Cuando la muerte se explica por el gnero: problematizando la tipificacin del feminicidio/femicidio Beatriz Ramirez Huaroto

El siguiente artculo desarrolla brevemente una argumentacin que aboga por la no tipificacin del feminicidio/femicidio como delito autnomo y que propone como mecanismo de sancin la inclusin de este fenmeno discriminatorio dentro de la agravante genrica punitiva de crimen de odio (hate crime).

I.

Un Derecho no neutral: los derechos de las mujeres y el Derecho Penal

El Derecho es un cuerpo jurdico no neutral. Al respecto se ha escrito en demasa para acreditar que, al ser un elemento social, est impregnado por las relaciones de gnero. Por ello, desde la teora jurdica feminista se han planteado cuestionamientos crticos al Derecho sealando que institucionaliza el punto de vista masculino pues como producto de sociedades patriarcales ha sido construido principalmente desde la experiencia de los hombres, modelo naturalizado de ser humano, y que por eso refleja y protege valores, necesidades e intereses corresponden mayoritariamente slo a esa mitad de la humanidad (Jaramillo 2000; Smart 2000; Kohen 2000, Fernndez 2006). El mbito del Derecho Penal ha sido uno en los que ms claramente se ha destacado como un espacio en el que se plasman y se refuerzan concepciones patriarcales (Hurtado 2001: 25; De Vicente 2001: 84). Desde la criminologa crtica feminista se ha resaltado que en la selectividad negativa del Derecho Penal se encuentra una pista de la mirada androcntrica: la normativa penal que se ha concentrado en la esfera de lo pblico ha permanecido ajena a la violencia contra las mujeres identificada como parte del entorno privado y, por lo tanto, no ha criminalizado estas conductas (Baratta 2000: 60-68; Rodrguez 2000: 140-142). Sin embargo, ante este panorama, una mirada crtica del Derecho Penal debera descartar su uso como poder simblico y ms bien restringir su recurso al mismo a lo mnimo indispensable para asegurar un estndar de igualdad en la proteccin penal que est plenamente justificada. Un uso simblico del Derecho Penal es el que se hace al defender la criminalizacin del aborto pese a que est demostrada su ausencia de eficacia preventiva (Zaffaroni 2000: 34-37), y dems est profundizar los efectos nocivos de esta prctica de orden simblico para los derechos de las mujeres.

Bachillera en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomada en Estudios de Gnero por la misma universidad y Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP. Responsable de Incidencia Jurdica de PROMSEX Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Integrante a ttulo individual del CLADEM Per.

Desde una mirada terica crtica no es necesario el recurso a la potencialidad simblica de la intervencin penal para legitimar su intervencin en pro de cautelar los derechos de las mujeres contra la violencia. Sin acogerse a una tendencia abolicionista, debe reconocerse que el sistema penal adems de no ser disuasivo, ejerce el poder en forma discriminatoria, expropia el conflicto, no atiende a las vctimas (Rodrguez 2000: 142-146) y que, por ello, su uso debe ser cauteloso y encaminado a modificar consideraciones discriminatorias basadas en estereotipos de lo femenino y en relacin a los bienes jurdicos ms importantes, dignos de proteccin penal. A esto apunta el Derecho Penal Mnimo abocado a una proteccin de bienes jurdicos identificados con proteccin de derechos fundamentales (Baratta 2004, Ferrajoli 1995). La violencia de gnero que se expresa en los feminicidios/femicidios, definidos como asesinatos anclados en un mvil sexista (Russel 2006: 75-78), atenta contra los derechos a la integridad personal y a la vida de las mujeres en razn de patrones discriminatorios (Rodrguez 2000: 146-148). Dado que la proteccin de estos derechos fundamentales es pilar de nuestras estructuras democrticas es claro que el Derecho Penal en la lnea del Derecho Penal Mnimo debe sancionar las conductas lesivas de los mismos. Pero cul es camino para hacerlo?, la creacin de tipos penales sexuados o la sancin de actos/conductas sin especificacin de caractersticas del sujeto activo/pasivo? II. Especificidad en los roles de sujetos activo/pasivo del delito o en la penalizacin de conductas?

El debate sobre los trminos de la penalizacin de conductas lesivas de los derechos de las mujeres tiene sus antecedentes en las reformas normativas referidas a la violencia sexual y a la violencia fsica/psicolgica en las relaciones de pareja. En el proceso de reformas en la penalizacin de la violencia sexual se han adoptado formulaciones neutras en cuanto a sujeto activo y pasivo, priorizando la reforma del bien jurdico para asentarlo en la libertad sexual dejando atrs la categora excluyente de honestidad, proponiendo la descripcin amplia del hecho delictivo para que cubra una amplia gama de situaciones, as como la derogacin de disposiciones accesorias discriminatorias como las relativas al matrimonio (entre otros Zaffaroni 2000: 36-37). Interesa abundar en este punto. En la trasformacin de los delitos de violencia sexual, concretamente en el de violacin sexual, se han consagrado formulaciones de la conducta ilcita en trminos neutrales de sujeto activo y pasivo, y el nfasis se ha puesto, con mayor xito en algunas legislaciones que en otras, en hacer de la ausencia de consentimiento el elemento central del delito. En esa transformacin se ha mejorado la tcnica del delito para proteger mejor los derechos humanos en juego y se ha incluido como vctimas posibles a los hombres (excluidos en la formulacin hecha en trminos de honestidad) lo que ha democratizado el tipo penal. Sin embargo, queda claro que las principales y mayoritarias vctimas del tipo penal son las mujeres pues la violacin sexual es, como seala MacKinnon, expresin de la dominacin de las mujeres a travs de la exaltacin de

