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CAPITULO III TEORIA DE LA CONSTITUCION 1. Introduccin Segn lo vimos, en virtud de su carcter institucional, en el Estado se encuentran necesariamente ingredientes normativos que disean sus modos de estructurarlo; identifican funciones; las asignan a sus respectivos titulares; establecen jerarquas y regulan las relaciones entre ellos, as como con los integrantes de la comunidad; estipulan procedimientos; determinan limitaciones y responsabilidades; y, en general, ordenan las actividades comunitarias, configurando as los rasgos distintivos de la organizacin poltica. Por eso, se dice que entre Estado y Derecho median nexos inescindibles. Tambin vimos que una caracterstica de los ordenamientos estatales, que se ha acentuado en los tiempos modernos, es su jerarquizacin, en virtud de la cual pueden distinguirse varios niveles normativos que suelen ir de lo ms general hasta lo individual o concreto. Es as como, en principio, la normatividad general parte de la Constitucin y, pasando por lo legal y lo reglamentario, desciende hasta los actos jurdicos de aplicacin especial que culminan en la realizacin de actos materiales, tambin de ejecucin concreta. Debemos observar, sin embargo, que este modelo jerrquico exhibe muchas variantes en los ordenamiento positivos. La Teora Constitucional se ocupa de las normas del ms alto nivel; las restantes son objeto de otras disciplinas jurdicas especializadas, tal como expusimos atrs. 2. Concepto de Constitucin. La Constitucin es el conjunto de normas jurdicas fundamentales del Estado, sobre las cuales reposa la validez de su ordenamiento jurdico. Dos notas se destacan en este concepto, a saber: (a) La Constitucin es un conjunto de normas jurdicas; (b) esas normas son fundamentales.1 El carcter jurdico de la Constitucin debe ponerse de presente, porque hay dos tendencias encontradas que parecen desdibujarlo. Por una parte, el delirio ideolgico que sigui a la Revolucin Francesa y ahora apenas parece terminar, suscit un concepto idealista que trata de elevar la Constitucin ms all del Derecho positivo, considerndola como un paradigma de ordenacin poltica que puede o no darse en la realidad social, pero debe servir de punto de referencia de toda la comunidad. Ejemplo de ese modo de ver las cosas es el texto del artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, que dice que las sociedades que no aseguren la garanta de Snchez Agesta, Luis, Principios de Teora Poltica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986, p. 297 y s.s
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los derechos ni consagren la separacin de los poderes, carecen de Constitucin Poltica, de donde se seguira que en el Antiguo Rgimen no haba Constitucin ni, por ende, ordenamiento jurdico fundamental del Estado. Consideran, adems, los seguidores de esa opinin que el nivel de principios en que se desenvuelven las Constituciones les resta eficacia normativa, pues a menudo requieren el desarrollo legal y reglamentario para poder aplicarse. La juridicidad estara entonces en estas concreciones, mas no en los principios constitucionales. A ello se agrega que el funcionamiento de los regmenes polticos obedece no slo a reglas jurdicas sino a otras que no caben estrictamente dentro de dicha categora, pues son ms bien de carcter prctico o poltico 2. En el otro extremo se sita el concepto realista, segn el cual la Constitucin es la resultante de la articulacin de los factores reales de poder dentro de la sociedad, de donde se desprende que su contenido y sus funciones dentro del sistema poltico deben establecerse con prescindencia de sus implicaciones ideolgicas y su configuracin normativa. Tal es el parecer, por ejemplo, del clebre Fernando Lasalle, para quien las relaciones de fuerza en que consiste toda sociedad determinan las leyes y sus efectos jurdicos, los cuales ni pueden ser ni son otra cosa que lo que esas fuerzas son 3. En el captulo I del curso vimos que estos puntos de vista son objetables. El primero, porque ignora la realidad social, de la que el Derecho es ingrediente ineludible; el segundo, porque la recorta, al desentenderse de los aspectos ideolgicos y normativos que indiscutiblemente hacen parte de ella, pues conviene reiterar que el hecho social no se limita a la exterioridad de las conductas humanas ni de la interferencia intersubjetiva, ya que tambin son sociales las representaciones y los simbolismos que se vinculan a la vida de relacin bajo la modalidad de lo imaginario. Es claro que todas las sociedades organizadas tienen Constitucin, en la medida que se estructuran de determinadas maneras y no de otras; pero dichas estructuras no obedecen tan slo a la combinacin de los factores reales de poder, considerados exclusivamente como fenmenos de fuerza, ya que sta no se desliga de la autoridad. En otras palabras, el orden social no es resultante exclusiva de la accin del poder, concebido como mero ejercicio de la imposicin coactiva, dado que las comunidades vinculan al mismo representaciones mentales sobre su legitimidad y su juridicidad 4.

Pactet, Pierre, Institutions Politiques- Droit Constitutionnel, Masson/ Armand Colin, Paris, 1995, p. 10.
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Lasalle, Fernando, Qu es una Constitucin?, Ediciones Siglo Veinte, Buenos Aires, 1975;

Jellinek, G., Reforma y Mutacin de la Constitucin, Estudio preliminar de P.L. Verd, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. LXIII.
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Jellinek, G., Teora General del Estado, CECSA, Mxico, 1957, p. 296.

La Constitucin hace parte, a no dudarlo, del ordenamiento jurdico del Estado. Ms concretamente, se sita en su cspide y debido a su carcter fundamental, que determina los principios de validez, condiciona la restante accin jurdica y material imputable al Estado, destacando su supremaca respecto de dicha accin 5. Ahora bien, cmo se reconoce ese carcter fundamental de la Constitucin?6 El asunto interesa no slo desde la perspectiva acadmica, sino para efectos prcticos, pues del criterio que se adopte para el reconocimiento de las normas constitucionales dependen, desde luego, su aplicacin y su supremaca. Esto ha dado lugar a que el realismo jurdico norteamericano postule, por ejemplo, que la Constitucin es lo que diga la Corte Suprema de su pas, que tiene la ltima palabra para decidir si una ley est o no de acuerdo con su contenido. Pero esa tesis realista no suministra respuesta satisfactoria a la pregunta sobre qu considera el supremo juez constitucional que deba identificarse como normas pertenecientes a la Constitucin. En efecto, cuando la Corte decide sobre un caso sometido a su examen, lo hace porque opina que cabe dentro del mbito de lo que le asigna la Constitucin y no porque piensa que ella puede ocuparse arbitrariamente las materias que elija; adems, procura fundar su decisin no en lo que ella quiere que sea la Constitucin sino en lo que cree que es. Tres criterios generales hay para reconocer la normatividad fundamental del Estado: materiales, formales e histricos. La doctrina habla de la Constitucin en sentido material, identificndola por el contenido de sus disposiciones. De acuerdo con este concepto, hacen parte de ella las reglas que definen lo sustancial de los elementos del Estado, es decir, los mbitos de validez personal, material, espacial y temporal de su ordenamiento; la estructura bsica del poder (sus rganos, los modos de crearlos, sus relaciones recprocas) y su funcionamiento (las reglas que definen cmo actan y de qu se ocupan los rganos supremos); as como los derechos fundamentales de los sbditos frente al poder pblico. De ah que suela afirmarse que, desde ese punto de vista, la Constitucin identifica los principios de la legitimidad del ordenamiento poltico, econmico y social. Este criterio es til para quienes pretenden describir el funcionamiento del sistema poltico. Pero su importancia para la investigacin jurdica es relativa, por cuanto el constitucionalismo moderno, por razones que luego diremos, tiende a destacar la normatividad constitucional no con base en su contenido, sino en su origen y sus modos de creacin. De esa manera, se ha difundido un concepto de Constitucin en sentido formal, que la distingue de las restantes normas del ordenamiento; ya por los procedimientos especiales y a menudo ms dispendiosos que se utilizan para discutirlas, aprobarlas o promulgarlas; bien porque su creacin suele ser tarea que se asigna a rganos especialmente integrados para ello, tales como las
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Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Bs. Aires, 1960, p. 147. Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Bs. Aires, 1963, p. 125 y s.s.

asambleas o convenciones constituyentes; ora por la forma como se documenta su contenido. As las cosas, lo que desde el punto de vista material se considera que debe hacer parte de la Constitucin, puede no estar contemplado dentro de ella, si se la mira desde la perspectiva formal. Y el ordenamiento de la Constitucin formal, a su vez, podra ser de escasa importancia desde el punto de vista de su contenido. Por ejemplo, el Derecho electoral, que de suyo no puede faltar en ninguna Constitucin, dado que se ocupa de resolver el conflicto sobre la titularidad del poder pblico, se encuentra diseminado en normas constitucionales, legales y reglamentarias, vale decir, de distinta jerarqua. Lo mismo ocurre con el Derecho parlamentario, el administrativo, el judicial o con el de las libertades y garantas fundamentales. En cambio, es frecuente que por motivos coyunturales en las Constituciones se incorporen disposiciones que bien podran hacer parte de ordenamientos legales o reglamentarios, tal como sucedi con la clebre prohibicin de las bebidas alcohlicas que rigi en los Estados Unidos entre 1917 y 1933. Ordinariamente a los juristas les basta el criterio formal de reconocimiento de las normas fundamentales. En efecto, en la mayora de los Estados contemporneos la Constitucin consta en textos unitarios dotados de caractersticas formales que los destacan dentro de sus respectivos ordenamientos. Pero hay casos excepcionales, como el del Reino Unido, en donde no se han prescrito procedimientos ni rganos especializados para la creacin de las normas constitucionales, motivo por el cual debe identificrselas ya por su contenido, a la luz del criterio material, ora por consideraciones histricas, que son a la postre decisivas para ello. El criterio formal resulta insuficiente, adems, para identificar las normas constitucionales que se dictan de manera irregular y excepcional, por fuera de los procedimientos usuales, como sucede cuando a raz de un golpe de estado o una revolucin se instaura un orden nuevo o se altera el existente. El anlisis anterior muestra que ninguno de los dos criterios expuestos (el material y el formal) sirve para identificar la Constitucin de modo tajante, por lo cual puede ser necesario acudir a criterios histricos, en cuya virtud se reconozca el carcter constitucional de las normas tenidas como fundamentales dentro de la comunidad, cualquiera sea su rgano creador, su procedimiento de adopcin, su forma o su contenido. As, en el caso ya citado del Reino Unido, la Constitucin se integra por una serie de textos que gozan de especial consideracin por razones histricas, amn de algunas leyes fundamentales y esos parlamentarios consagrados por el tiempo. Para entender este planteamiento puede ser til el concepto de regla de reconocimiento que ofrece Hart, la cual equivale, respecto del ordenamiento estatal en su conjunto, a la Constitucin, que slo existe como una prctica

compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios 7. 3. El Constitucionalismo. El constitucionalismo es una ideologa poltica que sostiene que la Constitucin del Estado debe constar en un texto nico jurdicamente destacado dentro del ordenamiento, que contenga ciertas garantas bsicas cuyo contenido depende de las tendencias dominantes en la colectividad. En otros trminos, el constitucionalismo propende no hacia que el Estado tenga Constitucin, pues todos los Estados la tienen, sino que ella ostente ciertas caractersticas formales y materiales que garanticen su supremaca y la consiguiente proteccin del contenido que mediante ella pretende resaltarse. Aunque el constitucionalismo cuenta con antecedentes significativos en la Antigedad griega y romana, as como en la Edad Media, su importancia corresponde sobre todo a los tiempos modernos 8. Ya Aristteles haba hecho el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades griegas, del que se conserva nicamente el relativo a Atenas; por su parte, en Roma se distingua entre las leyes atinentes al fundamento del Estado y las leyes ordinarias; y en la Edad Media la idea contractualista tuvo amplia difusin, lo que dio lugar a que proliferaran los textos que aseguraban los fueros de las ciudades, los privilegios estamentales y las relaciones entre gobernantes y gobernados 9. Pero es a lo largo de los dos ltimos siglos cuando a la Constitucin se la ha revestido de un carcter sagrado, que contrasta con el laicismo que ha hecho carrera en el espritu pblico, y se la ha concebido como una especie de catecismo cvico destinado a guiar el comportamiento de los gobernantes y proteger los derechos de los gobernados. Es frecuente, incluso, que se la considere como expresin del pacto social que vincula a los integrantes de la comunidad y sirve de fundamento de la obligacin poltica, de suerte que, si se la desconoce, se suspende entonces el deber de sujecin de los gobernados. Las Constituciones modernas aparecen en las colonias norteamericanas, cuyo establecimiento se hizo a travs de cartas de fundacin que se otorgaban por el rey no slo a compaas, sino a individuos. La primera de ellas se contiene en las leyes fundamentales. Dice J.R. Saul que fue Paoli, el fundador de la repblica corsa, quien dio el primer ejemplo de una Constitucin racional en 1762, la cual sirvi de modelo ms que la
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Hart, op. cit., p. 137.

Mc Ilwain, Charles Howard, Constitucionalismo Antiguo y Moderno, Editorial Nova, Buenos Aires, 1958.
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. Xifra Heras, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, Bosch, Barcelona, 1957, T.I. p,. 198.

norteamericana de 1787, de la francesa de 1790. Paoli cre un sistema de escuelas pblicas y una universidad; desmantel el poder poltico y econmico de la Iglesia; constituy un sistema legal justo; alent las industrias locales en lo que hoy podramos llamar un estilo socialdemcrata y ayud a la Asamblea a redactar un modelo de Constitucin que alentaba la descentralizacin y la delegacin. Sus aportes sedujeron a Rousseau e inspiraron a los revolucionarios norteamericanos y franceses 10. En estos antecedentes se basaron las Declaraciones de Derechos de 1776, seguidas por la Constitucin de la Confederacin en 1781 y la federal de 1787, que todava hoy conserva un singular valor simblico 11, pues sus disposiciones, en efecto, suelen citarse con el mismo respeto que se invoca la Biblia. Con ellas se dio impulso a un primer ciclo de constitucionalismo que se moteja de clsico, inspirado en los principios liberales, que se cierra en 1918. Este ciclo es importante sobre todo en Europa y Amrica 12. A partir de 1918, con los traumatismos que produjo la I Guerra Mundial, se abre un nuevo ciclo, el del constitucionalismo contemporneo, que presenta distintos matices. Unos, dentro de la lnea de la democracia liberal, procuran enriquecerla con contenidos sociales que implican el intervencionismo del Estado con miras a la racionalizacin de la economa. Otros se mueven dentro nazismo o el autoritarismo, ya del lado del comunismo. Un interesante anticipo de las tendencias sociales del constitucionalismo de las tendencias totalitarias en boga en la dcadas del 20 al 40, bien hacia el lado del fascismo, el

contemporneo aparece en la Constitucin mexicana de 1917, que consagr principios de Derecho social que han ejercido notable influencia en otros pases latinoamericanos e inclusive se utilizaron en la Carta de Weimar de 1919. En ella se previeron las bases de la seguridad social; la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas; el derecho a la vivienda; el servicio de empleo; la jurisdiccin y proceso del trabajo; y los lineamientos de la reforma agraria 13. La descolonizacin que sigui a la II Guerra Mundial, as como la difusin del rgimen de tipo sovitico en Europa Oriental, Asia y Cuba, amn de los cambios que aqulla produjo en Francia, Italia y Alemania, dieron nuevos mpetus al constitucionalismo, pero no siempre con el mismo significado. En Europa occidental se impuso el constitucionalismo social, pero dentro de las pautas de la democracia clsica, tal como se advierte en la Constitucin de 1946 en Francia, la de 1947 en Italia y la de 1949 en la Repblica de Alemania.

Saul, John Ralston, Los Bastardos de Voltaire, Ed. Andrs Bello, Barcelona, 1998, p. 74 y s.s. Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Constitucional General e Instituciones Polticas Colombianas, 1996, p. 32; Lazare, Daniel, Una Democracia encerrada en s misma: el sistema poltico y constitucional de los Estados Unidos en los inicios del siglo XXI, El ncora Editores, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 19 y ss.
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Biscaretti, Paolo, La Genealoga de las Constituciones Modernas, en Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, FCE, Mxico, 1975, p. 285 y s.s. 13 Fix- Zamudio, Hctor, La Democracia Social y la Constitucin Mexicana, en Modernas Tendencias del Derecho Constitucional en Espaa y Amrica Latina, Externado, Bogot, No. 3, 1986, p. 391 y ss.
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El modelo sovitico apadrin, en cambio, las democracias populares y el partido nico de estirpe totalitaria. Muchos de los nuevos Estados que se crearon a raz de la descolonizacin se inspiraron tanto en las instituciones de las antiguas metrpolis, para adaptarse a sus circunstancias particulares, como en la ideologa socialista. La Constitucin francesa de 1958, llamada de la V Repblica, y la espaola de 1978, han servido de guas de nuevas tendencias constitucionales. La primera, por el rgimen semipresidencial, el refuerzo del poder ejecutivo y la nueva distribucin que hizo de la tarea legislativa entre el parlamento y el gobierno; la segunda, por su nfasis en las instituciones democrticas y la proteccin de los derechos fundamentales, concebidos stos no slo como individuales sino sociales, as como por el ordenamiento territorial que adopt. El constitucionalismo latinoamericano ha sido especialmente prolijo. Se dice que ostenta el rcord mundial, con 210 Constituciones aprobadas a lo largo de los dos ltimos siglos. Repblica Dominicana es campeona, con 32 grandes reformas constitucionales desde que obtuvo su independencia. Le siguen Venezuela, con 25 Constituciones; Hait, con 24; Ecuador, con 19; Bolivia, con 15; Colombia, con 12; Guatemala, con 9; Mxico, con 8; Argentina, con 6; Panam, con 4. Las Constituciones ms recientes son las de Colombia de 1991; Paraguay, de 1992; Per, de 1993; Argentina, de 1994; y de Venezuela, de 1999 14. El constitucionalismo se introdujo en nuestro pas en los albores de la

Independencia, por influjo de las ideas norteamericanas y francesas, pero tambin del Derecho natural catlico, particularmente el del Siglo de Oro espaol, en el que se formaron los prceres. Ya el Acta de Independencia del 20 de julio de 1810 contiene ideas constitucionales, como la de reasuncin de la soberana por el pueblo y su delegacin en el monarca. La Constitucin del Estado Libre e Independiente del Socorro, suscrita el 15 de agosto de 1810, fue la primera que se expidi en Colombia. Despus, el 30 de marzo de 1811, se adopt la de Cundinamarca 15. Puede decirse que en la mayora de los Estados contemporneos la Constitucin ostenta caractersticas formales y significacin poltica peculiares. Sin embargo, el xito del constitucionalismo no deja de ser aparente, dado lo que Lowenstein califica como prdida de prestigio y desvalorizacin funcional de la Constitucin, lo cual significa que el sistema exhibe sntomas de crisis 16. La prdida de prestigio se presenta en pases en que, por la distancia abismal que separa la teora y la prctica constitucionales o por la manipulacin a que se someten las reglas fundamentales, stas se debilitan ante la conciencia pblica. Por ejemplo, la Constitucin Colombiana de 1886 se desplom en 1990 cuando

Oppenheimer, Andrs, A cada lder nuevo, nueva Constitucin, en El Espectador, Santa Fe de Bogot, Julio 19 de 1998, p. 20-A
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Uribe Vargas, Diego, Las Constituciones de Colombia, Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1977, T.I., p. 55 y s.s. 16 Lowenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1964, p. 222.

mediante un decreto de estado de sitio el Gobierno promovi la eleccin de una asamblea constituyente, con el aval de la Corte Suprema de Justicia , en contra de lo que a las claras estipulaba su artculo 218. Muy pocos salimos a defenderla 17. La desvalorizacin funcional ocurre debido a interpretaciones o reglamentaciones abusivas de los textos de la Constitucin, que va perdiendo de ese modo su poder regulador y su supremaca respecto de la prctica estatal. Ilustran este fenmeno las interpretaciones que nuestra Corte Suprema de Justicia les dio a los poderes de estado de sitio y de facultades extraordinarias a lo largo de la vigencia de la Constitucin de 1886 18 o las extremas libertades que en torno del texto de la de 1991 se ha autoadjudicado la Corte Constitucional, cuando sus funciones deben enmarcarse dentro de los estrictos y precisos trminos que seala el artculo 241 de la misma. Se habla hasta de la desconstitucionalizacin, para referirse a la conveniencia de sujetar ciertas materias fundamentales al rgimen de la ley y no al de la Constitucin, con el propsito de salvaguardar su permanencia an en el caso de que ella sufra alteraciones o suspensiones, bajo el entendimiento de que los cambios constitucionales no entraan necesariamente la derogacin de las disposiciones de orden legal 19. Pero la tendencia dominante en los ltimos tiempos parece ser la opuesta, dado que, sobre todo en las Constituciones ms recientes de los pases en va de desarrollo, se observa la inclinacin a regular materias que antes se consideraba que deban ser manejadas preferentemente por va legislativa. Esta tendencia es resultado de la desconfianza respecto de los legisladores, que lleva a incorporar en la Constitucin reglas dirigidas precisamente a ellos o que deben aplicarse aunque las leyes no se ocupen de regularlas. Tal vez podramos hablar, entonces, de una hiperconstitucionalizacin 20. fenmeno que se aprecia con toda nitidez en nuestra Constitucin Poltica de 1991 y, sobre todo, en el desarrollo que de la misma ha hecho la Corte Constitucional. Paralelo a este proceso, se advierte otro de politizacin de la normatividad constitucional, en cuya virtud la supremaca de la Constitucin ya no se hace efectiva a travs de razonamientos estrictamente jurdicos, sino de verdaderas decisiones polticas de los tribunales o cortes constitucionales, que definen el contenido de sus principios fundamentales y aprecian la conveniencia o la inconveniencia, esto es, el mrito de los actos que se sometan a su control. 4. El formalismo constitucional.

