesse ponto do discurso, um estudo mais profundo sobre as diversas doutrinas a respeito das teorias quanto s nulidades no processo, existentes no Direito Processual; entretanto, estar-se-ia correndo o risco de desvio do tema central. Porm, cabe, nesse momento, a fim de se concluir sobre tais teorias, um ltimo comentrio envolvendo os princpios que devem nortear a declarao de nulidade no processo. Para tanto sero usadas como base duas posies doutrinrias relevantes no estudo do tema'. A primeira a ser apresentada, e na qual so ampliados ao extremo os

^ H variao na doutrina quanto a determinao de tais princpios. Para Fbio Gomes, por exemplo, as regras e princpios informadores da teoria das nulidades so quatro: da relevncia das formas (como imperativas, sob pena de contaminao do ato, prevalecendo, entretanto, a instrumentalidade); da causalidade (contaminao dos atos praticados subseqentemente ao ato nulo e dele dependente); do

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princpios que cercam a matria, a doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier. E a segunda posio, mais direta, restrita e no menos completa, ser aquela revelada pela doutrina de Aroldo Plnio Gonalves.

Teresa Wambier enumera os princpios atinentes s nulidades no processo, seguindo os prprios dispositivos previstos pelo CPC Brasileiro, alertando que se l esto, seria porque o legislador os havia acolhido, devendo por isso servirem de base para a formulao das regras que tratam das nulidades e anulabilidades no processo civil nacional (Nudidades do processo e da sentena, 1997, 110-222). Seguindo a

enumerao desta autora, devero ser observados os seguintes princpios e regras para a declarao de nulidade: "1. O processo forma: art. 156 e 157; 2. As formas tm carter instrumental: arts. 154; 214, 2.; e 244; 3. No h nulidades sem prejuzo: arts. 249, 1. e 2."; 250, pargrafo nico; 4. Nulidades institudas precipuamente no interesse das partes, ainda que absolutas, so sanveis: arts. 284; 13; 5. Nulidades institudas no interesse pblico so insanveis: art. 113, pargrafo nico; 6. Economia processual: art. 245; 7. Nulidades relativas s podem ser argidas pelo interessado: art. 245; 8. Princpio da interdependncia: arts. 248; 249; 9. Princpio do contraditrio: art. 398; 10. Princpio da proteo: art. 243, ltima parte; 11. Princpios da conservao e aproveitamento: art. 250; 12. Princpio da celeridade: art. 245; 13. Princpio da comunicao: arts. 247; 214; 14. Princpio da especificidade: art. 246; 15. Princpio da eficcia do ato viciado: art. 485". 16. [...] "Toda vez que estiverem presentes dois ou mais vcios num processo, o regime jurdico seguido deve ser o mais rigoroso (o do vcio mais grave)" {Nulidades.... 1997, p.150 e 359). prejuzo (aliado ao princpio da finalidade j que o ato ainda que viciado, se atingir sua finalidade no causar prejuzo processual) e finalmente, o princpio da convalidao do ato nulo e pronunciamento da nulidade (aliado tambm ao princpio do finalidade, assim, atingido o fim, o ato nulo convalescer e a nulidade no ser pronunciada), em Teoria geral do processo civil, 2002, p.234-238.

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A amplitude com que tratou a matria pode ter levado o discurso acima a certos equvocos, havendo, por exemplo, tratamento igual a situaes nem to equivalentes. Examinando-se os princpios apontados nesse rol, v-se, dentro da mesma categoria, vcios que podem provocar a nulidade do ato, e noutros, a nulidade do prprio processo (itens 14, art. 246 do CPC: " nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervi?^'). As conseqncias processuais advindas nesse caso so relevantes, pois, trata-se de caso de inexistncia do processo e no de nulidade de ato processual. Ainda que se possa verificar o esforo imprimido pela citada autora na tentativa de sistematizao do tema, data venia, parece que se est diante sim, de regras a serem analisadas quando da verificao da necessidade ou no de declarao de nulidade no processo, e no de princpios considerados como, apenas ou to-somente, "fundamentos normativos que esto na base estrutural de um sistema" (Gonalves, Nulidades..., 1993, p. 58). A prpria autora Teresa Wambier, mais frente em sua obra sobre nulidades do processo e da sentena, ao abordar o tema, sob o ttulo "'funes dos princpios no plano pragmtico", restringe, de certa forma, os princpios, queles que mais so invocados quanto possibilidade de sanao dos eventuais vcios ocorridos nos atos processuais. Por outro lado, a autora defende, alm da aplicao dos princpios, tambm a verificao das regras: "Cumpre, entretanto, lembrar-se de que a aplicao destes princpios no desfigura as regras, pois se em uma determinada hiptese so, aqueles e estas, aplicveis (e o sentido destas ligeiramente alterado), noutra hiptese diferente, podem ser aplicadas somente as regras. A combinao das regras e dos princpios , portanto, o instrumento principal a garantir um mnimo de previsibilidade, de que se falou anteriormente" {Nulidades..., 1997, p. 193).

Mais adiante, aponta a citada autora os princpios que mais freqentemente aparecem na base das decises que no acolhem, quer as nulidades, quer as anulabilidades, entre os quais: o da ausncia de prejuzo (como mais citado); o da

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instrumentalidade das formas (apesar de se apresentarem com outras denominaes nos acrdos); do aproveitamento e o princpio que determina que o processo forma. Conclui a autora sua pesquisa, afirmando que: sobre este ltimo princpio, ele "s se aplica no momento anterior elaborao da lei, e para a elaborao dela, quando o legislador cria formas rigidamente tratadas, para determinados atos. Este rigor se deve a que, por meio destas formas, pretende-se assegurar a eficcia do ato". Quanto ao princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade, indica a autora como um dos mais invocados. Sendo que, por fim, afirma que o princpio, segundo o qual no se decreta nulidade sem que haja prejuzo, o mais invocado, aplicando-se conjugado com os princpios do aproveitamento e da instrumentalidade das formas, tanto s nulidades quanto s anulabilidades, para no se acolherem as argies {Nulidades..., 1997,p.206). Reduzindo-se compreenso do termo 'princpio' acima exposta, foi que o professor AROLDO PLNIO GONALVES se limitou a fechar o sistema estrutural das nulidades no processo em apenas dois: o princpio da finalidade e o da ausncia de prejuzo. Desta forma se fixou este doutrinador, no estudo do tema, aos limites de uma Teoria Geral do Processo, estendendo, inclusive, tal classificao para alm do processo civil (arts. 244, 249, 1 e 2 do C. Pr. Civil), ao processo trabalhista (art. 794 da CLT) e ao processo penal (art. 563 do C. Pr. Penal).

Pelo artigo 794 da CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas): "Nos processos sujeitos apreciao da Justia do Trabalho, s haver nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuzo s partes litigantes''^', e o artigo 797 completa: "O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende". Previsto no artigo 57 do Projeto de Legislao Processual do Trabalho, de Carlos Alberto Barata Silva e Jos Luiz Vasconcelos, est que "no decretar a nulidade argida pela parte que lhe tenha dado causa, no decretando, em nenhuma hiptese, a nulidade da qual no lenha resultado prejuzo" (GONALVES, Nulidades..., 1993, p.59). Pelo artigo 563 do Cdigo de Processo Penal (CPP): "Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a

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defesa". Critica nesse ponto o Professor Aroldo Plnio Gonalves a impropriedade da linguagem usada pelo legislador,

"pois empregou o termo nulidade em lugar do vcio ou da irregularidade do ato passvel de ser declarado nulo. [...J No raro que os processualistas se refiram ao "ato nulo" identificando-o ao ato viciado, o que de forma alguma correto, pois nem todo ato que contm vicio efetivamente declarado nulo" (Nulidades.... 1993, p.59). As confuses podem nascer da forma relapsa com que se empregam os termos tcnicos processuais; assim, ensina o supracitado autor que

"quando a nulidade cominada e a norma jurdica diz " nulo o ato...", a linguagem normativa se traduz em "deve ser" declarada a nulidade. [...] O que preexiste declarao de nulidade o ato viciado ou irregular, e no a prpria nulidade que, como sano, s torna o ato nulo depois de aplicada" {Nulidades..., 1993, p.60). No Cdigo de Processo Civil Brasileiro vigente, o artigo 244 disciplina parte do assunto, dispondo que; "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, alcanar-lhe a finalidade". Completa o 1 do artigo 249 do CPC, determinando que; "O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte". E, por fim, prev o pargrafo nico do artigo 250 deste diploma: "Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa". Pelo que se v, a finalidade e o prejuzo so conceitos que se entrelaam no processo e isto foi demonstrado na brilhante doutrina apresentada pelo Professor Aroldo Plnio Gonalves. "A finalidade do ato processual de construir o processo vlido para que se possa ser, validamente, emanado o provimento" {Nulidades..., 1993,p.61). Considerando-se o processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, "a finalidade do ato importa, conseqentemente, em inexistncia de prejuzo na participao das partes" {Nulidades..., 1993, p.6I). Por isso para que seja declarada a nulidade do ato h de haver prejuzo processual, portanto, para a regularidade do processo conforme modelo legal.

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"A aplicao da sano, como conseqncia normativa, requer a apreciao do ato, dos efeitos de sua irregularidade no processo e das condies legalmente prevista para a sua argio. pelos efeitos do vcio do ato sobre o procedimento e sobre a participao das partes que o cumprimento da finalidade do ato processual e a ausncia do prejuzo podem ser aferidas" (GONALVES, Nulidades..., 1993, p. 65-66). Por essa doutrina simples, porm consistente, ficam determinados os indispensveis princpios que devem nortear a declarao de nulidade do ato processual Importante tambm referir-se nesse momento a respeito do ato inexistente expressamente mencionado no artigo 37 do CPC Brasileiro vigente, em seu pargrafo nico: "os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos". Entretanto, pode-se falar que o ato ser tido como inexistente sempre que, na dinmica seqencial dos atos do processo, haja ocorrido omisso destes, afetando essencialmente o modelo legal do procedimento. E na doutrina concludente de Aroldo Plnio Gonalves: "Obviamente no se pode anular ato inexistente, mas a inexistncia do ato, quando essencial ao desenvolvimento vlido do procedimento, pode levar nulidade do processo [...] O ato inexistente no poder ter seus efeitos suprimidos porque nunca os possuiu e no pode ser considerado vlido, como o ato passvel de nulidade, que, entretanto, no chega a ser decretada, porque a lei no lhe confere qualquer efeito. Se a inexistncia atinge a prpria sentena, por falta de requisito essencial, esta no passa em julgado, porque se juridicamente inexistente, no pode produzir efeitos no Direito" {Nulidades..., 1993, p. 75-75).

Assim, pode-se dizer que existem categorias distintas de vcios que podem atacar o processo como um todo, sendo relevante o reconhecimento diferenciado dessas categorias, pois, influenciam diretamente no procedimento. Egas D. MoNiz DE Arago ^ agrupa os vcios resultantes da infrao do modelo traado na lei processual em trs categorias: "O mais grave de todos a inexistncia do ato; o menos grave, a simples irregularidade. Em posio intermediria se situa a * Apud. Plnio Gonalves, Nulidades..., p.69, que nos remete obra de origem.

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nulidade, que comporta, por sua vez, idntica distino: a mais grave de todas a nulidade absoluta, a menos grave, a anulabilidade. Em posio intermediria se situa a nulidade relativa" {Comentrios..., 1992, v. II, p. 360-361). Tal tentativa de reduzir os vcios a uma categoria, classificando-os pela gradao de sua gravidade, para da se extrair a classificao das nulidades, prontamente criticada pelo doutrinador mineiro AROLDO Plnio Gonalves, segundo o qual tal gradao "encontra dificuldades insuperveis, pois a prpria nulidade no um vcio, e no pode ser conceituada como defeito do ato" {Nulidades..., 1993, p.69). Para Aroldo Plnio Gonalves: "a gradao do vicio , pois, uma questo afeta poltica legislativa, que reserva conseqncias jurdicas mais severas ou menos severas inobservncia dos imperativos legais. [...] neste sentido, considerando-se no o vcio, mas a conseqncia que a lei reservou aos atos que se afastaram de seu modelo normativo, que se pode buscar a diferenciao entre o ato inexistente, as espcies de nulidade e as simples irregularidades" {Nulidades..., 1993, p.70). Lembrando-se de que nem do ponto de vista do direito material se pode falar em graduao entre tais espcies de atos, uma vez que diferenciados entre si. "No h gradao de invalidade entre ato inexistente, o nulo e o anulvel. Ao negcio jurdico inexistente ope-se o negcio existente (este que pode ser nulo, anulvel ou vlido)" (AZEVEDO, Inexistncia, invalidade e ineficcia, In: Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 44, s/d, p.I12, apud. JOS RAIMUNDO GOMES DA SiLVA, Pressupostos processuais, condies..., 1995, cap. 32, p.599-618). Apenas para fechar as idias acima expostas, bom lembrar que na maioria da doutrina processual contempornea, de regra, no se fala mais em anulabilidade, estando esta contida na denominada nulidade relativa^.

' Exemplos desse entendimento: TheodorO Jnior, Curso de Dir. Proc. Civil, 1999, v. I, p.284; FBIO Gomes, Teoria geral-, 2002, p.223; Teresa Wambier, Nulidades..., 1997, p.lI6; entre outros. Entendimento oposto no qual diferem ato relativamente nulo e ato anulvel, porque a validade do primeiro est subordinada a uma condio suspensiva, e a do segundo, uma condio resolutiva, defendido por Galeno Lacerda, em Despacho saneador, 1953, p. 125; e por Eduardo Couture,

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Na verdade, conclui a doutrina de Aroldo Plnio Gonalves, que a nica distino que realmente existe entre as nulidades no est nas conseqncias que produzem ou no carter das normas que disciplinam o processo. Apenas a nulidade dita absoluta se refere quela cominada, que o juiz pode declarar de ofcio, em qualquer fase do processo, e a parte pode alegar, no momento processual oportuno.

E a nulidade relativa que a no-cominada, podendo ser declarada "apenas em razo da alegao da parte que no concorreu para o ato viciado e que, em razo do vicio, tenha prejudicada sua atuao no procedimento" {Nulidades..., 1993, p 99-100), sendo essa a distino que gmou as normas contidas no CPC Brasileiro quanto ao tema.

Por outro lado, "muitas regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil, como de todos os Cdigos de Processo, so apenas ordenamento regulamentar, sem conseqncias processuais se alguma infrao ocorre" (MIRANDA, Comentrios..., 1976, t. IX, p.325), razo pela qual tais infraes so denominadas de 'irregularidades', que embora sejam defeitos, no acarretam a invalidade do ato. Da falta ou da perda do pressuposto processual subjetivo referente legitimao das partes no processo, pode resultar a decretao de nulidade deste, caso no seja sanado o vcio, se for possvel san-lo.

Assim sendo, tem lugar o fenmeno da integrao da capacidade ou legitimao dos participantes do processo, que dever ocorrer conforme ditames legais, evitando a incidncia da sano da nulidade do processo como conseqncia, sendo tal processo extinto 'sem julgamento de mrito''^ (art. 267 caput, IV e VI do CPC), na expresso da lei.

Pundomenlos dei derecho procssal civil, 1951, p. 274 e 275, conforme menciona Frederico Marques em sua obra Instituies de direito processual civil, 2000, v. U, p.373. esse ltimo entendimento fundado na classificao das nulidades apresentada por Carnelutti (Sistema dei diritto processuale civile. 1938, v. II) distinguindo nulidade relativa e a anulabilidade em razo da condio que subordina a eficcia do lxo{apud AROLDO PLNIO Gonalves, Nulidades..., 1995, p. 85) Observa-se que nem todos os douuinadores concordam em que tal julgamento no tenha implicado em exame do mrito, uma vez que o processo se desenvolveu independente do vcio.

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3.2. A Integrao da Capacidade dos Participantes do Processo e os Efeitos da Sua Falta ou Perda.

Vistos brevemente alguns aspectos da teoria geral das nulidades, pretendese agora analisar as formas de integrao da capacidade dos sujeitos parciais e de seus mandatrios, alm dos efeitos processuais de sua perda ou falta.

Reafirmando tratarem-se de pressupostos processuais relativos s partes parciais: a personalidade jurdica (capacidade de ser parte"), a capacidade processual (capacidade de estar em juzo) e a representao por advogado (capacidade

postulatria), sendo que, a ausncia de qualquer destes poder afetar o desenvolvimento vlido do processo, podendo, em casos em que tal vcio no puder ser sanado, levar decretao de nulidade do processo. Todavia, essas classificaes e denominaes, conforme j mencionado em captulo anterior, nem sempre so usadas de maneira uniforme pela doutrina processual, havendo desencontros tanto no uso, como na compreenso dessas expresses. Questiona-se, por exemplo, a equivalncia entre os termos: capacidade ou legitimidade? Pressuposto ou requisito processual? Pressuposto de validade ou existncia do processo? E assim por diante.

Tais discusses no sero retomadas neste momento, buscando-se, a partir de agora, apenas trazer, na linguagem adotada pela prpria doutrina a ser citada, a classificao por ela apontada. Araken de ASSIS, que valoriza o termo 'capacidade' para classificao dos, denominados pelo legislador, pressupostos processuais, simplifica seu pensamento a respeito destes desencontros terminolgicos, afirmando que:

"o termo "legitimao", utilizado com outra acepo na doutrina brasileira, altamente imprprio e, semelhana do que j se afirmou no tocante aos pressupostos processuais, s se justifica pelo uso corrente. Sob o rtulo de "legitimaocom " A expresso 'capacidade de ser parte' foi trazida da doutrina alem. J a terminologia 'personalidade processual* corresponde grosso modo, personalidade apurada no direito matenal (Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, tf 90, p. 191; FRANCISCO Amaral, Direito civil brasileiro, p. 219-222, apud Assis, Manual do.... 2001, p. 225).

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efeito, arrola-se de modo prvio quem, luz da lei, pode realizar as alegaes da inicial e em face de quem podem ser efetivadas" {Manual do processo..., 2001, p.224). Pontes de Miranda compreende os pressupostos processuais da seguinte forma: "Capacidade de ser parte que a "capacidade, ativa ou passiva, de ser sujeito da relao processual. [...] A capacidade de estar em juzo ou capacidade processual menos do que a capacidade de ser parte. Pode-se ter a capacidade de ser parte e no se ter a capacidade processual; porm no vice-versa A capacidade de estar em juzo ou recai sobre atos processuais para efeitos em nome prprio, ou por conta de outrem. a legitimatio ad processam. (Outra coisa a legitimacio ad causam - legitimao ativa ou passiva no tocante pretenso de direito material que foi invocada na demanda, e o seu objeto). [...] A capacidadepostulacional a de realizar os atos processuais em que haja postulao. A parte presta depoimento de parte, mas, se no tem a faculdade de advogar, no pode postular. Quem postula (quem "aposta "), no sistema processual do Estado, o advogado, e s ele" {Comentrios..., 1997 t I p.222-224). ' ' Tanto ATHUS GUSMO CARNEIRO, como a doutrina dominante, {Interveno de..., 2000, p.ll) tambm diferencia legitimao para causa de legitimao para o processo. Para este autor, esta ltima, equivalente capacidade de exerccio dos atos jurdicos processuais, embora se aproximem medida que as duas espcies figurarem entre os pressupostos processuais subjetivos referentes s partes, acrescentando a estes dois, ainda, a capacidade de ser parte e a postulatria. Interessante tal posio de GuSMO CARNEIRO visto que, sem discutir expressamente a diferena terminolgica entre capacidade e legitimidade, utiliza-se de ambas dentro da mesma classificao quanto aos pressupostos processuais, do que se pode concluir que para ele tal distino no interfere nesta considerao.

A partir daqui, mais do que se explicar o significado de cada um dos pressupostos processuais referente s partes parciais, estudo j desenvolvido no captulo 2.2., pretende-se fazer uma anlise do significado legal de cada um deles; para tanto, sero mencionados os dispositivos de lei que regulamentam tais pressupostos. Assim

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como sero examinadas as formas de integrao das trs espcies de capacidade e os efeitos da sua falta ou perda.

Quanto capacidade de ser parte, j alerta a doutrina sobre o fato de traduzir-se melhor pela expresso "personalidade judiciria" do que por "personalidade jurdica", visto que podem ser partes no processo, como autores ou rus, tambm entes que no so pessoas, ou que no possuem personalidade, como a massa falida (Tesheiner, Pressupostos processuais..., 2000, p.58) por exemplo. Esta expresso tambm respaldada por outras fontes'^, visto que "d maior corpo ao conceito, evocando seu Jundamento, ou seja, a aptido para figurar em toda e qualquer relao jurdica" (ASSIS, Manual..., 2001, p.225).

Assim, todo aquele que for capaz de direitos e obrigaes possui personalidade civil, que comea com o nascimento com vida, embora a lei salvaguarde os direitos do nascituro, desde sua concepo (artigos 1 e 2 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002).

As pessoas jurdicas tambm podem ser partes no processo (artigo 43 do CC/2002), vez que so civilmente responsveis por seus atos, e tal entendimento tambm se observa na doutrina processual estrangeira'^, j que as relaes jurdicas se expandiram tanto, que at entes sem personalidade possuem tal capacidade, no se podendo mais alegar a falta de personalidade como argumento de empecilho ao acesso justia.

Enfim, todas as pessoas tm capacidade de ser parte (personalidade judiciria); mesmo as que no possuem personalidade, podem assim, estar em juizo, entre estes: a massa falida, pelo sndico; a herana jacente ou vacante, por seu curador; o esplio, pelo inventarante; o condomnio pelo sndico ou administador e outras que Entre os autores portugueses se alude a 'personalidade judiciria', ante o que dispes o art. 5 do CPC luso: Verela-Bezerra-NORA, Mamai... n 37, p. 101; DOMINOUES DE ANDRADE, Noes elementares..., n48, p. 75; Fernando Luso Soares, Processo civil de..., n 100, p. 427; JoO DE Castro Mendes, Direito processual..., v. 2/13, n93, autores citados por Araken de Assis, p. 225, em nota de nmero 165. Carmen Samanes Ara enumera da letra 'a' at *d' os entes sem personalidade que, apesar disso, tm capacidade de ser pane. Diz ela: "La Ley equipara a Ias personas jurdicas, otorgndoles Ia capacidad para ser parte, a algunos entes que no siendo personas fsicas, tampoco Io son jurdicas, es decir, que no gozan de personalidad". Slo identificados tais entes nos seguintes artigos da Ley de enjuiciamiento civil 2000 (LEC) espanhol: art. 6.1.4.; 6.1.5.; 6.1.7.; apartado segundo dei art. 6 {Las partes enelproceso civil, 2000,p.l8-21).

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tambm se enquadrarem na denominao de pessoas formais (artigo 12 do CPC/73). Portanto, do nascituro ao ente sem personalidade, todos podem buscar no Judicirio a proteo de seus direitos e interesses.

H legislao atual que j faz referncia expressa possibilidade dos entes sem personalidade judiciria acionarem o Estado para a proteo de seus interesses. O Cdigo de Defesa do Consumidor admite, como parte, as entidades e rgos da administrao pblica, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente

destinados defesa dos interesses e direitos nele protegidos (artigo 82, III, da Lei 8.078/90), evidentemente, por meio das pessoas que a lei autorizar a represent-los ou substitu-los processualmente. Assim, o que se pode perceber que a prpria lei vem expandindo, cada vez mais, seus domnios, para atender qualquer pessoa, grupo ou ente que precise da prestao jurisdicional e a busque, com vistas efetivao do princpio constitucional processual de 'acesso ao judicirio'. Luiz Rodrigues Wambier (e outros) denomina a capacidade de ser parte, por ele englobando os pressupostos de validade do processo, de 'capacidade de direito' (Curso avanado..., 1999, p.220), visto que tem base nas regras de Direito Civil. Tal capacidade, tambm denominada 'de gozo', existe em abstrato, independente das circunstncias de qualquer caso concreto (Tornaghi, Comentrios.... 1974, v. I, p.104-105).

O professor JOS Marcos Rodrigues Vieira, em obra recentemente lanada, aborda este assunto partindo da premissa camelutiana de que os sujeitos da ao devem ter capacidade e legitimao, a primeira inferida de suas qualidades pessoais, e a segunda inferida da sua posio com respeito ao litgio. Continua a reflexo, este autor, da seguinte maneira. "Embora a coincidncia no seja perfeita, pode-se afirmar com o mestre que a capacidade aponta para o interesse na composio do litgio, enquanto a legitimidade, para o interesse em conflito. Verificando-se, entretanto, a possibilidade de atuar em juizo quem no seja o titular do interesse em litgio. Legitimao no que concordamos - no ser mais apenas a qualidade de sujeito do interesse litigioso; mas no aceitamos (e lamentamos divergir do mestre) que haja legitimao do

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representante do incapaz. Visto que ele atua em nome deste e no se pode negar que quem atua o incapaz, sem embargo de que pelo representante. O representante atua por direito alheio e em nome alheio" {Da ao civil, 2002, p.40). Pode-se afirmar, ento, que ao representante no se poder dar a qualidade de parte, muito menos confiindir sua posio com a do substituto processual que atua em nome prprio, apesar de ser para proteo de interesse alheio, e por isto que este ltimo ter legitimao no processo. O assunto ser retomado mais frente.

Ento, quele que faltar capacidade de ser parte, lhe ser permitido a composio do seu litgio por representante legal ou voluntrio, se a incapacidade for absoluta; ou por assistente se a incapacidade for relativa. Por isso se pode afirmar que, para estar em juzo, no basta a capacidade de direito ou de gozo, ou seja, de ser parte; preciso que tambm exista a aptido para a prtica dos atos decorrentes dessa capacidade, isto , para a formulao de pedido ou oferecimento de defesa ante um litgio levado ao Judicirio. O problema de possuir capacidade de ser parte, sem ter tambm a de estar em juzo, solucionado atravs da representao ou assistncia dessas pessoas, previstas pelos artigos T, 8 e 9 do CPC Brasileiro. Tal situao gera ainda a necessidade obrigatria da presena tambm do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade do processo, conforme preceitua o artigo 82, I e 84 do CPC Brasileiro. Entretanto, esse rgo, de unao dupla, poder ocupar, nestes casos, tanto a posio de fiscal da lei, como a posio de parte, conforme a lei prev para casos especficos.

Araken de Assis, referindo-se aos pressupostos gerais da relao processual executiva, afirma, citando exemplo de Barbi (Comentrios..., n 148, p. 118) que: " vedada a sanao da falta de personalidade jurdica. O defeito se mostra irremovivel. Assim, se alguma Comisso Organizadora de Festas, totalmente inidnia para assumir direitos e obrigaes, iniciar o processo de execuo, ou contra ela se quiser mover ao executria, cabe ao rgo jurisdicional extinguir por sentena o processo (art. 795 do CPC) " (Assis, Manual..., 2001, p. 226).

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Pontes de Miranda explica a situao da seguinte maneira: 'Wo h sanao da nulidade decorrente da incapacidade de ser parte, porque seria admitir a ressurreio do morto, o nascimento - no passado - de pessoa que no existia, ou a retro eficcia de constituio de pessoa jurdica j extinta" {Comentrios..., 1997,1.1, p.238)

Por outro lado, ao se retomar a idia acima exposta, de que capacidade atribulo pessoal e a legitimao sempre relacionai, no caso, vinculado relao jurdica processual, pode-se afirmar que a incapacidade prevalecer; entretanto, o incapaz poder, ainda assim, pelas formas legais, ser legitimado a atuar em juzo por meio de representante ou assistente, conforme o grau da incapacidade.

A doutrina vem diferenciando a incapacidade de ser parte (ao em nome de animal em extino), que acarretaria a inexistncia jurdica do processo; da

incapacidade da parte (ao proposta por absolutamente incapaz), que determinaria sua nulidade se no sanada (TeshEINER, Pressupostos processuais..., 2000, p.73).

Na verdade, talvez por um vcio comum entre os que se dizem professores, sente-se aqui a necessidade de se buscar, no exemplo, argumentao para as idias propostas, sendo difcil apontar, atualmente, aquele ente que, em hiptese alguma, possa estar em juzo. Considerando-se, inclusive, a preocupao que se tem nos dias de hoje, em promover o mais amplo acesso ao Judicirio.

Mas, ainda que se tema incorrer em erro ao se usar tal metodologia, ser interessante trazer neste passo a doutrina de Tesheiner, quanto a estes possveis casos concretos. "Prosseguindo o raciocnio, suponha-se que advogado se dirija ao juiz, como representante de uma espcie animal ou vegetal em extino, e que o juiz receba a petio inicial, determinando a citao do ru. Nesse caso, como j vimos, h demanda e, pois, um autor, embora este no seja o ente indicado, que juridicamente no existe, mas o advogado, a quem se imputar a iniciativa e as sanes correspondentes. O mesmo ocorre nas hipteses de ao proposta por advogado de autor inexistente; de ao proposta por advogado sem instrumento de mandato ou em nome de pessoa j falecida, ou de rgo de pessoa jurdica sem poderes para a outorga de procurao" {Pressupostos processuais..., 2000, p.59).

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Ento, quanto capacidade de estar em juzo ou capacidade processual, dizse que esta se vincula ao que no direito civil se denomina capacidade de fato ou de exercicio^'*. Tm tal capacidade aqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil, isto , a capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte (art. T do CPC). Dessa forma, pode ser denominada capacidade de exerccio de ao processual. Entretanto, importante afastar o entendimento desse tipo de capacidade,

eminentemente processual, da sombra da capacidade como fenmeno de direito civil, visto que, "ao se tratar dos Estados (Pirk, Der Staat ais Prozesspartei, Juristiches Blatt, 1903, 17) e das pessoas jurdicas, logo se percebe que eles tm a capacidade de ser parte, porm no a processuaF (PONTES DE MIRANDA, Comentrios..., 1997,1.1, p.223-224).

Outros casos, em que existe capacidade de ser parte, mas no a capacidade processual, podem ser apontados, entre eles, o da pessoa desaparecida cujo foro pode ser determinado (considerada processualmente incapaz), havendo, todavia, a

possibilidade de integrao dessa capacidade ao ser nomeado um defensor pblico ou representante para o incapaz. E, h casos em que a capacidade processual permanece, apesar da incapacidade fsica, como o do surdo-mudo que possa se comunicar.

Deve-se verificar ento o grau da incapacidade das partes, a qual poder ser absoluta (artigo 3, itens I a III do CC/02, tendo lugar a representao) ou relativa (artigo 4 itens I a IV do CC/02, tendo lugar a assistncia), para que as solues jurdicas possam atuar na integrao da capacidade processual delas.

Assim,

todos

os

processualmente

incapazes

sero

representados

ou

assistidos. E sendo capazes de ser parte, eles, e no os representantes, que so partes, e, por isso, sofrero diretamente as conseqncias e efeitos do processo.

Enfim, a capacidade de ser parte e a processual serao concedidas s pessoas fsicas ou naturais (art. 1 do CC/02), e, por fico legal, poder ser estendida a outros entes.

A complementao deste artigo existia no Cdigo Civil de 1916, art. 3 "o distinguindo a lei entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis"; entretanto, o atual Cdigo em vigor no prev dispositivo

Tesheiner, Pressupostos..., 2000, p.60, tal colocao deve ser analisada com ateno.

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correspondente. Tambm sero concedidas tais capacidades s pessoas jurdicas, tanto de direito pblico interno e externo, como as de direito privado, e aos entes sem personalidade, dentro das formas determinadas por lei processual, com ou sem necessidade de integrao da mesma. Thereza Al vim leciona que: "A lei processual estipula requisitos (prprios) para que a parte possa ser considerada constituda, a fim de que o processo se possa desenvolver validamente, denominando o preenchimento do que estabelece, de capacidade para estar em juzo" {O direito processual..., 1996, p.l2). Tais requisitos tm correspondncia com a Lei Civil, correspondncia esta estreitada aps a entrada em vigor do CC/2002, e, de acordo com a Lei Processual (artigo 7 do CPC/73), s tm capacidade processual os que se acham no exerccio de seus direitos civis.

A Lei n 7.244 de 1994 (que dispunha sobre a criao e funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas), revogada pela Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais Cveis e Criminais), apresenta dispositivos prprios, que foram mantidos de uma lei para a outra, sobre a capacidade para estar em juzo, os quais merecem ser tambm comentados.

No artigo 8, 2 da citada Lei 9.099 de 1995, pode se verificar que, at antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, no havia inteira coincidncia entre a regra de lei civil e a processual civil quanto capacidade de estar em juzo. Visto que admitia que o relativamente incapaz civilmente, depois de 18 anos e antes de 21 anos (como titular dos direitos processuais) tivesse capacidade processual plena, independente de assistncia, inclusive para fins de conciliao. Situao que no perdura atualmente.

Por outro lado, o caput desse mesmo artigo no admite a integrao da capacidade, nos processos disciplinados por tal Lei (9.099/95), do incapaz, do preso, das pessoas jurdicas de direito pblico, das empresas pblicas da Unio, da massa falida e do insolvente. Assim, tais entes s podero ser partes com sua capacidade integrada, em processos disciplinados pelo Cdigo de Processo Civil, mas no em aes sob a gide

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da Lei 9.099/95 (Arruda Al vim, O direito processual..., 1996, p.l6). O que, apesar de revelar dissonncia entre as leis, essencial que prevalea, tendo em vista os riscos que o procedimento sumarssimo, desenvolvido nos Juizados Especiais, poderia trazer s decises finais proferidas em tais casos. Na verdade, no se trata aqui de

reconhecimento de ilegitimidade da parte, mas apenas de se verificar que, por motivo de ordem subjetiva, a causa no pode ser ajuizada no rgo especialssimo.

Sobre o tema discorre Demcrito Ramos Reinaldo Filho {Juizados especiais..., 1999, p.l02) que, no que se refere s pessoas de direito pblico, a Constituio da Repblica (artigo 109, I) atribui competncia aos juizes federais para processar e julgar as causas em que sejam partes a Unio, entidades autrquicas ou empresa pblica federal, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sendo, portanto, incompatvel admitir-se a competncia dos Juizados Especiais nesses casos.

"A massa falida e o insolvente civil tambm ficaram excludos do processo especial em razo de sua ligao ao juzo universal da falncia (LF, art. 24; art. 762). J quanto ao incapaz, a vedao se deve ao fato de que, para estar em juzo, precisaria da representao ou assistncia, conforme o caso, de seus representantes legais (CPC, art. 8), sendo necessria, ainda, a interveno do Ministrio Pblico, alm de que a disposio de seus direitos limitada e sujeita a condies. A excluso do preso decorre da constatao da dificuldade que acarretaria sua presena perante o juiz, em face da exigncia de assistncia por curador especial (CPC, art. 9", II)". (REINALDO FiLHO, Juizados especiais..., 1999, p.l03). Quanto ao fato de, antes do Cdigo Civil de 2002, o denominado 'incapaz', (o maior de dezoito anos) ter capacidade processual no mbito do Juizado Especial, parece fundar-se nas modificaes institudas, nessa seara, pelo Cdigo Civil de 2002, as quais refletem, de imediato, nas regras do Cdigo de Processo Civil, bastando, para seu entendimento, uma simples aplicao da regra de hermenutica jurdica, que diz, "quem pode o mais, pode o menos". Se o maior de dezoito anos possui capacidade processual para os procedimentos disciplinados no CPC, por que no a tera nas causas de menor complexidade jurdica, objeto das demandas destinadas ao Juizado Especial ?

Existiam outras hiptese, fora do processo civil, em que tambm se verificava dissonncia na determinao de regras para se estar em juzo, como por

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exemplo nos termos do artigo 792 da CLT/1943, que dispe que a capacidade processual plena tem incio aos 18 anos, diversamente da capacidade processual civil (De Paula, Cdigo de processo..., 1988, p. 40; apud. ALVlM, O direito processual..., 1996, p.l6), nos anteriores moldes do artigo 6, I e 9-'^, do CC/1916, atualmente modificado, conforme se confere no artigo 4, I e caput do artigo 5 do Cdigo Civil'^ de 2002.

Para se harmonizarem as capacidades de ser parte com a correspondente a seu pressuposto, isto , a capacidade de estar em juzo, que a lei processual civil disciplina nos artigos 1 ao 13, as regras a serem aplicadas nos casos de necessidade da integrao destas. "A integrao da capacidade s ocorre quando se trata de pessoa fsica, e tem lugar diante da ausncia absoluta de capacidade (art. do Cdigo Civil). A complementao da capacidade, quando se est diante de um relativamente incapaz (art. 6 do CC) se d atravs do instituto da assistncia. Neste caso assistente e assistido agem em conjunto" (Wambier, Curso avanado..., 1999, v. I, p.223). No artigo 8" do CPC/73, o problema da integrao da capacidade dos denominados incapazes (agora considerados os menores de dezoito anos) resolve-se com a representao (caso dos absolutamente incapazes), ou assistncia (caso dos relativamente incapazes), por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Ressalvando-se, ainda, que a incapacidade de qualquer das partes impe a interveno do Ministrio Pblico (I, do art. 82 do CPC), sob pena de nulidade (art. 84, do CPC), neste caso absoluta, que deve ser alegada de ofcio e pode s-lo a qualquer tempo.

E possvel tambm que se imponha a necessidade de nomeao de curador especial, por incidncia do art. 9 e incisos I e II do CPC, exercendo este, munus pblico (Tesheiner, Pressupostos processuais..., 2000, p.60-61).

Artigos 6-, I :"So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147,1), ou maneira de os exercer: I- os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e lun) anos (art. 154 a 156); e 9-: "Aos 21 (vinte e um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil. Artigos 4-, I: "So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer I- os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; e 5- ;"A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil".

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Dispe o art. 9 do CPC: "O juiz dar curador especial: 1- ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II- ao fu preso, bem como ao revel citado por edital ou hora certa". A integrao da capacidade nestes casos indispensvel para que se cumpra os princpios processuais do contraditrio e da ampla defesa' relativos s partes, assim como o princpio constitucional da paridade de tratamento das partes, da sonomia. Havendo a falta de quem represente o absolutamente incapaz ou assista o relativamente incapaz na proposio da ao, o juiz deve nomear-lhe curador especial; no sendo sanado o vcio, decretar-se- a nulidade do processo (art. 9 e 13 do CPC).

Fala a legislao, ainda, do caso da necessidade de integrao da capacidade processual pelo cnjuge nas aes que versem sobre direitos reais imobilirios (art. 10 e 11 do CPC), objetivando a lei, neste passo, a defesa do patrimnio do casal, independente do regime de casamento, visto que fundada na necessidade de preservao dos bens garantidores da subsistncia familiar. E do ponto de vista passivo, tambm nestes casos o cnjuge dever ser citado.

A falta da outorga poder ser suprida judicialmente, mas no suprida pelo juiz, sua falta invalida o processo, sendo este extinto, "pois se trata de pressuposto para seu desenvolvimento vlido. [...] Se no corrigida, ou se tem a revelia (quando a providncia competia ao ru) ou a extino do processo (sendo a providncia de responsabilidade do autor)" (CaLMON DE PASSOS, Comentrios..., 1998, v. III, p. 417). Por outro lado, se transformar em hiptese de rescindibilidade, aps o trnsito em julgado, por violar literal dispositivo de lei (art. 485, V do CPC). Observao interessante a respeito traz Thereza Al vim quanto falta de integrao da capacidade pelo cnjuge: "sua invocao no se restringe ao cnjuge ausente, pode ser levantada pela parte contrria, devendo inclusive ser colocada de oficio, se ainda pendente o processo, evitando-se assim, processo e sentena nulos. At mesmo a parte omissa (cnjuge) poder invocar essa nulidade por estar em face de norma de ordem pblica. Entretanto, nessa ltima hiptese, arcar com as conseqncias que podero advir do seu silncio, do seu agir sem capacidade para estar em juzo, ou seja, por mf

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processual, alm de ficar responsvel por perdas e danos advindos de seu agir, inclusive por dano moral" {O direito processual de..., 1996, p. 50).

O artigo 12 do CPC examina outros entes, que no sendo pessoas fsicas, gozam da possibilidade de tambm estar em juzo, efetivada tal capacidade por meio da representao em juzo, ativa e passivamente. Refere-se o artigo s pessoas jurdicas, nacionais e estrangeiras, das sociedades e entidades sem personalidade Jurdica. E, tratando-se de matra ligada capacidade processual, infringido o art. 12 do CPC, temse uma nulidade.

importante reforar aqui a idia de que, nestes casos, no se falar em integrao da capacidade das pessoas jurdicas ou despersonalizadas, visto que a representao (ou presentao) destas foi soluo dada especificamente pelo sistema jurdico positivo a uma necessidade criada pela natureza das coisas (Wambier, Curso avanado..., 1999, v, I, p.223) O legislador fecha o tema apresentando os efeitos da falta de capacidade processual ou defeito na representao, com o artigo 13 do CPC, que dispe: "Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia couber: I- ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo; II- ao ru, reputar-se- revel; III- ao terceiro, ser excludo do processo ".

No comentrio de PONTES de Miranda a respeito do artigo supracitado, pelo menos dois pontos so relevantes para completar a sua comprenso. O primeiro ressalta a necessidade de se estender tambm as conseqncias neste descritas ao caso de irregularidade na assistncia.

"O menor que tem de ser assistido (e no s o que tem de ser representado) precisa de assistente ou de assistncia regular. Na falta, cabe ao juiz nomear curador especial, como sucederia se preso o ru. Por isso, havemos de - antes de pensarmos no art. 13 cogitar no art. 9. Se o ru absolutamente incapaz, e o pai ou a me o representa, porm o titular do ptrio poder no sana o defeito, tem-se como revel o ru, salvo se o juiz verificar que os seus interesses colidem com os do titular do

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ptrio poder. O relativamente incapaz, que assistido, no pode ser tido como revel se o seu assistente no atendeu, no prazo, ao despacho, mas ele argi que a culpa do inatendimento foi do assistente. Ai, cabe ao juiz nomear curador lide" {Comentrios..., 1996, T. I, p.331). Miranda elogia a evoluo do CPC de 1973 em relao ao de 1939, quanto ao "apagamento de quase toda distino""^ entre nulidades sanveis e nulidades insanveis, tratando-se este do segundo ponto relevante de seu comentrio. "Todas as nulidades, resultantes da falta de representao dos absolutamente incapazes, da assistncia aos relativamente incapazes, dos assentimentos entre os cnjuges, da interveno dos rgos do Ministrio Pblico, do representante judicial de incapazes e do curador lide, passaram a ser, sem qualquer graduao, sanveis" {Comentrios..., 1996,1.1, p.331). Desta forma tratada a questo da falta da capacidade processual, buscando a sua integrao pelos meios legalmente permitidos. O ato apropriado para corrigir defeito concernente capacidade processual depender da natureza do vcio, e, em geral, implicar a renovao de atos j praticados que tiverem sido atingidos pelo vcio. Feita a emenda, porm, o processo retoma seu curso normal.

Analisadas ento as questes referentes capacidade processual, sua integrao e as conseqncias ou defeitos pela falta destas, segue-se com as observaes a respeito da natureza do vcio da falta ou irregularidade insuprida de capacidade postulatria. Ainda que exista a personalidade judiciria e a regular capacidade processual, a prtica efetiva dos atos processuais, de regra, necessita mediao do advogado. s partes, pessoalmente, no permitido praticar atos de instaurao e desenvolvimento do processo (art. 36 e 38 do CPC). Atividade esta que compete ao advogado, o qual possu capacidade postulatria, isto , a funo pblica e o direito de pleitear em juzo pela parte. Deste modo, "a capacidade postulatria da parte se expressa e se exterioriza pela representao atribuda a advogado para agir e falar em seu nome no processo" (AMARAL Santos, Primeiras linhas..., 1993, p.356) conforme j esclarecido anteriormente.

Ill

Examinando ento o caso de uma ao ter sido proposta por advogado com procurao outorgada por absolutamente incapaz no-representando legalmente, haver nulidade absoluta do instrumento do mandato. Assim como, se o advogado peticionar sem prova da outorga do mandato, e tais atos, posteriormente, no forem oportunamente ratificados, reputar-se-o inexistentes os atos praticados, respondendo o advogado por perdas e danos (artigos 36 e 37, pargrafo nico do CPC). "O que ocorrer, na verdade, a ineficcia da sentena em relao a quem poderia ter ratificado, mas no ratificou a inicial; ineficcia declarvel a qualquer tempo, independente de ao rescisria" (Tesheiner, Pressupostos processuais..., 2000, p.60), e era qualquer grau de jurisdio conforme os termos do art. 267, 3 do CPC.

Ao seu turno, o art. 4 da Lei 8.906/94 comina nulidade aos atos realizados por pessoas no-inscritas na corporao, ou inscritos impedidos, licenciados,

incompatibilizados e suspensos. "Harmonizam-se as normas segundo o alvitre de que o artigo 37, pargrafo nico, contempla o caso de ter o advogado postulado sem mandato, mas se trata de algum regularmente inscrito na corporao, to-s desprovido do indispensvel consentimento da parte. E, de sua banda, o art. 4 do Estatuto remedeia as hiptesesde pessoas estranhas profisso, aparentando terem inscrio, e de inscritos impedidos, licenciados, incompatibilizados ou suspensos interferirem no processo. Ali, comina-se inexistncia retroativa; aqui, nulidade. Enquanto a inexistncia insanvel, a nulidade prevista no art. 76 do Estatuto se apresenta ratificvel ulteriormente" (ASSiS, Manual do processo..., 2001, p. 235). importante conferir duas hiptese quanto aos efeitos da falta ou perda da capacidade postulatria, lembrando em princpio que, como pressuposto processual", quanto ao conhecimento de ofcio do defeito, em nada diverge da capacidade processual.

A primeira hiptese refere-se falta de capacidade por incidncia do art. 37, caput, do CPC, em que os prazos operam automaticamente, desde o provimento do juiz, e a conseqncia da infrao ser declararem-se inexistentes os atos porventura realizados.

" De validade do processo, para alguns (Tescmener, p. 70) e para outros, de existncia (Teresa Wambier, 284-285).

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A segunda hiptese a da perda ulterior da capacidade. Assim, se o juiz verificar que a parte se acha representada por algum estranho aos quadros da corporao advocatcia, ou for inscrito suspenso ou impedido, toca-lhe suspender o processo, conforme art. 13 do CPC.

A mesma soluo ser aplicada no caso da morte do advogado (art. 265,1 do CPC) e da perda posterior da capacidade postulatria. A parte, ento, revogando o mandato (art. 44 do CPC), sem conferir outro procurador diverso no mesmo ato, ou renunciando o advogado (art. 45 do CPC), a fluncia dos 10 dias em que o renunciante se responsabiliza pelo ofcio, acompanhada da inrcia da parte, tambm calham ao regime do art. 13 do CPC (AssiS, Manual do processo..., 2001, p. 235).

Desta forma, a inrcia da parte interessada, aps o prazo de suspenso, importa a extino do processo. Tratando-se de nulidade, ou superada a irregularidade, a parte constitui novo advogado no lugar daquele que no pde continuar (morte ou incompatibilidade) e o processo retoma seu curso. O tratamento que se deu neste estudo restringiu-se s aes de natureza mdividual, mas h tambm de se considerar, guardando as devidas propores, o que foi dito, em se tratando de aes de natureza coletiva lato sensu.

3.3. Das Formas de Aquisio da Qualidade de Parte e a Legitimao para Agir.

Apresentadas as noes embasadoras do entendimento em tomo do contemporneo sentido dado ao direito de exercer a ao; sobre o conceito daquele que legalmente tem poder para exerc-lo (parte), e finalmente, sobre as conseqncias de se ocupar, irregularmente, esta posio no processo, importante, agora, esclarecer tambm a respeito da possibilidade de se adquirir a qualidade de parte, quando esta no estiver presente na relao processual originariamente formada, ou quando, estando, Venha a ocorrer situao superveniente que altere ou modifique esta condio.

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de se ressaltar, mais uma vez, a relevncia do conceito de parte, para a cincia processual que ora se impe, visto que, antes de ser um mero elemento de sua teoria geral, ou matria de complementao ao trinmio: ao, jurisdio e processo, diz respeito diretamente garantia constitucional do due process of law. E que, conforme j foi dito, reveste-se de relativismo contingencial, podendo variar para atender as necessidades do momento.

Assim, hoje, falar em parte , acima de tudo, falar daqueles com oportunidade de participarem ativamente do contraditrio, formando no processo, ao lado do juiz, o caminho mais justo e seguro, para a deciso final por este proferida. Este caminho deve ser construdo de perto pelos principais interessados (partes parciais), Visto que sero eles os destinatrios dos efeitos diretos da coisa julgada.

Por outro lado, pode-se verificar "que o conceito de parte, longe de ser um daqueles pilares slidos sobre os quais se ergue a processualistica ptria, est a tnerecer uma abordagem seno verdadeiramente cientifica, ao menos com propsitos pragmticos" (SIQUEIRA, A defesa no..., 1997, p.l08) nos dias de hoje, principalmente, tendo em vista os reflexos deste estudo em matria de interesses coletivos lato sensu.

Como ficou demonstrado, "ser parte um status adquirido por uma situao em face de dada relao processual, abstraindo-se qualquer referncia ralao substancial nela deduzida" (SIQUEIRA, defesa no..., 1997, p.l07).

Observou-se ainda que, ao conceituar parte, a maioria dos doutrinadores, repetidas vezes, faz meno ao fato de que parte aquele que age em nome prprio. S se podendo concluir que tal preocupao tem como propsito o de afastar, de uma vez por todas, a figura do representante, visto que este no age em nome prprio, no sendo parte, qualidade que pertence, apesar da incapacidade de estar em juzo, ao

representado. Ao assistente (interveno de terceiro), menor razo ainda se ter para confundi-lo na posio de parte, visto que a prpria denominao lhe define a forma de participao no processo, apenas como intervenente; no mximo se poderia conceber a este a condio de 'parte acessria'.

Guimares Siqueira afirma que:

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"definir parte sabermos dos limites subjetivos da coisa julgada (art. 472) e conhecermos aqueles sujeitos atingidos pela proibio de repetir-se a mesma ao. Para o direito de defesa, a preocupao em definir parte diz ainda com as chamadas excees pessoais, somente oponveis pelos respectivos titulares, e no seus substitutos ou representantes" {A defesa no.... 1997,p.l09). Ento, dos poderes e das conseqncias a que este (parte) estar sujeito ao se vincular a uma relao processual em litgio, que surge a pergunta: Como se adquire ou se poder adquirir a qualidade de parte?

A doutrina (SIQUEIRA, A defesa do..., 1997, p.108-109) aponta cinco maneiras, em geral, para algum poder vir a ser considerado parte, em uma relao jurdica processual, mas aqui se acrescentar mais uma ao rol destas cinco. Desta forma, a condio de parte poder ser adquirida: pela demanda, pela citao, pela interveno, pela sucesso processual, pela substituio de parte, e, finalmente, pela substituio processual.

