LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN DURANTE EL PERIODO DE ENTREGUERRAS

Leonardo lvarez lvarez

Sin el recurso a algo metapositivo no podramos defendernos (H. Triepel)1

1. Defensa de la Constitucin y forma de Estado a. Objeto y funcin de la defensa de la Constitucin. El concepto amplio y restringido de la defensa de la Constitucin. b. Forma de Estado y defensa de la Constitucin. El principio democrtico como presupuesto terico de la norma de defensa de la Constitucin. 2. La teora del defensor de la Constitucin como una construccin dogmtica vinculada a un concepto material de Constitucin a. La funcin de la defensa de la Constitucin y la negacin del principio democrtico. b. La aparente definicin jurdico-positiva del objeto y la confusin terica entre defensa de la Constitucin y defensa del Estado c. La defensa de la Constitucin como exigencia terico-normativa anudada a un modelo material de Constitucin 3. La defensa de la constitucin y la confusin entre rdenes normativos a. La funcin de la defensa de la Constitucin al servicio de la confusin entre rdenes normativos b. La distincin entre rdenes sociales como exigencia dogmtica del principio democrtico

Resumen La defensa de la Constitucin es, en sentido estricto, una categora doctrinal surgida por posterioridad a la Primera Guerra Mundial, que propone un particular modo de afrontar la defensa de la Constitucin y de la democracia, desconocida hasta entonces. La defensa de la Constitucin se concibe como una norma que ejerce la funcin de declarar ilcitos los fines contrarios al orden material sobre el que descansan las normas jurdico-positivas, aun cuando los procedimientos utilizados en su persecucin sean democrticos. Este trabajo se propone analizar crticamente los presupuestos tericos de la defensa de la Constitucin al objeto de enjuiciar su idoneidad para proceder a la tutela de la Constitucin y de la democracia.

Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 3, 1927, pg. 51.

Historia Constitucional (revista electrnica), n. 7, 2006. http://hc.rediris.es/07/index.html

Abstract The concept of Defence of the Constitution arose as an scholar doctrine in the aftermath of the First World War. Strictly speaking, this concept involves a particular approach, previously unknown, to the protection of the Constitution and the democratic system. The core of this concept is conceived as a rule which role may be functionally summarized as follows: to deem illegal those aims contrary to the material order upon which rest the positive rules of law, even though the democratic character of the proceedings chosen for the consecution of those aims. In the light of the above, this paper will trace a critical analysis of the theoretical basis of the concept in order to arrive to a judgment on its appropriateness for the protection of the Constitution and the democratic system. Palabras clave Teora de la Constitucin, principio democrtico, defensa de la Constitucin. Key words Constitutional theory, democracy, defence of the Constitution.

1. Posiblemente una de las construcciones dogmticas ms relevantes desplegadas en el seno de la ciencia del Derecho Constitucional haya sido la de la defensa de la Constitucin, gestada originariamente durante en periodo de entreguerras al amparo de la vigencia de la Constitucin de Weimar de 1919. Y no slo por la relevancia que ha demostrado tener en el desarrollo de los Estados contemporneos, en los que cada vez aparece ms demandada la tutela de la Constitucin--como norma suprema constitutiva del Estadofrente a los crecientes movimientos sociales que pretenden desestructurarlo.2 La defensa de la Constitucin aparece, sobre todo, como un problema acadmico de primer orden en la medida en que, en el contexto de muy concretos acontecimientos socio-polticos, resucit la polmicatodava vigente en la actualidad-- acerca de lo que deba de entenderse por Estado, Constitucin y democracia, como elementos vertebradores de la moderna ciencia del Derecho Constitucional. La categora de la defensa de la Constitucin da un giro copernicano a la concepcin que a aquellos elementos haban atribuido las doctrinas del positivismo jurdico y del positivismo normativista que haban presidido el tratamiento del Derecho Constitucional desde finales del siglo XIX hasta el primer tercio del siglo XX, ofreciendo un instrumento tutelar de la Constitucin desconocido hasta ese momento.3 El presente trabajo
Sobre los nuevos problemas ante los que se enfrenta en la actualidad la categora de la defensa de la Constitucin vase E. Werthebach, Deutsche Sicherheitsstrukturen im 21. Jahnhundert, Aus Politik und Zeitgeschichte, nm. 44, 2004, pg. 5 y ss., as como tambin C. Gusy, Geheimdienstliche Aufklrung und Grundrechtsschutz, ibidem, pg. 14 y ss. Estos diferentes modelos sobre la particular forma de concebir la defensa del Estado, de la Constitucin y de la democracia, as como la polmica doctrinal suscitada al respecto se recogen en diferentes estudios clsicos de imprescindible consulta. Desde una concepcin positivista de aquellos elementos vase el trabajo de Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, publicado por primera vez en 1920. Precisamente frente a este estudio se desarrolla la doctrina
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pretende tan slo analizar de manera crtica esa nueva forma de afrontar la defensa del Estado, de la Constitucin y de la democracia-mayoritariamente asumida por la doctrina y la jurisprudencia actual--,4 proponiendo un punto de partida para el debate cientfico.

1. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN Y FORMA DE ESTADO a. Objeto y funcin de la defensa de la Constitucin. El concepto amplio y restringido de la defensa de la Constitucin. 2. Con el concepto de defensa de la Constitucin, en su sentido ms amplio el que a primera vista cabra deducir de su expresin misma, se hace referencia a una norma o a un conjunto de normassean constitucionales o no-- que tienen como funcin responder frente a la infraccin de la Constitucin, tratando de garantizar su eficacia como norma suprema del ordenamiento.5 Lo que define a este concepto de defensa de la Constitucin es su objeto, integrado por el conjunto de normas plasmadas en la Constitucin, y su funcin, dirigida a reprimir actividades infractoras de las mismas. Esta manera de comprender la defensa de la Constitucin viene a satisfacer, en realidad, una exigencia terica ineludible del concepto de Constitucin como normapresupuesto compartido por toda doctrina constitucional--, slo admisible si su infraccin aparece como antijurdica.6 Aquella Constitucin que pueda ser lcitamente infringida no podra reclamar para s el carcter de norma jurdica.7 Con arreglo a este

clsica de la defensa de la Constitucin gestada al amparo de la vigencia de la Constitucin de Weimar de 1919; vase al respecto Carl Schmitt, Der Hter der Verfassung, estudio datado de 1931. Un anlisis crtico de este trabajo realizado desde la teora positivista se encuentra en H. Kelsen, Wer soll der Hter der Verfassung sein?, de 1931. En realidad, el concepto de defensa de la Constitucin es el que halla en el trasfondo de las construcciones de la democracia militante, de la lealtad federal y de lealtad interorgnica que, desde la aprobacin misma de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, han desempeado un decisivo protagonismo en el contexto de los principios democrtico, federal y de derecho, vase sobre estas construcciones respectivamente E. Denninger, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 37, 1979, pg. 17, W.- R. Schenke, Verfassungsorgantreue, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1977, pg. 26 y 27 y H. Bauer, Die Bundestreue, JCB Mohr, Tubinga, 1992, pg. 135 y ss. Y no slo en el Estado alemn, donde aquellas construcciones encuentran su origen bien jurisprudencial bien doctrinal, sino en otros ordenamientos, como el italiano, el austriaco, el suizo o el belga, vase de manera respectiva A. Anzon, La Bundestreue e il sistema federale tedesco: un modello per la riforma del regionalismo en Italia, op. cit., pg. 75, P. Pernthaler, Allgemeine Staatlehre, ed. Springer, Viena-Nueva-York, 1986, pg. 431, A. Kolz, Bundestreue als Verfassungsprinzip?, Schweizerisches Zentralblatt fr Staats-und Gemeindeverwaltung, nm. 81, 1980, pg. 148 y ss. as como A. Alen y otros, Bundestreue im belgischen Verfassungsrecht, Jahrbuch des ffentlichen Rechts, nm. 42, 1995, pg. 492 y ss. Vase K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo I, ed. CH. Beck, Mnich, 1977, pg. 151 y ss. Vase I. de Otto y Pardo, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ed. Ariel, Barcelona, 1987, pg. 18.
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presupuesto, cabe afirmar que el estudiado concepto (amplio) de defensa de la Constitucin se presenta para la ciencia del Derecho Constitucional como una categora atemporal, ya que en todo ordenamiento jurdico, esto es, en cualquier orden normativo regulador del uso de la fuerza, es posible identificar alguna norma llamada a ejercer la funcin materialmente constitucional consistente en fundamentar la validez de sus normas, si bien es cierto que la particular manera de llevarla a cabo y la naturaleza jurdica atribuida a la Constitucin han variado sustancialmente a lo largo de la historia. Y as tanto en los ordenamientos jurdicos preestatales-construidos a partir de los presupuestos de derecho natural--, como en los ordenamientos jurdicos estatales, desarrollados a partir del siglo XVI, -que se definen por un paulatino proceso de positivacin del derecho--, resulta posible identificar alguna norma de naturaleza constitucional,8 cuya eficacia es garantizada a travs de determinados institutos destinados a responder frente a su infraccin.9 Sin embargo, el concepto (amplio) de defensa de la Constitucin aparece expresamente plasmado como tal en los documentos constitucionales liberales del siglo XIX, sirviendo de denominacin a Ttulos en los que se recogan normas destinadas a preservar la eficacia de las normas constitucionales.10

