SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHN Accin de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JOS NGEL

YSASIS, asistido por la abogada en ejercicio Magdony Len Arayan, contra la decisin dictada por la Juez de Primera Instancia de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, el 5 de septiembre de 2006, al considerar que se ejecut en forma arbitraria y mediante violencia y engao en el da de ayer, en virtud de la cual fui despojado de la guarda de mi hijo () de seis aos de edad, para ser entregado a la ta ZULEIMA EVELlA CUEVAS, residenciada en la ciudad de Caracas, mediante una figura de colocacin familiar a todas luces improcedente en este caso. Dicha remisin obedece al recurso de apelacin ejercido de manera tempestiva, el 15 de enero de 2007, por las abogadas Jeanett Revete Aponte y Carmen Carolina Salandy, apoderadas judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas (tercera interviniente), y por la abogada Mara Natividad Olivier, Jueza de Proteccin del Nio y del Adolescente (Monagas), contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado remitente, que declar con lugar la accin de amparo interpuesta. El 26 de junio de 2007, se dio cuenta en Sala y se design ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz. El 11 de julio de 2007, el mencionado ciudadano Jos ngel Ysasis consign escrito en el expediente por el que solicit se declarara: sin lugar el recurso de apelacin ejercido contra el fallo de primera instancia; la guarda y custodia a [su] favor sobre [su] hijo; se declare a la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas inhbil para tener a [su] hijo con ella ; que asimismo, se declaren inhbiles a las otras ciudadanas Nivea Cuevas, Maira Cuevas y Brunilde Hernndez, quien aparte de su edad avanzada, es coparticipe de todas las cosas que hacen sus hijas y adems las aplaude. ANTECEDENTES Y CONSTITUCIONAL FUNDAMENTO DE LA ACCIN DE AMPARO

Hechos que dieron origen a la accin de amparo. El 24 de julio de 2006, falleci en un accidente de trnsito, la madre del hijo del ciudadano Jos ngel Ysasis, ciudadana Tamara Cuevas, quien resida en Puerto Ordaz estado Bolvar, con su hijo y se desempeaba como Fiscal del Ministerio Pblico y para la oportunidad de su muerte se trasladaba desde esa ciudad a la ciudad de Caracas a buscar a aqul, que lo haba dejado en casa de sus tas el 16 de julio de 2006, lo que significa que el nio desde que ocurri nuestra separacin y subsiguiente divorcio, se mantuvo bajo la guarda de su madre, quien adems contrajo segundo matrimonio , sin embargo seal- en ningn momento fue privado de la patria potestad y de los derechos que le asisten, razn por la cual al tener conocimiento que la madre haba muerto trgicamente, se traslad a la Ciudad de Caracas a brindar apoyo y atencin a su hijo en tan difcil momento y para compartir a plenitud con l. Indic que solicit sus vacaciones laborales en la empresa donde se desempea procediendo a comunicarle a las tas que el nio se ira con l a la ciudad de Punta de Mata, donde reside, para atenderlo durante los das inmediatos a la muerte de su madre, prestarle asistencia Psicolgica y profesional, dado que se desempeaba como empleado de PDVSA y contaba con una serie de beneficios socioeconmicos que podan ser aprovechados por el nio.

Que su hijo se fue a su casa, ubicada en Punta de Mata, donde adems se encuentra su otro hijo de once aos de edad. Que es el caso que el 5 de septiembre de 2006, recibi una citacin de la Juez Primera de Proteccin del Nio y del Adolescente: que deber comparecer a este Tribunal el da 06-09-06 a las diez de la maana (10:00 AM), en compaa de su hijo (), venezolana (sic), de 06 aos de edad, en virtud de que existe una solicitud de colocacin familiar presentada por la ciudadana: ZULEIMA EVELlA CUEVAS." Que como poda apreciarse esa citacin no indicaba que ya la ciudadana Juez haba tomado arbitrariamente la decisin de entregar a [su] hijo a la ciudadana Zuleima Cuevas, sin haber[lo] odo, sin haber odo a [su] hijo y prescindiendo de todo procedimiento, con lo cual me cercen arbitrariamente el derecho a la defensa y violent la garanta constitucional del debido proceso, establecida en los ordinales 1 y 3 del artculo 49 Constitucional, lo cual lo motiv a interponer la presente accin de amparo constitucional el 7 de septiembre de 2006 . Ahora bien consta en autos que, el 26 de septiembre de 2006, el quejoso ejerci recurso de apelacin contra la referida decisin, del 5 de septiembre de 2006, el cual fue negado por el Tribunal de la causa, por auto del 27 de septiembre de 2006. Consta igualmente que contra dicha decisin el accionante en amparo, ciudadano Jos ngel Ysasi, interpuso recurso de hecho, el cual fue declarado con lugar razn por la que el Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la misma Circunscripcin Judicial dict auto el 8 de noviembre de 2006, oyendo en un solo efecto la referida apelacin ejercida contra la sentencia accionada en amparo. Posteriormente, el 29 de enero de 2007, por la que desestim el recurso de apelacin, al haber sido decidida previamente por ese mismo Tribunal una accin de amparo constitucional contra la decisin recurrida, declarada con lugar, y que es de la conoce esta Sala en alzada. Por otra parte, advierte la Sala que el accionante aleg que la jueza agraviante falt flagrantemente a su Magisterio como juez de la Repblica, cuando asumi una actitud de patrocinio y defensa irrestricta e incondicional de una de las partes en el proceso, llegando al extremo de librar una citacin engaosa, donde habiendo tomado previamente ya una decisin en el expediente, simplemente [lo] cit para que llevara al nio al Tribunal, porque exista una solicitud, que [pens que haba que resolverse una vez que se garantizara un debido proceso, es decir, que se oyera al nio y [sus] alegatos de defensa y se siguiera el procedimiento legal respectivo, conforme lo establecen los artculos 177, literal e y 452 de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente y en atencin a las causales de procedencia de la colocacin familiar que establece el artculo 397 de esa misma ley. Sin embargo, al llegar al Tribunal, [se enter] que la decisin ya haba sido tomada y que el nio tena que entregarlo, ante eso proced inmediatamente a recusar a la Juez Mara Natividad Olivier y a plantearle a la Fiscal de Proteccin de los Derechos del Nio y del Adolescente Abg. Marly Farias de Pocaterra, la situacin arbitraria que se estaba sucediendo y sta simplemente mostr una evidente complicidad con la Juez en referencia y demostraron un comn acuerdo con los familiares de la Fiscal del Ministerio Pblico fallecida, Tamara Cuevas y ni siquiera se [le] permiti argumentar ante ellas con relacin a la arbitrariedad que se estaba cometiendo, al privar a un nio de su derecho a ser criado por su padre, ante la ausencia de su madre, tal como lo establece el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica. Con fundamento en lo expuesto, ejerci la presente accin de amparo constitucional, ante la violacin flagrante del debido proceso, por parte de la Juez MARA NATIVIDAD OLlVIER, quien resolvi una colocacin familiar provisional, prescindiendo de todo procedimiento, violentndole en primer trmino el derecho a ser odo, que tiene [su] hijo, conforme al ordinal 3 del artculo 49 de la constitucin de la Repblica y el mo propio, como parte en el proceso, as como el derecho a la defensa.

