O DIREITO ALTERNATIVO E O DIREITO ACHADO NA RUA: CRTICAS, PARALELOS E DISTINES Damio Alves de Azevedo Mestre em Direito pela UnB

1. Dois horizontes no amadurecimento da sociologia jurdica brasileira 2. Uma confuso freqente 3. Afinidades e semelhanas 4. Aurora e ocaso do Direito Alternativo 5. O carter pragmtico do Direito Achado na Rua 6. Uma encruzilhada no meio da rua. 1 DOIS HORIZONTES NO AMADURECIMENTO DA SOCIOLOGIA JURDICA BRASILEIRA O Direito Alternativo e o Direito Achado na Rua so provavelmente as duas mais importantes construes da sociologia jurdica brasileira, pois nenhuma outra corrente terica aqui desenvolvida teve tanta divulgao e influncia sobre a formao acadmica. Ambos movimentos romperam com duas predominantes tradies seculares. A de tratar a sociologia do direito antes como erudio do que como perspectiva de abordagem e tratamento de problemas jurdicos concretos e aquela outra tradio que desconecta a teoria da prtica jurdica e d sociologia do direito o tratamento de disciplina moral com a nica funo de justificar o fundamento tico das determinaes da lei. Por outro lado, esses dois movimentos tambm se distinguem no universo acadmico por serem elaboraes coletivas, feitas a partir de diferentes autores e militantes polticos que se reuniram em torno de questes comuns. Devido a esse aspecto, ambas correntes se moldaram simultaneamente como perspectiva crtica de abordagem terica e como movimentos polticos. Isso os distingue das teorias de juristas como Pontes de Miranda ou Carlos Campos, que trataram da sociologia do direito, mas cujas obras expressam muito mais o esforo individual desses autores do que o resultado de pesquisa institucionalizada. As obras de Pontes de Miranda 1 e Carlos Campos2 no foram especialmente dirigidas a responder algum dilema jurdico ou poltico de sua poca. Na verdade, a maior parte
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Introduo Sociologia Geral 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 2 CAMPOS, Carlos. Sociologia e Filosofia do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

das obras de sociologia jurdica desenvolvidas no Brasil passou de certo modo ao largo das questes vivenciadas no pas ao longo do sculo XX, quando foram criadas as universidades brasileiras. Por mais admirvel que possa ser o trabalho sociolgico de Pontes de Miranda, ele teve pouca ou nenhuma repercusso no cenrio poltico e nos demais campos da sociologia. At a dcada de 1970, as nicas relevantes excees desse descompasso entre nossa sociologia do direito e os dilemas prticos de nossa vida poltica talvez tenham sido as teorias polticas de Francisco Campos e as teorias raciais de Oliveira Viana, cujas obras jurdicas influenciaram decisivamente a poltica brasileira a partir da Era Vargas. Contudo, a repercusso do trabalho de Francisco Campos e Oliveira Viana deveu-se muito mais sua influncia pessoal e sua atuao direta na alta Administrao Federal, por ocuparem importantes cargos no governo, do que sua produo cientfica e acadmica. Nenhum deles deixou depois de si linhas institucionalizadas de investigao e pesquisa profissional nas universidades ou em outras instituies de pesquisa acadmica pelas quais passaram. Durante a maior parte do sculo XX, as grandes transformaes pelas quais passaram as cincias sociais no Brasil, representadas, por exemplo, pelas teorias antropolgicas de Gilberto Freyre e Srgio Buarque de Holanda, ou as teorias econmicas de Caio Prado Jnior ou Celso Furtado, tiveram muito pouco impacto nas faculdades de direito. Mesmo o trabalho terico de um advogado militante, como Raimundo Faoro, cuja pesquisa confere especial relevncia histria jurdica portuguesa e transposio e adaptao da burocracia real ao Brasil-Colnia, teve quase nenhuma expresso nos cursos jurdicos. A sociologia jurdica foi, ao longo da maior parte do sculo XX, tratada pelos cursos de direito como disciplina de menor importncia, ou como mera erudio dissociada da prtica das relaes forenses e contratuais. Quando conseguiam alguma expresso ou relevncia na grade curricular de algum programa ou faculdade especfica, isso se devia invariavelmente ao prestgio pessoal de certo professor. E quando este se aposentava ou por outra razo se desligava do departamento, aquela disciplina perdia destaque e retornava ao ostracismo, frequentemente na forma de

matrias optativas que quase nunca eram de fato oferecidas, no raro, pela falta de professores qualificados na rea. A primeira fase da Sociologia do Direito no Brasil foi influenciada por Herbert Spencer e Augusto Comte, tendo Rui Barbosa como seu expoente, e surge em confronto com o jusnaturalismo predominante nas cadeiras de filosofia das faculdades de direito. Posteriormente desenvolve-se uma tendncia que se afastava da filosofia de Augusto Comte para se concentrar na abordagem da cultura como fenmeno sociolgico. Foi um movimento concentrado na Faculdade de Direito de Recife e liderado por Slvio Romero, Clvis Bevilacqua e Tobias Barreto. E foi em Recife que a disciplina comeou a ser regularmente oferecida, mas somente na dcada de sessenta.3 Ao se ler os principais manuais universitrios de qualquer disciplina jurdica, percebe-se que buscavam sobretudo definir conceitos abstratos a partir da anlise descontextualizada das leis. Predominava a tcnica de se descrever a legislao, explicando-lhe o significado. Implicitamente, e talvez inconscientemente, o que se fazia era nada mais que um exerccio de justificao do ordenamento. Ao se descrever o direito sem qualquer pretenso crtica, os juristas subliminarmente legitimavam determinada perspectiva do direito, ignorando polmicas jurisprudenciais construtivas e posies jurdicas e polticas diversas que no se coadunavam com o padro adotado pela legislao. Os velhos manuais universitrios passam a sensao de que se vivia num pas extremamente homogneo e sem conflitos sociais. Os livros sobre posse e propriedade, por exemplo, se concentram em discorrer sobre sua caracterizao terica, ignorando por completo todos os intensos debates sobre a questo fundiria ou sobre a ocupao predatria do espao urbano e a impressionante ampliao das favelas por meio de ocupaes irregulares. Mesmo quando esses fenmenos j vinham sendo tratados por outras cincias sociais e tambm comeavam a despertar o interesse at mesmo das artes, e j eram polmicas constantes na imprensa e no cenrio poltico, como se fossem completamente estranhos ao direito.
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CARIELLO, Bruno Vigneron; GODOY, Maximiliano Vieira Franco de; PEDRETE, Leonardo do Amaral. Sociologia do Direito: velhos e novos caminhos Revista Sociologia Jurdica, N. 1, julho-dezembro/2005, disponvel em http://sociologiajur.vilabol.uol.com.br/rev01socdireito.htm (acessado em 13 de dezembro d 2008).

O interesse dos juristas era sobre as discusses abstratas entre Jhering e Savigny acerca da diferena entre posse e propriedade, sobre a qual se teciam profundas consideraes. Mas os livros eram incapazes de se colocar diante de problemas concretos decorrentes das notrias dificuldades jurdicas impostas por nossa prpria histria, como a grilagem de terras pblicas, ou mesmo a problemtica estrutura do registro imobilirio, do qual dependia a legalizao do direito de propriedade. A discusso jurdica se esvaa em elucubraes tericas, mas no capacitava o estudante para os problemas prticos que ele encontraria na rotina forense, como conflitos agrrios ou urbanos sobre posse e propriedade, ou sobre os significados sociais de nossa forma de organizao dos cartrios de registro de imveis. Isso era visvel em todos os campos do direito. Os livros de Direito de Famlia editados antes da Lei 4.121/62, conhecida popularmente como Estatuto da Mulher Casada, so bastante silenciosos a respeito das lutas femininas por emancipao. At a promulgao daquela lei, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, equiparada aos silvcolas e menores de idade. Entretanto, os manuais em geral se restringiam a esclarecer as opes do Cdigo Civil de 1916, sem qualquer considerao crtica sobre os graves problemas sociais advindos da submisso jurdica da mulher casada num ordenamento que no admitia o divrcio. Tampouco havia o debate sobre o direito igualdade, fundamento essencial da legislao desde o advento do Estado de Direito. Embora essa discusso passasse ao largo dos manuais universitrios, a urbanizao e industrializao da sociedade brasileira, que obrigou a mulher a se aventurar no mercado de trabalho, criava uma srie de conflitos conjugais que precisavam de respostas do direito. A dinmica social pressionava por mudanas no direito, mas essa presso no se fazia notar nos principais manuais e tratados acadmicos, bem como nos cursos de formao dos bacharis. Mas aps o advento do Estatuto da Mulher Casada, como que por mgica, os mesmos manuais passam a contemplar as mudanas legislativas. como se o direito fosse produzido exclusivamente pelo Congresso Nacional e, portanto, s pudesse ser investigado nas pginas dos dirios oficiais. Simplesmente se ignorava que

aquelas mudanas legislativas eram fruto de lutas polticas, de grupos de presses, de movimentos civis organizados e das prprias disfunes produzidas pelo sistema. Os manuais eram quase sempre cegos para o fato de que a lei geralmente muda em resposta a alguma reivindicao. No simplesmente criatividade e capacidade cognitiva dos parlamentares que faz com que as leis contemplem novas demandas, mas sim a fora social das ruas que, contra toda expectativa, insiste em se fazer responder pelas leis e, em tal medida, participa da produo do direito. Entretanto, os tratados em geral se resumiam a expor a legislao, como se esta surgisse por gerao espontnea. Dessa maneira, assim como antes do Estatuto da Mulher Casada, no havia quase nenhuma reflexo crtica acerca do significado da incapacidade civil da mulher casada frente ao princpio constitucional da igualdade, tambm houve pouca reflexo crtica sobre a real efetividade do estatuto e a realidade social das relaes conjugais aps sua promulgao. Igualmente, as intensas campanhas, mobilizaes sociais e presses sobre o legislativo pela legalizao do divrcio foram subestimadas pelos manuais de Direito de Famlia. Antes da legalizao do divrcio, os manuais em geral eram omissos sobre a questo sociolgica envolvida. Continuavam a ignorar solenemente a questo relativa ao princpio constitucional da igualdade, pois, embora a mulher no mais fosse civilmente incapaz, o chamado Estatuto da Mulher Casada manteve a situao de subordinao ao marido, legalmente ainda constitudo como chefe da famlia. E mesmo depois da legalizao do divrcio, os tratados de Direito de Famlia continuaram a abord-lo apenas a partir da descrio da lei, sem qualquer reflexo crtica. Os papis sociais do homem e da mulher no casamento continuaram a ser concebidos de forma naturalizada, isto , partindo do pressuposto que as funes dos sexos no casamento so determinaes da natureza, ignorando-se o nmero cada vez maior de famlias chefiadas por mulheres, bem como outras formas de organizao familiar socialmente reconhecidas. Numa sociedade pouco democrtica, a voz das ruas era no s deslegitimada como, no raro, obstruda. Numa palestra proferida seminrio Novas Reformas do Processo Civil, ocorrido em Braslia, entre 3 e 5 de abril de 2006, promovida pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, o clebre jurista e

desembargador Ernani Fidlis, ao discorrer sobre as reformas no processo civil, deu um depoimento muito ilustrativo. Ao tratar das macias reivindicaes por celeridade da Justia e das inmeras crticas que se faz hoje morosidade do Judicirio, abordou o tema a partir de sua longa experincia como magistrado. Disse ele que as crticas que to intensa e ferozmente se fazem hoje contra a morosidade da Justia simplesmente no existiam no incio dos anos setenta, quando da redao do Cdigo de Processo Civil. O Brasil tinha ento uma proporo bem menor de juzes por habitantes. Tampouco o Judicirio e o Ministrio Pblico eram dotados do impressionante aparato administrativo do qual hoje dispem. E, no entanto, no se falava em sobrecarga do Judicirio, nem de acmulo de processos, nem de morosidade. O acesso Justia, a morosidade dos processos e o acmulo de trabalho dos juzes no eram problemas ento. No eram objeto da preocupao dos juristas. Como reflexo disso, o Cdigo de Processo Civil, de 1973, foi elaborado a partir daquela perspectiva autnoma do processo, que compreende o rito judicirio como um fim em si mesmo. Embora naquela poca Pontes de Miranda tivesse uma compreenso bem mais pragmtica do processo, o que prevaleceu no CPC foi o carter auto-referencial do processo. A partir da influncia de Liebman e Chiovenda, autores que se esforaram para conferir ao Processo Civil o status de cincia autnoma, as formas judicirias foram subrevalorizadas, em detrimento da concepo segundo a qual o processo uma tcnica acessria que tem por objetivo a realizao do direito material. O resultado foi um Cdigo de Processo Civil que consagrava uma distino ontolgica entre os ritos cautelar, cognitivo e executivo, de modo que uma mesma pretenso jurdica precisava ser articulada em trs processos distintos pois se exigia por vezes que, para se obter um provimento jurisdicional efetivo, se ajuizasse um processo cautelar, depois um processo de conhecimento e, por fim, um processo de execuo de sentena para cumprir a deciso que j fora proferida para que o cidado pudesse obter o direito pretendido. O cidado, ao ajuizar uma demanda, tem pretenso a determinado bem da vida. Ele no pretende obter um ttulo judicial por si s. Mas, para a maior parte dos processualistas, no interessava a efetividade do direito e da justia, mas sim uma