Pela demanda, aqueles sujeitos de direitos que invocarem, em nome prprio, a tutela jurisdicional, adquirem a qualidade de parte, no plo ativo da relao processual.

E aqueles cuja citao os tomarem integrantes da relao processual (participativos, portanto, do contraditrio), ocuparam o plo passivo desta, sendo tambm considerados parte. Assim tambm ocorre com os terceiros intervenientes, cuja forma de interveno (oposio e a nomeao autoria, por exemplo), havendo procedncia, poder constitu-los em sujeitos ativo ou passivo da relao processual em curso.

Pela sucesso, em razo da morte do sujeito de direito da relao processual, os sucessores sero tidos como partes nesta. Alguns doutrinadores tratam este fenmeno da sucesso processual como se enquadrasse tambm na figura da substituio de parte, razo de que ambas apresentem-se como formas de 'sucesso' de uma das partes no processo. Lopes da Costa fornece a devida diferena lecionando que a sucesso poder Ser a ttulo 'universal', "quando morre uma das partes" (sucesso processual, art. 43 CPC/73) ou sucesso 'singular' ''^quando se transmite o direito litigioso" se o

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transmitente se retire da relao processual em curso {substituio de parte, art. 42 CPC/73) {Manualelementar..., 1982, p.l03).

Todavia, neste ltimo caso de 'sucesso singular', em razo de transferncia do bem ou direito litigioso, j no curso do processo, isto , por ato entre vivos (nao sendo resultado, desta forma, de aquisio da condio de parte causa mortis, situao que ensejaria sucesso processual em carter 'universal') poder tambm a parte vir a ser 'substituda' por outra pessoa (aquele que adquiriu o bem ou direito litigioso e assumiu tal posio na relao processual tambm). E este caso de substituio da parte que est disciplinado no artigo 42 do CPC/73.

E, por fim, assumir, tambm, a condio de parte, o substituto processual, como sub-rogado do demandante ou do demandado, em seu prprio nome, na defesa do direito do substitudo (SIQUEIRA, A defesa..., 1997, p.l09). Exemplo tpico ser o da situao prevista pelo artigo 42 do CPC, se a parte contrria no concordar com a entrada, na relao processual, do adquirente do bem ou direito em litgio. Assim, o cessionrio do bem, ou direito, permanece como substituto processual do adquirente, na posio de parte, portanto.

Pela demanda, pela citao, pela substituio da parte e por sucesso processual, todos os legitimados adquirem a condio de parte no processo, atuando em nome prprio por direito igualmente prprio. Enquanto o substituto processual atua em nome prprio por direito alheio.

Quanto aos casos de interveno de terceiros, tal condio (de terceiro) poder ou no ser modificada, conforme as formas e a procedncia destas. Casos procedentes, em alguns deles, poder falar-se em aquisio da qualidade de parte, com o mesmo sentido j apontado, isto , agindo o terceiro que se tomou parte, em nome prprio, para defesa de direito tambm prprio. Reforando-se aqui a idia de que, nem todas as formas de interveno de terceiro, levar este terceiro condio de parte naquela mesma demanda (denunciao da lide e assistncia).

Quanto condio de parte assumida pelo substituto processual, desta no Se poder questionar, visto que, somente possvel de ocorrer, caso concedida

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exclusivamente por lei, nos moldes da processualistica brasileira. Desta forma, LOPES Da Costa conceitua substituio processual afirmando que ela ocorre "quando a lei permite que algum assuma a posio de parte no processo, substituindo a parte da relao material ajuizada" {Manual elementar..., 1982, p. 103).

Na verdade, ao conceituar parte, a doutrina dominante, geralmente, a vmcula ao fato de 'parte' ser aquele com capacidade para agir em nome prprio, por direito igualmente prprio, em conformidade com o que est determinado no artigo 6, primeira parte, do CPC/73: "Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio", referindo-se, neste caso, embora por meio de uma negativa, situao denominada pela doutrina como de legitimao ordinria.

Por outro lado, ao negar que algum possa pleitear, em nome prprio, direito alheio, o legislador fixou o princpio afirmativo de que somente o timlar do direito pode demandar acerca deste; evidentemente, tambm ser dele o maior interesse em reclam-lo ou no, assim como de saber qual ser o melhor momento para tomar esta providncia em juzo (pressupondo-se a frustrao de tentativa extrajudicial ^terior), estabelecendo-se assim as condies previstas no artigo 3" do CPC/73, para que o exerccio do direito de ao ocorra legitimamente.

Desta observao resulta outra pergunta: Seria ento esta a nica forma de se obter a legitimao para agir? A resposta se encontra na segunda parte do artigo 6 do CPC: "salvo quando autorizado por ler, situaes das quais emerge a denominada legitimao extraordinria (substituio processual). Ento, aquele que atua em nome prprio, por direito alheio, s assim o poder fazer, conforme previso legal, refora-se.

Destarte, para a validade do processo, o fato de ser parte no suficiente, haver de se verificar se aquele denominado parte (ativa ou passiva), o legitimamente. ^ssim, pergunta-se: o que torna algum parte legitima? A resposta a situao ^^gitimante" (SIQUEIRA, A defesa..., 1997, p.llO', em sintoma com a teoria de Fazzalari, anteriormente mencionada).

Aponta Siqueira a doutrina de Barbosa Moreira e Vicente Greco Filho {Da interveno de 'erceiro), lembre-se tambm a tese de FaZZALARI anteriormente mencionada.

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A partir do momento em que se sedimentou a autonomia da relao processual em face da relao material (VON Blow),

" possvel no haver coincidncia, na mesma pessoa, da legitimao para fazer parte simultaneamente nestes dois vnculos jurdicos (ROSEMBERG, Tratado..., ob. cit.). Se isto acontecer, de duas, uma: ou estaremos diante de um caso inexorvel de ilegitimidade de parte, ou da hiptese muito comum de legitimao extraordinria (mais freqentemente, substituio processual)" {apud. SIQUEIRA, A defesa..., 1997, p.llO). Siqueira afirma ainda que, quem define a situao legitimante o direito material, considerando-se parte legtima todo aquele que, em uma dada relao processual, reunir a condio de parte (s possvel do ponto de vista formal ou processual) e de titular da situao legitimante, coincidncia esta somente apurada no curso do processo (Siqueira,^ rfe/cr..., 1997, p.llO).

Nesse caminho, assevera PLNIO Gonalves: "A situao legitimante uma situao constituda, perante a qual um poder, uma faculdade ou um dever, so conferidos ao sujeito, e, conforme considerada por FaZZALARI, permite a indicao de quem pode atuar como sujeito em um processo concretamente considerado, quem deter a legitimao para agir em um dado processo" {Tcnica processual..., 1992, p. 145). Assim, ser o provimento o critrio definidor da legitimao dos sujeitos do processo, e a cada momento em que a um interessado conferido o atributo de parte, opera-se a 'situao legitimante', a qual capacita este mesmo sujeito condio de praticar atos no processo, constituindo-se a 'situao legitimada', que exatamente a expectativa de que o sujeito venha a praticar atos no processo.

Destarte, h de se retomar o que foi dito at aqui sobre: as condies para o exerccio da ao; o seu conceito; os pressupostos; os princpios processuais inerentes partes e as nulidades no processo, concernentes posio, regular e vlida, de parte no processo, aplicando-as tambm ao 'substituto processual'. Incluem-se neste rol, tambm, os impedimentos e as suspeies do juiz e dos auxiliares, no tocante ao substituto e ao substitudo.

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Entretanto, com referncia coisa julgada, de se fazer uma ressalva, visto Rue ainda h controvrsias na doutrina tradicional, as quais intensificaram mais, em razo dos 'entes' que recebem a legitimao legal para agirem propondo aes coletivas. Numa breve exposio se reproduzir a opinio de FRANCISCO Barros Dias'^ quanto doutrina tradicional, em tomo do tema, assunto que ser retomado mais a frente, considerando sua incidncia nas aes coletivas.

"No que tange coisa julgada, embora reine alguma controvrsia de que s seria atingido o substitudo por ser este o titular do direito material, e por essa razo deveria responder pelos efeitos da sentena, filiamo-nos corrente de que os efeitos da coisa julgada se estendem ao substituto e ao substitudo, quer por incidir obrigaes no campo estritamente processual, quer por haver tantas outras na rea do direito substancial" (DlAS, Substituio processual.., 1989, P.189). Voltando-se ao objeto deste captulo, pode-se ento concluir, segundo a doutrina corrente, que a legitimao ordinria aquela na qual ocorre coincidncia da situao legitimante, com a legitimao para agir e a condio de parte. E a legitimao denominada 'extraordinria' s ocorrer quando a lei permitir que algum, a princpio nao legitimado, detenha a legitimao para agir, e seja considerado, caso a adquira, por qualquer dos modos possveis, detentor da qualidade de parte legtima (de forma exclusiva ou de forma concorrente) (Siqueira,^ defesa..., 1997, p.111-112).

Importante neste passo traar a diferena entre legitimidade e legitimao para a causa; ainda que parea dispensvel tal abordagem, nela se insistir, uma vez que, o que se tem como audaciosa pretenso neste estudo, Justamente a tentativa de sistematizar o correto uso dos termos da doutrina processual, compreendendo-se o real dignificado destes. Esta abordagem no inovadora, porm, v-se pouca discusso do ^a pelos doutrinadores do direito, 'diferenciao^". que geralmente estes no respaldam tal

Legitimidade para agir refere-se a uma das condies da ao (art. 3 do ^PC/73) segundo o ordenamento jurdico brasileiro. Possui tal legitimidade aquele que Juiz federal no Rio Grande do Norte. GRECoFilho, Z)/m7oprocessual..., 1996, v. I, p.78.

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teve um direito seu violado ou ameaado de violao. A partir do momento em que este, titular do direito, busca recomp-lo judicialmente, ao propor a ao contra aquele a quem ele atribui a leso (ru) ao seu direito, tomar-se- autor (sujeito ativo) na relao jurdica processual.

Tal posio certamente estar condicionada presena dos pressupostos processuais a este inerentes (personalidade jurdica; capacidade processual e capacidade postulatria), o que lhe atribuir posio de parte legtima da relao processual, a qual se completar com a citao vlida e regular da parte contrria (ru). Pode-se dizer que, presentes todas estas situaes, o sujeito ativo ter tanto a legitimidade para agir quanto legitimao para a causa.

A confuso se instala quando o artigo 3 do CPC confere tambm ao ru a legitimidade para contestar, visto que o que este pode ter, neste momento, e a ter a partir da citao regular, ser a legitimao para contestar ao, e no necessariamente, assim como acontece com autor, estar presente tambm a legitimidade para a causa (do ru).

"A legitimao para contestar no tem a caracterstica que o legislador parece lhe dar. Pelo simples fato de ter sido citada como ru em uma ao, a pessoa tem legitimao para contest-la, isto , para se defender, no importando se ela , ou no, sujeito do direito reclamado. Muitas vezes a contestao apenas para demonstrar que o ru no tem a legitimidade passiva, isto , no o sujeito daquele direito Ao, partes, despesas judiciais..., 1974, p.20). Desta forma, provada a falta de legitimidade do ru, isso eqivaler falta legitimidade passiva, e o autor ser julgado carecedor da ao. Assim, apesar de no existir a legitimidade por parte do ru, a ao se desenvolveu regularmente. O que se poderia dizer que ao ru no faltou legitimao para reagir. Por isto Barbi critica o legislador quanto redao do artigo 3 do CPC, qualificando-o de impreciso ou equivocado.

A legitimao para agir qualidade inerente parte, no sentido processual, tretanto, esta qualidade emerge de uma situao jurdica legitimante, de um processo '^'^tente, ou seja, a situao de parte neste processo, e ensejadora do exerccio regular 'ireito de ao. Tal regularidade pressupe ainda a presena das demais condies da

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ao e pressupostos processuais, ensejando, desta forma, o pronunciamento judicial sobre o mrito do processo. Enfim, pode-se concluir que a legitimidade resulta da titularidade^' do direito de ao; assim o exerccio regular da ao pressupe a legitimidade, o que nem sempre ocorre no exerccio da defesa por parte do ru, que apesar disto ter legitimao.

"Em geral a lei concede ao ao titular do direito subjetivo ou interesse reflexamente protegido. Nesse caso a parte legitima no processo (parte em sentido formal) a mesma parte legtima na relao de Direito substantivo apreciada em juzo (parte em sentido substancial)" (Tornaghi, Comentrios..., v. I, 1974, p. 91). Est, desta forma, caracterizada no processo, a posio de parte, deduzida da legitimao denominada ordinria, e, assumida por aquele que defende direito prprio, ^ nome prprio.

E a posio conferida pela legitimao denominada extraordinna sera aquela forma de aquisio da qualidade de parte, por determinao da lei, assumida por quele que defende direito alheio, em nome prprio.

Por outro lado, enquanto os litgios rondavam apenas a esfera individual dos direitos juridicamente protegidos, falava-se em legitimao para agir (ativa e passiva, Ordinria e extraordinria) tambm dentro desta limitao. Porm, pode-se, hoje, por f^otivos j acima abordados, ao se falar em legitimao para agir, subdividi-la em. '^gitimao individual ordinria, legitimao individual extraordinria e, por fim, legitimao nas aes coletivas. Nesse ltimo caso se poderia sugerir o nome de 'egitimao coletiva institucional.

Os entes intermedirios possuem legitimao ativa para defesa dos direitos e '"^^esses coletivos lato sensu; tal legitimao foi a eles conferida em razo de ^^nninao legal, fato que, de certa forma, aproxima a condio destes com ^stituto processual. Agindo tais entes como parte no processo, poder-se ia dizer q ' situao estaria a sugerir mais uma forma de aquisio da qualidade de parte, emb ftmdamento j disposto para a circunstncia aferida (determinao legal) na "^ORNaghi, Comentrios..., v. I, 1974, p. 90; ARMELTN, Legitimidade.... 1979, p.84.

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substituio processual (e, por isso, em princpio, poder-se-ia falar em legitimao extraordinria de tais entes).

Em razo dos contornos buscados nesta pesquisa, abord-se-, com maiores detalhes, sobre as implicaes e conseqncias processuais da aquisio da qualidade de parte, pela situao da substituio processual, portanto, atravs do estudo do gnero do qual esta espcie, ou seja, da legitimao extraordinria. Sendo este o tema que se passar a tratar exclusivamente a partir daqui, enfatizando o fato de, parte da doutrina, entender ocorrer sua incidncia nas aes coletivas lato sensu.

Antes, porm, de se adentrar no tema especifico, importante esclarecer que, no direito processual vigente, a disciplina genrica da legitimao tem sua sede propria nas regras do processo de conhecimento. Estando esta disciplinada no CPC/1973 entre as condies da ao (art. 3, 6 e 267, VI), da irradiando-se ao processo de execuo e cautelar, respeitadas as particularidades expressamente estatudas pelo sistema de cada um destes. Apesar de estarem dentro do prprio Direito Processual, no se pretende estender o estudo sobre a legitimao do substituto processual para alm dos limites do processo de conhecimento, ao menos nesta Oportunidade, vez que em muito se extrapolaria aos humildes objetivos desta pesquisa.

Todavia, no se pode ignorar o leque de indagaes que o tema abre. E, ^omo norma subsidiria que o Cdigo de Processo Civil, o instituto da substituio processual nele disposto se irradia para outras reas do Direito (gerando igualmente ^iscordncias doutrinrias), entre as quais se destaca a do Direito do Trabalho. Neste ^0 do direito tem-se, no sindicato e no Ministrio Pblico, os principais entes ''^emiediadores dos conflitos coletivos das categorias que 'representam . Tal fato no P^ece de todo estranho, vez que a Justia do Trabalho carrega uma carga significativa ^ ^nflitos sociais e coletivos que se discutem na sociedade atual.

Na verdade, tais conflitos sempre estiveram presentes nas relaes afinal, pode-se at dizer que foram deles (conflitos) que se originaram estas de atuao jurisdicional, que hoje esto em destaque, e buscam, na lei ""uai, os fundamentos para que sejam utilizadas de forma tecnicamente correta.

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Da porque se ouvir falar da necessidade da coletivizao do prprio processo, em atendimento no s aos direitos trabalhistas como tambm, na tentativa de se harmonizar com o constitucionalismo social j instalado e em expanso no Direito Brasileiro, a partir, principalmente, do advento da Constituio da Repblica de 1988.

4. A LEGITIMAO EXTRAORDINRIA E O INSTITUTO DA SUBSTITUIO PROCESSUAL

importante ressaltar aqui

que,

enquanto

'imparcialidade'

e o

desinteresse' so requisitos essenciais parte imparcial do processo, isto , ao juiz, que 6 por natureza inerte, apesar de no desprovido de poderes para impulsionar o processo instaurado, o contrrio se deve afirmar quanto s partes parciais.

Enquanto, o 'desinteresse' deve marcar a condio de imparcialidade do JUIZ, o 'interesse' indispensvel requisito para ocorrncia da demanda, "por isso, em linha de principio, atribui-se ao titular do interesse litigioso (ou seja, aos sujeitos da lide), o poder de provocar o desenvolvimento da atividade jurisdicional a respeito da lide", ou seja, a legitimidade para agir (CINTRA, Estudo sobre..., 1972, p.25).

Faz-se, neste passo, uma ressalva quanto a distino processual, tanto terica quanto prtica, que deve ser marcada entre interesse de agir e legitimidade para , que, embora conexos, nem sempre se justificam reciprocamente.

"Como a titularidade da ao decorrente da situao legitimante a nica existente no plo ativo da relao processual, o interesse h sempre de aderir a essa titularidade, aparecendo, em conseqncia, a vinculao do interesse ao autor, o que permite a elaborao daquela colocao, onde se enfoca a legitimidade como titularidade do interesse. Todavia, essa angulao do problema resulta de um desvio de tica jurdica, pois aquelas titularidades no se confundem, antes se justapem. [...] Embora ambas as titularidades prendam-se, em determinados casos (alis, na maioria destes), ao mesmo sujeito, no se confundem, [...j Se a presena de ambas as categorias processuais se faz mister para a plenitude do exerccio do direito de ao, tal no significa que a sua existncia esteja chumbada a uma semelhante vinculao. [...] Posto que a ausncia de qualquer destas condies da ao importe no mesmo resultado processual, com o trmino anormal

_ No Cdigo de Processo Civil portugus, a legitimidade , inclusive, definida como titularidade do interesse direto em demandar ou em contradizer (art. 26.1)" ARMELIN, Legitimidade..., 1979, p.l07, nota e rodap n 158, que neste contexto apresenta as idias de Salvatore Satta, no sentido de existir 'dentidade entre legitimidade e interesse de agir.

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do processo, sem deciso de mrito " (ARMELIN, Legitimidade..., 1979, p. 109). Entre os exemplos de casos em que se verifica a dissociao destas duas condies para o exerccio da ao, esto aquelas aes em que se configura abuso de direito para demandar, nas quais, estando presente a legitimidade das partes, nega-se a existncia do interesse de agir em ftinao do abuso de direito, como ocorre nos casos em que se usa a mquina judiciria para, por exemplo, promover vingana pessoal. Pode-se ento concluir que, interesse de agir e legitimidade se dissociam, ao menos no plano processual. Por isso a exigncia de ambas as condies expressa no artigo 3" do CPC/73.

Destarte, o poder de provocar a atividade dos rgos jurisdicionais com respeito lide, refere-se ao poder ou direito de exerccio da ao. E a sua atribuio a algum importa na legitimao e interesse deste para exerc-lo. Da resultar a regra pela qual o sujeito da lide corresponde ao do processo, e a ele, ento, conferida a legitimidade para agir. Diz-se, neste caso, que tal legitimidade 'ordinria'.

Este tipo de legitimao denominada ordinria subdividida por ARMELIN legitimao simples e complexa, principalmente com relao parte passiva da relao processual, como ocorre nos casos de litisconsrcio^. Desta forma:

"pode-se classificar a legitimidade ordinria, no processo, como legitimidade simples, quando o autor ou o ru tm condies de, validamente, atuar isoladamente no processo, e complexa, quando essa atuao imprescinde da colaborao de todos os co-legitimados, tal como sucede nos casos de litisconsrcio necessrio simples ou unitrio" {Legitimidade..., 1979, p. 119). Outro o caso, entretanto, em que no h coincidncia entre o sujeito da 1'de com o do processo, resultando da a denominao de outra espcie de legitimao.

'^ARnelutti, instituies..., 2000, v. I, p.227-230, usa as expresses simples e complexas para distinguir ^ ^pcies de 'parte', reservado o primeiro caso s pessoas fsicas e capazes, e, o segundo, s pessoas undicas e aos incapazes. Tal situao fixa a atuao das pessoas 'complexas' atravs da representao ou ^sistncia.

125

"O direito tambm admite que terceiros, estranhos lide, levem-na a juzo e a submetam, eficazmente, jurisdio. Quando isso ocorre, para fins de proteo de interesse prprio do terceiro, temos a figura da substituio processual. [...] Dai se conclui que o substituto processual o sujeito legitimado para agir em juzo (seja como autor, seja como ru), a fim de, no interesse prprio, fazer valer um direito (controvertido) alheio. " {CINTRA, Estudo sobre..., 1972, p.25). Ressalta-se a a questo do 'interesse' tambm atribudo ao substituto processual, assim como a legitimao (daquele que ocupar esta posio) que, de certa forma, igualmente tem respaldo neste interesse, mas com este no se confundindo, entretanto. Tratando-se este caso, todavia, de legitimidade extraordinria.

Mais frente abordaremos a questo da necessidade da presena do interesse como condio para o exerccio da ao pelo substituto processual.

E tambm de se marcar o uso do termo 'terceiro' na citao de Cintra, a fim de no se confundir, neste passo, o substituto processual, sujeito do processo (parte), com o terceiro interveniente (formas de interveno de terceiro), o qual, de , mantm esta posio em relao ao processual.

Dispe o Cdigo de Processo Civil vigente em seu artigo 6:

ningum

dado pleitear, em nome prprio, direito alheio, pois tal demanda ser rejeitada por folta de uma das condies da ao, que a legitimao para agir^" (Campos JNIOR, ^^^stituio..., 1985, p.l4). Portanto, da interpretao deste dispositivo verifica-se que foi feita referncia condio do interesse para agir.

Assim, quele que, em princpio, no detenha a legitimidade para agir (ordinria), e que, de algum modo legalmente previsto, passa a adquiri-la, passar a P^icipar da relao jurdica processual como 'parte' nesta, passando a ter, portanto, a ^'ularidade para ao. Surge aqui a figura da legitimao denominada extraordinria.

bem sucedida, por exemplo. ^^ete aqui o referido autor a cinco casos nos quais considera no ocorrer a substituio processual.

126

Entre as espcies de legitimao extraordinria se inclui, como espcie tpica, a 'substituio processual', figura da qual resultou a idia para o

desenvolvimento desta pesquisa, sendo-lhe um de seus eixos principais.

Para se trabalhar os fundamentos jurdicos do instituto da substituio processual, importante traar seu conceito nos moldes da doutrina tradicional, considerando a realidade juridico-social na qual ele foi concebido, a fim de que se confirme a necessidade contempornea de se repensar a extenso de tal conceito, para conferir a sua compatibilidade, tanto com o seu escopo na sistemtica referente Teoria Geral do Processo, como tambm ao Direito Constitucional posto.

Indispensvel ainda ser apresentar um estudo comparativo deste instituto com outros que se podem denominar de afins, mas que com este no podem ser confundido.

Em especial, sero abordados os institutos: da representao/presentaao^, da sucesso processual e da substituio de parte.

Completando-se a pesquisa sobre o tema, sero indicados os critrios para ^terminar as possveis espcies de substituio processual presentes no ordenamento jundico nacional. Dando tambm relevo possibilidade, certa para alguns, de se fazer presente a figura do substituto processual nas aes de carter coletivo, enfatizando, nestes casos, o papel do Ministrio Pblico e do Sindicato.

Pretende-se, desta forma, o encontro entre a doutrina tradicional referente substituio processual e a verificao da relevncia atual de seu estudo, traando-se as perspectivas de verificao deste instituto processual, como possvel, ou impossvel, tneio efetivador dos direitos e interesses metaindividuais protegidos

constitucionalmente, e, postos em discusso na prtica forense atual, em especial nas ^es de ndole coletiva.

No caso de pessoas jurdicas.

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4.1. Origem Histrica e o Conceito de Substituio Processual.

Etimologicamente, substituir traduz a idia de agir em lugar de; ir para o 'ugar de; tomar o lugar de; transferir suas atribuies ou unes para outra pessoa; apresentar uma pessoa no seu lugar (Holanda Ferreira, Novo dicionrio..., 1986 P-1623).

Transferindo a idia do termo 'substituio' para o campo do Direito Processual, encontram-se situaes em que algum est autorizado a desenvolver Jvidades para outra pessoa, e no para si exclusivamente. Assim, numa ao algum upar o lugar que deveria estar j ocupado, ou o qual, a outro, pertenceria.

No dicionrio de processo civil de Cretella Neto, ao termo dada a segumte equivalncia; ''permuta, sub-rogao, troca. Colocao de outra pessoa ou (^oisa, no lugar da primeira" {Dicionrio de processo..., 1999, p.427).

No processo, os sujeitos desta relao so denominados 'partes' parciais^, sendo aqueles que podero ser 'substitudos'. Entretanto, este fato nem sempre ir efletir na condio de parte em relao quele que ocupar o lugar desta. Ento, ^ endo dos motivos e das circunstncias as quais ocorrerem a transferncia de

posio no processo (de uma pessoa para outra), poder da resultar fenmenos mtos, entre os quais; a substituio processual (art. 6" do CPC), substituio de parte ^ CPC), a representao/presentao ou sucesso no processo.

Esta diversidade de possibilidades leva a doutrina a criticar a terminologia denominao usada pelo legislador, tomando-se indispensvel um estudo

oniparativQ entre estas figuras assemelhadas.

Normalmente, a posio de parte assumida pela prpria pessoa que se diz ^ da relao deduzida em juzo, mas, tal coincidncia no necessria, visto que assumi-la outra pessoa que no se afirma e no se apresenta como sujeito da 'ao material em litgio.

^ figura do juiz que, embora tambm pudesse ser considerado sujeito desta relao, deve par de forma imparcial.

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Dentro do Direito Processual Civil, atendendo a esta possibilidade legal, formou-se um conceito de 'parte' como """"aquele que demanda em seu prprio nome (ou ew cujo nome demandada) a atuao duma vontade da lei, e aquele em face de quem ^ssa atuao demandada" (Chiovenda, Instituies..., 2000, v. II, p.278-279).

Aquele que demanda em nome prprio, por direito prprio, coincidindo sua posio de sujeito da relao de direito material e de direito processual (ainda que supostamente, visto que o tema ser analisado no processo), a doutrina confere a denominada 'legitimao ordinria'. Enquanto para aquele que, ainda que em nome propno, no afirmando ser titular do direito material, e excepcionalmente autorizado pela lei, vem para agir na defesa de direito alheio, confere-se a denominada 'legitimao extraordinria'.

Tradicionalmente

estas

posies

tinham

um

carter

exclusivamente

individualizado', a substituio se fazia de um indivduo para outro indivduo (ou em relaes plrimas), mas hoje h entendimento, por boa parte da doutrina, de que o instituto no incide com exclusividade na esfera individual deste posicionamento, resultando imediatos reflexos na prtica forense e legislaes atuais, como indagaes inerentes necessidade de um processo de massa, coletivizado.

A figura da substituio processual teve sua tragetria evolutiva ao longo da histria do Direito Processual, entretanto, no se pode dizer que este caminho tenha chegado ao seu destino final, posto que muitas dvidas ainda pairam sobre sua Verdadeira natureza jurdica, notadamente em se tratando de direito coletivo. Alm <listo, a prpria evoluo do Direito Processual, na sua inevitvel e saudvel dinmica, acompanhamento s necessidades de uma sociedade cada vez mais complexa em suas relaes interpessoais, vem a clamar uma nova atitude interpretativa quanto aos seus institutos, por vezes, diferentes daquelas que, um dia, responderam s inquietaes doutrinrias da poca em que foram concebidas.

"A substituio processual, como fenmeno jurdico, j existia entre os romanos, como assinala Emlio Betti, que vislumbra aquele instituto nas figuras do "cognitor", do "procurador , do

Falava-se em legitimao ordinria individual e extraordinria individual.

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"defensor", do "tutor" e do "curador"^. Contudo, apenas no ltimo quartel do sculo passado (1886) que o instituto em exame foi posto em evidncia, como categoria jurdica autnoma. Essa contribuio devida a Khler, que num estudo sobre o usufruto com poderes de disposio, chamou a ateno para a substituio processual, denominando-a "Prozesstandschaft" (estado processual) e localizando-a no direito material. Pouco mais tarde, Hellwig acolheu o instituto, passando a design-lo como "Prozessfuhrungsrecht des Nichtberechtigten" (direito de conduzir o processo de quem no titular do direito) e transportando-o para o campo do direito processual'" [apud. ARAJO CiNTRA, Estudo sobre a substituio..., 1972, p.23) A denominao "sostituzione processuale" foi adotada e consagrada pelo Uso a partir da obra de Chivenda, ("Principii..." 1906) na sua primeira edio, com pnmazia na Itlia. Em pouco tempo a doutrina de Chiovenda sobre o tema noticiava grande adeso, embora sob algumas restries impostas, principalmente, por REDENTI e Galante {Arajo Cintra, Estudo sobre a substituio..., 1912, p.23)

"O primeiro entendia que seriam poucos, dspares e heterogneos os casos de substituio processual, no podendo, portanto, constituir uma categoria geral.[...] Quanto a Galante, aludia importncia "negativa da substituio processual, por servir apenas para excluir da representao "molte ipotesi che di rappresentanza non sono", ao que redarguia Chiovenda que "questi cosi che rappresentanza non sono saranno piu^e qualcocltro"" (apud. AraJO Cintra, Estudo sobre a substituio..., 1972, p.23-24) Assim, a partir da a substituio processual passou a figurar no CPC 'taliano de 1940, disciplinado no art. 81, da seguinte forma: "Fora dos casos ^Pfessamente previstos na lei, ningum poder fazer valer no processo em nome seu, direito alheio" (CPC ITALIANO, Trad. Hiltomar M. Oliveira, Carnelutti, In:

^ ^sntuzione di diritto romano, 2, ed.. Cedam, Pdua, 1947, v. I, p. 318. Garbaonatj, La soslituzione processuale nel nuovo cdice di procedura civile, Dott. A Giuffr Milo. 1942, p.I-3. Garbagnati, op. cit. p.3. 'inuitas hipteses que de representao no so, ao que replicava Chiovenda que "estas coisas "cpreseniao no sero puramente qualquer outra coisa"".

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Sistema de direito..., 2000, v. I, p.565) apesar da oposio de alguns (Segni'^ e Satta'^), tal figura tambm se encontra presente no direito da Alemo.

Da Itlia e Alemanha, ainda que timidamente, o instituto processual chegou ao Brasil, tendo sofrido crticas na poca (1949) por parte de PONTES DE Miranda, pelo risco de assumir, a categoria, diferentes feies, tomando-se perigoso usar dela para aludir a princpios {apud. substituio..., 1972, p.24). Arajo Cintra, Estudo sobre a

Na verdade, algumas das dificuldades de interpretao do instituto da substituio processual podem passar pela fragilidade do termo usado para sua designao.

Oliveira Jnior, dando certa razo s consideraes crticas feitas por Miranda, sugeriu at denominao diferenciada para o instituto, que poderia ser chamado, segundo Oliveira Jnior, de 'equiparao ou equivalncia processual' acreditando, desta forma, conferir-lhe maior preciso.

"Com efeito, equiparar significa confrontar ou comparar duas coisas, considerando-se iguais (Dicionrio da Lingua Portuguesa, de CALDAS AULET, 2 vol., p. 1.813). Ora, aquele que, em juzo, defende, em nome prprio, direito alheio,^ equiparado ou eqivale parte, como tal considerado. Ele no , na realidade, um substituto do titular da relao de direito material, mas, na relao processual, ocupa a posio que, normalmente, seria ocupada pelo ltimo. [...] No h como se aceitar uma denominao imprpria, que sugere uma atividade substitutiva a qual, realmente, inexiste. Isso porque, sendo aceita a expresso "substituio" em seu verdadeiro significado, teramos de admitir que o chamado substituto (o que vem a juzo em nome prprio, defender direito alheio) estaria sub-rogado em todos os direitos e deveres de natureza material atribudos ao substitudo. No entanto, tal no acontece, uma vez que o primeiro, embora assumindo a posio processual de

J->ntervenlo adesivo, Roma, 1919, verbete "Parti", In Enciclopdia Italiana, v. XXVI, apud. CinTRA, ob. cit, 1972. p. 24. J^ommentario a! cdice di procedure civile. Casa Editrice Di Francesco Vallardi, 1959,1, p. 273, apud. ^INTTU.ob. cit, 1972, P.24. M. Oliveira Jnior, \2mhttimohT& Substituio processual, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.

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parte, no defende seus prprios direitos, mas sim, os do substitudo" (Oliveira JHIOR, Curso de..., 1973, p. 215-216). Pontes de Miranda insiste em alertar a respeito da impropriedade da expresso "substituio processual", retomando inclusive suas origens, como base para ftindamentar sua importante crtica:

"O nome "substituio processual", usado por GIUSEPPE CHIOVENDA (Principi, 596-601), para designar os casos em que o sujeito da relao processual no o titular da relao de direito material, imprprio. Exatamente "substituio" o que no se d. Josef Kohler, que iniciou o estudo desses fatos, no usara tal expresso - vira-os como casos especiais de subjetividade processual em relao s res in iudicium deducta. To-s. Desde que passamos concepo da relao jurdica processual como publicstica, perdeu a significao, que poderia ter, de "anormalidade", a no-coincidncia entre os dois sujeitos; por outro lado, a distino entre a pretenso tutela jurdica e a pretenso de direito material ainda mais viva pe a irrelevncia da especialidade. [...] Os processualistas italianos vulgarizaram o nome com esse evidente prejuzo, e Galgano (Npoles, 1911) chegou a escrever monografia Sulls Dottrina delia Sostituzione processuale" (MIRANDA, Comentrios..., 1997,1.1, p.220). Ao comentar sobre o artigo 6 do CPC/73, Miranda refere-se ao instituto como caso de ''legitimaoprocessuaV (Comentrios..., 1997,1.1, p.l85); entretanto h aqueles que consideram pertinente tal denominao, afirmando que "inegavelmente ocorre uma substituio de atividade no plano processuaP' (Arruda Alvim Neto, Jos Manoel de. Cdigo de..., 1975, v. I, p.429).

Chiovenda afirma que, no direito processual italiano, tanto a categoria como a denominao "so hoje aceitas por todos, inclusive pela jurisprudncia da Corte de Cassao" {Instituies..., 2000, v. I, p.30I).

Alm da discusso em tomo da impropriedade na denominao do instituto da substituio processual, relevante lembrar-se tambm do fato de esta se consistir numa das hipteses ou espcies de legitimao extraordinria. At se poderia dizer, consistirse na hiptese tpica de legitimao extraordinria, pois o substituto processual vem ao JUizo, devidamente autorizado por lei, para, em nome prprio, defender direito alheio.

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Sendo, ento, a substituio processual, "apenas espcie do gnero legitimao extraordinria", toma-se necessrio distingui-la das demais formas, tema que ser abordado mais adiante.

Seguem, neste passo, alguns conceitos levantados na doutrina tradicional quanto ao instituto da substituio processual.

Edoardo GarBAGNATI, dedicando uma obra inteira especialmente ao estudo do instituto processual'^, afirma que o substituto processual se apresenta como "ww sujeito legitimado, em via extraordinria, para agir, em nome prprio,

relativamente a uma relao jurdica alheia" {La Sostituzione Processuale. Milo, Dott. A. Giufr, 1942, p.213, apud. CAMPOS JNIOR, 1985, p.l7).

Adolf SchNKE, ao se referir ao substituto processual, assim se pronuncia: "e parte uma pessoa distinta do titular, nos casos em que se d a sub-rogao ou substituio processual, nos quais a faculdade de promover o processo no pertence ao titular do direito controvertido, seno a um terceiro" (Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, 23, p.85, apud. Campos Jnior, 1985, p.l7).

Ricardo Reimundin entende que substituio processual "consiste em agir sm lugar de outro, em nome prprio, por direito alheio e por interesse prprio" {Derecho procesal civil, Buenos Aires, Ed. Vircocha, 1956, p.l97, apud. Campos JNIOR, 1985, p.l7).

Alfredo de Arajo Lopes da Costa limita-se a afirmar que " a legitimao de terceiro para defender, em seu prprio nome, direito alheio" {Direito processual civil brasileiro, 2. ed., v. I, 1959, 450, p. 390, apud. CAMPOS JNIOR, 1985, p.l7).

Antnio Carlos de Arajo Cintra prefere dizer que "ocorre a substituio processual quando algum legitimado a pleitear em juzo, em nome Pfoprio, na defesa de interesse alheio, de que o seu seja dependente" {Estudo sobre a substituio..., 1972, p.24).

Obra esta que, com as devidas desculpas e reconhecimento do inevitvel prejuzo ao estudo feito, apesar dos esforos imprimidos, no pde ser consultada diretamente

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Para FRANCISCO Ramos Mendez "a figura da substituio processual se produz naqueles casos em que no coincidem o titular do direito material e a parle processual {Derecho procesal civil, Barcelona, Libreria Bosch, 1980, p.247, apud. Campos Jnior, Substituio..., 1985, p.I7).

Destes conceitos acima citados, interessante observar, em especial e de forma comparativa, as concepes de Reimundin e ARAJO CINTRA, verificando-se que, nestes, foi acrescentada a idia do 'interesse' do qual se deve revestir a atuao do substituto. Embora de forma diferente, ambos fazem referncia necessidade da presena de alguma forma (direta ou indireta) de interesse daquele que age como substituto, aferindo-lhe, em certa medida, e, ainda que parcialmente'^, condio para 3gir no processo.

A doutrina mais remota discute o fenmeno" da legitimao extraordinria como se fosse uma situao anmala'^, estranha, que foge s convenes; entretanto, o Que se observa o fato de fugir sim concepo privatstica do direito processual, que deve ser abandonada, conforme j se mencionou.

O tema j foi relegado, por longo perodo, pela doutrina processual, justamente com base na falta de sua incidncia prtica, fato este que no mais pode ^gumentar seu abandono; pelo contrrio, os casos em que a discusso sobre o tema aparece, j esto, em sua maioria, aos cuidados dos juizes dos Tribunais Superiores. Em especial, rondando a legitimao conferida ao sindicato e ao Ministrio Pblico, nas aoes coletivas lato sensu. Traduz-se, assim, numa necessidade urgente, sua abordagem.

Como foi dito, na fase atual na qual se encontra a cincia do Direito, e em especial a doutrina da Teoria Geral do Processo, s se pode compreender a adjetivao anmala ou estranha, para qualificar a legitimao extraordinria, se se fizer um caminho de retrocesso teoria privatstica do processo. Tal retrocesso seria para a fase em que a relao de direito material sobrepunha-se de direito processual. At Uma vez que a outra condio indispensvel, lhe ser, no sistema processual nacional, conferido por leL o termo 'fenmeno' foi utilizado propositalmente, para enfatizar a caracterstica de que o termo se ''V'cste no entendimento destes que assim o consideram, ou seja, "pessoa ou objeto que tem algo de ^onnal ou extraordinrio"(HOLANDA Ferreira, 1986, p.769). Edoardo Garbagnati, La sosttuzioneprocessuale..., 1942, P.213, apud. Campos JNIOR, p.l7.

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mesmo o termo 'extraordinria', conferido tal legitimao, parece transbordar s reais Caractersticas que permeiam o instituto, podendo-se sugerir sua troca por 'legitimao special , no mximo. J que no se pode chamar de 'excepcionais' ou

extraordinrios os casos ou situaes jurdicas que, na praxe forense atual, tm se tomado to comuns e freqentes^^.

Pontes de Miranda, acima citado, demonstrou seu repdio ao tratamento insignificncia que, insistentemente, vinha sendo dado pelos doutrinadores, de um modo geral, ao instituto em tela.

Sem sair da prpria esfera estatal, pode-se observar que houve uma ^pliao da atividade legiferante do Estado e o aumento do nmero de funcionrios, para atender ao desenvolvimento crescente da atividade estatal, resuhando da em eqentes violaes de grande nmero de indivduos, tais como servidores pblicos, ntribuintes, aposentados, pensionista, etc. Destas violaes originaram aes com itenas de autores, ou com objeto equivalentes entre si, criando dificuldades peracionais tanto para os advogados, quanto para os juizes, tumultuando o andamento do processo e inchando as prateleiras do Judicirio, j de regra sobrecarregadas.

"Sensvel a esse problema, a Constituio Federal de 1988 modificou substancialmente a colocao tradicional do processo e ampliou grandemente os casos de substituio processual. O seu art. 5, item XXI, dispe que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus afiliados judicial ou extrajudicialmente" (Barbi, Comentrios.... 1998, v. J, p.79^'). Ento, buscando dar os contornos inicias para a compreenso do instituto, a Pnnieira observao a se frisar quanto utilizao que se faz do termo 'substituio processual', justificada unicamente pelo uso corrente; abstraindo-se da impropriedade j 19 . 1'cena queles que de forma contrria entendem, refora-se a preocupao de reafinnar no

frcQu ente na prtica excepcional', visto que previsto pela legislao, conforme seus similares, e muito forense contempornea. Pra colet' , em especial '" consideram possibilidade de conferir tal posio aos entes intermedirios nas aes na defesa a de direitos ou interesses ndividuoias homogneos. Xl sentido, Mendes, Aes coletivas..., 2002, p. 24; Severo Neto, Subsiituio..., 2002, p.l66; P 114 por exempo. Rosa Nery, Cdigo de..., 2001, p. como 363; GlOLlO, Direito processual do trabalho, 1997, Para os quais os sindicatos agem substitutos processuais de seus associados.

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apontada pela doutrina em relao a este, deve-se consider-lo apenas como mais um 'instituto processual- c no um 'fenmeno processual', como o qu fugindo s regras da normalidade ou previsibilidade jurdicas processuais^^

Tradicionalmente, a figura da substituio processual est vinculada diretamente ao fato da lei conceder a legitimao a quem efetivamente no a teria, para que este atue, em nome prprio, por direito alheio. Mesmo nos conceitos mais recentes, venfica-se a referncia, e s vezes de forma at equivalente, entre os termos 'legitimao extao.d.nria- e "substituio processual', sendo, na verdade, esta, espcie daquela, >nfom.e J observado anteriomiente. consistindo-se este o segundo ponto a se marcar.

Amaral Santos afirma que: "D-se a figura da substituio processual luattdo algum est legitimado para lUigar em juzo, em nome prprio, como autor ou " na defesa de direito alheio" {Primeiras linhas..., 1993, v. I, p.345).

Pontes de Miranda, analisando o conceito de 'parte', afirma que "s ' m que se atribui a algum, que no sujeito da relao jurdica deduzida em er parte, tem-se dado o nome de sub-rogao processual ou de substituio (.Comentrios..., t. I, 1997, p.220), confirmando as idias por este j mencionadas acima.

Humberto Theodoro Jnior leciona que; ^ h, s por exceo, portanto, casos em que a parte processual pessoa distinta daquela que parte material do negcio jurdico litigioso. Quando isso ocorre, d-se o que em doutrna se denomina substituio processual, que consiste em demandar a parte, em nome prprio, a tutela de um direito controvertido de outrem. Trata-se de uma faculdade excepcional, pois s nos casos expressamente autorizados em lei possvel a substituio processual (art. 6) " (Curso de..., 1999, v. I, p.77). Frederico Marques reconhece tratar-se "de fenmeno ligado legitimatio causa^fj f fe caso de legitimao extraordinria), pois a substituio processual

Ainda possa encontrar esta idia de figura 'extraordinria' no contexto do direito matenal.

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ocorre quando algum est legitimado a agir em juzo, em nome prprio, eomo autor ou ru. para a defesa do direito de outrem" (Instituies de direito..., 2000, v. II, p.207f\

Athus Gusmo Carneiro considera a substituio processual como aqueles "casos excepciona,s de legitimao extraordinria, guando algum pode sustentar emjuizo. como parte, um direito cuja titularidade o autor afirma pertencer a outrem" {Interveno..., 2000, p. 33).

Com toda a credibilidade e cientiEcidade que inegavelmente merecem Wos os conceitos apontados, ousa-se observar que estes no parecem deixar clara a ex.stec.a de alguma distino possvel entre o gnero, 'legitimao extraordinria', e "ma de suas espcies, qual seja, 'substituio processual'. E, na verdade, esta espcie aquela, visto que podem ocorrer casos em que configure a legitimao extraordinria, ocorrer substimio processual. Ou seja, "no toda vez que se defende direito o em nome propno, que ocorre substituio processual. Isto porque a substituio Processual incompatvel, por exemplo, com o Utisconsrcio" e a interveno stencial; o que pensa Campos Jnior {Substituio..., 1985, p. 18).

S pode ocorrer substituio processual, se o titular material estiver ausente do processo; se estiver presente, por efeito de ter sido citado ou ter comparecido espontaneamente, no h que se falar em substituio processual Seria absurdo dizer substitudo, na relao processual, quem nela est presente como parte principal, isto , como autor ou ru. Assim, tambm a revelia incompatvel com a substituio, pois o revel, pela citao, est presente no processo" (CAMPOS JNIOR, Substituio..., 1985, p.I8-19). Embora possa haver posies em contrrio quanto interpretao dos casos

oco cxtr tod

'

exemplificar situaes, no direito processual brasileiro, em que no "''^tuio processual, no obstante constiturem-se casos de legitimao

^nfatizando-se ser esta gnero daquela. Lembrando-se ainda, de que nem sssim consideram tais exemplos, que foram apontados por Campos JNIOR.

entendimento, fundamenta-o na defmio de PEDRO Batista Martins: "a ^ ''lao Dr Um ocorre nas hipteses em que no coincidem os sujeitos da relao substancial e os "^'3"eles casos em que algum comparece em juzo para exercitar em nome

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Na denunciao da lide, uma das formas denominadas interveno de terceiro, contida no CPC/73 (art. 70 a 76), o denunciante assume posio de litisconsrcio^'' do denunciado (art. 74-75). Assim, enquanto litisconsorte do

denunciado, "Jo atuar na defesa de direito prprio, mas na defesa de direito alheio, o do denunciante, configurando a legitimao extraordinria. Todavia, o denunciante est presente no processo ( parte) como litisconsorte, pelo que no ocorre substituio processuar (CAMPOS JNIOR, Substituio..., 1985, p.l9)".

Nos outros casos de interveno de terceiros presentes na legislao processual no ser, tambm, razovel, aceitar a presena destes terceiros como substitutos processuais, visto que, de imediato, sabe-se que so 'terceiros' e no partes', ou a estas equiparados. Embora seja de se admitir que, em certas

circunstncias, o 'terceiro' pode vir a ocupar a qualidade de parte, porm, sempre agmdo em nome prprio e por direito igualmente prprio.

No caso do curador do revel, citado por edital ou com hora certa (art. 9, II do CPC/73), este defender direito alheio, em nome prprio, configxirando a legitimao extraordinria, mas no ocorrer a substituio processual porque o ru foi citado, sndo, pois, parte no processo, est presente como parte, ainda que no comparea. (Campos Jnior, Substituio..., 1985, p.I9). Por outro lado, apesar de a citao por estas formas no atingir sua finalidade, com o efetivo comparecimento do ru, estar Sanado o vcio.

O que se quer demonstrar a falta de vnculo entre a forma de citao, com ^ posio ou condio de substituto processual. O curador estar presente para que a ^o proposta pelo eventual prejudicado no se frustre, sendo 'ao , devolvida a ^^gularidade de seu caminho.

Comunga desta opinio o Professor Aroldo Plnio Gonalves, em Da Janeiro; Forense, 1998, p. 172-173. Tambm Amaral Santos, Primeiras linhas..., v. I, iW-, P rodap Plnio Gonalves, ob. cit.. 1998. p.283, citado opmio de ^^a a hiptese de revelia, o denunciado parte, pois se a lei fala em reve ( . ijfjsconsorte ^ denunciado sempre Se no aceitar a denunciao tambm sera assim conside lhe cabe ou no responsabilidade". , ^ sentena decida

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Por fim, cita-se o caso do assistente simples (art. 50 doCPC/73) que possui legitimao extraordinria subordinada, assumindo a posio acessria ao lado do autor ou do ru, uma vez instaurado o processo, para ai defender direito alheio, o do assistido, em nome prprio. Assim, no ser substituto processual, pois no parte (no sentido formal) {Barbosa Moreira, Apontamentos..., 1969, v. 404, p.9).

Por outro lado, considerando-se a assistncia inserida entre as formas de interveno de terceiro (do que o CPC/73 faz excluso), esta observao talvez fosse demais.

Desde a poca do seu surgimento, j houve expanso interpretativa dos casos nos quais se considera ocorrer substituio processual, tambm para outros ramos do direito^^, conforme j dito, entretanto, a maioria dos citados pela doutrina tradicional so exemplos tirados do Cdigo Civil Brasileiro^' de 1916, alguns revogados pelo novo diploma civil nacional de 2002; entre estes, est o que se segue.

Dentro da lei civil brasileira de 1916, revogada pela de 2002, como exemplo incontroverso de substituio processual, situava-se no artigo 289, III, daquele diploma, 9ue dava ao marido o direito de ao para defesa dos bens dotais da mulher^^.

Atualmente, tal regra no encontra dispositivo correspondente no CC/2002, parecendo intil seu estudo. Mas, permanece na prpria lei processual o caso que se Continua podendo chamar de tpico de incidncia da substituio processual. Assim, o

"outro exemplo, em que parece haver unanimidade de opinio quanto ocorrncia de substituio processual, o da alienao da coisa ou do direito liiigioso, a ttulo particular, por ato entre vivos: no consentindo a parte contrria no ingresso do adquirente ou cessionrio em juzo, o alienante prosseguir no processo, como parte, embora no seja mais o titular da relao de direito material, defendendo o direito do adquirente que est ausente da ao (CPC. art. 42 e ), substituindo-o " (CAMPOS JNIOR, Substituio.... 1985, p.24-25).