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Vallejo Meja, Jess, El Estatuto del Revolcn, en varios autores, Doce Ensayos sobre la Nueva Constitucin, Seal Editora, Medelln, p.7 y s.s.

Restrepo Piedrahta, Carlos, Las Facultades Extraordinarias: Pequea Historia de una Transfiguracin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1973. 19 Bastid, Paul, L Ide de Constitution, Economica, Pars, 1985, p. 179.
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Asociation Francaise des Constitutionnalistes, La Constitutionnalisation des Branches du Droit, Economica/ Presses Universitaires dAix- Marseille, Paris, 1998
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Segn lo dicho, casi todos los Estados cuentan hoy con su respectiva Constitucin escrita codificada. Es frecuente que su expedicin se haya rodeado de solemnidades especiales y que para su reforma se establezcan requisitos ms exigentes que para la legislacin ordinaria, sea desde el punto de vista de los rganos encargados de introducirlas o de los procedimientos para aprobarlas. Adems, se han difundido los sistemas de control constitucional, que tienen por objeto garantizar su supremaca. Por lo comn, se distinguen en los cdigos constitucionales tres secciones: el prembulo, la parte dogmtica y la parte orgnica. Algunos agregan un captulo de disposiciones transitorias. El prembulo contiene declaraciones de principios relativos al fundamento de validez de la Constitucin, a la naturaleza y fines de la comunidad poltica, a las circunstancias determinantes de su expedicin, etc. Por ejemplo, la Constitucin norteamericana comienza diciendo: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el objeto de formar una unin ms perfecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad interior, proveer la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica. Por su parte, nuestra Constitucin Poltica viene precedida del siguiente prembulo: El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitucin Poltica de Colombia. Se entiende que, si bien el prembulo no sirve de base para invocar derechos y obligaciones concretas , en todo caso suministra criterios de interpretacin para resolver situaciones dudosas y orientar la accin legislativa y administrativa. La parte dogmtica contiene las decisiones polticas fundamentales
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, es decir, las altos

que se refieren a la composicin, las atribuciones y las relaciones de los

rganos, as como al estatuto bsico de los gobernados y la forma de Estado. Son las reglas que hacen parte de la esencia del sistema poltico, como la declaracin de derechos, la separacin de poderes, la distribucin de competencias entre el
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Schmitt, Karl, Teora de la Constitucin, Editora Nacional, Mxico, 1961, p. 23 y ss.

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Estado central y las entidades territoriales, etc. Esta es la parte ms destacada de la Constitucin desde el punto de vista axiolgico. De ah que en los Estados de inspiracin liberal se considere que toda la organizacin del poder gira en torno de la declaracin de los derechos y los dems principios de esta parte dogmtica. La parte orgnica desarrolla los principios fundamentales y consiste en preceptos de detalle, que bien podran ser tema de la legislacin ordinaria pero, para darles mayor fuerza y estabilidad, se incorporan al texto constitucional, a veces por motivos meramente coyunturales. Ejemplo de esta parte orgnica lo suministran las reglas sobre el funcionamiento interno de los parlamentos y las estrictamente procedimentales. Las disposiciones transitorias, como su nombre lo indica, son de vigencia temporal limitada y se explican para facilitar la aplicacin de un nuevo ordenamiento. No obstante ello, algunas de esas disposiciones de la

Constitucin de 1886 en nuestro pas se utilizaron indefinidamente para suspender el rgimen de garantas fundamentales. La Corte Constitucional en sentencia C-836/2001, afirm la prevalencia de la parte dogmtica sobre la parte orgnica, al negarse a aplicar la disposicin del artculo 230 de la Constitucin Poltica sobre el carcter de la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial, por considerarla incompatible con principios dogmticos tales como la igualdad y el acceso a la administracin de justicia. De ese modo, elev la jurisprudencia al nivel de las fuentes principales del Derecho. 22 Las Constituciones de los pases avanzados suelen ocuparse tan slo de lo fundamental. As se advierte en la norteamericana, la alemana de 1949 o la francesa de 1958. En cambio, en los pases en va de desarrollo se observa la tendencia ya anotada a la hipertrofia constitucional; as, la Constitucin Poltica colombiana de 1991 cuenta con 380 artculos, ms 59 disposiciones transitorias. Desde el punto de vista de la normatividad, en la Constitucin pueden distinguirse disposiciones obligatorias o preceptivas; organizativas o institutivas y directivas o programticas. De las primeras surgen derechos y obligaciones accionables; las segundas crean las diversas instituciones constitucionales, indicando su composicin y atribuciones, pero sin establecer reglas precisas de conducta; y las ltimas trazan pautas de accin legislativa, administrativa y judicial que expresan las aspiraciones dominantes dentro de la comunidad 23. Las tendencias dominantes en el control constitucional se inclinan, por lo menos en nuestro pas, a restarle fuerza a esta importante clasificacin, por considerar que toda norma que haga parte de la Constitucin tiene de suyo fuerza suficiente para que se la aplique, as las voluntades legislativa y administrativa dejen de hacerlo. En ese sentido apuntan las acciones de tutela y cumplimiento previstas en la

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Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, No. 320, Santa Fe de Bogot, mayo 2002.

Biscaretti, Paolo, Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, ed. cit., p. 322.

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Constitucin, e incluso las sentencias que se dictan con rdenes para los operadores jurdicos. Dice sobre el particular Csar Rodrguez: Los derechos de segunda generacin consagrados en las

constituciones del Estado Social- como lo han sealado Habermas y Teubner- son el resultado de una mezcla entre principios y polticas. De hecho, es posible concebir estos derechos- v.gr. el derecho a la vivienda o a la salud- como una juridizacin de estndares que en el Estado liberal funcionaban como polticas dependientes del buen funcionamiento de la economa. La juridizacin implica la posibilidad de que los individuos puedan exigir por va judicial las prestaciones estatales previstas en las normas que consagran estos derechos; el juez, en estas circunstancias, debe tener en cuenta necesariamente argumentos de polticas - policies-, como los efectos de la proteccin de un derecho en la marcha de la economa
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En el mismo sentido se pronuncia Zagrebelsky, para quien los principios constitucionales tienen hoy en da una clara vocacin prctica. A explicar este punto de vista se dedica, precisamente, su importante libro El Derecho Dctil 25. Se discute en la doctrina, sobre todo para efectos del control de constitucionalidad, si dentro de la Constitucin deben reconocerse adems los principios generales de derecho, las reglas internacionales, los reglamentos parlamentarios y los usos polticos. Es la cuestin del bloque de constitucionalidad, que en Francia se resuelve remitindose a la normatividad que, segn la Constitucin formal, tenga conexin directa con sta, sea porque ella misma la mencione o por que su contenido no pueda explicarse prescindiendo de aqulla 26. Tambin nuestra Corte Constitucional se ha ocupado del tema, integrando dentro del bloque de constitucionalidad, a partir del texto del artculo 93 de la Constitucin Poltica, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia e incluso disposiciones de organismos internacionales. 27 5. Significado Poltico del Constitucionalismo Moderno. El constitucionalismo moderno se inspira en dos grandes ideas: el control y la racionalizacin del poder. Surgido como reaccin contra el absolutismo monrquico, el movimiento constitucionalista se propuso ante todo instaurar sistemas de control del poder

Rodrguez, Csar, Teora del Derecho y Decisin Judicial, en La Decisin Judicial: El Debate Hart- Dworkin, Siglo del Hombre Editores- Universidad de los Andes- Santa Fe de Bogot, 1997, p. 79. 25 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil, Ed. Trotta, Madrid, 1995. 26 Pactet, Pierre, op. cit., p.85; 471-4.
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Sentencia T-568/99

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que impidieran los abusos de los gobernantes y garantizaran los derechos de los sbditos. De ah, la idea de consignar en la Constitucin la estructura y las funciones de los rganos estatales, as como sus limitaciones y responsabilidades, los procedimientos de sus actuaciones y los derechos fundamentales que sus titulares estn obligados a proteger y garantizar. Tal es la preocupacin ms importante del constitucionalismo liberal. La racionalizacin del poder 28 obedece a una tendencia ms amplia que impregna la civilizacin moderna, en virtud de la cual todos los aspectos de la vida comunitaria, incluyendo, por supuesto, los polticos, pero tambin la economa y, en un sentido ms amplio, la cultura, deben organizarse en funcin de medios y fines. para Aqullos, la en otras eficaz palabras, y eficiente deben de los disponerse segundos, adecuadamente obtencin

entendiendo por eficacia la capacidad de obtener los resultados propuestos y por eficiencia, la obtencin del mximo de resultados con el mnimo de esfuerzos. El derecho escrito y codificado que se crea mediante procedimientos y por rganos especialmente diseados para el efecto, contribuye por supuesto a la racionalizacin del orden social, en la medida que permite superar paralelismos, ambigedades y otras distorsiones de la prctica colectiva, todo lo cual brinda seguridad para la accin comunitaria, ya que cada uno de los sujetos a que se dirige sabr as a qu atenerse en materia de su propio comportamiento y del de sus semejantes. La Constitucin puede concebirse entonces como una especie de organigrama del poder pblico, que permite visualizar jerarquas, la distribucin de funciones, los medios de accin de unas estructuras sobre otras y, en suma, el diseo tanto del aparato estatal como de su funcionamiento. Conviene observar que una cosa es el anlisis racional de los medios y otra el de los fines. De aqullos es posible predicar su idoneidad respecto de los segundos. En consecuencia, un medio ser ms racional que otros en la medida que resulte ms apto para conseguir el resultado que se apetece, de modo eficaz y eficiente. La cuestin de los fines , como veremos despus, es ms ardua, porque entraa discusiones sobre valores, y la racionalidad de stos es tema conflictivo en el pensamiento filosfico. Otro aspecto de la cuestin toca con la necesidad de distinguir lo que es racional dentro de un sistema dado y la racionalidad del propio sistema. Hay muchos procesos que se explican en funcin del conjunto de que hacen parte, pero de ah no se sigue que el sistema, globalmente considerado, sea racional. Un ejemplo ilustra sobre estas controversias. El Estado totalitario se caracteriza por llevar hasta el paroxismo la racionalidad de sus medios, pues difcilmente se concibe un aparato ms efectivo para la organizacin de las sociedades; pero es
28