pretensa lgica abstrata do processo que conferiria cientificidade ao direito processual. Por isso, a pretenso a guiar os procedimentos judiciais no era a pretenso subjetiva das partes, mas os objetivos abstratos do processo em si mesmo considerado, distinguindo, portanto, a pretenso a uma sentena de mrito da pretenso execuo dessa sentena. Ao julgar a demanda o juiz esgotaria sua funo jurisdicional. Se o vencedor da ao quisesse o cumprimento da sentena, deveria ajuizar nova ao para o qual era necessria nova citao pessoal da outra parte que j figurava em juzo desde o incio. Tudo isso, claro, tornava mais lento, burocrtico e difcil o acesso a uma prestao jurisdicional rpida e efetiva. Mas essa questo social do acesso justia e da efetividade das decises judiciais era solenemente ignorada pelos processualistas. O lcido diagnstico de Fidelis revelador. De fato, quando, depois da Constituio de 1988, o debate jurdico foi tomado por estratgias de agilizao da Justia, se imaginava que a criao de procedimentos judiciais alternativos; como os juizados especiais e os ritos simplificados; teriam como resultado a diminuio de processos nas varas comuns. Contudo, isso no se verificou. Os juizados especiais no foram criados com o propsito de incluso social. Foram criados para excluir do frum aquelas causas que se julgavam pouco relevantes e que ocupavam a ateno dos juzes com seu nmero ento crescente. Em entrevista coletiva dada imprensa aps sua posse como presidente do STF, em 2008, o ministro Gilmar Mendes, um dos elaboradores da lei dos juizados especiais federais, reconheceu que o que se pretendia ento era retirar das varas federais cerca de duzentas mil aes de pequeno valor. Sobretudo demandas contra o INSS para reviso de penses e aposentadorias. No entanto, ao invs de redirecionar as demandas que ocupavam as varas comuns, os juizados especiais absorveram uma enorme demanda reprimida de pessoas que at ento se sentiam alijadas do Judicirio. Havia uma massa de conflitos jurdicos que era excluda do sistema judicial e que no apareciam nas estatsticas. Com o surgimento dos ritos simplificados e mais baratos dos juizados especiais, essa populao excluda passou a procurar o Judicirio, assoberbando os juizados com uma demanda para a qual eles no haviam sido inicialmente pensados.

Sintomaticamente, essa abertura de eclusas proporcionou o estmulo litigiosidade da sociedade brasileira. A ampliao do acesso Justia por meio dos juizados especiais estimulou tambm o aumento da demanda das aes tradicionais. Alm de no desafogarem as varas comuns, as polticas de ampliao do acesso Justia dos ltimos vinte anos na realidade contriburam para o aumento do nmero de aes tambm nas varas comuns. Assim se percebe como o direito, at os anos setenta e oitenta, era incapaz de perceber as demandas jurdicas da sociedade brasileira. O problema do acesso Justia no existia. Mas no porque o sistema judicirio fosse capaz de atender demanda social, mas justamente porque havia obstculos econmicos, burocrticos, polticos e tambm jurdicos que impediam que tais demandas sociais se expressassem publicamente e se articulassem de forma legtima por meio de mecanismos processuais. Essa excluso invisvel s se tornou perceptvel ao direito aps a democratizao do regime poltico e, sobretudo, a partir do momento em que as conquistas processuais da nova Constituio comearam a ser regulamentadas a partir dos anos noventa, como a implementao dos juizados de pequenas causas e da promulgao de leis de proteo do consumidor. A sociologia jurdica feita ento era incapaz de trazer pauta discusses relevantes e centrais como a elementar condio do acesso ao Poder Judicirio para realizao da justia e efetividade do direito. Eram problemas invisveis, totalmente fora da agenda e dos debates jurdicos dominantes. Um exemplo ntido desse fenmeno so as aes envolvendo relaes de consumo. At a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, o direito do consumidor era matria praticamente ausente dos bancos das faculdades e era mesmo difcil encontrar alguma bibliografia acerca do tema. Do mesmo modo, as discusses judiciais sobre relaes de consumo eram escassas. Pesquisando nos tribunais se percebe que h pouqussimos acrdos sobre relaes de consumo antes do CDC. Porm, num perodo espantosamente curto aps a promulgao do mesmo, explodiu por todo o pas, tanto em cidades grandes como pequenas, um nmero assombroso de aes judiciais sobre relaes de consumo. Uma demanda to grande

que em pouco tempo os tribunais superiores j tinham vasta jurisprudncia sobre os mais diferentes conflitos. De uma disciplina inexpressiva, o Direito do Consumidor passou a mobilizar associaes civis, congressos, seminrios, cursos e todo tipo de publicaes tanto para especialistas quanto para leigos, passando at mesmo a ser tomado no sem certo exagero como o centro e o futuro do Direito Privado. bvio que isso s ocorreu graas ao crescimento da sociedade de consumo no pas, permitida por polticas de abertura econmica e estmulo da concorrncia, a partir do incio dos anos noventa. Contudo, o que espanta o paralelo verificvel nos livros jurdicos didticos e no debate acadmico. Pesquisando a literatura jurdica anterior ao CDC, como se antes dessa lei no houvesse consumidores no Brasil. um tema irrelevante, sem interesse. Pouco ou nada se escrevia no meio jurdico sobre prticas comerciais abusivas contra o consumidor. Era muito mais fcil encontrar uma vasta bibliografia sobre sociedades annimas de capital aberto, que entre ns eram bem raras, do que sobre relaes de consumo. Era um problema virtualmente inexistente na bibliografia jurdica. Somente com a democratizao das relaes sociais se permitiu ver a enorme demanda social reprimida. Consumidores havia. Relaes consumeristas conflituosas tambm havia. No entanto, os juristas eram frequentemente incapazes de enxergar esses fenmenos, no obstante suas propores gigantescas. Lendo-se a letra fria dos manuais, tem-se a sensao de que do dia pra noite brotaram consumidores aos milhes no pas. H inclusive quem chegue ao ponto de afirmar que o CDC criou artificialmente o aumento da litigiosidade judiciria que passou a marcar o pas a partir dos anos noventa. Mas assim como a Lei das Sociedades Annimas no tm a capacidade de criar empresas, o CDC tampouco tem a capacidade de criar consumidores. correto afirmar que os juzes no estavam adequadamente preparados para enfrentar esse novo tipo de demanda, e esse despreparo provavelmente contribuiu para que na dcada de noventa se falasse numa indstria do dano moral, pois o adestramento positivista dos magistrados lhes causava dificuldades ao aplicarem uma lei cujo objetivo expresso defender o consumidor. O positivismo mal compreendido impede que se perceba que qualquer direito pode ser abusado. Como o CDC

explcita e inequivocamente uma lei de defesa do consumidor, muitos juzes no sabiam como aplic-lo nos casos em que a pretenso abusiva era do prprio consumidor. Mas, evidentemente, foi uma questo de adequao e aprendizado. E hoje, pelo contrrio, os juzes tm se tornado cada vez mais cautelosos; talvez at em excesso; ao arbitrarem indenizaes por dano moral em relaes de consumo. nesse contexto de um positivismo mal compreendido e mal aplicado, e de uma cultura jurdica absolutamente cega para os problemas sociais mais comuns e relevantes, que surgem os movimentos, tericos e polticos, do Direito Alternativo e do Direito Achado na Rua. Ambos so concebidos paulatinamente, no cenrio das lutas pela redemocratizao do pas e por uma nova Constituio. Nessa poca, os movimentos pela volta das eleies diretas necessariamente faziam despertar diversas outras reivindicaes jurdicas reprimidas, como a igualdade entre os cnjuges, o acesso Justia e ao provimento jurisdicional clere, bem como o equilbrio das disputas envolvendo relaes de consumo. Por isso os movimentos jurdicos considerados alternativistas conquistaram notoriedade to rapidamente. Enquanto a nao fervia e borbulhava no meio das campanhas por anistia aos crimes polticos, por eleies diretas e por uma nova Constituio, os programas oficiais das faculdades no se apresentaram como interlocutores de destaque nesse debate, como fizeram, por exemplo, instituies de classe como a Ordem dos Advogados do Brasil ou a Associao Brasileira de Imprensa. Naquele momento, talvez em funo do grande prestgio poltico alcanado por economistas durante os anos sessenta e setenta, os cursos e currculos de economia estavam provavelmente mais politizados e institucionalmente presentes nos debates pblicos do que os cursos de direito. Os juristas interessados numa perspectiva crtica de abordagem dos problemas jurdicos no encontravam respaldo nos programas universitrios nem na literatura tradicional. Assim, quando surgiram, por volta dos anos oitenta, movimentos de renovao da sociologia jurdica, havia professores e advogados carentes desse debate e dispostos a discutir. Pela primeira vez, problemas sociais cotidianos, como violncia domstica, corrupo no sistema prisional, direito moradia dos favelados, voto de analfabetos, e outras polmicas, passavam a fazer parte do debate jurdico

especializado. Questes que at ento eram vistas como temas menores, pouco nobres e indignos de constar numa obra jurdica foram includos na pauta dos juristas. Muito embora tenham sido; e provavelmente nunca deixaram de ser; movimentos marginais, cujos trabalhos foram desenvolvidos parte dos principais manuais universitrios, eles tiveram forte impacto sobre o pensamento jurdico nacional, pois tratavam a sociologia do direito no como erudio vazia, mas como um mtodo de interpretao do fenmeno jurdico. E tambm porque traziam para o direito perspectivas tericas e metodolgicas que, apesar de h muito bem conhecidas nas demais cincias sociais, estavam praticamente ausentes de nossa literatura jurdica. 2 UMA CONFUSO FREQUENTE

Essa introduo, em forma de panorama histrico, j aponta para as semelhanas entre o Direito Alternativo e o Direito Achado na Rua. Ambos foram elaborados por juristas de uma mesma gerao e se valeram mais ou menos dos mesmos pressupostos terico-metodolgicos, o que explica freqentemente serem tratados como sinnimos. Tornou-se comum, quando um jurista apontava a necessidade de se reconhecer a juridicidade de outras formas de convivncia e soluo de litgios que no aquelas rigorosamente reconhecidas pelo Estado, que fosse logo identificado com aquelas correntes. Na verdade, chegou-se mesmo ao ponto que a articulao de qualquer pretenso crtica acerca da aplicao e do ensino do direito passasse a receber o rtulo de alternativista ou coisa semelhante. Porm, embora muitas vezes houvesse um tom de desdm nessa rotulagem, isso tambm contribuiu para a divulgao do movimento do Direito Alternativo e de tudo que lhe era conexo, como o Direito Achado na Rua, ainda que frequentemente no se soubesse exatamente do que se estava falando. Se por um lado a freqente identificao que se fazia entre Direito Alternativo e Direito Achado na Rua teve o inconveniente de confundir duas perspectivas distintas, fez tambm que todo e qualquer advogado ou jurista ocupado com o desenvolvimento de uma abordagem emancipatria do direito fosse por muitos

identificado como um adepto daquelas correntes, o que, ainda que equivocadamente, contribuiu pelo menos para sua divulgao. O fato de terem ganhado notoriedade por volta da mesma poca e, sobretudo, terem o mesmo tipo de preocupaes e se proporem a enfrentar as mesmas questes contribuiu para que fossem vistos como correntes tericas idnticas, como nomes distintos para uma mesma linha de investigao e abordagem do direito. E, de fato, ambos se apresentaram com discursos bem semelhantes, pelo menos quanto ao objeto de estudos. Apontaram igualmente para a necessidade de se reconhecer a legitimidade de outras formas de socializao que no aquelas previstas na legislao, como os diferentes modelos de famlia ou as formas autnomas de soluo de conflitos criadas e experimentadas por comunidades e indivduos que no tinham acesso ao Judicirio nem a outras instituies oficiais. Ambos se apresentaram como propostas de renovao do estudo do direito e se identificaram com movimentos polticos de esquerda. Entretanto, enquanto o Direito Achado na Rua um movimento com certido de nascimento bem definida, tendo surgido na Universidade de Braslia, em 1987, sob a forma de um projeto de extenso, o Direito Alternativo uma corrente multifacetada que apareceu, quase simultaneamente, em diferentes pases da Amrica do Sul, como Chile e Argentina, nos quais se vivia sob regimes autoritrios. Era este antes de tudo um movimento de contraposio ao poder oficial e que penetrou no Brasil a partir do incio dos anos oitenta, por meio de diversos acadmicos e, sobretudo, juzes do Rio Grande do Sul, ainda que sem slida unidade terica ou metodolgica. 3 AFINIDADES E SEMELHANAS