Eso es lo que sucedi en determinadas fases de la historia constitucional en la que la Constitucin se concibi como un simple documento de carcter poltico y no como verdadera norma jurdica, vase al respecto A. Pace y J. Varela, La rigidez de las constituciones escritas, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pgs. 92, 111 y 112. Vase J. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, ed. Julius Springer, 3 edicin, 5 reimpresin, Berln, 1929, pg. 321-323, as como H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Unvernderter fotomechanischer Nachdruck der Ersten Auflage von 1925, ed. Max Gehlen, Berln, 1966, pg. 34 y ss. En el caso de los ordenamientos jurdicos preestatales las disposiciones materialmente constitucionales aparecan garantizadas por normas de derecho natural o religioso, como por ejemplo, la que, segn algunas teoras, permita al Papa deponer a los Monarcas o la que facultaba a los estamentos al tiranicidio en el caso de que el Prncipe apartara su gobierno del bien comn, vase al respecto O. v. Gierke, Teoras polticas de la Edad Media, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, 84 y ss. Por el contrario, en los ordenamientos jurdicos estatales, tales mecanismos aparecan juridificados plasmados en normas de derecho positivo, como la que exiga prestar juramento de acatar la Constitucin, la que regulaba los delitos de alta traicin contra el Estado o la que diseaba los mecanismos jurisdiccionales destinados a hacer cumplir la Constitucin, vase sobre ello J. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, op. cit., pg. 791 y ss. Sobre la evolucin del concepto de Constitucin en los ordenamientos estatales, as como sobre los diferentes modos de responder frente a su infraccin, con especial referencia al desarrollo del control de constitucionalidad, puede consultarse el trabajo de R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat, nm. 20, 1981, pg. 485 y ss. Vase el Ttulo X de la Constitucin de Bayern (1818), el Ttulo X de la Constitucin de HessenDarmstadt (1820) o el Ttulo VII de la Constitucin de Sachsen (1831). Un anlisis de este tipo de institutos en las Constituciones alemanas del siglo XIX puede consultarse en E.-R. Huber, Deustche Verfassungsgeschichte. Seit 1789, vol. IIIBismark und das Reich--, ed. Kohlhammer, Stuttgart, 1988, pg. 1007 y ss. Este mismo concepto de defensa de la Constitucin es el que se emple durante la vigencia de la Constitucin de Weimar. Eso es lo que sucedi en las Ley para la defensa de la Repblica de 1922, (RepSchG I), dirigida frente a actividades contrarias a las normas constitucionales, como las organizaciones criminales (arts. 1-6), almacenamiento de armas (art. 7, 5, 7,6 y 7,7), delitos organizativos (art. 7,4), la incitacin a la violencia (art. 7, 1-3) o las injurias contra Repblica. Vase un detenido examen de estos institutos
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3. Sin embargo, no ha sido este concepto de defensa de la Constitucin el que se ha empleado, por antonomasia, en el mbito de la ciencia del Derecho Constitucional. En su significado ms estricto, con la categora de la defensa de la Constitucin se alude a una norma o a un conjunto de normas que tienen como funcin declarar ilcitas las opciones polticas contrarias a los principios constitucionales bsicos, aunque los procedimientos que se empleen en su persecucin sean correctos.11 Este concepto de defensa de la Constitucin se construye, en consecuencia, sobre la base de una distincin entre la accin y el fin al que aquella sirve, que es en el que pone su nfasis el concepto aqu analizado, procediendo a su ilegalizacin. De esto cabe apreciar ya que la pretensin de eficacia que expresa la nocin de defensa de la Constitucin no se proyecta sobre todas las disposiciones constitucionales, sino tan slo sobre las que expresan su identidad que, en una norma llamada a fundamentar la validez de las restantes normas del ordenamiento, no pueden ser otras que los principios estructurales. Y es que son precisamente estas normas, que tienen por objeto estructurar el modo en que se crean las normas en los niveles superiores del ordenamiento, las llamadas a ejercer de una manera particularmente intensa la funcin materialmente constitucional. Por ello, al dotar de eficacia a estas normas se pretende garantizar la eficacia de la Constitucin en su conjunto.12 Este concepto restringido de defensa de la Constitucin, que es fruto de una construccin exclusivamente doctrinal gestada durante el periodo de entreguerras, slo ha sido asumido por los textos constitucionales aprobados despus de la Segunda Guerra Mundial, muy principalmente, en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 queen respuesta a los episodios de radicalismo protagonizados por el partido nacionalsocialista durante la vigencia de la Constitucin de Weimar de 191913--declara inconstitucionales los partidos polticos que, aun observando los procedimientos democrticos, se propongan suprimir el orden democrtico liberal (art. 21,2).14
de defensa de la Constitucin en C. Gusy, Weimardie Wehrlose Republik?, ed. JCB. Mohr, Tubinga, 1991, pg. 149 y ss. Vase con carcter general J. Becker, Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes, op. cit., pg. 316 y 317. El verdadero sentido de la defensa de la Constitucin puede apreciarse en toda su extensin en la afirmacin de Denninger acerca de que la funcin de dicha norma consiste en declarar ilcitas las conductas fieles a la ley, pero desleales con la Constitucin (Gesetzestreuem Verfassungsfeindes), vase sobre ello Verfassungstreue und Schutz der Verfassung en J. Isensee y P. Kirchhof (edits.), Handbuch des Staatsrechts, vol. VII Normativitt und Schutz der Verfassung, ed. CF. Mller, Heidelberg, 1992, pg. 18. Habr que analizar por tanto, qu es lo que explica que la eficacia de la Constitucin en su conjunto se pretenda garantizar por medio de la defensa de sus principios estructurales. Como se puede ver, existe una asintona cronolgica entre el surgimiento del concepto, puramente doctrinal, y su plasmacin en los textos constitucionales. Vase K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pg. 183. Sin embargo, al lado de esta norma, la Ley Fundamental de Bonn recoge un complete instrumentario de normas de defensa de la Constitucin, como la que en el art. 9,2 prohbe las asociaciones contrarias al orden constitucional o la que en el art. 18, declara la prdida de los derechos fundamentales cuando sean utilizados para menoscabar el orden democrtico liberal, vase
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4. Como se puede deducir de lo aqu expuesto, la defensa de Constitucin encuentra su justificacin, desde un punto de vista dogmtico-normativo, en el mbito de un proceso de participacin de los sometidos al ordenamiento jurdico en la formacin de la voluntad del Estado en rgimen de libertad. Cuando se satisface este presupuesto terico cobra autntico sentido el ejercicio de la funcin de la defensa de la Constitucin, excluyendo del proceso de formacin de la voluntad del Estado las opciones polticas contrarias a los principios estructurales. Donde no se reconoce la participacin en el Estado en rgimen de libertad lo que ha sucedido durante amplios periodos del desarrollo del Estado moderno--, no puede plantearse de forma coherente la necesidad de ilegalizar opciones polticas incompatibles con los principios estructurales de la Constitucin. En este tipo de ordenamiento slo tiene cabida una concepcin amplia de la defensa de la Constitucin, aquella que aparece como una exigencia terico-normativa vinculada al concepto de Constitucin como norma. Con todo, si bien la existencia de un ordenamiento constitucional se presenta, segn se ha visto, como una condictio sine qua non para que pueda existir defensa de la Constitucin-- en el sentido que hoy da se tiene de ella--, no es, en absoluto, una condictio per quam de la misma. Y ello porque la funcin normativa de la defensa de la Constitucin cobra autntica justificacin, adems, en el marco de dos premisas que nicamente se difunden en Europa durante el periodo de entreguerras: el principio democrtico y una determinada manera de concebir la Constitucin.15

respectivamente R. Dannecker Khr, Handbuch des Vereins-und Verbandrechts, ed. Luchterhand, Neuwied, 1970, pg. 439, as como W. Schmitt-Glaeser, Mibrauch und Verwirkung der Grundrechte im politischen Meinungskampf. Eine Untersuchung ber die Verfassungsschutzbestimmung zum einfachen Recht, insbesondere zum politischen Strafrecht, ed. Gehlen, Bad Homburg, Berln, 1968, pg. 71 y ss. Esta funcin ilegalizadora de determinadas opciones polticas tambin la desempean otras normas constitucionales actuales, como el art. 1,3 de la Verbotsgesetz austriaca-- en la que se prohbe toda manifestacin en favor del partido nacionalsocialista y de sus fines--, la XII disposicin transitoria y final de la Constitucin italianaal prohibir cualquier reorganizacin del partido fascistao el art. 46,4 de la Constitucin portuguesa que prohbe las asociaciones que adopten la ideologa fascista. Vase sobre estas normas, respectivamente, P. Pernthaler, Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre, op. cit., pg. 320 y ss., A. Pizzorusso, Disposizioni transitorie e finali XII en G. Branca (edit.), Commentario della Costituzione, en G. Branca (edit.), Commentario della Costituzione. Disposicin transitorie e finaliI-XVIII--, ed. Zanichelli-Il foro italiano, Bolonia-Roma, 1995, pg. 198 y J. J. Gomes.Canotilho y V. Moreira, Constituiao da Republica Portuguesa anotada, ed. Coimbra, Coimbra, 1993, pg. 259. Por ello, el concepto restringido de defensa de la Constitucin ya no puede ser visto como una categora atemporal en el seno de la ciencia del Derecho Constitucional, sino como una consecuencia exclusivamente vinculada a aquellos ordenamientos surgidos despus de la Primera Guerra Mundial. Sin embargo, debe de reconocerse que excepcionalmente, en ciertos ordenamientos del siglo XIX, como en la Constitucin alemana de 1871, llegaron a difundirse algunas consecuencias bien parecidas a las que actualmente se predican de la categora de la defensa de la Constitucin. Sobre ello se tratar ms adelante.
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b. Forma de Estado y defensa de la Constitucin. El principio democrtico como presupuesto terico de la norma de defensa de la Constitucin. 5. Uno de los elementos estructurales inherentes al proceso de produccin normativa del Estado liberal del siglo XIX fue permitir a los sometidos al ordenamiento contribuir a la formacin de la voluntad del Estado, pero condicionando su participacin a determinadas capacidades econmicas. De tal modo, se pretendi garantizar la eficacia de los principios estructurales de la Constitucin, permitiendo que slo los que compartan los presupuestos del Estado liberal pudiesen contribuir a la formacin de la voluntad del ordenamiento. Esto es lo que permite explicar que no se estimara necesario proteger la eficacia directamente de los principios estructurales y que bastara para ello con garantizar la eficacia de aquellas otras normas constitucionales--como la que regul el sufragio censitario-que sirvieron para tutelar de manera indirecta la eficacia de tales principios, excluyendo de los procedimientos de la formacin de la voluntad del Estado toda opcin poltica contraria al ordenamiento liberal.16 Tales opciones quedaron proscritas preventivamente al nivel de los procedimentos, lo que hizo que slo pudieran conseguirse al margen de los cauces constitucionales, esto es, infringiendo las normas de la Constitucin.17 Eso es lo que permite explicar que las Constituciones liberales del siglo XIX entendieran que la defensa de la Constitucin se garantizaba con la mera observancia de la Constitucin, erigiendo en su objeto la totalidad de sus normas.18 Como se puede apreciar, el concepto de defensa de la Constitucin aparece utilizado en el Estado liberal en su sentido ms amplio, sin que, en realidad, resulte capaz de distinguirse su funcin de la que desempe con anterioridad cualquier norma destinada a garantizar la eficacia de las Constituciones que negaron la participacin del individuo en los procesos de produccin del ordenamiento. 6. La funcin normativa de la defensa de la Constitucin slo puede explicarse en toda su extensin en el marco de una forma de Estado democrtica, que estructura los procesos de produccin del ordenamiento jurdico con arreglo a una participacin en la formacin de la voluntad del Estado en base a los principios de libertad e igualdad.19 En realidad, es este principio de igualdad
Vase sobre el sufragio censitario E. Huber, Deustche Verfassungsgeschichte. Seit 1789, op. cit., pg. 86. Sobre los mtodos de lucha contra el Estado liberal vase E. Kaufmann, Die Grenzen des Verfassungsmigen Verhantens nach den Bonner Grundgesetz, insbesondere: was ist unter einer freiheitlichen demmokratischen Grundordnung zu verstehen? Festvortrag aus dem 39. deutschen Juristentag 1951 en E. Denninger, Freiheitliche Demokratische Grundordnung tomo I, Materialen zum Staatsverstndnis und zur Verfassungswirklichkeit in der Bundesrepublik, ed. Suhrkamp, Francfort, 1977, pg. 97 y 98
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Vase E. Huber, Deustche Verfassungsgeschichte. Seit 1789, op. cit., pg. 1007 y ss. Vase al respecto H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, ed. Sciencia, Aalen,

1963, pg. 20.