Mirkine- Guetzvitch, B., Las Nouvelles Tendences du Droit Constitutionnel, Paris, 1931

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una mquina de opresin, de guerra, de destruccin de la personalidad humana, todo lo cual pone en duda la racionalidad de sus fines y la del conjunto que lo configura. Observa John Ralston Saul que, desde este punto de vista, quien primero impuso el criterio de organizacin racional del Estado en los tiempos entonces, liberar al individuo, sino robustecer el Estado. No es impertinente traer a colacin este prrafo de Safransky acerca del Holocausto: Es sabido que la matanza masiva de judos no se realiz como una serie de actos aislados de persecucin, sino que se llev a cabo en forma industrial. Zygmunt Bauman, filsofo y socilogo polaco, ha resaltado de nuevo toda la trascendencia de este hecho. Se requera una administracin moderna y eficiente, espritu de invencin cientfica, organizacin, tcnica desarrollada, capacidad industrial y, sobre todo, un personal ejercitado en la eficiencia, la objetividad y el cumplimiento del deber, todo un conjunto de virtudes secundarias de la maquinaria de la sociedad industrial. Las instituciones y organizaciones del asesinato masivo no slo funcionaban como una industria, sino que eran una industria, entrelazada con el resto de complejo industrial. Tambin en la organizacin del asesinato masivo es vlido todo lo que Max Weber adujo como caracterstica de la modernidad: burocratizacin, divisin de trabajo, diferenciacin de esferas de valor, cosificacin de la administracin, desmoralizacin del trabajo y de la ciencia, reduccin de la moral a la esfera privada 30. Puede decirse que en las sociedades actuales predomina una concepcin instrumental de la razn, que es insuficiente, sin embargo, para dar cuenta del sentido ltimo del diseo institucional del Estado. Dicha concepcin se inclina a identificar lo racional con lo utilitario; pero esto ltimo suscita la cuestin de saber que es lo verdaderamente til para los hombres, individual y colectivamente considerados 31. Sobre el tema nos extenderemos al ocuparnos de la supremaca del bien comn. No sobra, sin embargo traer a colacin lo que seala Jean Grondin acerca del diagnstico weberiano, a saber: De acuerdo con Weber la Modernidad es una poca de la racionalizacin y burocratizacin annimas que deja sin respuesta a toda pregunta por el sentido. La razn se agota en la bsqueda
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modernos fue

Richelieu, que estaba al servicio del absolutismo 29. Su propsito no era,

Saul, J.R., op. cit., p. 39 y s.s.

30 31

Safransky, Rdiger, El Mal o el Drama de la Libertad, Tusquets Editores, Barcelona, 2.000, p. 230.

Villacaas, Jos Luis, Historia de la Filosofa Contempornea, Akal, Madrid, 1997, p. 332 y s.s.; Horkheimer, Max, Crtica de la Razn Instrumental, Editorial Trotta, Madrid, 2002.

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de medios para fines previamente dados. Los fines mismos escapan al juicio de cualquier razn superior. Cualquier decisin sobre cuestiones de sentido y finalidad queda a la merced de un irracionalismo decisionista 6. Funciones de la Constitucin. Segn Jorge de Esteban Alonso, el papel de la Constitucin en el mundo moderno se realiza a travs de seis funciones, a saber: legitimadora, poltica, organizativa, jurdica, ideolgica y transformadora 33. Agrega, por su parte, Zagrebelsky una funcin unificadora 34. La funcin legitimadora le sirve al Estado como pasaporte para su
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reconocimiento internacional. La Constitucin es, en efecto, uno de los requisitos para ingresar a la ONU, le brinda una fachada respetable. La funcin poltica da respuesta a los problemas que plantea toda poltica, como saber quin dirige a quin, en que sentido, con qu fin, por qu medios y con qu limitaciones. La Constitucin se convierte as en una especie de cdigo de circulacin poltica, que fija las reglas de los actores de ese escenario, aparte de servir de smbolo nacional, agente de socializacin poltica y vnculo de intercomunicacin entre gobernantes y gobernados. La funcin organizativa satisface la necesidad de concretar la organizacin de los diversos rganos e instituciones estatales. La funcin jurdica le permite trazar los lmites generales del derecho en su pas, indicar cmo se hacen las leyes y establecer una estructura jerrquica de las normas del Estado. La funcin ideolgica, que a su juicio se cumple slo en ciertos casos, particularmente los de las Constituciones socialistas, identifica unos principios, unas ideas rectoras y oficiales de la sociedad, que condicionan los diferentes aspectos de la vida de relacin poltica, cultural, econmica, etc. La funcin transformadora toca con la regulacin del cambio poltico, al tenor de las modificaciones que se van dando en el espritu colectivo, para as adecuar la Constitucin con las realidades sociales, haciendo efectivo el ejercicio real de la soberana popular. De este tema trataremos ms adelante. Por ltimo, la funcin unificadora permite, segn Zagrebelsky, mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales, es decir, en las que, por obra del pluralismo, la legislacin y la accin poltica podran desarrollarse en mltiples sentidos, pero siempre dentro de unos conceptos
32 33

Grondin, Jean, Hans- Georg Gadamer. Una Biografa , Herder, Barcelona, 2000, p. 128.

De Esteban Alonso, Jorge, La Funcin Transformadora de las Constituciones Occidentales, en Constitucin y Economa, Edersa, Madrid, 1977, p. 151 y s.s.
34

Zagrebelsky, G., op. cit., p. 11 y s.s.

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sobre los que exista consenso social relativamente amplio. El escenario de ese consenso sera, precisamente, la constitucin 7. La validez de la Constitucin. La doctrina jurdica postula, segn lo dicho, que la validez del orden jurdico estatal reposa sobre la Constitucin. Trtase de la llamada validez formal, en cuya virtud las normas jurdicas son obligatorias porque sus modos de creacin y sus contenidos se adecuan a otras de grado superior. Pero dentro del Estado no puede haber reglas que estn por encima de la Constitucin, pues si las hubiera, entonces ellas seran las fundamentales. Ahora bien, en qu se funda la validez de la Constitucin misma? Hay tres respuestas posibles: jurdico - positivas, iusnaturalistas y sociolgicas. En un principio, Kelsen pretendi resolver el problema explicando que la Constitucin positiva del Estado se funda, desde el punto de vista lgico-jurdico, en una norma supuesta, a cuyo tenor lo que el soberano o constituyente ordene que es la Constitucin, debe tomarse por tal. Y a la pregunta sobre por qu ese mandato soberano es vinculante para los sbditos, responda acudiendo al concepto de validez material, que a su juicio escapa a la consideracin del Derecho y es tema de la sociologa, la moral, la filosofa poltica, etc., dado que no versa sobre la normatividad jurdica propiamente dicha, sino sobre hechos sociales, creencias, valores o doctrinas polticas, ninguno de los cules puede explicar por qu debe obedecerse una normatividad. Tal es, en efecto, el sentido de la distincin radical entre el ser y el deber ser, de origen kantiano, fundado a su vez en Hume. En otras palabras, el fundamento de la Constitucin reposa sobre un postulado lgico que, a su juicio, hace posible considerar racionalmente el ordenamiento jurdico, de la misma manera que los postulados de la geometra se desarrollan en teoremas que son vlidos dentro del marco de aqullos 35. Dentro de este orden de ideas, Hart seala que, miradas las cosas desde el interior del sistema, la Constitucin es una regla de reconocimiento ltima cuya validez se postula, no se cuestiona 36. Ms tarde, el mismo Kelsen, al ocuparse de los principios del Derecho internacional pblico, lleg a la conclusin de que la misin principal de dicho ordenamiento es precisamente
37

regular

los

mbitos

de

validez

de

los

ordenamientos estatales . De ese modo, las bases jurdicas de la Constitucin tendran qu buscarse en el ordenamiento de la comunidad internacional. De
35

Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Editora Nacional, Mxico, 1959, p. 325 y ss. Hart, op. cit., p. 132 y s.s. Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Pblico, El Ateneo, Bs. Aires, 1965, p. 363 y s.s.