A semelhana mais evidente diz respeito ao alinhamento poltico ideolgico esquerda. Ambos so herdeiros de tradies marxistas e trazem para o direito uma concepo de emancipao elaborada a partir de conceitos marxistas, como o de luta de classes, e concentram sua ateno sobre o papel do que seriam os novos agentes polticos revolucionrios, os chamados novos movimentos sociais, acreditando no

potencial transformador daquilo que seria um novo sujeito coletivo da identidade constitucional. At o advento da Constituio de 1988, a teoria geral do direito era estuda a partir do Direito Privado, tendo no Cdigo Civil, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, seu principal marco regulador. O Cdigo Civil promulgado em 1916 consagrou valores polticos liberais, priorizando o indivduo e, sobretudo, o patrimnio, que foi ento colocado no centro do ordenamento. Enquanto o direito pblico e o direito constitucional oscilavam de acordo com marcha das lutas polticas, o Cdigo Civil permanecia como slido referencial da teoria do direito. Como a tradio jurdica brasileira no estava habituada a pensar o Direito Constitucional como um sistema de princpios, mas sim sob uma perspectiva formalista que dissociava a legislao da prtica jurdica, o estudo do constitucionalismo se restringia ao estudo da letra das Constituies. Por tal razo, dada a contnua mudana dos textos constitucionais a cada grande crise poltica, o Direito Constitucional, como disciplina, perdeu em expresso e em capacidade de sistematizao da teoria jurdica. Ao longo do sculo XX, a legislao brasileira foi assim influenciada por uma teoria geral do direito baseada na prevalncia do direito privado sobre o direito pblico. Por conseguinte, a afirmao de uma nova perspectiva para a teoria do direito se contrapunha tradio predominante, baseada no Direito Privado e numa legislao de carter liberal. , pois, compreensvel que, ao se articularem movimentos que pretendiam contestar o paradigma jurdico vigente, tais movimentos assumissem carter comunitarista, isto , carter oposto quela tendncia liberal predominante no Cdigo Civil de 1916. O Direito Alternativo e o Direito Achado na Rua so movimentos que discutem os fundamentos do ordenamento jurdico. E como, no Brasil, a teoria geral do direito era estudada a partir do Direito Privado, ao criticar-se o status quo, tal reflexo inevitavelmente redundou na crtica ao padro liberal e individualista da legislao e do direito brasileiro. Outra afinidade verificvel a agenda de objetivos e a pauta de interesses de estudo. O foco de anlise est, nos dois casos, sobre os novos movimentos sociais e os novos direitos, isto , os direitos difusos e os direitos trans-individuais homogneos. Principalmente as demandas reivindicadas por grupos sociais cujos direitos eram

excludos ou de algum modo no reconhecidos pelo ordenamento jurdico oficial, como, por exemplo, a reivindicao pelo reconhecimento do casamento, ou unio afetiva, entre homossexuais, ou ainda, o respeito s formas de vida tradicionais prcapitalistas de comunidades indgenas ou descendentes de quilombolas nas quais a propriedade coletiva no se coaduna perfeitamente com forma de propriedade privada reconhecida pela legislao civil. Talvez a mais evidente afinidade entre o Direito Alternativo e o Direito Achado na Rua seja sua orientao poltica. Moldados no ambiente de polarizao ideolgica no tempo da Guerra Fria, foram construdos sob a influncia de autores socialistas ou de algum modo identificados com a esquerda poltica brasileira. As presenas comuns mais marcantes, pelo menos na concepo original dos dois movimentos, so a obra de Gramsci e, de modo geral, a esquerda italiana e a obra do socilogo portugus Boaventura de Souza Santos. Mas isso no lhes confere o carter de um corpo de doutrina uniforme. Sobretudo o Direito Alternativo foi uma construo difusa de diversos autores e magistrados diferentes. No adequado falar em Direito Alternativo como se significasse uma corrente de pensamento unvoca, pois se caracterizou muito mais como um fenmeno de convergncia de interesses e perspectivas crticas congruentes. A idia de uma escola do Direito Alternativo s se produziu quando diferentes juristas se aperceberam que j vinham desenvolvendo crticas semelhantes ao ordenamento legal. Foi uma tendncia geral produzida pela aproximao de diversos esforos paralelos. De certo modo, o Direito Achado na Rua foi um dos resultados do projeto de coordenao e sistematizao terica do direito como fato social, comeado pelo Direito Alternativo. No seria equivocado afirmar-se que o Direito Achado na Rua uma derivao do movimento geral do Direito Alternativo. Uma derivao prtica focada no ensino jurdico e na elaborao de uma perspectiva metodolgica de estudo de certas questes sociais concretas envolvidas na aplicao do direito. Contudo, uma derivao que possui uma distino essencial a qual veremos adiante que permitiu que sobrevivesse e mantivesse relevncia no cenrio acadmico nacional, ao passo que o Direito Alternativo se desarticulou e desapareceu do centro do debate constitucional contemporneo.

Como outro ponto em comum, esto ambos associados luta contra o Regime Militar e redemocratizao do pas, fatos ocorridos j num momento de crise do Estado Social e de afirmao de um novo paradigma jurdico, o do Estado Democrtico de Direito. 4 AURORA E OCASO DO DIREITO ALTERNATIVO

Talvez por alguma proximidade cultural, a literatura jurdica e poltica italiana exerceu significativa influncia no direito e na cincia poltica Argentina e, por meio desta, sobre os outros pases de lngua castelhana do cone sul. Os juristas sulamericanos na dcada de 1970 viviam sob um dilema constante: como seria possvel a legitimao de ordenamentos jurdicos que sustentavam regimes de exceo implantados por ditaduras militares? As sociedades sul-americanas encontravam-se cindidas econmica e politicamente, o que representava um desafio para a legitimidade das leis, pois, no Estado de Direito, a legislao tem por fundamento o consentimento dos prprios governados. Logo, em contextos nos quais o regime de exceo se tornava regra, a prpria validade do direito restava ameaada. A questo da representatividade poltica dos governantes e legisladores se apresentava como problema porque os segmentos sociais contrrios aos regimes autoritrios tinham sua participao poltica a priori impedida. Isso s ocorria porque a prpria concepo de democracia se aprofundara em todo o ocidente. At o incio do sculo XX os direitos polticos eram, por definio, mais restritos. Sem embargo, durante muito tempo isso no ameaou a legitimidade do ordenamento. A democracia censitria, na qual somente alguns cidados podiam votar e serem votados, estava em consonncia com os princpios do Liberalismo clssico, que tomava o mercado como modelo da poltica. A igualdade fundamental entre os seres humanos se localizava exclusivamente num ponto de partida ideal e abstrato. A partir da, caberia unicamente ao talento e capacidade do indivduo fazer valer seus interesses perante os demais concorrentes na esfera pblica. A capacidade poltica no era um pressuposto da cidadania, mas resultado do bom uso da autonomia individual. Os direitos polticos

eram decorrncia do sucesso individual. Portanto admitia-se que alguns cidados no tivessem direito de votar ou de serem votados, pois se no tinham sequer autonomia econmica individual, muito menos poderiam ter legitimidade para interferir nos destinos da coletividade. Contudo, a crise do Liberalismo clssico e o advento do Estado Social fizeram que se ampliasse a idia de democracia representativa, universalizando-se os direitos polticos. Por mais que as sociedades sul-americanas tivessem tradies autoritrias e um passado recente de direitos polticos restritos, no era mais possvel sustentar que alguns tivessem naturalmente o poder de governar, ao passo que outros, naturalmente, o dever de obedecer. Essa era a crise estrutural enfrentada pelo direito nos pases que viviam sob regimes de exceo na Amrica Latina: afirmarem-se como Estados de Direito, mesmo sendo ditaduras. Juristas mais conservadores tendiam a buscar tal legitimao no mero processo legislativo. Abstraa-se a questo poltica e sociolgica envolvida para se concentrar nas regras de produo das leis. Por meio de um positivismo restrito, afirmava-se a validade e legitimidade do direito desde que fossem respeitadas as formalidades operacionais definidas pela prpria legislao. Essa, entretanto, uma concepo equivocada do positivismo. Afinal, mesmo Kelsen, talvez o mais formalista dos juristas, afirmava expressamente a necessidade de que as normas jurdicas fossem internalizadas pela sociedade.4 O preo desse nosso positivismo era a ausncia de reflexo crtica acerca da justia e o comprometimento do pressuposto elementar do Estado de Direito, a soberania popular. Tautologicamente, as leis seriam legtimas simplesmente por serem leis. Foi nesse contexto que surgiram as primeiras idias relacionadas ao Direito Alternativo. Vivendo sob ditaduras, muitos advogados e juzes acreditavam que o direito posto no era suficiente para atender s demandas por liberdade poltica, incluso econmica e emancipao. O sistema jurdico encontrar-se-ia colonizado pelas foras dominantes e, conseqentemente, a prpria legislao impunha bices
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A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir sua eficcia para que ela no perca a sua vigncia. de notar, no entanto, que, por eficcia de uma norma jurdica que liga a uma determinada conduta, como condio, uma sano como conseqncia, (....) se deve entender no s o fato de esta norma ser aplicada pelos rgos jurdicos, especialmente pelos tribunais (....), mas tambm pelos indivduos subordinados ordem jurdica. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 12.)

afirmao dos interesses daqueles que divergiam do governo ou daquelas outras pretenses jurdicas que no eram reconhecidas pela ideologia oficial. Segundo tal perspectiva, no adiantaria ao cidado recorrer aos instrumentos jurdicos habituais, pois, de fato, a legislao estava sobremaneira comprometida pelo vis autoritrio e limitaria o exerccio das liberdades fundamentais e dos direitos sociais. Como o cidado poderia recorrer ao direito se as garantias fundamentais, como o habeas corpus, encontravam-se mutiladas e reprimidas? Como o direito positivado no permitiria a proteo dos direitos de minorias excludas e das correntes de pensamento que divergissem dos governos autoritrios, seria preciso encontrar uma alternativa para contemplarem-se tais direitos. Seria preciso ento encontrar um outro direito, alternativo ao direito oficial identificado como mecanismo de opresso. As origens dessa corrente encontram-se na Itlia nos anos 60 e 70, tambm num grupo de juzes, que empreenderam um movimento denominado Jurisprudncia Alternativa. Embora fosse, como se deu no Brasil, um movimento minoritrio e marginal, produziu significativo impacto no universo jurdico, pois os magistrados que dele participaram eram tambm professores universitrios de destaque, alm do qu receberam apoio dos partidos polticos de esquerda. A Itlia vivia ento um conturbado perodo poltico, quando surgiram organizaes terroristas de esquerda, como as Brigadas Vermelhas, ou movimentos radicais de direita, como a Loja P2, supostament e envolvida com a Operao Gldio,
organizao clandestina anti-comunista formada por membros dos servios de informao e inteligncia italianos, em cooperao com outros pases europeus. Embora a Itlia no tenha passado por um regime de exceo naquele momento, houve um ambiente de conflagrao civil evidente, quando se confrontavam, de um lado, movimentos revolucionrios que apostavam na luta armada e em tticas terroristas, e, de outro, rgos oficiais movidos por uma parania anticomunista, promovendo perseguies ao estilo macartista e chegando, por vezes, a recorrer a mtodos de represso ilegais.5
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Tanto as Brigadas Vermelhas quanto a P2 tinham relaes com militantes e polticos na Amrica Latina, sobretudo na Argentina. O presidente da cmara dos deputados da Argentina, por exemplo, Raul Alberto Latiri, que fora Presidente da Repblica interino em 1973, entre a renncia de Hctor Cmpora e a eleio de Pern, era membro da P2. Nesse perodo de instabilidade foram cometidos muitos atos de violncia e perseguies que esto na origem de controvrsias presentes ainda hoje, como o processo de extradio e a polmica concesso de asilo poltico pelo Brasil ao militante de esquerda italiano Cesare Battisti.