Asimismo aleg- al ser privado [su] hijo, en forma arbitraria y sin existir causa legal de procedencia, de su derecho a ser criado por su padre, en virtud de la muerte de su madre, se violent el contenido del artculo 76 primer aparte de la Constitucin de la Repblica, pues no se atendi a las causales de procedencia de la, colocacin familiar que prev el artculo 397 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, que son los nicos supuestos establecidos en la ley, para la procedencia de dicha medida judicial, por tanto fue privado arbitrariamente el nio de su derecho a desarrollarse en el seno de su familia de origen, que en este caso, ante la ausencia trgica de la madre, corresponde a su padre la obligacin ineludible e irrenunciable de cuidar del nio por lo que tambin se violent con esta decisin, el derecho que le establece a [su] hijo, el primer aparte del artculo 705 de la Constitucin de la Repblica. Por lo expuesto, solicit que la presente accin de amparo sea admitida, sustanciada conforme al procedimiento legal, habilitndose todo el tiempo que sea necesario para su resolucin, dada la urgencia del caso y sea declarada con lugar, anulndose la decisin de la citada Juez, pues actu evidentemente en un acto de arbitrariedad y evidente abuso de poder, que es intolerable por nuestra constitucin, conforme a lo establecido en el artculo 139 de la Constitucin de la Repblica y se restituya el derecho de [su] hijo conforme a lo establecido en los artculos 75 y 76 de la Constitucin de la Repblica a vivir bajo el cuidado y atencin de su padre, en vista del fallecimiento de su madre y en consecuencia vuelva al seno del hogar paterno, de donde fue sacado arbitrariamente por la accin inconstitucional llevada a cabo por la Juez agraviante. En cuanto a la admisibilidad de la accin, destac que la misma era admisible, pues se fundamenta en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, contra una sentencia a todas luces arbitraria, dictada y ejecutada por una juez que efectu fuera de su competencia, pues no atendi a las causales legales, ni al procedimiento legal preestablecido para resolver el asunto, en la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente, sumado a que aun siendo recusada, por haber actuado en evidente parcialidad hacia una de las partes, hizo caso omiso a la recusacin y procedi a ejecutar la decisin y continu conociendo, mandando a elaborar un informe psicolgico, lo que demuestra su abuso de poder, sumado a que desde las diez de la maana del da de ayer, cuando llegu al tribunal y [se percat] de la actitud parcializada y abusiva por parte de la Juez, [procedi] a solicitar que [le] recibiera un escrito de recusacin, el cual tambin se neg a recibir[le], teniendo que esperar hasta la una y quince minutos de la tarde, pues antes se encontraba haciendo actuaciones en el expediente y luego del recibo del escrito de recusacin, continu haciendo actuaciones en lo que demuestra su actuacin incompetente y arbitraria en este caso. Por ltimo, en vista de la actitud asumida por la Juez, quien a pesar de haberlo solicitado no [le] expidi copias del expediente del caso, requiri al a quo constitucional que solicitara al Tribunal Primero de Proteccin del Nio y del Adolescente, la remisin de las actuaciones del expediente No. 14.235, ya sea en copia certificada u original, donde cursa la decisin y dems actas correspondientes a la actuacin violatoria de los derechos constitucionales que se denuncian en la presente accin de amparo y con vista de ello, el Tribunal se forme criterio a los efectos de resolver sobre la admisin de la presente accin. Finalmente, indic que a los fines de demostrar la existencia del citado expediente acompao en original, citacin fraudulenta recibida y copia de diligencia de recusacin presentada ante la juez agraviante, por ser los nicos documentos a los cuales dice haber tenido acceso. II ACTUACIN JUDICIAL LESIVA

La decisin accionada en amparo, dictada por el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, el 5 de septiembre de 2006, es del tenor siguiente: Vista la solicitud de COLOCACIN FAMILIAR, presentada por la ciudadana: ZULEIMA EVELIA CUEVAS, a favor del nio de 06 aos de edad. En consecuencia este Tribunal acuerda CON PREVIA HABILITACIN DEL TIEMPO Y JURADA LA URGENCIA DEL CASO, como medida de proteccin la COLOCACIN FAMILIAR PROVISIONAL del nio: (), en el hogar de la ciudadana: ZULEIMA EVELIA CUEVAS. Quedndole totalmente prohibido hacer la entrega del mismo a terceras personas sin la previa autorizacin de este Tribunal. A fin de proseguir el tratamiento psicolgico que se le est siguiendo al nio arriba mencionado. Se acuerda librar boleta de citacin del ciudadano: JOSE ANGEL YSASIS, que deber comparecer a este Tribunal el da 06-09-06, a las diez de la maana en compaa de su hijo. Se acuerda or al nio arriba mencionado de conformidad con el artculo 80 de la Lopna. Se acuerda practicar Informe Social en el hogar de: JOS ANGEL YSASIS DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisin dictada el 10 de enero de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil declar con lugar la accin de amparo constitucional interpuesta. A tales, efectos se pronunci de la siguiente manera: La presente accin de amparo surge con motivo de la solicitud de COLOCACION FAMILIAR, intentada por la Ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS, en razn de que en fecha 24 de Julio de 2006, falleci en un accidente de trnsito la Ciudadana TAMARA CUEVAS quien se desempeaba como Fiscal del Ministerio Pblico y que resida en la Ciudad de Puerto Ordaz, la cual se trasladaba desde esa ciudad hasta la Ciudad de Caracas a buscar a su menor hijo quien se encontraba en casa de sus tas desde el 16 de Julio de 2006. Es as como se observa que posterior a la muerte de la Ciudadana TAMARA CUEVAS, el Ciudadano JOSE ANGEL YSASIS se traslado (sic) a la Ciudad de Caracas a los fines de prestar la asistencia necesaria a su menor hijo el nio (), en razn de lo cual se lo trajo con el hasta su residencia ubicada en la poblacin de Punta de Mata para que de este forma procurarle un ambiente estable junto a su hermano. Ahora bien igualmente observa este Sentenciador que en fecha 06 de Septiembre de 2006, en la sede del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de esta Circunscripcin Judicial, la Ciudadana (sic) Jueza Abogada MARA NATIVIDAD OLIVIER procedi a entregarle a la Ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS, el nio () quien se encontraba con su padre Ciudadano JOS NGEL YSASIS, esto en virtud de la solicitud de colocacin familiar incoada por la mencionada Ciudadana con lo cual violo flagrantemente el derecho a la defensa y la garanta constitucional del debido proceso, ya que obvio (sic) de todo procedimiento a fin de sustanciar la solicitud de colocacin familiar. En este sentido es necesario citar el contenido del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, a los fines de ilustrar la presente decisin: Artculo 49. El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del procesoOmissis (NEGRILLAS Y SUBRAYADOS DE QUIEN SUSCRIBE) En este orden de ideas es necesario sealar que ese derecho a la tutela judicial efectiva, debe ir estrechamente relacionado con el derecho al debido proceso, contemplado en el mencionado artculo 49 Constitucional, y en efecto ese derecho al debido proceso, ha sido concebido como un derecho fundamental tendente a resguardar todas las garantas indispensables que deben existir en todo proceso para lograr la tutela judicial efectiva Por ello tambin es

importante destacar que el conjunto de derechos que conforman el debido proceso constituyen un derecho humano fundamental irrelajable e inquebrantable, presentndose as como premisas guas y esenciales de todo proceso que el juzgador tiene la obligacin indiscutible de hacer preservar. Es por ello y visto que para el momento en que ocurre todo lo narrado los tribunales se encontraban en receso judicial segn resolucin N 72 de fecha 08 de Agosto de 2006, emanada de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura la cual seala: PRIMERO: Los tribunales de todas las competencias no despacharan desde el 15 de Agosto hasta el 15 de Septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese perodo permanecern en suspenso las causas y no corrern los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias, para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deber justificar la urgencia. En tal sentido se exhorta a los rganos Jurisdiccionales a tomar las debidas previsiones, a los fines que no sea suspendido el servicio pblico de administracin de justicia, al efecto se acordara la habilitacin para que se proceda al despacho del asunto; pero si este fuere contencioso se requerir, para su validez, la notificacin previa de la otra parte. Los referidos Tribunales no podrn practicar otras diligencias, en ese perodo, sino las concernientes al acto que sea declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces que suplan a estos en los lapsos sealados, no podrn dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente. SEGUNDO: En materia de amparo constitucional se considerarn habilitados todos los das del perodo antes mencionado. Los jueces, as sean temporales, estn en la obligacin de tramitar y sentenciar los procedimientos respectivos De lo anteriormente trascrito se evidencia que los tribunales de la Repblica Bolivariana de Venezuela durante el receso judicial no podan realizar actos de sustanciacin de las causas y en caso de practicar algn acto deba ser comprobada la urgencia del caso para proceder, en razn a ello considera este Sentenciador que la va de amparo fue la ms expedita para ese momento, para lograr el restablecimiento de la situacin jurdica infringida y que llevaron al accionante de marras a recurrir a esta va en razn de lo cual y visto el contenido de la resolucin sealada considera este Tribunal que la presente accin constitucional es la va ms idnea para el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, y as se decide.En atencin a ello y visto el contenido del nuevo texto constitucional que seala como garantas constitucionales el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del cual el Estado debe ser garante permitindole a los justiciables un mayor acceso a la justicia, a travs de los rganos de Administracin es razn por la que este Juzgador considera que ciertamente existe un quebrantamiento de las disposiciones constitucionales. Y en el caso de marras se observa que la Juez de la causa en fecha 05 de Septiembre de 2006 dicto (sic) la medida de Colocacin Familiar sin or al padre y al nio previamente y una vez citado el ciudadano JOSE ANGEL YSASIS en esa misma fecha para que compareciera 06 de Septiembre de 2006, este al comparecer a la sede del Tribunal le fue ordenado que entregara el nio a la Ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS, en ese momento tal como consta en autos, obviando as todo procedimiento con lo cual cerceno(sic)los derechos constitucionales ya mencionados con ocasin de la solicitud de Colocacin Familiar intentada por la mencionada ciudadana. En este sentido observa este Juzgador que no era esta la forma en la cual se deba llevar a cabo ese procedimiento toda vez que existe una Ley que lo consagra como lo es la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, la cual en su artculo 397, que me permito citar y que reza de la siguiente forma: Artculo 397: La colocacin familiar o en entidad de atencin de un nio o adolescente procede cuando: a) Transcurrido el lapso previsto en el artculo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por va administrativa.

