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Efetividade, Cargos Comissionados e Funes de Confiana

Efetividade a situao jurdica que qualifica a titularizao do cargo efetivo, que s ocupado por servidor aprovado em concurso pblico, distinguindo, assim, dos ocupantes de cargos comissionados. Esta efetividade a condio dada ao servidor que previamente aprovado em concurso (provimento originrio), venha a tomar posse e entrar em exerccio no cargo pblico, completando a relao estatutria. O que se sabe que esta situao muito se confunde com a estabilidade outorgada ao servidor efetivo, todavia, at que este alcance a garantia estabilidade, ter somente a efetividade, que caracterstica inerente ao cargo por ele ocupado. Em relao aos cargos em comisso e funes de confiana, o inciso V, do art. 37 da Carta Constitucional traz a seguinte redao:

V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

Ante a anlise do disposto, percebe-se que no h distino precisa entre as funes de confiana e os cargos em comisso, todavia, a maior diferena entre o cargo em comisso e a funo de confiana o lugar ocupado no quadro funcional da Administrao, sendo que, enquanto o cargo em comisso ocupa um espao na sua estrutura, uma vez que se nomeia uma pessoa qualquer para exerc-lo (nomeao esta baseada na simples confiana da autoridade nomeante em relao pessoa nomeada) reservado o limite mnimo exigido por lei, atribuindo-lhe um conjunto de atribuies e responsabilidades, a funo de confiana atribuda a um servidor efetivo, que j pertence aos quadros da Administrao, no modificando, ento, a estrutura organizacional da Administrao Pblica (FERNANDA MARINELA, 2010). de grande valia destacar que o cargo pblico possui conceito estabelecido pelo art. 3, da Lei n 8.112/90, seno veja-se:

Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na

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estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 209 e 210): uma vez que todo cargo encerra um conjunto de atribuies, pode-se concluir que no existe cargo sem funo, entretanto, podem existir funes sem um cargo especfico correspondente, como o caso das funes de confiana. De acordo com a disposio constitucional expressa no inciso II, do art. 37, os cargos comissionados so declarados de livre nomeao e exonerao, ou seja, a autoridade competente para nomear poder tambm exonerar os ocupantes de tais cargos atravs de ato discricionrio. Todavia, a Emenda Constitucional n 19/98, introduziu, como regra, que os cargos comissionados devero ser preenchidos por servidores de carreira, isto , concursados (efetivos), nos casos, condies e percentuais mnimos exigidos por lei. Nota-se que tal disposio no teve total aplicabilidade, uma vez que no h na esfera federal uma lei estabelecendo os percentuais mnimos de servidores ocupantes de cargos comissionados que devam ser, obrigatoriamente, tambm ocupantes de cargos efetivos. Insta ressaltar que nesse sentido, para suprir tal omisso, foi editado o Decreto n 5.497/05, aplicvel no mbito do Poder Executivo Federal, tendo validade apenas para as nomeaes posteriores sua edio. Vale esclarecer, ainda, voltando ao dispositivo em anlise, que os servidores ocupantes de cargos comissionados, ainda que sejam efetivos, jamais adquiriro estabilidade pelo exerccio daquele cargo. A garantia estabilidade poder ser adquirida pelo servidor apenas em razo de seu cargo efetivo, cargo este do qual ser afastado para exercer o comissionado. Sendo o servidor de carreira exonerado do cargo comissionado para o qual foi nomeado, este volta, automaticamente, para seu cargo efetivo, exercendo as atribuies a ele inerentes. J

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em relao quele servidor ocupante de cargo em comisso que no seja servidor efetivo, este quando exonerado perde o vnculo com a Administrao. Em relao funo de confiana, a Emenda Constitucional n 19/98, disps que esta dever recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Diante disso, o que resta evidente que no pode se falar em livre designao para funo de confiana, contudo, a autoridade competente, poder dispensar o servidor ocupante desta funo de forma livre, a seu prprio critrio. Tanto em relao s funes de confiana quanto aos cargos comissionados, a referida Emenda Constitucional introduziu a regra de que os servidores ocupantes destas funes ou cargos destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. No que tange criao indiscriminada de cargos em comisso, o Supremo Tribunal Federal, frente a um caso concreto de criao de cargos comissionados pela Cmara Municipal de Blumenau, ante o princpio da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade administrativa e da necessidade de concurso pblico, julgou, atravs do RE n 365368 AgR/SC, enfatizando que no se tratava de apreciao do mrito administrativo e sim da inconstitucionalidade da criao dos referidos cargos, que seriam 42 comissionados e apenas 25 efetivos, veja o que diz o trecho do julgamento, o qual merece destaque:

Asseverou-se que, embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos, a anlise de sua discricionariedade seria possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causas, os motivos e finalidade que ensejam. Salientando a jurisprudncia da Corte no sentido da exigibilidade de realizao de concurso pblico, constituindo-se exceo a criao de cargos em comisso e confiana, reputou-se desatendido o princpio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionrios da Cmara de Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeao e apenas 25 , cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critrios que, essencialmente, devem ser considerados pela Administrao Pblica no exerccio de suas funes tpicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a proporcionalidade como correlao entre meios e fins, dever-se-ia observar relao de compatibilidade entre os cargos criados para atender s demandas do citado Municpio e os cargos efetivos j existentes, o que no ocorrera no caso. (Informativo STF n 468)

Com relao nomeao indiscriminada de servidores para ocupao de cargos comissionados no servio pblico, embora no haja esta proibio legal, muito se tem

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conquistado para a extino da prtica do nepotismo em todas as esferas da Administrao. Primeiramente, o nepotismo foi proibido no mbito do Poder Judicirio e no Ministrio Pblico, por meio de Resolues dos Conselhos Nacional de Justia e do Ministrio Pblico, respectivamente. Sem sombra de dvida foram iniciativas louvveis, porm, no foi o suficiente para abolio do nepotismo no meio poltico. Diante disso, em agosto de 2008, a Suprema Corte aprovou a Smula Vinculante n 13, vedando, totalmente, a prtica de nepotismo nos 03 (trs) poderes, executivo, legislativo e judicirio, veja o que diz o texto da referida Smula:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at 3 grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda de funo gratificada da administrao pblica direta, indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

A Smula acima colacionada tem poder vinculante, devendo, pois, ser obedecida por toda a administrao pblica direta ou indireta, includas, ainda, suas autarquias e estatais e pelos tribunais de todo o pas. A partir de sua publicao ficou vedado tambm o nepotismo cruzado. Contudo, o verbete sumular no proibiu a nomeao de parentes para ocupao de cargos polticos, os quais ainda podem ser ocupados no 1 (primeiro) escalo, ou seja, ministros de estados e secretrios estaduais e municipais, o que resta claro quando se analisa o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamao, abaixo colacionado como tambm foi objeto de anlise pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio da Consulta n 835.857, Rel. Cons. Antnio Carlos Andrada, 30.06.10).

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO

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JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. 4. Ausncia de sentido em relao s alegaes externadas pelo agravante quanto conduta do prolator da deciso ora agravada. 5. Existncia de equvoco lamentvel, ante a impossibilidade lgica de uma deciso devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-smile, ao advogado do reclamante, em data anterior sua prpria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR/PR Paran)

A ttulo de informao, ressalte-se que, para recorrer no caso de contratao e/ou nomeao de parentes at o terceiro grau pela Administrao Pblica, conforme vedado pela Smula, esta dever ser feita por intermdio de Reclamao perante a prpria Corte, que dever julgar caso a caso. Escrito por: Leiner Marchetti Pereira, advogado, scio da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gesto pblica, especialista em Administrao Pblica, mestre em direito, professor universitrio e de ps-graduao, coordenador do NPJ do Curso de Direito do UNIS/MG, coordenador da Ps Graduao em Administrao Pblica SENAC/MG, Renata Tardioli Pereira, advogada, especialista em Administrao Pblica, scia da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gesto pblica e Giselle Tardioli Pereira, estagiria da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gesto pblica, estudante do 10 perodo do Curso de Direito da Faculdade Trs Pontas FATEPS.

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