^'Notadamenteno Direito do Trabalho (RIBEIRODE VILHENA, D/mo eprocesso.... 1994.p.48M99). Sa^'' ^'^'"^"trios..., 1998, v. I, p.78-79; Oliveira Jnior, Curso de.... 1973,^1. p_217; Ama^l ^^yfrimeiras linhas.... 1993, v. I, p,345-346; FREDERICO MaRQUES, Instituies.... 2000, v. II, p.207-209. encontra coirespondenle na legislao italiana atravs do artigo 1.399 do Cdigo Civ {apud. Instituies.... v. II, p. 304.

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Entretanto, quanto ao exemplo do art. 42 do CPC/73, que prevalece disposto, relevante ressaltar que, caso seja permitida a entrada do adquirente no processo pela parte contrria, o instituto que ter incidncia no ser o da substituio processual (agir em nome prprio, por direito alheio), e sim o da substituio de parte, que atuar em nome prprio, por direito, igualmente, prprio^^.

Este assunto ser retomado quando do exame dos institutos afins ao da substituio processual.

"A figura da substituio processual tambm se estende ao Direito Penal. O ofendido, por exemplo, quando prope a ao penal privada, est aluando em nome prprio para defesa do direito de punir do Estado'^ (FREDERICO MARQUES, Curso de direito penal, 1956, v. Ill, p.376; e Instituies..., v. II, 2000, p. 207).

No obstante poder-se fazer o estudo do instituto em outros ramos do Direito, no campo do Direito Processual Civil que est localizado o seu campo mais frtil, em especial na esfera do processo de conhecimento; da a opo, feita aqui, nesse sentido, deixando para outra oportunidade o tratamento mais extensivo do tema. Abrindo-se, entretanto, uma ateno especial, quanto ao Direito Processual do Trabalho pelo alto grau de discusso sobre a incidncia do instituto em tela, alm de sua conseqncia e relevncia social.

Por outro lado, insistir em apresentar mais exemplos, nesta altura da pesquisa, parece temerrio, uma vez que sobre estes ainda restam muitas controvrsias e desencontros quanto ocorrncia ou no de substituio processual. E, principalmente, porque um dos objetivos deste estudo , exatamente, reavaliar a figura processual discutida, necessitando-se, neste momento, de maiores subsdios doutrinrios.

Desta forma se retomaro os aspectos tericos que circundam o tema, na tentativa de se contribuir, de alguma forma, para sua melhor compreenso e identificao nos casos concretos, elaborando-se ainda um conceito mais abrangente desta polmica figura processual da substituio processual.

Conferir com Theodoro Jnior, ' '996,p.n6.n7.

1999, v. I, p.77-78; Grego Filho, Direito processual.... v.

140

4.2. As Espcies de Legitimao Extraordinria

Em conformidade com o que foi exposto anteriormente, pode-se inferir, ento, que no suficiente apenas afirmar que ocorre substituio processual quando se confere legitimao extraordinria a algum para que, em nome prprio, postule em JUZO, na defesa de direito alheio, limitando-se, com isto, para a verificao de sua ocorrncia, apenas aos dados puramente legais (art. 6 do CPC/73).

Destarte, h de se verificar, tambm, qual, entre os tipos de legitimao extraordinria existentes, imprime a qualidade de substituto processual a este

legitimado. Toma-se necessrio examinar-se, ento, as espcies de legitimao extraordinria existentes no direito ptrio.E as diferentes espcies de legitimao extraordinria foram classificadas da seguinte maneira, segundo a doutrina de J. C. Barbosa Moreira {Apontamentos..., 1969, v. 404, p. 10-12).

Considera MOREIRA que a legitimao

extraordinria comporta ser,

basicamente, subdividida em duas espcies: autnoma e subordinada.

Autnoma: d-se quando o legitimado extraordinrio pode "'atuar em juzo ^om total independncia em relao pessoa que ordinariamente seria a legitimada, e posio anloga que a esta caberia, se ordinrio fosse o critrio adotado pela lei definir a situao legitimante" {Apontamentos..., 1969, v. 404, p.lO).

Enquanto a modalidade de legitimao extraordinria subordinada se d 9Uando esta dependente da atuao do legitimado ordinrio. Neste tipo, o legitimado extraordinrio no tem a titularidade do direito de ao, pelo que s pode assumir posio acessria junto ao legitimado ordinrio {Apontamentos..., 1969, v. 404, p.lO). Encaixa-se nesta categoria o exemplo de uma das formas de interveno de terceiro, ou da assistncia, j mencionado acima.

Alguns doutrinadores mencionam tambm uma terceira modalidade de 'Stimao extraordinria, denominando-a 'condicionada', referindo-se ao caso de ''^unciao da lide, visto que, "a legitimao do denunciado fica condicionada a um legitimado ordinrio, isto . depende de provocao do autor ou ru. ao '^""nciaf' {Machado, A interveno do..., 1989, p.l07). Conforme tambm se

141

pronunciou Campos Jnior acima descrito. Este tema no ser trabalhado dentro deste contexto, por fugir aos objetivos perseguidos, entretanto, para aqueles que quiserem se aprofundar no tema, o professor Aroldo Plnio Gonalves aborda-o com

profundidade, em obra especfica j citada.

Subdivide

ainda,

Barbosa

Moreira,

legitimao

extraordinria

autnoma em duas figuras distintas: a exclusiva e a concorrente.

A legitimao extraordinria autnoma exclusiva "exc/u/ da posio de parte principal aquele que seria o legitimado ordinrio, sendo a presena deste ultimo irrelevante e insuficiente para a instaurao da ao". Acredita BaRBOSA Moreira que "apenas essa particular modalidade de legitimao identifica-se com a chamada "substituio processual'"' {Apontamentos..., 1969, v. 404, p.lO).

J a legitimao extraordinria autnoma concorrente; "no exclui a ^^gitimidade ordinria do titular da relao jurdica litigiosa; to-somente concorre com ela" (Campos Jnior, 1985, p.21).

Subdivide-se, tambm, a legitimao extraordinria concorrente, segundo a doutrina^*^, em duas subespcies:

primria:

que

tem

lugar

quando

qualquer

dos

legitimados

extraordinrios pode agir independentemente da ao do outro^^ A legitimao primria ser deferida em p de igualdade ao legitimado extraordinrio e ao ordinrio;

- subsidiria: d-se quando o legitimado extraordinrio s pode agir na oniisso do legitimado ordinrio, deixando, porm, subsistir ntegra a legitimidade deste (ARMelin, 1979, p.l31)".

3Q '^Rmelin, 1979_ P.131.132; Moreira, 1969,p.Il. art, 1549 CC/2002; "A decretao de nulidade de easamento, pelos motivos previstos tjo > Mtecedente, pode ser promovida mediante ao direit^ por qualquer mteressado, ou pelo Wo Pblico"(CDloo CIVIL, 2002, So Paulo: Saraiva, p. 1.804). J-^ra-plo deste easo seria na ao de responsabilidade civil contn. os diretores de sociedade annima, ord^rente legitimao, a prpria sociedade, ou qualquer dos socos, Ordinariamente (ARMELIN, 1979, p.l31-132).

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BaRBI, comentando a respeito da legitimao concorrente, cita os exemplos do credor solidrio (art. 267, CC/2002) e do condmino (caput 1.314 CC/2002), lembrando a doutrina de Lopes da Costa, que d a estes casos o nome de mistos, "porque neles se reuniriam a legitimao normal, na parte em que o direito reclamado pertence ao autor, e a anmala, na parte em que o direito reclamado pertence aos demais credores, ou condminos" {Direito processual civil, v. I, p. 106, apud. Barbi, Comentrios..., 1998, p. 79). Em princpio, quanto a este tema, poder-se-ia se dar por satisfeito com o que ja foi dito at aqui, acreditando ter sido alcanado o propsito pretendido neste captulo, de regra, o que se exps o que se encontra na doutrina corrente. Entretanto, se pretende-se contribuir com o estudo ampliado do instituto da substituio processual, ter de se aumentar a carga de dados que respeita a uma recente forma de classificao 'egitimao tanto ordinria, como daquela denominada extraordinria, atribuda a um ^outrinador pernambucano. Certamente, a necessidade desse autor est diretamente ligada evoluo das relaes processuais; a princpio, apenas de carter individual, passando-se, posteriormente, ao carter coletivo de tais relaes.

Manoel Severo Neto^^ quem prope um novo critrio para diviso da legitimao em: bissubjetiva (ordinria), unissubjetiva e tresdobrada (extraordinria), considerando esta ltima como decorrente do direito vigente, "que legitima os sujeitos a postular em juzo, quer na qualidade de autores, quer na qualidade de rus ou como ^^'^^'''os juridicamente interessados" {Substituio..., 2002, p-74).

Analisa este professor que, na verdade, a legitimao ordinria, quando ^rre, confere ao legitimado dupla legitimao, isto , tanto para defender-se, quanto pleitear em juzo o seu direito violado ou ameaado de violao. Em princpio, ^^bm haver bilateralidade ou legitimao dplice, no plo passivo da relao jurdica processual, "vez que o demandado dever ser aquele contra o qual a vontade seja adversa" (SEVERO NETO, Substituio..., 2002, p.68). No se esquecendo, ^"tretanto, que as legitimidades s sero realmente verificadas ao final da discusso do levada em juzo.

do Trabalho em Arapiraca, e professor, entre outros, na PUC de Pernambuco.

143

"A titularidade de um direito substancial, ou a afirmao pelo autor de que titular desse direito, consiste na determinao da bissubjetividade, mesmo que na deciso que venha a ser editada pelo rgo jurisdicional, este reconhea como inexistente o direito e, por via de conseqncia, a titularidade alegada" (Severo Neto, Substituio..., 2002, p.69). Assim, diz-se ordinria, ou bissubjetiva, a legitimao, quando algum promove uma ao na defesa de um direito do qual o titular ou afirma ser o titular deste, ou seja, h uma coincidncia entre o titular da relao jurdica de direito material e da relao jurdica processual.

Entretanto, quando a legitimao ordinra, no est presente na relao processual; somente por determinao legal, ser possvel substituir a parte em sentido substancial por outra pessoa, para que esta provoque o juzo, surgindo, ento, a figura legitimao extraordinria (assumida por aquele que defende direito alheio, em nome proprio). E entre as espcies deste ltimo gnero, est a substituio processual. Ressalta-se ainda, que tal fato pode ocorrer tanto no plo ativo, quanto passivo da relao processual, conforme o caso concreto. Tem lugar ento a denominada, por Severo Neto, legitimao extraordinria, a qual ele classifica como unissubjetiva e tnsica, assim, ela ocorrer quando:

"a relao jurdica de ao, como um direito subjetivo pblico, exercida pelo sujeito de direito, que no o titular da relao jurdica de direito material, mas est autorizado - legitimado unissubjetivamente - por lei para agir na defesa de direito alheio, ocorrendo na hiptese que mais de um indivduo se encontra legitimado.[..J O substituto processual poder encontrar-se legitimado para atuar na defesa de direito prprio e direito alheio, quer dizer, ele se apresenta como titular do direito substancial e do direito de ao legitimao bimembre) e simultaneamente, age na defesa de direito alheio Oegitimao unissubjetiva), ocupando trs posies (legitimao trisica)" (Severo Neto, Substituio..., 2002, p.74-76).

A legitimao unissubjetiva do substituto do autor decoire, ento, do ""Prio direito de ao, como um direito pblico subjetivo do cidado, que tem diante Estado o direito prestao jurisdicional. Desta forma, "o legitimado

""'"objetivamente se habilita em Juzo como parte verdadeira, com interesse justo a

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defender, justificando a sua qualidade de substituto, posio e aptido, como sujeito titular apenas da relao jurdica de ao" {SEVERO NETO, Substituio..., 2002, p.75).

Conclui o citado autor sua explicao, acrescentando que a legitimao extraordinria no ocorre apenas quando h descoincidncia subjetiva entre o titular do direito material e do direito de ao, "vez que o substituto, como titular do direito de oo, em algumas hipteses, poder promover a defesa de direito prprio e de direito alheio e. nesse caso, temos uma legitimao tridica ou tresdobrada do substituto processual (SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.77).

O fato que, durante longo tempo, o direito se manteve fiel quanto proteo das relaes interindividuais, na poca em que, na verdade, eram conflitos este tipo que chegavam apreciao do Judicirio. Desta forma, muito natural era a presena do prejudicado, titular do direito material violado, ir, em nome prprio, requerer a proteo de seu direito.

Todavia, nem a constncia com que este fato ocorre, nem as normas do prprio direito vigente, probem completamente (apresentando os possveis casos), que outros indivduos ou entes se apresentem ocupando uma posio tresdobrada ou de ^issubjetivamente legitimados (como sugere Severo Neto) a agir em juzo, na defesa de direito alheio.

"O substituto no exerce um direito de ao do substitudo, mas dele prprio, isto , a legitimao do substituto poder ser unissubjetiva, quando ele exerce um direito de ao prprio na defesa de um direito material do substitudo e trisica ou tresdobrada, hiptese em que o substituto exerce tambm um direito de ao prprio, na defesa de direito prprio, mas atuar tambm na defesa de direito do substitudo" (SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.78).

Fazendo uma anlise sumria do que foi dito pelo autor supracitado, parece seu entendimento no sentido de se afimiar que a nawreza jurdica de legitimao ao substituto processual, nas aes coletivas, define-se nesta ltima ""'Pcie, ou seja, como legitimao extraordinria, denominada tridica ou

"'^"i^brada. Desta forma, fica mais claro compreender seu raciocino, considerando-se """= admite as posies como substitutos processuais, ocupadas pelo Ministrio

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Pblico e os sindicatos, na defesa dos direitos metaindividuais, embora esta idia no seja pacfica na doutrina (em especial considerando as espcies de interesses diversificados que visam tutelar). Esta discusso ser retomada frente.

Com todo respeito, deferncia, e at, uma certa simpatia, em relao inovao sugerida por Severo Neto, parece que seu estudo revela-se como aquele esforo, ou "penoso recurso", de construes jurdicas que se estabelecem a partir de analogia extensiva com categorias afins, qual se referiu Mancuso {Interesses..., 1997, P-144), como imprpria para o estudo da legitimao ativa nas aes coletivas lato sensu.

De modo geral, a doutrina no ultrapassa estas classificaes apresentadas aqui quanto legitimao extraordinria; entretanto, os critrios para classificar as espcies de substituio processual, objeto deste estudo, sero ampliados, uma vez que nao se deve confundir o gnero com uma de suas espcies (mesmo quando haja conexo entre eles), podendo, ento, receberem tratamento diferenciado. E, sem dvida, este est Sendo, tambm, um dos desafios enfrentados nesta pesquisa.

Desta forma, deste ponto em diante, o estudo se concentrar na abordagem sistemtica do instituto processual da substituio processual como espcie de legitimao extraordinria.

4.3. As Condies da Ao como Suporte para Determinao dos Pressupostos Processuais na Substituio Processual.

Pelo que se observou dos conceitos tradicionais de substituio processual citados acima, e da abordagem quanto classificao do gnero de legitimao do qual ^ instituto decorre, isto , da legitimao extraordinria, podero ser traadas, a partir de "^o, as condies ou requisitos jurdicos, os quais, acreditam-se indispensveis para ^'^figurar a incidncia da substituio processual.

Inicialmente, de se marcar que existe um entendimento doutrnro no de que, para que o substituto possa atuar em nome alheio, necessrio

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existncia de uma relao (ou conexo) jurdica entre ele e o substitudo, quer dizer, uma relao jurdica de direito material entre eles^''.

Trazendo

lio

de

Calamandrei,

acrescenta

SEVERO Neto

um

entendimento equivalente:

"... outro ejemplo de legitimacin anmala es precisamente el de substitucin procesal, Ia cual, sin embargo, se distingue de Ias figuras que entran en este ms vasto fenmeno, por Ia naturaleza dei inters que legitima a sustituto para hacer valer en juicio el derecho de sustituido ", porque entre eles existe uma relao jurdica de direito material e, em virtude do exerccio do direito do substitudo, o substituto tambm satisfaz um interesseprprio"^^ (CALAMANDREI, Instituciones..., 1986, v. II, p.383, apud. SEVERO NETO, Substituio..., 2002, p.55). A existncia de uma relao ou situao jurdica de direito material entre o substituto e o substitudo a primeira indagao que se faz quanto ao fato de ser esta condio da ao para a atuao daquele. E h de se marcar que, em princpio, a tal relao nao se poderia conferir qualidade de 'condio da ao', visto que nem em todos os casos de substituio processual, tal conexo aparecer, a exemplo do ^inistrio Pblico, na defesa de direito cujo titular do direito material exclusivamente o substitudo. Se que se pode falar em legitimao extraordinria 'exclusiva'.

Desta forma, sugere SEVERO Neto, que se est, no que se refere conexo relaes jurdicas entre substituto e substitudo, diante, no mximo, de um pressuposto, ou mais precisamente de:

"...um requisito nas aes a serem promovidas pelo substituto", vez que considerada condio para ao, na sua falta, quando o processo fosse extinto com julgamento de mrito, obstaria que o substituto ou o substitudo repristinasse a ao, porque o

' Chivenda, Instituies.

2000, v. II, p. 302; Carneluti, Sistema de.... 2000. v. II, p. 71, como

Instituies... 2000 v. I, p. 223: Brito, Teresa Quintela de, Uma perspectiva sobre a P''o^essul legal'e a eficcia subjetiva do caso julgado, s/d, p. 104, Severo N^, P.86. Theodoro Jnior. Curyo de..., 1999, v. I. p.77; Marques, 2000. v. II, p.2I0. exemplo de legitimao anmala precisamente o da substituio processual, a qual, embargo, se distingue das fibras que entram neste mais vasto fenomeno, pela nature^ do mteresse Ifgitima ao substituto a fazei valer em juizo o direito do substitudo", porque entre eles existe uma tai^2 material e, em virtude do exerccio do direito do substitudo, o substituto satisfaz um interesse prprio".

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decisum teria apreciado a relao entre o substituto e o substitudo e no a lide entre o substituto e a parte adversa da relao jurdico-processual, porque "salvo disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao " (SEVERO NetO, Substituio..., 2002, p.56)

Considerando-se que existem casos, acobertados pela lei, em que no se marca como condio da ao a referida relao, no se pode enquadr-la desta maneira. Por outro lado, estar-se-ia na contramo da evoluo do sentido atual de ao, como direito subjetivo pblico, de ndole constitucional. Reforando a idia, deve-se lembrar que as condio da ao, no caso da substituio processual, como o prprio nome retrata, no deve sair da esfera do estatuto processual, no comportando vinculaes ao direito material, ou interpretaes expansivas.

Ento, dentro da esfera processual e em consonncia com o art. 3 do CPC/73, poder-se-ia enumerar as condies da ao, concernentes ao substituto processual, em: legitimao e interesse para agir.

Inicialmente, porm, de se referir a questo da possibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI do CPC/73), sem, contudo, retomar-se a discusso j anteriormente travada, quanto utilidade de sua manuteno entre as condies da ao; buscar-se-, forma simplificada, traduzir o pensamento da doutrina nesta seara.

"Sendo a ao o direito pblico subjetivo de obter a prestao jurisdicional, o essencial que o ordenamento jurdico no contenha uma proibio ao seu exercicio.f...] No havendo veto h possibilidade jurdica; se houve proibio legal no h possibilidade jurdica. [...] Mesmo que se aceite a possibilidade jurdica como instituto processual, como fazem ARRUDA ALVIM E ThEODORO JNIOR^^, ela significa a existncia de uma norma que regula, abstratamente, o caso concreto e, na sua ausncia, a existncia de uma norma autorizando o magistrado a aplicar outras fontes do direito para regular a situao ftica entre o substitudo e a parte r. em caso de inexistncia de relaao jurdica entre o substituto e o substitudo, ou entre o substituto e o substitudo de um lado e aparte adversa da relaao jurdicoprocessual, em caso de existir relao jurdica entre os primeiros" (ARAGO, Egas Dirceu Muniz de. Comentrios ao

de direito processual. 1990, v. I, p.381, apud. SEVERO NETO, e BlEODORO JNIOR.

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cdigo de processo civil, 6. ed., 1989, p. 560, apud. SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.64-65). Destarte, a autorizao legal para o substituto defender direito alheio em nome prprio, existe (art. 6 CPC/73), ainda que por afirmao negativa, no havendo vedao a tal possibilidade na esfera do direito. No cabendo discutir, entre as condies da ao, a existncia ou no de uma relao jurdica de direito material entre substituto e substitudo, visto que, independente disto, haver direito de exerccio da ao. Quando muito, poder se atribuir "a conexo de interesses, ao carter de pressuposto processual.

No que se refere outra condio da ao, isto , da legitimao para agir, ficou esclarecido, no captulo anterior, que ela existe para o substituto processual, que so a adquire por determinao legal (ao menos no direito ptrio), e se localiza entre as espcies de legitimao extraordinria (unissubjetiva ou tresdobrada para SEVERO Neto).

Desta forma se pretende, neste momento, apenas discutir as idias que reforam a condio de 'parte' ao substituto processual, resultante, exatamente, da 'egitimao legal a este conferida. Assim como verificar o alcance dos efeitos desta condio em relao aos direitos alheios por este substituto defendidos.

Parece pacfico na doutrina a condio de 'parte' - 'sujeito principal' e de parte legtima', da qual se reveste o substituto processual legalmente investido desta ^ndio". Entretanto, h que se questionar se o substituto, como 'parte legtima' na 'elao processual, poder agir com os mesmos poderes do substitudo.

"A legitimao do substituto para defender em juzo um direito material alheio, tal como lhe atribui a legislao, requisito subjetivo exigido para a prtica de atos processuais, exceto aqueles atos pertinentes disposio de direitos, porque "cuando falta el poder de disposicin, falta tambin Ia legitimacin objetiva"^ [...] O substituto tem o direito de ao distinto do direito material, para mover a mquina judiciria na defesa de um direito alheio. Mas entre ser titular do direito de Chiovenda, Instituies..., 2000, v. II, p. 302; CARNELUm, Sistema.... 2000, v. , p.75; Armeltn, 1979, p.134; CAMPOS JNIOR, Substituio.... 1985, p.27; MARQUES, Instituies..., v.n^p2jj.ToRNAGHl, Comenno..., 1974,v.I,p. 100. filando falta poder de disposio, tambm falta a legitimao objetiva .

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ao, ainda que concorrentemente, e dispor do direito substancial, vai uma grande diferena" (VON TUHR, Andreas, Derecho civil, 1947, v. II, p. 42, apud. Severo Neto, Substituio..., 2002, p. 112-113). Desta forma, no se pode negar a condio de parte ao substituto, podendose questionar, isto sim, o alcance desta condio de 'parte legtima'. A doutrina reconhece^' que o substituto no pode praticar todos os atos que o substitudo praticaria. Sendo-lhe vedada a prtica de atos de disposio e aquisio de direitos (confessar, transigir, renunciar, receber ou dar quitao, etc) em nome do substitudo, e cuja validade e eficcia, dependem de uma posio deste ltimo.

Para aprofundar nesta argumentao, SEVERO NETO recorre teoria da legitimao como competncia, citando a discusso travada por FRANCESCO Carnelutti:

"Particularmente, no direito processual, fala-se, em relao ao juiz, de competncia e, em relao s partes, de legitimao. Mas ento este ltimo termo empregado num significado restrito e no no que se lhe deve atribuir na teoria geral do direito. Competncia, como requisito do ato, , pois, a coincidncia entre a pessoa que o pratica e o sujeito da potestas de que o ato exerccio, ou melhor, em que o ato se filia" (Carnelutti, Teoria geral do direito, 1942, pp. 379-380, apud. Severo Neto, Substituio..., 2002, p.l 17).

Analisando o que foi exposto, apesar de se poder afirmar que "competncia "oo seno a legitimao" (conceitos simtricos), como faz Carnelutti, nem todos possuem legitimao para agir, possuem tambm a competncia para exercer todos atos pertinentes quela relao, especialidade que adequada condio assumida na pelo substituto processual. Afastando-se inicialmente a compreenso do termo ^nipetncia, do seu sentido funcional.

Referindo-se a 'conceitos simtricos' Ferrara acrescenta idia de ^nexo entre os sentidos dos termos acima equiparados, traando os limites da ^dividualidade que cada um carrega no seu significado.

'

Instituies..., 2000, v. 11, p. 303; CAMPOS JNIOR, Substituio..., I979._p.27; Arruda de direito processual, 1990, v. I,p.518, tTwrf.; Severo Sevei Neto, Substituio.... 2002, p. 112.

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"Desta conexo, cada norma particular recebe luz. [...] O preceito singular no s adquire individualidade mais ntida, como pode assumir um valor e uma importncia inesperada caso fosse considerado separadamente, ao passo que em correlao e em funo de outras normas pode encontrar-se restringido, ampliado e desenvolvido " (FERRARA, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis..., 1978, p.I43).

Transferindo o que foi examinado para a situao do substituto processual, pode-se afirmar que, se por um lado ele tem competncia ou legitimao para promover a demanda, por outro ser incompetente, ou no ter legitimidade para a prtica de atos que envolvam disposio ou aquisio de direito, possibilidades exclusivas da esfera do substitudo. Se o substituto praticar atos privados da esfera jurdica do substitudo, esses atos so ineficazes, tendo apenas legitimao para defender em juzo um direito alheio (SeveroNeto, Substituio..., 2002, p.l26)'*, e no transacion-los.

Firma-se, ento, o entendimento de que o substituto sim 'parte legtima', porm, com poderes reservados em relao ao direito alheio que pretende defender, em nome prprio.

Bastando, enfim, para confirmar o que foi abordado, trazer-se aqui o renovado conceito de 'parte', quanto ao plo ativo da relao, j divulgado pela doutrina, e com o qual nos presenteia o eminente professor Aroldo Plnio Gonalves, em artigo publicado a respeito da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo a encaix-lo nos atuais conflitos de massa.

"O que ocorreu foi adoo, pela lei, de um conceito modificado de "parte que foi concebida no como aquele que pede ou em nome de quem se pede, ou para quem se pede a atuao da vontade da lei e aquele que deve suportar as conseqncias

trazer como curiosidade a experincia prtica de Severo Neto em tomo desta discusso, advogado, ele prprio, com a respaldo e admissibilidade do Judicirio, praticou atos de de direito. "Este autor, quando advogado do Banco do Estado de Pernambuco S/A determinada importncia, oriunda de um acordo celebrado entre o Banco-Executado e o Bancrios, este na qualidade de Exequente. Esse acordo fora celebrado em processo e ijjjjj. . , flue o Sindicato atuou como substituto processual, em nome dos empregados da re en^ de financeira. O Sindicato no podia celebrar aquele acordo, porque envolvia atos de disposio no tinha legitimidade para pratic-los. [...] Pessoalmente, j na con i^o e Ao%, ' homologamos acordo em que o substituto transacionou o direito matenal dos substitudos, po^^^rever este trabalho nos penitenciamos do erro cometido no exerccio da funo o substituto no tem legitimao para dispor do direito alheio", em: Substituio processual. 2002, p.U. Ban/'^ Sindi

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dessa atuao. A "parte" ativamente legitimada foi concebida como sendo aquele que foi legitimado a intentar a ao" (Gonalves, A coisa julgada no..., 1995, p.70). Finalizando as idias em tomo da condio de parte (legitimidade) conferida ao substituto processual, de se firmar que esta qualidade, assumida pelo substituto, traz como conseqncia a necessidade de o juiz verificar, tambm, a presena, ou no, dos pressupostos processuais a ele concernentes. Ou seja, a capacidade processual e postulatria deste, alm da existncia de qualquer impedimento ou suspeiao do julgador, e todos os demais pressupostos processuais.

Pode-se agora, aps a anlise das duas primeiras, buscar-se focalizar a ultima das condies da ao pertinente ao substituto processual.

J foi anteriormente ventilada a idia de que ao 'substituto' a lei no exige, como condio da ao, o 'interesse', parecendo claro, entretanto, a indispensvel presena da legitimao legal (art. 6 do CPC/73).

Arruda Alvim Neto leciona que embora a lei confira, em algumas hipteses, interesse ao substituto, pode-se discordar desta definio em face da realidade ^prica, ou seja, "poder ter sido atribuda legitimao ao substituto sem que este '^nha interesse algum", sendo, o substituto interessado, apenas por definio legal {Cdigo de processo civil comentado, 1975, v. I, p. 430-431).

O interesse de agir como condio da ao j foi genericamente abordado ^ captulo anterior, no qual se buscou enfatizar a desconexo deste com a legitimao agir (lembrando-se das palavras de Ferrara). Mas no se pode abandonar a idia que o interesse pode ser critrio para aferio da legitimao das partes, conforme "Acorre no direito portugus no art. 26, do seu CPC vigente (Silva, Paula Costa e. A ^''^nsmisso da coisa..., 1992, p.HS)"'.

Todavia, ainda que brevemente, deve-se argumentar como esta condio do de agir' est sendo compreendida nos moldes da esfera de atuao do '^stituto processual, pela doutrina contempornea. 4?^^ rmao tambm mencionada por ARMELIN, 1979, p.l41.

"

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Assim como o conceito de 'direito de exerccio da ao', o de 'legitimao para agir', o de 'parte legitima', foram capturados pelo direito processual, apresentando carter sempre formal, tambm o conceito de 'interesse de agir' dever ser interpretado.

No se poder, ento, confundir-se interesse material ou substancial, com o interesse instrumental ou formal; em tomo desta dicotomia, formaram-se algumas correntes doutrinrias, uma dando relevo como condio da ao, o interesse do substituto, e outra desconsiderando sua exigncia.

A primeira, fundada no entendimento de Liebman, que se referiu a este interesse como o "de conseguir, pelos rgos da justia e atravs da sua atividade, a satisfao do interesse materiaP' (GUIMARES, Carncia de ao, 1969, p. 101, apud. Severo Neto, Substituio..., 2002, p. 78).

Para Liebman, o interesse de agir corresponde a "um interesse processual, secundrio e instrumental com relao ao interesse substancial primrio" {Manual..., ^985, V. I, p. 155, apud. SEVERONeto, Substituio..., 2002, p. 79).

E a outra corrente compreende que o interesse de agir "exprime-se pela wilidade: derivada da procedncia da ao" (PRATA, Edson, Processo de

^^nhecimento, 1989, v. I, p.52, apud. SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p. 79).

Mais especificamente quanto ao interesse do substituto processual, existem algumas outras teses que se deve dar relevo.

Edoardo GabagNATI entende que agir em nome prprio eqivale a agir no P''prio interesse; sendo o substituto processual o sujeito ao qual reconhecido, por especial definio legal^^ o poder de fazer valer um direito alheio no processo, no prprio interesse. Visto que o legislador julga possvel a existncia de um interesse do substituto no exerccio do direito de ao, o qual constitui instrumento para a tutela de interesse {La sostituzione processuale, ^"^siuio..., 1985, p.62). 1942, p.21I, apud. Campos Jnior,

incorporada por Arruda Alvim Neto. Traiado de direito.... 1990. p.5I9, apud s JNioR, p.62 e Severo Neto, p. 82.

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Acompanham este entendimento A. C. ARAJO CINTRA, que apesar de afirmar que indispensvel o interesse do substituto processual, tem este menor intensidade que o do substitudo, apresentando-se com um carter 'secundrio' em relao a este [Estudos sobre..., 1972, p.26, n 5 e 28, n 8).

Bem como Barbero, o qual afirma que:

"...Ia < sostituzioneprocessuate> altre che indicare un agire in prprio nome per rapporto altri, suppone anche un interesse prprio, diverso da quello contenuto nel rapporto, fatio valere, bench ad esso subordinato"^^ (La legittimazione ad agire ..., 1950, p.54). Completa CalMON de PASSOS o entendimento, afirmando o que se segue:

"H um dado da realidade impossvel de ser descartado - o de que s pessoas fsicas, concretas, individuais, experimentam necessidades, e elas que devem ter acesso aos bens aptos para satisfaz-las. Essa correlao entre o sujeito, a necessidade e o bem o que se denomina de interesse, sem o qual impossvel construir o conceito de direito. [...] A legitimao extraordinria s admissvel e vlida, se prevista em lei, e a lei que a autoriza vlida se atende ao que vem a ser exposto; no expropria o titular do interesse do seu poder de disposio ou, se o faz, f-lo constitucionalmente autorizado, e legitima extraordinariamente apenas quem titular de um interesse conexo ao do legitimado ordinrio, cuja inatividade significa prejuzo para o interesse do extraordinariamente legitimado " {Substituioprocessual..., 1993, p.25 e 26).

Alguns outros doutrinadores, reunidos numa segunda corrente, criticam esta posio de Garbagnati'" e BARBERO'*^ entre os quais M. T. Zanzucchi"^ e Oliveira segundo os quais Campos Jnior se fundamentou para defesa de equivalente ponto de vista, na forma que se segue.

'rad.: "...a <substituio processual> alm de indicar uma ao em nome prprio por outras relaes, "pe tambm um interesse prprio, diferente daquele contido na relao, sendo validado, embora a esse ^"^rdinado". ^^^^osiituzione.... 1942,p.21I. cit. p. 54 Marco Tlio, Dirtto pwcesseale civile, 6. ed. 1964, v. I, p.346, apud. Campos JNIOR, p.62. ^^^^stituioprocessual, p. 133-135 e 172, apud. CAMPOS JNIOR, p.63.

154

Ephraim de Campos Jnior, apresentando seu entendimento, tambm nesta esteira, afirma que agir em nome prprio no significa agir no prprio interesse, e que "agir em nome prprio significa fazer-se sujeito da relao processuaV mas admite que ''um interesse do substituto sempre est presente" {Substituio..., 1985, p.63 e 65).

Este autor no admite o Ministrio Pblico na posio de substituto processual, afirmando atuar este como representante da sociedade, embora afirme, finalmente, que este rgo ''personifica os indisponveis interesses da sociedade, tendo, portanto, interesse prprio", inerente sua funo (Substituio..., 1985, p. 65).

Conclui

seu entendimento

afirmando

que:

"em

todos os casos de

substituio processual, um interesse do substituto est presente, embora no seja condio para a configurao do instituto em tela" (Substituio..., 1985, p.65)^.

Na verdade, o que no fica claro nestas correntes, o fato de haver ou no necessidade de se verificar a existncia de um 'interesse' do substituto, e, em havendo, que tipo de interesse seria este, e em qual categoria processual se encaixaria.

Nessa altura da discusso, surge uma interpretao no sentido de que no se eqivalem 'ter interesse' e 'estar interessado', tendo o primeiro um carter pessoal e subjetivo, e o segundo um carter unicamente processual. Da poder se admitir que do substituto no se exige interesse, porm este dever estar sempre interessado na efetivao, atravs da atividade jurisdicional, de um direito substancial do substitudo (Severo Neto, 2002, p.82-83).

Sendo, de toda forma, inegvel um certo interesse do substituto em ^e^Hzar o direito do substitudo, "sem esse interesse especfico no se explicaria a ^Sitimao extraordinria que lhe entregue" (NEVES, Celso. Legitimao processual ^ nova Constituio. In: Revista de processo, RT, 56:51, 1989, apud. SEVERO NetO, ^^02, p.83)

^^0 aplaude o ponto de vista de Ephraim, acrescentando que "existem casos em que a Xenii substituto, seria decorrente de uma determinada posio ocupa^ o caso da ao papular, com respeito s opinies divergentes"(5Mto/ro..., 2002, p. )

155

Concluir-se- a discusso com as idias de Teresa Quintela DE Brito, que, conforme SEVERO Neto, resumem toda a doutrina dominante sobre o tema nos seguintes termos.

"O interesse em agir do substituto consubstancia-se na vantagem resultante da concesso da tutela jurisdicional. requerida para uma situao subjectiva total ou parcialmente alheia, ou no prejuzo emergente da concesso dessa tutela. Repare-se que a existncia de uma relao substancial entre substituto e substitudo no basta para assegurar o interesse em agir do primeiro, apesar de suficiente para fiindamentar a legitimidade processual. [...] No haver interesse adjectivo, quando a concesso da tutela jurisdicional requerida no colocar o autor numa situao mais favorvel e, correlativamente, o ru numa situao mais desfavorvel. Mais precisamente, em sede de substituio processual, necessrio que a tutela da situao jurdica (objecto do processo em que ocorre a substituio) implique, para o substituto, um posicionamento mais vantajoso, em termos jurdicos ou puramente fcticos" (Uma perspectiva sobre a substituio processual legal e a eficcia subjectiva do caso julgado. In: Estudos em memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes. Lisboa: Lex, s/d, p. 105, apud. Severo Neto, 2002, p.83-84). Arajo Cintra j mencionava, em 1972, ao dissertar sobre o substituto processual como parte, sobre a existncia entre o substituto e o substitudo de um Proveito que impulsiona o substituto a agir em juzo, proveito esse por vezes maior que atribudo, em caso de vitria" {Estudos sobre..., p. 31-31); mas sem dvida, toda esta doutrina no parece plenamente aplicvel no caso dos interesses coletivos lato sensu.

Todavia, a lio de Teresa de Brito, dentro da perspectiva dos interesses ^fitaindividuais, passveis de proteo por entes investidos da condio de substitutos processuais (segundo esta), esclarece e ao mesmo tempo argumenta a ampliao dada Constituio da Repblica de 1988 aos legitimados nesta complexa seara de ^"flitos (arts. 5^ XXI, LXX, 'b' e LXXIII; 8", III; 129, II e III).

Com base no estudo das espcies de legitimao extraordinria, dos ^sveis conceitos atribudos ao substituto processual, e destas condies da ao a ^ incorporados por este, pode-se fazer um levantamento dos pressupostos ou ^^isitos processuais indispensveis sua atuao nas aes de um modo geral.

156

Donde se pode concluir que a substituio processual, no direito processual nacional, ocorrer sempre que presentes, simultaneamente: a atribuio legal para algum (substituto) ter o direito, e, portanto, a legitimao para exercer a ao, em nome prprio, na tutela de direito alheio; e que o titular daquele direito material esteja ausente naquela ao como parte (principal), visto que a presena do substitudo no processo incompatvel com a prpria figura da substituio. No se dispensando o fato de o substituto 'estar interessado' na defesa dos direitos ou interesses do substitudo.

Tm-se ento como requisitos ou pressupostos processuais prprios da substituio processual ou pertinentes ao substituto processual (no direito brasileiro): 49 / (ativa ou passiva) principal,

a) Sua participao na ao, como parte

legitimada por lei, visto que "apenas exercita o direito de ao que ordinariamente ^^na alheio, do titular do direito material, no tendo, portanto, a faculdade de exercer o direito alheio por conta e em nome prprio" (CAMPOS JNIOR, Substituio..., 1985, P- 20 e 27).

b) Ausncia, nesta ao, do legitimado ordinrio como parte principal, j lue o substituto processual, "a/wo em virtude de direito de ao prprio, no sendo *'^presentante do titular do direito que faz valer, nem exercita direito de alheio, em ^ome prprio. [...] no se torna o titular do direito material do substitudo" (CAMPOS Jnior, Substituio..., 1985, p. 20 e 27), apenas busca defend-lo.

Pontes de Miranda afirma, resumidamente, que "para a invocabilidade do 6, preciso que haja dois pressupostos: ser alheio o direito, e o exerccio do pleito em nome prprio" {Comentrios..., 1997,1.1., p. 187).

Assim, do exposto at agora, j possvel, com maior segurana, sugerir um ^"ceito para a figura processual da substituio processual: como espcie tpica de ^Sitirnao extraordinria, que ocorre quando algum, devidamente autorizado por lei, pleiteia, como autor ou ru, em nome prprio, pretenso alheia, figurando este '^itimado como substituto (do titular do direito) e parte (principal) na ao, vez que o da pretenso defendida (substitudo) dever estar ausente nesta relao processual.

'^^GNati, p, 279, em sentido contrrio, apud. CAMPOS JNIOR, p.27.

157

4.4. Classificao das Espcies de Substituio Processual

Buscando uma sistematizao dos possveis critrios para a classificao quanto aos tipos ou espcies de substituio processual passveis de ocorrer, pretende-se facilitar a compreenso e a extenso do instituto, frente a doutrina atual.

Alerta-se inicialmente que, pela exposio acima j feita, fcil defender, sem maiores discusses, a impossibilidade total de configurao de substituio processual na espcie de legitimao extraordinria subordinada, tanto do ponto de vista terico, quanto do prtico, parecendo ser entendimento inquestionvel pela doutrina^ nacional. Neste caso, poder-se-ia concluir que a participao do legitimado ordinrio como parte principal ou da qual dependa a atuao do substituto, toma invivel, como j mencionado, qualquer idia de substituio, uma vez que o lugar deste (substituto), j estaria ocupado por aquele que congrega a dupla legitimao, "integrada pelo direito fnaterial epelo direito de ao" (SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.69).

Tal entendimento poderia ser completado, acrescentando-se ao que foi dito, que no caso da legitimao ordinria, o poder de agir sempre estar presente, e no 'Mnimo, na sua concepo processual inaugural.

Desta forma, apenas no plano terico, isto , em tese, caberia falar-se em substituio processual subordinada e em substituio processual independente,

^nstituindo-se ambas as hipteses, dentro da sistemtica processual brasileira, em formas ^yurdicas de ao. Apesar de, para o direito comparado, no ser de todo estranha^'.

Deve ser considerada, tambm, quanto tentativa de classificao das Espcies de substituio processual que se segue, que, ao menos em tese, possvel ^t^rminar os critrios aqui propostos. Entretanto, uma vez que a doutrina em tomo do Central deste estudo ainda est em formao, bem verdade que, certamente, de ^^0 que aqui for dito, caber reviso, em relao posio dos entes intermedirios.

50

Aco'mpanha este entendimento: Campos Jnior, Substituio.... 1985, p.24. N alemo existe a substituio processual voluntria, aqui eqmp^ subordinada, por ser de autorizao expressa do titular (conferir, Campos Jijnior, 1985, p.vO).

158

Seguem assim, os possveis critrios ou formas de classificao da substituio processual.

4.4.1. Quanto origem da legitimao conferida ao substituto processual: legal e voluntria

Segundo este critrio, para a classificao da substituio processual, poderse-ia falar em substituio processual legal e voluntria.

A legal aquela que tem as condies e pressupostos para sua incidncia, definidos por lei, isto , a lei estipula, hiptese por hiptese, os casos em que algum, pessoa fsica, jurdica ou ente despersonalizado, ter legitimao extraordinria, para agir em nome prprio, na defesa de direito de outro. O art. 6 do CPC/73, mais do que negar a possibilidade de substituio processual voluntria, probe-a expressamente. Sendo a legal, portanto, a nica espcie permitida pela sistemtica processual nacional.

Argumenta a doutrina, que de outra forma no poderia ser, visto que, somente por exceo, poder-se-ia admitir que outro, no lugar do titular do direito Material, pudesse, em seu nome, atuar a Jurisdio na defesa de tal direito (isto , direito o outro{s)).

Por outro lado, a doutrina acrescenta fundamento vedao da lei, afirmando que: "tal suposta substituio processual voluntria no passaria de uma specie dissimulada de representao, alm de desnaturar o instituto da substituio Processual, onde a vontade do substitudo no conta"' {CAMPOS JNIOR, Substituio..., o mesmo j tinha dito CmKA (Estudos sobre..., 1972, p.29, n" 8).

Pontes de Miranda (Comentrios..., 1997, t. I, p.l87) e Arruda Alvim "grossam os fundamentos deste entendimento, lembrando o segundo que a substituio P^'ocessual voluntria, "na doutrina do Cdigo de 1939, era. por alguns, admitida, ^'^^^etanto, acrescenta, pode-se admitir a substituio processual mesmo quando no P^^ista expressamente no texto legal, mas deflua do sistema (Cdigo de..., 1975, v. I, ^^26, apud. Campos Jnior, Substituio..., 1985, p.71-72)

159

Pe-se, ento, o problema da chamada substituio processual voluntria, que ser aquela que incidiria sem necessidade de previso e fora dos casos expressamente autorizados em lei, ocorrendo mediante simples autorizao pelo substitudo ao substituto.

Est claro que esta espcie, ainda, no ocorre e nem est prevista legalmente entre as normas processuais brasileiras, embora, como j se afirmou, isso no impessa sua adoo no direito comparado.

Assim, no Direito alemo que tem sido admitida a denominada substituio processual voluntria. Leo Rosenberg^^ comenta o caso em que algum que, estranho ao direito, tenha a faculdade de conduzir o processo, com autorizao do titular do direito, o qual no estava previsto na legislao alem.

"Diz que o Tribunal de Reich reconheceu a faculdade de gesto processual a todo o terceiro com autorizao do interessado, a princpio; depois, somente se a autorizao e seu uso se assentassem em particulares interesses prprios e claramente reconhecveis do terceiro. Com esta limitao, o Tribunal do Reich acatou as objees formuladas contra a admisso ilimitada de tal estado processual voluntrio, que a expresso utilizada por Rosenberg para designar a substituio (Campos JNIOR, Substituio..., 1985, p.70). Na Itlia, estabeleceu-se divergncia quanto ao tema, visto que o artigo 81 do CPC italiano (supracitado expressamente), parece proibir esta ltima espcie de substituio processual.

'Wa vigncia do Cdigo de 1940, Paolo DVnofrio entende que vedada a ^^bstituio processual voluntria, mas aconselha a no se dar muito peso ao advrbio t, ^P>'essamente", criticando a vedao legar (Commento al Cdice doprocedura civile, Editrice Torinese, 1957, v. I, p. \6l,apud.ClKTK,Estudossobre..., 1972,p.28,/z8).

Nestas primeiras incurses sobre o tema, surgiu um consenso doutrinrio no ^ntido da admisso da substituio processual voluntria, sob a argumentao de que *^30 se deveria aprisionar-se aos limites da letra da lei, mas sim sua ratio.

sua obra, "Tratado de derecho procesal civil, 1.1, s/d, p.258-259".

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Garbagnati defende esta posio, assumida pela jurisprudncia e doutrina alems, no que concerne ao direito italiano, justificando que:

"Como os efeitos da ao devem incidir diretamente na esfera jurdica dos sujeitos da relao jurdica litigiosa, natural que o legislador considere oportuno, no prprio interesse destes, limitar a substituio processual a casos especiais, expressamente disciplinados, pois, se qualquer sujeito pudesse, em nome prprio, provocar o exerccio da funo jurisdicional sobre o mrito de uma relao alheia, ainda que contra a vontade do titular da prpria relao, este ltimo poderia, evidentemente, ser prejudicado, at de maneira grave, [...j Se tal o princpio informativo da lei, no h dvida de que se deva, sem mais, excluir a possibilidade de reconhecer a legitimao para agir de um sujeito que no titular da relao litigiosa, e no demonstra ter interesse no exerccio da ao. [...] Mas o mesmo no pode ser dito quando o interesse para agir est unido autorizao para agir processualmente, pois a regra da lei colocada no interesse do titular da relao jurdica que outro pretende fazer valer processualmente, [...j Embora o preceito da lei tambm exista no interesse da parte contrria, no necessrio seu consentimento, pois no sofrer qualquer prejuzo. [..J Tal possibilidade de substituio processual voluntria pode vir a ter utilidade na prtica, em um caso concreto" {La Sostituzione Processuale, 1942, p. 231-235, apud. Campos JRilOR, Substituio..., 1985, p.70-71).

Ainda quanto doutrina italiana, deve-se ressaltar que nem toda a doutrina aceita o entendimento defendido por Garbagnati, como se pode verificar na leitura de Carnelutti {Instituies..., 2000, p.223) e Chiovenda {Instituies..., 2000, p. 302).

Na Espanha, adotada a forma legal de substituio processual expressa no ^'80 10 da "Ley de Enjuiciamiento Civit', conforme informa SamANES Ara:

"En ocasiones, Ia Ley reconoce legitimacin a quien no es ttitular del derecho que pretende hacerse valer en juicio. Es Ia llamada legitimacin extraordinria, aludida por Ia LEC en el prrafo 2" dei prprio art. 10: Se exceptan los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular. CORDN MORENO^^, siguiendo a ATAZ LOPEZ . entiende includos aqui por um lado los supuestos de legitimacin por

e nuevo sobre Ia legitimacin...", p. 77, apud. ARA, p. 75. Confonne declarao em sentena do TS em sentena de jun/1972 (RA 2608), apud. Ara, p.75.

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sustituicin propriamente dicha, cuyo ejemplo ms ttpico es Ia accin subrogatoria dei art. 1111 del CC, y por outro los de Ias acciones directas como Ia dei art. 76 de Ia Ley de Contrato de Seguro {Laspartes en..., 2000, p.75).

Enfim, no direito brasileiro, no restam dvidas, a substituio processual s possvel por autorizao legal, expressa, em face do artigo 6 do CPC/73, e nem mesmo por qualquer conveno contratual, poder-se- ter por autorizada a substituio processual. Se houver autorizao do 'substitudo' ao 'substituto', no mnimo estar caracterizada a figura da representao processual, e no a da substituio processual.

Miranda critica o legislador brasileiro no referente forma com que este se expressou no art. 6, dizendo que a palavra 'pleitear' (em nome prprio) tem sentido processual, e a expresso 'direito alheio' tem natureza material, surgindo da algumas das dificuldades na interpretao do artigo {Comentrios..., 1997, t. I, p.l85), assim como nos critrios para a sua classificao. 4.4.2. Quanto ao plo assumido pelo substituto na relao jurdica processual: ativo e passivo.

Dentro deste critrio, possvel se falar em substituto processual ativo e substituto processual passivo, ou seja, a figura poder assumir, no processo, qualquer um dos plos da relao jurdica litigiosa, conforme substitua o autor ou o ru da relao jurdica litigiosa.

A explanao deste assunto inicia-se pela constatao do fato de que o substituto processual 'parte' na ao, e nela assume esta condio; desta forma, ter ^^to o direito de ao (autor), como de defesa (ru), consoante determina o princpio da dualidade ou bilateralidade concernente s partes no processo.

ocasies, a lei reconhece legitimao a quem no titular do direito que 1JUZO. a chamada legitimao extraordinria, aludida pela LEC no jjargra o mA ^ *cetuam os casos em que por lei se atribua legitimao pessoa distmta o i ' seguindo a Ataz LPEz", entende includos aqui por um lado os supostos e egi stituiQ propriamente dita, cujo exemplo mais tpico o da ao sub-rogatona o . . outro os das aes direitas como a do art. 76 da Lei de Contrato de Seguro

^ ^

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Marques {instituies..., 2000, p.206) admite tal possibilidade sem, no entanto, aprofundar no tema que parece indiscutvel; alis, da mesma forma se comporta a maioria dos outros doutrinadores.

Apenas para situar o critrio proposto, trazem-se as palavras de Thereza Alvim, que afirma o seguinte.