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el que otorga verdadero sentido a la defensa de la Constitucin, en la medida en que a travs del mismo es posible proyectar lcitamente sobre la formacin de la voluntad normativa del Estado, en principio, cualquier opcin poltica, independientemente de cul sea su contenido. El principio democrtico permitir que los principios estructurales queden a disposicin de los sometidos al ordenamiento, incluso ante los que proponen su sustitucin por opciones polticas incompatibles con aquellos.20 Es, pues, en este momento-- a partir fundamentalmente de la Primera Guerra Mundial-- cuando encuentra justificacin la funcin que trata de ejercer la defensa de la Constitucin: declarar antijurdicas opciones polticas aunque los procedimientos utilizados en su persecucin sean democrticos. Como se puede apreciar, el principio democrtico permite satisfacer el presupuesto sobre el que se construye la idea misma de la defensa de la Constitucin, distinguiendo entre la accin y el fin al que ella sirve, negada por una forma de Estado liberal y, en general, por cualquier forma de Estado que se construya a partir del principio de la desigualdad de las opciones polticas.

2. LA TEORA DEL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN COMO UNA CONSTRUCCIN DOGMTICA VINCULADA A UN CONCEPTO MATERIAL DE CONSTITUCIN 7. Como se ha visto, el primero de los presupuestos terico-normativos a partir de los que puede explicarse adecuadamente la funcin normativa de la defensa de la Constitucin es el principio democrtico. Sin embargo, este principio no resulta suficiente por s mismo para comprender en toda su extensin la funcin que trata de desempear la categora de la defensa de la Constitucin. sta solo cobra autentico sentido, adems, en el marco de la concepcin material de Constitucin que se difunde en Europa con posterioridad a la Primera Guerra Mundial como reaccin frente al modelo formal que haba presidido el anlisis del Derecho Constitucional a finales del siglo XIX y principios del XX.21 Sobre la base de aquel presupuesto metodolgico, la defensa de la Constitucin se concebir como una norma al servicio de la eficacia de un conjunto de principios metapositivos subyacentes al texto constitucional, esto es, a lo que la doctrina material concibe como la verdadera Constitucin del Estado.22 Sin embargo, como se ver a lo largo de este epgrafe, esta manera de entender materialmente
No en el Estado liberal, en los que la estructuracin de la creacin normativa impidi que opciones contrarias al ordenamiento liberal pudieran proyectarse en los procesos de produccin normativa. Vase sobre el concepto de Constitucin difundido durante la etapa constitucional en el ordenamiento alemn M. Stolleis, Geschichte des ffentichen Rechts in Deutschland, vol. III, ed. CH. Beck, Munich, 1999, pg. 92 y ss.
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Sobre ello vanse las siguientes teoras materiales clsicas, C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 23 y 24, R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, op. cit., pg. 136, H. Heller, Staatslehre, ed. A. W. Sijthoffs, Leiden, 1934, pg. 256, M. Hauriou, Prcis de Droit Costitutionnel, op. cit., pg. 76 y C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, op. cit., pg. 133.

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la defensa de la Constitucin presenta importantes problemas de ndole terico-normativo con la funcin que pretende desempear, lo que hace que deba de cuestionarse la idoneidad de aquella categora para defender la Constitucin y la democracia. a. La funcin de la defensa de la Constitucin y la negacin del principio democrtico. 8. La teora clsica de la defensa de la Constitucin surge originariamente como una construccin desarrollada por la doctrina material decisionista al amparo de la Constitucin de Weimar de 1919. Tal doctrina parte para su interpretacin de la distincin entre la ley constitucional, integrada por el conjunto de las normas positivas del texto constitucional, y la Constitucin, como la expresin de una decisin poltica del pueblo--titular del poder constituyente-- sobre la concreta manera de su existencia poltica.23 Como se puede ver, este presupuestoasumido de diferentes maneras por la totalidad de las teoras materiales difundidas durante el periodo de entreguerras--conduce directamente a una distincin terica entre lo que es la defensa de las normas jurdico-positivas (deber ser), y la defensa propiamente de la Constitucin, entendida como la tutela de una decisin poltica metapositiva cuya validez reside, como puso de relieve la doctrina decisionista, en su existencia misma como realidad poltica, esto es, en el ser.24 Por tanto, la funcin de defensa de la Constitucin aparece asociado, por antonomasia, a una defensa del ser y no del deber ser jurdicopositivo.25 9. Esta funcin de la defensa de la Constitucin fue identificada por la dogmtica decisionista en las propias normas de la Constitucin de Weimar, muy en concreto, en su art. 48, que atribua al Presidente de la Repblica determinadas facultades destinadas a garantizar el orden y la seguridad pblicas, cuyo contenido se identific con la decisin poltica fundamental del pueblo alemn subyacente al documento constitucional.26
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Vase C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 22.

Esta contraposicin entre la tutela del deber ser y del ser es la que se encuentra en el trasfondo de la distincin doctrinal relativamente moderna, y genricamente difundida hoy da en la ciencia del Derecho Constitucional, entre la defensa del EstadoStaatsschutz--y la defensa de la ConstitucinVerfassungsschutz--. Vase particularmente sobre el concepto de defensa del Estado D. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung der Verfassungsrecht, ed. Gehlen, Berln, 1969, pg. 14. En concreto, la contraposicin de esta categora de la defensa del Estado con la defensa de la Constitucin originariamente gestada en la doctrina decisionista de Constitucin, puede verse en K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pg. 151 y ss. Este dualismo entre defensa de la Constitucin y defensa del Estado es posible identificarlo tambin en otras categoras, como la contraposicin doctrinal entre las categoras de lealtad y sujecin, difundida principalmente en la doctrina italiana a partir de la segunda mitad del siglo XX, y que pretende expresar una distinta vinculacin a normas metapositivas y a las disposiciones jurdico-positivas, vase al respecto G. M. Lombardi, Contributto allo studio dei doveri costituzionali, ed. Giufr, Miln, 1967, pg. 147 y C. Carbone, I doveri pubblici nella Costituzione, ed. Giuffr, Miln, 1968, pg. 243 y ss.
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Fue precisamente la naturaleza metapositiva de este objeto de defensa reflejado para la teora que aqu se analiza en las propias disposiciones de la Constitucin de Weimar (arts. 1,1 y 2)--,27 lo que explica que la doctrina decisionista presentara precisamente al Presidente del Reich como el verdadero defensor de la Constitucin, distinguindolo de aquellos otros rganos del Estado a los que el texto constitucional atribuy, a su juicio, funciones destinadas a tutelar la eficacia de las normas jurdico-positivas de la ley constitucional de 1919, particularmente de los ejercientes de la funcin jurisdiccional. Estos ltimos, a la ptica de la dogmtica decisionista, no podan ser concebidos como verdaderos defensores de la Constitucin sino, a lo sumo, defensores de la ley constitucional.28 Es en este dualismo defensa de la Constitucin- defensa de la ley constitucional en el que se explica una de las principales consecuencias tericas de la doctrina clsica del defensor de la Constitucin: la distincin entre los enemigos de la Constitucin-- es decir, entre los que se oponen al contenido de la decisin poltica metapositiva--, y los meramente infractores de las normas positivas del documento constitucional,29 una distincin que, como se ver, ser la responsable de uno de los principales problemas que aquejan a la doctrina de la defensa de la Constitucin. 10. La adecuada comprensin de la distincin entre enemigos e infractores realizada por la teora del defensor de la Constitucin debe de realizarse necesariamente en el marco del contexto poltico que inspir el surgimiento
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Las facultades del defensor de la Constitucin destinadas a defender la Constitucin, consistan en la suspensin de concretos derechos fundamentales (los plasmados en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 del texto constitucional de 1919) y, adems, en la adopcin de toda medida necesaria destinada a la reinstauracin de la eficacia de la decisin poltica fundamental del pueblo alemn, lo que se entendi como la positivacin de un verdadero poder soberano destinado a operar en el Estado de excepcin, vase C. Schmitt, Der Hter der Verfassung, op. cit., pg. 126 y ss., 158 y 159, tambin en Die Diktatur; von den Anfngen des modernen Souveranittsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1978, pg. 242 y ss. Vase C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 24 y 25.

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Ese es el papel que la teora decisionista atribuy al Tribunal Constitucional del Reich al que neg la posibilidad de erigirse en un verdadero defensor de la Constitucin al encontrarse exclusivamente sometido a las normas positivas de la ley constitucional, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung en idem., Verfassungsrechtliche Aufstze, 3 edicin, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1988, pg. 63 y ss. Fue precisamente dicha afirmacin la que dara lugar a la ya clsica respuesta ofrecida por la teora del positivismo normativista a la doctrina material que aqu se examina acerca de quin deba ser el verdadero defensor de la Constitucin de Weimar de 1919. Aqulla doctrina, que parta de la identificacin de la Constitucin con una norma de derecho positivo, entendi que el concepto de defensa de la Constitucin slo poda ser compresible como una respuesta frente a la infraccin de las normas positivas del texto constitucional. Por ello, la doctrina del positivismo normativista entendi que el verdadero defensor de la Constitucin de Weimar no poda ser otro rgano que Tribunal Constitucional del Reich, al desempear la funcin de resolver con arreglo a normas positivas, en ltima instancia, las posibles contradicciones de la Constitucin, cfr. H. Kelsen, Wer soll der Hter der Verfassung sein? en H. Klekatsky y otros (edits.), Die Wiener rechtstheoretische Schule, tomo II, ed. Europa, Viena y otros, 1968, pg. 1896 y s.Tal y como se puede ver, la controversia de fondo se construye a partir de una diferente manera de entender lo que es la Constitucin.

Vase C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien, 3 edicin, ed. Duncker & Humblodt, Berlin, 1963, pg. 29.