Durante a ditadura Pinochet, no Chile, surgiu uma corrente de juzes preocupados com a afirmao dos direitos das classes trabalhadoras e outros segmentos sociais economicamente desprivilegiados e de outras minorias discriminadas. E j antes disso, na Argentina, vivia-se numa realidade de contnua violao dos direitos humanos pelo prprio Estado. Aps o fim do governo do Gal. Lanusse, em 1973, o presidente eleito, Hctor Cmpora, em seu curto mandato, anistiara os presos polticos, aproximara-se do governo Allende e reatara relaes diplomticas com Cuba. Porm, logo aps sua renncia, o presidente eleito, Pern, reaproximou-se dos militares e apoiou o governo Pinochet, de modo que nesse breve interregno democrtico continuaram encobertas as violaes de direitos cometidas nos governos anteriores. Com o golpe militar de Jorge Videla em 1976, e o conseqente endurecimento das perseguies polticas, tornou-se difcil a defesa dos direitos humanos, pois o prprio ordenamento jurdico revestia-se de carter autoritrio. Isso contribuiu para que surgisse um ambiente favorvel para a disseminao de idias inspiradas na Jurisprudncia Alternativa italiana. O problema que talvez mais tenha mobilizado a sensibilidade dos juzes possivelmente foi o dos presos polticos. Parece-me adequado entender que foi a reflexo sobre as perseguies polticas que permitiu o despertar de uma compreenso mais abrangente acerca do papel do direito e do judicirio em relao aos demais problemas sociais e polticos vividos pela Amrica Latina. O positivismo formalista no dava respostas s novas demandas sociais por emancipao econmica e poltica. Ao contrrio, esse formalismo exagerado, focado em questes processuais, freqentemente impedia que tais demandas fossem articuladas judicialmente. E, mais que isso, impossibilitava at mesmo que certos problemas sociais e determinadas reivindicaes por direitos fossem sequer notadas pelos juristas, como j vimos na introduo. Mas, em regimes autoritrios, havia outro empecilho mais explcito afirmao das liberdades individuais e dos direitos sociais. medida que os grupos militares se estabilizaram no poder, os regimes de exceo se institucionalizaram sob formas jurdicas perenes. A legislao tendia a ser modificada para proteger os detentores do poder contra a sociedade, bem como para dificultar a defesa dos

acusados de infraes de natureza poltica, facilitando a atuao de rgos de represso. Em regimes ditatoriais, instrumentos constitucionais de defesa do cidado contra o arbtrio estatal, como o habeas corpus e outras medidas acautelatrias, tendem a ser restringidos pela legislao. Conseqentemente, o direito passa a no oferecer adequada proteo ao indivduo que recorre ao judicirio para resguardar sua liberdade de opinio e atuao poltica. As ditaduras tambm se organizam sob a forma constitucional. Porm, as constituies dos regimes autoritrios tendem a limitar a independncia dos demais poderes em relao ao Executivo, que passa a concentrar a iniciativa de produo das leis, bem como a ter mecanismos de interveno legal sobre o Judicirio. Foi em contextos de constituies autoritrias e outorgadas, que limitavam o prprio Judicirio, que alguns juzes sul-americanos comearam a afirmar a existncia de uma normatividade no estatal que poderia legitimamente servir de fundamento para decises judiciais, nas situaes em que o prprio direito positivo impusesse obstculo efetivao dos direitos humanos fundamentais. Quando o direito posto estivesse em desacordo com princpios universais de justia, o juiz poderia deixar de aplicar a legislao e se socorrer de valores de justia consagrados socialmente para proteger o indivduo contra perseguies arbitrrias por parte do poder pblico, e tambm para reconhecer a juridicidade de demandas sociais carentes de reconhecimento oficial. O recurso a esses valores, ainda que no explcitos na legislao, serviria para garantir a efetividade de aplicao de um direito justo. No Brasil, os primeiros laivos de influncia da Jurisprudncia Alternativa aparecem no Rio Grande do Sul, sobretudo pelo contato com autores Argentinos. O movimento se tornou mais organizado a partir de um congresso da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, realizado em 1986, que tinha, dentre seus objetivos, elaborar sugestes para a Constituinte que seria instalada no ano seguinte. 6 Durante o encontro ficou evidente a convergncia de posies polticas dos presentes. Aps o congresso, os juzes comprometidos com o movimento se organizaram num grupo de filosofia do direito da Escola de Magistratura do Rio Grande do Sul, que logo passaria
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Conf: GUANABARA, Ricardo. Vises Alternativas do Direito no Brasil Revista Estudos Histricos, n. 18, 1996, disponvel em www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/202.pdf acessado em 01 de junho de 2008.

a contar com uma cadeira denominada Direito Alternativo, ministrada pelo juiz Amilton Bueno de Carvalho.7 Os magistrados que participavam do movimento eram profundamente influenciados pela concepo marxista do direito e acreditavam sinceramente que sua funo jurisdicional participava, inexoravelmente, da luta de classes no capitalismo e que, portanto, os juzes, ainda que inconscientemente, estavam presos entre a afirmao de um direito burgus ou a construo de um direito voltado para a emancipao dos trabalhadores. Em conjunturas polticas que permitiam a perpetrao de toda sorte de abusos por parte de Estados policiais, a rejeio da legislao significava, paradoxalmente, a afirmao do sentido original Estado de Direito e do significado prprio do constitucionalismo. O que tal corrente defendia era que, quando a lei negasse efetividade aos direitos humanos fundamentais, caberia a juiz afastar a lei em prol da afirmao daqueles direitos que so, na verdade, a base do ordenamento jurdico. No era novidade a afirmao de que a aplicao da lei deveria estar de acordo com princpios universais imutveis que se sobreporiam ao Direito Positivo. Desde o advento do Estado Moderno sempre se postulou que, acima do Direito Positivo de cada nao, haveria um Direito Natural que tambm deveria ser respeitado, pois seria dele que o Direito Positivo retiraria legitimidade. Mas o que distingue o Direito Alternativo seu outro discurso de fundamentao, baseado no apenas numa supra-positividade, mas tambm numa para-juridicidade, isto , na existncia no apenas de um Direito Natural superior, mas tambm de outros direitos que, no obstante paralelos ao direito positivo, seriam igualmente legtimos. Uma das obras que influenciaram a elaborao da idia de que haveria na sociedade diferentes ordens jurdicas, simultaneamente vlidas, foi o trabalho do socilogo portugus, Boaventura de Souza Santos. Em meados dos anos setenta, Boaventura realizou pesquisa numa favela do Rio de Janeiro, na qual investigava como aquela comunidade resolvia os conflitos entre seus membros, vez que, face

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo na jurisprudncia . So Paulo: Acadmica, 1992. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. So Paulo: Acadmica, 1992.

enorme carncia econmica e educacional, no tinham acesso ao Poder Judicirio para levarem suas demandas.8 Naquela poca, as comunidades dos morros cariocas, e das favelas de todo o Brasil, no eram dominadas por mfias de traficantes. Portanto, alm da absoluta ausncia do Estado, no havia qualquer organizao para-estatal que tivesse o poder de impor alguma vontade externa coercitiva sobre os moradores. Diante da ausncia de qualquer poder heternomo, a prpria comunidade era obrigada a encontrar modos de soluo de conflitos, produzindo pois um conjunto de regras de conduta que deveriam ser observadas pelos indivduos. Ainda que no houvesse nenhum rgo para impor aquelas normas sociais, a comunidade encontrava outros mecanismos para garantir sua observncia. Tratava-se, pois, de um conjunto de normas autonomamente produzidas, a partir de problemas concretos, pela prpria comunidade interessada em sua soluo. Ainda que privados de praticamente todos servios pblicos e que fossem desconhecidas as leis oficiais, constatou-se que as comunidades perifricas eram capazes de resolver dilemas e conflitos de interesse que envolviam direitos e obrigaes decorrentes, por exemplo, de relaes de vizinhana, relaes comerciais e relaes de famlia. Privados de acesso ao Judicirio, encontravam pela conciliao ou pela mediao formas pblicas de tomadas de deciso e soluo de conflitos. Boaventura postulou que as formas autnomas de tomadas de deciso encontradas nessas comunidades freqentemente tinham mais condies de efetividade do que as leis oficiais, mesmo no dispondo de qualquer aparato de coero oficial, pois estariam de acordo com a expectativa das partes envolvidas e, sobretudo, por representarem a aplicao de normas j internalizados por tais indivduos. Em contraste, a aplicao da legislao oficial significava muitas vezes o acirramento de conflitos e a frustrao de expectativas de justia articuladas pelas partes em litgio, pois no raro a comunidade em questo j havia encontrado uma forma prpria de definir os direitos e obrigaes das partes e de tornar obrigatrias certas regras de conduta. Forma esta que poderia no se coadunar com as regras legislativas, que

Buscar as referncias bibliogrficas daqueles dois artigos.

pressupunham uma eticidade tpica das classes mdias e que no se adequavam forma de vida de outros segmentos sociais. No ensaio Pedro Malasares e os Paradoxos da Malandragem , Roberto da Matta ilustra os conflitos sociais advindos da aplicao cega da lei e, sobretudo, do uso ardiloso do direito formal, alternando a aplicao de leis abstratas e impessoais com normas tradicionais concretas e individualizadas. Roberto DaMatta usa de uma antiga estria popular sobre a explorao de um trabalhador por um fazendeiro rico e velhaco para fazer um contraste entre o modo de relacionamento, digamos, burgus, fundado no poder do dinheiro, e o modo de relacionamento alternativo, representado por Malasartes.9 DaMatta explicita como o contrato de trabalho impessoal esvazia Joo [a personagem do trabalhador explorado] de todo seu peso e fora moral, tratando-o como mero indivduo 10 numa sociedade em que ainda predominavam regras que definiam o status da pessoa a partir de sua famlia, comunidade ou grupo social concreto. Esse deslocamento do padro de conduta e da linguagem utilizada permite que as frmulas legais sejam usadas para submisso de uma parte do contrato pela outra. Diante do uso abusivo das regras jurdicas, a parte vulnervel da relao s poderia recorrer ao poder dos fracos, obedecendo as leis de forma malandra, oportuna e sagaz. No caso, para vingar o irmo honesto e trabalhador, o malicioso Malasartes recorre a uma observncia to literal da lei que acaba por tornar impossvel sua aplicao.11 Seria ento necessrio reconhecer a validade e legitimidade dessas formas alternativas de soluo de conflitos, pois estariam mais de acordo com os valores de justia dos indivduos afetados pela deciso, do que alguma outra soluo que desconsiderasse as especificidades da organizao social daquelas comunidades. Por estarem conforme a compreenso que aqueles indivduos, autonomamente, tinham acerca de seus prprios deveres e direitos, essa normatividade teria inclusive mais chances de ser, de fato, respeitada pelos afetados pela deciso.
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DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro- 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 288. 10 Idem. 11 Numa palavra, trata-se do mito do poder to absoluto (o poder do patro) que acaba ficando totalmente vulnervel (como ocorre nas ditaduras). To vulnervel que corre o srio risco de ser destrudo por uma obedincia cega e capaz de tomar todas as ordens como fez Malasartes ao p da letra. (DAMATTA, Roberto. Op. cit., p. 294)

J a aplicao cega da lei, desconsiderando as especificidades das partes em disputa, tenderia a ter pouca efetividade, pois no teria a adeso dos indivduos. A observncia do direito oficial dependeria da coero permanente de tais comunidades, o que poderia redundar em opresso. Em suma, o desprezo do direito autonomamente produzido por aquelas comunidades, em prol da aplicao descontextualizada do direito oficial, levaria violncia estatal ou, na melhor das hipteses, ao desprestgio da lei, que efetivamente no pegaria, isto , no teria efetividade social. Vivendo sob o domnio de ditaduras, muitos juristas e juzes acreditaram que essa normatividade extra-oficial, socialmente produzida, poderia ser a resposta contra um ordenamento jurdico autoritrio e composto de leis que, por no respeitarem as especificidades de nossa sociedade, efetivamente no pegam. A famosa idia de que no Brasil as leis no pegam tem sido um grande desafio sociologia do direito. Uma das explicaes desse fenmeno justamente o descompasso entre os valores oficiais consagrados pela legislao e a efetiva prtica social. A ausncia de sintonia entre o dever-ser das leis e o dever-ser intimamente assumido pela tica comum comprometeria a aplicao do direito e a produo da justia, pois nunca se sabe efetivamente qual a norma que de fato rege certo comportamento. H sempre um conflito insolvel entre a norma publicamente declarada e a norma oculta que tambm vigora. O Direito Alternativo teve o mrito de desvelar aos juristas a necessidade de discutir as razes das dificuldades de efetividade da legislao brasileira. Contudo, acabou sendo atropelado pelos acontecimentos histricos. O grande motor do movimento era a ausncia de legitimidade de um ordenamento jurdico autoritrio, sustentado no poder a ditadura militar. O Direito Alternativo, que era tambm uma crtica Constituio de 1967/69, surgiu exatamente no momento da crise final daquele regime. Simultaneamente a esse movimento que pregava a busca por uma normatividade alternativa, produzida fora do Estado, havia o movimento constituinte pela democratizao do pas e por uma nova constituio. Os juristas mais progressistas se alinharam ento em duas correntes mais expressivas. A do Direito Alternativo, que dava mais importncia ao reconhecimento do direito socialmente