b) Sea imposible abrir o continuar la tutela. c) Se haya privado a sus padres de la patria potestad o esta se haya extinguido. De la norma trascrita se evidencian las causales por las cuales se puede solicitar la colocacin familiar y que una vez configurada alguna de ellas se proceder como en ese captulo se seala; ahora bien no se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que el Ciudadano JOS NGEL YSASIS, este (sic) incurso en alguna de ellas y mucho menos que haya sido privado de la patria potestad, pues como lo seala la tercera interesada en su escrito la difunta TAMARA CUEVAS, iba a intentar la accin correspondiente para privar al mencionado ciudadano de ese derecho y deber como lo es la patria potestad, en virtud de ello considera quien suscribe que con esta actuacin de la Juez en lugar de beneficiar a las partes y brindarles la seguridad jurdica que merecen, le lesiono (sic) a una de ellas violacin de su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, supra sealados, ya que al no seguir el procedimiento establecido en la Ley para ordenar la colocacin familiar no le permiti en este caso al Ciudadano JOS NGEL YSASIS que se defendiera en un proceso con todos los lapsos que la Ley seala y que de la misma forma fuera evaluado por los profesionales para determinar si deba el nio permanecer con el (sic) o con sus tas maternas en virtud que para la fecha que se dicto (sic) la medida se encontraba el Tribunal en receso judicial y no se le permiti ejercer sus recursos de manera inmediata como lo establece la Ley. Es decir, la consecuencia inmediata de la solicitud de colocacin familiar era verificar si se encontraba configurado el presente caso en alguna de las causas taxativamente sealadas en la Ley y no como ocurri haciendo entrega a la Ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS del menor (), en fecha 06 de Septiembre de 2006, en razn de lo cual se observa la flagrante violacin de los Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, situacin jurdica que debe ser restablecida a la parte agraviada, y as se decide.Ahora bien considera quien suscribe la presente decisin que el Juez que conoce de los casos relacionados con la materia de Nios y Adolescentes debe en todo momento velar por el inters superior del nio y/o adolescente, en el presente caso es necesario mencionar que es un derecho constitucional de los nios y adolescentes el ser criados y vivir con sus padres, es decir, con su familia de origen, tal como lo establece el primer prrafo del artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que seala: Omissis Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen Del contenido de la norma se desprende ese derecho que debe ser protegido en todo momento por el Estado Venezolano, y por sobretodo por aquellas personas que desempean la labor de administrar justicia, motivo por el cual este Juzgador considera que lo ms idneo y ms justo es que el nio () permanezca con su padre, ya que adems de ser un derecho el mismo a demostrado tener una conducta ajusta a los principios que rigen en nuestra sociedad, toda vez que es un profesional con un empleo fijo en P.D.V.S.A, que le garantiza la estabilidad econmica para lograr el desarrollo integral de la familia, en razn a ello considera este Sentenciador que la presente accin debe prosperar, y as se declara. Por los razonamientos que anteceden, de conformidad con lo establecido en los artculos 12 y 242 del Cdigo de Procedimiento Civil, declar con lugar la accin de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Jos ngel Ysasis, en la persona de la referida Jueza de ese Tribunal Abogada Maria Natividad Olivier. En consecuencia, declar nulo el auto del 5 de septiembre de 2006, sealado como lesivo, dictado por el referido Juzgado de Proteccin y orden la entrega inmediata del nio a su progenitor (actor). FORMALIZACIN DE LA APELACIN

Por escrito presentado el 18 de julio de 2007, los apoderados judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas Hernndez, tercera interesada, sealaron como fundamento de su apelacin, el siguiente: Que el 10 de enero 2007, el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas dict sentencia actuando en sede constitucional, decidiendo la accin de amparo constitucional intentada por el ciudadano Jos ngel Ysasis contra el auto dictado por la Jueza de Primera de Proteccin del Nio y del Adolescente de la misma Circunscripcin, el 5 de Septiembre de 2006, con ocasin de la colocacin familiar provisional del nio, cuya identificacin se omite conforme a lo dispuesto en el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes a la ciudadana Zuleima Evella Cuevas. Que era el caso que, vistos los alegatos esgrimidos por la parte presuntamente agraviada contra la decisin de la primera instancia se violent la garanta constitucional del debido proceso, vista la negativa de la Jueza a or al nio, as como los alegatos de su padre, ello, a su criterio (del recurrente en Amparo Constitucional) fueron las garantas constitucionales violentadas, las cuales se tradujeron en la entrega del nio a su ta materna. En tal sentido, aleg el recurrente en Amparo la violacin del debido proceso y el derecho a la defensa como garantas constitucionales infringidas por la decisin de la Juez de Instancia, as como el derecho del nio a vivir bajo el cuidado y proteccin de su padre. En consecuencia, la garanta constitucional que se violent fue el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en lo atinente al artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ordinales 1 y 3. Que en tal sentido, el juez de marras, considero ( sic) pertinente, restituir la garanta constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, presuntamente violentado al recurrente en Amparo Constitucional, entregando al nio a su padre. Que era el caso que la parte recurrente en Amparo, solicita se le restituya la Garanta Constitucional del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, Expediente (sic) actuando en sede constitucional, decide la Accin de Amparo Constitucional ordenando la entrega del nio a su padre, tal decisin desvirta la naturaleza de la Accin de Amparo Constitucional, por cuanto lo procedente, era declarar nula la totalidad de las actuaciones y reponer la causa al estado de garantizar al recurrente en Amparo los actos de proceso que garantizaran su defensa dentro del procedimiento de solicitud de Colocacin Familiar intentado por la ciudadana ZULEIMA EVELlA CUEVAS, ta materna del nio (), esto es, que el padre del nio pueda a su criterio, exponer los alegatos de hecho y de derecho en los cuales fundamente su petitorio y es en base a dichos alegatos que se decidira si el nio deba ser o no entregado a su Ta Materna o permanecera bajo la guarda de su padre. El Juez Superior con la decisin que tomo (sic), se pronuncio (sic) sobre el fondo del asunto debatido, extralimitando as sus funciones como administrador de justicia. Seguidamente, citaron doctrina de esta Sala respecto al debido proceso, sealando que, en el caso que nos ocupa, la violacin presuntamente cometida por la Juez de Instancia, tena una va regular de subsanacin, a travs del recurso de Apelacin o a travs de la reposicin de la causa al estado de garantizar al recurrente en amparo, la defensa alegatos (sic) y opinin que considerase necesarios para tomar la decisin, vista la solicitud de Colocacin Familiar intentada por nuestra representada, ciudadana ZULEIMA EVELlA CUEVAS HERNNDEZ, vale decir, que la va idnea era el principio de apelacin o control de la doble instancia, o en su defecto, de as considerarlo procedente, la reposicin de la causa al estado de que el accionante ejerciera los mecanismos de defensa que considerase necesarios, sobre todo que la Medida de Colocacin Familiar dictada por la Juez de Instancia, era temporal y no definitiva, ya que ha de entenderse la misma