29

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de la doctrina del defensor de la Constitucin. Esto tiene especial relevancia en el mbito de la teora material de Constitucin, uno de cuyos presupuestos metodolgicos es precisamente erigir como punto de partida el ser, esto es, la realidad, para la interpretacin del deber ser jurdicopositivo. Eso es lo que hace que dicha interpretacin deba ser calificada, en buena parte de las ocasiones, como interpretacin tpica orientada a la solucin del problema.30 Pues bien, para la teora del defensor de la Constitucin, el mayor de los enemigos de la Constitucin fue el parlamentarismo y el modelo procedimental de democracia que, a su juicio, lo inspiraba, ya que legitim durante la poca de Weimar la presencia parlamentaria de multitud de partidos polticos y de intereses contrapuestos, que impidieron de facto la adopcin de las decisiones indispensables para la ejecucin de la decisin poltica del pueblo.31 Eso es lo que explica que para la teora clsica del defensor de la Constitucin, tan importante como las facultades atribuidas por el art. 48 de la Constitucin de Weimar al Presidente del Reich, fuera la potestad de disolucin del Parlamento atribuida al mismo rgano por el art. 25 del texto constitucional.32 La disolucin y la consiguiente convocatoria de elecciones present al Reichsprsident como el verdadero defensor de la Constitucin, al remitir al pueblo la decisin sobre la nueva composicin parlamentaria, ms ajustada al contenido de sus propias decisiones polticas fundamentales.33 Precisamente una de las caractersticas

Sobre el significado de la interpretacin tpica orientada a la solucin del problema vase E.- W. Bckenfrde, Methoden der VerfassunginterpretationBestandsaufnahme und Kritik-- idem., Staat, Verfassung, Demokratie, ed. Suhkamp, Francfort, 1991, pg. 61 y ss. Esto se ha puesto de manifiesto de manera extraordinariamente grfica en una de las manifiestaciones ms evidentes de la defensa de la Constitucin: la construccin de la democracia militante llevada a cabo por el Tribunal Constitucional Federal alemn durante la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. El diferente contenido que el citado rgano jurisdiccional atribuy a la defensa de la Constitucin ha dependido del diferente contexto socio-poltico por el que transit la antigua Repblica Federal alemana. Y as, en situaciones de normalidad socio-poltica, en nombre de la defensa de la Constitucin se exigi de los sometidos a la Ley Fundamental de Bonn una simple conformidad con los valores metapositivos sobre los que descansaba aqulla. Sin embargo, en los momentos ms convulsos, la defensa de la Constitucin sirvi para exigir de los individuos una implicacin en la relacin de aquellos valores, vase sobre ello J. Becker, Die Wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes, op. cit., pg. 328 y ss. Sobre la controversia doctrinal desarrollada en el mbito de la Constitucin de Weimar acerca del concepto de democracia y las crticas vertidas en contra del modelo procedimental de democracia vase G.- P. Boventer, Grenzen der Politischer Freiheit in demokratischer Staat. Das Konzept der Streitbaren Demokratie in einem Internationalem Vergleich, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1985, pg. 16 y ss.
32 31

30

Vase C. Schmitt, Reichstagsauflsungen en idem., Verfassungsrechtliche Aufstze, op. cit., pg. 21 y Weiterentwicklung des totales Staates in Deutschland en idem., Verfassungsrechtliche Aufstze, op. cit., pg. 362 y 363.

La teora decisionista trat de justificar en la existencia de una nueva decisin poltica, de un contenido contrario a la que se plasm en el texto de la Constitucin de Weimar de 1919 en favor de la libertad y de la democracia, la legitimidad del advenimiento del rgimen nacionalsocialista. Este cambio se habra manifestado a travs del pronunciamiento del pueblo a travs de las elecciones de 1932, cfr. C. Schmitt, Der Fhrer Schutzt das Recht en C. Schmitt, Positionen und Begriffe: im kampf mit Weimar-Genf-Versailles, 1923-1939, ed. Duncker & Humblot, Berln,

33

239

definitorias de la doctrina del defensor de la Constitucin, lo que en realidad convierte a un rgano en tal, fue precisamente su exclusiva vinculacin a la decisin poltica del pueblo, sin sometimiento a norma jurdico-positiva alguna. Como se puede apreciar, el defensor de la Constitucin aparece como rbitro o, como se afirma desde la citada teora, como poder neutro destinado a garantizar la adecuacinsupuestamente democrticaentre el contenido de la voluntad del Estado y la voluntad de los sometidos a sus normas.34 Esta interpretacin del art. 25 del texto constitucional como una norma al servicio de la eficacia de ciertas materias de naturaleza metapositiva subyacentes al documento constitucional de 1919 fue compartida por otras doctrinas materiales difundidas tambin en el periodo de entreguerras, como la doctrina de la integracin, que concibi la facultad de disolucin parlamentaria destinada a realizar la unidad de sentido metapositiva del pueblo alemn.35 Pero es precisamente en la teorizacin desplegada por la doctrina decisionista en lo relativo a la facultad de disolucin parlamentaria donde se pone de relieve el primero de los problemas terico-normativos en los que incurre la doctrina clsica del defensor de la Constitucin. 11. Tal y como se tuvo la ocasin de analizar con anterioridad, la norma de defensa de la Constitucin cobra verdadero sentido en el mbito del principio democrtico, que opera como uno de los presupuestos tericonormativos para que pueda desempearse su funcin. Y, al menos, a primera vista, este presupuesto se halla en el trasfondo de la construccin clsica del defensor de la Constitucin. En efecto, la defensa de la Constitucin aparece como una norma destinada a dotar de eficacia a un conjunto de fines, principios y valores consensuados por el pueblo, que se presenta como el titular del poder constituyente.36 El problema en el que incurre la doctrina del defensor de la Constitucin es que en nombre de dichos valores acaba por impedir la difusin de cualesquiera otros que sean contrarios a su contenido; una consecuencia que se desprende claramente de su ya clsica afirmacin de que la esencia de cualquier democracia es la defensa de lo homogneo y la destruccin de lo heterogneo.37 En ello
1988, pg. 200. Vase tambin al respecto Die legale Weltrevolution. Politischer Mehrwert als Prmie auf juristiche Legalitt und Superlegalitt, op. cit., pg. 332 y ss. Sobre esta concepcin del defensor de la Constitucin como poder neutro, doctrina elaborada originariamente por Benjamn Constant, vase C. Schmitt, Der Hter der Verfassung, op. cit., 132 y ss.
35 34

Cfr. R. Smend, Verfassung und Verfasungsrecht, op. cit., pg. 244 y 245 y 252.

En efecto, el elemento democratizador de la teora material de Constitucin pretende introducirse a travs de la teora del poder constituyente, una de cuyas exigencias es que la Constitucin sea democrticamente elaborada por el pueblo, sobre esta vase T. Maunz, Die Verfassungsgebendegewalt im Grundgesetz, Die ffentliche Verwaltung, nm. 21, 1953, pg. 645 y ss. y E.-W. Bckenfrde, Demokratie als Verfassungsprinzip en J. Isensee y P. Kirchhof (edits.), Handbuch des Staatsrechts, tomo IGrundlagen von Staat und Verfassung--, ed. CF. Mller, Heidelberg, 1987, pg. 887 y ss. Vase C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, op. cit., pg. 13 y 14 Este resultado se pone de manifiesto tambin en la denominada teora axiolgica de los derechos fundamentales, seguida por la teora integracionista de Constitucin, con arreglo a la
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cabe apreciar cmo la defensa de la Constitucin aparece, en realidad, como una norma destinada a garantizar el contenido de la voluntad mayoritaria, tratando de suprimir la minora, como elemento inspirador del pluralismo, sin el que no cabe hablar propiamente de democracia. Minora y pluralismo aparecen, en consecuencia, a la ptica decisionista, como una amenaza contra la decisin poltica del pueblo.38 Quienes encarnan dichos valores, consustanciales a la democracia, adquieren la consideracin de enemigos de la Constitucin, convirtindose as en mbito subjetivo del supuesto de hecho de la defensa de la Constitucin. De ello se deja constancia en la interpretacin que se ha realizado de la potestad de disolucin parlamentaria que el art. 25 de la Constitucin de Weimar de 1919 atribua al Presidente del Reich, que se entendi destinada a responder frente la incapacidad del Parlamento para tomar decisiones destinadas a ejecutar la Constitucin. Aqu se aprecia cmo la funcin legislativa se concibe estrictamente como ejecucin de la Constitucin, sin que se le reconozca al legislador facultad alguna para desarrollar programas distintos dentro de un marco constitucional,39 consecuencia ineludible a la que conduce el concepto de Constitucin democrtica.40 En consecuencia, y en virtud de todo lo hasta aqu expuesto, la teora clsica del defensor de la Constitucin, al erradicar el pluralismo, acaba por suprimir la democracia, como presupuesto terico indispensable para que la funcin de la defensa de la Constitucin pueda adquirir verdadero sentido.41
cual los derechos fundamentales plasmados en el texto constitucional han de ser utilizados para realizar determinados valores de la comunidad, sobre ello vase de nuevo R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, op. cit., pg. 260 y ss., as como particularmente Das Recht der freien Meinungsausserung, op. cit., pg. 45 y ss. Esta concepcin de los derechos ha sido acogida por la construccin de la democracia militante. En nombre de esta norma el Tribunal Constitucional Federal alemn afirm que la Repblica Federal de Alemania es una democracia que espera de sus ciudadanos una defensa del orden democrtico liberal , BVerfGE. 28, 36 (48). El sacrificio del pluralismo en nombre de una decisin poltica mayoritaria puede verse en la construccin de la democracia militante, en concreto, en la Sentencia de ilegalizacin del KPD en 1956 en la que se habla por primera vez de la existencia de una norma de democracia militante: como la pluralidad de ideologas y de intereses puede hacer prcticamente imposible la construccin de una voluntad estatal unitaria, debe entonces exigirse respecto de aquellos llamados a la construccin de la voluntad del Estado al menos un consenso en la afirmacin de los valores fundamentales de la Constitucin, BVerfGE. 5, 85 (134). Por eso precisamente Schmitt alab la concentracin de los poderes del Estado en Adolf Hitler, que se llevara a cabo por la Ermachtigungsgesetz de 1935, una vez que en 1934, muerto Hindemburg, sumara a su condicin de canciller, la de Presidente de la Repblica. A juicio de Schmitt, un verdadero defensor de la Constitucin deba de ser al mismo tiempo legislador y juez, a fin de poder ejecutar fielmente la decisin poltica del pueblo. Dicha ejecucin de la decisin del pueblo se desvirta donde la toma de decisiones se democratiza, esto es, se pluraliza, a lo que conduce el parlamentarismo. Por ello, Schmitt concibio al Fhrer como un verdadero defensor de la Constitucin, al garantizar su ejecucin a partir de la concentracin en el mismo de todos los poderes del Estado, cfr. Der Fhrer schutzt das Recht., op. cit., pg. 200.
40 39 38

Vase I. de Otto y Pardo, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, op. cit., pg. 46 y ss.