"A legitimao extraordinria instituto jurdico de uso excepcional, portanto, limitado s hipteses previstas em lei. Isso em razo de, no plo ativo, algum poder ir a juzo, em seu prprio nome, exercendo o direito de ao de outrem e agindo no processo por ele, postulando sua afirmao de direito, alcanando a deciso da lide e a autoridade da coisa julgada material que sobre ela recai, atingindo exatamente aquele que, normalmente, no est presente no processo. No plo passivo, o legitimado extraordinrio s no exerce o direito de ao do "legitimante", mas por ele se defende da pretenso do autor, por ele atua no processo, onde ser proferida deciso de mrito, sobre a qual pesar a coisa julgada material, alcanando aquele por quem atuou. Essas circunstncias especiais, legitimadoras do atuar de quem no titular da lide, s podem vir expressas em lei, na exata medida de sua excepcionalidade" {O direito processual..., 1996, p. 90-91).

Ento, em qualquer circunstncia do processo, h que se limitar o agir do substituto, ativo ou passivo, aos atos processuais a ele permitidos pela prpria lei processual, uma vez que a posio que este ocupa resulta do direito processual, no do direito material. Relembrando-se aqui dos limites de sua atuao em relao aos atos de disposio e aquisio de direitos.

4.4.3.Quanto espcie de legitimao extraordinria conferida ao substituto processual: exclusiva e concorrente

Dentro deste critrio, a doutrina aponta as espcies de substituio P''ocessual denominadas: autnoma-exclusiva e a autnoma-concorrente.

A primeira observao que se faz no sentido da presena, indispensvel, autonomia conferida ao substituto, visto que no se pode falar em substitui

163 processual subordinada autorizao de particular; ainda que seja do titular do direito matenal (voluntna), apenas a lei autorizar tal situao, segundo sua convenincia.

Quanto substituio processual autnoma-exclusiva:

- Implica esta categoria, a possibilidade de atuao do substituto em juzo com total .ndependneia para o exerccio do direito de ao em relao pessoa que ordinanamente seria legitimada. Assim como sua ineidneia impede que esta ltima assuma a posio de parte principal ao longo desta demanda, visto que a condio de substttuto processual na defesa do direito ou interesse, -lhe conferida em carter exclusivo; tal fato afasta, portanto, a legitimao de outra pessoa ou entidade.

Ento, agindo em decorrncia da legitimao extraordinria autnoma xclustva. "a cuao ,0 suisUtuto indepenie da vontade do suismido" e

efendendo o direito do substitudo ,ue o substituto satisfa. interesse prprio1<-AMP0S JNIOR, Substituio..., 1985, p.27).

Para exemplificar este caso, a doutrina, geralmente, aponta para o artigo

ac ' de 2

de 1916, no qual a substituio processual em carter exclusivo ja observado anteriomente, a partir do atual Cdigo Civil,

Jo fato pode ser ^*^-406), reflexo das verifica-se angstias que anteriormente este dispositivo apontadas no encontra pela prpria correspondente. doutrina, Tal no

^ questo de esta espcie de substituio processual (exclusiva) significar Jud" ' ^ ensejando interpretao vez queinconstitucional ensejaria limites acesso Justia, ou ao Poder " ciano, ao ao instituto.

Conseqentemente, inadimite-se, como vlida, a legitimao extraordinria exclusiva, interpretando o instituto como sempre (e ao longo de toda esta obra), dando margem legitimao extraordinria concorrente com a ordinria " (Thereza ALVIM, O direito processual..., 1996, p.92). Sugere, neste passo, a autora citada, que, no que se poderia, no mximo, numa legitimao extraordinria exclusiva 'eventual'^^ Para o caso de,

o "^^ELHa R

sugerindo esta denominao, encontra-se na mesma obra citada, na pgina 102. Alerta-se ^ preocupao objeto de comentrios de outros autores, entre os quais MARCELO ODrigues, Elementos.... 2000, v. I, p.20I.

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apesar de aberta a oportunidade de acesso ao Judicirio por parte dos lesados ou ameaados de leso aos seus direitos, apenas um destes legitimados extraordinrios assumisse a ao, como substituto dos demais. Assim, o que se pode dizer, que a doutrina contempornea vem buscando uma interpretao nova para os institutos anteriomente 'aceitos', como possveis dentro do direito.

O mesmo no se pode afirmar, no entanto, em relao espcie seguinte de substituio processual, no menos controvertida quanto possibilidade de sua incidncia na esfera da substituio processual.

Trata-se da substituio processual denominada autnoma-concorrente:

- Implica a forma autnoma-concorrente de substituio processual em que a proposio da ao, por parte do substituto, no exclui a legitimao ordinria do titular da relao jurdica material litigiosa, mas apenas concorre com esta, havendo pluralidade autnoma de legitimados. Est claro, todavia, e conforme dito acima, que a substituio processual, neste caso, ficar sobrestada inrcia do legitimado ordinrio, alm da presena, ainda, dos seus requisitos especficos acima j abordados. Sendo que, na ao proposta por um destes legitimados, no haver lugar (como parte principal), para a presena do outro que se manteve inerte; entretanto, ainda sim, poder este ltimo sofi-er os efeitos do provimento que naquele processo vier a ser dado.

Jos Carlos Barbosa Moreira" nega que possa, no caso deste tipo de ^gitimao, ocorrer a substituio processual, parecendo adequar-se apenas ao caso da 'sgitimao extraordinria autnoma exclusiva, na qual realmente a lei substitui o '^gitimado ordinrio pelo extraordinrio (Apontamentos..., 1969, p.ll-I2), conforme j niencionado.

tambm de se fazer marcar o fato de a lei no apresentar nenhuma ^^ao efetivao da dita forma de substituio, parecendo, em princpio, esta 'iteipretao do eminente professor Barbosa Moreira, restritiva, quanto

'"^possibilidade de sua ocorrncia, no caso de legitimao concorrente. " Em ''Aponiamenios " A seu ver apenas ocorrer a substituio, se o substituto processual atuar com independncia e exclusividade, chegando sua atuao at, a impedir ao legitimado ordmano de a posio de parte principal {apud. Campos Jnior, p-2I).

165

Sobre o assunto leciona alguns autores, entre os quais Campos Jnior, a favor desta ltima classificao, marcando, inclusive, a posio do substituto processual concorrente:

"Em casos de legitimao concorrente, nos quais exista uma pluralidade de pessoas legitimadas, com autonomia impugnao de um ato nico e indivisvel (incindibilidade do objeto), se uma (ou algumas) delas no estiver presente no processo , efetivamente ocorrer uma substituio da atividade dos ausentes pelos presentes. [...] Em outras palavras, se a lei autoriza um dos legitimados a agir individualmente, no pode deixar de atribuir eficcia ultrapartes a tal atividade, o que faz revestindo a sentena com a autoridade de coisa julgada, para quem foi parte e para quem foi substitudo" {Substituio..., 1985, p.21-22). Tambm Carnelutti sustentava a ocorrncia da substituio processual quando o titular de uma relao de obrigao, solidria ou indivisvel, atuasse processualmente sozinho, neste tipo de relao, com eficcia relativamente aos outros titulares {Sistema..., 2000, v. II, p.74).

Ou seja, se a deciso tiver eficcia para o legitimado que agiu, tambm ter para os que no agiram, uma vez que o objeto do julgado uno e indivisvel, revestindo-se, portanto, o julgado, com a autoridade de res iudicata. Desta forma, fica ento patente que o legitimado (como substituto processual), o qual props a ao, defendeu seu prprio direito, como tambm o direito alheio (dos legitimados que estiveram ausentes do processo). Ficando, assim, afetado pela coisa julgada tanto o direito de exerccio da ao do substituto (parte processual), quanto do substitudo (parte material).

Entretanto, o substituto no poder dispor de direito (material) que no lhe pertence, mas o direito para o qual est legitimado processual {direito de ao). Por s poder dispor das faculdades processuais, que no importem em aviltamento do direito material, que do substitudo. Desta forma pode-se falar do apenamento da Perempo (art. 268, pargrafo nico do CPC/73) aplicar-se ao substituto nos casos de ^^stituio processual exclusiva (Rodrigues, Elementos..., 2000, v. I, p.20l, nota n )

^'erne-se que. caso ingresse no processo, s poder faz-lo como parle, isto . como litisconsorlc.

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Os casos de legitimao concorrente se originam da solidariedade; portanto, ocorrendo a solidariedade ativa, cada um dos credores solidrios tem direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigao por inteiro (art. 267 e 268 do C. Civil 2002), e, se assim o fizer, em concreto, estar atuando pelos demais credores inativos. Ocorre o mesmo quanto solidariedade passiva (art. 275 do C. Civil 2002). No se pode negar a extenso dos efeitos da sentena ao(s) substitudo(s), sendo este(s), destarte, considerado(s) parte (ainda que ausente), condio esta, que a substituio no lhe subtraiu.

Retoma-se agora a idia do principio do dispositivo inerente s partes, reafirmando-se que cada qual pode dispor tambm do seu direito, mantendo-se inerte diante de uma ameaa ou violao deste. Mas, sendo de natureza coletiva, tal direito no se poder negar a outros, igualmente legitimados, ainda que, de forma extraordinria, busque-se a reparao deste no Judicirio. Talvez no fosse demais se acrescentar que, no se admitir a possibilidade da substituio processual concorrente, seria uma forma de cerceamento de defesa.

'^Portanto, no deve prevalecer a corrente que nega poder ocorrer substituio processual nos casos de legitimao concorrente, em que nem todos os ^^gitimados agem" (CAMPOS JNIOR, Substituio..., 1985, p- 23), ou o fazem

alternativamente. Este entendimento, apesar de dominante (na doutrina tradicional, principalmente), no partilhado por outros doutrinadores^^; talvez presos, ainda, idia privatstica do direito processual, no pudessem vislumbrar, a viabilidade da defesa de direitos ou interesse coletivos e difusos.

A nota caracterstica da legitimao

extraordinria concorrente

circunstncia de o legitimado extraordinrio, a par de defender interesse alheio, atuar, tambm, na defesa de um interesse prprio, e, nos casos em que atuam o Ministrio

" A favor; Arajo Cintua, Estudo sobre..., 1972, p.25-26; ARMELIN, Legitimidade.... 1979, p.132-133; ^^ECO Filho, Direito processual.., 1996. v. I, p.78; DiNAMARCO, Execuo civil, .... p. 435. E, no f "'ido contrrio, negando a possibilidade, alm de Barbosa Moreira, tambm: Siqueira, A defesa P-I12-115- Mariz de Oliveira, Substituio processual. 1971, p,190, (apud. ARMELIN, 1979, P-^32-133). Estes dois ltimos, firmando na idia de incompatibilidade da possibilidade de litiscor^orcio substituio processual, s admitem substituio processual em legitmiaao autnoma e exclusiva. Entretanto, h fenmenos de legitimao extraordinria mesmo em litisconsorcio (como ocorre na ">inciao da lide com o comparecimento do litisdenunciado) o que elmima a ideia de substimiao, sem a presena desse tipo de legitimidade, defende ARMELIN.

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Pblico ou o Sindicato 'como substitutos', fica patente esta extenso do interesse a ser defendido.

Por outro lado, h que se fazer uma distino entre a possibilidade de se verificar uma determinada situao jurdica, e os possveis efeitos resultantes desta determinada situao, sendo que, sobre os efeitos, s sero definidos mediante o caso concreto. Lembrando-se de que se houver a participao conjunta dos legitimados, ter lugar tambm a incidncia do artigo 55 do CPC/73^.

Por isso, no caso da legitimao extraordinria autnoma concorrente, acrescenta-se aos dois pressupostos processuais descritos no capitulo anterior, o fato de o legitimado ordinrio ter que se omitir na proposio da ao para a qual tambm teria legitimao.

Apesar de dividida, e no raro confusa, a doutrina que estuda a possibilidade de existncia da substituio processual concorrente parece ter sua concluso fechada com os dizeres de Siqueira: "...ainda que a preciso cientfica esteja presente, de forma mais acentuada, na corrente minoritria, qual aderimos, as conseqncias prticas, buscadas com a substituio, estaro igualmente presentes na legitimao ^ifaordinria concorrente" (A defesa no..., 1997, p.115).

Portanto, pode-se defender a ocorrncia da substituio processual no caso configurao de legitimao extraordinria autnoma concorrente. No que se refere denominada legitimao extraordinria autnoma exclusiva, de se marcar a '^possibilidade de se retirar, do legitimado ordinrio, o direito de acesso ao Judicirio para defesa de seus prprios interesses, sob pena de se ferir preceito constitucional. Parecendo, na sistemtica do Direito atual, impossvel sua considerao, quando houver "^l excluso do legitimado ordinrio na esfera de atuao processual.

No caso da legitimao extraordinria denominada subordinada, de afirmar, conclusivamente tambm, a sua impossibilidade, visto que esta restaria semp

Pr^s^^' em julgado a sentena, na causa em Ltado e"^que o postenor, discutir a justia da deciso, salvo se aleg P ^ produzir provas o processo, ou pelas declaraes e atos do.as^stido fora ^ P ^ ^^'|=>veis de influir na sentena; 11- desconhecia a existncia de alegaes ou ae p 'ido, por dolo ou culpa, no se valeu".

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vinculada ao legitimado ordinrio, e a presena deste ltimo, portanto, como parte principal. Tal fato toma invivel a prpria idia de substituio, no afastando, por outro lado, a idia de litisconsorcio^'e de interveno de terceiros". Esta impossibilidade reforada pela aproximao, cuja espcie de legitimao extraordinria subordinada guarda, dentro da sistemtica nacional, com o instituto da representao processual, e, com o qual no se poder confundir. No havendo necessidade da criao de duas formas processuais distintas, com a mesma finalidade.

4.4.4. Quanto ao momento da efetivao da substituio processual: originria e superveniente. Pode-se falar, dentro deste critrio, em substituio processual originria (ou inicial) e substituio processual superveniente (ou ulterior).

Ser originria, quando desde a propositura da ao, o substituto processual estiver presente como parte principal, de forma exclusiva/eventual ou concorrente, cujo exemplo tpico, que vem sendo citado, o da ao popular (artigo 5, LXXIII, da CR/88).

E ser superveniente quando se formar a substituio processual no curso do processo, sendo exemplo tpico deste caso, o disposto pelo artigo 42, 1" do CPC/73, Considerando a negao da permisso, pela parte contrria da relao litigiosa, para que 3 substituio da parte ocorra. Ou seja, negando que o adquirente do bem litigioso assuma a posio que o cedente do bem alienado ocupava, este ltimo permanece na ao como substituto processual do adquirente, defendendo direito alheio, em nome prprio.

Dentro deste critrio, a nica indagao observada pela doutrina diz respeito ^0 fato de poder parecer imia afronta ao artigo 5, inciso XXXV da CR/88, a possibilidade de existir a espcie denominada substituio processual exclusiva inicial, '''medida em que o texto maior garantiu o acesso pleno ao Judicirio, no fazendo Pluralidade de partes nos plos ativo e/ou passivo. 'terceiro aquele que no parte, podendo vir a adquirir a qualidade de parte, pela interveno no Processo pendente O assistente pane coadjuvante, e age em nome prprio, na busca da defesa de prprio; o nomeado ingressa no processo como parte (ru), assim como o chamado_ao processo, quais defendem em nome prprio, direito tambm prprio (constituem casos de mserao na relaao Processual existente). J o opoente litiga contra autor e ru de uma ao, agindo tambm em nome propno direito prprio, bem como o denunciado lide. atuando este como reu (constimem ca^s de "^f^eno por meio de nova ao in simultaneus processus). Confonne Carneiro, hueryenao..., p.60-61).

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qualquer limitao ou indicao de que o legislador infraconstitucional pudesse faz-lo no tocante s condies para o exerccio do direito de ao". Reafirmando a prpria impossibilidade de existncia legal da substituio processual na forma exclusiva acima j comentada (RODRIGUES, Elementos..., 2000, v. 1, p.201, nota 60).

Na verdade, a observao importante, entretanto, no se aplica no que concerne forma de substituio processual concorrente, visto que, se pode verificar que a maioria das regras para determinao do legitimado extraordinrio,

principalmente nas aes de carter coletivo (se assim considerar), poderiam ser inferidas do prprio Diploma Constitucional, conforme j abordado anteriormente.

Faz-se, tambm, interessante analisar aqui as conseqncia processuais no caso de ocorrer a substituio processual desde o incio da ao (originria), quanto admissibilidade de uma possvel reconveno. A anlise foi aventada por Barbosa Moreira, nos seguintes termos:

"Havendo, pois, originariamente, substituio processual ativa, s caber reconveno se o ru quiser postular direito que lhe permita dirigir a sua reconveno ao substituto (autor); havendo substituio passiva, o substituto (ru) poder reconvir por (suposto) direito do substitudo contra o autor, desde que a legitimao extraordinria, de que se acha investido, se estenda a esse limite". Isto porque "no seria admissvel reconveno em que se quisesse postular direito do substituto-ru contra o autor, ou direito do ru contra o substituto-autor, porque tal reconveno jamais seria idnea, mesmo em tese, para modificar ou extinguir o pedido" (Direito processual civil (ensaios e pareceres), 1971, p. 121, apud. CamPOS JNIOR, Substituio..., 1985, p. 32).

Completa Campos Jnior a idia, acrescentado que, ao contrrio, dar-se- casos de substituio processual superveniente, "sendo ativa, s caber

^^conveno, se o ru quiser postular direito que julgue ter contra o substituto; sendo Possiva, o substituto s poder reconvir por direito prprio contra o autot^' (CAMPOS ^*^I0R. Substituio..., 1985, p. 33).

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Neste espao pertinente abordar, ainda, sobre a durao da substituio processual, independente de ter esta ocorrido no incio, ou durante o processo, podendo no se prolongar, necessariamente, at o seu fim.

Do prprio fato de existir a espcie de substituio processual denominada superveniente, pressupe-se que esta "no necessariamente extensiva a todo o processo" como assevera Chiovenda {Instituies..., 2000, v. II, p.306-307),

apresentando exemplos na legislao italiana.

Teresa de Brito, citada por Severo Neto, acrescenta sua opinio sobre este tema, afirmando que a substituio processual:

"...s existe enquanto o substitudo conserva intacta a sua disponibilidade adjectiva prpria, sobre uma situao subjectiva de que o alegado titular"... e a seguir adverte que para se falar de substituio processual "... necessrio que, pelo menos no momento em que se inicia a substituio, o substitudo conserve uma disponibilidade adjectiva prpria sobre o objecto processual, individualizado por uma subjectiva de que o alegado titular" (Uma perspectiva..., s/d, p. 116, apud. Severo Neto, Substituio..., 2002, p. 137).

Assim, havendo necessidade da prtica de atos de aquisio ou de disposio de direitos,

"... a disponibilidade adjectiva prpria do substituto j no bastaria para a prtica dos actos processuais acima mencionados. Agora, exigir-se-ia uma autntica legitimidade substantiva, consubstanciada numa relao entre o sujeito do acto e o objecto deste, como condio da sua validade (Uma perspectiva..., s/d, p. 115-116, apud. SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p. 138).

Destarte, parece mais simples a anlise dos casos referentes substituio processual inicial ou originria, visto que para esta se dever conferir apenas a ^^istncia das condio legais para atuao do substituto, ao passo que no casos da siibstituio superveniente, outros fatores interferiro, caso a caso, para a sua Verificao.

5. A SUBSTITUIO PROCESSUAL E ALGUNS INSTITUTOS AFINS:

Apesar de se poder abrir aqui um captulo bastante abrangente, no esta a inteno neste estudo, que pretende, to-somente, analisar, mais detidamente, o instituto da substituio processual nas aes coletivas. Todavia, toma-se indispensvel fazer-se um levantamento das abordagens doutrinrias, ainda que de forma breve, sobre os mstimtos que se aproximam da substituio processual. Tal aproximao pode ocorrer cm razo, ou da sua denominao, ou da forma pela qual efetivam-se na esfera processual. Neste passo, restringir-se- a breves comentrios em tomo das figuras da representao/presentao; da substituio de parte e da sucesso processual. Todavia, no corpo do texto at aqui elaborado, falou-se em dois outros institutos processuais que ensejam alguma observao inicial, so eles: o litisconsrcio a interveno de terceiros.

Difere o litisconsrcio da substituio processual, pois o litisconsorte assume a posio de parte na esfera de um direito que lhe prprio, ao passo que o substituto processual atua (na esfera processual) na defesa de um direito alheio, do substitudo. Acrescenta-se que o litisconsorte sempre est presente no processo, enquanto o substitudo, para assim o ser, sempre estar ausente no processo, ao menos parte principal.

J dentre as modalidades de interveno de terceiro, muito se falou sobre a assistncia, referindo-se esta, a uma forma de ingresso de terceiro no processo, com o objetivo de aliar-se a uma das partes, interessado, que est em sua vitria, posicionandocontra a outra parte, ao lado do assistido. Tanto esta forma, quanto as demais formas interveno de terceiro, distinguem-se da substituio processual, porque o substituto Pf'ocessual no participa do processo como terceiro, ele assume a condio de 'parte P^ncipal' para atuar. Querendo se referir ao substituto como terceiro, s assim se poder fazer, antes do seu ingresso no processo, como autor ou ru, originria ou ^Perveni en tem ente.

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Talvez restasse alguma dvida quanto forma de interveno de terceiro denominada 'oposio', visto que, neste caso, havendo procedncia do pedido do opoente, que tem em vista excluir da relao processual autor ou ru, busca colocar-se como titular tanto do direito processual (de ao), quanto do direito material, alegando possuir, portanto, legitimao ordinria - dplice. Fugindo assim da idia de substituto processual, o qual possui legitimao extraordinria.

Nos casos seguintes, necessrio mencionar maiores delhates, para que no sejam confundidos com a figura da 'substituio processual', outras a esta 'semelhante', uma vez que a doutrina, em geral, no se preocupa muito em usar o termo especifico para designar estas outras formas de 'substituio' no processo, tais como a substituio das partes e a sucesso das partes.

Por outro lado, a doutrina italiana trata todas estas fomas de substituio, como na verdade de se interpretar, entre as espcies de legitimao 'extraordinria (Fazzalari, Istituzioni di..., 1994, p.342-347). Considerando estes fatores que se preocupa aqui em se prestar uma compreenso comparativa destes institutos afins ao da substituio processual'.

5.1. Representao

O instituto da representao, no raras vezes, tanto na doutrina como na jurisprudncia, confundido com a substituio processual; por isso, assim se "Manifestam alguns autores a respeito:

"No se podem relegar para segundo plano as semelhanas profundas, denotadoras de origem e finalidade comuns, entre os institutos da legitimao extraordinria e o da representao, at mesmo o da representao, enquanto suprimento de capacidade (integrao em grau mximo) " (ThereZA ALVIM, O direito processual..., 1996, p.93).

Pode-se apontar como pontos de convergncia dos dois institutos o fato de respeitarem ao agir processual; nunca sendo o substituto e o representante

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considerados titulares da lide ou direito material; e que ambos atuam no interesse ou na defesa de direito alheio'.

Sem dvida, a representao a figura processual que mais se aproxima da substituio processual, mas, existem pontos fundamentais de distino entre os dois institutos, os quais fazem com que no sejam confundidos quando bem analisados.

Enquanto o substituto processual age em nome prprio, o representante age em nome do representado; o substituto processual age independente da vontade do substitudo; j o representante, em regra, e, apesar de no estar vinculado vontade do representado, necessita, mesmo que inicialmente, de outorga do representado ou da lei.

O substituto parte principal no processo, enquanto o representante no parte; , como o nome diz, representante desta; menos ainda se pode pensar quanto a este ocupar o lugar de parte principal; apenas postula em seu nome.

Por outro lado, o instituto da representao pode ser analisado por dois ^gulos de viso: estando vinculado ao direito material, sendo uma das formas de se suprir a incapacidade civil das partes (incapazes, ausentes, pessoas jurdicas, etc), como ^^bm, ao direito processual, no que se refere capacidade postulatria (conferida exclusivamente ao advogado) das partes.

E "para que se possa pleitear quanto a direito alheio, preciso que tenha havido outorga, negociai ou legal, de poderes de presentao ou de representao (Miranda, Comentrios..., 1997,1.1, p.l87).

Enquanto a representao usada em relao s pessoas fsicas, a Pi^esentao (fazer presente) eqivale representao de pessoa jurdica, nos mesmos "toldes. Ou seja,

'na comparecncia da parte por um rgo, no se trata de representao, mas de presentao. O rgo presente a pessoa jurdica: os atos processuais do rgo so atos dela, e nao de

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representante.f...] De modo que h a presentao (de direito material) e a representao processual, necessariamente sem atuao em causa prpria: o rgo presenta, materialmente: e, processualmente, tambm presenta"" (MIRANDA^ Comentrios..., 1997,1.1, p.219). Na doutrina no se verifica, com freqncia, o uso do termo 'presentao', geralmente sendo usado o termo 'representao', indistintamente.

Na representao de pessoas, tais como, incapazes, nascituros, esplios, dos mandantes pelos mandatrios, o representante age em nome do representado, postulando direitos do representado. Em se tratando de pessoa jurdica, os rgos sociais adequados exercem uma 'representao institucional' (ou presentao); so rgos e no representantes, so a prpria pessoa jurdica agindo por seus legtimos rgos societrios, definidos por lei ou pelo estatuto. A representao 'ad iudicia' a do advogado, como mero representante, para fins forenses, do representado, e entre seus deveres est o de postular (Batalha, Sistema de..., 1998, p.53).

Aumentando-se os pontos divergentes entre as figuras processuais, pode-se ainda dizer que, ao passo que a substituio processual instituto exclusivamente formal, com o escopo de viabilizar o maior acesso ao Judicirio na defesa dos direitos, nao coincide seu objetivo com o da representao acima citado.

Desta feita, "a representao a atuao de um sujeito (representante) em nome de outro (representado) em Juzo, de maneira que as conseqncias dessa <^tuao, quer de direito processual, quer de direito material, recai (sic) sobre o ''Apresentado" (SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.39).

Calamandrei, citado por Severo Neto, acrescenta sua fala aos pontos de distino entre os dois institutos em tela:

"...mientras el representante hace valer un derecho nombre ajeno (es decir, un derecho dei representado a nombre de representado), ^ ajeno en nombre proprio (es aecir, pn Ia

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el sustitudo {Instituciones de derecho procesal civil, 1986, v. 2, p. 382, apud. Substituio..., 2002, p.40)

Fundamentalmente, o representante age processualmente em nome alheio e no interesse alheio, nao sendo, pois, parte (no clssico sentido substancial), visto que quem parte o representado. Como conseqncia, nao ser, o primeiro, atingido pela coisa julgada, que recai apenas sobre este ltimo.

J o substituto processual defende, em juzo, em nome prprio, o direito alheio, ou seja, um direito do substitudo em nome do substituto, e se pode dizer, por interesse prprio^, sendo este atingido processualmente pela coisa julgada, no podendo propor nova ao nos mesmos moldes.

Os limites da coisa julgada devem ter por fundamento inicial o artigo 472 do CPC/73, que dispe: "a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros". Mas,

"o caso do substitudo, processualmente, um exemplo de que a coisa julgada atinge os sujeitos legitimados, mesmo que estejam ausentes da relao jurdica processual. "No h dvida, ainda que essa autoridade, por via refiexa, atinja tambm o substituto, o qual, na situao legitimante subjetiva, no poder exercitar a mesma ao decidida, por no pod-la o substitudo . A coisa julgada atinge o substitudo, porque este no terceiro (Moura, Substituio processual, 1987, p. 251, apud. SEVERO Neto, Substituio..., 2002, p.189-190).

Alm de impedir a proposio renovada da mesma ao, em princpio, sobre ^ substituto, tambm poder recair, em conseqncia da coisa julgada desfavorvel causa, a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais (de

^'^cumbncia), conforme se depreende dos artigos 16 e 19 do CPC/73 (Campos JNIOR, ^^bstituio..., 1985, p.74).

"...enquanto o representante faz valer um direito alheio em nome alheio (e dizer, um direito do "^^entado em nome do representado), o substituto faz valer em juzo um direito alheio em nome Pfoprio ( dizer um direito do substituido, em nome do substituto): o qual significa, que, enquanto na ^^entao parte era causa prpria o representado e no o representante, na subsumiao e parte em 3 O substituto, no o substitudo". J^nforme: Moreira, Estudos..., 1974. p.68-69; Marques, Manual de 1974, v. I, p.249-250; Arruda Netto, Cdigo de..., 1975, v. II, p.292-293. apud. CaMPOS JUNIOR, Substituio..., 1985, p.38.

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Assim tambm parte o substituto, sendo juridicamente interessado e terceiro legitimado, buscando-se aqui a argumentao de Ugo Rocco, segundo o qual, afirma que a coisa julgada:

...afecta unicamente a Ia categoria de sujetos que por Ias normas procesales habrian sido autorizados, o, como se p)efiere decir, legitimados para accionar o para contradecir"^ {Tratado de derecho procesal civil: parte general, trad. Santiago Melendo y Mariano Pedn, Buenos Aires; Depalma, v. 2, 1983, p. 353, apud SEVERO Neto, Substituio.... 2002, p.l93). Apenas para marcar o final desta discusso, deve ser examinada a posio do advogado como representante da parte, posto que, somente este, desde que legalmente habilitado, tem a aptido para realizar os atos do processo, sendo sua presena obrigatria nos autos, exceto quando a parte postula em causa prpria, ou a jurisdio escolhida para a demanda seja especial.

A lei tambm cuida da substituio do procurador das partes no curso do processo. Tal substituio ou mudana se d por fora de lei, em virtude de Circunstncias especficas, como o caso da morte ou da perda de capacidade Postulatria do procurador das partes, situao esta prevista pelo art. 265,1, do CPC/73; ou poder ser provocada pela parte ou pelo prprio causdico. A ltima regra est prevista dentro do mesmo captulo sobre a substituio das partes, no artigo 45 do CPC/73.

Interessante anlise a respeito deste ltimo assunto apresentada por Severo Neto, que fala sobre a possibilidade do advogado, ainda que por 'fico legal', ^sumir a condio de substituto processual no processo. Poderia tal discusso ser ^^nibm travada mais adiante, quando se tratar da sucesso processual, entretanto, por caso referente pessoa do advogado, preferiu-se trat-lo aqui.

A discusso est em tomo dos atos praticados pelo advogado no perodo que "^edeia a morte da parte e a suspenso do processo, em funo deste fato. Para Severo Neto:

' 8e

afeta categoria de sujeitos que pelas normas processuais teriam sido autorizados, ou, como dizer, legitimados para acionar ou contradizer".

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"Os atos praticados nesse interstcio so vlidos, porque durante o transcurso desse hiato existente entre a morte da parte e a suspenso do processo, por fico legal, o representante processual (advogado), tem legitimao extraordinria, que se opera de permeio, para atuar na defesa de direito dos herdeiros. O advogado assume dupla posio legitimao ditica - por que simultaneamente atua na qualidade de substituto processual dos herdeiros e como representante processual - ius postulandi" (Substituio..., 2002, p. 186). E de se reforar o fato de que esta legitimao extraordinria incidental, se operando apenas dentro deste prazo determinado, lembrando-se de que, dentro de tal prazo, vrios atos processuais podem e devem ser praticados (entre os quais a prpria habilitao dos sucessores para assumirem a ao do falecido). Todavia, tal anlise s pode ser levada em considerao, como bem frisa Severo Neto, como 'fico legal'^.

5.2. Sucesso processual

Pelo dicionrio de Processo Civil, da sucesso de partes resulta a ^'''codificao subjetiva no plo ativo ou passivo da ao. Ocorrendo a morte de 9^alquer uma das partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos sucessores, f^bservado o disposto no art. 265 (CPC, art. 43)" (Cretella Neto, Dicionrio..., 1999, P.429).

Nessas circunstncias, o processo fica suspenso pela morte de qualquer das partes, devendo o advogado nele continuar at o encerramento da audincia (art. 265 CPC/73). Ficam tambm os prazos suspensos, devendo ser restituidos por tempo igual ao faltava para a sua complementao (art. 180 CPC/73). Pode isso, portanto, ocorrer ^bm nos casos (independente da anuncia da parte contrria) de substituio de parte.

'Entende-se por fico legal ou jurdica, "tcnica jurdica, mediante a qual a lei atnjui qualidade_a fato ^'t^ao, transfonnandto em realidade de direito. A finalidade transformar o feto ou situaao real iJof'Sura jurdica, passvel de enquadramento no mundo do Direito"(CR^LLA NETO, Dicionano..., sentido Japiass ET Marcondes, Diconano..., 1996, p.l3.

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O dicionrio fala em sucesso compulsria, obrigatria ou legal, em se tratando dos casos referentes ao falecimento da parte, tambm denominada sucesso processual universal.

O que parece semelhante so os efeitos prticos resultantes tanto da substituio da parte, quanto da sucesso da parte, isto , a transmisso de bens e/ou de direitos litigiosos, pertencentes ao patrimnio de uma das partes, os quais passam para a esfera patrimonial de outro (substituto), em razo de morte (sucesso da parte, independente da vontade da parte contrria) ou por ato entre vivos (substituio da parte, dependente da anuncia da parte contrria). E neste segundo caso, havendo discordncia da parte contrria quanto substituio da parte (cedente pelo adquirente), permanecer o cedente, no processo, como substituto processual do adquirente.

No caso de sucesso universal, a substituio do falecido ser feita mediante Habilitao, procedimento especial de jurisdio contenciosa, previsto no art. 1.055 a 1-062 do CPC/73 (CRETELLA NETO, Dicionrio..., 1999, p.429).

Na verdade, a dificuldade em se estabelecer uma distino entre os fenmenos aqui discutidos, reside na forma com que a doutrina trata da matria, sem niarcar diferenas; simplesmente as agrupam numa concepo nica, qual do-se denominaes tais como: sucesso processual (CRETELLA Neto, Dicionrio..., 1999, P-428-429), substituio processual ou, simplesmente, sucesso (CAMPOS JNIOR, ^^bstituio..., 1985, p.38-39 e 67; DOWER, Curso bsico..., 1996, p.I93-196).

Quanto diferena entre a substituio processual e a sucesso processual ou parte, bom reforar que o sucessor assume, como parte, tanto a titularidade material, 'luanto a formal. No sendo limitados seus poderes (processuais e materiais), quanto ao bem ou direito que recebeu, como seriam se substituio processual tivesse ocorrido, siUiao em que se transfere apenas a titularidade formal ao substituto (no permitindo de disposio do direito), o qual igualmente est na condio processual de parte.

A sucesso pressupe processo em curso, sempre supervemente a este; ja a '^bstituio processual, pode ocorrer de forma originria (inicial) ou superveniente '""ior). Assim, a sucesso a que se refere o artigo 43 do CPC/73 a hereditria, "por

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isso que se trata, como bvio, da morte da parte como pessoa fsica, e no da parte como pessoa jurdica''' (CAMPOS JNIOR, Substituio..., 1985, p.40)

Enfim, o sucessor atua em nome prprio, por um direito que lhe igualmente prprio, enquanto o substituto processual atua em nome prprio, por um direito alheio.

5.3. Substituio da Parte

O CPC/73 trata da substituio das partes e dos procuradores nos artigos 41 3 45. Prescreve o art. 41 que s ser permitida, no curso do processo (estando a relao processual j constituda, portanto), a substituio voluntria das partes, naqueles casos expressos por lei. Este dispositivo precisa ser analisado em consonncia com o art. 264 do CPC/73, que assim dispe: ''"'feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou Q causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por ler. Conclui-se, portanto, que uma vez feita a citao, devero manter-se as mesmas partes originrias.

H, entretanto, situaes que, em ocorrendo, podem alterar a relao Material, aps a relao processual j ter sido constituda; o que acontece, por Xemplo, quando se efetua a alienao da coisa ou do direito litigioso. Esse fato no ^^spende o processo, podendo haver a substituio das partes originrias, alienante ou '^snte, com o processo em andamento.

"O processo fonte autnoma de bens, portanto. Desse modo, o direito substancial pode ser transferido sem afetar o direito processual, assim como a ao pode ser transferi a, independentemente do direito substancial, substituio de parte ou substituio processual JNIOR, Curso de..., 1999, v. I, p. 78). (Theodoro

Mas, o que deve ficar claro, que a substituio de parte simaao ^'ferente da substituio processual, conforme salienta a doutrina.

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"...es necessrio distinguir todavia entre subsitiicin de partes y substitucin procesal. En Ia substitucin de partes hay un cambio en Ia relacin jurdica substancial que se produce durante el proceso. En Ia substitucin procesal los sujetos de Ia relacin substancial son los mismos, pero el derecho no Io ejerce el titular, sino un tercero en su prprio inters (ALSrNA, Hugo. Tratado teorico e practico de derecho procesal civil y comercial: parte general. Buenos Aires: Editar, v. 1, 1963, p. 499, apud. Severo Neto, Substituio..., 2002, p 44). O exemplo clssico de substituio de parte no direito Brasileiro o do ^igo 42, 1" do CPC/73, que deve ser analisado com cuidado, pois poder ensejar tanto a substituio de parte, quanto a substituio processual. Desta forma, ocorrendo a alienao do objeto ou direito em litgio, por uma das partes e no curso do processo, mediante o consentimento da parte contrria, em que o adquirente, ocupe, como substituto, aquela posio de parte pertencente, inicialmente, ao cadente, ocorrer o que se denomina a substituio da parte (o adquirente no lugar do cedente).

Por outro lado, se a parte contrria no concordar com tal substituio de parte, ficar o cedente ocupando o lugar de parte (processual), defendendo direito do adquirente (titular do direito material discutido), em nome prprio, ensejando, para o cedente, a condio de substituto processual. E conforme se desenrolarem os fatos, o adquirente ou o cedente poder intervir no processo, como assistente de um ou outro, nos termos do 2 do mesmo artigo 42.

"O cdigo anterior permitia a substituio pura e simples das partes, sem o consenso da parte contrria. O seu artigo 750, ento, dizia: "o cessionrio ou o sub-rogado poder, sem habilitao, prosseguir na causa, juntando aos autos o titulo de cesso ou da sub-rogao e promovendo a citao da parte adversa" (DOWER, Curso bsico..., 1996, p.l94).

Esta regra no prevalece mais, parecendo mais justa e legal a norma atual, "ma vez que no exclui a possibilidade de substituio da parte, mas esta apenas ficara ^trio e convenincia da parte contrria, refletindo, desta foma, os princpios

'

^ntre substltuio de partes e substituio processual. Na

seno um terceiro em seu prprio interesse .

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constitucionais atuais que regem o processo, j que esta discusso gira em tomo de uma relao processual, embora modificada por uma situao jurdica material ulterior.

E, finalmente, o 3 deste mesmo dispositivo confirma o que foi dito anteriormente quanto aos efeitos da coisa julgada: "A sentena, proferida entre as partes originrias, estende seus efeitos ao adquirente ou ao cedente".

Esta matria mereceu o olhar concentrado da autora portuguesa Paula Costa e Silva, em dissertao de mestrado defendida em Lisboa, no ano de 1992, na qual analisa todos os detalhes desta figura jurdica, disposta no artigo 271 do diploma processual civil portugus, concluindo seu trabalho da seguinte maneira:

"... a posio do transmitente, que permanece na aco, apesar da transmisso, pode ser qualificada como a de um substituto processual. [...] Porm, esta legitimidade do substituto uma legitimidade prpria, decorrente da lei e no da vontade do substitudo. [...] Desta forma, quando o legislador utiliza a expresso substituio nos arts. 270, ai a), e 271,f'lo de modo imprprio. O termo empregue para significar a troca de partes principais na instncia, quando a sua verdadeira significao jurdica exactamente a inversa: a substituio processual depende da permanncia na aco daquele que deixou de ser o alegado titular da relao material controvertida " {A transmisso da coisa..., 1992, 307-308)

Desta maneira compreendida, no h como conftmdir-se substituio de parte e sucesso processual, com a substituio processual, que possui seus equivalentes tambm no direito comparado.

6. A LEGITIMAO ATIVA NAS AES COLETIVAS DO DIREITO BRASILEIRO E A SUBSTITUIO PROCESSUAL

A sociedade contempornea, em geral, vem experimentando profundas modificaes em suas atividades scio-poltico-econmicas, em virtude de algumas ircunstncias previsveis e de outras nem tanto esperadas, concernentes prpria evoluo dinmica da sociedade e complexidade das relaes de seus membros.

Assim, as sociedades, em geral, e entre as quais, a Norte- Americana, a uropeia e a Americana do Sul, passam por momentos de renovao dos conceitos diretores de suas administraes polticas, buscando, ainda que em tese, sempre posies em favor do social e coletivo, que se sobrepem ao individual.

O panorama que se impe ao mundo contemporneo de uma sociedade de produo e consumo de massa, bem como de uma economia globalizada, sendo natural 9^6 passem a surgir conflitos tambm de massa, que atingem no mais uma nica pessoa, na sua esfera individual, mas a uma coletividade, mensurvel ou no (de imediato), de pessoas que podem ser atingidas por um mesmo fato poltico, econmico social. E "as metrpoles contemporneas so o palco onde se desenrolam os mais ^^portantes litgios de massa" (C. R. B. MOREIRA, Os direitos difiisos nas..., 1993, P-46). Da tambm a necessidade de se pensar num 'processo de massa'.

A doutrina jurdica j fala da publicizao do direito privado e da Privatizao do direito pblico (MarINONI et Arenhart, Manual do..., 2001, p.679) os pode-se dizer, j se tomaram fato na sociedade brasileira.

neste cenrio que tm lugar os direitos denominados metaindividuais, ^^sindividuais, ou superindividuais, como aqueles concernentes aos direitos de ^^rceira gerao, ditos tambm de 'solidariedade', pertencentes no mais a um nico ^"divduo como tal, nem como cidado, mas sim, direitos de toda uma coletividade, ^quanto grupo (determinado ou no). Como exemplo destes direitos ou interesses esto

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a preservao do meio ambiente; a proteo aos consumidores; os das crianas e adolescentes; etc., denominados difusos, coletivos e individuais homogneos.

'''"Dentro deste panorama de organizao estatal, as definies clssicas tipificam os interesses em trs grandes categorias: o individual, o geral e o pblico" (Maciel Junior, 2002, p. 14); desta forma, sem abandonar as conquistas j alcanadas para a proteo dos interesses individuais e sociais, busca-se tambm uma proteo ampliada a uma universalidade de pessoas, atravs da tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.

A busca da proteo a tais direitos ou interesses leva formao de intrincadas relaes sociais e econmicas, para as quais o Direito deve se voltar agora. Entretanto, ao fazer este movimento, inevitavelmente no se pode desconsiderar a necessidade de se elaborar solues justas a estes novos conflitos, s parecendo possvel ^ tnovimento, caso se consiga sistematicamente a conjugao das legislaes j existentes no direito ptrio.

Nasce ento a idia de se buscar, como nica sada vivel e legal, a formao de um "sistema integrado de acesso metaindividual ao Poder Judicirio, para defesa dos interesses dijusos, coletivos e individuais homogneos" (BEZERRA Leite, em palestra proferida em 22/11/02)'.

Esta integrao de normas est encabeada certamente pela Constituio da Repblica de 1988, como Lei Maior que ; posteriormente esto a lei civil e processual Civil nacionais, e as demais legislaes extravagantes pertinentes ao tema, repita-se, ja aplicao no ordenamento jurdico brasileiro.

Est,

ainda,

expressada tal preocupao, no

Cdigo de Defesa do

Consumidor, como uma das legislaes mais voltadas tarefa de atender aos direitos de terceira gerao, em seu artigo 105, pelo qual o legislador dispe; "Integram o Sistema ^^^ional de Defesa do Consumidor - SNDC -os rgos federais, estaduais, do Distrito

^ 1 DPT ,1a 17' Reeio - ES) CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEnH, p-otrstir -'.Es 1p.b.ica Tnbunal de Contas do Esiado de Minas Gerais, do qual participamos com muito interesse.

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Federal, municpios, e as entidades privadas de defesa do consumidor''' (AraJO Filho, Comentrios..., 2002, p.l99).

No se pode, entretanto, abrir mo de expedientes hermenuticos tambm como indicadores das melhores solues aos conflitos coletivos lato sensu.

"A experincia brasileira demonstra, em tema de interesses difusos, como a aliana entre o esforo interpretaivo, capaz de "remoar" o ordenamento jurdico, e a criao de novos instrumentos, mais adequados realidade social, que pode produzir timos frutos" (C. R. B. MOREIRA, Os direitos difusos nas..., 1993, p.149). Na verdade, do ponto de vista legal, a sociedade brasileira j conta com suficientes subsdios para atuar nesta rea do Direito, destacando-se at em relao a outros ordenamentos (menos munidos, juridicamente falando, de meios legais para tanto), medida que dispe de instrumentos ou aes, tais como: Ao Popular; Ao Civil Pblica ou Coletiva; Mandado de Segurana Coletivo; Cdigo de Defesa do Consumidor; e outros mais.

Entretanto, saber como aplicar esse arsenal de instrumentos, o grande desafio enfi-entado para a tutela coletiva dos interesses no direito brasileiro. Parece haver um certo despreparo, e um grande apego doutrina clssica, tanto por parte do '^gislador, como por parte do aplicador do direito. No que se esteja aqui tecendo crtica atuao daqueles, vez que o desconhecido para ser explorado; todavia, a matria, certamente, merece mais estudo e aprofundamento, principalmente, por parte dos que ^^6 lidam cotidianamente com aes desta natureza.

As demonstraes desta crise so evidentes pelo que se pode ler ^i^amente, em todos os jornais do pas, quando noticiam sobre a aplicao de tais na defesa de direitos ou interesses metaindividuais, aos quais se deve exigir um '"dispensvel tratamento especial, pelos aspectos sociais que envolvem, e a repercusso efeitos das decises proferidas pelo Judicirio, neste campo.

Mais uma vez, alerta-se aqui, que no se pretende fazer defesa, nem do nem dos entes intermedirios que atuam nestes processos, em nome das "^'^tividades; apenas se quer lembrar que grandes prejuzos (talvez no fosse demais se

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falar de prejuzos irrecuperveis), podem resultar como conseqncia de decises de pouca tcnica, ou seja, sem a aplicao do supracitado "sistema integrado de acesso ao Judicirio na defesa dos direitos ou interesses metaindividuais^\

E importante ressaltar ainda que, o que se chama de novidade no campo dos direitos metaindividuais, j de algum tempo (conforme abordagem histrica), e de certa forma, vinha sendo objeto de ocupao da cincia do Direito, principalmente, no que se refere aos direitos e interesses coletivos. Escoltados, estes ltimos, pelos guardies do Direito do Trabalho. Ao longo do tempo, desenhou-se um espao prprio no Direito, para acolher a chegada e instalao, na sistemtica jurdica, de meios legais de defesa de todos os demais interesses desta natureza.

Assim, tratar-se-, agora, sobre os antecedentes legais das aes coletivas; a natureza jurdica da legitimao ativa neste campo e sobre os entes legitimados para ^gir nas aes coletivas, aos quais se deve dar relevncia neste panorama; e, finalmente, dos efeitos da coisa julgada nesse tipo de ao.

Antes, porm, de se adentrar no captulo seguinte, e apenas para justificar a escolha dos temas que neste conter, vale ressaltar que nada se falar quanto legitimao passiva dentro das aes coletivas, visto que, no direito brasileiro, "somente se confere legitimao ad causam ativa aos entes elencados no art. 5 da LACP e no 82 do CDC (GlDl, Legitimidade..., 1994, p. 64). No obstante o art. 81 do CDC/90 utilize da expresso "defesa" dos direitos dos consumidores, tem esta expresso Significado indiscutvel de 'agir ativamente em juzo'. Por isso, v-se, na doutrina, a afirmao da impossibilidade de os entes intermedirios serem rus em uma aao coletiva (ou individual) (GlDl, Legitimidade..., 1994, p. 64).

Porm, tambm neste tema, a doutrina no parece pacificada, visto que ha o ""t^ndimento contrrio, apresentado por ARAJO FiLHO, ao tratar das aes coletivas do (art.82), afirmando este que o fato de terem, os referidos entes, a legitimao ativa inipede que essas mesmas pessoas figurem eventualmente como rs em aes de fundamentando sua concluso, na anlise dos artigos: 3", caput; 4, VII; 6, X do CDC {Comentrios..., 2002, p.78).

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De outra forma, Mancuso explica a legitimao passiva nesta seara, referindo-se circunstncia de a legitimidade, no processo, ser eminentemente bilateral, e "o fato de ser uma ao direcionada contrapare j confere a esta o direito a defenderse, ainda que seja para alegar... sua ilegitimidade passiva" {Interesses..., 1997, p.l53).

Este ltimo tema, com certeza, dever ser objeto de preocupao maior por parte dos juristas, medida que, na prtica, for sentida sua necessidade; por enquanto, s se percebem tmidas manifestaes doutrinrias a respeito.

Destarte, o fato de, at ento, haver poucas discusses, no invalida a importncia do tema; entretanto, no caso deste estudo especfico, abord-lo seria desviar-se dos objetivos que se perseguem, motivo pelo qual no ser tal tema aprofundado.

6.1. Breve Notcia Histrica sobre a Origem das Aes Coletivas e as Categorias de Interesses por elas Protegidas.

Para montagem de uma escala evolutiva sobre as aes coletivas, devem-se retomar as primeiras idias de contraste entre o 'individual' e o 'coletivo , e, portanto, ^tre as idias de 'privado' e 'pblico', da se passando para as idias de 'interesses individuais' e 'interesses coletivos'.

A separao entre o pblico e o privado era bastante compreensvel na Poca em que os dois nicos plos de referncia eram o indivduo e o Estado, nao se podendo, nesta poca, cogitar-se de 'entes intermedirios', j que seria visto como ^'^eaa ao monoplio estatal.

"O vrprio Direito Positivo restou organizado em dois ramos distintos: o pblico e o privado. Sucede que ao longo do perodo medieval, o Estado foi se enfraquecendo: por um lado, em virtude das guerras constantes e onerosas; por oum em face do surgimento de ^^ovos focos de p^^ Montesquieu os "corpos intermedirios (ManCUSO, Interesses difusos..., 1997, p.33).

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Tem-se a a formao dos feudos, das grandes corporaes de comerciantes, artesos, mestres e aprendizes, por um lado; e, por outro, o enfraquecimento estatal se agravando.

Na Idade Mdia, este quadro se modificou; interfere a Igreja retomando suas atividades de ordem espiritual; o feudalismo declina, em funo das migraes dos camponeses para novos ncleos urbanos e para afirmao de exrcitos mercenrios, desaparecendo, enfim, as corporaes, ^'tragadas pelas revolues comercial e industrial, substitudas, em nosso sculo, pelos conglomerados econmicos e empresas 'multinacionais''^ (MaNCUSO, Interesses difusos..., 1997, p.33).