como una modalidad de proteccin temporal, mientras se determine cual es la modalidad de proteccin que permanentemente requiera el nio sujeto de Ia misma. En definitiva, la medida dictada no ha (sic) puede ser considerada nugatoria de los derechos del padre del nio, por cuanto al ser provisional, requiere de una instruccin para determinar, el efectivo inters superior del nio (). Seal que la base legal de los alegatos que esgrimimos para solicitar la revocatoria de la decisin de amparo suscrita por el ciudadano Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, ha sido suficientemente desarrollada por la doctrina reiterada, en la cual consagran la Apelacin como el mecanismo viable para garantizar la efectividad de los derechos de las partes, que disientan de lo resuelto por Autoridad Judicial y no acudir a la va extraordinaria de Amparo, para lograr el restablecimiento de una situacin factica (sic) que le es adversa. Que el principio dispositivo que rige en nuestro sistema procesal, se caracteriza por el control de las decisiones de instancia a travs del recurso de Apelacin, en base a ello toda autoridad judicial ante quien se proponga un recurso de Apelacin sobre una decisin definitiva o interlocutoria, a los fines de materializar el control de la doble instancia, ha de or tal recurso y someter su decisin a la revisin de la instancia superior, para as garantizar el efectivo derecho a la defensa de aquella parte que disienta del fallo, el Juez Superior al decidir el Amparo interpuesto decidi el fondo de la controversia, por cual no restableci garantas constitucionales vulneradas, adjudic derechos a quienes el considero (sic) era titular del mis -circunstancia esta que no debatimos-, mas (sic) con tal decisin invadi la competencia especial en razn del sujeto protegido que detentan los Tribunales de Proteccin del Nio y del Adolescente. Indic tambin que en definitiva el recurso extraordinario de Amparo Constitucional intentado y admitido, ha debido reestablecer las garantas constitucionales supuestamente vulneradas para el recurrente en Amparo, a saber el derecho a la defensa y el debido proceso, garantas estas (sic) que solo pueden ser reestablecidas va accin extraordinaria, cualquier decisin diferente, tiene en la Ley Especial que rige la materia, el procedimiento idneo para salvaguardar el control de la instancia, que garantizar la efectividad de los derechos debatidos por las partes, que se encuentren disconformes con la decisin dictada. En este sentido ha sido pacfica y reiterada la doctrina de esta Sala, en lo relativo a la naturaleza jurdica de la Accin de Amparo Constitucional, como una accin extraordinaria para el restablecimiento de garantas constitucionales que no dispongan de vas procesales ordinarias. Que en razn de las consideraciones que sostuvo, la decisin del juez de marras de declarar nulo el auto de fecha 05 de Septiembre de 2006, dictado por el JUZGADO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCI N JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, ordenando la entrega inmediata del menor (), a su progenitor Ciudadano JOS NGEL YSASIS., extralimita sus funciones como Juez constitucional, pues con tal decisin, invadi el fondo del asunto controvertido as como la competencia y procedimiento del Tribunal de Proteccin, Juez natural que ha de decidir cual ha de ser el destino de nio involucrado, dado el lamentable fallecimiento de su madre, ciudadana TAMARA CUEVAS HERNNDEZ. Por lo expuesto solicitaron a esta Sala Constitucional se sirvan revocar la sentencia del Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, de fecha 10 de Enero de 2007 y ordenar el restablecimiento de la garanta del derecho a la defensa y al debido proceso, solicitado por el recurrente en Amparo Constitucional, reponiendo la causa al estado de que el ciudadano JOS NGEL YSASIS, titular de la Cedula de Identidad No. V8.637.301, ejerza las defensas y alegatos que considere convenientes, vista el (sic) de Colocacin Familiar Provisional, dictada por la ciudadana Juez

Profesional Primera de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, en fecha 05 de Septiembre de 2006. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Asumida como fue la competencia para conocer del recurso de apelacin mediante auto N 58 del 20 de febrero de 2008, la Sala, como punto previo, debe advertir que, de las actas procesales del expediente, especficamente al folio 41 de pieza No 2, se evidencia que la abogada Mara Natividad Olivier, en su condicin de Jueza de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, ejerci igualmente apelacin contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas; que declar con lugar la accin de amparo interpuesta. A este respecto, es preciso reiterar la doctrina de la Sala en relacin con la legitimacin de los jueces y las juezas para ejercer apelaciones con ocasin de las acciones de amparo incoadas en contra de sus fallos, conforme a la cual, estos no estn legitimados para ejercer tales, por cuanto un Juez al dictar una sentencia, acta como rgano pblico, dado que al administrar justicia lo hace en nombre de la Repblica de Venezuela y nunca en nombre propio, tal como lo indica expresamente el artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Esta disposicin constitucional se encuentra contenida, en trminos similares, en los artculos 4 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, 242 del Cdigo de Procedimiento Civil y 9 de la Ley Orgnica de Poder Judicial. De tal modo, que solo las partes pueden activar procesalmente mediante el uso de los medios impugnativos que les otorga la ley. (Vase sentencia N 1139, del 5 de octubre de 2000, caso: Hctor Luis Quintero Toledo). Es as como esta Sala destaca, tomando en cuenta la anterior doctrina, que si un Tribunal conoce en primera instancia de un amparo constitucional intentado contra una decisin judicial y declara con lugar el mismo, esa declaratoria no afecta los derechos propios del Juez que dict la sentencia objetada en el amparo, por lo cual el Juez no podra adquirir legitimacin para intentar recursos que involucren sus propios fallos, ya que perdera sus cualidades intrnsecas de imparcialidad, autonoma e independencia (Vase, entre otras, sentencia No. 336 del 22 de febrero de 2006, caso: Pedro Jos Durant). Siendo ello as, al carecer la abogada Mara Natividad Olivier, en su carcter de Jueza de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas de legitimacin para intentar la apelacin ejercida, la misma se declara inadmisible y, as se decide. Tal decisin conlleva a que la Sala se limitar slo a resolver la apelacin ejercida por la ciudadana Zuleima Cuevas. As se establece. Por otra parte, la Sala debe igualmente pronunciarse de manera preliminar acerca de la orden impartida en el referido auto del 20 de febrero de 2008, respecto a or la opinin del nio a que se refieren las presentes actuaciones. En este sentido, se advierte que luego del estudio exhaustivo de las actas procesales del expediente, se ha verificado que como quiera que el procedimiento en el que se produjo la actuacin supuestamente lesiva apenas se iniciaba, y an el juez especial en materia de nios, nias y adolescentes no haba odo al nio, ni haba realizado otros actos de sustanciacin; considerando igualmente el domicilio del nio, muy apartado de la ciudad de Caracas y la indefectible ausencia a las clases escolares del nio que su traslado hacia la sede del Tribunal implica; as como los inconvenientes que traera hacer recordar al nio en esta instancia el terrible acontecimiento que involucra la desaparicin fsica de su madre, esta Sala estima que en esta ocasin puede prescindirse de or su opinin, y en este sentido, reconsidera la orden impartida en el referido auto, no obstante que en el mismo se haba

dejado establecido que ello resultaba imprescindible, pues no se observa una situacin grave que lo amerite en este juicio de amparo constitucional, en virtud de que slo se enjuicia la supuesta injuria constitucional a los derechos y garantas del quejoso (progenitor del nio), con ocasin de una decisin cautelar que obra en su contra, quedando a salvo la obligacin en que se encuentra la jueza de la causa de or el nio en el procedimiento en el que se produjo la actuacin que se imputa lesiva, conforme a la doctrina de esta Sala contenida en la decisin No. 900 del 30 de mayo de 2008 (caso: Jess Armando Contreras Colmenares). De manera que, la Sala deja sin efecto dicha orden, por cuanto se insiste, no existen elementos de autos que sugieran la necesidad de or la opinin del nio, vista la naturaleza de la decisin recada en primera instancia y, como se ver, la de esta Alzada, que se limitar al anlisis de su confirmatoria o revocatoria, caso ste ltimo que dar lugar a que el juez agraviante inicie de nuevo el proceso con las debidas garantas procesales. As se declara. Ahora bien, corresponde a esta Sala analizar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas; los trminos en que fue propuesta la pretensin constitucional, as como el fundamento del aludido recurso, considerando que el mismo fue presentado tempestivamente, es decir, dentro de los 30 das siguientes a la recepcin del expediente en esta Sala (Vid sentencia N442 del 4 de abril de 2001, caso: Estacin de Servicio Los Pinos, S.R.L ) . En tal sentido, se observa que se trata de una accin de amparo constitucional ejercida por el ciudadano Jos ngel Ysasis contra la decisin emitida por el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, el 5 de septiembre de 2006, que, entre otras cosas, acord como medida de proteccin a favor del hijo del quejoso, la COLOCACIN FAMILIAR PROVISIONAL del nio: (), en el hogar de la ciudadana: ZULEIMA EVELIA CUEVAS, en su carcter de ta materna del nio arriba mencionado, de conformidad con los artculos 396, 398 y 400 de la LOPNA, de quien tendr la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin moral y educativa del nio. Quedndole totalmente prohibido hacer la entrega del mismo a terceras personas sin la previa autorizacin de este Tribunal. Y orden proseguir el tratamiento psicolgico que se le est siguiendo al nio arriba mencionado, para garantizarle la estabilidad emocional que el mismo requiere para adaptarse y equilibrar su vida, por el fallecimiento de su progenitora. Cabe destacar que, tal como fue alegado por la parte apelante en su escrito de formalizacin, el accionante en amparo dispona del recurso de apelacin contra la referida decisin del 5 de septiembre de 2006, para enervar los efectos de la decisin que supuestamente le era lesiva a sus derechos e intereses, circunstancia sta que, en principio, hara inadmisible la accin de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 6 cardinal 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y de acuerdo con consolidada jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre otras, s. n 848/2000, caso: Luis Alberto Baca y n 2369/2001, caso: Parablicas Services Maracay, C.A.). No obstante ello, es preciso sealar que, tal como consta en las actas procesales, el quejoso ejerci recurso de apelacin contra la decisin del 5 de septiembre de 2006, presuntamente lesiva, segn se evidencia de diligencia suscrita el 26 de septiembre de 2006, consignada en el expediente en el que se tramita la solicitud donde se produjo la actuacin accionada. Por otra parte, observa la Sala que el medio recursivo propuesto por dicha parte no prosper, por cuanto, como se evidencia igualmente de las actas del expediente, dicho recurso no fue odo por el Tribunal de la causa, el cual neg la apelacin ejercida por auto del 27 de septiembre de 2006. Advierte la Sala igualmente que contra dicha decisin el accionante en amparo interpuso, como le hubiese sido exigido, recurso de hecho, el cual fue