Pero, el parlamentarismo no fue el nico enemigo de la Constitucin, de la decisin poltica fundamental, sino que lo fue toda suerte de expresin de pluralismo, como lo era el principio federal que habilitaba una pluralidad de ordenamientos jurdicos parciales integrados en un Estado

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241

b. La aparente definicin jurdico-positiva del objeto y la confusin terica entre defensa de la Constitucin y defensa del Estado 12. La doctrina clsica de la defensa de la Constitucin pretende construirse, tanto en lo relativo a su funcin ilegalizadora de ciertas opciones polticas -, como a su objetolas decisiones polticas fundamentales a las que se les atribuye un rango metapositivo-- a partir de las normas positivas del documento constitucional.42 Este aspecto pretende erigirse en otro de los elementos identificativos de la categora de la defensa de la Constitucin, que intenta presentarse como un resultado vinculado indisolublemente a la Constitucin de Weimar de 1919 y a su particular concepcin dogmtica, determinada supuestamente por su pretensin de autoconcebirse como la plasmacin jurdico-positiva de ciertas materias a las que ella misma ha reconocido una naturaleza metapositiva. Esta autocomprensin material de la Constitucin de Weimar trat de sustentarse por la teora decisionista en los arts. 1,1 y 2 de la Constitucin de Weimar, que plasmaban los principios estructurales de Estado federal y de derecho. Fue la mayor relevancia (poltica) de tales normas--frente a las dems previstas en el texto constitucional--la que justificara que fueran reputadas como la positivacin de las decisiones polticas fundamentales del pueblo alemn, dotndoles de una posicin jerrquicamente superior a las normas positivas.43 De esta manera, sera la propia voluntad constitucional la que creara la distincin entre la Constitucin y la ley constitucional, entre ser y deber ser. Este dualismo operado entre las normas positivas y determinadas materias que asumen un rango metapositivo es la que explica que la doctrina decisionista identificara la funcin de la defensa de la Constitucin en aquellos enunciados del texto constitucional que tenan como funcin tutelar la eficacia de ciertos conceptos (orden, Constitucin) que evocaban una sumisin a ciertas materias supuestamente no coincidentes con las normas del texto constitucional. Por ello, el art. 48-- que consagraba la funcin de tutelar el orden y la seguridad pblicas, el art. 127-- que contena el deber de jurar la Constitucin se consideraron por la teora decisionista como la

soberano, cfr. C. Schmitt, Weiterentwicklug des totales Staates in Deutschland en idem., Verfassungsrechtliche Aufstze, op. cit., pg. 362 y 363 y Der Hter der Verfassung, op. cit., pg. 366 y ss. Esta supuesta concepcin jurdico-positiva de la defensa de la Constitucin constituye una de las premisas fundamentales de la categora de la democracia militante. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la constante ha sido intentar deducir de las disposiciones del texto constitucional un principio general destinado a dotar de eficacia al principio democrtico, sobre este proceder vase el detallado anlisis de J. Lameyer, Streitbare Demokratie, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1978, pg. 28 y ss. Sin embargo, esto no ha sucedido con tanta intensidad en las construcciones de la lealtad federal y de la lealtad interorgnica. Vase C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 24 y 25. En estos mismos terminus se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Federal alemn al mantener que del contenido de la Constitucin se deducen determinados principios constitucionales y decisiones fundamentales a las que las particulares prescripciones constitucionales se encuentran infraordenadas, BVerfGE. 1, 14 (32).
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242

plasmacin de la defensa de la Constitucin.44 Este proceder argumental es ha seguido la denominada teora de la doble sumisin, desarrollada al amparo de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, y que constituye una de las derivaciones actuales ms evidentes de la teora clsica de la defensa de la Constitucin.45 La teora de la doble sumisin intenta tambin apoyar en las disposiciones jurdico-positivas la existencia de un deber de sujecin a las disposiciones del documento constitucional y un deber de lealtad a las materias ubicadas por encima del texto constitucional.46 13. Sin embargo, este proceder argumental consistente en intentar apoyar en las normas jurdico-positivas la funcin tutelar de la eficacia de una Constitucin metapositiva presenta importantes contradicciones con la funcin que trata de imputarse a la categora misma de defensa de la Constitucin. Tal y como se tuvo la ocasin de poner de relieve, la funcin de la defensa de la Constitucin se construye por oposicin a la que desempean otras normas (calificadas en la doctrina actual como de defensa del Estado) que tienen por objeto responder frente a la infraccin de las normas positivas. Por ello la doctrina decisionista neg la consideracin de verdaderos defensores de la Constitucin a los rganos sometidos solo a las normas positivas del documento constitucional.47 A su juicio, defensor de la Constitucin slo puede ser quien se encuentra sometido directamente a la decisin poltica fundamental del pueblo, pudiendo tomar decisiones con arreglo a ella, sin condicionamiento por

Una exposicin de las teoras desarrolladas durante la vigencia de la Constitucin de Weimar sobre el significado de las facultades excepcionales atribuidas al Presidente del Reich por el art. 48, as como una crtica al razonamiento schmittiano, puede verse en H. Nawiasky, Die Auslegung des Art. 48 der Reichsverfassung, Archiv des ffentlichen Rechts, nm. 9, 1925, pg. 1 y ss. Este mismo proceder metodolgico consistente en apoyar en las normas positivas la funcin tutelar de la eficacia de una Constitucin metapositiva tambin puede identificarse en la clsica doctrina de las normas constitucionales inconstitucionales, que constituye en el contexto de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la primera plasmacin de la teora clsica del defensor de la Constitucin. La presente doctrina identifica en el propio texto constitucional ciertas normas que poseen un rango metapositivo, vase O. Bachhof., Verfassungswidrige Verfassungsnormen en idem., Wege zum Rechtstaat. Ausgewhlte Studien zum ffentlichen Recht., ed. Athenum, Knigstein, 1979, pg. 35 y ss. Y as, por ejemplo, a partir del enunciado del art. 61 de la Ley Fundamental de Bonn, en el que se establece que el Bundestag o el Bundesrat podrn acusar al Presidente Federal ante la Corte Constitucional Federal por violacin dolosa de la Ley Fundamental o de otra ley federal, como se ha afirmado, la distincin entre la Ley Fundamental y el resto de leyes federales no sera sino la plasmacin de la doble sumisin del Presidente del Reich a las normas jurdico-positivas (resto de leyes federales) y a normas metapositivas ubicadas por encima del texto constitucional positivo, vase al respecto U. K. Preuss, Freiheitliche Demokratische Grundordnung als Supralegalitt en idem., Legalitt und Pluralismus, Beitrge zum Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, ed. Suhrkamp, Francfort, 1973, pg. 22. Vase C. Schmitt, Das Reichsgericht als Hter Verfassungsrechtliche Aufstze, op. cit., pg. 63 y ss.
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44

der

Verfassung

en

idem.,

243

norma positiva alguna.48 Y efectivamente, lo que atribuye verdadero sentido al concepto de defensa de la Constitucin en el mbito del Derecho Constitucional es que tanto su funcin como su objeto se distingan de los propios de la defensa del Estado. No obstante, dicha distincin desaparece lgicamente si la funcin y el objeto de la defensa de la Constitucin tratan de definirse desde parmetros plenamente positivos, tal y como sucede a primera vista en la construccin del defensor de la Constitucin. Y as, si la defensa de la Constitucin se concibe como una norma destinada a dotar de eficacia a ciertos contenidos que, aunque metapositivos, tanto su existencia normativa misma como su contenido, se afirman a partir de las disposiciones del texto constitucional, la defensa de la Constitucin acaba por identificarse necesariamente con la defensa del Estado, negando as cualquier sentido a su tratamiento autnomo en el Derecho Constitucional.49 Este es el problema en el que incurre la teora decisionista de Constitucin, que fundament tanto la norma de defensa de la Constitucin (arts. 25 y 48) como su objeto (arts. 1 y 2) en las disposiciones positivas del texto constitucional.50 Con arreglo a estas premisas, slo
Cfr. C. Schmitt, Der Hter der Verfassung, op. cit., pg. 159. Por eso para Schmitt verdaderamente soberano slo es quien decide en estados de excepcin, cuando la vigencia del ordenamiento juridico-positivo se encuentra en entredicho, cfr. Ibidem, pg. 148. En esta misma incoherencia incurre la teora de la doble sumisin, que intenta afirmar la existencia de un deber de lealtad, distinto a la sujecin, sobre la base de las disposiciones jurdicopositivas. Como afirm acertadamente la teora positivismo, con arreglo a estos parmetros, la lealtad se acaba diluyendo en el mandato de sujecin ya que tanto su existencia como norma como su objeto se definen a partir de las disposiciones del documento constitucional, vase al respecto P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, ed. JCB. Mohr, Tubinga, 19111914, pg. 143 y ss. y ms claramente H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, op. cit., pg. 274 y 275. Y tambin en esta misma contradiccin incurre la construccin jurisprudencial de la democracia militante. Esta doctrina construye el objeto de la norma de defensa de la Constitucin a partir de las disposiciones del texto constitucional, en concreto, a partir de las materias consideradas irreformables por el texto constitucional en el art. 79,3 (el orden democrtico liberal). Esta intangibilidad, en la medida en que sustrae a la decisin de la positividad determinadas materias, se ha identificado con su naturaleza metapositiva. Sobre esto vase C. Gusy, Die `freiheitliche Demokratische Grundordung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, op. cit., pg. 289 y 290, as como M. Kutscha, Verfassung und Streitbare Demokratie, ed. PahlRugententein, Colonia, 1979, pg. 82 y ss. Pero tambin, y por otro lado, la norma misma de defensa de la Constitucin (la democracia militante) aparece deducida de determinadas disposiciones del texto constitucional que tienen por objeto dotar de eficacia al denominado orden democrtico liberal, como los arts. 9,2, 18 21,2, vase sobre esta particular manera de construir la defensa de la Constitucin en la jurisprudencia J. Lameyer, Streitbare Demokratie, op. cit., pg. 28 y ss. Tambin esta posicin ha sido mantenida por la doctrina mayoritaria, vase en ese sentido K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., pg. 175, A. Sattler, Die rechtliche Bedeuntung die Entscheidung der Streitbare Demokratie, ed. Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1982, pg. 31 y ss, 62 y H. U. Klein, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nm. 37, 1978, pg. 63 y ss. Tambin esto ha querido ser afirmado por la doctrina espaola en la interpretacin de la Constitucin de 1978 que, a partir de la proclamacin de determinados valores como superiores en el art. 1,1, ha reconocido su rango metapositivo, superior al resto de las disposiciones del texto constitucional, vase al respecto P. Lucas Verd, Artculo 1 en O. Alzaga Villamil (edit.), Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, vol. I, ed. Edersa, Madrid, 1996, pg. 119 y ss. y G. Peces Barba, Los valores superiores, ed. Tecnos, Madrid, 1984, pg. 89.
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podra hablarse a lo sumo de defensa del Estado cualificada por la naturaleza metapositiva de su objeto. Lo expuesto tiene que conducir a afirmar que la defensa de la Constitucin slo puede tener sentido como categora autnoma en la ciencia del Derecho Constitucional si su funcin y su objeto se construyen desde un punto de vista dogmtico, al margen por tanto de las normas positivas del documento constitucional.51 Por eso tambin presenta relevantes contradicciones la respuesta ofrecida por el positivismo normativista a la teora decisionista que, partiendo de una concepcin plenamente positiva del texto constitucional de 1919, afirm que el verdadero defensor de la Constitucin de Weimar era el Tribunal Constitucional, al ejercer la funcin de resolver, en ltima instancia, las infracciones del documento constitucional con arreglo a sus propias disposiciones positivas.52 Y es que, como ha quedado dicho, no puede haber defensa de la Constitucin donde sta tiene por objeto normas jurdico-positivas. En consecuencia, si bien la doctrina clsica del defensor de la Constitucin trata de justificar su existencia por su oposicin al sometimiento a las normas positivas, la articulacin de su funcin y de su objeto a partir de las disposiciones del texto constitucional acaba por diluirse en la defensa del Estado, esto es, en la sujecin a las normas jurdico-positivas. Esto nada tiene que ver con el hecho de que, efectivamente, una Constitucin, en cuanto soberana, pueda haber querido concebirse como la plasmacin positiva de determinadas materias a las que ella misma ha atribuido un rango superior al texto constitucional. Lo que se objeta es que, acaso fuera as, pueda hablarse de defensa de la Constitucin como algo conceptualmente distinto a la defensa del Estado. c. La defensa de la Constitucin como exigencia terico-normativa anudada a un modelo material de Constitucin 14. Sin embargo, y a pesar de lo anteriormente expuesto, un detenido anlisis crtico de la doctrina clsica del defensor de la Constitucin permite constatar cmo en la misma ni el objeto ni la funcin de la norma defensa de la Constitucin aparecen definidas en trminos jurdico-positivos, lo que, de ser as, como se ha visto, conducira a privarle de un sentido autnomo la ciencia del Derecho Constitucional. En realidad, la doctrina del defensor de la Constitucin intenta apoyar en las normas positivas resultados que, en ltimo extremo, se deducen del concepto material de Constitucin previamente tomado como punto de partida para la interpretacin del documento constitucional positivo. En ese sentido, no se trata que la norma positiva apunte hacia una concepcin material de Constitucin de s misma, sino que es sta la que preexiste argumentalmente a la norma positiva, siendo utilizada para su interpretacin. De ello surge la norma de defensa de la Constitucin. El intento de construir la funcin y el objeto de la
Cfr. G. Roellecke, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung en idem., Augeklrter Positivismus. Ausgewhlten Schriften zu den Voraussetzungen des Verfassungsstaates, ed. CF. Mller, Heidelberg, 1995, pg. 171 y ss
52 51