produzido do que necessidade de reforma do ordenamento institudo e do direito positivado, e a do movimento pela instalao de uma assemblia constituinte para sedimentar a transio do Regime Militar para a democracia, que foi o que predominou. Promulgada a Constituio de 1988, desapareceu o principal argumento que sustentava o movimento do Direito Alternativo. O ordenamento jurdico oficial passou a contemplar de forma radical os princpios democrticos de liberdade e igualdade e a soberania popular. A Constituio trouxe uma srie de mecanismos processuais que tm por objetivo abrir o sistema jurdico participao popular e s demandas sociais reprimidas. Um dos grandes problemas da Constituio de 1946 fora justamente o grande nmero de normas programticas e a previso de direitos que dependiam de regulao legal posterior que, no entanto, jamais vieram. Para evitar o mesmo tipo de frustrao, a Constituio de 1988 previu meios de implementao de direitos mesmo em situaes de ausncia de legislao infra-constitucional reguladora. Instrumentos como o mandado de injuno, o habeas data, a ao por descumprimento de preceito fundamental e, em outros aspectos, a ao de inconstitucionalidade por omisso, so garantias da cidadania e do pluralismo poltico. A Constituio de 1988 tambm prestigiou e ampliou o alcance de outros mecanismos processuais j existentes, como o mandado de segurana, a ao civil pblica e a ao popular, alm de determinar a criao de uma legislao especial para proteo do consumidor e de juizados especiais, estimulando tambm a conciliao e a mediao extrajudicial para soluo de conflitos. Prescreveu ainda a igualdade entre marido e esposa no casamento, a igualdade entre os filhos adotados e biolgicos, havidos dentro ou fora do casamento, e o reconhecimento jurdico da unio estvel como entidade familiar. Todas essas conquistas democrticas desarticularam o principal ponto de aglutinao do Direito Alternativo. O prprio direito positivo agora trazia uma srie de clusulas de abertura participao social. Os novos direitos difusos e transindividuais no s foram contemplados como estimulados pela Constituio, de modo que o prprio direito positivo se tornou um veculo de reconhecimento e emancipao dos novos movimentos sociais.

Demandas

historicamente

reprimidas

foram

aladas

ao

status

constitucional, abrindo caminho para a articulao institucional de direitos reivindicados por toda sorte de grupos sociais excludos. No era mais necessrio recorrer a normatividades alternativas para reconhecer a validade e legitimidade de outras formas de organizao social no previstas pela legislao infraconstitucional, pois os prprios princpios constitucionais permitiam faz-lo. Coincidentemente, a atual Constituio veio na mesma poca do fim Guerra Fria e da derrocada dos pases comunistas. Assim, o Direito Alternativo perdeu, alm da luta contra a ditadura, outro referencial, pois grande parte da massa crtica do movimento ainda estava vinculada idia de superao do capitalismo por modelos estatais centralizadores, nos moldes do leste europeu. O fim simultneo da ditadura de direita no Brasil e do comunismo europeu e sovitico fortaleceu a concepo do constitucionalismo como um sistema de princpios abertos de fundamentao democrtica. E, principalmente, fortaleceu a idia de unidade do Direito Moderno. Durante a crise do Estado Social na qual foi concebido o Direito Alternativo, moldou-se paralelamente um novo paradigma do direito. Um paradigma do Estado de Direito que pressupe e exige a incluso dos cidados e dos grupos discriminados como protagonistas de seus prprios direitos. Um paradigma que tm como elemento distintivo justamente a incluso, o que era at ento um problema para os paradigmas jurdicos que pressupunham a oficializao de determinada ideologia preponderante, seja individualista ou comunitarista. O resultado no poderia ser outro. Se o prprio direito positivo requer incluso e participao dos cidados interessados na defesa de seus direitos, no h que se falar na necessidade de um Direito Alternativo para compensar eventual dficit de legitimidade, pois o prprio sistema jurdico fornece os argumentos para tanto. Num Estado Democrtico de Direito os grupos excludos formulam suas reivindicaes valendo-se dos mesmos princpios abstratos de liberdade e igualdade que esto na base da Constituio. Tanto as donas de casa, empregadas domsticas ou mulheres vtimas de violncia domstica, como tambm as naes indgenas e comunidades descendentes de quilombolas articulam suas pretenses por meio da mesma linguagem estruturante do direito, isto , argumentando um dever-ser.

Argumentando que podem exigir obrigaes de terceiros com base em normas de conduta impositivas e heternomas que tm por fundamento ltimo a soberania popular que a base da Constituio. A distino entre o direito oficial e o direito socialmente produzido perde assim a razo de ser. De um lado, o direito oficial tambm socialmente produzido, pois resultado da presso da sociedade civil e dos movimentos populares. De outro, as formas autnomas de soluo de conflitos criadas por comunidades especficas so, por sua vez, oficialmente reconhecidas pelo Estado de Direito, pois este tem como um de seus princpios fundamentais justamente o respeito ao pluralismo poltico. A lei e a constituio tm fundamento sociolgico, ao passo que o direito produzido pelos movimentos sociais tem fundamento constitucional. No possvel identificar qualquer precedncia lgica ou cronolgica entre eles. So na realidade dois aspectos inerentes e igualmente importantes ao mesmo fenmeno social, a diferenciao funcional do sistema do direito.12 Todas aquelas demandas sociais de grupos excludos que at 1988 viam no direito um empecilho a seu reconhecimento, passaram, depois da Constituio, a serem articuladas juridicamente. O recurso a qualquer direito paralelo ou alternativo perdeu por completo sua serventia. A partir de 1988 o movimento que ganhou fora foi justamente o da efetivao das normas constitucionais. No se tratava mais de afastar um direito excludente, mas sim de afirmar a prpria Constituio contra pretenses autoritrias contrrias ao direito. O auge do movimento provavelmente foi o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado no estado de Santa Catarina em setembro de 1991. Mas, a partir da segunda metade dos anos noventa, da mesma forma difusa e capilar que surgiu, o movimento perdeu relevncia na atividade judiciria e no universo acadmico. O Direito Alternativo foi um movimento poltico que contribuiu com a renovao da sociologia jurdica, mas no foi propriamente um marco terico. Embora tenha investido em pressupostos que se revelaram equivocados e insuficientes, teve o mrito de ter sido uma perspectiva crtica que permitiu que viessem tona discusses
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citar o luhmann

acerca da importncia da internalizao das normas pelos sujeitos de direito, sem a qual a legislao perde efetividade, e do reconhecimento dos direitos das minorias e outros grupos sociais discriminados. 5 O CARTER PRTICO E DIDTICO DO DIREITO ACHADO NA RUA Em 1987 a Universidade de Braslia lanou um programa de ensino distncia com o nome Direito Achado na Rua. Era um projeto de extenso universitria que tinha por objetivo promover a capacitao, na rea jurdica, de integrantes de movimentos sociais, especialmente lideranas comunitrias e de organizaes civis voltadas para a defesa de direitos humanos e cidadania. O nome do projeto foi inspirado nos seguintes versos de um poema de Karl Marx traduzido por Roberto Lyra Filho, que falecera no ano anterior: Kant e Fichte buscavam o pas distante pelo gosto de andar l no mundo da lua, mas eu tento ver, sem vis deformante, o que pude encontrar bem no meio da rua13 Um dos resultados do curso foi a publicao de uma obra, coordenada pelo professor Jos Geraldo de Souza Jr., com os textos utilizados no programa. 14 Tal publicao veio ao encontro de uma demanda ento especialmente crescente por obras de sociologia jurdica que, alm do carter acadmico, tivessem como norte a elaborao e multiplicao de experincias prticas de ensino na rea dos direitos humanos. Devido grande receptividade desses livros, sobretudo por movimentos sociais que ento buscavam qualificar seus quadros, a Faculdade de Direito da UnB passou a ser reconhecida como um centro especializado no estudo dos direitos
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Apud: LYRA FILHO, Roberto. Desordem e Processo Srgio Fabris Editor, Porto Alegre, 1986. SOUZA JR., Jos Geraldo de (org.). Introduo Crtica ao Direito. Braslia: UNB, 1993. Depois desse primeiro volume, j foram lanados outros dois: SOUZA JR., Jos Geraldo de, e AGUIAR, Roberto A. R. de (orgs.). Introduo crtica ao direito do trabalho Srie O direito achado na rua. Volume II. Braslia, UnB. 1993, e SOUZA JR., Jos Geraldo de, MOLINA, Mnica Castagna e TOURINHO NETO, Fernando da Costa (orgs.). Introduo crtica ao direito agrrio Srie O direito achado na rua. Volume III. Braslia, UnB, 2002. No momento est a ser preparado um quarto volume, sobre direito e sade.

humanos e da sociologia jurdica. Acadmicos e pesquisadores de todo o pas passaram a ter naquela faculdade uma interlocutora privilegiada na investigao acerca da produo social do direito e da organizao de movimentos sociais ligados promoo de direitos. A partir de ento, o Direito Achado na Rua tornou-se tambm um marco de pesquisa no programa de ps-graduao da UnB e, principalmente, uma referncia para o desenvolvimento de outros projetos de extenso universitria da faculdade de direito. Mais que um marco terico-metodolgico, o Direito Achado na Rua revelou-se uma perspectiva de orientao didtica e, em alguma medida, de interveno social e poltica. Tradicionalmente, a pesquisa jurdica sempre foi feita de forma individual por cada jurista. Nunca foi comum a prtica de pesquisa coletiva e institucionalizada nos cursos de direito. Como os professores universitrios no eram avaliados pela produo acadmica, no houve nas faculdades de direito nada como aquela obrigao que, no meio acadmico americano, ficou conhecida pela expresso publish or perish. O hbito de publicao no era regra e tampouco um dever do professor universitrio. Havia pesquisadores, mas no havia corpo de pesquisa. A maioria das principais obras jurdicas no era resultado de esforo realizado no ambiente acadmico, mas da atividade que os juristas realizavam fora da universidade, como juzes, promotores, advogados, consultores ou assessores de rgos governamentais. Cada pesquisador realizava seus trabalhos sem coordenao institucional das faculdades e departamentos aos quais se vinculavam. A pesquisa dependia da boa vontade e do talento do professor, pois no havia nenhuma obrigao institucional que o forasse a ter uma atividade acadmica para alm da sala de aula. Nas faculdades de direito predominava a idia de que a atividade profissional do professor se esgotava no magistrio em classe. Era como se as atividades de extenso e pesquisa fossem algo um tanto diletante, no sentido que eram feitas no como obrigao profissional, mas como resultado de uma preferncia pessoal do professor, um talento especial ao qual o professor poderia ou no se dedicar de acordo com sua disponibilidade e interesse.