36

37

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ah, el monismo con prevalencia del Derecho internacional que sostiene Kelsen para explicar las relaciones entre aqul y el derecho interno del Estado, teora que est sujeta a controversia, no obstante su atractivo. Las soluciones jurdicas que ofrece Kelsen respecto al problema de la validez ltima de la Constitucin no son del todo satisfactorias. Como l mismo lo seala, el asunto toca ms bien con la filosofa o la sociologa. La primera brinda, en efecto, respuestas iusnaturalistas; la segunda, soluciones realistas. La cuestin atae, en rigor, al fundamento mismo del poder soberano del Estado, pues precisamente el primero de los derechos que se le reconocen a ste es darse su propia organizacin. Preguntarse, entonces, sobre la validez de la Constitucin implica interrogar acerca de por qu la soberana del Estado vincula a sus sbditos y debe reconocerse por los dems poderes sociales, as como por los restantes miembros de la comunidad internacional. Aunque del fundamento de la soberana hablamos atrs, conviene referirnos de nuevo a ello para destacar algunos aspectos que hacen claridad en torno de la cuestin que aqu se examina. La respuesta iusnaturalista se mueve en distintas direcciones que vale la pena resumir en dos, a saber: la teolgica y la racionalista. La primera de ellas obedece a una vieja tradicin que hunde sus races en los orgenes mismos de nuestra civilizacin , segn la cual la fuente ltima del poder reside en Dios. De ah que hasta hace no mucho tiempo la expedicin de las Constituciones viniera precedida de frmulas como la del prembulo de la colombiana de 1886: En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad... Esta frmula se sustituy en 1991 por otra que remite a la proteccin de Dios. La secularizacin del pensamiento occidental ha conducido a dejar de lado la referencia teolgica al fundamento de la validez de los regmenes polticos. La nocin de Dios y la de sus manifestaciones, que eran evidentes para el pensamiento medieval y hasta para el mismo Descartes, que inaugura el moderno, se han tornado problemticas y no es fcil establecer con certeza cual es la Constitucin que Dios quiere para un pueblo dado en determinada circunstancia histrica. Debemos observar, sin embargo, que la invocacin de Dios es un elemento importante para recordarles a los autores de las Constituciones que no son titulares de poderes absolutos y que sobre ellos y sus obras pesan deberes ticos que no pueden desconocer. Parafraseando un texto clebre de Ripert, bien puede afirmarse que por esa va penetra la regla moral en las obligaciones polticas. Como ha escrito Maritain, Si Dios no existe, la nica poltica razonable es la de que el fin justifica los medios; y entonces, aunque fuere para crear una

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sociedad en la que el hombre ha de gozar por fin de la plenitud de sus derechos, podrase hoy violar cualquier derecho de cualquier hombre, si ello hubiere de representar un medio necesario en la obra emprendida 38. En parecidos trminos resume G. Combes el pensamiento de san Agustn: Sin Dios no hay justicia; sin Justicia no hay Derecho; sin Derecho no hay pueblo; sin pueblo no hay Estado 39. El clebre Lord Acton insisti, por su parte, en la necesidad de levantar una barrera metafsica ante los gobiernos, de modo que sus mbitos de autoridad se definiesen por fuerzas exteriores y superiores a ellos 40. Parece preferible, entonces, que los gobernantes se inspiren en un Dios trascendente que ilumine su conciencia y los haga responsables, en lugar de que cortejen y manipulen esa oscura deidad moderna, veleidosa y apasionada, que lleva el nombre de Demos. Al iusnaturalismo teolgico lo sucedi el racionalista, que suele partir de la supuesta evidencia de que el poder reside en el pueblo, que sera titular del poder constituyente primario; los rganos instituidos por l estaran dotados entonces del poder constituyente secundario, segn la doctrina que expuso el abate Siyes, para quien la Constitucin supone ante todo un poder constituyente 41. La idea de un poder constituyente desligado de instancias superiores toca con la de autonoma, a la que Castoriadis le asigna una interpretacin que es digna de considerarse aqu. Segn su punto de vista, casi todas las sociedades a lo largo de la historia son heternomas, por cuanto remiten el fundamento del orden instituido en ellas a fuerzas divinas, naturales o racionales que se les imponen y que no pueden ser objeto de discusin sin cuestionar la existencia misma del orden social y la autoridad de que est revestido. Por excepcin, se dan las sociedades autnomas, que deciden ellas mismas sobre su ordenacin sin recurrir a fuentes o fundamentos extra sociales. Dice, en consecuencia, que Para una sociedad, otorgarse a s misma su ley significa aceptar a fondo la idea de que ella misma crea su institucin, y que la crea sin poder invocar ningn fundamento extra social, ninguna norma de la norma, ningn parmetro de su parmetro. Eso equivale, pues, a decir que ella misma debe decidir a propsito de lo que es justo o injusto- en esto radica la cuestin que constituye el tema de la verdadera poltica, (evidentemente, no estamos hablando de la poltica de los polticos que estn hoy en la palestra) 42.
38

Maritain, Jacques, Acerca de la Filosofa de los Derechos del Hombre, en Los Derechos del Hombre, Editorial Laia, Barcelona, 1976, p. 117.

39

Prelot, Marcel, Historia de las Ideas Polticas, La Ley, Bs. Aires, 1971, p. 190.

Dalberg-Acton, J.E. (Lord Acton), Ensayos sobre la Libertad y el Poder, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1959, p. 131.
40

41

Bastid, Paul, op. cit., p. 137 y s.s; Chevalier, J.J., Los grandes textos polticos desde Maquiavelo hasta nuestros das, Aguilar, Madrid. 1957, p. 163 y ss.
Castoriadis, Cornelius, Institucin Primera e Instituciones Segundas, en Figuras de lo Pensable (Las encrucijadas del Laberinto IV), FCE, Mxico, 2002, p, 118-9
42

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El pensamiento constitucional de los dos ltimos siglos est dominado por la distincin entre el poder constituyente primario y el secundario, de la que se han extrado conclusiones tan extremas como la de Karl Schmitt 43. Este reputado publicista sostuvo que las decisiones polticas fundamentales deben tomarse directamente por el constituyente primario; por lo tanto, el poder constituyente secundario est limitado por esas decisiones polticas fundamentales y no puede modificarlas. As, la forma monrquica o republicana que hubiese adoptado el constituyente primario no podran modificarse por el secundario. La jurisprudencia colombiana ha interpretado esta tesis diciendo que, en virtud de ella, el poder constituyente secundario es indelegable y el primario no se sujeta a lmite alguno 44. Dejando de lado el problema de fijar el criterio de distincin entre lo fundamental, que sera del resorte del constituyente primario, y lo accesorio, que podra regularse por el secundario, cabe sealar que la doctrina misma que radica en el pueblo ese poder ilimitado y lo erige como fuente de toda autoridad, asignndole una jerarqua que antes slo se aceptaba que Dios pudiera ostentar, no goza de evidencia racional. En efecto, la afirmacin que considera que el pueblo es titular del poder constituyente primario pasa por alto el asunto problemtico de establecer qu es, en ltimas, el pueblo. La doctrina poltica moderna y, por ende, la constitucional, proponen diferentes soluciones al tratar sobre este problema. Una, que se inclina por el idealismo, identifica el pueblo con la nacin, que sera cosa diferente del conglomerado de individuos que habitan cierto territorio en determinado momento, pues se la concibe como un ente histrico. Quienes pretenden desalojar a Dios de la Constitucin, por considerar que es un concepto metafsico, con las mismas o mejores razones tendran que olvidarse de dicho concepto de nacin que, contrariando la clebre regla de Ockham, multiplicara los entes y complicara las explicaciones, todo ello sin necesidad racional. La segunda direccin corresponde a los tiempos actuales, pero no es, a decir verdad, tan moderna, pues se la encuentra muy difundida en la Edad Media. El pueblo, de acuerdo con este punto de vista, no sera el ente metafsico que postulan los partidarios de la nacin soberana, sino la totalidad de los individuos que realmente habitan el territorio. Pero ese colectivo tiene que identificarse de alguna manera; y, una vez identificado, es menester que se establezca el modo de manifestarse su voluntad. En una palabra, la integracin del pueblo y la expresin de su querer suponen que haya reglas sobre lo uno y lo otro.

43

Schmitt, Karl, op. cit., p. 119 y s.s.

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sent. Oct 9/90.

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Dicho de otro modo, el concepto de pueblo, todo lo realista que pretenda ser, as como el de voluntad popular, que en su consecuencia son construcciones poltico-jurdicas. No hay la pretendida autonoma social sin una normatividad primaria que regule quines hacen parte del pueblo y cmo se producen las manifestaciones de voluntad que le son imputables. De ah, la idea de que en ltimas la soberana radica en la propia Constitucin, pues el pueblo, como cuerpo comunitario, es producto de su ley fundamental, as como un cuerpo viviente puede identificarse con su principio de organizacin, segn explica Sabine 45. Castoriadis y, en general, los partidarios de las teoras discursivas de la poltica van ms all y radican en el lenguaje el referente ltimo de las instituciones. stas derivaran de los juegos lingsticos propios de cada sociedad 46. No obstante su enorme fuerza poltica, la idea de que el poder constituyente reside en el pueblo y la distincin entre poder constituyente primario y secundario no resiste la prueba cida del anlisis lgico. Tampoco gozan ellas, como ahora se dice, de soporte adecuado en la evidencia emprica. La desconfianza en las implicaciones metafsicas del iusnaturalismo, tanto el teolgico como el racionalista, ha conducido a buscar el fundamento de esa normatividad primaria en datos positivos, fcticos, empricamente verificables. Pues bien, desde este punto de vista, aparentemente la Constitucin reposara sobre actos de fuerza. Todo ordenamiento fundamental se apoyara, en primer trmino, en la capacidad de quienes lo expiden y mantienen para asegurar la obediencia de la poblacin. Dicindolo en la terminologa kelseniana, la validez dependera de la eficacia, as los conceptos de Kelsen sobre la fisura lgica entre el deber ser de aqulla y el ser de la segunda le dificulten a tan clebre ius filsofo reconocer esta conexin. Pero hay que entender que, bien miradas las cosas, la eficacia de la Constitucin no consiste en la mera fuerza, pues segn lo hemos dicho muchas veces, sta en ltimas depende de las creencias tanto de quienes la emplean como de los que la soportan. De ah, la enorme importancia de las ideologas en el sistema poltico, pues ellas suministran los principios de legitimidad que aseguran la integracin colectiva . Como consecuencia de este anlisis, parece que la validez de la Constitucin reposa en su legitimidad, tema ste que analizamos en el Captulo II. El sistema de legalidad que se concreta en la Constitucin se funda, entonces, en el sistema de legitimidad vigente en la sociedad 47.

45

Lazare, Daniel, op. cit., p. 57.

Castoriadis, Cornelius, op.cit., p. 120; Howath, David, La teora del discurso, en Marsh, David y Stoker, Gerry (eds.), Teora y Mtodos de la Ciencia Poltica, Alianza, Madrid, 1997, p. 125 y s.s.
46 47

Daz, Elas, Sociologa y Filosofa del Derecho, Taurus, Madrid, 1971, p. 63.