Vase al respecto H. Kelsen, Wer soll der Hter der Verfassung sein?, op. cit., pg. 1896 y

s.

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defensa de la Constitucin sobre la base de las normas positivas constituye una incoherencia metodolgica motivada por la dificultad a la que se enfrenta toda teora material en el momento de identificar la Constitucin de un Estado a partir de un mtodo basado en el ser, esto es, en la vigencia social de determinadas materiasla aclamacin en la doctrina decisionista o las elecciones en la de la integracin--.53 15. La teora del defensor de la Constitucin trata de identificar la funcin tutelar de la eficacia de las materias subyacentes a la Constitucin de Weimar en sus arts. 25 y 48, que facultan al Presidente de la Repblica a adoptar determinadas medidas en el caso de que se verifiquen dos supuestos de hecho incompatibles con la eficacia de la decisin poltica del pueblo alemn: el atentado grave contra el orden y la seguridad pblicas y la incapacidad del Reichstag para poder tomar decisiones destinadas ejecutar la decisin poltica fundamental subyacentes al texto constitucional. En coherencia con estos presupuestos fijados como punto de partida la norma de defensa de la Constitucin tendra que identificarse necesariamente con una respuesta a tales actividades y con las consecuencias expresamente previstas en el documento constitucional. No otras. Sin embargo, en el desarrollo de la doctrina clsica del defensor de la Constitucin se pone en evidencia cmo la defensa de la Constitucin se presenta, en el fondo, como un criterio legitimador de la antijuridicidad de cualquier actividad potencialmente lesiva de la eficacia de la decisin poltica fundamental y no slo de las contempladas en los arts. 25 y 48. Esto se pone de relieve en la afirmacin vertida desde dicha teora de que las normas positivas no pueden servir de base para atentar contra la Constitucin metapositiva, cuestin que parece evocar claramente cmo la defensa de la Constitucin se presenta, en realidad, como norma limitadora de todo mandato o facultad prevista en el texto constitucional.54 Si esto es as es porque, en realidad, la defensa de la Constitucin no puede encontrar su fundamento en las disposiciones jurdico-positivas, sino en una exigencia terica indispensable para poder garantizar la eficacia de la Constitucin.55 Por tanto, hablar de Constitucin es hacerlo, por
Vase de manera respectiva C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 83 y R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, op. cit., pg. 136 y ss. Sobre el problema de determinar el contenido de los valores a partir de un mtodo basado en el ser, vase H. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, ed. Franz Deuticke, Viena, 1953, pg. 9 y ss. Este problema se ha puesto de relieve de una manera evidente en la construccin de la democracia militante, en concreto, en el momento de determinar su contenido a partir de la vigencia social de los valores subyacentes a la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Ello ha llevado al Tribunal Constitucional a reconocer que los valores a los que atribuy un rango constitucional (el orden democrtico liberal) slo podan ser considerados algunos de ellos, cfr. J. Lameyer, Streitbare Demokratie, op. cit., pg. 39. Este proceder argumental es el que se ha desarrollado en la categora jurisprudencial actual de la democracia militante que, aparentemente deducida de muy concretas disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn, aparece en el fondo como un lmite general al ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, BVerfGEE. 13, 46 (50), 28, 36 (48), 30, 1 (20); 39, 334 (349). Tambin la mayor parte de la doctrina se ha decantado por esa misma posibilidad de deducir una norma metapositiva de lealtad de contenido universal, vase con carcter general. H. H. Klein, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, op. cit., pg. 67 y H. Quaritsch, Diskusionbeitrag, ibidem, pg. 141 y ss. Contrariamente a este contenido universal, vase B. Schlink, Zwischen Identifikation und Distanz, Der Staat, nm. 15, pg. 361 y ss.
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definicin, de defensa de la Constitucin. No hay una sin la otra. Por ello, los arts. 25 y 48 de la Constitucin de Weimar deben de entenderse de una manera coherente slo como la plasmacin jurdica declarativa de una norma metapositiva de defensa de la Constitucin, cuya existencia habra que afirmarse incluso sin aquellas. Eso es lo que significa precisamente la defensa de la Constitucin: la posibilidad de declarar ilcitas las conductas que, aun cumpliendo las disposiciones positivas, pongan en peligro la eficacia de las materias subyacentes al texto constitucional, dicho de otra manera, actividades que, aun sujetas a la ley constitucional, sean desleales con la Constitucin.56 16. Esta consecuencia se aprecia abiertamente en otras teoras materiales difundidas a lo largo del periodo de entreguerras. En ellas si bien no se ha hablado abiertamente de defensa de la Constitucin, vienen a reconocer la existencia de una norma metapositiva destinada a tutelar la eficacia de las materias a las que otorgan una naturaleza metapositiva. Esto, que ha resultado mayoritariamente ignorado por la doctrina actual, se puso de manifiesto ya por la teora integracionista desarrollada durante la vigencia de la Constitucin de Weimar. Tal dogmtica, partiendo de la preexistencia de una unidad de sentido de rango metapositivo, afirmara tambin la existencia de una normano plasmada en disposicin positiva alguna de la Constitucin de Weimar-- dirigida a sus destinatarios, exigindoles que realicen su eficacia.57 Pero tambin este resultado, plenamente compatible con el presentado por parte de la teora del defensor de la Constitucin, se
Esta concepcin de la defensa de la Constitucin como una exigencia terico-normativa necesaria para garantizar la eficacia de la Constitucin es la que se puso de manifiesto en la construccin de la democracia militante, al afirmar el Tribunal Constitucional Federal que como la pluralidad de ideologas y de intereses puede hacer prcticamente imposible la construccin de una voluntad estatal unitaria, debe entonces exigirse respecto de aquellos llamados a la construccin de la voluntad del Estado al menos un consenso en la afirmacin de los valores fundamentales de la Constitucin, BVerfGE. 5, 85 (134). Sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones, la norma de defensa de la Constitucin no aparece concebida de esta manera, sino como una norma que encuentra su fundamento en la Constitucin. Es decir, la defensa de la Constitucin aparece como uno de los valores vigentes en la sociedad. Eso es lo que tiene lugar al mantener el Tribunal Constitucional que el art. 21. 2 no se encuentra en contradiccin con uno de los principios fundamentales de la Constitucin; al contrario, es la expresin de una voluntad poltico-constitucional de solucionar un problema lmite del Estado democrtico-liberal, resultado de las experiencias del constituyente que, en una determinada situacin histrica, crey no deber realizar en toda su extensin el principio de neutralidad del Estado frente a los partidos polticos, expresin de una en este sentido-- democracia militante, BVerfGE. 5, 85 (139). Esta tan particular construccin de la democracia militante, que constituye en realidad, una de las maneras posibles de fundamentar la defensa de la Constitucin en el contexto del razonamiento material, conduce a una contradiccin terica: la confusin entre el objeto y la norma misma de defensa de la Constitucin, ya que sta se deduce a partir de aqul, es decir, de la Constitucin metapositiva.
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Vase E. Denninger, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, op. cit., pg. 18.

Vase al respecto R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, op. cit., pg. 242 y ss. Tambin esto se aprecia en la concepcin axiolgica de los derechos fundamentales que se fundamenta desde dicha teora en base a la cual los titulares de los derechos fundamentales deben de ejercerlos para realizar la eficacia de la unidad de sentido subyacente al texto constitucional, vase Das Recht der freien Meinungsausserung, op. cit., pg. 45 y ss. Como se puede ver, ello no supone sino la expresin de lo que en la teora decisionista se alude con el concepto de defensa de la Constitucin.

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aprecia en otras dogmticas materiales clsicas, como la doctrina de la Constitucin en sentido material, la de la institucin o en la de la Constitucin poltica total.58 17. En ese sentido, se puede apreciar cmo la categora de la defensa de la Constitucin no tiene su origen, tal y como se entiende casi universalmente en la doctrina actual, en la dogmtica asumida por el texto constitucional de 1919, sino en el seno de un movimiento terico-material acerca de lo que debe de entenderse por Constitucin. Y este movimiento es el que se aprecia en ciertas construcciones ya desarrolladas en el siglo XIX al amparo de la Constitucin del Reich de 1871, particularmente de la lealtad federal, que ha de entenderse, en realidad, como la primera elaboracin dogmtico-doctrinal de la categora de la defensa de la Constitucin. La construccin de la lealtad federal, desarrollada por la teora integracionista, aparece como una exigencia terico-normativa destinada a dotar de eficacia a un pacto celebrado entre los Prncipes alemanes que subyaca al texto constitucional,59 lo que responde claramente a los perfiles de la norma de defensa de la Constitucin que, como tal, resultara desarrollada, como se ha visto, en el contexto de la Constitucin de Weimar de 1919 por parte de la teora decisionista.60

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Vase en lo relativo a la teora de la Constitucin en sentido material C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, op. cit., pg. 134 y 138, que postula un mandato dirigido a los rganos constitucionales para que doten de eficacia a las fuerzas de la clase poltica dominante ubicadas al margen del texto constitucional. En lo que se refiere a la teora de la institucin cfr. M. Hariou, Prcis de Droit Costitutionnel. ed. Sirey, Pars, 1923, pg. 72 y ss. y S. Romano, Principii di Diritto Costituzionale Generale, 2 edicin, ed. Giuffr, Miln, 1946. En parecidos trminos se expresa la doctrina de la Constitucin poltica total, vase H. Heller, Staatslehre, op. cit., pg. 314 y ss. Vase al respecto R. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im Monarchischen Bundesstaat, op. cit., pg. 56 y 57. Esta categora de la lealtad federal ha sido importada por la teora de la integracin al mbito de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, de nuevo, sin apoyo normativo en las disposiciones del texto constitucional. Cierta parte de la doctrina ha criticado la posibilidad de importar dicha construccin, desarrollada al amparo de los elementos definitorios de la Constitucin 1871, que no se dan en la actual Ley Fundamental: el principio monrquico y la concepcin pactista de la Constitucin, cfr. K. Hesse, Grndzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. CF. Mller, Heidelberg, 1990, pg. 109. Sin embargo, la presente crtica pasa por alto algo fundamental, que el rasgo distintivo de la construccin de la defensa de la Constitucin es su total construccin dogmtica y, en consecuencia, su total desvinculacin de las normas positivas. Por ello la crtica vertida carece, en realidad, de todo sentido desde presupuestos de Constitucin material.