Conforme afirma MANCUSO, restou da o germe do corporativismo e da conscincia do coletivo', como forma de se aliarem foras individuais, na formao de "ma fora maior, coletiva, do grupo, sendo que isto faz parte da prpria natureza humana. "Santo Toms de Aquino j declarava que em apenas trs hipteses pode o tornem viver s: "corruptio naturae; excellentia naturae; mala fortuna". Aristteles dissera: o homem s um bruto ou um Deus " (MaNCUSO, Interesses difusos..., 1997, p. 34).

Assim, desde o incio do sculo passado, assiste-se ao crescimento do processo corporativo, que continua at os dias de hoje, variando em grande proporo grupos que se organizaram entre: sindicatos, associaes, cartis, partidos polticos, o P^'oprio Ministrio Pblico e muitos mais. Surgindo uma nova ordem social, fundada na coletividade e na solidariedade.

No direito comparado, as aes coletivas foram concebidas, com base nas '^'ass action', surgidas no direito medieval ingls, em especial, a 'bill of peace', e desenvolvidas no direito norte-americano do sculo XIX, as quais foram

especificamente criadas para a proteo desses interesses transindividuais, assim como interesses individuais, lesados em massa (Marinoni, Manual.., 2001, p.680-681).

"J no sculo XVII, no direito ingls, as Courts of Chancery, Tribunais de equidade, admitiam o bill of peace quando aparte tinha um direito que no podia ser controvertido por varias pessoas, em ocasies diferentes, epor diversas aes (ARAUJO Filho, Comentrios ao.... 2002, p.l 15).

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Sendo o objetivo do bill of peace obter o amparo da equidade contra a necessidade de suportar a questo de numerosas aes no common law, este , ento, apontado como precedente da prpria class action.

"Com a Juso dos sistemas da law e da equity, decorrente do Court of Judicature Act, de 1873, a class action vem estruturada com caractersticas modernas, passando a ser utilizada nos demais pases em que vigora a common law. A Regra 10 do Diploma por derradeiro apontado dispunha que: "Havendo multiplicidade de partes comungando do mesmo interesse em uma controvrsia, uma ou mais das partes podem acionar ou serem autorizadas pela Corte para litigar em beneficio de todas as demais" (CRUZ E TUCCI, "Class actin 1990, p.l2). Do direito ingls, os Estados Unidos da Amrica herdaram a class suit, advindo posteriormente a Federal Equity Rule 48, de 1842, sendo que, em 1938, com a Unificao das regras da common law e da equity, tomou-se efetiva a Federal Rules of Civil Procedure, que passou a reger o processo civil nas cortes federais dos Estados ^Jnidos, fato considerado substancial na reafirmao da Equity Rule 38, para as Class Actions (Arajo Filho, Comentrios..., 2002, p.lI6).

"As Federal Rules of Civil Procedure de 1938 fixaram, no art. 23, as seguintes regras fundamentais: a) a class action seria admissvel quando impossvel reunir todos os integrantes da class; b) caberia ao juiz o controle sobre a representativjdade adequada: c) ao juiz tambm competiria a aferio da existncia da comunho de interesses entre os membros da class " (GriNOVER, Ada Pelegrini, Da class actino for damages k... 2002, p.21). o Direito, em geral equipado apenas para regular os conflitos individuais, obrigado a enfrentar as controvrsias coletivas. Da esfera coletiva, extrapolou-se a ros novos conHitos presentes nas relaes atuais, e carentes de proteo jurdica, os foram denominados de: direitos ou interesses di&sos e os individuais

homogneos, classificao expressada pelo CDC/90.

O sistema jurdico brasileiro, partindo das experincias do direito norte""Wicano e de outros paises, teve sua primeira ao concebida para a tutela dos

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interesses coletivos, em 1965, com a Ao Popular, instituda pela Lei n 4.717, protegendo o patrimnio pblico, atravs da atuao do cidado.

"A ao popular, dentro deste prisma, foi, sem dvida, o primeiro remdio processual concebido pelo direito positivo brasileiro com ntidas feies de tutela dos interesses difusos" (THEODORO JNIOR, A tutela dos interesses..., 1992, p.46). E, atualmente, ampliou-se, consideravelmente, o rol de proteo que se pode oferecer por nieio desta, (bem como por outros dispositivos constitucionais criados posteriormente), conforme se confere da leitura do dispositivo constitucional pertinente: art. 5, LXXIII:

"qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e de nus da sucumbncia" (CR/88, 2002, p. 12).

Antes porm, existiram leis esparsas tratando do tema, lembra a doutrina da Lei n 1.134, em 1950, estatuindo que;

"as associaes de classe existentes na data da publicao desta lei, sem nenhum carter poltico, fundada nos termos do Cdigo Civil e enquadradas nos dispositivos constitucionais, que congreguem funcionrios ou empregados de empresas industriais da Unio, administradas ou no por elas, dos Estados, dos Municpios e das entidades autrquicas, de modo seral. facultada a representao coletiva ou individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a justia ordinria " (M0JDES, Aes coletivas.... 2002, p. 191).

Mas, como 'ao' propriamente, s posteriormente, isto , vinte anos depois O" ao popular, que veio a Ao Civil Pblica, com a edio da Lei n 7.347/85; que seu rol de tutela ampliado recentemente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor 8.078/90). J se falando em Ao Civil Coletiva, no mbito dos diversos ramos <110, em especial, na doutrina do Direito do Consumidor e do Direito do Trabalho.

E, por isso que no se poderia deixar de marcar, neste passo, a '""ncia, tambm de outros dispositivos dentro do prprio direito nacional, como ""edentes implementao das aes coletivas hto sensu. Refere-se Consolidao

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das Leis do Trabalho, de 1943, a qual j introduzia notveis avanos no campo dos efeitos sociais do processo e da sentena (arts. 513, a, 611 e 625 da CLT). "Em conseqncia, a coisa julgada foi estendida, de modo inovador, a no-partes, a nofigurantes na demanda coletiva, segundo redao dos arts. 868 e 869..." da CLT (Lacerda, Eficcia da prestao..., 1995, p.230-231).

"Nessa poca, a class action norte-americana, que tambm dilatou a coisa julgada a no-partes no processo coletivo, recm-ensaiava seus primeiros passos, certo como que foi consolidada apenas nas Federal Rules de 1966, atravs da regra n 23. Ns, no Brasil, contvamos, desde 1943, com essa expressiva novidade no processo relativo ao Direito do Trabalho " (Lacerda, Eficcia da prestao..., 1995, p. 231). A Regra 23 das Federal Rules de 1966 contm quatro consideraes prvias (pr-requisitos) e estabelece trs categorias de class actions, sendo duas obrigatrias e no-obrigatria, e cada uma com seus prprios requisitos, demonstrando seu carter pragmtico e funcional. A class action for damages tem como requisitos especficos: a 'prevalncia' das questes comuns e a 'superioridade' da tutela coletiva (GRINOVER, Ada Pelegrini, Da class actino for damages ..., 2002, p.21-23).

A princpio, estas primeiras legislaes significaram apenas um ensaio as ^turas leis voltadas aos direitos denominados difusos, restringindo-se, no entanto, a interesses coletivos. Podendo se acrescentar legislao trabalhista, a Lei 1.134/50 que, fio uncionalismo pblico, confere s associaes de classe "a representao coletiva e individual de seus associados perante as autoridades administrativas e a justia '^'"dinria".

"Quanto aos sindicatos, a Lei 6.708/79. art. 3'. 2' conferelhes "independentemente de outorga de poderes dos integrantes da respectiva categoria profissional . o poder de "apresentar reclamao na qualidade de substttuto processual de seus associados (...) " (MancUSO, Interesses.... 1997, p, 149).

Estes so apenas marcos iniciais, ou precedentes importantes, dentro da "'J^ria, do direito nacional, na implementao das aes denominadas, hoje, '""ivas' lato sensu, s quais o Direito Contemporneo vem dando o destaque que merecem, principalmente pela relevncia social que alcanam.

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O sistema de proteo dos interesses coletivos completado por leis esparsas, relativas a situaes especificas, como a Lei de Abuso do Poder Econmico (Lei 8.884/94, esp. art. 29 e ss.) e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90, esp. art. 208 e ss.). Observando os componentes do sistema integrado de leis nesta seara, permite-se afirmar que admissvel, perante o direito nacional, a proteo de qualquer interesse coletivo, ou ainda de qualquer interesse individual de massa, pela via da ao coletiva. Pode-se mesmo lanar mo de aes especficas, em determinadas circunstncias, para a proteo destes interesses, de interveno rpida e relevncia constitucional, como ocorre com o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX, da CF)" (Marinoni, Manual..., 2001, p.683). Por outro lado, no se pode afirmar que existe uma enumerao delimitada ^i^anto proteo dos interesses metaindividuais, que se fecharia nas leis, referentes ao j editadas, medida que a prpria Constituio da Repblica no faz meno a limitao, dando-se por aberta a tutela a qualquer espcie de direito ou interesse ^etaindividual, lesado ou ameaado de leso.

Na sistemtica nacional, as aes coletivas visam proteo de trs ^^tegorias de direitos ou interesses metaindividuais: a dos coletivos, dos difusos e a dos uidivlduais homogneos, definidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art 81.

Os interesses diftisos, na dico da lei (art. 81, pargrafo nico, I, do CDC), os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas rideterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Como exemplo, o direito ao meio ^^lente; sade pblica; educao pblica; cultura, etc..

Os interesses coletivos stricto sensu (no se confundindo com o gnero), ^'sposto no inciso II, do mesmo artigo acima citado, seriam tambm transindividuais, e natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Como exemplo, o dos ^sumidores; dos aposentados; dos contribuintes; das crianas; etc..

E, finalmente, os interesses individuais homogneos, ou individuais de (eventualmente coletivos), definidos no inciso III do art. 81, pargrafo nico, do como os decorrentes de origem comum. Neste caso, no define, a lei, a natureza

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de indivisibilidade, a tais interesses. Tratam de interesses individuais idnticos (de massa), visto que nascem do mesmo fato-gnese, devendo, por isso, serem decididos com uniformidade, univocamente. Como exemplo tem-se o interesse dos contribuintes em impugnar a exao tributria tida como inconstitucional, por leso ao principio da anterioridade, ou os direitos de consumidores a serem indenizados da quantidade, a menor, de produto existente na embalagem, em relao ao declarado^.

Pelo fato de as leis (CR, art. 129, III; LA CP, art. 1, IV e com a nova redao, art. 110 do CDC) se referirem a estes trs tipos de interesses ou direitos, como formas distintas, ficou a doutrina dividida quanto, principalmente, ambigidade existente entre os termos 'difusos' e 'coletivos', para alguns sinnimos^. Mas Considerando a preocupao da lei em distingui-los separadamente, v-se que no se poder interpret-los de forma equivalente.

Assim, visando a aquietar esta discusso, a doutrina recente separou os dois distintos interesses em duas categorias, embora considerando-os do mesmo gnero de direitos ou 'interesses meta (ou super) individuais'"*.

Enquanto os interesses difusos concernem a um universo maior (podem atingir a toda a humanidade) do que o dos interesses coletivos, estes ltimos correspondem a grupos sociais definidos e organizados.

Por um outro ngulo de viso, no devem ser tais espcies de interesses 'infundidos, visto que, quanto aos direitos ou interesses coletivos muito j se sabe, "ja esto bastante burilados pela doutrina e jurisprudncia: se eles suscitam problemas,

*enipIos foram dados por Marinoni, ob. cit., p.684-686. de Camaroo Ferraz, A..io Aug.s.o; M.laR, Edis; Nerv

' P- 46, nota 29.

honif, "iteresses difusos e coletivos na categona, a qual d "^geneos, como metaindividuais e acidentalmente colevos (Palestta, em 22/11/02).

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como o da legitimao para agir, "a tcnica jurdica tem meios de resolv-los" como lembra J. C. Barbosa Moreira^" (apud. MaNCUSO, Interesses..., 1997, p.74).

Todavia, quanto aos interesses difusos, no contam estes, efetivamente, com mais de uma dcada de dedicao e elaborao jurdica especfica. Parecendo assim, til a tentativa de distino entre eles, j iniciada pela prpria legislao, contrariando o costume legislativo (apresentar definies sempre foi tarefa da doutrina), conforme se verifica da leitura do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de setembro de 1990.

PRICLES Prade sugere os seguintes conceitos independentes de interesses difusos e coletivos:

"...os interesses coletivos so os pertinentes aos fins institucionais de determinada associao, corporao ou grupo intermedirio, decorrendo de um prvio vnculo jurdico que une os associados, sujeitando-se a regime jurdico portador de caractersticas peculiares "[...] ...interesses difiisos so os titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vnculos fticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situao, passveis de leses disseminadas entre todos os titulares, de forma pouco circunscrita e num quadro de abrangente confiituosidade (Conceitos..., 1987, p.43 e 57-58) .

Enquanto muito se fala da complexidade destas relaes envolvendo direitos e interesses coletivos/difusos e da dificuldade em defim'-los, mais intrincada, ainda, a "latria que envolve a legitimao ativa para se poder dar proteo a eles. Fala-se aqui, especialmente, dos denominados "corpos intermedirios".

Como adverte MaURO Cappelletti, estes 'corpos intermedirios' podem fonte tanto de solues justas e pacficas para os problemas ou conflitos "aindividuais, como de abusos e tiranias, "oper..do mais por Meresse egoisticos "' chantagistas que por interesses vlidos e reais da coletividade" (Formaes e interesses coletivos disnte da justia civil, In: RePro, 5/148-149, apud.

J^^^5^didoaldo..nteresses coletivos ou difusos, In: A .utela do, interesses difiras. 1984. p.

"inna.

194 Gidi, Legitimidade..., 1994. p. 54). por isso que se toma difloil a tarefa de atribuirlhes a legitimao para a propositura de tais aes. neste estudo que se pretende concentrar-se agora.

6.2. A Natureza Jurdica da Legitimao Ativa nas Aes Coletivas.

Inicialmente, importante se lembrar de que -sob o prisma do nmero de mtirnados para a prtica de um mesmo ato, poder-se- falar em uma legitimidade angular ao lado de uma legitimidade coletiva" (Armelin, Legitimidade..., 1979, p.21).

Afirma Armelin que do grau de interesse atribudo prtica de determinados atos, que vo ser ampliados ou restringidos os crculos de legitimidade para tanto;

"Os motivos potenciadores desse grau de interesse so dispares, mas podem ser enfeixados, basicamente, em trs categorias: a) o alto apreo atribudo pelo sistema jurdico ao bem tutelado ou objetivado atravs do ato; b) o interesse pblico a ser tutelado atravs do ato, e. finalmente, c) a partilha entre vrios sujeitos de direito de interesses coletivos ou particulares a serem tutelados ou colimados pelo j/o" (Armelin, Legitimidade..., \919, p.22).

Percebe-se que, quanto determinao do rol de entes a assumirem a Ponsabilidade de agirem em nome de uma coletividade, sem dvida, devero ^ sponder a estes motivos. "A legitimidade, porque decorrente da titularidade de um ou situaes jurdicas assemelhadas, pode ser transferivel e intransfervel, possa ou no ser adquirida derivadamente" (ARMELIN, Legitimidade..., 1979, ^ ^sso o que j se observou, daquilo que foi exposto anteriormente.

Considerando, principalmente, o tratamento dado pela atual Constituio da 'Ca, promulgada em 1988, s aes coletivas lato sensu, verifica-se que a Carta

195

Maior superou o individualismo jurdico do regime anterior, em favor dos interesses pblicos (numa viso atual destes) e coletivos, concedendo ou transferindo legitimao para defesa destes, aos entes pblicos e coletivos, nos seguintes dispositivos:

- no artigo 5, inciso XXI, ao declarar que "as entidades associativas, (juando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente";

- no art. 5", inciso LXX, "b", ao conceder ''mandado de segurana coletivo ^ organizao sindical de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano. em defesa dos interesses de seus membros ou associados";

- no art. 8, III, "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas"',

- no art. 103, inciso IX, ao legitimar para a ao de inconstitucionalidade '(Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacionar.

E ao Ministrio Pblico, nas medidas do seguinte dispositivo:

- no art. 129, III, "so funes institucionais do Ministrio Pblico: IIIpfornover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio Pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difiisos e coletivo^' (CR, 11, 15_ 76, 85).

Desta

foima,

tm-se

como

devidamente

tuteladas,

como

garantia

"nstitncional, e, acompanliando a prpria evoluo histrica do Direito Constimdonal as trs geraes de direitos: inicialmente os direitos civis e polticos (fividuais - decorrentes do Estado liberal); depois os sociais, econmicos e culturais - compostos por liberdades positivas), e, por fim. os direitos metaindividuais coletivos e individuais homogneos), em decorrncia da relevncia dos ^^esses sociais sobre os individuais.

196

" assim foi que o que aparecia inicialmenie como mero interesse, elevouse dimenso de verdadeiro direito, conduzindo reestruturao de conceitos jurdicos, que se amoldassem nova realidade" (Watanabe, Disposies gerais, 2002, p. 726).

Esta abertura de legitimados foi determinada, sem contudo excluir-se a legitimidade do cidado para fins correlates, conforme disposto na prpria CR/88, no art. 5, inciso LXXIII, supracitado.

Mas aqui se pergunta: a que ttulo os entes coletivos, 'legitimados' pela Carta Maior, atuariam dentro da relao processual? Para responder indagao, resta necessrio rever as espcies de legitimao existentes ou permitidas no direito ptrio, para ento nelas encaixarem-se tais entes.

J foram apresentadas, neste estudo, as espcies de legitimao possveis de Ocorrerem, e, em especial, aquelas adquiridas derivadamente, isto , sob exclusivo ^ntrole legal. Falou-se, num primeiro momento, da legitimao denominada ordinria, existem autores que parecem considerar ser desta categoria a legitimao para as aes coletivas, desde de que, sempre conjugadas a esta, esteja tambm a natureza Jiirdica de concorrente (THEREZA Alvim, O direito processual..., 1996, p.92).

Entretanto, ao lado da legitimao ordinria daquele que titular, simultaneamente, do direito material e processual em litgio, est a figura da legitimao adquirida pela forma 'extraordinria', determinada por lei, pela qual o legitimado defende, em nome prprio, direito de outro (art. 6" do CPC/73).

Esta extraordinariedade s assim se pode entender, em relao ao termo 'ordinrio' usado para caracterizar a outra categoria de legitimao, tendo ficado ^Tiqueira a denominada 'legitimao extraordinria'(da alguns se refenrem a esta como conceito relacionai, que pressupe a existncia da ordinria').

Ento, em princpio, se foma uma dicotomia circundando as duas espcies 'egitimao existentes {ao menos at ento) no direito brasileiro. Sendo que tal

a existncia do comum" como compreende Gm., 1994. p.58.

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distino se opera, basicamente, em funo da titularidade ou no do direito material e processual.

Assim, surgem mais perguntas que podem ser feitas; Ser que a legitimao para agir nas aes coletivas seria ordinria ou extraordinria? Ou seria esta uma espcie nova de legitimao^ ? Ou existem concomitantemente as duas formas de legitimao, variando conforme a natureza dos interesses tutelados?

Esta discusso sobre a natureza jurdica da legitimao para agir em nome de uma coletividade foi abrandada em sua relevncia, especialmente aps da Lei de Ao Civil Pblica, de 1985, vista de expressa previso legal de entes legitimados propositura de aes coletivas {art. 5 da LACP^) e, depois pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990 (art. 82 do CDC'").

Todos estes indicativos, reforados pelos dispositivos constitucionais supracitados, parecem identificar os "corpos intermedirios" para atuarem neste campo, fazendo-se a adequao destes conforme as suas fimes institucionais. Entretanto, que h legitimao por parte de tais entes, no se discute mais; todavia, ainda se questiona, a que ttulo ela concedida? esta resposta que se procura.

Alguns doutrinadores j no do mais tanta importncia a tal discusso, fedida que no parece, para estes, to relevante saber a que titulo se d proteo jurisdicional aos direitos supraindividuais, se efetivamente se d tal proteo (Gidi, ^^Zitimidade..., 1994, p. 56)". Entretanto, as opinies ainda no se assentaram definitivamente a respeito do tema, no se podendo negar que, exatamente porque no reconhece, com segurana, a legitimao de tais entes, muitas aes coletivas ^etisu podero ser impedidas de seguirem seu curso, prematuramente, considerando se

^ ^OUZA, Ao civil pblica..., 2001, p. 39; Nery JNIOR, Cdigo de processo.... 2001, p. 363. ' 5- UCP: "A ao principal e cautelar podero ser propostas pelo . . .

Sled ade de economia Municpios. Podero tambm que:... ser propostas por autarquia, empresa p mista ou por associao "Para fins do art. 81, pargrafo nico, sao legitimados Ph ^ U"io, os Estados, os Municpioslegalmente e o Distrito "1-as direta ou indireta... IV-as associaes constitudas pe e

^ administrao ^ 1'- srie. s./d.. P

Barbosa Moreira, na obra: "A p. u5.'jY^""sdicionaI dos chamados 'interesses difusos . In. Temas de

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haver ilegitimidade dos entes para a proposio da ao. Fato que leva extino da ao, sem sequer se chegar ao exame do mrito, permanecendo, a situao dos prejudicados, sem soluo ou proteo adequadas.

Anteriormente citada Lei da Ao Civil Pblica, por ocasio dos primeiros debates em tomo do tema, duas correntes "progressistas" se formaram, uma defendendo haver legitimidade extraordinria (substituio processual) e a outra defendendo haver legitimao ordinria, como informa ANTNIO GlDI {Legitimidade..., 1994, p. 56).

Barbosa Moreira preconiza a primeira corrente, edificando suas idias na Ho de Arruda Alvim. Por esta corrente terica, a possibilidade de legitimao extraordinria no se sujeita a uma permisso 'expressa' da lei, mas pode ser inferida do Ordenamento juridico enquanto sistema. Sua tese baseava-se no fato de que o art. 6, do CPC/73, no continha a palavra ^""expressa", podendo dar ao caso o sentido de implcita'. Sugeria, todavia, este autor, reforma legislativa para soluo das dvidas {Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, 1984, p. 203-204, apud. GlDl, ^^Sitimidade..., 1994, p. 56).

A segunda corrente foi concebida por KazUO Watanabe, que procurou extrair do prprio sistema jurdico vigente, independentemente de qualquer reforma '^gislativa, e apenas atravs de uma interpretao aberta e flexvel do art. 6 do CPC/73, Uma legitimidade ordinria por parte dos entes, buscados ou criados no seio da sociedade, com a finalidade de defesa de direitos ou interesses metaindividuais {Tutela j^fisdicional dos interesses dijusos: legitimao para agir, 1984, p. 18). Esta teoria no foi descartada por Barbosa Moreira posteriormente {A legitimao..., 1981, n 4, p.4), ^^do este a destacado.

CLMON de Passos parece filiar-se teoria de VaTANABE, entendendo que. em matria de direitos dijusos, nao se pode falar em legitimao extraordinria. "Qualquer sujeito, pessoa fsica ou pessoa jurdica, a quem se atribua a legitimao, e legitimado ordinrio e no substitui quem quer que seja (Passos, Substituio processual..., 1993. p.29) .

entendimento expressado em 1989, quanto ao mandado de segurana coletivo, na obra " rfe segurana coletivo, mandado de injuno..., p.24.

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Mais recentemente surgiu uma terceira teoria preconizada por Nelson Nery Jnior e Rosa Nery {Cdigo de..., 2001, p.363) visando a superar essa clssica polaridade entre legitimao ordinria e legitimao extraordinria fixada no direito processual individual, visto que, confusa ou de 'inaplicabilidade'(para estes autores) no mbito das aes coletivas, embora no completamente (aos interesses individuais homogneos, aceitam o carter extarordinrio da legitimao).

Ao que parece, tal autor busca desunir a legitimidade processual da titularidade do direito material objeto do processo, visto que o critrio para se aferir ou atribuir legitimidade para a propositura das aes coletivas no dever estar relacionado titularidade do direito material invocado, mas possibilidade de o autor da ao coletiva se tomar o adequado portador dos interesses da comunidade. Da seguinte forma se posiciona esta ltima corrente terica:

"Como os titulares dos direitos difusos so indeterminveis e os dos direitos coletivos indeterminados (CDC 81, par. n., I e II), sua defesa em juzo realizada por meio de legitimao autnoma para a conduo do processo fselbstndige Prozepfuhrungsbefgnis^, estando superada a dicotomia clssica legitimao ordinria e extraordinria " (NERY JNIOR, Cdigo de..., 2001, p.363).

Quanto a tais entes 'titulares', vale dizer, deve-se aferir a sua aptido, a sua idoneidade social para que sejam considerados como 'representantes' adequados para a defesa judicial dos direitos ou interesses metaindividuais.

"Segundo Vincenzo Vigoriti, ... "A exigncia de garantia que. nas situaes individuais, vem satisfeita pela rigorosa correlao entre a titularidade da situao de vantagem e a legitimao para deduzi-la em juzo assume um contedo diverso nas situaes coletivas, nas quais tal correlao pode at mesmo ser (Inta-^i of" J proceso - Ia legitimazione ad agire, Milao: Gmffre, 1979, apud. Gidi, Legitimidade..., 1994, p.57). Na verdade, no h dvidas quanto dissociao, nas aes coletivas lato entre a titularidade do direito ou interesse metaindividual (coletividade, "^^inada ou detenninvel) e o legitimado ativo processual {entes intemedirios) 'irfend-lo em juizo, por meio das aes coletivas, fato que, como j foi abordado.

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no inviabiliza tais aes. Os direitos ou interesses coletivos, o prprio nome j diz, no tm um dono individualizado, eles no so de ningum em especfico, sendo de todos, ou de uma universalidade de pessoas a um s tempo.

Entretanto, nesta seara do direito, pode-se falar de 'entes intermedirios', sendo que estes devem ser considerados 'interessados' em tutelar os direitos para os quais so legalmente legitimados. Ainda que este interesse seja institucional.

Neste passo se poderia retomar a teoria de Severo Neto, talvez como uma quarta corrente, aplicvel no que se refere natureza da legitimao para agir nas aes coletivas, como sendo 'legitimao extraordinria: unissubjetiva, tridica ou tresdobrada'. Neste caso o legitimado (considerado por SEVERO NETO 'substituto processual'), ocuparia trs posies simultaneamente, visto que, com esta espcie de legitimao:

"...temos uma legitimao tridica, a qual sucede quando o substituto defende em juzo direito prprio, dado que ele o titular do direito material e do direito de ao ~ legitimao bimembre e ao mesmo tempo atua na defesa de direito alheio - legitimao unissubjetiva " {Substituio..., 2002, p.77). Assim considerada a legitimao tridica do substituto, este exerceria um <ireito de ao prprio (conferido por lei, tomado-o, por isso, legitimado ordinrio), na defesa de direito prprio'^ (como 'interessado' na tutela do direito que defende), mas ao "lesmo tempo, atuaria tambm na defesa de direito ou interesse do substitudo (principal destinatrio do provimento nas aes coletivas). Mas, como j se afirmou, fundando-se do entendimento de MancusO, talvez fosse esta forma de interpretao, uma ginstica J'^ridica perigosa e complicada de se exercitar e defender.

Ainda outros doutrinadores conferem a natureza, exclusivamente, de 'egitimao extraordinria aos entes intermedirios na defesa dos mteresses

"^etaindividuais"*, acrescentando a esta outros adjetivos.

com; GiDi 1994 n" 5 p. 58; ARRUDA ALVIM, TraW/o /e..., 1990, p. 519, fala do substituto 5"!?>ressado'; Campos Jnor, 1985, P.63-65; Neves. Ceiso, 1989, p. TERESA DE Brito, s./d.,p. 105.

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Desta forma, acrescenta Mendes, ainda, que:

"A legitimao extraordinria existente nas aes coletivas no est, em geral, subordinada presena do legitimado ordinrio, razo pela qual deve ser classificada como autnoma. A legitimao extraordinria pode ser qualificada, ainda, como exclusiva ou concon-ente, conforme seja suprimida ou no, respectivamente, a legitimatio daquele que seria o prprio titular da situao jurdica litigiosa. A questo no encontra, todavia, tratamento uniforme. Na Alemanha, por exemplo, as associaes possuem legitimao exclusiva para a propositura das Verbandsklagea No Brasil, a atuao do Ministrio Pblico ou das associaes no exclui a legitimao das pessoas lesadas, quando perseguidos direitos individuais homogneos" (MENDES, Aes coletivas..., 2002, p.24-25). Geralmente vem ocorrendo, quanto determinao da natureza jurdica da 'gitimao nas aes coletivas lato sensu, uma diferenciao conforme o tipo de 'nteresse tutelado, reunindo-se os interesses coletivos lato sensu (difusos e coletivos) de uni lado, e, os individuais homogneos (acidentalmente coletivos", ou individuais de niassa'^) do outro.

Na verdade, a 'indefinio' (ou dificuldade na interpretao) destes 'nteresses coletivos lato sensu (como tal), no deixa de ser mais uma dificuldade a '^pedir um consenso entre os doutrinadores, quanto ao tratamento a ser dado a eles no ^b>to do processo. Apesar de a lei (CDC, art. 81, I, II e III) ter sugerido tais definies, a doutrina deve buscar compreend-las melhor, a fim de aplic-las ao caso ^ncreto de forma mais segura. bom ressaltar ainda que, embora exista uma ordem cronolgica entre as ^^rias propostas quanto ao tema em tela, no se pode falar em esgotamento ou certezas ^icas, visto que as solues aos problemas resultantes da efetivao de tais direitos,

pso fincionameiKo correio, como um todo, de um sistema econmico, social ou ^'^ADes de S, Teoria geral..., 1998, p. 143: "A substituio processual regulada pelo de Processo Civil e a sucesso processual, pelos arts. 41 a 45 do mesmo diploma. Da iudivij citar, como exemplos, a ao popular e a ao civil pblica para a defesa de direitos ais homogneos e,..." art.e. de 16. ^ Moreira, Tuiela.... 1984, p. 196; Mendes, 2002, p.220, que apresenta uma srie reforando sua tese quanto a legitimao extraordmna, na figura da substituio aes coletivas. et Arenhart, 2001, p.684.

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constitucionaimente protegidos, ainda esto em construo. Apenas so apresentadas teses para serem discutidas e, evidentemente, aprimoradas sempre em benefcio da manuteno das conquistas do Direito nacional j galgadas nesta seara.

Assim, ao que se v, parece que existe consenso em tomo do entendimento com grande nmero de seguidores, em relao a se conceber legitimao extraordinria aos entes intermedirios na defesa da terceira espcie do gnero das aes coletivas lato sensu, ou seja, proteo dos interesses individuais homogneos, geralmente, sendo tratada de forma direcionada e apartada dos outros dois.

Em relao a estes, o CDC reserva os casos de aes propostas para proteo de direitos coletivos, entendidos como 'decorrentes de origem comum' (art 81, III), "que so genunos direitos subjetivos, individuais e divisiveis, mas que admitem tratamento geral e coletivizado, por construo legislativa, por serem homogneos. (Arajo Filho, Comentrios..., 2002, p.62). Assim, os requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais sero a homogeneidade e a origem comum (Grinover, Da class action for..., 2002, p.31).

Por isso, no que se refere a esta espcie de interesse coletivo denominado individual homogneo, a doutrina, em geral, vem reservando aos entes legitimados, a tpica posio conferida pela natureza jurdica de legitimao ativa extraordinria (para alguns na condio de substituto processual'') e concorrente. Posio sugerida, geralmente', com fundamento no artigo 91 do CDC {"os legitimados... podero propor, em nome prprio e'no interesse das vitimas ou seus sucessores..."), entendimento; entretanto, como j se afirmou, ainda passvel de crtica. Engrossa a corrente neste sentido FiORiLLO e outros, sempre relacionando a defesa dos direitos ou interesses individuais homogneos, figura do direito estrangeiro que lhe deu origem, ou seja, refere-se 'W... brasileira"; neste caso

"TT'' nas aes coletivas (difusos e coletivos), e a legitimao Considerando haver legitimao individuais homogneos: Grinover, Ada, Cdigo extraordinria clssica em defesa dos e/i\. yi\\ic\iSO, Interesses difusos..., 1997, p 157 g brasileiro de.... 1992. p. 553; WaTaNABE considerao. 203.Emsentidocontrno:GlDl,I994,n6,p.58 mcoeren 18 . ifllnuer diferena ontologica entre as aes coletivas que Gidi, 1994, p. 58, discorda "No vemos q q direitos individuais homogneos", defendem direitos superindividuais e aquelas propostas em

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legitimidade do tipo extraordinria, espcie de substituio processuaP' (Direito Processual..., 1996, p.75).

E, quanto s caractersticas dos direitos 'coletivos', so aqueles tambm de natureza indivisvel; de que titular grupo, categoria ou classe de pessoas (portanto, pessoas determinadas ou determinveis); ligadas entre si ou com a parte contrria, ou seja, ''^existncia de uma relao juridica-base ligando os integrantes do grupo entre si ou com a parte contrria" (SouZA, Ao Civil..., 2001, p. 9). Marcados pela caracterstica da indivisibilidade, os interesses coletivos e difusos, tanto poderam sugerir, aos entes que os defendem, legitimao ordinria (pela titularidade do direito de agir), quanto extraordinria (por somente a lei poder conferir tal legitimao).

Contudo, independente de se considerar a legitimao ordinria ou extraordinria, sem dvida, ela autnoma (quanto independncia de autonzaao, presena ou concordncia do legitimado ordinrio frente atuao do ente

intermedirio); concorrente (sendo inconstitucional a negativa do exercicio da ao a legitimados ordinrios ou determin-la legalmente de forma exclusiva); e, disjuntiva (visto que a legitimao de ura concorrente no exclui a do outro, admitindo-se ate litisconsrcio).

Por outro lado, acredita-se que no h porque isolar as caracteristicas que informam a natureza jurdica da legitimao para agir no mbito das aes coletivas, Uma vez que elas prpras no coincidem, inteiramente, quanto natureza dos interesses ou direitos que tutelam. Assim, possvel lanar uma idia generalizada referente a natureza jurdica deste tipo legal/especial de legitimao, fazendo-se, posteriormente, Uma anlise em relao posio processual de cada ente intermedirio legitimado para ^3nto, considerando, inclusive, as caractersticas peculiares a cada um deles.

Do que no se pode afastar, neste contexto, da idia de que, mais do que a proteo de direitos subjetivos de massa ou coletividades, nas aes coletivas

'^leresse no "vencer" a causa, mas obter a melhor tutela para o direito viola Legitimidade..., 1994, n" 7, p.60), considerando os grandes benefcios que a

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soluo, juridicamente adequada, de conflitos dessa natureza, pode trazer sociedade, enquanto ainbiente caracterizado pela ''existncia de uma organizao, de instituies e leis que regem a vida"^^ dos indivduos e suas relaes mtuas, que se chamaria microssistema, bem como, a sociedade, enquanto ambiente universal ou macrossistema.

Segue ento agora, a anlise em tomo da determinao de alguns entes, que se consideram (tanto a lei quanto a doutrina) de maior relevncia, como intermedirios atuao na esfera dos direitos e interesses metaindividuais.

Reforando-se, neste passo, a questo inicial: a quem e a que ttulo deve ser reconhecida a legitimao para propor ao judicial na esfera dos direitos ou interesses metaindividuais? Conforme foi apontado anteriormente, ao se falar das condies para aao como suporte para determinao dos pressupostos processuais em face da substituio processual (espcie de legitimao extraordinria), dois itens so essenciais, como regra processual geral: o interesse e a legitimao. O primeiro relativo ao interesse de agir, que embora conexo, no se confunde com a legitimidade para agir. Revendo, ento, esta idia, ao se determinar os legitimados para aes coletivas, sente-se a necessidade de examinar, tambm, que tipo de 'interesse' possuem estes entes intermedirios autorizados legalmente a atuar nesta tarefa.

Na esfera dos conflitos metaindividuais, j concluiu a doutrina que basta ^fn interesse legtimo, relevante, sem necessidade do quesito direto e pessoaC (Mancuso, Interesses..., 1997, p.147-148), estes ltimos, referentes aos interesses de natureza individual. Com cuidado, preocupa-se tambm, a doutrina, em no confundir interesse legtimo com difliso, embora se reconheam as semelhanas entre eles, ou ambos se aplicam a um vasto nmero de sujeitos, no se confundindo, porm, com os direitos subjetivos. Afirma-se ento, que

"os interesses legtimos apenas so utilizados com referncia a atos da administrao pblica, o que restringe sobremaneira sua aplicao em face da imensa rea de incidncia dos

Japiass e Marcondes, 1996, p.251.

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interesses difusos. Alm do mais, os interesses legitimas, ainda que remotamente, referem-se a um texto legal ou a principio insculpido no ordenamento jurdico, ao passo que os interesses difusos decorrem de situaes de fato, de carter fluido e contingencial" (MACIEL JNIOR, Direito e interesse, p.23). Completa-se a idia com o pensamento do Mestre Aroldo Plnio Gonalves afirmando que "05 direitos e interesses coletivos compem-se da simbiose da pluralidade dos interesses e direitos individuais", parecendo intil o Direito conferir a proteo na esfera coletiva a direitos que no pudessem ser gozados no plano individual (A coisa julgada..., 1995, p.65). Assim, tambm, considerar-se caracterstica dos direitos 'difusos' o fato de que eles possuem objeto de natureza indivisvel (pertencem a todos e a ningum ao mesmo tempo^*^); de que so titulares pessoas indeterminadas (alcance de uma cadeia abstrata de pessoas); ligados por circunstncias de fato (Gonalves, A coisa julgada..., 1995, p. 66), no significa afast-los da esfera individual, apenas amplia-se esta esfera, at se poder falar em interesse ou 'direito individual de massa' (englobando esta idia, os coletivos, difusos e individuais homogneos).

O jurista Jos Alfredo de Oliveira Baracho, fazendo uma comparao entre as origens dos direitos individuais e dos difusos, afirma que, enquanto aqueles so concebidos por via formal e coloca o indivduo isoladamente como centro do sistema, estes surgem de um fenmeno de massa e por via substancial. (Processo constitucional, 1984, p.l42) Assim, segue o autor: "O interesse difuso tem sua proteo objetiva, proporo que reflete maior relevo social, no que acompanha as prprias concepes de Estado e as formas atuais de interveno e planejamento'''' {Processo constitucional, 1984, p.144).

Assim, o que se espera compreender nos dias atuais como

interesse

legtimo', mais do que constituir este num privilgio exercitvel por um determinado titular de direito subjetivo. Aspira-se a que o direito seja tutelado por sua relevncia Social, que o fato que toma os interesses coletivos e diftisos tambm legtimos . A

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origem desta interpretao pode ser encontrada nos requisitos das class actions, isto , a 'prevalncia' das questes comtjns e a 'superioridade' da tutela coletiva.

Ao lado desta constatao est a concepo atual de 'interesse pblico', igualmente importante de ser mencionado. O que se observa sobre este dado, o fato de ser este 'interesse' considerado "como conceito jurdico indeterminado"

(Pasqualotto, Revendo a interveno..., 1994, p.37), implicando esta constatao, a procura de um referencial para seu reconhecimento como interesse de natureza jurdica.

Eros Roberto Grau traz sua contribuio neste assunto, afirmando que no existem conceitos jurdicos indeterminados, visto que o direito lida com abstraes, sendo os conceitos jurdicos referdos a significaes e no a objetos que possam ser identificados em sua essncia. Nesse caso, o aplicador do Direito deve "recorrer considerao de dados da realidade histrico-social", assim como das "concepes polticas predominantes" preenchendo, desta forma, os conceitos indeterminados. Assim se poderia compreender o interesse pblico como aquele pertinente prpria sociedade, que se faz representar pelo Estado (GONALVES, civil..., 1994, p. 1228-1229).

Com muita propriedade, afirma Grau que "o Direito deixou de ser mero instrumento de conservao da sociedade, tendo se voltado sua transformao (Grau, Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.72, apud. Pasqualotto, Revendo a interveno..., 1994, p.38). Este deve ser o Verdadeiro escopo do direito, e esta outra constatao importante a ser levada em conta quando da renovao e aplicao de conceitos jurdicos clssicos, tendo em vista os conflitos sociais contemporneos.

Apresentada a matria sobre a natureza jurdica do interesse para agir, conferda aos entes intermediros, na esfera das aes coletivas (legtimo, pela relevncia social), preocupa-se agora em analisar como se poder atribuir legitimao 3tiva nesta seara, sem, contudo, cercear os direitos dos membros (individualmente considerados) da coletividade lesada e com o mnimo de risco para aqueles que nao ingressaram no processo (GlDi, Legitimidade..., 1994, p.52), mas pertencem a esta Coletividade.

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Sem dvida, estas questes remetem ao estudo tambm dos efeitos da coisa julgada nas aes coletivas lato sensu. E este estudo especfico que est programado para o captulo que se segue.

Todavia, de se marcar, finalmente, que tal preocupao ultrapassa s fronteiras territoriais da cincia do Direito nacional, visto que o fenmeno da universalizao dos direitos coletivos e difusos fato acontecido no mundo em geral. Por isso, inmeras solues tm sido buscadas e propostas, tambm no direito comparado, a fim de se superar os problemas que se apresentam diante desta nova forma de tutela jurisdicional, e sempre com o objetivo de tom-la realmente efetiva.

Dentro das propostas do Direito nacional e comparado, em princpio, a doutrina parece se dirigir no sentido de definir a legitimao para agir nas aes coletivas lato sensu, considerando os interesses protegidos em cada espcie de ao (como j dito). Para, posteriormente, determinar os entes legitimados a agir, e, por derradeiro, definir-se o alcance do provimento final quanto matria objeto do litgio de propores metaindividuais.

Seja como for, os interesses 'coletivos' lato sensu tm sua afirmao como tal, segundo a abrangncia das esferas jurdicas atingidas, e da relevncia social da discusso que geram, conforme mencionado acima.

Quanto determinao dos entes adequados a assumirem o papel ativo nestas relaes, em geral foram apontadas inicialmente como possveis solues a este problema, trs propostas para determinao legal destes entes, com legitimao ativa para as aes coletivas lato sensu.

A primeira proposta refere-se quela que considera a natureza jurdica do direito ou interesse protegido neste contexto, como legitimao 'concorrente disjuntiva qualquer membro da comunidade ou coletividade lesada. Mancuso sugere que ideal seria que a legitimao fosse tambm 'diusa', visto que estende-se aos particulares, individualmente ou agrupados, estando aberta a todos os interessados Unteresses..., 1997, p.l57).

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A segunda aquela que confere legitimao s pessoas jurdicas de direito privado, tais como associaes, sindicatos, e mesmo entes despersonalizados, desde que voltados institucionalmente defesa de tais interesses.

E, por fim, a legitimao foi conferida aos rgos do prprio Poder Pblico, em especial, ao Ministrio Pblico (como o ombudsman dos pases escandinavos), que precisa, necessariamente, para bem desempenhar tal funo, ser rgo independente e autnomo. Tais propostas, assim como a de Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe anteriormente mencionadas, vieram antes da Ao Civil Pblica renovada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (1990), no intuito de suprir a omisso legislativa havida no direito ptrio.

"Atentos para os riscos de transformar os chamados "corpos intermedirios " em verdadeiros centros de poder e de opresso, o legislador ptrio cercou-se de cautelas ao legitimar concorrentemente vrias entidades, pblicas e privadas" (GlDl, Legitimidade.1994, p.53), para a tarefa de defesa dos direitos ou interesses metaindividuais.

E tudo isto foi feito considerando-se as seguintes circunstncias peculiares ao caso: sem se abrir mo da atuao do Ministrio Pblico como custos legis', possibilitando que outro legitimado assuma a conduo do processo ou do recurso em caso de desistncia ou abandono daquele que iniciou; a no-formao da coisa julgada coletiva, em caso de improcedncia por insuficincia de provas; e a no-extenso da coisa julgada coletiva na esfera individual nos casos de improcedncia (Gidi, Legitimidade..., 1994, p.53-54).

Conclui-se, ento, quanto ao sistema de legitimao ativa das aes coletivas objetivando a tutela dos interesses metaindividuais, que existem vrios modelos e combinaes possveis, diante dos aspectos que cercam o processo de massa ou coletivo lato sensu; entre eles, os principais so: a legitimao e a coisa julgada.

"Em termos de legitimao, as solues cogitadas podem ser agrupadas, '^^^forme a natureza da pessoa autorizada, em trs espcies de legitimados, indi

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rgos pblicos e associaes", bem como os sindicatos, conforme determinao constitucional, reconhecendo este ltimo como associao civil que (Mendes, Aes coletivas..., 2002, p. 245). Sendo o ideal a possibilidade de uma legitimao concorrente entre tais legitimados.

E, quanto formao da coisa julgada, o que ser examinado frente como ela se d nas aes de ndole coletiva, considerando tanto a qualidade os entes intermedirios legitimados a prop-las, quanto a espcie de interesses que venham tutelar.

6.3. Objeto, Legitimao Ativa e a Coisa Julgada em algumas Aes de ndole Coletiva e a Discusso Sobre a Incidncia da Substituio Processual

Para se determinar a extenso dos objetos de defesa das aes de ndole coletiva, importante traar o caminho que percorreu a legislao nacional, desde a ao popular at os ltimos diplomas legais j em vigor.

No Direito Brasileiro, como j foi lembrado anteriormente, j so muitos os instrumentos jurdicos a se dedicarem proteo dos direitos ou interesses

metaindividuais. Foram marcos iniciais abertura destes direitos ou interesses, em primeiro lugar, a ao popular (1965), e, em seguida, a Lei 6.938, de 31.08.1981, que traou a poltica nacional do meio-ambiente, concedendo ao Ministrio Pblico, da Unio e dos Estados, para propor ao de responsabilidade, no somente criminal, como tambm civil, por danos causados ao meio-ambiente (art. 14, 1 ^').

"Esta lei. sem dvida alguma, deu um grande passo a frente, pois outorgando legitimao a um rgo pblico para postular^ indenizao por dano causado ao meio-ambiente. que e patrimnio de todos, independentemente de eventual existncia de algum particular vtima do atentado, cuidou, a toda Art. 14 1: "Sem obsiar a aplicao as penalidades previstas neste artigo e 'ndepemdentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os "^anos causa o ^ terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Es^os ^0 de responsabilidade civile criminal, por danos causados ao meio ambiente (

nropor

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evidncia, de tutelar um interesse difuso " (WataNABE, Tutela jursdicional..., 1984, p.l7). A Constituio da Repblica de 1988 importante marco, como j dito, de proteo a tais direitos ou interesses, alando-os entre as garantias constitucionais. E, da, chegou-se atualmente a uma vasta gama de leis com o objetivo de dar garantia e efetividade aos interesses coletivos, difusos e individuais homogneos.

Entre estas se pode citar: Lei n 7.853/89 (defesa das pessoas portadoras de deficincia); Lei n 7.913/89 (responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado imobilirio); Lei n 8.069/90 (Estatuto da criana e do adolescente); Lei n 8.078/90 (Cdigo de defesa do consumidor), sendo que esta ltima introduziu alteraes importantes Lei da Ao civil pblica de 1985.

Tendo-se, ainda, a Lei Complementar n 75/93 (comunidades indgenas); Lei n 8.080/90 (sade pblica); Lei n 8.429/92 (improbidade administrativa); Lei Complementar n 75/93 (proteo do idoso); Lei n 8.625 (moralidade administrativa); Lei n 8.742/93 (assistncia social); Lei n 8.884/94 (defesa da ordem econmica); Lei n 8.974/95 (patrimnio gentico); e, mais recentemente se pode, ainda, citar a Lei n 9.605/98 (Crimes contra o meio ambiente).

Verifica-se, ento, observando a enumerao acima, que infindvel a lista de matria que poder inserir-se como objeto das aes coletivas em geral.

Destarte, adiante destas inmeras legislaes, parece que pretender analisar cada qual quanto temtica em discusso, estender-se-ia, por demais, ao espectro pretendido. Assim, para no se perderem de vista os objetivos propostos neste estudo, Optou-se pela eleio de apenas algumas leis, de carter mais relevante e representativo, em relao s quais sero abordados aqui os entendimentos doutrinrios quanto aos seguintes aspectos: objeto, legitimao ativa e efeitos da coisa julgada. Ento, ser levado em Conta que:

"o direito positivo brasileiro contempla, basicamente, duas espcies de aes: uma para tutela de direitos coletivos smcto sensu e difiisos. e outra para a tutela de direitos individuais homogneos, sempre influenciadas pela interferncia existente entre a disciplina prevista pelo Cdigo de Defesa do

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Consumidor e pela Lei da Ao Civil Pblica" (MaRINONI et Arenhart, Manual... 2001, p.687). Assim, as aes protetoras dos interesses coletivos lato sensu, aqui eleitas para exame, sero: ao popular (carter histrico); ao civil pblica; e, finalmente, as aes do cdigo de defesa do consumidor.

6.3.1. Ao popular O carater histrico que esta ao incoqora no direito nacional o que faz com que se busque estud-la, sendo ponto de partida para a instituio das demais aes coletivas lato sensu. Ainda que, no direito contemporneo, sua incidncia no seja de tanta evidncia, visto que superada por outros instrumentos afins, em especial a ao civil pbhca/coletiva (tema do captulo seguinte), sua criao representou uma grande inovao da poca.

Waldemar Mariz de Oliveira Jnior,

abordando

sobre o

tema

anteriormente apresentando, no que se refere determinao dos entes intermedirios egitimados para propor aes coletivas, analisa as vantagens e desvantagens que as solues sugeridas podem acarretar.

Quanto soluo de se conferir a legitimao ativa para aquele que foi direita e individualmente prejudicado, considera este doutrinador, e a doutrina em geral, completamente insatisfatria, visto que o indivduo isolado, geralmente, no se encontra ^ condies de pleitear individualmente a reparao de seu direito. Por outro lado, "a ondenao assim isolada no afetaria em nada o potentado que causou o prejuzo a da a coletividad'\ sem contar os riscos corridos individualmente, por este 'corajoso' sujeito, em termos financeiros e pessoais (Oliveira Jnior, Tutela jurisdicional..., '^84, p.13-14). Pode ser feita uma ligao entre este entendimento e a condio do ^'dado como legitimado exclusivo utilizao da ao popular.

Foi, alis, em virtude deste fato, pensando-se na fraca potencialidade do indivduo (hipossufisiente) diante dos abusos cometidos contra seus direitos e 'nteresses, por grandes empresas ou conglomerados industriais (caso se pensar no direito do consumidor principalmente), que proporcionou o nascimento de formas

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coletivas de atuao em juzo. Evitando-se o risco e o prejuzo individual sofridos, muitas vezes, em vo.