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Esta conclusin se discute por los partidarios de la teora del consenso, que rechazan los aspectos irracionales que la soportan e insisten en que en ltimo trmino, el hecho fundante del ordenamiento institucional y, por ende, de la autoridad es el acuerdo que mediante procedimientos racionales se da entre los individuos que integran que la comunidad. distintas De ese modo, se (v.gr: postula la un neocontractualismo adopta modalidades teora

procedimental de la justicia de Rawls; la teora de la accin comunicativa de Habermas) y suscita a su vez discusiones interminables. En efecto, si no hay una razn trascendente a los individuos y las sociedades, cmo afirmar que un procedimiento previo al consenso puede ser racional? Cmo, en fin predicar que un consenso dado es racional y otro no lo es? 48 8. Reforma Constitucional. El establecimiento de una Constitucin supone, como vimos, la creacin de un nuevo orden poltico o la ruptura con uno existente. La Constitucin as creada funda su validez en la eficacia que le brinda su legitimidad, entendida como lo hemos dicho. En cambio, la reforma constitucional se lleva a cabo dentro del marco de un ordenamiento cuya vigencia se reconoce por sus autores. Hay Constituciones que establecen la irreformalidad de ciertas disposiciones (v.gr: en Alemania se prohbe modificar el sistema de repblica federal); pero estas camisas de fuerza se rompen mediante la derogacin de tales normas, ya por vas regulares, bien por las de hecho. Los procedimientos de reforma son muy variados. Su grado de complicacin permite clasificar las Constituciones en dos grupos: rgidas y flexibles. stas son fcilmente reformables; v.gr: mediante el procedimiento de la legislacin ordinaria o la simple costumbre. La Constitucin no escrita inglesa es un claro ejemplo de flexibilidad. Las Constituciones rgidas, en cambio, ofrecen dificultades especiales para su modificacin. Esa rigidez puede proceder de condiciones orgnicas (necesidad de integrar un rgano especial que expida la reforma o colabore en su realizacin) o procedimentales (necesidad de llenar un procedimiento ms complicado en razn de la iniciativa, la mayora de votos indispensables para la adopcin, el nmero de vueltas a que se debe someter la reforma, etc.). Se incluye a veces la participacin del electorado, mediante el referndum, o la de los estados federados (v.gr: en USA es necesaria, tras la aprobacin de la reforma constitucional por una mayora de 2/3 del Congreso, la ratificacin por de los estados ). Nuestra Constitucin es moderadamente rgida y admite distintas vas para su reforma por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el propio pueblo mediante referendo (artculo 374).

Bernstein, R.J., La Reestructuracin de la Teora Social y Poltica, FCE, Mxico, 1983, p. 233 y s.s.; Naishtat, Francisco (comp.), La Accin y la Poltica: Perspectivas filosficas, Gedisa, Barcelona, 2002; (IV,El giro lingstico y la bsqueda de una racionalidad ampliada) p. 169 y s.s.; Rawls, John, Teora de la Justicia, FCE, Madrid, 1978.
48

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En general, se considera que las Constituciones deben gozar de cierta rigidez que garantice su estabilidad y su supremaca; adems, su elaboracin debe ser fruto del consenso ms amplio que sea posible obtener, a fin de evitar las discusiones sobre la legitimidad del ordenamiento, pues de ellas se espera que sirvan como cartas de navegacin hacia el futuro. Pero la rigidez no puede conducir a la irreformabilidad, que obligara a hacer las adaptaciones necesarias por medios anormales, segn lo demuestra la experiencia histrica.

Tal fue el caso, por ejemplo, de la Constitucin de los Estados Unidos de Colombia, de 1863, que dificultaba de tal modo su reforma, que lleg a decirse que quienes la expidieron arrojaron al mar sus llaves. Esa Constitucin, llamada de Rionegro, cay por las palabras que pronunci Rafael Nez al conocer la derrota de los radicales en La Humareda: Seores, la Constitucin de 1863 ha dejado de existir. Deca Germn Arciniegas que se la derog por medio de un balconazo. Hay otra distincin que conviene explicar a propsito de los procedimientos de reforma constitucional. sta puede producirse mediante los sistemas previstos por la propia Constitucin, que seran por lo tanto procedimientos regulares. Pero pueden tambin darse procedimientos irregulares, no contemplados por el ordenamiento que se reforma y que obran por fuera e incluso en contra suya. No se trata solamente del caso de revolucin o de golpe de estado, que conducen a la creacin de un nuevo orden constitucional mediante la expedicin de un decreto constituyente, la reimplantacin de algn estatuto anterior que estuviera derogado o la convocatoria de una asamblea o un plebiscito, etc. Tambin hay que considerar las modificaciones que van generndose a travs de la jurisprudencia y la costumbre, as en muchos casos stas no sean fuentes regulares de la Constitucin. Los autores modernos discuten precisamente acerca del valor jurdico que debe atribuirse a las llamadas costumbres constitucionales. Por ejemplo, Duverger acepta que de hecho la costumbre puede modificar la Constitucin a pesar de lo que sta disponga, en tanto que Burdeau seala que ellas pueden servir para complementar un texto insuficiente o para interpretarlo, pero no para corregirlo 49. En realidad, los procedimientos irregulares tienen como fundamento de validez, la eficacia. Los violentos se tratan dentro del concepto de revolucin; los pacficos y discretos caben dentro del de mutacin constitucional 50.

49

Duverger, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1962,

p. 229; Burdeau, Georges, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, 1972, p. 60.
50

Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional, Ediar, Bs, Aires, 1968, p. 138 y ss; Jellinek, G., Reforma y Mutacin de la Constitucin, ed. cit.

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No hay, propiamente hablando, un concepto jurdico de revolucin, pues se trata de un fenmeno refractario a la normatividad, que pretende romper con ella y sustituirla por otra o, al menos, alterarla. Desde una perspectiva rigurosa, el fenmeno revolucionario implica una crisis de legitimidad y la accin masiva, no necesariamente violenta, enderezada a cambiar el estado de cosas vigente en la sociedad. En este sentido, una revolucin es un intento exitoso de transformar los principios y las prcticas rectoras de un aspecto bsico de la sociedad a travs de un acto de movilizacin colectiva y autoconsciente, segn afirma Ackerman 51. Pero, en un sentido ms amplio, tambin puede cobijarse bajo este concepto, por lo menos desde el punto de vista poltico- jurdico, el golpe de estado, que ha sido muy frecuente en la historia latinoamericana. Esta figura involucra tambin una crisis de legitimidad, generalmente en el sentido de la apata de la poblacin frente a los cambios de rgimen y el desconocimiento del sistema de legalidad por parte de elites, a menudo militares, aunque no est acompaada de movilizacin de masas ni de cambios de principios. La mutacin constitucional se designa as por analoga con ciertos hechos biolgicos, en virtud de los cules se presentan cambios inesperados y a veces imperceptibles en los genes celulares. Lo mismo sucede con el ordenamiento constitucional, cuya comprensin por parte no slo de los operadores jurdicos, sino de sus destinatarios, puede modificarse como resultado de las transformaciones del espritu colectivo. Ejemplo de esta figura lo suministra con reiteracin el constitucionalismo norteamericano, que parte de la base de que la Constitucin debe interpretarse y aplicarse para solucionar los problemas actuales de la sociedad, no los que tuvieron en mente sus autores, que ya estn muertos. Tal como lo dijimos atrs, la Constitucin colombiana de 1886 sufri distintas mutaciones por obra de la jurisprudencia, en materias tales como las facultades extraordinarias, el estado de sitio y los poderes de los gobiernos en aspectos financieros e intervencionistas, y la de 1991 est en permanente estado de transformacin por obra del activismo de la Corte Constitucional. Ante lo engorrosos que pueden resultar los procedimientos regulares de enmienda constitucional, hay quienes opinan que debe estimularse dicho activismo, mediante el cual los jueces pueden amoldar la normatividad a los cambios que se producen en la sociedad, por ejemplo, en materia de derechos civiles. Pero este mecanismo suscita la discusin acerca de si aqullos estn legitimados para interpretar esos cambios y traducirlos en normas de obligatorio cumplimiento, tema ste que consideraremos ms adelante. Bruce Ackerman ha formulado la tesis histrica segn la cual la Constitucin norteamericana se ha enmendado intermitentemente desde 1866 sin satisfacer las formalidades impuestas por el artculo V. A partir de ello, ha propuesto una teora explicativa de los cambios constitucionales, en la que destaca la presin
51

Ackerman, Bruce, El Futuro de la Revolucin Liberal, Barcelona, 1995,

p.12.

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de la opinin pblica sobre los altos rganos del Estado para que stos o uno de ellos, acometa la reforma, as sea por fuera del procedimiento establecido por la Constitucin 52. 9. La Supremaca de la Constitucin. De acuerdo con el anlisis que venimos haciendo, la Constitucin se destaca dentro del ordenamiento jurdico en dos sentidos: ella sirve de fundamento de la validez de las restantes normas jurdicas; adems, toda la actividad del Estado debe ceirse al contenido de la Constitucin. Esto ltimo es lo que interesa principalmente al constitucionalismo liberal y ha dado lugar a la teora del control constitucional. Efectivamente, como la Constitucin est concebida ante todo como un sistema de control de los gobernantes, hay que establecer procedimientos que garanticen su supremaca sobre los dems actos estatales y eviten o repriman las transgresiones del orden dispuesto por ella. El control de la constitucionalidad de las leyes y los dems actos estatales est muy difundido en la actualidad; muchos pases lo consagran con diversas modalidades, segn veremos en seguida. Su origen se encuentra en los E.E. U.U., en donde la Corte Suprema, siguiendo una tradicin que vena de la colonia, consider desde 1803, en el caso Marbury Vs. Madison, que los jueces podan declarar la inaplicabilidad de las leyes contrarias a la Constitucin o, dicho en otros trminos, que ellos deban aplicar, en caso de conflicto, las reglas de mayor jerarqua. Explica Burdeau que a favor de este tipo de control militaba un motivo histrico: El poder legislativo de las colonias inglesas de Norte Amrica estaba limitado por la Carta que autorizaba la creacin de la Colonia. En consecuencia, era posible demandar ante el Consejo Privado del Rey las leyes coloniales que traspasaban los lmites. As se introdujo en la mentalidad poltica americana la idea de una subordinacin efectiva de la ley a la Constitucin, con un control susceptible de imponerse al legislador 53. Dijo en aquella oportunidad el magistrado Marshall: Decididamente es competencia y deber del ministerio judicial decir lo que la ley es. Los que aplican la ley a los casos particulares, necesariamente han de exponer e interpretar esta ley. Cuando dos leyes se contradicen, los tribunales deben definir la accin de cada una de ellas. Lo mismo acontece cuando una ley
52

Ackerman, Bruce, La Poltica del Dilogo Liberal, Gedisa, Barcelona, 1999, Introduccin a la edicin en castellano, por Gabriela L. Alonso.