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En el contexto de la propia Constitucin del Reich alemn de 1871 tambin se lleg a difundir, al amparo de una concepcin material de Constitucin, la teora de que los individuos tenan la obligacin de tutelar la eficacia de determinados valores que se entendieron ubicados por encima del texto constitucional. Se trataba de un deber de lealtad que tena por objeto la monarqua, el Estado, la unidad de la nacin, vase en ese sentido E.-R. Huber, Deustche Verfassungsgeschichte. Seit 1789, op. cit., pg. 1010. Pero tambin la doctrina de la defensa de la Constitucin ha de verse tambin desarrollada en la doctrina italiana de principios del siglo XX, en concreto, en la teora de las normas de correccin constitucional, antesala de la categora de la lealtad interorgnica gestada en Alemania durante el ltimo tercio del siglo XX. Acerca de la teora de las normas de correccin constitucional vase S. Romano, Diritto e correttezza costituzionale, Rivista di Dirito Pubblico, 1909, pg. 485. Por su parte, en lo que se refiere a la de la lealtad interorgnica, W.- R. Schenke, Die Verfassungsorgantreue, op. cit., pg. 19 y H.

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18. La construccin enteramente metapositiva de la defensa de la Constitucin no se aprecia slo al nivel de su funcin, que despliega sus efectos ms all de lo previsto en las normas del texto constitucional. Su plena desvinculacin de las normas jurdico-positivas se pone en evidencia tambin en lo relativo a la construccin de su objeto. ste, como se ha declarado por la doctrina clsica del defensor de la Constitucin, se encuentra conformado por las decisiones polticas fundamentales plasmadas en los arts. 1 y 2 de la Constitucin de Weimar. De cualquier forma, uno de los presupuestos indispensables para que la funcin normativa de la defensa de la Constitucin pueda tener sentido es que su objeto resulte intangible para el poder de reforma constitucional. Precisamente porque en un ordenamiento democrticodonde tiene verdadero sentido la defensa de la Constitucinla total posibilidad de cambio de las disposiciones constitucionales presupone lgicamente la capacidad de promover su sustitucin, la ilicitud de determinadas opciones polticas ha de asociarse necesariamente a la intangibilidad constitucional de las mismas.61 Esta exigencia terica derivada del principio democrtico no se dio por satisfecha, sin embargo, en las disposiciones de la Constitucin de Weimar de 1919, cuyo art. 76 no contena prohibicin alguna de reforma constitucional.62 Esto se presenta como un decisivo inconveniente para poder afirmar la posibilidad de construir la defensa de la Constitucin a partir del texto constitucional. Sin embargo, el presupuesto de la intangibilidad de las materias objeto de la defensa de la Constitucinlas decisiones polticas fundamentalesha sido reconocido por parte de la doctrina de la defensa de la Constitucin, si bien en este caso, ante la evidente ausencia de una apoyatura positiva, su satisfaccin ha tenido lugar directamente desde un punto de vista dogmtico, entendiendo que el poder de reforma regulado en una norma positiva no puede ser utilizado para suprimir la decisin poltica fundamental metapositiva.63 En realidad, esta consecuencia es propia de cualquier
Schneider, Der Niedergang des Gesetzgebungsverfahrens en T. Ritterspach y W. Geiger (edits.), Festschrift fr Gebhard Mller, JCB. Mohr, Tubinga, 1970, pg. 422. Vase al respecto E. Bulla, Die Lehre von der Streitbaren Demokratie, Archiv des ffentlichen Rechts, nm. 98, 1973, pg. 356.
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Vase en la doctrina de la poca R. Thoma, Grundbegriffe und Grundstze, en G. Anschutz y R. Thoma (edits), Handbuch der Deutschen Staatsrechts, tomo II, ed. JCB. Mohr, Tubinga, 1932, pg. 144 y F. Giese, Die Reichsverfassung von 11. August 1919, ed. Carl Heymmans, Berln, 1925, pg. 225 y ss Vase C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 25 y 26, as como Legalitt und Legitimitt, 4 edicin, ed. Duncker & Humblot, Berln, 1988, pg. 61. Esta afirmacin de la intangibilidad de las materias ubicadas por encima del texto constitucional positivoobjeto de la norma de defensa de la Constitucinse pone en evidencia en la teora de la Constitucin en sentido material que llegar a afirmar que la clusula de intangibilidad establecida en el art. 139 de la Constitucin italiana de 1948, que declara irreformable la forma republicana de gobierno puede ser lcitamente infringida cuando su contenido no sea coincidente con el que adoptan las fuerzas de la clase poltica dominante subyacentes al texto constitucional que, desde su particular concepcin terica, asume el verdadero carcter de Constitucin. En ello se puede apreciar cmo el objeto de la defensa de la Constitucin resulta construido por entero al margen del texto constitucional, cfr. C. Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, ed. Cedam, Padua, 1978, pg. 1242.

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teora material de Constitucin, que mantiene en carcter inmutable frente al poder constituyente constituidono para el poder constituyente-- de las materias a las que atribuye en verdadero carcter de Constitucin.64

3. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN Y LA CONFUSIN ENTRE RDENES NORMATIVOS 19. Hasta aqu se ha tenido la oportunidad de examinar cmo la funcin de la defensa de la Constitucin adquiere sentido como categora autnoma del Derecho Constitucional cuando aqulla es objeto de una construccin exclusivamente dogmtica, desvinculada por tanto de las normas positivas. Sin embargo, an comprendida de esta particular manera, la defensa de la Constitucin se enfrenta a otro importante problema que se entronca con una de las exigencias dogmticas derivadas del principio democrtico, presupuesto sin el que no cabe hablar propiamente de defensa de la Constitucin. a. La funcin de la defensa de la Constitucin al servicio de la confusin entre rdenes normativos 20. La defensa de la Constitucin se configura como una norma metapositiva que tiene como funcin dotar de eficacia a un conjunto de materias que no resultan coincidentes ni en su naturaleza ni en su contenido con las normas positivas del documento constitucional. La norma de defensa de la Constitucin desempea, en puridad, la funcin de dotar de eficacia a principios o valores pertenecientes a rdenes normativos ajenos al ordenamiento jurdico-positivo, descansando lgicamente tambin su validez en presupuestos propios de aquellos rdenes sociales. Esto no slo se ha puesto de manifiesto en la teora clsica del defensor de la Constitucin, que pretendi dotar de eficacia a las decisiones polticas subyacentes al texto constitucional de 1919.65 Tambin el resto de las teoras materiales desarrolladas durante el periodo de entreguerras, en las que de igual manera se viene a admitir de manera implcita, la existencia de la defensa de la Constitucin, pretendieron tutelar la eficacia de fuerzas polticas, de principios ticos o de con normalidades sociales.66 Con todo, ello no significa en modo alguno que la defensa de la Constitucin quiera garantizar la eficacia de materias carentes de un valor jurdico. Criticar a la defensa de la Constitucin basndose slo en el supuesto carcter ajurdico de su objeto no sera ms que una equvoca simplificacin del sentido del razonamiento material.

Un anlisis sobre esta consecuencia en las diferentes teoras materiales de Constitucin puede verse en B. Alez Corral, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin Espaola de 1978, ed. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 61 y ss.
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Vase C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 23 y 24.

Vase respectivamente C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, op. cit., pg. 133 y H. Heller, Staatslehre, ed. A. W. Sijthoffs, Leiden, 1934, pg. 256