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declarado con lugar por decisin del 24 de octubre de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, razn por la que el Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la misma Circunscripcin Judicial dict auto el 8 de noviembre de 2006, por medio del cual oy en un solo efecto la referida apelacin ejercida por el ciudadano Jos ngel Ysasi, contra la sentencia accionada en amparo. Ahora bien, se advierte que la presente accin de amparo fue incoada el 7 de septiembre de 2006, esto es, dos das despus de producida la actuacin lesiva y mucho antes de que se ejerciera el recurso de apelacin. Asimismo, se observa que la accin de amparo fue resuelta de manera definitiva en primera instancia el 10 de enero de 2007 -siendo sta la sentencia apelada-, es decir, luego de haber sido escuchada la apelacin inicialmente ejercida, a la que se hizo referencia, lo que naturalmente hubiese producido en principio la inadmisibilidad de la accin. Sin embargo, es preciso indicar que la Sala, desde su sentencia No. 939 del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar, C.A. seal, corrigiendo su criterio, que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la accin de amparo y la va de impugnacin ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidi hacer uso de esta va -amparo- ya que de lo contrario se estaran atribuyendo a este medio procesal los mismos propsitos que el recurso de apelacin, lo cual no ha sido en ningn momento la intencin del legislador. Revisados los alegatos expuestos por el quejoso en su escrito de amparo se evidencia que si bien ste no explic los motivos que justificaban el ejercicio de la accin de amparo constitucional, no obstante disponer del recurso de apelacin, la Sala verific que tal cuestin fue resuelta por el a quo cuando sostuvo que para el momento en que se produjo la actuacin judicial accionada en amparo, los tribunales se encontraban en receso judicial segn resolucin N 72 de fecha 08 de Agosto de 2006, emanada de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura la cual seala: PRIMERO: Los tribunales de todas las competencias no despacharan desde el 15 de Agosto hasta el 15 de Septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese perodo permanecern en suspenso las causas y no corrern los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias, para el aseguramiento de los derechos de alguna parte, la cual deber justificar la urgencia. En tal sentido se exhorta a los rganos Jurisdiccionales a tomar las debidas previsiones, a los fines que no sea suspendido el servicio pblico de administracin de justicia, al efecto se acordara la habilitacin para que se proceda al despacho del asunto; pero si este fuere contencioso se requerir, para su validez, la notificacin previa de la otra parte. Los referidos Tribunales no podrn practicar otras diligencias, en ese perodo, sino las concernientes al acto que sea declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces que suplan a estos en los lapsos sealados, no podrn dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente. SEGUNDO: En materia de amparo constitucional se considerarn habilitados todos los das del perodo antes mencionado. Los jueces, as sean temporales, estn en la obligacin de tramitar y sentenciar los procedimientos respectivos De tal manera que, si bien el quejoso no aleg ni seal argumento alguno que le permitiera al juez de amparo conocer las razones por las cuales opt por este proceso de urgencia, en lugar de emplear el mecanismo procesal ordinario del que dispona para el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, no es menos cierto que el juez de amparo como director del proceso, como administrador de justicia, ante la evidente imposibilidad resolvi que los tribunales de la Repblica Bolivariana de Venezuela durante el receso judicial no podan realizar actos de sustanciacin de las causas y en caso de practicar algn acto deba ser comprobada la urgencia del caso para proceder, en razn a ello considera este Sentenciador que la va de amparo fue la ms

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expedita para ese momento, para lograr el restablecimiento de la situacin jurdica infringida y que llevaron al accionante de marras a recurrir a esta va en razn de lo cual y visto el contenido de la resolucin sealada considera este Tribunal que la presente accin constitucional es la va mas idnea para el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, y as se decide.Argumento ste que -como se ver- le sirvi igualmente de fundamento para resolver la accin de amparo constitucional. De all que comparta entonces la Sala, la argumentacin expuesta por el a quo, para declarar la admisibilidad de la accin, pues ciertamente de acuerdo con la Resolucin 72 del 8 de agosto de 2006, de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 38.496 del 9 de agosto de 2006: Los tribunales de todas las competencia no despacharn desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2006, ambas fechas inclusive. Durante ese perodo permanecern en suspenso las causas y no corrern los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para asegurar los derechos de alguna parte, la cual deber justificar la urgencia... (subrayado de este fallo). Visto lo cual en criterio de la Sala se considera razonable que el accionante optara por el proceso de amparo constitucional en lugar de ejercer el recurso de apelacin, situacin que es evidente en los autos, no obstante la falta de explicacin al momento de interponer la accin de amparo constitucional. A ello debe aunarse, en este nuevo anlisis de alzada, la circunstancia de que la Sala verific a travs del sitio web de este Alto Tribunal que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas dict fallo el 29 de enero de 2.007, en el cual no resolvi el recurso de apelacin por haber sido resuelta previamente accin de amparo constitucional contra la decisin recurrida, a saber: Ahora bien, esgrimido lo anterior y dada la formalizacin del recurso de apelacin presentado y de un anlisis del contenido de las actas procesales, este Juzgador antes de emitir un pronunciamiento al fondo, debe aclarar a las partes en esta contienda procesal que con anterioridad a la decisin que pueda emitirse en este procedimiento, existe un fallo recado en un Recurso de Amparo Constitucional, emitido por esta misma superioridad en fecha 10 de Enero de 2.007, donde intervienen como partes el ciudadano JOS NGEL YSASIS supra identificado, actuando en su propio nombre y asistido por la Abogada MAGDONY LEON ARAYAN, incoado el referido recurso por la presunta violacin de los derechos constitucionales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso alegando que fueron infringidos por el JUZGADO PRIMERO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCI N JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, con motivo de la solicitud de COLOCACIN FAMILIAR incoada por la ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS, como puede apreciarse del expediente signado bajo el No. 8359 de la nomenclatura interna de este Tribunal, que declaro nulo el auto de fecha 05 de Septiembre de 2.006, dictado por el JUZGADO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS y que orden la entrega inmediata del nio () a su progenitor Ciudadano JOSE ANGEL YSASIS. Siendo el caso que del auto a que se hizo referencia en el aparte anterior, es el mismo auto (de fecha 05 de Septiembre de 2.006) a que se hace mencin en la formalizacin del recurso de apelacin que riela inserto en las actas procesales y en este procedimiento de colocacin familiar, donde se puede evidenciar que el hoy recurrente en apelacin ciudadano JOS ANGEL YSASIS, es la misma persona que interpone el Recurso de Amparo a que se hizo mencin, y aunado a ello debe indicarse, que por fecha 27 de Septiembre de 2.006, se estableci por parte del Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas en virtud del mismo auto que