53

Burdeau, Georges, op. cit. p. 100.

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se opone a una Constitucin. Si la ley y la Constitucin se refieren a un caso particular de tal modo que el Tribunal tiene que determinarlo en pugna en consonancia rige el con la caso. ley desestimando Tal es la Constitucin, el tribunal deber decidir cul de estas dos normas

fundamentalmente el deber judicial. Si, pues, los tribunales, han de observar la Constitucin, y si la Constitucin es superior a cualquier disposicin ordinaria de la legislacin, aqulla y no sta, deber regir, el caso al que ambas se refieren 54 En cambio, en Francia, a pesar de haberlo propuesto Sieys desde el ao VIII de la Revolucin, el control constitucional slo vino a hacerse efectivo en pocas recientes (en 1946), despus de vencer prejuicios derivados de la idea de la soberana de la ley y el rigor de la separacin de poderes. En efecto, durante mucho tiempo se consider que la ley votada por el parlamento era una manifestacin de la voluntad soberana, que, por lo tanto, no podra ser revisada por los tribunales; stos, adems, se hallaban impedidos para hacerlo, pues se vea en ello una intromisin indebida en el mbito del poder legislativo 55. Una situacin anloga se dio en Alemania hasta 1919, tambin con base en la teora de la separacin de poderes 56. Los distintos sistemas de control constitucional pueden clasificarse en tres grupos: legislativos, jurisdiccionales y polticos 57. a) Controles legislativos. Intervienen dentro del mismo procedimiento de creacin de la ley y son ejercidos por el propio rgano legislativo; en la prctica, equivalen a un autocontrol que, si bien no suele ser eficaz, puede ser ms gil que los dems sistemas cuando se lo utiliza oportunamente. Por ejemplo, en Francia, hasta 1958, existi el llamado procedimiento de la cuestin previa, es decir, segn Hauriou, que en el momento de deliberar una propuesta de ley, corresponde al presidente de la Asamblea declarar que no abrir la deliberacin, porque la proposicin es inconstitucional, y corresponde a todo miembro de la Cmara el plantear la cuestin previa por la misma razn; en todos los casos se apela a la Asamblea para que decida si la proposicin le parece o no le parece inconstitucional
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54

Wheare, K.C., Las Constituciones Modernas, Labor, Barcelona, 1975, p. 205-6 . Burdeau, Georges. op.cit., p. 95 y 104. 56 Neumann, Franz, El Estado Democrtico y el Estado Autoritario, Paids, Bs. Aires, 1968, p. 44
57

55

Xifra Heras, Jorge, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Bosch, Barcelona, 1957,

T.I.,p.65 y ss.
58

Hauriou, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ariel, Barcelona, 1971, p. 327.

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El sistema colombiano de las objeciones presidenciales por motivos de inconstitucionalidad se acerca a este tipo de control. Dicho sistema de objeciones es, por otra parte, una modalidad propia de los regmenes presidencialistas, en los que suele atribuirse al Jefe de Estado el poder de veto de los proyectos aprobados por el Congreso. b) Controles jurisdiccionales. Se realizan a travs de organismos de tipo judicial que se encargan por consiguiente de hacer ante todo anlisis jurdicos a travs de la secuencia de un proceso. Estos controles son los ms tcnicos, pero no siempre lo suficientemente giles; adems, pueden degenerar en el llamado gobierno de los jueces. Es lo que sucedi en USA, cuando la mentalidad conservadora de los jueces fren diversas iniciativas del presidente Roosevelt. Ostentan modalidades muy diversas, como las siguientes: - Pueden ser difusos o concentrados. Lo primero, cuando hay diferentes autoridades competentes para ejercerlos; lo segundo, cuando solo existe una jurisdiccin constitucional. - Pueden ejercerse por la justicia ordinaria (USA) o por tribunales especializados (Alemania, Italia, Espaa y Francia, Colombia). Esta ltima tendencia goza de mucho favor, por cuanto permite tomar decisiones ms elaboradas por quienes estn en capacidad de hacerlo; pero se le objeta que no hay propiamente una especialidad profesional en lo jurdico constitucional. A veces, esos tribunales especializados tienen origen poltico, como sucede en nuestro pas con la Corte Constitucional, que se elige por el Senado de ternas que presentan el Presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El control puede ser por va de accin, cuando hay lugar a entablar demanda contra una disposicin que se considera inconstitucional para obtener su anulacin (Colombia, Suiza), o por va de excepcin, cuando surge a propsito de la aplicacin de una norma y se pretende impedir dicha aplicacin al caso concreto porque se objeta su constitucionalidad (USA). El control por va de accin es ms amplio que el exceptivo, pero se le reprocha precisamente esa amplitud, pues hay quienes consideran que enfrentamientos entre el puede poder llevar a

judicial y el parlamento, as como a poner en manos de cualquiera , que puede no tener inters, la estabilidad de las leyes. Puede haber tambin controles automticos, que les permiten a los tribunales constitucionales acometer directamente, sin necesidad de demanda, el conocimiento de ciertos actos, como sucede en nuestro pas con los decretos que se dictan a travs de estados de excepcin. Hay que considerar, adems los controles por va de amparo o tutela, que obran en defensa de los derechos fundamentales.

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El control puede darse sobre toda clase de leyes, en cualquier momento y solicitarse por cualquier persona, o ser restringido en cuanto el tipo de leyes acusables (v.gr: en Suiza, el Tribunal Federal carece de derecho de controlar la legislacin federal, pudiendo tan slo comprobar la incompatibilidad del derecho cantonal con el derecho federal). Hay distintas soluciones en cuanto a la oportunidad de utilizarlo, como cuando se seala plazo para demandar una ley. Tambin, en cuanto a las personas que pueden impulsarlo, pues a veces se reserva a los ciudadanos, a partes interesadas, a cierto nmero de solicitantes o a entidades pblicas, etc. Es frecuente que la accin sea restringida; en cambio la excepcin puede invocarse con amplitud, como en Italia y en Colombia.

Fuera de los controles de constitucionalidad de las leyes y dems actos con fuerza de tales, puede haber controles especficos respecto de actos gubernamentales, administrativos e, incluso judiciales o de particulares. En estos ltimos casos, los controles se explican en funcin de la garanta de los derechos fundamentales, mediante procedimientos de amparo o tutela.

El

control

puede

culminar

con

una

declaracin

simple

de

constitucionalidad

o inconstitucionalidad

del acto en litigio o con

disposiciones complementarias sobre los efectos de la declaracin y el modus operandi que deben observar los operadores jurdicos para cumplir el fallo. ste puede condenar determinada interpretacin, dndoles va libre a otras. c). Controles Polticos. En el constitucionalismo colombiano se ha previsto el control por parte del Congreso sobre el ejercicio que haga el Gobierno de los poderes de los estados de excepcin. Pero este control, que viene desde 1886 y se conserva en la Constitucin de 1991, ha sido del todo inoperante. El Consejo Constitucional que se cre en Francia por la Constitucin de 1958, tiene origen poltico, pues lo integran los ex presidentes de la Repblica y nueve miembros de derecho, designados por los presidentes de la Repblica el Senado y la Asamblea Nacional, por terceras partes. A pesar de su origen poltico, la doctrina francesa considera que el control que ejerce el Consejo es de tipo jurisdiccional, pues no se pronuncia por consideraciones de equidad ni de oportunidad, sino exclusivamente jurdicas 59. La Constitucin colombiana es muy amplia en materia de control

constitucional, pues ofrece una variada gama de mecanismos: accin, excepcin, control automtico, tutela, objeciones presidenciales. Puede ejercerse ante la Corte Constitucional, por va de accin, contra leyes
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formales y materiales e, incluso, reformas constitucionales; pero la excepcin cabe ante cualquier funcionario y la tutela, ante cualquier juez. Por su parte, la tutela abarca hasta las sentencias judiciales. El ejercicio de la accin es un derecho poltico de cualquier ciudadano, segn se estableci desde 1910. En suma, como lo sostiene nuestra Corte Constitucional, sta goza de poder implcito para modular de diversas maneras sus sentencias 60, las cuales hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, que es un concepto diferente de la cosa juzgada de las dems providencias judiciales. 10. Interpretacin de la Constitucin. Tratndose de un conjunto de normas jurdicas, la Constitucin es susceptible, entonces, de examinarse a la luz de dicha categora. En otras palabras, precisamente como norma jurdica que es menester identificar, interpretar y aplicar. La tarea de identificacin toca con el tema de sus fuentes, que se descompone en los del establecimiento de la Constitucin originaria en virtud del poder constituyente y la reforma de aqulla. Versa, adems, acerca de la estructura lgica de la norma constitucional, que tiende a formularse ms como principio que como norma de comportamiento 61. El examen de la aplicacin cobra importancia en torno de quines y cmo desarrollan los preceptos constitucionales, asuntos que en principio corresponden a los titulares de la funcin legislativa y de la jurisdiccin constitucional, sin que ello obste para que los gobiernos expidan reglamentos constitucionales en los casos expresa o tcitamente autorizados por la Constitucin, y los jueces, por su parte, la apliquen directamente, en virtud del principio de supremaca de la misma, sea porque ella regule los casos sujetos la jurisdiccin, ya porque se consideren insuficientes o contrarias a sus trminos las soluciones legales y reglamentarias. Pero estas labores de identificacin y aplicacin exigen, por supuesto, la interpretacin, que por regla general debe hacerse mediante los procedimientos usualmente aceptados por la ciencia jurdica. No obstante ello, conviene advertir que, por el carcter fundamental de las reglas constitucionales y su contenido abstracto, el ingrediente poltico gravita de modo peculiar sobre la labor interpretativa.

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58. Corte Constitucional Sala Plena, sent. 109/95 Pactet, Pierre, op. cit., p. 465 y s.s.
61

Baldassarre, Antonio, LInterpretazione della Constituzione en Derecho Pblico, Filosofa y Sociologa Jurdica: Perspectivas para el prximo Milenio, Universidad Externado de Colombia, Bogot 1997, p. 210; Pactet, Pierre, op. cit., p. 80; Zagrebelsky, G., op. cit., cap. 6.