Em funo disso, o bacharelismo jurdico sempre foi espao propcio para a proliferao daqueles intelectuais que alcanam prestgio e notoriedade mais por seus contatos polticos e por ocuparem cargos na burocracia do que por alguma contribuio cientfica. Em nossas faculdades de direito, durante muito tempo, eram comuns professores como os clebres personagens de Ea de Queiroz, Dr. Pacheco, conhecido com o grande talento nacional mesmo sem nunca ter publicado nada, ou o Conselheiro Accio, cujo brilho estava na retrica vazia e sem utilidade. Essa tendncia s comeou a mudar pela atuao da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), que passou a avaliar a produo dos professores de direito, exigindo que os cursos jurdicos se adaptassem forma institucional e coletiva de realizar pesquisa. Somente com as imposies da CAPES e do Ministrio da Educao as faculdades de direito passaram a estimular a formao de grupos de pesquisa organizados em torno de temas especficos e marcos tericos determinados. Porm, muito antes que essa mudana aparecesse, de forma imposta, no cenrio jurdico nacional, o Direito Achado na Rua j apontava, de forma autnoma, para a institucionalizao da pesquisa coletiva. Desde seu surgimento, o Direito Achado na Rua foi caracterizado pela formao de um corpo de pesquisadores reunidos em torno de problemas concretos e sob uma perspectiva terica comum. Essa talvez seja a principal contribuio do Direito Achado na Rua para o direito brasileiro, pois sua experincia tem servido de parmetro para a institucionalizao de grupos de pesquisa em universidades por todo o pas e contribudo para a profissionalizao da pesquisa jurdica brasileira. Quando a CAPES imps que os cursos de mestrado e doutorado exigissem que seus alunos registrassem seus currculos em bancos de dados pblicos do CNPq, como a Plataforma Lattes, bem como passou a avaliar os cursos pela integrao dos estudantes a grupos institucionais de pesquisa, o Direito Achado na Rua h muito j estava, de fato, organizado como um grupo de pesquisa. Enquanto a maioria das faculdades de direito tentava se adaptar de modo forado, criando muitas vezes grupos artificiais, cujos membros no estavam verdadeiramente envolvidos entre si e cujas pesquisas no estavam de fato coordenadas por problemas comuns, o Direito Achado

na Rua desde muito existia como um conjunto de pesquisadores reunidos em torno de preocupaes comuns e cujos trabalhos se complementavam entre si. O Direito Achado na Rua surgiu, e assim tem se mantido, como um trabalho didtico que associa o ensino em sala a trabalhos de pesquisa e extenso. Portanto, independente de quaisquer crticas que possam ser feitas perspectiva terica adotada ou mesmo a resultados obtidos, o Direito Achado na Rua materializao daquele ideal, almejado para a universidade, de integrao entre ensino, pesquisa e extenso. Atualmente, os principais projetos de pesquisa e extenso realizados pelo grupo de pesquisas O Direito Achado na Rua integram estudantes de graduao e psgraduao. Destaca-se a publicao de uma coluna no Jornal de Braslia, na qual alunos de graduao, sob orientao de mestrandos e doutorandos, respondem a questes enviadas pelo pblico leitor do jornal. Assim, os alunos de graduao so levados a se aprofundar no estudo de certo tema e apresentar, como resultado, um trabalho passvel de publicao e que se preste a responder uma demanda social concreta. Alm disso, o grupo de pesquisa tambm participa da publicao do peridico Constituio & Democracia, editado pela Faculdade de Direito da UnB, que investiga a relao entre direito e poltica, trazendo textos acerca de direito constitucional sob uma perspectiva multidisciplinar e voltada para o pblico externo comunidade jurdica. Outro trabalho importante do Direito Achado na Rua a participao no projeto das Promotoras Legais Populares, um programa de ao afirmativa de gnero desenvolvido como curso de capacitao em noes de direito e cidadania, no qual se debatem temas jurdicos e polticos, bem como recursos e aes judiciais. O pblico alvo so mulheres que tm algum papel de liderana nas comunidades em que vivem ou trabalham, tendo como problemas principais a violncia domstica, a dupla jornada de trabalho da mulher e o acesso a polticas de sade e educao demandadas pelas mulheres de periferia, como atendimento pr-natal e creches para seus filhos. Esse programa foi desenvolvido na Argentina, Chile e Peru e implantado pela primeira vez, no Brasil, em Porto Alegre, em 1993. Graas a uma parceria entre o

Ministrio Pblico do Distrito Federal, a UnB e ONGs que atuam na promoo de direitos das mulheres, o projeto foi implantado em Braslia em 2005. Desde ento, pesquisadores vinculados ao Direito Achado na Rua tm contribudo com sua manuteno. Os trabalhos desenvolvidos sob a perspectiva do Direito Achado na Rua se articulam sobre o contato do estudante de direito com demandas sociais, buscando ao mesmo tempo possibilitar a aplicao prtica dos conhecimentos absorvidos na graduao e sensibilizar o estudante para as lutas por reconhecimento de direitos promovidas por movimentos sociais. Desde seu incio o Direito Achado na Rua foi coordenado pelo professor Jos Geraldo de Souza Jr., que fora orientando do professor Roberto Lyra Filho, um dos autores que inspiram o movimento. Roberto Lyra Filho, que se dedicou em especial ao Direito Penal e Filosofia do Direito, se transferiu do Rio de Janeiro para a Universidade de Braslia em 1963, onde lecionou at se aposentar em 1984. Polmico e heterodoxo, Lyra Filho se destacou tanto pelo estilo literrio provocadoramente despojado e irreverente, o que o distinguia da literatura jurdica tradicional, excessivamente protocolar, rebuscada e reverencial, como pelas idias progressistas que divergiam do ambiente conservador predominante no direito. Jovens professores interessados na crtica da legislao e na elaborao de uma perspectiva emancipatria do direito reuniram-se em torno dele e tomaram-no como referncia acadmica. Contudo, Lyra Filho no produziu uma teoria sistematizada nem uma metodologia jurdica concisa. Sua grande contribuio terica foi chamar a ateno para o papel do direito na resoluo de problemas polticos e sociais. Os adeptos do Direito Achado na Rua costumam apontar Roberto Lyra Filho como referncia primordial do movimento. Contudo, h certa injustia nisso, pois se costuma desprezar a importncia de seu verdadeiro coordenador, Jos Geraldo de Souza Junior. O nome de Roberto Lyra Filho firmou-se muito mais por ser uma inspirao do movimento. Falecido em 1986, a organizao do Direito Achado na Rua se aglutinou em torno de sua memria. A homenagem a Lyra Filho foi tambm uma

forma de reunir diferentes pessoas cujas preocupaes eram comuns e tinham no velho mestre uma referncia acadmica. Mas a obra de Lyra Filho um tanto fragmentada e no apresenta uma teoria especfica que possa ser convertida, pelo menos no no sentido convencional do termo, em mtodo de abordagem da sociologia do direito. Se h um verdadeiro ponto de convergncia no movimento, no a obra de Lyra Filho, mas a atividade didtica do professor Souza Jr., tanto na formao de graduandos na UnB, como nos projetos de extenso por ele coordenados, que dialogam com pesquisas produzidas em universidades de todo o pas. Do ponto de vista da teoria jurdica, o Direito Achado na Rua ajuda a entender e a fundamentar fenmenos de mutao constitucional e produo social do direito, isto , aquelas situaes de mudana do sentido do direito, mesmo sem mudanas no texto da lei. Se do ponto de vista poltico a grande contribuio do Direito Achado na Rua foi servir de modelo para a profissionalizao e institucionalizao da pesquisa e de prticas de ensino associadas extenso, do ponto de vista terico o Direito Achado na Rua contribuiu para demonstrar que a vontade do legislador no esgota todos os sentidos e possibilidades de aplicao da lei. Ao contrrio do Direito Alternativo, que buscou a afirmao de direitos paralelos que no encontravam respaldo no Direito Positivo e que se contrapunham ao ordenamento legal, o Direito Achado na Rua no compromete a unidade do fenmeno jurdico, demonstrando como a sociedade tambm contribui com a produo do Direito Positivo e como o significado da legislao tambm modificado pelas prticas sociais. Nesse aspecto, trata-se de uma contribuio para a hermenutica jurdica que transcende o prprio foco de estudo do Direito Achado na Rua, isto , ultrapassa as atividades de movimentos sociais ligados afirmao de Direitos Humanos de minorias. inusitado notar que as comprovaes mais evidentes da utilidade do Direito Achado na Rua no se encontram nos movimentos de minorias excludas ou grupos discriminados, nem na afirmao de direitos sociais ou coletivos, mas sim no Direito Empresarial, um dos ncleos do sistema capitalista. Talvez nenhum outro ramo do direito seja dotado de um carter to pragmtico como o Direito de Empresa.

Diferente

de

outras

disciplinas

jurdicas

profundamente

determinadas

por

metodologias auto-referenciais e compreendidas a partir de teorias abstratas, o Direito Empresarial definido, em primeiro lugar, pela prtica social. No Direito Empresarial, a conformao dos institutos e contratos se d sobretudo pela prpria atividade comercial, sendo esta muito mais importante que a definio legal prvia. As definies legais geralmente s aparecem para reconhecer o que j foi antes consagrado pela prtica social. o que ocorre por exemplo com os cheques ps-datados, ou, como so mais conhecidos no comrcio, cheques pr-datados. De acordo com a letra fria da lei, o cheque pagamento vista. Entretanto, no Brasil, como o acesso ao crdito foi durante muito tempo difcil e inacessvel maior parte da populao, a criatividade social descobriu uma forma de utilizar aquele ttulo de crdito para realizar operaes a prazo. A prtica se tornou to comum e universal que os tribunais foram forados a reconhecer sua legitimidade. Apesar da letra da lei continuar inalterada, hoje pacfico na jurisprudncia que o beneficirio do cheque ps-datado tem o dever jurdico de respeitar a data de saque definida pelo emitente, responsabilizando-se por perdas e danos caso no o faa. A rigor, o cheque um ttulo de crdito que expressa uma relao cambial, mas a prtica social imps que os tribunais reconhecessem a validade daquela relao de natureza obrigacional que a utilizao do cheque para pagamento a prazo ou para parcelamento de dbitos. O reconhecimento da validade das clusulas de data posterior fixadas em cheques um caso tpico de mutao legal fundada no reconhecimento da legitimidade jurdica de uma prtica social que, a princpio, seria contrria ao texto da lei. Os exemplos no Direito Comercial seriam inmeros. Por exemplo, a atual Lei de Falncias, Lei 11.101/05, veio reconhecer a legitimidade da auto-composio dos credores na administrao da empresa em processo de recuperao. De acordo com a lei anterior, o juiz concentrava muito mais poderes de direo sobre os procedimentos. Contudo, a nova lei veio reconhecer que ningum melhor que os prprios credores que em regra tm mais habilidades comerciais e gerenciais que um juiz que sempre foi servidor pblico decidir e implementar o melhor plano de recuperao da empresa em crise.

Outro exemplo interessante que pode ser extrado do Direito Empresarial a criao, em 2000, do Novo Mercado na Bolsa de Valores de So Paulo, que permitiu a abertura de capitais e a democratizao das empresas, mesmo sem a mudana da Lei das S/As. Como comum em pases autoritrios e de capitalismo pouco desenvolvido, no mercado de capitais brasileiro sempre predominaram as aes sem direito a voto, que surgiram para serem adquiridas pelo governo, como forma de favorecer certas empresas, por meio do ento Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico. A razo do lanamento de aes abrir a empresa sociedade. As aes sem voto pervertem esse princpio. Foram criadas para, como tpico de regimes autoritrios, permitir a apropriao privada do dinheiro pblico. Embora a legislao atual as tenha conservado, tem-se exigido cada vez mais democracia nas relaes societrias. Em resposta a essa demanda social a BOVESPA instituiu o Novo Mercado, do qual somente podem participar empresas cujas aes possuam, todas, direito a voto. O Novo Mercado obriga as empresas a distribuir mais dividendos que o mnimo fixado na lei e impe obrigaes de informao aos acionistas e ao mercado muito mais severas que o mnimo legal. Entretanto, mesmo conferindo mais direitos aos acionistas e mais limitaes e controle sobre os dirigentes, praticamente todas as aberturas de capital feitas nos ltimos anos foram feitas no Novo Mercado. Desse modo, revelia da lei, num claro exemplo da produo social do direito, se tem confirmado a tendncia de democratizao das relaes societrias. Recentemente o valor das empresas do Novo Mercado atingiu o correspondente ao PIB brasileiro. E todo esse dinheiro veio de particulares, isto , pela primeira vez na histria deste pas o mercado passou a ser financiado pela prpria sociedade e no por recursos do governo. E tal abertura e democratizao se deu apesar de uma legislao que privilegia os direitos dos dirigentes em detrimento dos direitos dos membros da sociedade. Outra situao interessante que demonstra a produo social do direito a revogao implcita de clusulas contratuais pela reiterao de prticas que lhes sejam contrrias. pacfico na doutrina e na jurisprudncia que se um contrato prev certa clusula, mas as partes agem explcita e abertamente de forma contrria, tem-se a

clusula por tacitamente revogada pela manifestao de vontade das partes, desde que, claro, trate-se de direitos disponveis. Assim, se o contrato dispe certo lugar para adimplemento de obrigao peridica, mas de fato a prestao, sem justificativa, for reiteradamente adimplida em local diverso, tem-se por alterado o contrato, ainda que o texto no tenha sido mudado. O mesmo ocorre com um estatuto de condomnio, que pode ser considerado alterado tacitamente se os condminos admitirem a perpetuao no tempo de uma prtica que a princpio seria contrria ao disposto literalmente no estatuto. interessante notar que os exemplos mais claros da produo social do direito venham do Direito Privado e no da luta poltica por reconhecimento de direitos de minorias. Talvez isso se d porque o mercado e as relaes civis no s as negociais, mas sobretudo as de famlia e vizinhana sejam os exemplos mais comuns de interao social e de representao da rua como espao metafrico de encontro dos interesses dos cidados. Portanto um equvoco acusar o Direito Achado na Rua de estar restrito a uma perspectiva ideolgica do direito, pois sua contribuio crtica permite compreender no apenas a interveno poltica de coletividades em busca da afirmao de direitos sociais e direitos coletivos, mas tambm a construo social do Direito Civil e do Direito Comercial, isto , dos direitos privados. O estudo das lutas por reconhecimento levadas a efeito por movimentos sociais uma opo de abordagem. Mas os pressupostos metodolgicos do Direito Achado na Rua se prestam tanto investigao dos movimentos sociais e da atividade poltica, quanto das relaes privadas e da composio jurdica dos interesses individuais. Porm, apesar desses pressupostos tericos mais abrangentes, o Direito Achado na Rua foi concebido antes de tudo como um projeto didtico de extenso, tendo portanto um foco determinado, que consiste na investigao do tratamento poltico do direito. Sobretudo critica-se a idia de neutralidade judiciria, procurando evidenciar a politizao da justia. O objetivo principal do grupo proporcionar educao jurdica a lideranas comunitrias e integrantes de movimentos sociais, tais como sindicatos ou associaes de bairro, transformando a Universidade num plo reprodutor de cidadania,