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hemos venido sealando el procedimiento a seguir para resolver la solicitud de medida de proteccin realizada por la representante del Ministerio Pblico. omissis Indicado ello, este Juzgador estima que el Amparo Constitucional, es un recurso extraordinario que se le concede a una parte o interesado, cuando no existe otro recurso ordinario para restablecer la situacin jurdica infringida, criterio este reiterativo por la doctrina venezolana, y acogido por este sentenciador, y ya que tal decisin en el recurso de amparo como se indica supra, resuelve lo apelado en este causa, considera quien aqu decide que no debe prosperar el recurso de apelacin interpuesto. Y as se decide. De conformidad con lo estatuido en el artculo 272 del Cdigo de Procedimiento Civil que nos indica: Ningn Juez podr volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ello o que la ley expresamente lo permita, quien aqu decide declara que no hay materia sobre la cual decidir. Y as se decide. Por los razonamientos que anteceden este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artculos 12 y 242 declara SIN LUGAR la apelacin ejercida por el ciudadano JOS NGEL YSASIS. Como consecuencia de lo anterior este Tribunal declara QUE NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, ya que existe decisin de un Recurso de Amparo dictado por este mismo Juzgado en fecha 10 de Enero de 2.007, mediante el cual se declara nulo el auto de fecha 05 de Septiembre de 2.006, dictado por el JUZGADO DE PROTECCIN DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS y que orden la entrega inmediata del nio () a su progenitor Ciudadano JOS NGEL YSASIS. Cmplase. Siendo ello as, mal podra esta Sala declarar la inadmisibilidad de la accin de amparo constitucional, pues, si bien el quejoso no cumpli con la carga de alegar la idoneidad y preferencia del ejercicio del amparo, el respeto al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva exigen de esta Sala ponderar las circunstancias del caso y analizar desde una ptica constitucional los acontecimientos para deducir las justificadas razones que tuvo el quejoso para acudir a la tutela constitucional, visto que no haba despacho en el tribunal autor de la actuacin accionada para impugnarla. Por ello, no prospera el alegato de la apelacin sostenido por los apoderados de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas. As se decide.Ahora bien, observa la Sala que la apelada sostiene que la imposibilidad misma de apelar que sufri el quejoso, contra la decisin que ordenaba restituir a su hijo, constituye en s una injuria a sus derechos al debido proceso y a la defensa. En efecto, seala el fallo: De lo anteriormente trascrito se evidencia que los tribunales de la Repblica Bolivariana de Venezuela durante el receso judicial no podan realizar actos de sustanciacin de las causas y en caso de practicar algn acto deba ser comprobada la urgencia del caso para proceder, en razn a ello considera este Sentenciador que la va de amparo fue la ms expedita para ese momento, para lograr el restablecimiento de la situacin jurdica infringida y que llevaron al accionante de marras a recurrir a esta va en razn de lo cual y visto el contenido de la resolucin sealada considera este Tribunal que la presente accin constitucional es la va ms idnea para el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, y as se decide. Por otra parte, el accionante en amparo aleg que la jueza agraviante haba tomado arbitrariamente la decisin de entregar a [su] hijo a la ciudadana Zuleima Cuevas, sin haber[lo] odo, sin haber odo a [su] hijo y prescindiendo de todo procedimiento, con lo cual me cercen arbitrariamente el derecho a la defensa y violent la garanta constitucional del debido proceso, establecida en los ordinales 1 y 3 del artculo 49 Constitucional. Ante tal alegato el fallo apelado estableci que visto el contenido del nuevo texto constitucional que seala como garantas constitucionales el Derecho a

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la Defensa y al Debido Proceso del cual el Estado debe ser garante permitindole a los justiciables un mayor acceso a la justicia, a travs de los rganos de Administracin es razn por la que este Juzgador considera que ciertamente existe un quebrantamiento de las disposiciones constitucionales. Y en el caso de marras se observa que la Juez de la causa en fecha 05 de Septiembre de 2006 dicto (sic) la medida de Colocacin Familiar sin or al padre y al nio previamente y una vez citado el ciudadano JOS NGEL YSASIS en esa misma fecha para que compareciera 06 de Septiembre de 2006, este al comparecer a la sede del Tribunal le fue ordenado que entregara el nio a la Ciudadana ZULEIMA EVELIA CUEVAS, en ese momento tal como consta en autos, obviando as todo procedimiento con lo cual cerceno (sic) los derechos constitucionales ya mencionados con ocasin de la solicitud de Colocacin Familiar intentada por la mencionada ciudadana. En este sentido observa este Juzgador que no era esta la forma en la cual se deba llevar a cabo ese procedimiento toda vez que existe una Ley que lo consagra como lo es la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, la cual en su artculo 397, que me permito citar y que reza de la siguiente forma:. Asimismo, denunci el quejoso que la jueza falt flagrantemente a su Magisterio como juez de la Repblica, cuando asumi una actitud de patrocinio y defensa irrestricta e incondicional de una de las partes en el proceso, llegando al extremo de librar una citacin engaosa, donde habiendo tomado previamente ya una decisin en el expediente, simplemente [lo] cit para que llevara al nio al Tribunal, porque exista una solicitud, que [pens que haba que resolverse una vez que se garantizara un debido proceso, es decir, que se oyera al nio y [sus] alegatos de defensa y se siguiera el procedimiento legal respectivo, conforme lo establecen los artculos 177, literal e y 452 de la Ley Orgnica para la proteccin del Nio y del Adolescente y en atencin a las causales de procedencia de la colocacin familiar que establece el artculo 397 de esa misma ley. Sin embargo, al llegar al Tribunal, [se enter] que la decisin ya haba sido tomada y que el nio tena que entregarlo, ante eso proced inmediatamente a recusar a la Juez Mara Natividad Olivier y a plantearle a la Fiscal de Proteccin de los Derechos del Nio y del Adolescente Abg. Marly Farias de Pocaterra, la situacin arbitraria que se estaba sucediendo y sta simplemente mostr una evidente complicidad con la Juez en referencia y demostraron un comn acuerdo con los familiares de la Fiscal del Ministerio Pblico fallecida, Tamara Cuevas y ni siquiera se [le] permiti argumentar ante ellas con relacin a la arbitrariedad que se estaba cometiendo, al privar a un nio de su derecho a ser criado por su padre, ante la ausencia de su madre, tal como lo establece el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica. Seal entonces la apelada que la aludida disposicin jurdica (artculo 397 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente) establece expresamente de manera taxativa cules son las causales por las cuales se puede acordar la colocacin familiar y, en el caso de autos, no estaban dados los supuestos para ordenar la entrega del nio a un tercero, aunado ello a la circunstancia de que el padre tiene el derecho de permanecer con su hijo, considerando adems su conducta y su estabilidad econmica. Por tanto, dict amparo a favor del quejoso. Al respecto la Sala comparte la decisin del a quo constitucional, pues en efecto de las actas se desprende que actu fuera de su competencia el juez sealado como agraviante, toda vez que de manera apresurada e inmotivada dict una decisin contra el padre biolgico del nio para privarle de la custodia de ste, sin que la mencionada norma u otra del ordenamiento jurdico le autorizara, y sin que argumentara fundada y razonablemente los motivos que tena para tomar tal decisin, sin escuchar al padre ni al nio y sin que estuvieran dadas a priori las condiciones legales para dictar una medida de colocacin familiar. Estima la Sala que asiste la razn al quejoso cuando seal que la jueza agraviante actu en forma arbitraria y sin existir causa legal de

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procedencia, de su derecho a ser criado por su padre, en virtud de la muerte de su madre, se violent el contenido del artculo 76 primer aparte de la Constitucin de la Repblica, pues no se atendi a las causales de procedencia de la, colocacin familiar que prev el artculo 397 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, que son los nicos supuestos establecidos en la ley, para la procedencia de dicha medida judicial, por tanto fue privado arbitrariamente el nio de su derecho a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Debe en este sentido indicar la Sala que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece en su artculo 75: El Estado proteger a las familias como asociacin natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes. El Estado garantizar proteccin a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Y el nico aparte de esta disposicin expresa Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen . Cuando ello sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley De otra parte, el nico aparte del artculo 76 eiusdem dispone: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y stos o stas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por s mismos o por si mismas. La ley establecer las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin. En tanto que la Convencin sobre los Derechos del Nio precepta como un derecho humano fundamental para los nios, nias y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artculo 7 El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (subrayado de este fallo) y en su artculo 9 expresa: Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos , excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio . Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. (subrayado de este fallo). De donde se sigue que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y slo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurdicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivacin fundada, visto se insiste- el carcter excepcional de la separacin. Una decisin que conlleve a la separacin del nio de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, segn la propia Convencin, que se mantenga dentro de ciertos parmetros, a saber: ... 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o