No Brasil, constata-se, como importante antecedente histrico das aes coletivas, a ao popular (introduzida na CR de 1934 e com lei especifica em 1965), na qual prevalece o padro individual de atuao em juzo, constando de autorizao constitucional a qualquer cidado para 'substituir' a coletividade, conferindo-lhe a legitimao para ajuizamento deste tipo de ao.

Na Constituio da Repblica de 1969, estava previsto no art. 153, 31, que dispunha: "qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas^'' (CR/69, p.73).

Quanto ao objeto de proteo das aes populares, estes giram em tomo da "tutela de interesses dijusos, respeitantes defesa do errio, do patrimnio pblico cultural e ambiental, e da moralidade administrativa. [...] O pedido ter natureza (des) constitutiva e condenatria" (ManCUSO, Uma anlise..., 1992, p.l94-I95), buscando a anulao ou declarao de nulidade em relao aos atos lesivos de gesto pblica^^.

Leis posteriores inseriram modificaes na lei original: a de n 6.014/73 (redao do artigo 19 e , quanto ao duplo grau de jurisdio e possveis recursos cabveis da sentena na ao popular proferida), e, de n 6.513/77 (redao do 1, definindo o que seja patrimnio pblico).

E, embora tenha sido ampliado seu objeto pela CR/1988, deixou de fora os demais interesses, "notadamente os direitos do consumidor, dos Juncionros pblicos, dos trabalhadores, dos aposentados, dos contribuintes e das vtimas de atos ilcitos (Mendes, Aes coletivas..., 2002, p. 245), bem como, "os atos jurisdicionais, as leis tese e os atos polticos" (MaNCUSO, Uma anlise..., 1992, p.l95).

Apreseniam inmeros exemplos de casos atuais no direito nacional, C. R. B.MOREiRA, 1993, p '50; TheoDORO JNIOR, 1992, p.46.

213

Assim o cidado

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' recebe a titularidade sobre direito difuso, sendo que a

pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular, consoante smula 365 do Supremo Tribunal Federal^"^.

Cabe agora indagar a que ttulo os cidados recebem tal legitimao.

Quanto legitimao, a maioria da doutrina perfilha a tese de que o autor popular age como substituto processual^^, sendo tal legitimao conferida ao cidado em carter exclusivo (Moreira, Os direitos difusos..., 1993, p.l50).

"Todavia, Jos Afonso da Silva mostrou, vantajosamente, que o autor popular age por legitimao ordinria, visto que ele exerce o direito primrio decorrente da soberania popular de que ele titular, como qualquer outro cidado" {Ao popular constitucional, 1978, p. \95,apud.MA^C\}SO,Interesses..., 1997, p.l60). tambm este o entendimento de TUCCI e CRUZ E TuCCI, afirmando tratarse de "espcie peculiar de legitimao''\ mas

"isso no significa, porm, como equivocadamente ja se afirmou, que ocorra a o fenmeno da substituio processual, at porque, como assevera Jos Robin de Andrade, o cidado e, na verdade, detentor de um ttulo de legitimao autnomo e nico, e defensor em juzo de um interesse e de um direito legalidade, "que no podem ser outros seno os seus prprios interesses e direito cvico em que a actividade administrativa decorra dos limites da lei^ " (TUCCl e CRUZ E TUCCl, Constituio de 1988..., 1989, p.184-185).

Mediante as condies de cidado brasileiro, eleitor, previstas pelo art. 5-, LXIII e Lei n 4.717/65, fns. I.e3-, incluindo-se o menor de 18 anos (art. 14, 1, II,'c'da CR/88), bem como aos analfabetos, 'a quem o constituinte, em deliberao de discutvel acerto, atribui o direito de voto (alnea a o tnesmo an. 14) (MancuSO, 1992, p.l94). Smula 365 STF; "Pessoa jurdica no tem legitimao para propor ao popular". (CPC, 2002, p.976). " Oliveira Jnior, Tutela jurisdicioml..., 1984, p.l I, apesar de no o ser da mais '"questionvel a legitimao extraordinria {apud. ManCUSO, Interesses.... 1997, n lUb, favor da substituio processual do cidado na ao popular ainda: Marques, anua e..., P-250; Campos JljniOR, Substituio..., 1985, p. 45. cm

Refere-se Tucci obra, A ao popular no direito administrativo portugus, Coimbra: Coimbra Editora, 1967, p.96

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Neste caso se excluiria a possibilidade de substituio processual, que espcie de legitimao extraordinria, quanto posio do cidado, na proposio da ao popular.

Concorda, ainda, com este entendimento, alm dos autores j mencionados anteriormente como introdutores desta corrente, Mancuso, que busca seu argumento favorvel nos dizeres de Anna de Vita:

/ accento non si pone pi sul singolo e suUo status giuridico che to personalizza e m fa un unicum rispetto agli altri consociati, ma su un quid Hvellaore ed egalitario (...) Si tratterebbe cio de un interesse concretamente protelto in capo ai singolo. non tanto perch suo proprio. ma perch quel tale singolo scelto o si auto-legitima come campione rappresentativo di una situazione di vantaggio, che essendo generalmente attribuita Io anche individualmente {La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi nella prospecttiva dei sistema francese. Aspetti principali dei problema e specificazioni in tema di protezioni degli interessi de consumatori. In: La tutela degli interessi dijfusi nel diritto comparato. Milo: Giuffr, 1976, p. 350-351, apud MaNCUSO, Interesses..., 1997, p. 161). Mancuso, para quem a legitimao na seara dos direitos e interesses coletivos sempre 'difiisa', ou seja, de todos os interessados, tambm a considera oncorrente e disjuntiva {dos eo-titulares) na ao popular, visto que o cidado, isolado u concorrentemente, pode ajuiz-la, agindo por direito prprio (legitimao ordinria). Acrescenta dizendo que

e crucial que, quando o faam em grupo, d-se a formao de litisconsrcio voluntrio, at porque a hiptese de um litisconsrcio necessrio fica excluda por definio: tratandose de interesses concernentes pluralidade de indivduos (comunidade, categoria), seria invivel a presena necessria de todos no processo" {MAtiCUSO, Interesses..., 1997,p. 161).

Se' sin , ,

O relevo no mais recai sobre o indivduo e o jurdico que o personaliza e o constitu unicum em relao aos outros coassociados, mas sobre um quid nivelador e igualitrio ( ) Ou de um interesse concretamente protegido no fim das contas tambm para o indivduo tanto porque fosse exatamente seu, mas porque esse indivduo foi escolhido ou se como melhor representante de uma situao de vantagem, que geralmente tambm ouida individualmente".

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Nery Junior e Rosa Nery afirmam que "o cidado no substituto processual da sociedade", agindo com legitimao ordinria {Cdigo de processo 200I,p.364)2.

Todavia, este tipo de legitimao, no caso da ao popular, passvel de crtica, acreditando Thereza Alvim que, em havendo uma

"associao entre o titular da lide e quem age, temos a legitimao ordinria do cidado que move ao popular, concorrente com a legitimao extraordinria, quando age em "996% 113)^ Havendo, neste caso, incidncia ^^<^<^dos" {O direito processual.... simultnea das duas espcies de

legitimao, ordinria-extraordinria, numa mesma situao jurdica.

Para outros autores, ainda, a natureza da legitimao puramente ordinra, sendo o autor da ao popular um ''autor ideolgico"^\ assim sendo;

admite-se, hoje, que no h necessidade de recorrer-se a certas tipificaes complexas (representao, substuio, gesto de negcios) para qualificar a legitimao do "autor ideolgico ele age como legitimado ordinrio, porque, sendo cada indivduo titular de uma quota ou frao do Direito Pblico subjetivo participao na gesto da coisa pblica, princpio esse que se combina com o da ubiqidade da justia, chega-se concluso de que no h necessidade de nenhum "artificio jurdico" para qualificar sua atuao; ele age exercendo o seu direito" (Mancuso, Interesses.... I997,p.l67-168). E de se comentar, tambm, sobre o carter corretivo desta ao, conforme alerta Barbosa Moreira.

"A ao popular do direito brasileiro no do tipo "supletivo mas do tipo "corretivo ": o autor no exercita, em face de outro autor membro da coletividade, direito de Poder Pblico, por ele ^ contrrio, ; m sentido peJa substituio processual, Campos Jnior, 1985, p. 45 e Ouveira Jnior, '*'^0 de direito.... 1973, p,217; F 1 doutrina tambm em interesse ideolgico, "no sentido da pessoa, jurdica ou formal, estar uni papel de verdadeiro paladino do meio ambiente, dos consumidores, do patrimnio e-f nco, etc., cuja atribuio foi conferida pela lei e, no caso das associaes, tambm pelos respectivos ^tiiios" (Mendes, Aes coletivas..., 2002, p.245).

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no exercitado, mas pleiteia a correo de irregularidades praticada pela prpria administrao, como tambm a reparao do dano a esta eventualmente causada" (J. C. B. Moreira, A legitimao..., 1981, p.3).

Assim, um dos riscos que se corre, como conseqncia da legitimao concorrente e disjuntiva, a coluso entre alguns dos co-legitimados e a autoridade responsvel pelo ato irregular: "no inconcebvel que se descubra cidado disposto a tomar a iniciativa de instaurao do processo sem a inteno sincera de conseguir resultado favorvel, mas, ao contrrio, unicamente para provocar, mediante demanda mal-instruida e conduo negligente do pleito [...] No processo da ao popular, tal perigo j se v sensivelmente atenuado, pela interveno do Ministrio Pblico, na Juno de custos legis" (J. C. B. Moreira,legitimao..., 1981, p.3).

Na verdade, a soluo eficaz que se vem desenhando quanto legitimao ativa para as aes coletivas, em geral, "h de ser 'pluralista', isto , uma combinao de vrias solues integrveis entre si: a ao pblica do Ministrio Pblico: em certos casos, a de rgos pblicos especializados; a de associaes privadas e de indivduos; excepcionalmente, tambm a ao popular. Entendo que s por meio de uma articulada soluo pluralistica, que justamente a soluo adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, poder-se- superar o ceticismo que alguns especialistas continuam a manifestar acerca da tutela dos consumidores e dos direitos difusos em geral" (Cappelletti, O acesso dos consumidores justia. Revista forense, s/d, 310, p. 58, apud. Interesses..., 1997, p. 166).

Pelos comentrios acima expostos, v-se, no que se refere ao popular, pioneira na proteo dos interesses coletivos/difusos no direito brasileiro, um certo descrdito, e abordando a respeito da Lei que a regula, Marinoni aponta algumas de suas deficincias, e como o maior defeito, exatamente a legitimao nela conferida, que segundo este autor;

"embora represente louvvel homenagem democracia participativa, permitindo que qualquer cidado possa ir a juzo para a proteo do patrimnio pblico, certo que o indivduo

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normalmente no tem condies (econmicas, jurdicas e mesmo interesse efetivo) de postular... [...] Esta dificuldade, assim, praticamente anulou o beneficio introduzido pela Lei da Ao Popular, muito embora ainda se encontre no foro algumas aes especficas que dele se valem para a proteo dos interesses pblicos" {Manual..., 2001, p.682). Para minimizar os motivos econmicos de absteno da possibilidade de utilizao da ao popular, o artigo 10 da Lei 4.717/65 eliminando nus do pagamento antecipado das custas, e no artigo 12, estatui que os rus, no caso de procedncia do pedido, reembolsem o autor de todas as despesas e honorrios. Por outro lado, se improcedente for considerado o pedido, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas (art. 13), numa tentativa de evitar abusos e mau uso do instrumento processual. Na verdade, talvez como conseqncia de certa facilitao por parte da lei ao seu uso, o que se verifica a possibilidade de utilizao de forma abusiva da ao popular, o que se toma mais uma das causa do seu descrdito. Podendo resultar, ao ru, a sua efetivao, em riscos inerentes ao agente poltico ou pblico, atingindo a sua imagem pessoal, familiar e funcional ou pblica.

Ao lado destes fatos, relevante mencionar aqui que a Lei 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que revogou a LC 40/81), no seu art. 25, III, "b", prev a promoo da ao civil pblica cora idntico objeto da ao popular, tomando fungveis estas duas aes (PasQUALOTTO, Revendo a interveno..., 1994, p.40).

Desta forma, parece perder cada vez mais campo a ao popular, "a/e a imprensa d-lhe pouco destaque, ao reverso do que acontece com a ao civil pblica (Burle Filho, Ao civil pblica..., 2002, p.407-408), que vem sendo largamente utilizada, tendo o Ministrio Pblico como seu principal articulador. Visto que com a Lei 7.347/85, bem como as Leis posteriores, e a prpria CR/88, ao disciplinarem a ao civil pblica, "no a restringiram iniciativa do Ministrio Pblico (Mazzilli, Ao I992,p. 96).

Todavia, h de se lembrar a legitimao ativa do cidado para a aao popular brasileira, a qual se refere a direitos ou interesses tambm difusos, sua natureza Ser ordinria (aceitando-se a tese de AFONSO DA Silva).

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Enquanto que, no direito norte-americano, permite-se "que uma pessoa se apresente como "representante ideolgico" de toda uma categoria social, desde que demonstre que tal representao adequada", no direito brasileiro ele (o cidado) exerce "Direito Pblico Subjetivo proba e eficaz administrao da coisa pblica" (MaNCUSO, Interesses..., 1997, p. 165). Assim, chega-se concluso que no preciso usar de nenhum artifcio jurdico para qualificar a atuao do cidado como autor de ao popular dentro da sistemtica nacional. Bastando verficar que ele exerce o seu direito, em nome prprio, podendo resultar benefcios desta ao, em via reflexa, tambm para a coletividade, "mas esta uma circunstncia eventual efutura" (Mancuso, Interesses..., 1997, p. 168).

Passando-se ao estudo da coisa julgada na ao popular, verifica-se que o pedido procedente far coisa julgada erga omnes, alcanando no s o autor da demanda como todos os demais membros da coletividade, ainda que de forma eventual e futura. O mesmo ocorre se o pedido for julgado improcedente, salvo se a sentena for proferida por insuficincia de provas, no alcanando a sentena, desta forma, autoridade de coisa julgada substancial. Neste caso, diz a lei que qualquer cidado (inclusive o mesmo que props a primeira demanda) poder propor "ao popular idntica", bastando para isso que junte "nova prova". "Trata-se, pois, de sistema que prev a formao da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, a formao da coisa julgada se dar (ou no) conforme o resultado do processo. [...] Pense-se. por exemplo, numa "ao popular" proposta em conluio entre o demandante e um governante que tivesse praticado um ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, na qual o demandante, propositadamente, no apresentasse provas suficientes para demostrar a veracidade de suas alegaes. A sentena que rejeitasse o pedido faria coisa julgada erga omnes, impedindo que qualquer outro membro da coletividade, ainda que de posse de novas provas, atacasse aquele ato " (CMARA, Lies de..., 1998, p. 434-435).

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Defende este mesmo ponto de vista Galeno Lacerda {Eficcia da prestao..., 1995, p.234)^.

O artigo da Lei 4.717/65 que regula a matria o 18^', completado pelo artigo 21^^, o qual determina que, enquanto no se esgotar o prazo de cinco anos, qualquer outro cidado (ou o mesmo, com novas provas) tambm poder intentar outra ao com igual fundamento^^, evitando-se a possibilidade de infindveis aes populares com o mesmo objeto.

O jurista AROLDO PlNIO Gonalves, estudando este tema, suscita, calado nas ponderaes de Barbosa MOREIRA^"*, o fato de ser inconcebvel a hiptese de se ter um conflito de coisas julgadas contraditrias, em relao a um mesmo sujeito, caso se admitisse na interpretao do art. 18, da Lei 4.717/65, que a sentena que rejeitasse o pedido, valesse interpartes, visto que poderia ocorrer que na outra ao instaurada por outro co-legitimado (posteriormente), se a sentena julgasse procedente a ao, seria produzida a coisa julgada erga omnes. Entretanto, quanto as aes coletivas e individuais, o CDC, no artigo 104, cercou habilmente esta possibilidade, conforme se ver mais frente.

6.3.2. A ao civil pblica/coletiva No que conceme ao objeto desta ao, toma-se necessrio fazer-se um breve passeio sua prpria histria recente, para que se compreendam quais os motivos que a levaram a se tomar uma das armas mais poderosas contra as leses cometidas, ou em vias de ocorrerem, aos direitos ou interesses metaindividuais. Verificando-se, ainda, que J. A. DA SILVA considera inconstitucional a excluso do efeito de coisa julgada para sentena de improcedncia por insuficincia de provas, por infringncia ao princpio da isonomia {apud. Lacerda, ob. cit, p.234). " An. 18 "A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a 3o julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ^o com idntico fundamento, valendo-se de nova prova" (CPC, 2002, p.287). ^ Art. 21 "A ao prevista nesta Lei prescreve em cinco anos" (CPC, 2002, p.287). " Theodoro jnior tambm trata do tema em A tutela dos interesses coletivos (dijusas) no direito ^'asileiro. 1992,p.46-47. "Ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses ^fiisos". In: Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1977, apud. Gonalves, A coisa J"'8ada..., 1995, p. 73.

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sua evoluo legislativa est diretamente relacionada com a ampliao gradativa de seu (s) objeto(s).

A ao civil pblica, em princpio, veio com o fim de suprir ou alcanar as hipteses de leso coletiva ou de interesse da comunidade, no acolhidas pela ao popular. Da preocupao com a criao de uma nova ao para abarcar maior nmero de situaes conflituosas neste campo, surgiu a Lei Complementar Federal n 40, de 13/12/1981. "Seu artigo 3", inciso III, introduziu o nomen iuris de ao civil pblica entre a nomenclatura dos instrumentos de atuao pblica na composio de conflitos plurissubjetivos" (THEODORO JNIOR, A tutela dos interesses..., 1992, p.47).

Estabeleceu "as normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico dos Estados, elencou, entre as funes institucionais, a promoo da ao civil pblica" (MlLAR,y ao civil pblica..., 2002, p.171). Todavia, foi com a Lei Ordinria n" 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) que se instituiu, de maneira ampla e efetiva, a defesa de interesses difusos e coletivos, atravs desta ao denominada 'civil pblica'. E com a Constituio da Repblica de 1988, esta ao recebeu o status de garantia fundamental. Posteriormente, todos os avanos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990 foram, por fora do seu art. 117, incorporados Lei 7.347/85, disposto no artigo 21 desta ltima lei: "art. 21- Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Titulo III da Lei que institui o Cdigo de Defesa do Consumidor' {CPC, 2002, p.463).

"Inovadora disciplina 12.02.1993

tambm

lhe deu a Lei 8.625,

de

- Lei Orgnica do Ministrio Pblico 25, VI, "a"e "b",que:

ao estabelecer, no art.

"Art. 25 - Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: ( ) IV- promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor

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artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais homogneos: b) para anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio ou moralidade administrativa do Estado ou do Municpio, de suas administraes indiretas ou fiindacionais ou de entidades privadas de que participem"" (MlLAR, A ao civil... 2002, p.l73). Com o advento da Lei 8.884/94^^, nova alterao se incorporou Lei da Ao Civil Pblica, com a possibilidade de seu ensejo tambm para a composio dos danos morais perpetrados contra os direitos e interesses comunitrios (art. 1, caput., e 5, II; alm do inciso V, do art. 1 da Lei 7.347/85).

Em seguida, a Medida Provisria 1.820/99 ampliou ainda mais o campo de incidncia da ao civil pblica, acrescentando aos interesses por ela protegidos, aqueles ligados economia popular.

Mais adiante, a Medida Provisria 1.984 (18 edio, em 1/6/2000) "transps para o seu art. 6" a disposio ento constante do art. 5 da Medida Provisria L965-15 (responsabilidade por danos causados por infrao da ordem econmica e da economia popular)" (MilaR, A ao civil..., 2002, p.I73) com o acrscimos aos arts. 1 e 2 da Lei 7.347/85.

Por fim, a Lei 10.257, de 10.07.2001, o Estatuto da Cidade, regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituio da Repblica, vem estabelecer diretrizes gerais para a poltica urbana, inserindo a '''ordem urbanstica" entre o rol de valores tutelveis por ao civil pblica.

"Assim, seu objeto pode ser tanto a condenao em dinheiro, e/ou o '^^'nprimento de obrigao de fazer e no fazer como preceitua o art. 3 , da Lei n "^347/85" (Thereza Alvim, o direito processual..., 1996, p.ll7).

Quanto ao objeto da Ao Civil Pblica ajuizada em sede Trabalhista, '"iportante marcar que existe uma discusso sobre certa limitao, estabelec"

o CADE em autarquia, dispondo sobre a preveno e a represso s infi.es contra a ^rdeni econmica...

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(embora questionada) pela Lei complementar n" 75/93, no seu artigo 83, III, que dispe:

"Ari. 83. Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies, junto aos rgos da Justia do Trabalho: [...] Ill- promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos " (FurtaDO, Direitos humanos de..., 1995, p. 500). Aparentemente se poderia pensar restar de fora da esfera do Ministrio Pblico do Trabalho, aes para defesa de direitos ou interesses difusos e individuais homogneos, na interpretao restritiva da norma supracitada.

A interpretao de tal dispositivo normativo h de interferir tanto na determinao da legitimao deste ente, quanto na natureza dos interesses que podero ser objeto da ao em tela. E no que se refere ao objeto, este s poder ser aquele que se encaixe nesta norma, isto , apenas os interesses coletivos correlatos aos direitos sociais (art. 6 da CR/88)^^ c ae sejam direito dos trabalhadores (Gonalves, A ao civil pblica..., 1994, pAT Na verdai . na doutrina trabalhista no h, ainda, um consenso quanto

ao civil pblica no ii.oito da Justia do Trabalho comportar defesa de direitos difusos e individuais homogneos, apesar de existir uma tendncia para tanto, expressada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia. A base legal para Justificar esta tendncia estaria na prpria legislao pertinente (art. 84 da Lei Complementar 75/93; bem como CR/88, art. 129, III; e art. 81 e 110 do CDC).

importante lembrar, ainda, a extenso do objeto da ao civil pblica, as chamadas execues civis pblicas, tanto as que tm base em ttulos judiciais condenatrios decorrentes de aes que relevam de interesses difusos e coletivos (art. '5, Lei 7.347/85), como das aes em prol de interesses individuais homogneos (art. ^5 a 100, 117, Lei 8.078/90), bem como aquelas execues fundadas em descumprimento ^ "So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o social, a proteo maternidade e infncia, a assitncia aos desamparados, n (2002, p.l2). Co^tltui^o"

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a compromisso de ajustamento de conduta e ttulos extrajudiciais dotados de eficcia executiva (Mancuso, A ao civil pblica como..., 2002, p.763).

Pela insero deste grande espectro de alcance dado ao civil pblica, a doutrina vem sugerindo outra terminologia para se referir a ela; quando amparando direitos e interesses coletivos lato sensu, trata-se da denominada ao civil coletiva, terminologia esta empregada pelo CDC/90. Alguns autores no consideram importante tal discusso, j outros procuram justificar a necessidade de utilizao diferenciada de ambos os termos.

"Doutrinariamente, mesmo sob o aspecto da defesa coletiva dos consumidores, se o autor da ao for o Ministrio Pblico, teremos sempre uma ao civil pblica; se o autor da ao for qualquer co-legitimado que no o prprio rgo ministerial, mais prprio ser chamar a ao de coletiva" (MazzilLI, H. Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo: meio-ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos, 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 257-258; apud Milar,^ ao civil..., 2002, p. 177). Outras criticas terminologia so acrescentadas pela doutrina^', na tentativa sempre de se buscar uma tcnica mais acertada, desta vez na expresso de JOSE Marcelo Menezes Vigliar:

"... se verdade que "ao no tem nome (ao menos, cientificamente, no deveria ter nome), mas ainda temos a necessidade de apelidar ou adjetivar determinados institutos, que utilizemos um nome mais adequado: ao coletiva. [..] ao h como sustentar seja a ao coletiva um gnero, o qua a ao civil pblica seja uma espcie. plenamente^ passive a utilizao de uma expresso pela outra. Ambas no everiam existir, pois ao no deve ser adjetivada. Mas a co etiva iz muito mais: diz que tipo de interesse se busca tutelar, [...j an o ao civil pblica como ao coletiva sao equivocadas. " {Ao civil pblica ou.... 2002, p.451-453-45 )

Apesar das discusses em tomo das terminologias, ao civil pb ' 3o civil coletiva, no terem ainda terminado, parece sensata a posio defen p

Gidi, Coisa Julgada e lilispendncia em aes coletivas, ^SUo WatanaBE, Demandas coletivas e os problemas emergen e Saraiva, 1993, p. 195, apud. VlGLlAR, p.452.

so Paulo:

224

Mazzilli, acima exposta. Bem como se deve valorizar a preocupao de Mancuso com as inevitveis conseqncias advindas da questo terminolgica-conceitual, e seus reflexos no exame das condies da ao (interesse de agir, legitimao), e a prpria higidez da relao processual (A ao civil pblica como..., 2002, p.756).

IVES Gandra Martins Filho examinou este tema em artigo especfico, marcando a diferena das duas espcies de ao (civil pblica e civil coletiva), dentro do Direito do Trabalho, encaminhando-as segundo a abrangncia da matria que tutelam. Na comparao, este autor acrescentou outras duas aes que concorrem para a proteo de matria equivalente, apontando para a ao anulatria (LC 75/93, art. 83, IV); e o dissdio coletivo (CLT, art. 856; LC 75/93, art. 83, VIII).

De acordo com tal critrio, segundo o autor, na Justia do Trabalho, para a defesa de interesse pblico - dissdio coletivo seria o instrumento adequado "em face do prejuzo sofrido por toda a sociedade com greve ocorrida em servios essenciais . Para a defesa de interesses difusos - ao civil pblica, atribuda ao Ministrio Pblico da Unio (ou do Trabalho, conforme a natureza do direito difuso relacionar-se ou no com esta matria), sendo a sentena a proferida, de carter genrico (multa reversvel a um Fundo Federal) ou cominatrio (imposio de obrigao de fazer ou no fazer) . Para defesa de interesses coletivos - ao civil pblica e ao anulatria, sendo esta ltima espcie do gnero da primeira, uma vez que

"visa defesa dos empregados lesados, atravs de provimento jurisdicional de carter genrico, sem natureza reparatria, admilindo-se tanto ao Ministrio Pblico, como aos sindicatos a legitimao ativa para tais aes. E, finalmente, para a efesa de interesses individuais homogneos - ao civil coletiva (art. 21 da LACP/85 c/c art. 91 do CDC/90), neste caso de natureza apenas reparatria (indenizao a favor dos prejudicados), verificada leso concreta a todos os prejudicados. Acrescentando-se ainda o fato de, quanto aos inter^ses dijusos e coletivos, terem competncia funcional os TRTs) e quanto aos individuais homogneos, a Justia Comum ^' Plnio Gonalves, que v a ao civil pblica na III da LC 75/93, se pronuncia nos seguintes termos: ha

noHpm ser defendidos pelos

excluso dos sindicatos) sendo que apenas os interesses co e i P ^ go. ^ t)o. da Jjndicatos; estando o rol da matria tratada limitada aos dmetos sociais^ e a ao s poder ser cominatria, nunca leparatria" {A aao cml pubUco na..., P 1229). ^

225

(as Varas do Trabalho) " (MARTINS FILHO, Ao civil pblica e ao..., 1995, p. 1449-1451). Observa-se, ainda, no referente ao alcance dos direitos e interesses tutelados, que h uma certa sobreposio de objetos entre a ao civil pblica e a ao popular.

"Cremos que esta ltima tende a manter sua vocao inicial para a defesa do errio pblico, ao passo que a ao civil pblica tende confirmar sua inclinao para a tutela do meio ambiente, e, subsidiariamente, dos consumidores" (Mancuso, Uma anlise comparativa..., 1992, p. 198). No que se refere legitimao para agir ou de provocar o Judicirio para a defesa de interesses metaindividuais, esta foi conferida por lei, ao Ministrio Pblico, s pessoas jurdicas estatais, s entidades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica, e s associaes que ostentem um minimo de representatividade, e em que no h coincidncia entre titular do bem lesado (coletividade) e o sujeito do processo. Todo este elenco de entes ou corpos intermedirios foram legitimados pelos seguintes dispositivos legais: Lei 7.347/85, art. 5, I e II; Lei 8.078/90, art. 82; e Constituio da RepbIica/88, art. 129, III e l".

"Nestes casos, quando o Ministrio Pblico ou qualquer dos colegitimados defendem interesses difusos ou coletivos, caracteriza-se a legitimao autnoma, porque em tal hiptese a lei no permite que o substitudo, individualmente, ajuze a demanda. No que diz respeito a interesses individuais homogneos, verifica-se a caracterizao da substituio processual, pois cada substitudo pode, isoladamente, propor a ao. As pessoas fsicas, conquanto no-legitimadas expressamente, encontram na ao popular o meio adequado para fazer atuar a funo jurisdicional do Estado em prol do interesse publico... (Milar, a ao civil..., 2002, p. 180).

Tem sido este o entendimento processual defendido pela maioria da outrina nacional como j mencionado, apesar de posies tambm em sentido contrrio^l

" SOUM, cMlpimc.... 2001, p. 39; NeRV CUiso^proc^so.... 2001, p. 362-363, aos interesses individuais homogneos; MaZZILLI,^ defesa.... 2001, p.//

226

Todavia, as correntes doutrinrias ainda esto em formao, havendo necessidade de examin-las com mais ateno. Assim, MANCUSO, partindo destas colocaes da corrente dominante na doutrina, afirma que a esta:

"tornar-se-ia necessrio acrescentar que se trata de legitimao anmala de tipo misto, porque as entidades nominadas no texto em questo'"' exerceriam legitimao ordinria (na "parte" em que so portadoras de um "interesse prprio") e legitimao extraordinria (na "parte" em que agiriam como representante ou substituto dos demais sujeitos a quem tocariam os interesses difusos)" {Interesses difusos..., 1997. p.202-203). Considerando, este autor supracitado, essa interpretao da legitimao como '^bifront" e complexa em excesso, revalidando o entendimento quanto matria deferida ao popular, acima descrita, tambm quanto ao civil pblica.

"Basta, portanto, que se interprete, com a devida abertura e atualidade, o art. 6" do CPC. e se poder concluir que ordinria a legitimao das entidades referidas no art. 5" da citada Lei sobre os interesses difusos" (ManCUSO, Interesses difusos..., 1997,p.204/'. Assim, tendo em vista este rol de legitimados utilizao da ao civil pblica/coletiva, verifica-se que a legitimao para tanto tem natureza

concorrente/disjuntiva. Ento, onde houver interesse difuso ou coletivo violado ou ameaado de o ser, cabvel a ao civil pblica/coletiva, independente da listagem legal casustica (para Mancuso "legitimao difusa").

Analisando a legitimao ativa do tipo ''^concorrente disjuntiva" deferida ao f^'nisterio Pblico, aos entes polticos e seus paraestatais, e ainda, s associaes, f^ANcuso afirma que:

"Os dois primeiros exercem uma legitimao "de oficio" ou institucional: A) o MP j detm competncia constitucional

Lei 7.347/85. "En, s,ido contrrio, NERV JNIOR, Cdigo Je processo-... 2001, p.363 ublico substituto processual quando prope ao coletiva para a e esa e px delicto ^ogneos dos consumidores, bem como quando prope ao civ.I de reparaao de dano e. dehcto (CPP,an. 68).

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para promover a ao civil pblica em defesa de interesses difusos e coletivos, a par de competncia ordinria para faz-lo quando se trate de "outro interesses dijuso e coletivo" (inciso IV do art. 1 da Lei n" 7.347/85, acrescentado pelo art. 110 do CDC), ai includos, portanto os "individuais homogneos", como espcie do gnero "metaindividuais"[...] B) os entes polticos, na administrao direta e indireta, tambm exercem competncia institucional, medida que, por mandamento constitucional, cabe-lhe assegurada a boa gesto e proteo dos bens e valores pblicos, onde naturalmente se incluem a proteo dos interesses metaindividuais relevantes, atinentes ao meio-ambiente, aos consumidores e ao patrimnio pblico, lato sensu/ CF, arts. 37; 170, V; 216 e 1. No contraste com o mandado de segurana coletivo, verifica-se que o nico legitimado ativo que comum s duas aes a associao [...] que demonstre ser o 'representante adequado " do interesse em lide. sendo esta pois sua "situao legitimante" (Mancuso, Uma anlise..., 1992, p.197-198). Assim, h de se marcarem os princpios que regem a atuao do Ministrio Pblico, em relao aos demais co-legitimados privados. Enquanto a atuao destes ftindada no principio do dispositivo, configurando a ao civil pblica em um direito, podendo ser ou no ajuizada pelo seu titular, em se tratando do Ministrio Pblico, xiste um poder-dever fundamentando sua ao. Desta forma, a ao civil pblica proposta por este ltimo, deve ser informada pelo princpio da obrigatoriedade (deverdireito), em vista de ser indisponvel, para o rgo ministerial, o interesse tutelado por meio deste especfico instrumento {UlLA^, A ao civil pblica..., 2002, p.183-184).

"Consiste o princpio da obrigatoriedade no dever cometido ao Ministrio Pblico de adotar as providncias necessrias preveno ou reparao de dano passvel de sua tutela sempre que identific-lo" (SOUZA, Ao civil pblica..., 2001, P-42). Com base neste princpio que o Ministrio Pblico tem o dever de promover a execuo da sentena condenatria transitada em julgado h mais de 60 dias, ainda que conste como credor no ttulo executivo judicial (art. 566, incisos I, e II do CPC) ^Ery Jnior, Disposies..., 2001, p. 945).

Mas, tal dever no lhe obriga a atuar se no considerar ou identificar as "Circunstncias propiciadoras desta sua atuao, sendo a este rgo conferida uma certa ^iscricionaridade para agir. oportuno lembrar tambm, quanto atuao do Ministrio

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Pblico, que "no h obrigatoriedade absoluta em prosseguir na ao civil pblica de conhecimento, objeto de desistncia por parte de um dos outros co-legitimados" (art. 5, 3 da Lacp"*^), visto que a deciso deste em prosseguir ou no a ao "'sujeita-se aos mesmos princpios informadores da viabilidade para a prpria propositura da ao" (MfliZZiLLi, Ao civil..., 1992, p.l02).

Por outro lado, a modificao promovida na Lacp, art. 1", inciso IV, pelo CDC/90 teve o exato objetivo de flexibilizar o texto legal numa rea de rpidas mutaes, permitindo sua adaptao imediata s novas situaes.

Assim, buscando uma integrao entre as trs modalidade de direitos ou interesses coletivos lato sensu, verifica-se que eles tm em comum a ''uniformidade e a larga expresso numrica dos sujeitos concernentes", demonstrando-se, desta forma, a possibilidade de aproximao deles, quanto a determinao dos legitimados a pleitelos, e a sua prpria natureza (P. DnamarCO, civil..., 2001, p.51).

Por outro lado, no se pode descartar a possibilidade de existir determinada situao jurdica que envolva, a um s tempo, ameaa ou violao a interesses das trs categorias (sendo difuso, coletivo e individual homogneo), conforme j se ouviu da doutrina, apesar de no se ter sugerido nenhum exemplo concreto.

"Algumas situaes da vida podem gerar simultaneamente interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, deforma a justificar uma nica ao civil pblica com cumulao de pedidos e de causa de pedir (remota ou prxima) ou at trs processos coletivos distintos" (P. DINAMARCO, Ao civil..., 2001, p. 65) O que se observou at aqui foi que vem se desenvolvendo uma gradativa ampliao dos objetos tutelados pela ao civil pblica, em lmo da relevncia social 'los interesses metaindividuais aos quais ela poder proteger, ampliando-se tambm a legitimao ativa neste contexto, e para a qual passa a haver uma pluralidade de sujeitos. Entretanto, adverte GlDl, que ''para legitimar a atuao do MP preciso que manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caractersticas do dano.

" Alterado pelo Lie 8.078/90: "Em caso de desistncia '^gitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a tulandade ativa (CPC/73, iw ,v

229

OU relevncia do bem jurdico a ser protegido" {Legitimidade para..., 1994, p.63-64). Por isso, Thereza Alvim pode afirmar que a legitimao do Ministrio Pblico "legitimao coletiva institucionar {O direito processual..., 1996, p.ll9).

Enfim, revendo-se o que foi dito, na esfera do objeto da ao civil pblica:

"Com a alterao trazida Lei n 7.S47/85 pelo art. 117 do CDC, que acrescentou quela um artigo - 21- c/c art. 83 desse Cdigo, so agora possveis, alm dos pedidos ressarciveis e cominatrios (arts. 1 e 11 da Lei n 7.347/85), tambm as pretenses de outra natureza (des) constitutivas, declaratria, mandamental ou cautelar, envolvendo patrimnio pblico "lato sensu", meio ambiente e consumidores" (MancUSO, Uma anlise..., 1992, p. 199). Interessante ainda mencionar-se, dentro deste tema, o fato de que os interesses metaindividuais, que compem o objeto da ao civil pblica, podem ensejar a impetrao de mandado de segurana coletivo, em havendo liquidez e certeza do direito, fundado em fatos incontroversos, suscetveis de prova documental prconstituda. Neste ponto, Calmon DE PASSOS, j exemplificava:

"se a hiptese for de poluio ambiental oriunda ou para a qual co-responsvel agente do poder pblico, que incidiu na prtica de ilegalidade ou abuso de poder, e suficiente a prova documental, a entidade no lanar mo do procedimento previsto na Lei 7.347, preferindo o rito do mandado de segurana, por adequado, e porque, hoje, ela legitimada tambm para o mandado de segurana coletivo " (Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno..., 1989, p. 16-17). A propsito da legitimao para o mandado de segurana coletivo, sua previso constitucional, e est disposta no inciso LXX do artigo 5 do Diploma Maior. quanto natureza jurdica da legitimao dos entes (partidos polticos, organizao sindical, entidade de classe e associao, dentro dos critrios constitucionais) para tanto, compreendem alguns doutrinadores, referir-se a legitimao extraordinria .

Esforando este entendimento, a doutrina acrescenta:

Calmon de Passos alterou seu entendimento quanto legitimao extraordmma, processual, conforme se verifica da comparao da sua obra de 1989, em relaao a de Admitindo existir quanto a direitos difusos, legitimao ordinria).

, p.

230 Trata-se. induvidosamente. de relevante inovao, eonferindose. ja agora, tambm, a impetraao do mandamus a "diversas pessoas que se encontram na mesma situao jurdica" que a enseja. E que diz de perto com a legitimao extraordinria 7eZ Fala, amda, a doutrina sobre o assunto, que -no h. propriamente, mandado de segurana coletivo, mas -legitimao substitutiva e:,travagante""

(Cretella, O "writs"na Constituio..., 1989, p.76).

Em outras palavras, "cuida-se de hiptese de legitimao extraordinria, em que algum receber titularidade para postular em nome prprio sobre direito alheio (AckelFilho, Writs constitucionais..., 1988, p.82).

Interessante

anlise

foi

tambm

apresentada por outro

doutrnador,

Mancuso, partindo da afimao de que, na esfera do mandado de segurana coletivo, ha a necessidade de um certo vinculo, ou de uma adequao, ou ainda de uma correlao entre os interesses brandido na ao e a natureza ou rbita de atuao do ente que se apresente em juizo como seu portador" {Uma anlise..., 1992, p.l89). Afirmando incidir, nestes casos, a legitimao extraordinria, tendo a indicao, pelo legislador, dos entes intermedirios, com fundamento no nexo relacionai entre o substituto (legitimado extraordinrio) e o substitudo. Cita como exemplos, tal autor, os previstos nos artigos: 1552 do C.C/02; 527 do C.Co; e, artigo 3, \ da Lei 6.515/77.

Referindo-se aderncia desta posio por vrios outros autores''^, marca os fizeres de Alfredo Buzaid, que nas alneas do inciso LXX, do art. 5 da CR, se encontram

"casos de legitimao extraordinria, que se enquadram na doutrina da substituio processual.f...] h de haver um interesse entre o substituto e o substitudo, que justifique a sua interveno. O substituto no terceiro que ingressa em causa alheia. Ele a prpria parte que exerce direito pessoal" (Consideraes sobre o mandado de segurana coletivo, So Paulo: Saraiva, 1992, p.64, apud. Mancuso, Uma anlise..., 1992, p.l89).

de segurana coletivo, mandado..., 1989, p. 24-25, "...a entidade, autora *^^0 de litisconsrcio) pleiteia em nome prprio direito alheio (substituta processual"... entidade " tutelar, como substituta processual, direitos de seus associados.

231

Apesar destas afirmaes doutrinrias, no se pode deixar de frisar que a questo ainda objeto de polmica, e que novas construes tm sido buscadas em tomo desta.

Todavia, j se pode afirmar que a legitimao ativa para as aes coletivas dever ser examinada caso a caso, considerando tanto o objeto especfico que aquela ao utilizada visa a proteger, quanto as peculiaridades do ente ao qual a lei deferiu legitimao para fazer uso desta.

Voltando ao estudo da ao civil pblica, no que se refere legitimao dos entes intermedirios, agindo em matria coletiva lato sensu, dever ser esta,

inegavelmente, considerada concorrente e disjuntiva, conferida ao Ministrio Pblico (ordinariamente, para alguns); aos entes polticos e rgos da administrao direita e indireta; associaes (observada a correlao entre seu fim estatutrio e a natureza do interesse objetivado na ao (art. 5 e incisos da Lei 7.347/85, c/c art. 82 CDC).

Assim, com o escopo que agora passa a ter a ao civil pblica, como instrumento de tutela dos interesses metaindividuais, ela se tomou tambm um instrumento constitucional de educao democrtica, ou seja, de convivncia poltica e social no-violento, no pertinente s regras democrticas.

Por isso, "a ao civil pblica j foi at qualificada de "remdio cvicoprocessuaP"' (ROMITA, Ao civil pblica..., 1992, p.l 167).

"De outra banda, a ao civil pblica, ao pugnar pelo cumprimento dos princpios e normas constitucionais, bem como das diversas leis infi-aconstitucionais protetoras dos interesses dijusos (leis do consumidor, do meio-ambiente, de improbidade administrativa, o ECA e outras), tambm revela e proclama quais so os anseios do Povo projetados pela Nao na Constituio e nessas leis, alertando e assim educando (a) as pessoas fisicas e jurdicas para o cumprimento da lei em termos de interesses difiisos e coletivos, e (b) os governantes e os agentes pblicos sobre a necessidade de tal cumprimento, como condio para o bom e legitimo desempen^ pohticoadministrativo " (BURLE FiLHO, Ao cmlpublica..., 2002, p.4U3J.

Destarte, no se pode negar um certo carter preventivo, maior do que o '^aratrio, frente ao ataque indiscriminado aos direitos e interesses metaindividuais.

232

conferido ao civil pblica/coletiva. Associe-se esta concluso, em especial, ao significado do princpio da obrigatoriedade, conferido ao Ministrio Pblico, na seara das aes civis pblicas/coletivas.

Analisando agora os efeitos e alcance da coisa julgada na Ao Civil Pblica, o que se verifica, inicialmente, que o sistema da "ao popular^', quanto coisa julgada, foi empregado tambm para "ao civil pblica", como se confirma da leitura dos disposto no art. 16 da Lei 7.347/85''^, no carecendo, ao menos neste momento, repetio do que foi j dito, conquanto este tema ser revisto quando tratado nas aes coletivas do CDC.

Acrescenta-se aqui apenas um comentrio valioso citado por FURTADO, referendando as palavras de IVES Gandra, aplicado ao civil pblica no mbito trabalhista, nos seguintes termos:

"A eficcia da sentena judicial nas aes civis pblicas erga omnes e no apenas interpartes. Trata-se, precisamente, de remdio judicial preventivo do ajuizamento massivo de aes individuais, pois obtm, numa nica assentada, o provimento judicial protetivo de toda a massa de trabalhadores afetados pela prtica patronal lesiva ordem jurdica trabalhista {Jornal do 5 Congresso Brasileiro de Direito Processual do Trabalho. LTr, So Paulo, p. 73, apud FURTADO, Direitos humanos..., 1995, p.500).

Seguem, neste passo, as observaes quanto ao objeto, legitimao e coisa julgada nas aes do CDC/90, mais recente Lei, nesta oportunidade, examinada, com fulcro na tutela dos direitos e interesses metaindividuais.

6.3.3. Aes do cdigo de defesa do consumidor

Inaugurada a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos, no direito brasileiro, por meio da Ao Popular (1965), e, estendida posteriormente nos moldes da Ao Civil Pblica (1985), atualmente, e em especial, aps a Constituio da Republica

'An. 16, A sentea civil far coisa julgada erga onmes, nos lim^es^da que PTOlator, exceto se o pedido for julgado improcedente por '"f . d nova prova" ^"alquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fndamenio, valcndo-se de nova pro

233

(1988) vivem, estes poderosos instrumentos processuais, da nova gerao de direitos e interesses, o seu apogeu.

O tema tem sido objeto de dedicados estudos, tanto por autores do direito ptrio, como do direito comparado, buscando-se as melhores solues tcnicas e jurdicas para a ampla atuao de todos os entes legitimados neste espectro de interesses. Poder-se-ia dizer, ento, ser esta, a quarta fase (cronolgica) da evoluo dos direitos e interesses coletivos, que em muito avanou na ltima dcada, tendo sido marcada fortemente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (1990). Este, j aludido pelos arts. 5, inciso XXXII e 170, V, e 48 das disposies transitrias da Constituio brasileira em 1988, inclusive com a previso de elaborao de Cdigo prprio, conforme se verifica: / "Art. 5, XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...]; V- defesa do consumidor; Art. 48-0 Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do (CR/88,p.8, 111 e 160).

Assim, verifica-se que na perspectiva determinada constitucionalmente de defesa do consumidor, tanto poderiam ser institudas, como o foram, normas para a "facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova" (art. 6. VIII), como normas estabelecendo o processo para a defesa coletiva dos mteresses los consumidores e das vtimas (art. 81 e seguintes), revelando-se instrumentos necessrios perfeita proteo dos consumidores (ARAJO Filho, Comentrios ao..., 2002, p. 52).

No parece difcil explicar a grande dimenso dada para um fenmeno JWdico totalmente desconhecido no sculo passado e em boa parte deste. O que ocorre qe o homem contemporneo vive em funo de um modelo novo de associativismo: sociedade de consumo, "caracterizada por um nmero crescente de produtos e servios.

234

pelo domnio do crdito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso justia" (Grinover, Introduo, Cdigo brasileiro..., 2001, p.6). Estes so, em sntese, os aspectos que marcam o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurdica autnoma.

Em relao ao objeto das aes coletivas do CDC, giram estes "em torno da defesa dos consumidores, em sua dimenso coletiva, isto , e (sic) enquanto interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, concernentes s chamadas relaes de consumo, abrangentes de produtos e servios ( 2" eS^doart. S^do CDC)"{MancusO, Uma anlise..., 1992, p. 196).

Considerando o conceito de consumidor, previsto no artigo 2 do CDC, este ser "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final", equiparando-se a ele, conforme dispe o pargrafo nico: "a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo" (AraJO FILHO, Comentrios..., 2002, p. 1). "Essa indeerminao de sujeitos, por sua vez, pode ser absoluta (= interesses dijusos, inciso I do art. 81); relativa (=interesses coletivos, inciso II do art. 81) ; ou mesmo nem existir, quando se trate de interesses individuais, apenas homogeneizados em virtude de terem uma origem comum (^interesses individuais homogneos, inciso III, do art. 81)" (MancUSO, Uma anlise..., 1992, p. 196-197).

Desta forma, as aes do Cdigo de Defesa do Consumidor sero aquelas que tendem tutela coletiva do consumidor, e como disposto no artigo 83 deste cdigo, "o admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e afetiva tutela" (ARAJO FILHO, Comentrios..., 2002, p.88).

Neste caso, pode-se dizer que poder abranger "as aes condenatrias, ^ominatrias. ^^claratrias" cautelares, desconstitutivas. mandamentais e quia mesmo

Uma anlise..., 1992,p.l97).

Theodoro Jnior se refere a tais aes, vinculando-as ao tipo de interesse lue Melam, ou seja. diz que so trs as aes coletivas: as que compreendem os

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interesse ou direitos difusos; os coletivos e os individuais homogneos (A tutela dos interesses..., 1992, p.49).

"As duas primeiras aes coletivas podem assumir feitio lanto preventivo (inibitrio) como sancionattio, conforme seu manejo se faa antes de consumada qualquer leso, ou tenha funo de aplicar multa ao responsvel. J a ltima exclusivamente reparatria, porque visa indenizao de danos sofridos pelo consumidor" (CRUZ E TXJCCI, Cdigo do consumidor e processo civil, RT, 671/33, apud. TheODORO JNIOR, A tutela dos interesses..., 1992, p. 49). A dimenso e alcance dos direitos ou interesse coletivos lato sensu j foram anteriormente examinados, sendo importante apenas ressaltar a necessidade de se caracterizar o tipo de interesse que se pretende tutelar com a ao coletiva, exatamente para se verificar a adequao aos requisitos processuais para o seu desenvolvimento vlido e regular.

Foi o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, que, fugindo ao costume e padres legislativos, definiu os interesses denominados 'coletivos', no artigo 81 e incisos, sendo indispensvel o reconhecimento destes, para o regular desenvolvimento do processo. Tratando-se dos interesses denominados coletivos e difusos, discute-se, inclusive, a sua efetiva ou possvel existncia. Surgiu uma recente corrente doutrinria que nega a existncia de interesses desta natureza, afirmando que apenas quanto a qualidade dos interessados se poder referir as denominaes (coletivo e difuso) mencionadas pela lei. "Sob o nosso prisma, os interesses so sempre individuais e, se assim , no h como reconhecer que a manifestao individual do interesse da parte em face de um bem possa ser difusa. O interesse sempre identificvel e relacionado a uma pessoa que manifesta sua inteno. Entretanto, as circunstncias, os fatos que atingem a diversos interessados, podem gerar nesses interessados uma vontade em face de um bem [...] Se a abrangncia do fato for tamanha que nao se possa identificar o ,,t^r^ssados individuais no mesmo, estaremos diante

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OU associados, mas que manifestam de modo homogneo os interesses que se harmonizam, temos os interessados homogneos " (MACIEL JNIOR, Direito e..., 2002, p.28). A doutrina segue falando, tambm, em utilizao de mtodo para qualificar tais direitos ou interesses. Sugere Nery JNIOR que "a pedra de toque do mtodo classificatrio o tipo de pretenso material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judiciar. Sendo que, de um mesmo fato, ''podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais" {Disposies finais, Cdigo brasileiro..., 2001, p.922).