contribuindo com a capacitao crtica e emancipao poltica de minorias e grupos sociais discriminados. Mas esse projeto de educao e extenso no tem por meta apenas informar ou divulgar o conhecimento das leis e dos cdigos, mas principalmente transmitir uma compreenso crtica da legislao vigente e capacitar os movimentos sociais a usarem os instrumentos judiciais para afirmao de prticas e relaes jurdicas vivenciadas no cotidiano da sociedade, ainda que sem previso legal. Parece-me adequado afirmar que o Direito Achado na Rua no propriamente uma concepo terica do direito, mas um movimento social pautado pela prtica de ensino jurdico associada interveno poltica. certo que tal prtica pressupe determinada compreenso terica do fenmeno jurdico. No obstante, a definio terica no o centro da ateno, mas sim a construo de experincias que possam garantir uma aplicao libertria ou emancipatria do direito. Pondo em prtica o pressuposto terico de que no h neutralidade nas cincias e tampouco nas decises judiciais, o Direito Achado na Rua se confunde com seu prprio objeto de estudos, pois como tem o objetivo de implementar prticas jurdicas emancipatrias, tambm se firma como um movimento de atuao poltica. O Direito Achado na Rua ele prprio um movimento social. Um movimento social universitrio resultante da articulao prtica entre ensino, pesquisa e extenso. 6 UMA ENCRUZILHADA NO MEIO DA RUA

O Direito Achado na Rua encontra-se numa etapa de definio de rumos. Etapa na qual as escolhas tomadas sero decisivas para o movimento. O Direito Achado na Rua surgiu no mesmo ano de instalao da Assemblia Constituinte. Nessas duas dcadas, o movimento tem amadurecido juntamente com a hermenutica constitucional e o Estado Democrtico de Direito. O dilema do atual estgio de desenvolvimento do Direito Achado na Rua se revela numa certa dubiedade entre a fidelidade s origens e a percepo de que o debate acerca da filosofia e da sociologia do direito significam a constitucionalizao da teoria geral do direito. Se por um lado o Direito Achado na Rua precisa afirmar sua diferena em relao ao Direito Alternativo, por outro tem dificuldade de se afastar daquela idia de

pluralismo jurdico que levou aquele movimento ao fracasso. A resistncia em abrir mo dos pressupostos tericos que negam autonomia do sistema do direito tem causado certa hesitao por parte dos adeptos do Direito Achado na Rua. Ao mesmo tempo em que se propem estudar o carter sociolgico do fenmeno jurdico, vacilam em admitir a universalidade do Estado de Direito, ou melhor, a universalidade do fundamento constitucional do Estado Moderno. O dilema consiste no fato de que a orientao marxista aponta para a superao do constitucionalismo, pois seria expresso de um direito intrinsecamente burgus. Sob tal perspectiva, no bastam propostas reformistas. Exige-se um compromisso voltado para a transformao dialtica da sociedade. Contudo, a experincia do Estado Social e o advento do conceito de direitos difusos apontam para o carter aberto do constitucionalismo. O direito constitucional, visto ser fundado na soberania popular e na igualdade, essencialmente emancipatrio e, portanto, no h que se falar em superao do constitucionalismo para a emancipao dos excludos. Para Marx o direito uma superestrutura de legitimao e reproduo normativa das relaes econmicas prevalentes. Sob tal perspectiva, o direito essencialmente um discurso de dominao, pois tem por objetivo manter o status quo fundado sobre a estrutura econmica. O carter coercitivo do direito, articulado por meio do uso legtimo da fora pela autoridade estatal, se prestaria unicamente a impor a dominao econmica da hierarquia de classes determinada pela apropriao privada dos meios de produo. Embora o jovem Marx inicie suas reflexes sociolgicas a partir do estudo do direito,15 esse projeto logo abandonado com o desenvolvimento da tese de que a economia seria a chave da anlise e da transformao social. Porm, a universalizao do constitucionalismo em todo o planeta ao longo do sculo XIX forou o marxismo, no sculo seguinte, a reconhecer que no era possvel ignorar o especfico papel do direito na sociedade contempornea.

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Ver: MARX, Karl. Crtica da Filosofia do Direito de Hegel (traduo de Rubens Enderle e Leonardo Gomes de Deus) So Paulo: Boitempo, 1995. Marx pretendia escrever uma obra mais extensa sobre a filosofia do direito, mas deixou concluda apenas uma introduo, que se tornou marco de diviso entre as obras do jovem Marx e do velho Marx. A edio citada possui uma tima apresentao, assinada por Rubens Enderle, que, apesar de breve, situa os problemas polticos da poca e muitos dos problemas que o marxismo enfrentou no sculo XX.

O Estado Moderno , por definio, Estado de Direito. Mesmo assim, a seguir o raciocnio de um marxismo mais ortodoxo, a forma jurdica do Estado seria necessariamente ideolgica. Seria instrumento de reproduo e reafirmao da ideologia que d contedo legislao. Porm, a crise do Estado Liberal e o advento do Estado Social impuseram uma srie de reformas ideolgicas no Estado de Direito e no prprio capitalismo ao longo do sculo XX. O surgimento do Direito do Trabalho, dos sistemas de previdncia pblica e da elevao da sade, da assistncia social e da moradia categoria de direitos fundamentais significaram muito mais que mero aumento da competncia administrativa do Estado ou da gama de servios pblicos oferecidos populao. Significaram, na verdade, o advento de um novo paradigma jurdico que sobrepujou o paradigma liberal clssico. Em conseqncia de tal mudana de paradigmas, o conceito marxista de revoluo foi comprometido. A obra de Marx foi escrita tendo como parmetro as revolues burguesas. Confiando no mtodo dialtico de Hegel, que pressupe um sentido imanente da histria, Marx cr que, ao observar as formas de rupturas sociais verificadas no passado, seria possvel antever os rumos das transformaes sociais futuras. Todos os principais filsofos e cientistas do sculo XIX acreditavam na possibilidade de um mtodo cientfico absoluto pelo qual se descobririam as leis universais que permitissem prever, com segurana, os resultados de qualquer experincia. Seguindo essa lgica dominante, Marx acreditava que a forma dialtica do conflito de classes seria a lei universal que permitira prever o futuro da experincia social. A forma pela qual o proletariado sucederia a burguesia teria que ocorrer, portanto, do mesmo modo que se deram as revolues burguesas, sobretudo na Inglaterra e na Frana. A aristocracia s pde ser substituda pela nova classe dominante, a burguesia, por meio da tomada do poder pela fora, pois o Antigo Regime no estava disposto a negociar ou compartilhar seus privilgios exclusivos. Embora a revoluo industrial e o surgimento do capitalismo tenham alterado a estrutura econmica subjacente superestrutura poltica vigente no Antigo Regime, os detentores do poder s puderam ser substitudos recorrendo-se revoluo para mudar

a conformao da superestrutura social. Esse era o modelo que Marx tomou como lei universal. Em Marx, tal como em Hegel, o mtodo de compreenso dos fenmenos sociais consiste no movimento tridico da dialtica. Ao contrrio do que muito comumente se pensa, a dialtica no uma forma de atingir um meio termo entre dois extremos. A dialtica seria a estrutura do real, consistente num movimento circular de negao do ser em si e posterior retorno a esse mesmo ser, porm enriquecido pelo desenvolvimento do esprito intelectual objetivo (idealismo histrico), no caso de Hegel, ou pelo desenvolvimento dos meios de produo (materialismo histrico), no caso de Marx. Com base nessa compreenso da realidade social, a revoluo seria o meio prprio pelo qual as superestruturas scio-polticas seriam modificadas. Tal como a substituio dos ltimos vestgios do feudalismo pelo mercantilismo e, finalmente, pelo capitalismo demandou uma revoluo social, o advento do socialismo e, finalmente, do comunismo no poderia ser diferente. Porm, no era de nenhum modo previsvel no sculo XIX a mudana de conformao ideolgica do prprio capitalismo. Na medida em que a proteo dos trabalhadores se tornou um direito fundamental protegido pelo Estado, inclusive com medidas coercitivas impostas at mesmo contra a burguesia, e na medida em que as atividades profissionais se especializaram e as segmentaes sociais se tornaram mais complexas, interpenetrando os interesses das classes sociais, o conceito de revoluo, tal qual concebido originalmente por Marx, teve de ser relativisado ou, pelo menos, repensado. Por isso os estudos marxistas ao longo do sculo XX, sobretudo aps a crise global de 1929 e a II Guerra Mundial, passaram a admitir que o direito poderia, em alguma medida, permitir a incluso econmica e social e mesmo a emancipao poltica do proletariado. Tanto o Direito Alternativo quanto o Direito Achado na Rua so expresses nacionais, ainda que tardias, dessa etapa do desenvolvimento do pensamento marxista. Tanto um como outro pretendem articular o projeto central do marxismo a emancipao dos excludos com o estgio Social do capitalismo. Porm, o fazem num momento de crise do prprio Estado Social.

Ao estudar a Jurisprudncia Alternativa italiana, Boaventura de Sousa Santos apontou trs tendncias predominantes. A primeira, a que chamou de estrutural-funcionalista, seria a dos juzes conservadores e moderados que enfatizam a necessidade de garantia da ordem e da segurana jurdica. A segunda corrente, denominada conflitivismo pluralista, seria composta por juzes reformistas, que defendem mudanas sociais e uma nova organizao do Poder Judicirio. Seria uma corrente comprometida com a defesa do Estado de Direito por meio do aprofundamento da democracia. J a terceira corrente, que Boaventura chamou de conflitivismo dicotmico de tipo marxista, abrangeria os juzes adeptos de um uso alternativo do direito, isto , adeptos de um ativismo judicial pelo qual o magistrado colabore ativamente para a construo da igualdade, mas no sentido dialtico da luta de classes.16 O juiz, por ser, como qualquer outro ator social, um agente politicamente influenciado por pressupostos ideolgicos, posicionar-se-ia necessariamente em alguma das frentes da luta de classes. Mesmo a postura reformista no fim das contas colaboraria com o status quo e com a manuteno da estrutura classista da sociedade capitalista, pois as reformas seriam pensadas com o objetivo de garantir da continuidade do modelo jurdico da sociedade burguesa inaugurado com as revolues liberais. Assim, o juiz comprometido com a concretizao da igualdade no teria alternativa seno assumir que decises voltadas para a afirmao da igualdade necessariamente seriam expresso daquele conflito dicotmico de tipo marxista e, portanto, estaiam vinculadas dinmica dialtica da realidade, isto , esto vinculadas ao processo de substituio da burguesia pelo proletariado, como sujeito coletivo histrico, como classe econmica protagonista da revoluo social. Contudo, tal compreenso vai de encontro ao prprio pluralismo poltico, pois exige a precedncia de certos valores polticos sobre outros, comprometendo a igualdade que se pretende defender. Quando o juiz assume como prioritrios os valores sociais de certa classe econmica, ou qualquer outro grupo social, emerge o risco de que as especificidades dos diferentes contextos de aplicao da lei sejam
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SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da Justia , in FARIA, Jos Eduardo (org), DIREITO E JUSTIA: A FUNO SOCIAL DO JUDICIRIO, Rio de Janeiro, tica, 1989, p.52.

desconsideradas ou, no mnimo, subestimadas. Nas sociedades hiper-complexas contemporneas no h uma s classe que seja capaz de aglutinar todos os interesses e aspiraes dos grupos excludos. No mais possvel que certo grupo assuma sozinho a tarefa de sujeito coletivo da histria, como fez a burguesia, quando se investiu na identidade do Terceiro Estado na Revoluo Francesa. Nos sculos XVII e XVIII, num contexto de rompimento com a sociedade estamental, a burguesia tinha condies polticas de falar em nome de todo o povo e arvorar para si o exerccio concreto do poder constituinte. A multiplicao dos papis sociais, no entanto, faz com que cada indivduo pertena simultaneamente a diversos grupos sociais, no havendo mais uma classe ou categoria que aambarque a identidade de todos. A sociedade no se reconhece em qualquer identidade coletiva que possa atuar como macro-sujeito e que se assuma como protagonista da histria, seja a burguesia, o proletariado ou qualquer outro. No Estado Democrtico de Direito, o locus da identidade constitucional deve permanecer vazio, sob pena de ser colonizado por certos valores polticos em detrimento dos demais. A obra de Boaventura de Souza Santos o principal marco terico do Direito Achado na Rua. E est ela ainda comprometida com uma agenda tpica dos conflitos que caracterizaram o surgimento e construo do Estado Social e, sobretudo, com o projeto de superao do Estado de Direito burgus por uma sociedade sem classes que, diante do fim dos conflitos sociais, prescindiria do prprio direito. Surge a um dilema fundamental, pois a afirmao dos direitos fundamentais concorre com o objetivo dialtico de superao da necessidade desses mesmos direitos fundamentais. Por isso o Direito Achado na Rua, embora afirme a utilidade do direito, continua atrelado quela mesma discusso que comprometeu o Direito Alternativo como perspectiva de abordagem terica da sociologia do direito. O equivocado pressuposto de que o constitucionalismo essencial e atavicamente burgus e ocidental, faz com que alguns adeptos do Direito Achado na Rua insistam em que, para reconhecimento dos direitos de grupos sociais discriminados e da legitimidade de outras tradies culturais, seria necessrio buscar um outro direito no-burgus e no comprometido com os valores ocidentais.