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la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas (artculo 9 de la Convencin). Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armona con las disposiciones sealadas, surge la actual Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, que si bien no se encontraba vigente para el momento en que se dictaron las decisiones producidas en el presente caso, la Sala la trae a colacin por la importancia del contenido de su Exposicin de Motivos, segn la cual: Esta norma (se refiere al artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfeccin el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los nios, nias y adolescentes, contemplado en la Convencin sobre Derechos del Nio. Precisamente, para hacer ms efectivo este principio y derecho humano de la infancia se opt por incluir una reforma del artculo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los nios, nias y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separacin slo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su inters superior, mediante la aplicacin de una medida de proteccin dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios ms importantes es la prohibicin expresa de la separacin del nio, nia o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusin social, as como la obligacin del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integracin o reintegracin familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada. Por otra parte, tambin se seala en la aludida Exposicin que se modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. As, se reforma el trmino de la guarda por el de responsabilidad de crianza, que adems de ser ms cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrs el paradigma de los nios, nias y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se guardan. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro pas ha cuestionado el uso del trmino guarda para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en trminos coloquiales, est ms asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los nios, nias y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercan la patria potestad (subrayado del fallo). Por ltimo, la vigente Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, instrumento normativo especialsimo que regula y protege la situacin de la infancia y la adolescencia establece en su artculo 5: Obligaciones generales de la familia e igualdad de gnero en la crianza de los nios, nias y adolescentes. La familia es la asociacin natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la

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solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los nios, nias y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. El Estado debe asegurar polticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizar proteccin a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los nios, nias y adolescentes sean criados por sus padres, como expresin y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artculos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgnica cuando establecen de manera inequvoca este derecho y el carcter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos sealan Artculo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos. Todos los nios, nias y adolescentes, independientemente de cul fuere su filiacin, tienen derecho a conocer a su padre y madre, as como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su inters superior. Artculo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo comn, comprensin mutua y respeto recproco que permita el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes. Pargrafo Primero. Los nios, nias y adolescentes slo podrn ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su inters superior. En estos casos, la separacin slo procede mediante la aplicacin de una medida de proteccin aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de proteccin tendrn carcter excepcional, de ltimo recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo ms breve posible. Pargrafo Segundo. No procede la separacin de los nios, nias y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusin social. Cuando la medida de abrigo, colocacin en familia sustituta o en entidad de atencin, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, stos deben mantenerse unidos en un mismo programa de proteccin, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopcin, durante el tiempo que permanezcan los nios, nias y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integracin o reintegracin en su familia de origen nuclear o ampliada. Pargrafo Tercero. El Estado, con la activa participacin de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de proteccin especiales para los nios, nias y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

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Artculo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separacin entre stos, salvo que ello sea contrario a su inters superior. No quiere la Sala con ello decir, por otra parte, que no deba garantizarse las relaciones de los nios, nias y adolescente con sus dems familiares, antes por el contrario se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar (Vide s. n. 2177/2007). Sin embargo, la colocacin familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396 otorgar la Responsabilidad de Crianza de un nio, nia o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de proteccin permanente para el mismo, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, tales son: La colocacin familiar o en entidad de atencin de un nio, nia o adolescente procede cuando: a) Transcurrido el lapso previsto en el artculo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por va administrativa. b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela. c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o sta se haya extinguido. Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el inters superior del nio lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del nio est bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentacin razonada que pondere las circunstancias y determine que lo ms conveniente para el nio es el rgimen excepcional, previsto y diseado en las disposiciones antes citadas, con la intencin de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el nio, nia o adolescente permanecer con sus padres biolgicos. En este sentido la Sala se ha pronunciado, en sentencia No. 1687 del 16 de noviembre de 2008, al otorgarle, de manera excepcional, la custodia de un nio a una tercera persona, toda vez que el inters superior del nio, en ese caso, determin que se le otorgara a sta. NOTA NUESTRA: dicho fallo encierra la doctrina Montoya, la cual por un error involuntario no lo dice la Sala. En consecuencia, no deba el Tribunal sealado como agraviante, esto es, el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, dictar la decisin del 5 de septiembre de 2006, pues con su proceder violent los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del accionante en amparo, ciudadano Jos ngel Ysasis, tal como lo reconoci la apelada que, acertadamente, concedi el amparo a ste, razn por la cual la Sala debe confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, el 10 de enero de 2007. As se declara.En virtud de los razonamientos expuestos esta Sala declara sin lugar la apelacin ejercida, el 15 de enero de 2007, por las abogadas Jeanett Revete Aponte y Carmen Carolina Salandy, en su carcter de apoderadas judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas (tercera interviniente), contra la aludida sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado remitente, que declar con lugar la accin de amparo interpuesta. As finalmente se decide.-

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VI DECISIN Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE la apelacin ejercida por la abogada Mara Natividad Olivier, en su carcter de Jueza de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas por carecer de legitimacin para ello. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelacin ejercida por las apoderadas judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas (tercera interviniente), contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas. TERCERO: CONFIRMA en todas sus partes la referida sentencia, dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, que declar con lugar la accin de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Jos ngel Ysasis, asistido de abogada, y en consecuencia, nulo el auto sealado como lesivo, dictado el 5 de septiembre de 2006, por el referido Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas y orden la entrega inmediata del nio a su progenitor (actor). Publquese y regstrese. Remtase el expediente al tribunal de origen. Cmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Saln de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 das del mes de julio de dos mil nueve (2009). Aos 199 de la Independencia y 150 de la Federacin. La Presidenta,

El Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razn por la cual, de conformidad con el artculo 20 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes trminos: 1. En relacin con el recurso de apelacin que inco la Juez, la Sala neg la legitimacin de la abogada Mara Natividad Olivier -quien fue la Juez del Juzgado de la causa originaria- para la apelacin contra la decisin de un tribunal superior, que declar con lugar un mandamiento de amparo que haba sido interpuesto contra el rgano jurisdiccional a su cargo, porque, segn el criterio mayoritario: Es as como esta Sala destaca, tomando en cuenta la anterior doctrina, que si bien un Tribunal conoce en primera instancia de un amparo constitucional intentado contra una decisin judicial y declara con lugar el mismo, esa declaratoria no afecta los derechos propios del Juez que dict la sentencia objetada en el amparo, por lo cual el Juez no podra adquirir legitimacin para intentar recursos que involucren sus propios fallo, ya que perdera sus cualidades intrnsecas de imparcialidad, autonoma e independencia (Vase, entre otras, sentencia No. 336 del 22 de febrero de 2006, caso: Pedro Jos Durant). En opinin de quien disiente de la mayora, el razonamiento que se transcribi es incongruente con la teora general en cuanto a la participacin de terceros en juicio, segn la cual sta ser procedente siempre que la decisin que vaya a ser tomada pueda tener incidencia

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en su esfera jurdica, lo cual genera un inters jurdico actual en sostener las razones de una de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso (Artculo 370.3 del Cdigo de Procedimiento Civil). Con mayor razn es aceptable la participacin, en segunda instancia, del legitimado pasivo -el juez-, a quien, si bien no se le demand a ttulo personal sino en tanto que personificacin del rgano del Estado que es el tribunal a su cargo, es quien debe llevar adelante el juicio en nombre de la Repblica y, lo que es ms importante, es responsable civil, penal y disciplinariamente de su fallo. No cabe duda al disidente que la circunstancia de que la sentencia, que se tom respecto del amparo de autos, tiene una clara incidencia en la esfera jurdica de quien apel, porque es favorable a las pretensiones del quejoso, por cuanto da aplicabilidad a lo que dispone el artculo 27 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales: El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo remitir copia certificada de su decisin a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario pblico culpable de la violacin o de la amenaza contra el derecho o la garanta constitucionales, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que le resulten atribuibles. La posibilidad de que un acto decisorio en materia de amparo sea el eventual afincamiento de una declaratoria de responsabilidad disciplinaria, civil o penal del juez que la hubiese dictado -hubiere o no sido el legitimado pasivo en el juicio de amparo que habra motivado su conducta- ha determinado que, tanto la antigua Corte Suprema de Justicia como esta Sala, hayan permitido la participacin de los jueces autores del veredicto que se ataque en un determinado juicio, an cuando ya no estuviesen en funciones, en evidente respeto al derecho a la defensa de stos y en atencin a la premisa a que se hizo referencia supra, en cuanto a la posibilidad de participacin de terceros en cualquier juicio. El razonamiento que precede conduce a la conclusin de que es innegable la posibilidad de apelacin que, sin embargo, esta Sala neg en el caso de autos, bien desde la perspectiva de que el autor del acto lesivo es la parte demandada, bien porque, sin lugar a dudas, es alguien con inters inmediato en las resultas de juicio de amparo. En este sentido, el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: No podr apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrn derecho de apelar de la sentencia definitiva, no slo las partes, sino todo aquel que, por tener inters inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisin, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra l mismo haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore. (Subrayado y nfasis aadido) No comparte tampoco el salvante el argumento segn el cual si un Tribunal conoce en primera instancia un amparo constitucional que haya sido intentado contra una decisin judicial y declara con lugar el mismo, esa declaratoria no afecta los derechos propios del Juez que pronunci el acto de juzgamiento que fue objetado en el amparo, ya que, como es obvio, quien pretende su participacin a travs de la apelacin justifica su solicitud en su derecho a la proteccin de sus propios intereses como funcionario y no como juez de la causa, en virtud de que, como se puso de relieve, tiene un inters jurdico actual propio en ello, como es el que se descarte su responsabilidad disciplinaria, civil y penal, como consecuencia de la declaracin de que, con su