Por outro lado, como afirma Watanabe, no basta reconhecer os direitos de solidariedade, ou de terceira gerao (decorrentes dos interesses sociais), preciso que se tenha um sistema jurdico adequado a tutel-los, assegurando sua efetividade. " como cabe ao direito processual atuar praticamente os direitos ameaados ou violados, a renovao fez-se sobretudo no plano do processo" (Disposies gerais, Cdigo brasileiro..., 2002, p.726).

Assim, "a individualizao concreta de um interesse ou direito como difuso, coletivo ou individual homogneo vai resultar da anlise do fato jurdico (lato sensu) invocado e da pretenso deduzida" (ARAJO FiLHO, Comentrios..., 2002, p.64). E esta, por sua vez, vai interferir na esfera de legalidade da atuao das normas processuais dispostas nesta seara.

Enfim, no pertinente ao objeto das aes do CDC, pode-se dizer que a tutela abrange dois tipos de interesses ou direitos, "os essencialmente coletivos" (difusos e coletivos stricto sensu) e "os de natureza coletiva apenas na forma em que so ^welados" (individuais homogneos) (Watanabe, Disposies gerais, 2002, p.739).

Passando-se ao estudo da legitimao ativa em matna de defesa dos direitos e interesses do consumidor, de se relembrar que prevalece a legitimao disjuntiva e concorrente, conforme se depreende do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina os entes intermedirios legitimados: "Art. 82. Para fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:

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/- o Ministrio Pblico; II- a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III- as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV- as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear"Comentrios..., 2002, p.64). bom lembrar, tambm, que neste particular, o Cdigo de Defesa do Consumidor se manteve em completa hannonia tanto com a Constituio da Repblica de 1988, quanto com a Lei da Ao Civil Pblica, estabelecida tal integrao, atravs dos artigos 90,110 ao 117 do CDC.

A primeira observao que se faz quanto ampliao da atuao em juzo por parte do Ministrio Pblico, no que se refere matria especfica de mtela dos direitos e interesses do consumidor, de carter coletivo, tambm j abordado. Portanto, fora deste elenco determinado pelo CDC, nenhum outro ente ter legitimidade para manejar ativamente a ao coletiva de defesa do consumidor (Theodoro JNIOR, A ^tela dos interesses..., 1992, p.49), menos ainda o particular (a no ser por ao individual). , neste caso, a enumerao taxativa.

A novidade em termos de legitimao, comparando-se o antigo sistema da Lei de Ao Civil Pblica, com o que foi institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, est no fato de "que o Cdigo concedeu personalidade judiciria aos ^ntes oficiais que tm como finalidade a defesa e proteo do consumidor, legitimandopara agirem em juzo". Assim, rgos como os PROCONS passam a ter legitimao para as aes coletivas na defesa do consumidor (Fiorillo et al., Direito processual..., ^^^6, p.U6). Considerando que outros rgos pblicos, ainda que sem personalidade, tambm tero a legitimao, fato que marca a instalao da teoria da desconsiderao da Personalidade jurdica.

Em seguida necessrio rever tambm o significado, nesse passo, de legitimao concorrente, como aquela em que coexistem as legitimaes dos diversos e, de legitimao disjuntiva, que reflete o fato de a atuao de qualquer deles

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independer da atuao ou assentimento dos demais. Podendo haver, eventualmente, um litisconsrcio facultativo entre os co-legitimados.

Resta examinar a titularidade desta legitimao conferida por lei a tais entes intermedirios, na esfera do Direito do Consumidor.

Esta abordagem pode ser feita por dois ngulos de viso, um partindo do tipo ou espcie de direito ou interesse a ser tutelado, por um lado, e por outro, considerando as caractersticas dos entes legitimados para atuar ativamente na proposio de aes coletivas que tutelam os referidos interesses. Considerando o primeiro ngulo de viso, em principio, de se assumir o fato de que a natureza jurdica da legitimao ativa para a tutela das pretenses coletivas no amparo aos direitos ou interesses difusos ou coletivos (propriamente coletivos), est se distanciando daquela determinada para o caso de tutela dos interesses individuais homogneos (eventualmente coletivos).

Como foi dito, quando se referiu ao civil pblica, no caso dos dois primeiros interesses, tende a doutrina, quanto legitimao dos entes intermedirios, consider-la ordinria (Grinover; Watanabe), apesar de no haver consenso em tomo <lesta corrente. Assim, surgiu uma nova teoria para determinar a legitimao neste tema, a qual se poderia denominar (a legitimao) como tridica ou tresdobrada (Severo ^ETO); ou uma legitimao autnoma para conduo do processo (Nery JNIOR); ou, simplesmente, uma legitimao coletiva.

Buscam tais entendimentos, em geral, uma desvinculao, quanto as aes 'coletivas', em relao teoria da legitimao tradicional, clssica, ou individualista, de riatureza exclusivamente extraordinria (tendente na doutrina dommante), e, em especial, na posio assumida pela figura do 'substituto processual', como espcie tpica ^aquela. At as posies jurisprudenciais, quanto a tais novas tendncias, parecem girem-se para esta considerao: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. MINISTRIO PBLICO. AO CiVIL PBLICA PARA Proteo DO Patrimnio PBLICO. Art. 129, III, DA CF.

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Legitimao extraordinria conferida ao rgo pelo dispositivo constitucional em referncia, hiptese em que age como substituto processual de toda coletividade e, conseqentemente, na defesa de autntico interesse difuso, habilitao que, de resto, no impede a iniciativa do prprio ente pblico na defesa de seu patrimnio, caso em que o Ministrio Pblico intervir como fiscal da lei, sob pena de milidade da ao (art. 17, 4", da Lei 8.429/92). "Mandado de segurana coletivo. Associao civil. A CF, 5, LXX, "b", ao atribuir s associaes o poder de impetrar MS coletivo em defesa de interesses dos seus membros, criou caso de legitimao extraordinria que se enquadra no instituto da substituio processual, porquanto age (a associao) em nome prprio por direito de terceiro, estando legitimada a postular em juzo o direito de que no titular, por determinao da Carta Poltica. A entidade associativa que impetra segurana coletiva no se coloca, no processo, como mandatrio dos respectivos associados, razo por que se torna desnecessria a prvia autorizao dos membros^^" "Substituio Processual - Natureza da Matria. De incio, a substituio processual no tem contornos constitucionais. Pouco importa, na espcie, que se tenha feito referncia a normas estritamente legais como a regulamentar o inciso III do rt. 8 da Carta da Repblica. O preceito nele includo no veda possibilidade de o legislador ordinrio incluir no cenrio rdico outras hipteses em que possvel demandar em nome prprio na defesa de direito alheio

Castro Mendes sugere ser a legitimao nas aes coletivas "wma legitimao composta, na qual estariam presentes o interesse prprio conjugado com o alheio" (Aes coletivas..., 2002, p.245), mas sempre de natureza extraordinria^^

Coincidindo,

este

ltimo

entendimento,

em

certa medida,

com

as

ponderaes de SEVERO NETO, tambm j analisadas anteriormente, com a observao de que, no caso deste autor, este busca um caminho novo para explicar a

^ Primeiro julgado, Recui.o Extraordinrio 208.790-SP, Rei. Min. 5.12 2000- e o seeundo RT 729/134. apud MENDES, Aes coletivas..., 2002, p.244. Cita ajnda em sua obra (p 25Vcu"o^^^ -""do: Mandado de segurana22.]32- RJ. Tnbun,al Pleno. Rei. Min. Carlos Velloso, DRJ 18.11.1996. " AGRAG 157 797-SP. Rei. Min. Marco Aurlio, DKJ 12.05.1995 Mendes, Aes colen,as.... 2002, p.254, que apresenla uma infinidade de outros julgados no sentido desta tese a que ele defende. *' "Coneta e predominante a caractetizao eomo exUBOrdinria pan, a legitimao eoletia.."(p. 268-269).

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necessidade de desvinculao com as teorias tradicionais, para a tutela de interesses coletivos, visto que aquelas esto recheadas de conotaes individualistas.

Apesar de no ser a corrente doutrinria predominante (como quer alguns se fazer crer), parece que a mais acertada, quanto natureza jurdica da legitimao ativa para as aes coletivas, seja aquela que vier a ser, tambm a mais abrangente, considerando-se o prisma da legitimao para a tutela dos interesses coletivos lato sensu, como nica e prpria.

Assim, referindo-se aos interesses coletivos considerados em bloco, sugerese um movimento, que se poderia dizer inovador sobre o tema, no sentido de instituirse, ao lado das duas espcies j existentes (ordinria e extraordinria), uma terceira espcie de legitimao (a completar as tradicionais, sem com estas se confundirem), que poderia ser denominada tambm coletiva, ou composta, ou tridica, podendo, tais termos, serem considerados equivalentes num sentido genrico (desconsiderando-se, em princpio, suas diferenas etimolgicas). certo que, apenas dentro dos parmetros tradicionais, no se poder encontrar perfeita equivalncia ou adequao da sistemtica jurdica para a soluo dos impasses que se formaram, na seara das aes de ndole coletiva. Tal fato marca a distncia que deve existir entre as solues aplicadas aos conflitos individuais e aquelas sugendas para os conflitos de massa. Por outro lado, insiste a doutrina, com sustentao na expresso da Lei (CDC/90), em dar tratamento diferenciado aos direitos e mteresses individuais homogneos, observando-se parecer que h uma tendncia, mais consistente, em se considerar que a legitimao dos entes intermedirios, nestes casos, seja de natureza extraordinria''^ e, geralmente, figurando o ente que assim atua, na posio de substituto processual. Entretanto, no se verifica uma perfeita adequao deste instituto em relao ^os interesses homogeneizados.

1595,P.71.

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O fundamento para tal posicionamento est, segundo os que defendem este entendimento, na redao dada ao artigo 91 do CDC, ao dispor que "os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos" (Arajo Filho, 2002, p. 119). Diferenciando-se esta situao em relao aos interesses denominados difusos e coletivos estrito senso,

"porque nas aes coletivizadas, os legitimados, em rigor, no pleiteiam em nome prprio o direito individual dos respectivos titulares; ao contrrio, limitam-se a pedir o reconhecimento genrico da responsabilidade do ru pelos danos causados (art. 95), o que muito diferente" (ARAJO FILHO, Comentrios ao..., 2002, p. 69). Arajo Filho engrossa a corrente defensora da natureza extraordinria da legitimao conferida aos entes intermedirios na defesa dos interesses denominados individuais homogneos, e critica, por sua vez, a corrente que confere legitimao ordinria para a proteo dos outros interesses coletivos. "Ainda que se admita que a identificao da legitimao extraordinria, nos casos de aes coletivas, no se mostra perfeitamente apropriada, jamais seria possvel adotar simplesmente a legitimao ordinria, sem mais nada, uma vez que o regime de tratamento processual dos legitimados para as aes coletivas, sem dvida, se amolda ao regime da legitimao extraordinria, pelas peculiaridades dessas aes (Arajo Filho, Comentrios ao..., 2002, p.69).

Por outro lado, ao tratar dos interesses individuais homogneos, como espcie de direito "'impessoal, genrico e indivisver ARAJO Filho entende que "no pode o legitimado ad causam praticar atos de disposio do direito, tal qual na ^^bstituio processuaP' (Comentrios ao..., 2002, p.69-70). Assim, a soluo para a teterminao da legitimao no parece satisfatria, para este autor, quanto ao impasse, "O que se refere posio dos entes intermedirios, atuando na esfera dos interesses coletivos lato sensu.

Analisando, ainda, a matria da legitimao ativa dos entes ou corpos "termedirios, considerando o ngulo das caractersticas que incorporam cada um

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deles, maiores variaes de entendimentos podero ser notadas na doutrina 'em construo', reafirma-se.

Seguindo a prpria enumerao determinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, se iniciar esta abordagem, partindo do Ministrio Pblico, reforando, porm, a idia de que ao indivduo enquanto cidado, atravs, unicamente, da Ao Popular, permanece aberto o caminho para a defesa de direitos ou interesses coletivos lato sensu, apesar das dificuldades que foram apontadas.

Assim, como j se alertou, est o indivduo fora do elenco para atuar em conflitos de ndole consumeirista (art. 82 do CDC). No implicando, este fato, o fechamento da via individual de ao, quando individual for a natureza da pretenso, como tambm, quando a matria encaixar-se naquelas referentes ao popular.

- Ministrio Pblico:

Quanto ao Ministrio Pblico, veriica-se inicialmente, que a Carta de 1988, pela primeira vez, aferiu-lhe um conceito, no artigo 127, caput, e definiu

especificamente suas funes no artigo 129,1 a IX. Conferiu-lhe poder para defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, assegurando-lhe, para tanto, autonomia e independncia funcional e administrativa (Emenda Constitucional n 19/98). "Assim, o Ministrio Pblico s ter legitimidade para defender essas modalidades de interesses quando tal defesa harmonizarse com sua destinao institucional (CF. art. 127), que se verifica quando ela convm coletividade como um todo. Isto ocorre nos casos em que h extraordinria disperso de lesados que envolvem a defesa da sade ou segurana dos consumidores ou em que a interveno ministerial necessria nara assegurar o funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico" (MazZILLI, A defesa dos interesses difusos em juzo.... 1994, p. 95-96, apud. Zanellato et Cintra, O ministrio pblico.... 1995, v. l,p.276).

Considerando-se tais parmetros constitucionais, verifica-se que a tmca da indisponibilidade de interesses que norteia a atuao do Ministrio Pblico" [...] e isso. ,on,a pass,.ei

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compreender as diversas formas de atuao, em relao as 3 espcies bsicas de Processo: a) Processo Penal - o Ministrio Pblico preponderantemente rgo agente, como dominus litis da ao penal, j que a ele cabe a persecutio criminis pela via judicial; (CPP, art. 24). b) Processo Civil - versando sobre interesses privados, apenas excepcionalmente intervm o Ministrio Pblico, nos casos em que h interesse pblico envolvido; (CPC, art. 82. II). c) Processo do Trabalho - o enquadramento do Direito do Trabalho como Direito Pblico, decorrente da indisponibilidade da maior pane dos direitos trabalhistas [...] (CLT, art. 746)" (Martins Filho, O Ministrio Pblico do 1992, p. 1298). Outro no o entendimento j bem explorado pela doutrina, apresentado por Dantas, quando se refere a atuao do Parquet na esfera penal e civil respectivamente:

"No primeiro, funciona como rgo encarregado de promover a acusao, nos crimes de ao pblica, com o acompanhamento da ao penal, para fiscalizar a reta aplicao da lei. velando, inclusive, pelas garantias do acusado. No segundo - o que nos interessa mais de perto - o Ministrio Pblico atua sempre na defesa de um interesse pblico, tendo a sua atividade classificada em trs espcies: a) parte, b) auxiliar da parte e c) fiscal da lei" (Dantas, Jurisdio ao..., \991, p. 165-166). No processo do trabalho, bom marcar uma distino que reiteradas vezes abordadas pela doutrina, quanto da anlise que se faz sobre a legitimao dos sindicatos do Ministrio Pblico do Trabalho, para a defesa de interesses coletivos e individuais indisponveis, "a) Sindicato - defende o trabalhador protegido pela ordem jurdica ^oboral; e b) Ministrio Pblico - defende a ordem jurdica laborai protetora do ^^obalhadot^' (MARTINS FILHO, O Ministrio Pblico do..., 1992, p.l299).

O CPC/73, no seu artigo 82, manteve a classificao tradicional da atuao Ministrio Pblico, que hoje questionada, tendo ele legitimao para agir como P^rte, apenas mediante autorizao legal (art. 81 do CPC/73), na forma prevista na ^gunda parte do art. 6, a includa a hiptese em que atua como ru, curador lide, quando se tratar de ru revel, citado por edital ou com hora certa, no entender de boa

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parte da doutrina (Dantas, Msd/o ao..., 1997, p.165-166). Quanto a estes ltimos casos, existe uma outra parte da doutrina que compreende que o Ministno Pblico age como 'representante' da parte, enquanto outro grupo, ainda, acredita haver, dependendo da natureza do direito discutido, 'substituio processual'^".

Segundo a doutrinria lecionada por Dantas, quanto atuao do Mmistno Pblico na esfera coletiva, este entende o seguinte:

"Atuando no processo, na esfera direta de interesses coletivos ou difusos ou na proteo dos interesses indisponveis, mais precisamente interesses particulares de outras pessoas, como os interditos^ a Fazenda Pblica, a vitima pobre do delito, etc., a sua funo processual nunca a de um representante da parte. Sempre que atua no processo, quer como parte ~ na defesa dos interesses coletivos e difusos - quer na eventual defesa dos interesses indisponveis - como substituto processual - ele parte e nunca procurador ou mandatrio de terceiro " (DANTAS Jurisdio, ao..., 1997,p. 166). Entretanto, tal entendimento parece forar o difcil encaixe das teorias processuais tradicionais com as quais vm se defrontando o direito contemporneo.

No que se refere s suas funes institucionais do Ministrio Pblico, entre outras, prev a Lei Maior, no artigo 129, inciso III; -promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio-ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (CR/SS, 2002, p.85). E no 1" do mesmo artigo, da CRysS, faz meno ao fato de que; "a legitimao do Ministrio Pblico para as ooes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, ^^gundo o disposto nesta Constituio e na lei" (2002, p.86).

Assim, tem o Ministrio Pblico o dever de velar por estes interesses; todavia, isto no significa que obrigado a propor ao civil pblica. "O juzo de "^^essidade, possibilidade e. sobretudo, tipicidade, certamente da Instituio", Neste sentido, Machado, 1989, p. 149, 162, 174, 179, etc., embora este mesmo autor no confira ao mistrio Pblico a qualidade de substituto processual quando atua em outras aes; "Existindo o Porquet para presentar o interesse indsponivel da sociedade (no o interesse coletivo que com este no ^onftnde) - estando a a razo de seu particular posicionamento dentro da organizao do Estado - no se justifica encar-Jo como Jegitimado extraordinrio. Pelo contrrio, sua legitimao ordinria porque no Processo da ao civil ptblica o Ministrio Pblico o Estado e atua para a realizao do seu prprio lireito"(i9g9^p.I,2).

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mesmo

porque,

sua

legitimao

constitucional

disjuntiva

concorrente

(Figueiredo, a ao civil pblica - gizamento..., 2002, p.525).

Por outro lado, dentro desta esfera de atuao, considerando o artigo 5 da Lei 7.347/85 nota-se: "uma certa posio de vantagem assegurada ao Ministrio Pblico, seja pela sua presena obrigatria no processo, seno como parte, ao menos como fiscal da lei ( 1 % seja por sua "legitimao subsidiria " em caso de desistncia ou abandono da causa ( 2), seja pela faculdade de instaurao de "inqurito civil", com a possibilidade de seu arquivamento por deciso da prpria instituio (art. 9 e ); esse tipo de legitimao vem previsto: na CF, art. 129, 1; no CDC (Lei 8.078/90, art. 82)." Interesses..., 1997,p.231).

Julga-se necessrio fazer aqui um corte quanto ao estudo sobre as formas de atuao do Ministrio Pblico na sistemtica processual, visto que se poderia trabalhar unicamente o tema como objeto de uma outra pesquisa, tamanha a vastido do assunto^^ Entretanto, no este o objetivo aqui. Desta forma se fixar o estudo do tema, perante as 'aes coletivas lato sensuem especial a Ao Civil Pblica e Aes do CDC, e nada mais, visto que neste campo que se encontra o objeto deste estudo. Analisando a legitimao do Ministrio Pblico na esfera dos interesses difusos, MANCUSO afirma que de incio a posio doutrinria manteve-se restritiva, apresentando resumidamente os motivos, ou pontos crticos, mais alegados. "a) o Ministrio Pblico uma instituio naturalmente voltada persecuo de delitos "tradicionais", comuns, mostrando pouca vocao persecutria quando se trata de delitos de natureza econmica ou "coletiva": b) o Ministrio Pblico estrutural e funcionalmente est demasiadamente conexo ou subjacente estrutura do poder estatal, para que dele se pudesse esperar a necessria autonomia e combatividade desejveis quando se trata de tutela aos interesses supraindividuais; c) ao Ministrio Pblico falta aparelhamento e infra-estrutura indispensveis tutela desses interesses -especiais" Interesses..., 1997, p. 194-194).

" Alis trabalho j foi realizado por ANTNIO C. DA COSTA Machado, ^ interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, 1989.

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A doutrina e a prtica atuais, por outro lado, j demonstraram que estas crticas no so de todo pertinentes ao caso brasileiro, visto que o Ministrio Pblico, atualmente, j dotado de completa estrutura legal, orgnica e funcional. Alm de j ter conquistado sua autonomia, o Ministrio Pblico nacional tem sido sempre atuante na esfera dos interesses pblicos, agindo sempre com a independncia necessria ao cumprimento de seu papel institucional. Mais recentemente, pode-se at dizer, o Ministrio Pblico tem sido o ente mais atuante entre os legitimados no campo dos interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, conforme demonstram os noticirios dos jornais do pas. Geralmente o Ministrio Pblico reala seu potencial nas relaes que envolvem principalmente; meio-ambiente; sade pblica; defesa do consumidor; direitos trabalhistas; enfim, um sem-nmero de situaes, para as quais ele vem se apresentando pronta e corajosamente.

Sem dvida, em relao critica da falta de aparelhamento deste rgo, esta pertinente; entretanto, a deficincia no exclusiva a este ente, visto que h uma carncia comum a todos os demais entes legitimados no campo em discusso.

A soluo, como resposta s crticas feitas ao Ministrio Pblico, seria ento dot-lo de meios e informaes necessrios para aparelh-lo melhor tutela dos interesses difusos. Sem contar que, de certa forma, o fato de existirem Ministrios Pblicos especializados (trabalho, militar e eleitoral) no direito brasileiro, j facilita a sua atuao no campo dos interesses difusos. Destarte, no sendo ele o nico legitimado neste campo, como se observa da adoo da soluo pluralista acolhida pelo constitumte brasileiro {art. 129, 1" CR/88), e reforada no Cdigo de Defesa do Consumidor, assegurou-se uma proteo mais ampliada a estes interesses.

Assim, na esfera dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, e mais especificamente, dentro dos direitos e interesses do consumidor, o Ministno Pblico possui legitimao para pi^por ao civil pbhca (e para alguns tambm ao civil coletiva).

A jurisprudncia tambm est bem calada neste tema.

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'Ao

Civil publica.

Ao

Coletiva.

Ministrio

Pblico.

Legitimidade. Interesses Individuais Homogneos. Plano de aude. Reajuste da Mensalidade. UNIMED. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao coletiva em defesa de interesses individuais homogneos quando ^istente interesse social compatvel com a finalidade da instituio Reajuste de prestaes de Plano de Sade (UNIMED) Art 82 T da Lei n"8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Precedente^ Recurso conhecido eprovido" (Resp. I7.796.5/PR, unn, Rei Mm Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 23.8.1999 p 130 aoud Arajo Filho, 2002, p.72-73). p a.

A Lei de Ao Civil Pblica de 1985 s havia cuidado da defesa dos interesses difiisos e coletivos, voltando-se proteo dos consumidores e do ambiente, em sentido lato, na dimenso da indivisibilidade do objeto. Mas com o CDC, art. 81, III, concomitante com os arts. 91 e 100, abriu-se o sistema brasileiro, para o tratamento' coletivo dos direitos subjetivos individuais^^ no restando mais dvidas quanto a legitimao deste ente para a defesa dos interesses individuais homogneos,

que podem ser definidos isoladamente, na linha clssica, mas que tambm podem ser agrupados em demandas coletivas dada sua homogeneidade. E a transposio, para o ordenamento brasileiro, das class actions for damages ou dos mass tort cases do sistema da common law" (Grinover, A ao civil pblica e a.... 1993, p. 209)". ^ O que no parece acertado, conforme se observou no captulo anterior, a que titulo o Ministrio Pblico atuar, dvida que tambm aqui nas relaes de consumo, prevalece, considerando alguns que sua legitimao exclusivamente ordinria; ou ordinria (interesses coletivos e difusos) e extraordinria (ndividuaishomogneos) a um s tempo; e outros, tridica (extraordinria especial).

Alis, quanto a estes novos direitos a denominao de 'direitos subjetivos pblicos' a mais prxima . o seu escopo, do que aquela que a doutrina tem preferido adodar para referir-se a tais direitos ou "iteresses, ou seja, 'direitos ou interesses pblicos'. Assim; "...os interesses pblicos so finalidades "Concretas, que os rgos e entes pblicos devem realizar, e que num ordenamento de base pluralista h ^tos interesses pblicos como comunidades existemtes no mbito do mesmo. Neste sentido os interesses 'ftisos devem ser considerados interesses pblicos primrios ou secundrios, segundo a seleo e ponderao dos interesses coenvolvidos" (ANTUNES, A tutelados interesses..., 1989,p.38). No mesmo sentido, Nery JNIOR, Cdigo de processo..., 2001, p. 363; Mancuso, 2002, p. 763. civil pblica

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Apenas para se completar a exposio quanto ao Ministrio Pblico do Trabalho, salienta-se que tambm existe na doutrina variados posicionamentos, entretanto vem esta se dirigindo para o seguinte entendimento:

"A legitimao ordinria manifesta-se nas aes coletivas, quando a entidade sindical atua em nome da categoria, defendendo seus interesses, e a legitimao "extraordinria", nas aes individuais ou plrimas, quando a entidade atua em seu prprio nome, em defesa de direito alheio, de integrante da categoria, mediante autorizao legal. O Ministrio Pblico do Trabalho no poderia atuar como representante de categoria de trabalhadores, porque no poderia ser assimilado a uma entidade sindical e no poderia exercer a substitino processual porque a legitimao "extraordinria" ou "anmala" necessita de previso legal e no h norma concedendo-lhe tal prerrogativa na defesa de direitos. Ao intentar a Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico do Trabalho s poder faz-lo agindo em seu prprio nome e em cumprimento de uma atribuio institucional" (GONALVES, A ao civil pblica..., 1994, p. 1226). Este tema j foi anteriormente discutido, lembrando-se da posio de Thereza Alvim, para quem o Ministrio Pblico (em geral) tem 'legitimao prpria autnoma (institucional)', ou 'legitimao coletiva institucional', referindo-se s aes desta natureza {O direito processual..., 1996, p. 119).

- Unio, Estados, os Municpios e o Distrito Federal

A legitimao da Unio, Estados e Distrito Federal concorrente do Ministrio Pblico, e tem fundamento no artigo 5, XXXII, bem como no artigo 24, incisos V e VIII, da CR/88, atuando, tais entes, promovendo a defesa do consumidor, legislando sobre produo e consumo, e sobre responsabilidade por dano ao

consumidor, e demais objetos da ao civil pblica. Considerando-se tambm os dizeres do artigo 55 do CD&\

Aos Municipios, compete ''legislar sobre assuntos de interesse locar (art. 30, I) e ''suplementar a legislao federal e a estadual no que couber" (art. 30, II,

" "A Unio, os Estados e o Distrito Federal, em carter concorrente e nas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios."... (ARAJO FiLHO, 2002, p. 45)

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ambos da CR/88). E ainda, inciso IX, do mesmo artigo quanto " proteo ao patrimmo histrico-cultural local, obsei-vada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estaduar.

Enfim, de se repetir aqui a lio de Afonso da Siva, ao se referir sobre a necessidade, quanto atuao das pessoas polticas, de haver correspondncia repartio constitucional de sua competncia, observando-se o principio da

predominncia do interesse. Assim, "... Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, ou nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local" (Curso de direito constitucional.., 1992, p.4I8).

importante lembrar, por outro lado, que a legitimao ativa, conferida aos entes pblicos ou polticos, no impede que essas mesmas pessoas figurem

eventualmente como rs em ao de consumo, vez que possvel questionar-se a qualidade dos servios pblicos (Arajo Filho, Comentrios..., 2002, p.78). Embora tal entendimento no esteja, ainda, bem discutido e nem pacificado na doutrina.

- Entidades e rgos da administrao pblica, direita ou indireta

A novidade do CDC est na admisso ou concesso de legitimidade aos rgos, ainda que sem personalidade judiciria, desde que previsto especificamente, defesa dos interesses e direitos do consumidor.

A primeira observao que se faz quanto ao sentido dos dois termos usados pela lei quando legitima estes entes a agir nesta seara, ou seja, falou-se em entidade e rgo, h que diferenci-los, para melhor compreender o espao que ocupam na lei.

Bem sinteticamente, diz-se que "entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; e rgo elemento despersonalizado incumbido da realizao das atividades da entidade a que pertence" (Meirelles, Direito administrativo..., 1993, p. 62).

Esta referncia foi feita apenas para lembrar que o fato dos rgos no terem personalidade judiciria no os impede de agir (conforme inciso III do art. 82, do CDC)

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na defesa do consumidor. O que a lei cobra que exista uma destinao especial, em relao ao rgo, quanto defesa do consumidor, sendo que no precisa destinar-se exclusivamente a tal defesa. "Da entidades estatais ou paraestatais, por coerncia lgica, apenas ser possvel exigir, ...alguma afinidade de seus objetivos com a proteo dos interesses do consumidor" (ARAJO Filho, Comentrios..., 2002, p.81). Os rgos pblicos mais conhecidos so o PROCON e os Ncleos de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica (art. 4, XI, da Lei Complementar n 80/94).

Esto, ento, legitimadas ad causam, para a propositura de aes coletivas em defesa dos interesses do consumidor, as entidades da administrao pblica indireta, que so as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas (art. 4, II, do Dec.lei n" 200/67)" (Arajo Filho, Comentrios..., 2002, p.79-80).

Sendo as entidades deste ltimo grupo, mais conhecidas, segundo ARAJO Filho: "Autarquias- Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (INMETRO), Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), Banco Central do Brasil (BC), Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), Conselhos Profissionais (CRM, CRO, CRECI, OAB); Empresa PblicaCompanhia Nacional de Abastecimento (CONAB). Sem falar nas Universidades pblicas" {Comentrios..., 2002, p.8I).

Ao examinar o tema, Mancuso apresenta as vantagens e desvantagens que a alternativa da tutela dos interesses difusos, atravs dos rgos ou agncias especializadas, podem trazer. A vantagem residiria no fato de que a incumbncia especfica para a atuao neste campo levaria a notvel especializao dos rgos atuantes, e sob este aspecto, estes ''prefeririam ao Ministrio Pblico, ao qual a doutrina enderea a crtica de no ser rgo adequado persecuo dos delitos "especiais"" (Interesses dijusos..., 1997,p. 192).

Como desvantagem, havendo unanimidade por parte da doutnna, est o fato de estes rgos tomarem-se meras ''reparties pblicas", a se burocratizarem,

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caracterizadas pela lentido, incompatvel com a celeridade exigida para a tutela dos interesses difusos {ManCUSO, Interesses difusos..., 1997, p. 193). "A soluo, assim, estaria no medio virtus; a legitimao caberia s agncias e entes pblicos institucionalizados, mas com o concurso das associaes representativas dos interesses difusos ocorrentes no caso concreto, em legitimao concorrente e disjuntiva" {}Anc\3S,0, Interesses difusos..., I997,p. 193). Esta soluo apresentada est em perfeita harmonia com a doutrina que parece assentar-se neste campo. - As associaes

A importncia da legitimao confiada s associaes civis revela-se como uma forma de participao mais ativa da sociedade civil na defesa de seus membros, num exerccio de cidadania, solidariedade e participao na vida em comunidade, bem como no ^^apetfeioamento na prpria Poltica Nacional de Relao de Consumo (art. 4, II, "b "), e uma forma eficiente de evitar que continue o paternalismo estatal exagerado na proteo do consumidor^' (WaTANABE, Disposies gerais, Cdigo brasileiro..., 2001, p.760).

"Foi justamente objetivando a formao dessa sociedade mais solidria e justa que a Constituio procurou estimular a criao de associaes (incs. XVII, XVII, XIX, XX, e XXI, do art. 5 CF)" (Watanabe, Disposies gerais. Cdigo brasileiro..., 2001, p.759). Por isso se pode falar da ao civil pblica como instrumento de educao democrtica (BURLE FiLHO, Ao civil pblica..., 2002, p.402).

A princpio, quando do reconhecimento do poder de agir conferido s associaes para a tutela de interesses coletivos lato sensu, houve certa resistncia, temendo-se que estas terminassem por competir com o monoplio reconhecido ao Ministrio Pblico para a tutela do interesse geral. Mas quando se pensa nas associaes regularmente constitudas e reconhecidas pelo poder pblico, o que se observa que elas tambm desempenham papel quase pblico, sendo Ministrio Pblico" {MKHCmo, Interesses..., 1997, 170). verdadeiras auxiliares do

Assim, "a lei apoiar e estimular o coorporativismo e outras formas de ^^sociativismo"{^ii. 174, 2 CR/88), e o art. 82, IV do CDC, abrange os sindicatos,

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cooperativas e todas as demais formas de associativismo, desde que atendidos os prrequisitos legais, ou seja, constituio h mais de um ano, tendo entre seus fins institucionais, a defesa dos interesses e direitos do consumidor (Watanabe,

Disposies gerais, Cdigo brasileiro..., 2001, p.760). "Com a advento da Constituio Federal de 1988, os sindicatos no so mais controlados pelo governo, de sorte que tm natureza e personalidade jurdica de associao, podendo mover aes coletivas''' (FiORiLLO, Rodrigues et Andrade Nery, Direito processual..., 1996, p. 117.118).

A atuao destes entes no est condicionada a autorizao assemblear, tendo a lei acrescido esta regra para evitar dvida que poderia existir em funo do inciso XXI, do art. 5 da CR/88, que dispe: "aj entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus fdiados judicial ou extrajudicialmente" (2002, p.7). E, quanto ao sindicato, a legitimao est, ainda, especificada no artigo 8, III, da CR/88: "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas" (2002, p.l6).

No que se refere ao requisito da pr-constituio das associaes, h pelo menos um ano, visa este a fortalecer a atuao processual desses entes, impedindo a propositura temerria de aes que nao tenham a indispensvel seriedade como propsito. Todavia, possvel ser dispensado este requisito pelo juiz, "nas aes previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano. ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido"" (ARAJO FiLHO, Comentrios..., 2002, p.83), ou seja, no caso da defesa de interesses individuais homogneos.

A doutrina cita a presena, portanto, de dois sistemas para a admisso das associaes como portadoras de interesses difijsos. "em alguns casos, a lei se encarrega de conferir poder de agir a uma determinada associao, para a defesa dos interesses difusos que ele representa; em outros casos, o legislador, mais cauteloso, prefere indicar os quesitos que uma associao deve

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preencher para se beneficiar daquele poder" (Mancuso, Interesses..., 1997, p.l70). Mas, a que ttulo agem tais associaes, e em especial o sindicato, tema bastante controverso na doutrina, especificamente, como no poderia deixar de ser, no mbito das relaes trabalhistas. IViANCUSO afirma que independente dos critrios adotados para conferir legitimao s associaes, esta ser ordinria, visto que " a prpria lei que reconhece associao o poder de representar certa massa de interesses, e, assim, existe a coincidncia entre a "titularidade" da pretenso e a pessoa moral que age"

(Mancuso, interesses..., 1997, p.l70), incluindo aqui os sindicatos. Todavia, este autor, quanto legitimao para agir, no separa a titularidade entre as espcies de interesses coletivos definidos pelo CDC. Tratando-as em bloco nico, compreende, ento, ser 'difusa' tambm a legitimao, e por isso concorrente e disjuntiva, mas sempre na categoria de legitimao ordinria, "... porque daquela exegese sistemtica e teleolgica resultar que o Ministrio Pblico, os entes polticos, seus rgos descentralizados e as associaes recebem poder de agir na justia, em nome prprio, defendendo interesses que lhes so prprios, embora em termos de co-legitimao, a saber: os interesses socialmente relevantes, que esto incumbidos de tutelar" Interesses..., 1997, p. 231-232).

Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, coerentes com o seu entendimento sobre as diferenas entre as categorias de interesses coletivos lato sensu, tambm as aplicam quando determinam, pela natureza da pretenso, a titularidade da associao e do sindicato nesta seara.

Afirmam que a associao civil est legitimada de forma autnoma para a conduo do processo, ou seja, de forma ordinria, ''quando defende direitos difusos e coletivos por ao civil pblica ou ao coletiva". Todavia, a associao, ''quando defende direitos individuais homogneos ou direitos individuais de seus associados, substituta processuar. Fazem eles a mesma aluso quanto legitimao do sindicato, afirmando que "na defesa dos direitos individuais dos associados e integrantes da

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categoria laborai e aes de cumprimento (CF 5"XXIe 8", III; CLT872par. n), age o sindicato como substituto processuaP' {Cdigo de processo..., 2001, p.363-364).

Maior , porm, a corrente no sentido contrrio, daqueles que no admitem a figura da substituio processual na esfera dos direitos coletivos stricto sensu, acreditando pertencer este instituto ao clssico sistema processual privatstico. E que a substituio processual s poderia ocorrer mediante autorizao expressa da lei, no se permitindo uma interpretao extensiva das normas existentes sobre a legitimao dos entes intermedirios na esfera dos interesses metaindividuais (Vilhena, Direito e processo..., 1994, p. 491-492^^). Alm dos argumentos, j citados, quanto

equivalncia entre o poder de agir e o interesse dos entes intermedirios. No processo trabalhista, a questo da substituio processual muito discutida, visto que a CLT prev expressamente casos de sua incidncia (art. 195, 1, na ao de cobrana dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, e 872, nas aes de cumprimento, no procedimento administrativo, para aferio de insalubridade ou periculosidade), como tambm em outros textos legais. Entretanto, o problema quanto a este tema que aflige o judicirio laborai o decorrente de interpretao constitucional e de textos legais relativos aos planos econmicos", restando a dvida no sentido de ter, o sindicato, no processo do trabalho, "o direito de substituio genrica dos integrantes da categoria" (Maciel, Substituio genrica..., 1992, p.25).

Maciel acredita na inexistncia da substituio generica decorrente do ^igo 8"* da CR/88, visto que no se pode entender que prevalea a vontade sindical sobre a vontade do indivduo, especialmente daquele que no quis se sindicalizar; bem como pelo fato de prevalecer no processo trabalhista o instituto da conciliao, conflitante com a figura da substituio processual, que no poderia atuar sem a presena do titular do direito transacionado.

^texto, quanto ao ;^do .rabalho, existe uma vasta gama de como estas podero tambm ser encontradas na Revista trimestral Jurisprudncia Brasileira Trabalhista. Curitiba; Juru, v, 35, 1992.

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"Poder-se-ia mesmo dizer que no cabe a substituio processual na Justia do Trabalho, havendo simples representao, com mandato legal presumido (substituio atipica), tanto que, de acordo com os Enunciados 180 e 225 do TST, pode o substitudo desistir da ao. o que no poderia existir na substituio, que no admite interveno de terceiros" (MACIEL, Substituio genrica..., 1992, p. 26). Mas, a discusso apresenta dissidncias com argumentos fortes no sentido de se entender que, caso se venha a exigir, na Justia do Trabalho, "que o prprio titular do direito o exercite, sendo ele empregado, transform-lo em desempregado, ou eternizar a violao que vem sofrendo", apontando-se, enfim, para a "instituio da legitimao ordinria sindicai (SOUZA, Substituio processual..., 1992, p. 53)^^, como soluo constitucional para os impasses que se formaram neste campo.

O Enunciado n 310 do TST^', aprovado atravs da Resoluo n 1/93, buscou unificar os entendimentos em tomo deste tema, conferindo-se o fato de que a "Consolidao das Leis do Trabalho [...] apenas excepcionalmente disps a respeito da legitimao extraordinria (substituio processual), sempre de forma atcnica e deficiente, como se infere do art. 195, 2 [...] e do art. 872, pargrafo nico..." (Pandelot, Enunciado..., 1997, p. 204 e 209).

Neste assunto, forte crtica tambm apresenta Calmon de Passos, argumentando pela impossibilidade de ocorrncia da substituio processual pelo sindicato no que se refere aos interesses do trabalhador, estendendo-a aos demais interesses de ndole coletiva. Sistematiza este autor seu entendimento nas seguintes afirmativas: "o trabalhador no est arrolado entre os que a lei considera incapazes, absoluta ou relativamente; [...] muitos dos direitos

' Souza defendendo a existncia de substituio processual na Justia do Trabalho, alude ao fato de que foi a expresso substituio processual, retirada do texto original, tendo sido supnm.da em votaao pelo plenrio, por aprovao da Emenda Substitutiva ao ento 4- do art. 10 do projeto da Comisso de Sistematizao da Lei Maior, 1992, p.54. O mesmo autor, neste artigo, apresenta uma sene de jurisprudncias no sentido de favorecer a posio de substituto processual acupada pelo sinicato, e, fora da pane de doutrina, todo o peridico dedicado junspnidencia especifica da substituio processual na Justia do Trabalho. " E. 310 do TST; "I) O art. 8-, inciso III, da Consfituio da Repblica, no assegura a substituio processual pelo sindicato..." (CLT, 1999, p.878).

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dos trabalhadores so considerados indisponveis, isto , reclamam, para o seu exerccio vlido, determinados controles prvios; [...] No pode o trabalhador ser limitado no exerccio de seus direitos, nem expropriado dele, seno nos termos em que isso for constitucionalmente autorizado. Donde a impossibilidade de haver legitimao extraordinria, em termos de direito material ou direito processual do trabalho. [...] Por conseguinte, carece de boa fundamentao, data venia, os que pretendem ver na legitimao extraordinria, em matria de direito e processo do trabalho, algo que escapa de todo teoria geral [...] No h uma teoria geral da legitimao para o direito tal e outra teoria geral para o direito qual" {Substituioprocessual e..., 1993, p.27 e 30)^^.

Esta interpretao apresentada por Calmon de Passos reverte-se, na parte final, na crtica impropriedade do legislador constitucional na elaborao do art. 8 da CR/88, acreditando este autor no se poder firmar entendimento dentro da literalidade do dispositivo, j que no se pode falar em legitimao ou substituio genrca, universal ou indeterminada, de qualquer categora, comportando, portanto, para o artigo em foco, uma interpretao sistemtica, perseguindo-se o conjimto normativo buscado pela Constituio de 1988^^ {Substituioprocessual e..., 1993, p. 30).

Assim, o sindicato ter legitimao ordinria, no-extraordinria (substituto processual), sempre tendo em vista o tipo de direito tutelado (difuso ou coletivo stricto sensu), embora no seja este o entendimento, repita-se, que vem prevalecendo^.

Fazzalari, tratando dos interesses difusos e coletivos e do emprego do processo civil para tutel-los, afirma quanto posio do sindicato, que

Contrrio senso DUARTE NETO, afimia haver diferena "entre a substituio processual trabalhista e a substituio processual civil, siricto sensu [...] a substituio processual ampla ir des^ogar consideravelmente a estrangulada Justia do Trabalho brasileT^"{Substituio processual trabalhista, 1994, p. 108 e 116). E, referindo-se smula 310 do TST apresenta sua vnas discordancjas. Em sentido contrrio FlORlLLO, RODRIGUES e ANDRADE NERV, afimi^do que: "quando o Ministrio Pblico e as associaes agem na defesa dos direitos individuais homogneos, ai, sim ocoire a substituio processual", 1996, p-120. Giglio a ,uh.fituirn 1991 V. 2, p. 151, apud. VASCONCELOS, A substituio processual..., 1993, P-55: "defende a ampliao da Substituio processual no processo do trabalho por falta ''esm^ expressa" quanto aos direitos ou interesses individuais homogneos. MfiJZ\LU A aao cml publica, 992, p. 104 Considerando o sindicato representante e no substituto processual da classe ou categona dos tia>hado?es Ma"L F<lho, 1993 p.1311: "O ^ '^tureza, um representante e, no, um substituto da cl^se, da categona, dos trabalhadores d ou dos ^'''pregadores, coletiva ou individualmente considerados .

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"Ahretanio a dirsi - che non c'e problema di interesse collettivo... alio stato brado ~ in molti casi in cut possibile concludere che il dato interesse gi stato canonizzato dalla legge in diritto soggettivo dei sindicato, in ordine allosvolgimento delia sua attivit, Ia tutela awerso le attivit antisindacali, di cui ali' art. 28 delia 1. 300/1970; n realizzano interessi collettivi, bensi tutelano diritti dei singelo, le impugnative delle delibere condominiali di cui agli artt. 1107 e 1109 c.c. (Istituzione di..., 1994, p.292). Ento, se o interesse protegido pelo sindicato subjetivo, pode-se entend-lo como prprio, agindo este em nome tambm prprio, no cabendo conferir-lhe a legitimao extraordinria, em especial na figura de substituto processual, que age em nome prprio, por direito ou interesse alheio. E este o pensamento de outra parte da doutrina. "A natureza dos interesses em jogo - interesses coletivos ou difusos - autoriza o reconhecimento de legitimao ordinria para agir a uma pluralidade de sujeitos, no a um s deles, em regime de exclusividade. A legitimao, no caso, no pode deixar de ser concorrente" (ROMITA, Ao civil pblica..., 1992, p.ll67).

A doutrina bem lembra que, antes da Lei de Ao Civil Pblica, e das que a esta seguiram em relao a matria de interesses coletivos e difusos, a legitimao ordinria no poderia ser cogitada, visto que nem seria praticvel, j que invivel o comparecimento de todos os lesados em juzo. Ento, a soluo dada para o acesso ao Judicirio nos conflitos de interesses difusos, foi a utilizao da Ao Civil Pblica, atravs da representao dos interessados pelo Ministrio Pblico (Mazzilli, A ao civil pblica..., 1990, p. 37-38).

Com a entrada em vigor do CDC/90, este veio a ampliar o rol de entes com poder equivalente ao do Ministrio Pblico nestas espcies de aes, tendo usado, para tanto, um conceito diferenciado do que seja "'parte no processo.

Assim, o CDC/90, quando da determinao destes legitimados para as aes coletivas, os conferiu, por fico legal, portanto, a qualidade de "partes', mas no no

disso deve-se dizer - que no existe problema de interesseeoletivo>>... ao estado bravio - em muits casos no qual possvel concluir que tal interesse ja fo. c^omzado pela lei em <<iniioZSol>Tsmdk^to, mediante o desenrolar da sua atividade, a tutela contra as atividades ^tisindicais, do qual o art. 28 da 1. 300/1970; no realizam Ti mcT" direitos do indivduo, as impugnativas das decises de condommio dos quais no art. 1107 e 1109 cx.

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sentido processual clssico (titular do direito subjetivo sendo o mesmo do direito processual), adotou, para esta matria, um novo conceito de parte. "A "parte"

ativamente legitimada foi concebida como sendo aquele que foi legitimado a intentar a ao" (Gonalves, ^ coisa julgada..., 1995, p.70), como j mencionado anteriormente.

Na verdade, nas palavras de Grinover, "o primeiro e o mais importante detentor, em juzo, da titularidade das aes coletivas, a prpria sociedade", sendo caracterizados os interesses metaindividuais, como 'sociais'; no so 'pblicos' nem 'privados'. No se excluindo do rol das aes coletivas lato sensu os direitos e interesses individuais, coletivamente tratados (A ao civil pblica e a..., 1993, p.215-216). Apresenta a autora duas razes para no se excluir este ltimo interesse (eventualmente coletivo), conforme faz alguns autores do tema: "a) a relevncia social que adquirem, em virtude mesmo de seu tratamento coletivo (supra, n"s 14-19 deste parecer): b) o fato de que, na sistemtica brasileira, a defesa processual dos interesses (ou direitos) individuais homogneos feita de forma indivisvel no processo de conhecimento, levando a uma sentena condenatria genrica que reconhece a existncia do dano geral e fixa o dever de indenizar" {A ao civil pblica e a..., 1993, p. 216).

Assim, os individuais homogneos tambm se referem a interesses de massa, e portanto, gerando conflitos igualmente desta natureza, no se colocando em contraste ''indivduo versus indivduo, nem indivduo versus autoridade", mas, como o caso dos interesses difusos e coletivos, tratam-se de tpicas escolhas polticas (Grinover, ao civil pblica e a..., 1993, p. 216). "Neste enfoque, a titularidade das aes coletivas por parte de rgos pblicos - inclusive do MP - meramente subsidiria, necessria at enquanto a sociedade no se organiza, mas destinada a retroceder quando as formaes sociais assumirem plenamente seu papel, numa democracia verdadeiramente participativa " (GRINOVER, A ao civil pblica e a..., 1993, p. 217).

Destarte, enquanto os entes intermedirios assumem a titularidade nas aes letivas em defesa de interesses individuais homogneos, importante que prevalea a

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autonomia da vontade individual. Desta forma, segue a autora citada, a ao coletiva, ajuizada pelo rgo pblico ou pelos entes associativos, nos moldes do art. 91 do CDC, leva "a uma sentena condenatria genrica, que reconhece a existncia do dano e estipula o dever de indenizar (art. 95 do CDC). Cessa, aqui. a substituio processual dos entes legitimados ao coletiva dos arts. 91-100 do CDC. A seguir, a liquidao e a execuo da sentena, pelas vitimas ou seus sucessores, ser promovida diretamente por estes, ou pelos legitimados s aes coletivas, mas agora a titulo de representao" (Grinover, A ao civil pblica e a..., 1993, p. 217). Neste passo, assevera Calmon de Passos ser vivel e at recomendvel que atue as associaes, como substituta dos associados, se de deciso meramente declaratria ou constitutiva se cuida, bem como no caso da substituio de forma individualizada {Substituioprocessual e..., 1993, p.29). Conclui-se, enfim, quanto legitimao dos entes intermedirios para a proposio das aes coletivas lato sensu, conforme previso do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como quanto Ao Civil Pblica, o seguinte:

Em primeiro lugar, esta no pode se firmar nos limitados padres da doutrina processual clssica, visto que o fundamento desta est na concepo privatstica do direito, que apesar de continuar em vigor, no comporta (perfeitamente) se estender aos conflitos de massa.

Em segundo lugar, no se questiona que tal legitimao, independente dos desencontros da doutrina em lhe afirmar como ordinria ou extraordinria, seja: 'concorrente' e 'disjuntiva'.

Em terceiro lugar, est pacificado na doutrina, que tanto a legitimao quanto os efeitos da coisa julgada nas aes coletivas lato sensu (temas mais controvertidos nesta seara) podem ser diferenciados segundo a natureza dos direitos ou interesses por elas tutelados, tendo-se que analisar caso a caso, buscando-se uma definio especfica para classificar aquela situao jurdica controvertida, a fim de lhe aplicar o melhor direito. E, para se alcanar este objetivo, deve-se levar em conta, tambm, alm do nmero de titulares (determinados ou indeterminados) dos interesses,

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O fato, ou relao-base, que os agrupam; bem como a adequao da determinao do ente intermedirio representante destes titulares, e, por fim, a relevncia social da tutela pretendida.