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Se ha dicho que el juez constitucional es un juez estadista, queriendo significar con ello que debe ponderar cuidadosamente los fundamentos de las disposiciones de la Constitucin y sus repercusiones dentro del orden social que ellas estn destinadas a regular. El intrprete de la Constitucin debe ir mucho ms all de la exgesis de textos , procurando desentraar su sentido para la ordenacin de la colectividad en cada situacin histrica. Es claro que la evolucin de cada concepto, las circunstancias dentro las cuales se lo elabor, la tradicin acerca de su aplicacin, las ideas que lo sustentaron, etc., juegan un gran papel en la tarea del intrprete. Pero la armona del conjunto y la inevitable jerarquizacin de principios y reglas de detalle que hace que no todas las disposiciones de la Constitucin tengan el mismo valor, as como la proyeccin teleolgica de su ordenamiento, exigen que se la interprete no en funcin del pasado, sino de los problemas del presente y las eventualidades del porvenir. Cules son los alcances de las poderes interpretativos del juez constitucional? El asunto es de enorme importancia, porque se trata de un juez refractario a que a l mismo se lo controle y, por consiguiente, dado a extender el mbito de sus poderes. Segn la tendencia ms generalizada, dentro de la que inscribe nuestra Corte Constitucional, esos poderes son amplios, porque se trata de garantizar mediante ellos que la Constitucin se aplique estrictamente, de modo que sea de veras norma de normas. Segn la sentencia T-6/92, la jurisdiccin constitucional emana de un derecho fundamental a la integridad y la supremaca de la Constitucin, que exige que en los distintos mbitos de la vida pblica y privada la Constitucin pueda desplegar en concreto su mxima eficacia ordenadora como suprema condicin de la paz social y pueda convertirse as en constitucin material, con lo cual satisface su objetivo esta jurisdiccin 62. En teora, ello es indiscutible, pero en la prctica puede objetarse que, al ser tan amplio el marco de la Constitucin, su contenido en realidad se torna elstico y termina siendo la Corte la autoridad que puede ampliarlo o restringirlo ad libitum. Por otra parte, se observa que una cosa es el control minucioso de constitucionalidad y otra es el que se ejerce sobre lo verdaderamente fundamental. El primero puede conducir a entrabar innecesariamente la accin estatal e, incluso, a generar motivos de inseguridad jurdica. El segundo, por supuesto, es necesario para garantizar el imperio de la normatividad superior. Mas, cmo distinguir lo fundamental de lo adjetivo?. Ante la dificultad que evidentemente plantea esta cuestin, en algunos pases, como Estados Unidos y Francia, se ha optado por establecer sistemas selectivos de control constitucional. En el primero, la Corte Suprema elige los casos que considera de inters por sus repercusiones para la vida del Derecho; en el
62

Corte Constitucional, Sent. T-6/92

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segundo, el acceso al control de constitucionalidad se limita al Presidente de la Repblica, el Primer Ministro, el presidente de la Asamblea Nacional, el presidente del Senado y sesenta diputados o sesenta senadores, quienes pueden pedirle al Consejo Constitucional que se pronuncie sobre las leyes antes de que se las promulgue (artculo 61 de la Constitucin de 1958). Uno de los temas de reflexin ms trajinados en la doctrina actual del constitucionalismo norteamericano es precisamente la explicacin racional de los poderes interpretativos de la Corte Suprema. En primer trmino, se discute acerca de por qu la Corte, que no es un cuerpo elegido por el pueblo, puede declarar la invalidez de una ley del Congreso, que s es de eleccin popular. En segundo lugar, se plantea el asunto de en qu medida puede la Corte interpretar la voluntad popular, declarando que su decisin est ms de acuerdo con ella que la de la ley del Congreso. Por ltimo, se inquiere sobre los lmites que para su interpretacin debe de todas maneras respetar y los procesos a que se sujeta su labor. Acerca de esto ltimo, dice Gabriela L. Alonso: El argumento central, basado en una analoga de la Constitucin y las obras literarias, es que todo texto debe ser complementado por reglas de disciplina interpretativa, compromisos con la integridad, el ideal de la consistencia a travs del tiempo y, en definitiva, por restricciones impuestas por la comunidad de intrpretes
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Pero, bien se ve que inevitablemente hay un ingrediente voluntarista que, como lo diremos despus , se ha desplazado de la ley hacia la sentencia. Aqulla, en efecto, debe sujetarse a la racionalidad que la segunda propugna. La Corte Constitucional colombiana se inclina en este sentido. No slo afirma prcticamente su poder soberano, cuando dice que En sntesis entre la Constitucin y la Corte Constitucional cuando sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel 64, sino que le confiere a la ratio decidendi de sus fallos fuerza de normatividad positiva. 65 Sobre el tema se ocupa incisivamente Zagrebelsky, destacando el papel creador del juez, al que le toca dirimir la confrontacin de la voluntad abstracta de la norma con las situaciones fcticas que involucra el caso 11. Constitucin y Ley Fundamental.
66

63

Ackerman, Bruce, op. cit., p. 16.

64 65

Corte Constitucional, Sala Plena, Sent., C-113/3 id., Sent. C-836/01

66

Zagrebelsky, G., op. cit., cap. 7.

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A menudo se dice que la Constitucin es la Ley Fundamental del Estado 67, expresin que indica que aqulla es una especie de ley, muy importante y destacada en verdad, pero ley al fin y al cabo. Es as como, a lo largo de la evolucin jurdico- poltica, cuando se habla del Imperio de la Ley como caracterstica propia del Estado de derecho, se hace referencia en realidad a la supremaca de la Constitucin. En la prctica, se considera que la Constitucin se sujeta, en sus aspectos

formales de iniciativa, trmite, aprobacin, sancin y promulgacin , a las reglas de la ley, salvo que se disponga en contrario. No obstante, ni su contenido ni sus efectos se estiman limitados por las restricciones que por virtud de ella misma o de la aplicacin de principios generales constrien a las leyes ordinarias. As, stas en principio deben ser de carcter general, impersonal y abstracto, sobre todo cuando se trate de la salvaguardia del principio de igualdad. Pero, como la Constitucin es la mxima expresin de la soberana, su contenido y sus mbitos de regulacin no pueden limitarse, sino en los casos en que dichos lmites se impongan sobre el propio poder soberano. Con las mismas razones se afirma que la Constitucin no est sujeta a la prohibicin de la retroactividad, pues frente a ella no cabe invocar derechos adquiridos ni situaciones jurdicas consolidadas. Por consiguiente, sus efectos, en principio, no necesariamente se cumplen a partir de su entrada en vigencia, ya que bien podran afectar hechos pasados. Sin embargo, en la medida que se considere que hay principios de justicia superiores a la Constitucin, se tender a que sta no afecte esos hechos y sus prohibiciones obrarn entonces hacia el futuro. Por otra parte, se entiende que la Constitucin deroga las leyes que le sean contrarias, si bien hay la tendencia a reconocer este efecto slo en cuanto la contradiccin sea manifiesta, pues si precisa examen a fondo, se prefiere remitir el asunto a la decisin del jurisprudencia colombiana. 68 12. Constitucin y Sociedad. Conviene rematar este captulo con unas consideraciones sobre las relaciones entre el ordenamiento constitucional y la vida comunitaria. Como sucede con toda normatividad jurdica, la de la Constitucin aspira a penetrar la realidad social, de modo que sus estructuras, sus relaciones recprocas y el funcionamiento de las mismas se ajusten al diseo previsto por sus disposiciones. Pero no siempre ese diseo se conoce a cabalidad, ya que las normas pueden prestarse a distintas interpretaciones; por otra parte, su aplicacin prctica puede
67 68

juez constitucional. As lo ha conceptuado la

Snchez Agesta, Luis, op. cit., p. 298 y s.s. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sent. No. 85, 18 de julio de 1991

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ofrecer distorsiones; en fin, siempre se presentarn tensiones entre lo ideal y lo real, que darn lugar a soluciones muchas veces inesperadas. Pues bien, a partir del anlisis de esas tensiones entre la facticidad y la validez del ordenamiento, no sobra recordar el sabio discurso de Simn Bolvar, cuando instal el Congreso de Angostura el 15 de febrero de 1819, recomendndoles a los legisladores de la naciente repblica que, en lugar de copiar el Cdigo de Washington, como se hizo al adoptar el sistema federal despus de la revolucin de 1810, se inspiraran en los criterios de El Espritu de las Leyes de Montesquieu, buscando las instituciones ms apropiadas para el pueblo, de acuerdo con lo fsico del pas, el clima, la calidad del terreno, su situacin, su extensin, el gnero de vida de sus habitantes, el grado de libertad que la Constitucin puede sufrir, la religin de sus moradores, sus inclinaciones, sus riquezas, su miseria, sus costumbres, sus modales, de donde deba surgir el estatuto que consultarse por el Congreso 69. La experiencia histrica ensea, en efecto, que las Constituciones, para que cumplan sus propsitos, deben amoldarse a la idiosincrasia de los pueblos que aspiran a regir. Su bondad slo puede predicarse, en ltimas, por el transcurso del tiempo. Como se dice de los buenos vinos, el aejamiento las favorece. El caso de Francia es interesante. Despus de unos ocho siglos de monarqua, dio tumbos de un lado para el otro sin encontrarse a s misma. Habiendo ensayado distintos regmenes, por fin parece que encontr la horma que mejor le convena al adoptar la Constitucin de 1958, que se hizo a imagen y semejanza del general De Gaulle, un monarca republicano que supo combinar su vieja idea de Francia con las conquistas de la Revolucin y las necesidades del mundo moderno. Qu puede decirse de nuestra Constitucin Poltica de 1991? A propsito de su expedicin, nos atrevimos a expresar que, no obstante las buenas intenciones de quienes la expidieron, sus disposiciones contienen elementos capaces de hacer ingobernable el pas, de destruir la productividad de su economa, de generar una crisis fiscal de incalculables proporciones y de arrojarlo al cenagal del aventurismo poltico y la inestabilidad 70. Los hechos nos han dado la razn. ameritaba

69

Bolvar, Simn, Escritos Polticos, Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 101g

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Vallejo Meja, Jess, El Estatuto del Revolcn, ed. cit., p. 33