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21. Precisamente el rasgo identificativo del concepto material de Constitucin ante la imposibilidad de entender el funcionamiento del Estado slo con arreglo a normas positivas ha residido en atribuir carcter jurdico a principios o valores pertenecientes a diferentes rdenes normativos que, desde su perspectiva, condicionan el ejercicio de la fuerza, rasgo identificativo de las normas del derecho.67 Y ello con independencia de que el fundamento de validez de aquellos principios y valores metapositivos haya tratado de apoyarse en el ser, es decir, en la vigencia social de ciertas materias.68 Es cierto, sin embargo, que este presupuesto metodolgico conduce a la teora material a importantes inconvenientes en el momento de determinar cul sea el contenido de aquellos principios y valores, una inseguridad que pone en peligro el adecuado ejercicio de la funcin del derecho, en la medida en que resulta un tanto difcil conocer cules son las normas que predeterminan el ejercicio de la fuerza.69 Con todo, dejando a un lado esta nada despreciable cuestinque acaba llegando a resultados tambin incompatibles con el principio democrtico--,70 justamente, la materializacin del concepto de Constitucin, se construye a partir de la
Cfr. C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 23 y 24, R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht op. cit., pg. 127, M. Hauriou, Prcis de Droit Costitutionnel, op. cit. pg. 76 y C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, op. cit. pg. 133. Vase al respecto el anlisis crtico de H. Kelsen, Der Staat als Integration en idem., Drei Kleine Schriften, ed. Scientia, Aalen, 1994, pg. 12 y ss Vase crticamente sobre ello el siguiente trabajo en el que se aborda una de las cuestiones vinculadas a la defensa de la Constitucin, R. Punset, Lealtad constitucional, limitacin de derechos y divisin de poderes, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 16, 2002, pg. 14. Esta inseguridad jurdica conduce a la teora material a optar por una solucin incompatible con el principio democrtico. Aunque el razonamiento material, en su pretensin de satisfacer las exigencias del principio democrtico, identifica el contenido de la Constitucin a partir de la vigencia social de ciertas materias, la inseguridad que genera este mtodo ha conducido a la teora material a que la determinacin de tal contenido sea precisado por un rgano. Eso es lo que sucede particularmente en la teora decisionista de Constitucin, que confiere esta tarea de determinar el contenido de las decisiones polticas fundamentales al Presidente del Reich, al que entiende como el verdadero defensor de la Constitucin. A pesar de que la teora decisionista, como se ha visto, utiliza como tcnica para determinar el contenido de la Constitucin la aclamacin, sta tiene lugar en momentos puntuales. En el resto de situaciones, la teora decisionista atribuye a un rgano la funcin de determinar el contenido de las decisiones polticas fundamentales: el defensor de la Constitucin. Y as, es al Presidente de la Repblica al que se le atribuye la potestad de determinar cundo se produce un atentado contra el orden y la seguridad pblicasidentificado en la teora decisionista con una lesin de la eficacia de las decisiones polticas fundamentales, presupuesto para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en el art. 48 de la Constitucin de Weimar de 1919, vase C. Schmitt, Der Hter der Verfassung, op. cit., pg. 158 y 159. Por su parte, W. Apelt en Die Gesetzgebungstechnik, ed. Isar, Munich, 1950, pg. 9, ha puesto de relieve la contradiccin de este proceder con el principio democrtico mediante su crtica a la teora de las normas constitucionales inconstitucionales difundida en la doctrina y en la jurisprudencia alemana. En concreto, el citado autor critica la potestad que dicha teora atribuye a los tribunales para determinar el contenido de ciertos valores metapositivos, que hace valer frente a las normas positivas que forman parte del texto constitucional aprobado democrticamente. A su juicio, de esta manera, se atribuye a los tribunales una funcin, la de determinar el contenido de la Constitucin, que le corresponde al pueblo.
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atribucin de un carcter jurdico a la realidad y no solo a la norma positiva. Esto mismo se aprecia en la teora del defensor de la Constitucin, que afirm que la relevancia jurdica de la decisin poltica fundamental del pueblo alemn subyacente al texto constitucional de 1919 resida en su existencia poltica misma.71 Por ello, el ejercicio de la funcin del derecho se desempea en la teora material por normas jurdico-positivas, pero tambin y fundamentalmente,--de ah que se les confiera el carcter de Constitucin-- por normas metapositivas, pudiendo hablarse, en consecuencia, de una confusin de rdenes normativos (positivo, poltico, moral). Por ello mismo, resulta del todo coherente con sus propios presupuestos materiales que la doctrina clsica del defensor de la Constitucin-- como construccin dogmtica-- pretendiese contribuir a dicha confusin, tratando de dotar de eficacia a materias de naturaleza jurdica metapositiva. Incluso, en este mbito de la confusin entre rdenes sociales, pudiera ser comprensible que la doctrina de la defensa de la Constitucin identificara sta en las normas positivas de la Constitucin de Weimar, a pesar de que tal proceder condujera a aquella doctrina a una criticable identificacin entre la defensa de la Constitucin y la defensa del Estado. En efecto, el intento de identificar la defensa de la Constitucin con normas positivas puede considerarse como la expresin de una intrumentalizacin del derecho positivo hacia la confusin con el orden poltico.72 b. La distincin entre rdenes sociales como exigencia dogmtica del principio democrtico 22. Si bien es cierto que la concepcin de la funcin de la defensa de la Constitucin al servicio de la confusin entre rdenes normativos resulta coherente con los presupuestos de los que parte la teora material para el anlisis del Derecho Constitucional, aqulla presenta, sin embargo, relevantes problemas con uno de los requisitos tericos necesarios para que quepa hablar coherentemente de defensa de la Constitucin. Segn se tuvo la oportunidad de poner de relieve a lo largo de este trabajo, el principio democrtico aparece como una exigencia dogmtica indispensable para que la defensa de la Constitucin pueda ejercer de una manera adecuada su funcin. Y as lo ha reconocido la teora clsica de la defensa de la Constitucin--como el resto de las doctrinas materiales en las que se admite implcitamente la existencia de una norma tal-- que edifica toda su construccin sobre la base del principio democrtico. Sin embargo,

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Cfr. C. Schmitt, Verfassungslehre, op. cit., pg. 22.

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La funcin del derecho en estas teoras materiales puede verse en D. Grimm, Recht und Politik, Juristiche Schulung, nm. 11, 1969, pg. 502 y s. Sin embargo, este proceder, comn a las teoras materiales de Constitucin, slo es as en apariencia, ya que el texto constitucional, una vez utilizado para inferir determinadas consecuencias, es diluido posteriormente en su carcter normativo a partir de aquellas. Esto constituye claramente una incoherencia metodolgica, ya que razonamiento material toma como punto de partida el texto constitucional para interpretar el Derecho Constitucional, pero al final se acaba prescindiendo por entero de este. Vase sobre ello E.-W. Bckenfrde, Methoden der VerfassungsinterpretationBestandsaufnahme und Kritik en idem., Staat, Verfassung, Demokratie, op. cit., pg. 61 y ss.

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resulta un tanto controvertido que la funcin de la defensa de la Constitucin al servicio de la confusin entre rdenes normativos sociales postulada desde la materializacin del concepto de Constitucin pueda resultar compatible con tal principio. 23. El contenido del principio democrtico consiste en adecuar del mayor modo posible el contenido de la voluntad del Estado y el de los sometidos a sus normas, lo que se lleva a cabo con arreglo al reconocimiento de la participacin de los sujetos al ordenamiento en la creacin normativa con arreglo a los principios de libertad e igualdad.73 De esta manera, la funcin del principio democrtico consiste en permitir que las diferentes expectativas-- de carcter poltico, religioso, moral -- puedan canalizarse procedimentalmente en el seno del ordenamiento jurdico, pudiendo llegar a conformar el contenido de la voluntad del Estado.74 Siendo esto as, parece tener que deducirse que la pretensin de un Estado democrtico es diferenciar al ordenamiento jurdico de los dems rdenes sociales que tambin regulan la conducta humana En ese sentido, puede afirmarse que la diferenciacin del ordenamiento jurdico se presenta como una exigencia dogmtica ineludible del principio democrtico.75 24. Pues bien, esta exigencia aparece verdaderamente posible cuando el derecho se define en trminos estrictamente positivos, concibindose como un conjunto de normas que expresan el sentido objetivo de actos de voluntad humana.76 Cuando esto es as el ordenamiento jurdico puede diferenciarse, en primer lugar, de otros rdenes sociales cuyas normas proceden de voluntades divinas o racionales, y no propiamente humanas.77 Esto es lo que sucede con los denominados principios ticos del derecho a los que la teora material de la Constitucin poltica total pretendi dotarles de un rango constitucional, convirtindose en el objeto de la

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Vase al respecto H. Kelsen, Wesen und Wert der Demokratie, op. cit., pg.. 20.

Cfr. H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus. Ausgewhlte Aufstze, ed. Wiener Volksbuchhandlung, Viena, 1967, pg. 65. Esta construccin de la democracia a partir de los elementos de la libertad y de la igualdad es la que conduce a que el principio de relatividad y la equivalencia de las opciones polticas sean los elementos que mejor expresen la idea de democracia. Por eso la democracia ha de identificarse con un procedimiento de la creacin de normas, al margen de cul sea el contenido de estas. Ello se distancia del modelo de democracia postulado por la teora material de Constitucin que se asocia al carcter intangible de las materias consensuadas por la mayora. Este modelo de democracia, tal y como se pusiera de manifiesto con anterioridad, se apoya sobre el elemento de la libertad y no de la igualdad, imprescindible para hablar de democracia. Sobre esta relacin entre el principio democrtico y diferenciacin del ordenamiento cfr. B. Alez Corral, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin de 1978, op. cit., pg. 115 y ss.
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Vase J. Austin, The province of jurisprudence determined, (reimpresin de la 2 edicin de 1861), ed. Lennox Hill, Nueva York, 1970, pg. 113.

Un detenido anlisis de los resultados que se derivan de esta condicin plenamente positiva del ordenamiento jurdico en lo que se refiere a su posible diferenciacin del resto de los rdenes normativos sociales, vase en B. Alez Corral, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin Espaola de 1978, op. cit., pg. 105 y ss.

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defensa de la Constitucin.78 Pero es que, adems, por otro lado, cuando el ordenamiento jurdico se concibe con arreglo a parmetros positivos, sus normas se presentan como la objetivacin de actos de voluntad humana,79 distinguindose as la realidad de la norma, el ser y del deber ser, que aparecen confundidos en la doctrina del defensor de la Constitucin.80 En sta, recurdese, la Constitucin al igual que sucede con la teora de la Constitucin en sentido material-- aparece conformada por un conjunto de elementos polticos cuya validez jurdica descansa, como ha sido reconocido, en su existencia misma como realidad poltica, es decir, en el ser. Por ello mismo, la defensa de la Constitucin aparece como una norma jurdica destinada a dotar de eficacia a la realidad y no a la norma (positiva). 25. En virtud de lo aqu expuesto, el principio democrtico, como presupuesto terico indispensable de la defensa de la Constitucin, exige que el derecho se conciba en trminos positivos, lo que ha de conducir necesariamente que tanto la norma misma de defensa de la Constitucin como su objeto se definan con arreglo con arreglo a dichos presupuestos. De este modo, la defensa de la Constitucin ya no podra concebirse, en realidad, como una norma jurdica destinada a contribuir a la confusin entre el derecho y el resto de rdenes normativos--consecuencia postulada desde la teora materialsino como un deber ser sirviente a la diferenciacin del derecho, tratando de dotarle de eficacia a ste a travs de la respuesta frente a la infraccin de los principios fundamentales de la Constitucin. Sin embargo, llegados a este inevitable resultado, el problema se encuentra en el hecho de que esta funcin pueda atribuirse efectivamente a una norma calificada como de defensa de la Constitucin y opuesta a lo que doctrinalmente se ha denominado defensa del Estado, uno de los presupuestos consustanciales a la doctrina del defensor de la Constitucin. Si la categora de la defensa del Estado se identifica con un conjunto de disposiciones destinadas a responder frente a las infraccin de las normas jurdico-positivas, parece evidente que el principio democrtico y la necesaria identificacin del derecho con la positividad, tiene que conducir a que la defensa de la Constitucin tenga que diluirse necesariamente en la defensa del Estado. En virtud de todo ello cabe afirmar que el principio democrtico se opone a la posibilidad de hablar de defensa de la

Vase H. Heller, Staatslehre, op. cit., pg. 256. En este caso, los principios ticos del derecho se presentan como normas procedentes de un ordenamiento moral o religioso. En este sentido puede ser de utilidad la consulta del trabajo crtico de H. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre un des Rechtspositivismus en H. Klekatsky y otros (edits.), Die Wiener rechtstheoretische Schule, tomo I, ed. Europa, Viena y otros, 1968, pg. 292 y ss.
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Vase H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, op. cit., pg. 8 y 9.

Esto sucede, en realidad, en toda teora material que precisa la Constitucin a partir de la vigencia social de determinadas materias. Esto conduce a que en la materializacin del concepto de Constitucin se identifiquen validez y eficacia. La distincin entre deber ser y ser, slo tiene lugar, en realidad, cuando se distinguen validez y eficacia, concibindose esta ltima slo como una condicin fctica indispensable para que el ordenamiento pueda entenderse vlido, vase al respecto Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, ed. Franz Deuticke, Viena, 1976, pg. 219 y Allgemeine Staatslehre, op. cit., pg. 18 y 19.

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Constitucin como categora autnoma en el seno de la ciencia del Derecho Constitucional.

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