Frente a estas ponderaes, chega-se ao objeto da ltima anlise a que se props fazer, no que se refere aos efeitos da coisa julgada nas aes de ndole coletiva. Deve-se assim, verificar-se que os entes intermedirios legitimados "no agem em seu prprio nome, pleiteando direito prprio, porque os direitos e interesses definidos no art. 81 no lhes pertencem. Tm eles a titularidade da ao coletiva, mas no a dos direitos nela postulados, que so das pessoas indeterminadas, de grupo ou de indivduos ligados pela conexidade da origem comum do dano. [...] Eles agem como representantes dos titulares dos direitos dijusos, coletivos e individuais homogneos, porque o provimento jurisdicional requerido a esses titulares destinado" (GONALVES, A coisa julgada..., 1995, p.67).

Alerta Gonalves, contudo, que, ainda que tais entes no sejam os titulares dos direitos ou interesses tutelados nas aes coletivas lato sensu, e nem mesmo sejam os destinatrios do provimento delas resultantes, estes, por determinao do CDC/90, "so "partes" legais, so "partes" apenas por fora de ler, e que a Lei, "conferindolhes tal qualidade, pretendeu dar soluo ao problema da eventualidade do contraditrio deficiente, do processo mal conduzido pela inabilidade na produo de provas" (A coisa julgada..., 1995, p. 67).

A prova desta afirmao, como demonstra este autor, est na prpria lei ao disciplinar a coisa julgada, no artigo 103, do CDC/ 90, nos seguintes termos; "Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: /. erga onmes. exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendose de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo mico do art. 81; II- ultrapartes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia de provas, nos termos do inciso

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anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III- erga onmes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. I- Os efeitos da coisa julgada, previstos nos incisos I e II, no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2- Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3- Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicam as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vitimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4- Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria." (Arajo FilHO, Comentrios ao..., 2002, p. 175-176). Examinando-se especificamente o alcance e efeitos da coisa julgada nas aes coletivas, toraa-se necessrio, ainda que brevemente, apontar alguns aspectos bsicos deste instituto processual. Em princpio, somente se pode falar em coisa julgada (material) diante de sentenas definitivas (de mrito). Assim, se a sentena na ao coletiva for meramente terminativa (formal), inexiste coisa julgada; nesse ltimo caso, no tem aplicao o supracitado artigo 103 do CDC/90.

importante tambm mencionar que "a coisa julgada se prende indiscutibilidade do efeito declaratrio da sentena, tornando-o imutver (Marinini e Arenhart, Manual de..., 2001, p.707) aps seu trnsito em julgado, ou seja, at que da deciso no caiba mais nenhum recurso (art. 467 do CPC/73). E, uma vez transitada em julgado, -nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide" com as ressalvas da lei (artigo 471 CPC/73).

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Outro dispositivo legal do qual no podemos fugir o previsto no artigo 472 do CPC/73, que dispe: "A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros". Ento, a controvrsia, no que se refere s aes coletivas lato sensu, reside no fato de se saber quais as pessoas sero alcanadas pelo efeito da coisa julgada, isto , se tais efeitos podem, porventura, estenderem-se alm das partes litigantes, para a esfera de 'terceiros' que no estiveram demandando e contradizendo.

Pelo exposto, no difcil perceber que, tambm nesta matria, o tratamento dado coisa julgada nos moldes do CPC, no pode ser trasladado para o mbito da jurisdio coletiva, at porque, como j foi dito, nas aes desta natureza, o critrio de legitimao no reside na titularidade do interesse (que indivisvel nas aes coletivas lato sensu), mas se deslocam para outros parmetros, como a relevncia social e a idoneidade do ente representativo (Mancuso, Ao civil pblica trabalhista..., 1996, p.ll94). D a impresso, tal anlise, de que houve mudana em considerao coisa julgada nas aes coletivas lato sensu. Entretanto, no desta forma que toda a doutrina entende quanto adequao das normas do CPC/73 s aes coletivas lato sensu, ou simplesmente, ao CDC/90. Pondera, por sua vez, Gonalves, que "a inovao no se deu em relao ao conceito de coisa julgada, como sustentam alguns juristas, mas sim, de certa forma, com grande dose de artificialidade. em relao ao conceito de parte, na ao coletiva''. Continua ento prevalecendo, para caracterizar a coisa julgada, a imutabilidade que a deciso adquire, aps seu trnsito em julgado, no tendo sido esta tocada pelo artigo 103 do CDC/90. "Mas a sentena faz coisa julgada entre as partes para as quais dada" (A coisa julgada..., 1995, p.67) .

Por fim, ainda como aspecto preliminar, relevante lembrar que, em fimo do artigo 21 da Lei 7.347/85 (Ao civil Pblica), existe verdadeira "simbiose" entre esta e o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que as regras atinentes coisa julgada, previstas para as relaes de consumo, aplicam-se tambm s demais aes coletivas, relativas a outros objetos. Somente no que houver incompatibilidade entre as leis, que

" MARmoN, e Arenhart.MW..., 2001, p. 707-708, comungam desta mesma opinio.

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prevalecer o especifico sobre o geral, o que. todavia, no h necessidade de se aplicar ao direito brasileiro (Marinini e Arenhart, Manual de..., 2001, p.706)

Cada

espcie

de

direito

ou

interesse

'coletivo',

foi

considerado

separadamente, como prev a prpria Lei, em relao aos efeitos da coisa julgada em defesa dos direitos ou interesses difusos (art. 103, I CDC/90), e, apesar de se observar que existe uma tendncia de tratamento unificado para estes, necessrio, neste ponto, que se siga a sistemtica adotada pelo Cdigo, a fim de se evitar maiores dvidas neste campo de estudo.

Assim, a primeira observao que se tem a fazer que o fitular desses direitos ou interesses reclamados na ao coletiva, a comunidade de pessoas mdeterminadas, ligadas por circunstncia de fato. Mas essa coletividade indetemiinada de pessoas no pode agir por si s, visto que sequer h determinao de quem sejam. Neste caso, "a situao da coletividade se assemelha quela das pessoas jurdicas ou mesmo entes despersonalizados quando vo a juzo, eis que s podem faz-lo atravs de quem a lei determina" (THEREZA Al VIM, O direito processual..., 1996, p. 117). Desta forma, tem lugar os entes enumerados pelos artigos: 5 da LACP/85, e, 82, incisos I a IV do CDC/90.

Diante, ento, de uma ao para proteo, em primeiro lugar, de direitos ou interesses 'difusos', quanto aos efeitos da coisa julgada, trs possibilidades sero passveis de ocorrer;

a) a sentena acolhe o pedido, julgando procedente a ao, produzindo coisa julgada erga omnes (oponvel contra todos), valendo para todos os legitimados, bem como para todos os titulares de tais interesses, exceto os que houverem ajuizado ao individual e no tiver sido requerida a suspenso do processo, no prazo de 30 dias da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva, nos moldes do art. 104", do CDC/90, valendo tambm, para o ru.

VJ . Alt- 104 CDC/90; "As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81. no 'nduzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra panes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes '"dividuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias. a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva." (ARAJO Filho, Comentrios.... 2002, p. 191). Quanto a este

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"Para iodos eles, a sentena se reveste da autoridade da coisa julgada, e a imutabilidade desta veda que outro legitimado proponha nova ao com a mesma pretenso e a rediscusso em Juzo da matria decidida" (GONALVES, A coisa julgada..., 1995, p. 69). b) Se a sentena julgar a ao coletiva improcedente por insuficincia de provas, entende a doutrina dominante, que a deciso no faz coisa julgada, e qualquer dos legitimados poderia propor outra ao, excluindo-se a formao de coisa julgada erga omnes, ou seja, os efeitos da coisa julgada sero produzidos, portanto, interpartes (legitimado e ru). Desta forma, qualquer legitimado poder intentar 'outra ao', com idntico fundamento, valendo-se de 'nova prova' (em conformidade com o 2 do artigo 301 do CPC/73^).

"O que torna possvel o ajuizamento de outra ao,

no caso de

improcedncia por insuficincia de provas, a legitimao concorrente, que foi conferida aos entes nomeados no art. 82". Visto que, se outro for o legitimado a propor ao coletiva com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, no haver coincidncia quanto s partes, que no sero as mesmas. Ento, necessrio que se exclua, entre os legitimados, aquele que ajuizou a demanda julgada improcedente por insuficincia de provas. "Assim, no sistema acolhido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, na nova ao, no haver as mesmas "partes"" (GONALVES, A coisa julgada.., 1995, p. 70).

Se, aps a iniciativa de cada um dos demais legitimados (considerado parte ativa), a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, "esgota-se a via da legitimao coletiva para a demanda, porque entre cada legitimado e o ru, a sentena faz coisa julgada entre as "partes"" (GONALVES, A coisa julgada.., 1995, p. 70).

c) Quando a sentena julgar improcedente a ao por outro motivo (que no a insuficincia de provas), tal deciso faz coisa julgada erga omnes, assim, a matria por

anigo bom marcar que houve erro material na redao do dispositivo ao se referir aos efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra partes como aludidos nos incisos 11 e III do artigo antenor, visto que tais efeitos so, na realidade, dos incisos I e II, respectivamente. 2. do art. 301 do CPC: "Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa pedir e o mesmo pedido" (CPC, 2002, p.75).

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ela decidida j no poder ser discutida pela via da ao coletiva, restando a opo, para os membros da coletividade, socorrerem-se da ao individual, se quiserem defender seus direitos. Sendo possvel, tal soluo, tambm ser adotada no caso da improcedncia por insuficincia de provas. Em se tratando de ao coletiva pretendendo tutelar direitos ou interesses 'coletivos strico sensu', tendo-se como titulares destes, tambm, uma coletividade (que se rene, em associao, grupo ou corporao, para fms institucionais), conforme o inciso II, do art. 103, do CDC/90, a sentena far coisa julgada ultrapartes, limitando-se, entretanto, ao grupo, categoria ou classe. Com exceo desta observao que se fez, existe coincidncia no tratamento da coisa julgada nestes casos, em relao aos casos apontados no estudo dos direitos ou interesses difusos. a) Desta forma, a sentena que julgar procedente ao coletiva vale com fora de coisa julgada para o grupo, categoria ou classe, titulares do direito pleiteado (com a observao do art. 104 do CDC); para os legitimados (que no podero intentar outra ao, tendo como pretenso a matria j decidida); e vale tambm para o ru. "Ao utilizar a expresso ultrapartes, para indicar aqueles para os quais a imutabilidade da sentena operar, a lei j revela em que sentido empregou o termo "partes". [...] Pelo principio do contraditrio, que assegura s partes o direito de participarem em simtrica paridade no processo, construindo, juntamente com o Juiz. a fase que prepara o provimento, este somente pode se designar s partes, quer tenham elas utilizado ou no a garantia de participao que lhes assegurada. [..J Nos casos em que a participao no contraditrio de todos os destinatrios do provimento se torne invivel, por serem excessivamente numerosos e mesmo por serem indeterminados, d-se a legitimao extraordinria [...] A sentena faz coisa julgada entre a parte ativa, quer tenha demandado em seu prprio nome, diretamente ou representada, quer tenha sido substituda processualmente, quer tenha sido ou no agente do contraditrio, e a parte passiva" (Gonalves, A coisa julgada..., 1995, p. 70-71).

A todos que atuaram no processo, os legitimados (parte ativa por fico legal), os titulares do direito material pleiteado em juizo (verdadeiras partes no processo), e quele que detm a legitimao passiva, foram dirigidas as expresses erga

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omnes e ultrapartes marcadas pela Lei, no podendo estes voltarem a discutir a matria j decidida. Tendo sido, a utilizao destas expresses, a forma que o legislador encontrou para, ainda que por fico legal, modificar o conceito de parte na esfera das aes coletivas lato sensu, no promovendo nenhuma outra alterao no sentido de coisa julgada determinado pelo CPC/73. Sobre tal artifcio legal, critica Gonalves, afirmando que as expresses so: "inteis, alm de darem a falsa impresso de que a sentena, na ao coletiva, faz coisa julgada entre os que no so destinatrios do provimento". Explicando, entretanto, que a razo do legislador, ao usar este artificio, foi de resguardar a tutela dos direitos e interesses da coletividade, visto que no confiou totalmente na habilidade dos legitimados (titulares do contraditrio) para assegurarem o resultado favorvel do provimento {A coisa julgada..., 1995, p. 68-69). b) Sendo julgada improcedente a ao coletiva stricto sensu, por

insuficincia de provas, recai-se nas mesmas conseqncias j analisadas para tutela dos direitos e interesses difiasos, j analisado. c) E, por fim, se a ao for julgada improcedente por outro motivo, que no a insuficincia de provas, a sentena far coisa julgada ultrapartes, tomando-se imutvel o julgado, e valendo tal efeito para os legitimados; para o grupo, a categoria ou classe, e, o ru, esgotando-se a via coletiva, porm no a via da ao individual. Assim, pode-se concluir que tanto na coisa julgada em razo da tutela de direitos ou interesses difilsos. quanto de direitos ou interesses coletivos em sentido estrito, conforme ocorre tambm (nesta seara) na ao popular, a coisa julgada dita secundum eventum litis, porque se opera apenas em face das circunstncias da causa. Ento, s a sentena que houver julgada a causa de maneira plenria (com base em todas as provas atinentes ao conflito), que ter condio de operar coisa julgada material. Neste caso, em que o legislador afirma que no h coisa julgada material quando insuficiente for a prova, "h a ruptura com o principio (que uma fico necessria) de que a plenitude do eontradilrio bastante para fazer surgir eognio

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exauriente". Fica demonstrada a preocupao de o legislador, quanto participao dos legitimados (art. 82 CDC/90) no processo coletivo, "'no ser capaz de fazer surgir cognio exauriente, e de que essa deficiente participao no pode prejudicar a comunidade ou coletividade" (MariNONI e Arenhart, Manual do..., 2001, p.709). Importante tambm marcar a idia de 'nova prova', que no significa prova surgida aps a concluso do processo. Na verdade, esta j pode at ser conhecida e constar do processo, mas que por qualquer motivo (foi mal-utilizada ou houve falta de preparo, por exemplo), contanto que a esta seja dado o tratamento indispensvel sua renovao no processo. No que se refere coisa julgada nas aes para tutela direitos ou 'interesses individuais homogneos' (eventualmente coletivos, e cujo dano se originou de causa comum), a situao distinta dos dois casos anteriores, como acontece nas demais matrias j examinadas. de se observar que estes ltimos interesses se caracterizam pela divisibilidade, estabelecendo o art. 91 do CDC/90, a que ttulo os legitimados ativos, determinados pelo artigo 82, desta mesma lei, agem: "Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vitimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofi-idos, de acordo com o disposto nos artigos " (Arajo Filho, Comentrios..., 2002, p. 119).

Quis a lei fazer-se pensar que tais legitimados postulam, em juzo, em nome prprio, direito ou interesse alheio (vtimas e seus sucessores), qualificando-se, neste caso, tais legitimados ativos, como substitutos processuais. Entretanto, a tradicional matria da legitimao extraordinria, da qual espcie tpica a substituio processual, no foi tratada em todos os seus contornos pelo CDC/90. Visto que, como se sabe, "nas aes coletivizadas, os legitimados no pleiteiam em nome prprio o especifico direito individual de cada um dos respectivos titulares; ao contrrio, limitam-se a pedir o reconhecimento genrico da responsabilidade do ru pelos danos causados (art. 95). o que muito diferente.[...] Essas peculiaridades. ... indicam a necessidade de uma nova

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construo dogmtica para a legitimao ad causam nas aes coletivas" (ARAJOFILHO, Comentrios..., 2002, p. 120).

Mais uma vez, alerta o Mestre Aroldo Plnio GONALVES, que este descompasso com a doutrina tradicional, "se deve, tambm, concepo de "parte"" adotada, esta sim, 'inovadoramente', pelo CDC/90 {A coisa julgada..., 1995, p. 71). Por isso, o artigo 94 desta Lei dispe que, proposta a ao coletiva, seja publicado edital, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes^, no se ferindo, desta forma, os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Quanto aos efeitos da coisa julgada propriamente, duas possibilidades podem ocorrer em se tratando de interesses individuais homogneos: a) Nos termos do inciso III, dos artigos 81 e 103 (CDC/90), a sentena far coisa julgada erga omnes, no caso de procedncia do pedido, visto que, alargado o conceito de parte pelo CDC/90, sero alcanados por esta: os legitimados, os titulates do direito pleiteado e o ru (destinatrios do provimento), no podendo estes intentar outra vez a ao. Por outro lado, caso se tratasse da figura de substituio processual, no haveria necessidade de se precisar os sujeitos atingidos pela coisa julgada, que se consistiriam entre os substitudos e o ru, marcando-se aqui, mais uma vez, que o CDC/90 no adotou coerentemente a figura da substituio processual (art. 91), e, alm de ter considerado os legitimados ativos como 'parte', admitiu a legitimao

concorrente entre estes (art. 82). Enquanto na sistemtica tradicional da substituio processual, a presena do substituto s possvel com a excluso do substitudo como parte principal no processo. Alis, como se disse, em captulo anterior, para alguns doutrinadores, a substituio processual s existiria realmente, enquanto espcie de legitimao extraordinria exclusiva conferida ao substituto. Como segunda possibilidade, tem-se a seguinte determinao.

b) Sendo julgada improcedente a ao, esta deciso no faz coisa julgada erga e sim, apenas interpartes, ou seja, atinge os que agiram em juzo, o

Lembnu.do-seq;;l^;^^^^f- especifica .cr lugar o previsto o 3=. do ar,. 103.

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legitimado, os litisconsortes e o ru. Entretanto, "a vtimas ou sucessores que no compareceram como litisconsortes no so alcanados pela fora da coisa julgada e podero propor ao de indenizao a titulo individuaP (Gonalves, A coisa julgada..., 1995, p. 72). Houve, portanto, a excluso dos autores de aes individuais, que no suspenderem estas (art. 104 do CDC/90) no prazo da lei. E, mais uma vez, este entendimento foge sistemtica da substituio processual, pela qual se poderia supor que a sentena produziria seus efeitos em relao a todos os substitudos, quer tenham comparecido ou no como litisconsortes. "A/aj a limitao do item III, do art. 103, que previu a formao da coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, no autoriza essa concluso" (GONALVES, A coisa julgada..., 1995, p. 72). Apesar de a interpretao da lei (CDC/90) nem sempre traduzir-se com coerncia, principalmente em relao aos institutos jurdicos processuais j postos, o que de se considerar louvvel nesta, o fato de que o legislador no permitiu que a utilizao da via coletiva interferisse nas dimenses individuais do direito de exerccio da ao, conforme observa Gonalves {A coisa julgada..., 1995, p. 73).

Proporcionando, assim, um casamento harmnico entre estas duas principais e conhecidas^ esferas da prpria natureza humana (individual e coletiva) que, certamente, no tenninar em divrcio, visto que a utilizao de uma (via coletiva), no pode e nem deve excluir ou impossibilitar a soluo de conflitos sociais (que inevitavelmente atinge a esfera individual), se recorrendo outra (via mdividual).

^ Das profundas e transcendentais anlises divulgadas cotidianamente pelo culto espiritualista e Professor RTHire I AIMFIDA DINIZ j SC pode vislumbrar a possibilidade de se tratar o homem em outras di^nX saI^dTconhecidL. Citando o Professor e Junsta JOHN Rawls de Hazard {EUA): "Felicitao pelo esforo em enfrentar o desafio dos tempos modernos: conciliar liberdade mdividual e justia social. [...] Devemos, sim, falar de uma cultura humana, planetna".

7. PERSPECTIVAS ATUAIS DAS AES COLETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO.

A concepo clssica de que a formao da lide reflete uma controvrsia entre partes, individualmente consideradas, e foi esta que, durante muito tempo, norteou o instrumental do Direito, em geral, e especialmente, do Direito Processual Civil. Mas, a partir do momento em que as controvrsias comearam a extrapolar a esfera jurdica dos indivduos, passou-se tambm a ser necessria a flexibilizao dos instrumentos processuais para que pudessem ser aplicados de forma til, segura e econmica, ao atendimento das demandas dos grupos lesados conjuntamente e por um mesmo ato de determinada pessoa, fsica ou jurdica, agindo, o lesado, individualmente ou em grupo. Vm-se se moldando, no Direito Processual, as idias de interesse coletivo e difuso as quais emergem do fenmeno da coletivizaao dos interesses. Entretanto, em vez de dar definio de direitos ou interesses coletivos e difusos, assim como dos individuais, tarefa do direito processual dotar o instrumental do processo de mecanismos aptos tutela desses novos institutos. Todavia, tal preocupao, inaugurada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, vem fazendo a doutrina processual encarar este desafio. As discusses iniciam-se a partir da idia de se poder denominar tais 'interesses' (coletivos, difusos e individuais homogneos) como 'direitos', equiparandoos. Arruda Al vim e Thereza Al vim, bem como Canotilho', asseveram que tais expresses no se eqivalem. No entanto, tal discusso passa a no ter mais sentido, a partir dos argumentos apresentados por Kazuo Watanabe, expostos por CASTRO Mendes, nos seguintes termos: "os termos 'interesses' e 'direitos' foram utilizados como sinnimos, certo que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os 'interesses' assumem o mesmo status de 'direito'. desaparecendo qualquer razo prtica e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao antolgica

' Direilo Constitucional, 1991, p-656-657.

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enire eles.[...] A necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular determinado ou ao menos determinvel impediu por muito tempo que os 'interesses' pertinentes, a um tempo, a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa mesma coletividade, como por exemplo, 'os interesses' relacionados ao meio-ambiente, sade, educao, qualidade de vida, etc, pudessem ser havidos por juridicamente protegidos.[...].Com o tempo, a distino doutrinria entre 'interesses simples' e 'interesse legtimo' permitiu um pequeno avano, com a outorga de tutela jurdica a estes ltimos". {Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 2000, p. 718-719, apud. MENDES, Aes coletivas..., 2002, p.205-206).

Assim, como Watanabe, outros juristas no acham relevante tal discusso, por isso, no se dever criticar aqui aqueles que utilizam o termo 'direito' por 'interesse', e vice-versa, aceitando-se como corretas ambas denominaes, para o tratamento dos direitos ou interesses metaindividuais. Est na Constituio da Repblica de 1988, alm de em outros diplomas legais recentes, a autorizao para que determinados entes possam assumir a posio de sujeito ativo ou passivo, em nome prprio, na defesa de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos (ao popular, mandado de segurana coletivo, ao civil coletiva, etc). O que se deve observar nessas modalides especiais de ao, do ponto de vista processual, se elas atendem s condies para seu exerccio vlido. Nesse passo, volta-se s condies mnimas exigidas para tanto, marcada a primeira pela autorizao legal (legitimao ativa dos entes intermedirios), sobre a qual no pairam dvidas; e a segunda, pela determinao do interesse em agir (assunto este ainda em construo). " sensvel que a personificao do interesse, isto , seu carter direto e pessoal, que o torna afetado a um titular, vai-se esmaecendo, para dar lugar ao reconhecimento de um novo tipo de interesse processual, surgido a partir de dados objetivos, da realidade exterior" (Mancuso, Interesses difusos, 1997, p. 130-131).

Vem prevalendo, como forma de legitimao dos interesses, a relevncia social desses, tomando o interesse a ser tnletado, legtimo, se assim eonfigurado.

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Destarte, considerar "a existncia dos interesses difusos, como um novum genus, cuja tutela se justifica do fato de tratar-se, em ltima anlise, de interesses legtimos e socialmente relevantes" (Mancuso, Interesses difusos, 1997, p. 139), parece a melhor alternativa de interpretao a respeito destes, configurando-se, assim, como suporte viabilizao da sua proteo. Assim, retomando-se o que foi analisado neste estudo, pode-se dizer hoje que a eficcia da proteo dos interesses metaindividuais, no Brasil, inaugurada com a Lei da ao popular, em 1965, resultou ameaada at o avento da Lei da ao civil pblica, em 1985, exatamente pela limitada esfera de atuao neste sentido, geralmente, tmida e insuficiente do cidado, em benefcio do interesse pblico. Observa-se que a Ao Civil Pblica, inicialmente, foi muito criticada, dirigindo-se tais crticas contra o recm-legitimado para a tutela nesta seara, o Ministrio Pblico, quer pela sua falta de aparelhamento; quer pelo seu

comprometimento maior com o prprio Poder Pblico, em detrimento do social, e, portanto, do coletivo; quer, ainda, por sua deficincia infra-estrutural. Mas ao longo do tempo, a experincia vem confirmando o xito do passo dado em tal direo. A prova disto que o legislador constituinte da Carta Poltica de 1988 acabou por ampliar o leque dos legitimados ativos para a tarefa de tutelar os direitos e interesses metaindividuais, fato que foi referendado, mais recentemente, em 1990, com o Cdigo de Defesa do Consumidor. A partir da, no se parou mais o Direito, no sentido da evoluo legislativa quanto cobertura de tal matria, que se deu tanto atravs da criao de novas leis, quanto da ampliao do contedo ou esfera de utilizao das leis j existentes. Tal caminho vem sendo acompanhado de muito perto pela doutrina e demais instrumentos infraconstitucionais, objetivando-se dar suporte tcnico e terico efetivao do direitos e interesses metaindividuais

Como bem adverte ManCUSO, "o conceito de que hoje se conhece por ao civil pblica, no direito processual civil brasileiro, deve ser compreendido no

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contexto mais amplo de uma notria Unha evolutiva por que vm passando os trs pilares da cincia processual: a ao, [...] o processo, [...] e finalmente a jurisdio" {Ao civil pblica trabalhista..., 1996, p.l 180). Assim, a ao vai se desprendendo do enfoque individualista, sem dele se descuidar, e alcanando relevante expresso na tutela dos direitos e interesses metaindividuais, nos vastos espaos que o universo coletivo abre. O processo vai abandonando a viso tradicional de uma relao jurdica entre Estado e o jurisdicionado, passando a operar como instrumento idneo a alcanar uma ordem jurdica mais justa e efetiva na tutela dos direitos e interesses da sociedade como clula universalizada.

E a jursdio no mais contida no clssico trnmio: poder, rgo e funo volta-se distrbuio do servio Judiciro o mais prximo possvel do jurisdicionado, estando sensvel aos seus anseios e comprometida com a soluo rpida e de qualidade aos conflitos a ela levados para apreciao. Seja por meio da atuao dos Juizados Especiais, seja pela soluo, por atacado, de conflitos de massa. Por tudo isto, pode-se afirmar, nas palavras de Mancuso que; "temos agora o Estado-juiz integrado no esforo comum que empolga os demais Poderes e a prpria sociedade civil, no contexto de uma vera democracia participativa, instaurada na atual Constituio'''' (Ao civil pblica trabalhista..., 1996, p.l 180).

Tem-se, atualmente, na ordem jurdica nacional, a proteo aos mais diversos e relevantes temas velados pela ao civil pblica e pelas aes coletivas, entre os quais: a famlia; o consumidor ; os empregados em geral; o contribuinte; o meio ambiente; os idosos; os deficientes; a prpria idoneidade da administrao pblica, entre outros, esto acobertados por meios judiciais de vigilncia e defesa.

Destarte, pode-se conceituar Ao Civil Pblica, nos moldes do contexto atual, como: "meio processual de natureza no-penal, apto instrumentao judicial dos interesses metaindividuais. socialmente relevantes, e, mesmo quando de natureza individual, desde que qualificados

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pela nota da indivisibilidade ou homogeneizados pela origem comum, uns e outros portados em juzo pelos co-legitimados credenciados pelo legislador como sendo "representantes adequadosatuando em carter concorrente-disjuntivo" (ManCUSO, Ao civil pblica trabalhista..., 1996, p. 1180-1181). O carter concorrente e disjuntivo est presente em todas as aes de ndole coletiva, podendo-se com isso afirmar que '"atualmente, inexiste, portanto, sistema de taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos" (Mazzilli, A defesa dos interesses..., 1995, p. 100, apud. Mancuso, ob. cit., 1996, p. 1181). No h dvidas, tambm, que o trato processual coletivo de situaes jurdicas individuais, numerosas e homogeneizadas pela origem comum, traz benefcios de diversas ordens, atingindo as mais variadas relaes. Genericamente falando, poder-se-ia de imediato assinalar; a economia processual em todas as suas feies (tempo, dinheiro, atos processuais, etc.); maior segurana jurdica gerada pela equidade das decises em relao aos prejudicados (principalmente); preveno da proliferao de inmeras aes individuais, com o natural, porm, gradual, desafogamento da mquina judiciria (to visvel e prejudicial ao Judicirio nacional); e, sem dvida, tem tambm cumprido funo pedaggica, medida que pode ser considerado instrumento de educao para a democracia participativa^

J se comentou, anteriormente, que no ordenamento jurdico brasileiro no h carncia de meios processuais para a tutela dos direitos e interesses metaindividuais, alis, "o Brasil pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avanadas legislaes em matria de proteo de interesses supraindividuais" (Moreira, A Ao civil pblica e,.., 2002, p. 345).

Todavia, no se deve esperar que apenas leis e pleitos judiciais sejam capazes de encaminhar soluo de problemas to complexos e relevantes como os contidos no campo dos direitos e interesses metaindividuais. Visto que, melhor que a soluo reparatria dos danos ou prejuzos, porventura causados neste terreno, a soluo preventiva e inibitria no trato de tais matrias.

^ Burle Filho, 2002, P.402-413, quanto funo pedaggica.

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Para que assim ocorra, necessrio tanto uma ao administrativa, ''que precisa exercer-se espontnea e continuamente, sem aguardar provocaes veiculadas atravs do Judicirio" (MOREIRA, A Ao civil pblica e..., 2002, p.345); como, tambm, uma ao ou comportamento dos membros da sociedade como comunidade una, consciente e, portanto, fortalecida.

Por outro lado, deve ser tambm motivo de preocupao e cuidado, o uso abusivo dos instrumentos processuais existentes, visto que, utilizados

irresponsavelmente, com certeza, correr-se- o risco de estes carem no descrdito, o que, inevitavelmente, significaria um retrocesso da prpria ordem jurdica como um todo. "Os institutos legais tanto se desacreditam e inoxiam por inaplicao. como por aplicao desordenada e abusiva" (OTHON SiDOU, Do mandado de segurana, 1969, p. 256, apud. BURLE FILHO, A ao civil pblica..., 2002, p. 409). essencial, ento, para aqueles que lidam com aes civis pblicas e aes civis coletivas, principalmente, entre estes os legitimados ativos, bem como julgadores, que tenham presentes as lies da histria dos diversos institutos jurdicos, entre os quais, a da prpria ao popular que (no obstante, mantenha-se na ordem jurdica nacional e contenha seu significado histrico), parece encaminhar-se para o desuso. H de se cercarem as questes relacionadas responsabilidade dos legitimados ativos, com destaque para o Ministrio Pblico, que tem que se conscientizar de que, "e preciso coragem para ajuizar determinadas aes civis pblicas, tambm o para o arquivamento de inqurito civil, quando a falta de justa causa estiver presente" (BURLE FILHO, A ao civil pblica..., 2002, p. 410).

No que se refere responsabilidade dos juzas, adverte-se que a estes cabe o dever de evitar o descrdito do instituto, ao mesmo tempo em que devem examinar tais aes com boa tcnica, visto que tm o dever de probidade processual e tica-jurdica. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito; assim, a imparcialidade com que os julgadores decidem no permite faz-los pender, quando do julgamento de um direito ou interesse metaindividual, para um lado (o do mais fraco) ou para o outro {mais fortalecido), e sim, para o justo direito.

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E, por fim, dirigindo-se tanto conduta dos julgadores, quanto dos legitimados ativos na esfera coletiva, deve ser preocupao deles, evitar a busca apenas de popularidade das corporaes a que pertencem, atravs da divulgao irresponsvel sobre o teor das aes usadas e permitidas neste campo. Se assim agirem, tais atitudes concorrem, certamente, para o descrdito tanto dos institutos jurdicos, quanto da prpria autoridade e seriedade das entidades que representam. Nos jornais^ j se pode vislumbrar at uma certa 'rixa' que vem se formando entre, principalmente, Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, como se tivessem estes que medirem foras, ao invs de us-las, conjuntamente, em benefcio da sociedade; ao menos o que se espera de duas instituies com misses to relevantes. Fala-se tambm de certos bices de carter tcnico-jurdico, e de algumas barreiras de ordem poltica (que, acredita-se, superveis), entre os quais podem ser citados: "a) o temor do enfraquecimento do Estado, que ficaria margem do processo pelo qual os interesses difusos ascenderiam, direitamente, de suas bases de origem at o judicirio, sem passagem intermediria pelo Legislativo ou pela Administrao; b) esse "acesso direito" conflitaria com o sistema poHtico-representativo, o qual prev instituies coligadas de representantes do povo, com funo de normalizar e estender aos anseios e aspiraes populares considerados relevantes (Legislativo); [...] c) esse "acesso direito" implicaria, ainda, um "superdimencionamento " do Judicirio, levando para sua seara certas atribuies que lhe no seriam especificas, tais as que integram o processo de "escolha poltica" dos valores que devero prevalecer na comunidade; [...] a essa "macrocefalia" do Judicirio, corresponderia uma conseqente mitigao ou enfraquecimento dos outros Poderes, restando abalado o princpio da independncia e harmonia entre eles" (MaNCUSO, Interesses..., 1997, p.228).

Responde ManCUSO a tais indagaes, afirmando que elas no podem prevalecer, uma vez que o princpio da ubiqidade da justia no permite que qualquer controvrsia seja afastada da apreciao do judicirio, quando no dirimidas

voluntariamente. evidente por outro lado. que a atividade jurisdicional, neste espectro.

"Judicirio resiste em aceitar ao, cerca de 200 mil pessoas foram

do TRT afimia que falta legimidade .

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ficar na dependncia da rapidez e da eficcia com que atuem tambm os outros Poderes. E, por fim, "a harmonia e independncia entre os Poderes pressupe que cada um deles se desincumba satisfatoriamente de seus misteres" (Mancuso, Interesses..., 1997, p.228). Do ponto de vista prtico, o grande entrave na efetivao desta tutela especfica, considerando o que se pode observar no direito brasileiro, parece estar, apesar do esforo legislativo, na correta e segura definio do que sejam interesses: difuso; coletivo stricto sensu e individual homogneo, precisando, neste campo, sem dvida, maior investimento na abordagem deste tema pela doutrina. Enfim, a evoluo do Direito brasileiro em direo ao universo dos interesses metaindividuais deve persistir, visto que tem este a rdua tarefa de suprir s necessidades contemporneas, dentro dos parmetros constitucionalmente definidos.

8. CONCLUSO

Conforme se verificou, xim dos marcos da evoluo processual consistiu na polmica travada entre dois civilistas tedescos, nos anos de 1856 e 1857, a respeito do conceito de ao institudo pelos romanos. Segundo a doutrina de Windscheid, a actio romana identificava-se, mais ou menos, com a noo de direito subjetivo. Assim, o sistema jurdico romano se fixava nas actiones\ dizia-se, ento, que a aao precedia ao direito, podendo, o pretor, inclusive criar uma frmula para o caso concreto, ainda que no houvesse lei a respeito. J o Direito Contemporneo representado pela figura processual

denominada 'pretenso', isto , a faculdade de impor a vontade mediante a via judiciria. Neste passo, passou frente a preocupao com a proteo aos direitos e interesses seguindo uma linha evolutiva, medida que tambm evoluram a

complexidade das relaes sociais. Buscou-se, ento, a tutela, inicialmente aos direitos e interesses individuais, seguido dos sociais; e hoje tem-se a prevalncia dos direitos e interesses coletivos lato sensu sobre os demais. Foram estas as trs geraes de direitos tutelados pelo ordenamento juridico, pelas quais se pode contar a histria da prpria evoluo do constitucionalismo nacional. A doutrina jurdica e legislao atuais vm procurando se desvencilhar das limitaes que afetariam, negativamente, a efetivao da sistemtica jurdica

contempornea, caso se persista na adoo, sem qualquer readaptao, do modelo de procedimento privatstico tradicional, para solues dos conflitos de massa, uma vez que seria, este, um exerccio complexo, alm de limitado. Ento, a trilha deste caminho no mais pode interferir na efetivao dos novos direitos e interesses (de terceira gerao) constitucionalmente reconhecidos como garantias fundamentais. A ao constitui, modernamente, direito (no plano constitucional) ou poder e faculdade (no plano processual), cujo exerccio tem em vista acionar a atividade jurisdicional do Estado em beneficio do indivduo enquanto cidado, e da coletividade, enquanto universalidade de indivduos, na defesa dos direitos e imeresses destes.

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medida que o exerccio do direito de ao efetivado, examinada a presena das condies e dos pressupostos processuais para se admitir tal atividade. Verificada a presena destes, alm da existncia de algum vcio capaz de levar o processo nulidade (e a possibilidade ou no da sanao deste vcio, se encontrado), pode-se, ento, dizer que o processo est pronto para se desenvolver vlida e regulamente, isto , forma-se a relao jurdica processual. Entre aqueles que compem a relao jurdica processual, esto a parte imparcial (juiz) e as partes parciais (autor e ru), da a prmeira preocupao em se compreender o sentido de 'parte' no processo. O conceito tradicional de 'parte', formado na corrente civilista, refere-se aos sujeitos da relao jurdica materal deduzida em juzo. Tendo-se por 'autor' aquele que pode o reconhecimento de seu direito, ou seja, credor (em sentido geral); e por ru aquele contra quem se pede esse reconhecimento, ou seja, o obrigado. Entretanto, tal conceito s se presta a acobertar relaes jurdicas de natureza individual, visto que est preso ao Direito material. Comeou a a preocupao em se conceber autonomia ao Direito Processual, afastando-o da submisso ao direito substancial. Passou-se, ento, com a teoria de Wach, a se considerar o conceito de 'parte' como atinente ao direito processual. Chegando, com SchNKE, a se

compreender 'parte' num conceito moderno, como aquelas pessoas que pedem ou em face das quais se pede, em nome prprio, a tutela jurisdicional, mas, inicialmente, tal entendimento foi trabalhado apenas no horizonte limitado das relaes jurdicas individuais. Demonstrado, pela doutrina, que nem sempre o sujeito da relao jurdica material se confunde com a da relao processual, aps firmada a autonomia do direito de exerccio da ao (direito processual) em face do direito material, a concepo tradicional e limitada de 'parte' no pode ter mais lugar nico na Teoria Geral do Direito. Entretanto, pode-se dizer que foi este o primeiro passo na direo da viabilizao da criao do instituto da substituio processual, pelo qual se admite que aqude que participa do processo, nem sempre ser o titular do direito discutido, podendo a lei conferir legitimao a outro, que no o titular ordinrio da pretenso.

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Nesta posio, prevista na tradicional processualstica nacional, o substituto processual age em nome prprio, na defesa de direito alheio, na condio de parte principal (substituindo o titular do direito em litgio), nos moldes do artigo 6 do CPC/73. Por outro lado, tais inovaes conceituais no poderiam deixar de atingir o processo, que tambm teve seu conceito renovado pelo italiano FazzalarI, que o compreende como um procedimento realizado em contraditrio entre as partes, concepo esta que parece mais adequada aos preceitos processuais que vm se remodelando na doutrina processual contempornea.

Assim, nestes moldes contemporneos, a interpretao aplicada concepo de 'parte', como conceito formal, a qual deve prevalecer, se revela provisria e contingencial, referindo-se, mais especificamente, s funes que os participantes parciais exercem ou exerceram no processo, como meio de se verificar a sua real condio naquela situao jurdica litigiosa. Com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, verificou-se um esforo legislativo, em direo ampliao dos direitos fundamentais individuais, sociais e coletivos, como se requer aos Estados Democrticos de Direito. Instituiu-se proteo constitucional, tambm, aos direitos e interesses denominados difusos e individuais homogneos, como nova gerao de tutelas especficas.

Tal esforo parece ganhar espao medida que se faz refletir na elaborao de novas leis, como tambm nas reformas imprimidas naquelas leis anteriores a 1988, com a pretenso de se dar, cada vez mais efetividade Carta Magna brasileira, paradigma para outros ordenamentos jurdicos, em relao matria das aes coletivas lato sensu.

Assim, nas aes coletivas lato sensu, havendo necessidade de se dar status processual de 'parte' aos entes intermedirios, houve modificao do que se deve entender por 'parte' no processo coletivo.

Para estas aes, a concepo de 'parte', deve referir-se quele que foi legitimado a intentar a ao. Portanto, hoje se pode pensar que outros legitimados, que

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no apenas aquele que ocupa a posio de 'substituto processual', tero a possibilidade de agir ativamente, tambm como 'partes', por serem portadores da legitimao ad causam, conferida a eles por vontade da lei. Parecendo ser esta (determinao legal) a maior semelhana entre o legitimado como substituto processual e os legitimados como entes intermedirios para proporem aes de ndole coletiva. Os entes intermedirios esto taxativamente enumerados no artigo 82 do CDC/90, e, sobre estes, pode-se dizer que so considerados 'partes' institucionais. Diante destas circunstncias, preocupou-se a doutrina em formular tambm um novo conceito de 'parte', como aquele que est, ativamente, legitimado a intentar ao na defesa dos direitos e interesses coletivos lato sensu. Vem, ento, a discusso doutrinria em tomo da natureza jurdica da titularidade de tais entes, quando atuam na tutela de cada um dos direitos e interesses metaindividuais, ou seja, coletivos, difusos e individuais homogneos. * A semelhana do que ocorre na substituio processual, em que a natureza da legitimao do substituto extraordinria (vista que apenas possvel mediante previso legal), entende parte da doutrina, em princpio, que esta tambm deve ser a natureza jurdica da legitimao no caso dos entes intermedirios (legitimados por lei tutela coletiva), especialmente quanto aos denominados interesses individuais

homogneos. Agindo estes em nome prprio, na defesa de direito alheio, por isso o carter excepcional da legitimao a eles conferida.

Outro grupo afirma ser a legitimao de natureza ordinria, visto que os entes intermedirios agem em nome prprio, por interesse igualmente prprio, e na posio de parte na relao processual.

No h dvidas, porm, de que, num caso ou noutro, estar a determinao da legitimao dos entes intermedirios, sempre refletida por uma opo do legislador e, como tal, sujeita s influncias dos vetores sociais e culturais de um dado momento histrico, poltico e econmico. Assim, consideraram-se como entes adequados e capazes de 'representarem' a coletividade na tutela de seus direitos e mteresse coletivamente discutidos: o Ministrio Pblico; as pessoas jurdicas de direito pblico, as entidades e rgos pblicos; e as associaes civis.

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Levando-se em conta que para se desenvolver, vlida e regularmente, uma relao jurdica, tanto de natureza coletiva, quanto individual, preciso estarem presentes as 'condies para o exerccio do direito de ao': legitimao e interesse de agir. E que, como tais entes intermedirios so legitimados por lei, vlida e regular esta legitimao; no pode ser questinada. Apenas se pode dizer que a natureza jurdica de tal legitimao, em sede de direitos e interesses coletivos lato sensu, merece um tratamento especfico, que pode varar conforme as caractersticas institucionais do ente legitimado, por um lado, e o tipo de interesse efetivamente protegido, por outro. No havendo controvrsia, no entanto, em se admitir que se trata de 'legitimao coletiva institucional',

inegavelmente, concorrente e disjuntiva, resposta encontrada na interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, conjugado com a sistemtica da Constituio da Repblica de 1988, em sintonia com todo sistema integrado de leis j existentes para a tutela dos direitos e interesses metaindividuais. Destacando-se tambm a importncia da Ao Civil Pblica nesta esfera de direitos.

Por outro lado, interpretando-se o art. 6 do CPC/73 nacional, fica difcil acomod-lo tutela dos interesses metaindividuais, no sendo possvel, enfim, sua adoo, irrestrtamente, em qualquer das trs espcies destes. Uma vez que h, tambm, uma tendncia em no diferenci-los entre si, quanto categoria de interesses que protegem, apesar de se poder diferenci-los, cada qual por suas peculiaridades prprias, todos se dirigem tutela dos interesses metaindividuais, enquanto difuso, coletivo ou individual homogneo.

E, fugindo-se a uma tentativa, fadada ilustrao, de combinao ou adaptao entre a espcie de legitimao esculpida no instituto da substituio processual, como tipicamente extraordinria, e a legitimao conferida aos entes intermedirios, parece mais adequada a instituio ou criao de uma legitimao prpria e especfica a estes ltimos.

Concluindo-se,

ento,

que

quanto

esta

legitimao

dos

en

intermedirios, poder-se-ia entender de natureza tridica (aproveitando o apresentado por Severo Neto, que, no entanto, confere a tais entes legitima

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extraordinria), que resultaria da combinao entre alguns institutos distintos {legitimao ordinria, substituio processual e representao) porm de forma conjugada. Assim, pode-se admitir que a legitimao dos entes intermedirios tanto advm da legitimao ordinria (estabelecida pela exegese sistemtica e teleolgica do art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica, que dispe que tais entes recebem o poder de agir da prpria justia, e no do titular 'ordinrio', neste caso, a coletividade), quanto da legitimao extraordinria na espcie tpica da substituio processual, na qual tal legitimao conferida aos legitimados por determinao legal, em casos excepcionais, estando estes sempre na condio de 'parte'.

Lembrando-se de que no se pode negar que os entes intermedirios se apresentem, tambm, como 'interessados' na soluo do litgio coletivo, em razo da funo institucional conferida a cada um deles.

Sem se esquecer, enfim, de que a tais entes tambm se pode atribuir a qualidade de 'representantes' (adequadamente escolhidos), na defesa dos direitos e interesses do titular, ou seja, a coletividade. No cabendo, por este motivo, a negociao, transao ou disposio acordada pelos entes, sem a presena dos verdadeiros titulares dos interesses protegidos por aqueles.

Destarte, no que se refere aos direitos ou interesses metaindividuais, e, quanto aos legitimados ativos escolhidos, politicamente, para a tarefa da tutel-los, est-se diante de 'autor ideolgico', assim compreendido por uma fico legal, ao qual foi conferida legitimao coletiva institucional, de forma concorrente e disjuntiva, como afirmado acima. A definio da titularidade para defesa dos interesses metaindividuais teve como base os seguintes elementos: relevncia social dos interesses, urgncia da tutela, aptido, ideoneidade e adequao de quem se apresente como seu portador ou representante.

Firmando-se, dentro desta proposta, observa-se que os efeitos da coi julgada, que atingir tanto os entes legitimados ativos, como os representados, medida que a sentena proferida na esfera coletiva trouxer benefcios a estes ltimos (desd

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que no tenha havido ao individualmente proposta no mesmo sentido, e no suspensa no prazo legal).

No se impedindo, por outro lado, caso haja a improcedncia da ao coletivamente proposta, por insuficincia de provas, que seja outra ao, com o mesmo fundamento, proposta por igualmente outro, entre os entes legitimados concorrentes, se nova prova estes apresentarem. Nem, tampouco, ficar inviabilizada a via individual, que permanecer sempre aberta.

Quanto verificao da condio do interesse em agir, vale lembrar que, conforme se demonstrou, interesse e direito situam-se em planos diferentes; o primeiro ocupa o plano ftico (se desenvolve e integra livremente); enquanto o segundo, o plano tico-normativo {surge dos valores escolhidos pela autoridade, com vistas, porm, regulao das relaes sociais), fato este que acontece nos ordenamentos jurdicos democrticos. Da discusso deste tema, surgem expresses tais como: interesse social, interesse geral, interesse pblico e interesse coletivo, como formas de se explicar a natureza do interesse que deve respaldar a escolha dos entes intermedirios, com a tarefa de tutelar os direitos e interesses de terceira gerao. Mas, em todas estas formas de representao, pode-se observar que haver sempre a prevalncia da individualidade do interesse, configurando-se a atuao dos entes intermedirios, isto sim, numa expresso 'do exerccio coletivo de interesses individuais'. Desta forma, estas espcies de interesses se integram para formar o gnero de 'interesses pluri ou metaindividuais , para os quais a lei viabilizou a atuao dos entes intermedirios.

Aos interesses individuais e coletivos, presentes na contingncia das relaes sociais, no se pode dar um carter absoluto, havendo, conforme as circunstncias, a prevalncia maior de um sobre o outro.

Quanto ao interesse processual, propriamente dito (nos termos tradicionais), este h de se verificar, na medida da necessidade, urgncia e relevncia social atuao dos entes intermedirios, para a soluo mais eficaz e rpida dos litgios

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natureza metaindividuais; para os quais, como j foi dito, no se fecharam as vias individuais.

Constata-se que o Direito processual civil brasileiro, conjugado com os demais diplomas legais extravagantes, bem como com a atual Constituio da Repblica, se interpretados e aplicados de forma integrada e com as devidas relaes e medidas exigidas pela tutela dos interesses metaindividuais, pode e tem oferecido elementos para o tratamento adequado destes direitos de terceira gerao. Devendo-se marcar, dentro deste 'sistema integrado' para a tutela de tais direitos ou interesses, principalmente, a ao popular, a ao civil pblica e as aes coletivas do cdigo de defesa do consumidor. Com nfase ao importante papel que vem sendo desempenhado neste campo de atuao pelo Ministrio Pblico, seja por sua obrigatria presena no processo como fiscal da lei, seja como parte, ou mesmo atravs de sua legitimao subsidiria, em caso de desistncia ou abandono da causa, bem como pela faculdade de instaurao de inqurito civil, com possibilidade de decidir, inclusive, sobre seu arquivamento, quando desnecessrio ser levado adiante. Marcando-se igualmente o empenho, por parte do Judicirio, que com cautela vem proferindo suas decises cada vez mais acertadas, demonstrando que, como o Ministrio Pblico, tambm reconhece o papel que lhe cabe dentro deste contexto, como intrprete dos textos legais, bem como aplicador destes na anlise dos fatos em sede de tutela aos interesses metaindividuais.

Por derradeiro, h que se ressaltar que, apesar do Cdigo Processual Civil Brasileiro, de 1973, estar sendo utilizado como instrumento viabilizador da efetivao das aes coletivas, recorrendo-se sempre subsidiariamente s suas normas, e por vezes buscando-se adaptaes interpretativas de seus dispositivos em relao aos novos direitos e interesses metaindividuais. Talvez, tivesse chegado o momento de se pensar em incoiporar-se ao texto principal deste Cdigo, as conquistas j realizadas nesta ltima dcada, em tomo da tutela processual dos direitos e interesses metaindividuais. Parecendo esta foima o caminho que levar ao maior avano do direito em direo a este campo de tanta relevncia social, dirimindo-se as dvidas e incertezas que ainda dividem a doutrina em suas consideraes, fato que, sem duvida, vem afetando a segurana jurdica das decises proferidas neste campo. Alm do qu, a adaptao do

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Cdigo representaria atitude, que certamente iria marcar, ainda mais, a posio de superioridade da legislao brasileira dentro desta matria.

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