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actividad, fue culpable de la violacin o de la amenaza contra el derecho o la garanta constitucionales. En consecuencia, estima quien difiere que la Sala ha debido haber aceptado la apelacin que interpuso la abogada Mara Natividad Oliver contra el veredicto que declar con lugar la demanda que encabeza estas actuaciones. 2. En relacin con la apelacin que incoaron las abogadas Jeanett Revete Aponte y Carmen Carolina Salandy, en su carcter de apoderada judicial de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas, la cual fue la resuelta por la Sala, quien suscribe estima pertinente sealar que: 2.1 La demanda de amparo que inco el ciudadano Jos ngel Ysasis es inadmisible, a tenor de lo que precepta el artculo 6.5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, por cuanto el quejoso, contra la decisin de la Juez n. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas de 5 de septiembre de 2006, primeramente propuso la demanda de amparo el 7 de septiembre de 2006; y, posteriormente, el 26 de ese mismo mes y ao, ejerci el recurso de apelacin contra dicho veredicto, el cual fue negado por el Tribunal de la causa el da siguiente, razn por la que recurri de hecho ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Trnsito, Proteccin del Nio y del Adolescente y Bancario de la Circunscripcin Judicial del Estado Monagas, tribunal que declar con lugar dicho recurso (24.10.06) y orden se oyera la apelacin en un solo efecto (08.11.06). As, estima este Magistrado disidente que la Sala err cuando fall que en el caso de autos, la demanda de amparo era admisible pese a la disposicin y ejercicio de los medios jurisdiccionales preexistentes, ya que, como se refiri en el prrafo anterior, la parte actora interpuso, contra el acto decisorio que seal como lesivo de sus derechos constitucionales, pretensin de amparo constitucional y posteriormente, recurso de apelacin, a travs del cual pretenda el mismo resultado que esperaba lograr del amparo: la nulidad de la decisin. En lo que respecta a la posibilidad de proposicin de ambos medios procesales de impugnacin, esta Sala, en el fallo 848/00 (caso: Luis Alberto Baca), seal: La situacin vara con los fallos cuya apelacin se oye en un solo efecto, o a los que se neg la apelacin o el recurso de hecho, ya que lo acordado en esas sentencias s se ejecuta; pero slo cuando esa ejecucin va a causar agravio constitucional a la situacin jurdica de una parte, es que ella podr acudir a la va del amparo para proteger su situacin jurdica, ya que concretado el agravio, las cosas no podrn volver a la situacin anterior ni a una semejante. Como en todo caso de agravio constitucional, el mismo y sus consecuencias queda a la calificacin del juez. Con respecto a los fallos cuya apelacin se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la va de la apelacin, caso en que la parte considera que por este camino restablecer su situacin, o acudir a la accin de amparo. Si antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la accin de amparo, en lo concerniente a la infraccin constitucional el juez del amparo ser el que conozca la accin autnoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelacin contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podr decidirse lo atinente a la transgresin constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelacin) cuyo deber es mantener la supremaca de la Constitucin, es el juez ante quien se incoa la accin natural de jurisdiccin constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia en ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la accin de amparo. Por ello, si el agraviado opta por la va del amparo, se le cierra la de la apelacin sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelacin, es porque considera que este recurso es el ptimo para lograr el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, y ante tal

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escogencia, el amparo que se incoare sera inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Sin embargo, si la apelacin no fuere resuelta en el tiempo pautado por la ley, por causas atribuibles al tribunal, el apelante podr incoar amparo autnomo, para que el juez competente conozca de la infraccin que gener la dilacin indebida, y adems, resuelva la apelacin no decidida. En general, el amparo y la apelacin pueden coexistir, cuando el recurso de apelacin tiene por objeto la decisin de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente. Por todas estas razones, el amparo constitucional no es -como se ha pretendido- un correctivo ilimitado a cualquier situacin procesal que afecte a las partes, y el juez que conoce el amparo debe ponderar lo aqu sealado para darle o no curso... (Resaltado aadido). En consecuencia, la mayora sentenciadora, debi declarar la inadmisin de la demanda de amparo bajo examen, de acuerdo con el artculo 6.5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales y el criterio que fue citado, el cual, esta Sala ha ratificado reiteradamente. 2.2 Una vez que la Sala inadmitiera la pretensin de amparo, debi proceder a la revisin de oficio del fallo objeto de impugnacin, ya que el mismo infringi el orden pblico, al arrebatarle al quejoso su hijo menor de edad, cuyo nombre se omite por disposicin de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de forma arbitraria, inmotivada y sin procedimiento previo alguno. As, la decisin lesiva de derecho, orden una colocacin familiar provisional del nio en el hogar de su ta materna, sin que para ello se cumpliera con el procedimiento que preceptuaba la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (hoy reformada). Luego de que la Sala revisara de oficio el fallo cuestionado y lo anulara, debi pronunciarse respecto a la reposicin de la causa originaria (colocacin familiar), porque ni el Tribunal a quo constitucional, ni la Sala, ni el Tribunal que conoci de la apelacin contra el mismo fallo, hicieron pronunciamiento alguno respecto al estado en que quedaba la causa. En efecto, luego de la nulidad del auto que decret la colocacin familiar provisional, deba reponerse la causa al estado de que se admitiera la misma, se citara al padre y se procediera conforme con lo que estableca el artculo 452 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. 2.3 La Sala desbord los lmites de su competencia en el procedimiento de amparo y entr al conocimiento del mrito del asunto originario. As, desde la pgina 34 del fallo la Sala se dedic a realizar una serie de consideraciones que seran objeto del eventual procedimiento de colocacin familiar que tramitaran las partes en la instancia correspondiente. Quien disiente, estima que la Sala debi nicamente limitar su actuacin judicial a la determinacin de que la decisin lesiva de los derechos del demandante era inmotivada y recay con prescindencia absoluta del procedimiento pertinente que estableca la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (hoy Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes) en los artculos 177 y 452, para las solicitudes de colocacin familiar. Queda as expresado el criterio del Magistrado disidente. ________________________________________________________________________________

NOTA ACLARATORIA OBLIGADA: A la altura de la pgina 19, aparece en negrillas y recuadro, la cita de una jurisprudencia a la cual alude la Sala Constitucin, pero no seala el caso. Fue en ese proceso que

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intervinimos, y con la misma se cre nueva jurisprudencia (nica y por va de excepcin) en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En esa ocasin no hubo votos salvados. Adems, la fecha de la sentencia no es el 16-11-09, como errneamente se indica sino el 06-11-2009. Por otra parte a la altura de la pgina N 21, colocamos en recuadro parte del contenido del voto salvado del Magistrado disidente. Respetamos pero no compartimos tal criterio pues resulta aberrante que un juez de primera instancia que dicta un fallo (malo o bueno) pretenda luego hacerse presente en el TSJ., en Sala Constitucional en procura de la defensa de su propia decisin, la cual fue revocada por un Superior. El contenido del 370 del CPC., se aplica a los terceros, pero ello no incluye a los jueces, cuyos fallos, en base al principio de la doble instancia estn sometidos a la revisin por parte de los tribunales de alzada quienes confirman o revocan decisiones. El juez de instancia sentencia; y nada ms, estando obligado a someterse a lo que decidan los juzgados jerrquicamente superiores, pese a que est en desacuerdo con los que estos ltimos decidan. Esta reflexin es lo que denomino el mundo de la no materia Csar Augusto Montoya montoyacesar42@gmail.com 0424-1486574

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