Parece-me que essa hesitao decorre de uma equivocada compreenso do qu realmente significa o fundamento jurdico-constitucional do Estado Moderno. certo que as idias de Estado de Direito e direitos fundamentais surgiram no ocidente e no contexto das revolues burguesas. Entretanto, apesar dessa origem, so necessariamente conceitos abertos, pois se fundamentam nos princpios abstratos de liberdade, igualdade e soberania popular. Os direitos fundamentais no so prerrogativas exclusivas de certo grupo. Pelo contrrio, o que caracteriza os direitos fundamentais sua universalidade, isto , so reivindicveis por quaisquer indivduos ou coletividades. um equvoco entender que a noo de direitos humanos uma categoria burguesa e ocidental. E isso no uma forma de concesso ou boa-vontade para com o conceito, pois o carter universal dos direitos fundamentais que lhes d operatividade. A difuso internacional da forma constitucional do Estado no decorre unicamente da dominao cultural do ocidente, pois o direito , antes de tudo, uma linguagem, ou, como queiram, um sistema de comunicao por meio do qual decises pblicas so tomadas e tornadas obrigatrias. Por exemplo, tanto os ndios do Brasil quanto os aborgines da Austrlia, tanto os inutes do Alasca quanto os maoris da Nova Zelndia, reivindicam respeito por meio da linguagem jurdica. Reivindicam que h normas sociais de conduta que obrigam que eles devem ser tratados como iguais e com igual respeito e considerao. E o reivindicam inclusive contra os ocidentais. No por uma estratgia poltica, mas por uma necessidade funcional, pois s podem reivindicar de terceiros o dever de respeito por meio de uma linguagem pautada por obrigaes recprocas, ou seja, pela linguagem do direito. O direito comunicao porque uma forma de exigir respeito que requer que se demonstre respeito pelo outro, exige que reconheamos o outro como um ser livre e como um igual. Fora dessa linguagem tais reivindicaes s podem ser feitas em desrespeito e em desconsiderao do outro, o que significa violncia. Se, digamos, judeus e palestinos no se admitirem como iguais, no haver luta por reconhecimento, pois, nesse caso, as partes no demandaro o reconhecimento do outro, mas, pelo contrrio, demandaro a conquista e eliminao do outro. A negao do direito a

negao da prpria co-existncia. Co-existir necessariamente estabelecer normas de conduta reciprocamente exigveis. Co-existir de forma respeitosa significa estabelecer relaes jurdicas. E isso se d em qualquer cultura que tenha transcendido as justificaes existenciais metafsicas ou religiosas. O que distingue os direitos humanos universais, que fundamentam o Estado Moderno, dos direitos pr-modernos sua positividade, isto , seu carter mutvel. Ao contrrio do que muito comum se ouvir, direito positivo no o mesmo que legislao. Positivo todo o direito que no tem fundamento natural, transcendental ou religioso. Direito positivo aquele que se sabe resultado de decises modificveis. O direito pr-moderno no era posto, era um dado naturalizado, pois se acreditava eterno e imutvel. Mesmo em Roma, onde se conhecia muito bem a atividade legislativa, a legislao se remetia sempre a um fundamento primordial, pois era exercida como um retorno a um direito antigo. No se pode confundir pluralismo poltico com pluralismo jurdico. O pluralismo poltico condio do Estado Democrtico de Direito, pois pressuposto para incluso social e participao na esfera pblica de todos afetados pelo direito. J o pluralismo jurdico era a nota caracterstica das sociedades hierarquizadas prmodernas, quando cada estamento ou casta dispunha de direitos prprios. O direito moderno caracterizado por sua universalidade. O que caracteriza o direito medieval e das altas culturas da Antiguidade a distino. E mesmo nas sociedades tribais, o direito primitivo depende do pertencimento da pessoa a determinada coletividade concreta. No por outra razo, diversos povos antigos costumam chamar a si mesmos por palavras que indicam sua humanidade, ao passo que designam seus vizinhos e outros povos por palavras que lhes negam tal condio. Os deveres e prerrogativas de cada pessoa, bem como as obrigaes que se podem exigir de outros, dependem necessariamente de sua posio num universo organicamente compreendido. Mesmo em sociedades de tecnologia primitiva, cujas formas de produo no permitem a segmentao de castas e classes, os membros da comunidade so ontologicamente distintos dos outros povos. A resistncia contra o um suposto eurocentrismo dos direitos fundamentais parece decorrer da resistncia contra a ideologia liberal que marcou as origens do

constitucionalismo. De acordo com a concepo liberal clssica, a diviso do direito em duas categorias, Direito Pblico e Direito Privado, era ontolgica, e no apenas didtica. Os direitos individuais seriam originrios, pois teriam por fundamento a prpria natureza humana. A primeira idia de direitos humanos isto , direitos que no seriam atributos de certa categoria ou estamento, mas sim de toda humanidade que prevaleceu no ocidente foi aquela que identificou esses direitos decorrentes da prpria razo humana com os direitos individuais. Isso porque, durante o perodo de afirmao do constitucionalismo contra o Absolutismo, a principal bandeira poltica tinha por objetivo garantir o cidado contra a fora do Estado e do poder poltico. Da a idia da sociedade ser vista no como um fato natural, como na Antiguidade, mas sim como resultado artificial de um contrato social, um acordo de vontade de homens previamente livres e iguais. Ao contrrio do que se l em Plato ou Aristteles, a situao natural do homem no seria a vida em sociedade, mas sim a liberdade individual contraposta a todos demais indivduos. A sociedade poltica, sob tal perspectiva, seria resultado de um artifcio. Na teoria poltica dos sculos XVII e XVIII, as caractersticas do estado de natureza e as razes que obrigaram realizao do contrato social diferem de autor para autor. Contudo, todos os contratualistas pressupem um estado de natureza que tem por base o indivduo atomisticamente considerado. No obstante as radicais distines entre autores como Hobbes ou Rousseau, os contratualistas tm em comum a idia de que a sociedade uma construo artificial. Conseqentemente, a condio natural do homem a solido individualista, ou melhor, do ponto de vista natural, ou no estado de natureza, o homem s deve ser considerado individualmente e no a partir de sua relao com outros. A cidadania poltica s aparece aps o contrato social. Por isso, no advento do constitucionalismo, os direitos humanos fundamentais predominantemente foram identificados com os direitos individuais, pois estes, acreditava-se, poderiam ser deduzidos da prpria racionalidade humana, independente do tipo de sociedade no qual estaria inserido o indivduo. Se os direitos polticos variariam conforme o tempo e o lugar, os direitos individuais seriam prpolticos e, em tal medida, invariveis. A liberdade e a igualdade abstrata perante a lei

seriam direitos fundamentais porque originados na prpria condio humana, podendo ser deduzidos racionalmente como necessrios a todos os seres humanos de todos lugares e pocas. J os demais direitos seriam direitos fundamentados, pois dependeriam da forma de organizao artificial de cada sociedade. Os direitos de participao na esfera pblica seriam necessariamente direitos produzidos pela prpria esfera pblica, o que justificaria que cada povo tivesse sua prpria idia de cidadania e sua prpria organizao poltica distinta das demais. Em razo disso as constituies polticas de cada nao seriam to diferentes, ao passo que os direitos humanos individuais seriam os mesmos em todo lugar que houvesse um Estado de Direito. Trata-se de evidente resqucio jusnaturalista. Contudo, o constitucionalismo, devido sua funo essencialmente comunicativa, no poderia se cristalizar numa ideologia fixa. O advento do Estado Social rompeu com o Liberalismo, mas no com o constitucionalismo. A crise do Estado Social no aponta para a superao do direito, mas para a construo de um novo paradigma jurdico, pautado na incluso e na articulao dinmica da tenso entre igualdade formal e igualdade material.17 O Direito Achado na Rua surgiu e amadureceu entremeio crise do Estado Social. E tem oscilado entre a afirmao da unidade do direito e a fidelidade a uma ideologia que postula a superao dialtica do direito em decorrncia do fim da sociedade de classes. Algumas pesquisas e publicaes tm apontado para uma possvel construo de novos rumos no movimento. Trabalhos como a tese de doutorado de Alexandre Bernardino Costa tm se esforado para conciliar a pauta do Direito Achado na Rua com o reconhecimento do papel essencialmente emancipatrio do constitucionalismo.18 Mas o lastro fundamental do Direito Achado na Rua continua a ser a crtica de inspirao marxista de Boaventura Sousa Santos, e suas reservas contra o suposto carter burgus e eurocntrico dos direitos fundamentais, almejando encontrar nos movimentos sociais um novo direito, legitimado pelas lutas populares contra a explorao do capital.

17

HABERMAS, Jrgen. Paradigms of Law. In: HABERMAS ON LAW AND DEMOCRACY: CRITICAL EXCHANGES Berkeley: University of California Press, 1998, p. 13-25. 18 COSTA, Alexandre Bernardino. Desafios da Teoria do Poder Constituinte no Estado Democrtico de Direito. Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, em 2005.

Com o amadurecimento da experincia democrtica, o distanciamento temporal do movimento constituinte de 1987/88 e a correspondente solidificao das instituies polticas e jurdicas, a prevalncia de uma ou de outra perspectiva influenciar decisivamente a trajetria do movimento. O Direito Achado na Rua demonstra inequvoco vigor e crescente visibilidade tanto perante a universidade como perante a sociedade civil e os movimentos populares. Ele j pode ser considerado referncia indispensvel da extenso universitria. Mas os rumos que sero tomados a partir de agora, sobretudo com a sedimentao do Estado Democrtico de Direito, sero decisivos para seu desenvolvimento. Se for admitida a unidade do sistema do direito, o Direito Achado na Rua poder ser no apenas uma perspectiva acadmica de estudo do direito, mas tambm um instrumento de concretizao do prprio Estado de Direito, pois por meio dele os movimentos sociais podero realizar aquele pressuposto essencial da democracia que a incluso das perspectivas dos afetados pela norma jurdica. O Direito Achado na Rua pode assim se apropriar dessa experincia hermenutica e se firmar como um discurso voltado para o reconhecimento de todos como iguais.19 O Direito Alternativo falhou porque pretendeu superar o positivismo por meio do compromisso moral dos juristas com a emancipao do excludos, por meio de uma postura tica que dependeria de um compromisso interno, individual, do aplicador do direito, o que redunda no s em insegurana jurdica, mas no risco de oficializao de certos valores polticos, ameaando o pluralismo que se queria proteger. O risco de uma postura dialtica que pretende a superao do Estado de Direito decorre do fato que a aplicao do direito passa a depender da vontade, da ideologia, do jurista, e no da Constituio. Ao se lanar a pretenso de ser uma forma de interpretao jurdica realista, se acaba por afirmar que os cidados no esto submetidos ao poder da lei, mas apenas ao poder das autoridades. Todavia, a prpria experincia histrica que evidencia que mesmo os grupos e indivduos mais excludos reivindicam e conseguem autonomia e reconhecimento valendo-se do discurso jurdico e do carter aberto da constituio e dos direitos fundamentais.

19

ver: HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais So Paulo: Ed. 34, 2003.

Para superar esse risco de uma aplicao ideolgica do direito, que compromete o pluralismo poltico, imprescindvel afastar a insistncia em se negar a universalidade dos direitos fundamentais e reconhecer que as esferas pblicas e privadas so igualmente importantes para o direito e a poltica. A rejeio desses pressupostos do constitucionalismo contemporneo apenas levaria o Direito Achado na Rua tal como ocorreu com o Direito Alternativo ao esgotamento de seu potencial crtico.