la diferencia sexual (Lemaitre 2008: 550-551 y Di Corleto 2010: 12-13). Para resaltar y visibilizar el perfil femenino de las vctimas de este delito no ha sido necesario sexualizar el sujeto activo ni pasivo. La alta prevalencia de estos casos contra las mujeres y los problemas de impunidad no se explican por una restriccin formal normativa, sino por el componente estructural del Derecho, aquel que los rganos del sistema le dan en la aplicacin e interpretacin de las normas y por el componente poltico-cultural, marcado por las prcticas sociales (Facio 1999: 108-116)1. Es en el debate sobre la penalizacin de la violencia fsica/psicolgica en las relaciones de pareja, concretamente en el caso espaol, que se ha explorado la alternativa de sexualizacin de los sujetos activo y pasivo del tipo. Sin embargo, esta concepcin no ha estado exenta de cuestionamientos tericos y an despus del pronunciamiento del Tribunal Constitucional Espaol al respecto no queda claro que el agente del delito sea necesariamente masculino, con los problemas de menor proteccin que eso ataera a violencia en relaciones de pareja entre personas gays frente a las relaciones de lesbianas (Toledo 2009a: 95-96). La sexualizacin del sujeto activo tiene su principal crtica en su asimilacin a un Derecho Penal de Autor contrario a Derecho Penal del Acto que marca el desarrollo moderno y garantista de esta rama jurdica. La tendencia es a no penalizar caractersticas personales, sino delitos basados en comportamientos/actos voluntarios o negligentes (Baratta 2004: 318) lo que se contradice si se asume un tipo penal en funcin de la condicin masculina del autor2. Esto toca directamente el principio de culpabilidad (Toledo 2009a: 94-96). En la lnea de penalizar conductas debe determinarse con claridad cul es el bien jurdico protegido3. Como se mencion anteriormente, el feminicidio/femicidio atenta, entre otros, contra los derechos humanos a la integridad personal y a la vida de las mujeres en razn de patrones discriminatorios4. En esa medida, la discriminacin y subordinacin
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En ese sentido se orienta el diagnstico realizado por la Comisin Interamericana en su Informe Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007. 2 Russel seala adems que puede darse el caso de mujeres que cometan feminicidio/femicidio como agentes del patriarcado (Russel 2006: 82) de modo que no se trata del sexo del sujeto activo, sino de la ideologa que motiva su accionar. 3 Esto, junto con el principio de culpabilidad, hace parte de las condiciones del Derecho Penal Moderno y, dentro de las tendencias del mismo, del Derecho Penal Mnimo (Baratta 2004: 309) 4 Esto se pone de manifiesto claramente en los casos de feminicidio/femicidio que se han presentado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH); estos son: Mara Emilia Gonzlez, Paula Micaela Gonzlez y Mara Vernica Villar contra Argentina (Feminicidio no ntimo). Peticin 618-01. En el Informe de admisibilidad, Informe N 15/06 de fecha 2 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos a la vida, integridad personal, garantas judiciales, derechos del nio y proteccin judicial (artculos 4, 5, 8, 19 y 25), en relacin con las obligaciones generales consagradas en los artculos 1 y 2 de la CADH. Silvia Arce y su madre contra Mxico (Feminicidio no ntimo). Peticin 1176-03. En el Informe de admisibilidad, Informe N 31/06 de fecha 14 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica, vida, integridad, libertad personal, garantas

implcita en la violencia de que las mujeres son vctimas no configura un bien jurdico autnomo, sino que amerita lo que Patsil Toledo denomina un plus de injusto, una mayor gravedad que amerita una mayor penalidad (Toledo 2009a: 88-91). III. Una discriminacin comn: feminicidios/femicidios como expresin de odio anclado en el gnero

Los desarrollos socio-polticos acerca del feminicidio/femicidio revelan su raigambre discriminatoria. As lo ha reconocido tambin la CorteIDH que enfatiza que estos casos son cometidos en un contexto de discriminacin y violencia, y que es este contexto el que se refleja en la impunidad sobreviniente5; por ello, este rgano ha definido al feminicidio/femicidio como un homicidio de mujer por razones de gnero6.

judiciales, igualdad ante la ley y proteccin judicial (artculos 3, 4, 5, 7, 8, 24 y 25), en relacin con el artculo 1.1 y 2 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par y de los artculos I y III de la CIDFP. Paloma Anglica Escobar Ledezma y su madre contra Mxico (Feminicidio no ntimo). Peticin 1175-03. En el Informe de admisibilidad, Informe N 32/06 de fecha 14 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos a la vida, integridad, libertad personal, garantas judiciales, derechos del nio, igualdad ante la ley y proteccin judicial (artculos 4, 5, 7, 8, 19, 24 y 25) en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par. Mara Isabel Vliz Franco y su madre contra Guatemala (Feminicidio no ntimo). Peticin 95-04. En el Informe de admisibilidad, Informe N 92/06 de fecha 21 de octubre de 2006, se admitieron como vulnerados los derechos a la vida, garantas judiciales, proteccin de la honra y de la dignidad, derechos del nio, igualdad ante la ley y proteccin judicial (artculos 4, 8.1, 11, 19, 24 y 25) en relacin con el artculo 1.1 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par. Marcia Barbosa de Souza contra Brasil (Feminicidio ntimo). Peticin 12.263. En el Informe de admisibilidad, Informe N 38/07 de fecha 26 de julio de 2007, de admiti una vulneracin de los derechos a la vida, garantas judiciales, igualdad ante la ley y a la proteccin judicial (artculos 4, 8.1, 24 y 25) en conexin con la obligacin general del artculo 1.1 de la CADH, as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par. Gonzlez y otras (Campo Algodonero) contra Mxico (Feminicidio no ntimo). Casos 12.496, 12.497 y 12.498. En la sentencia de la CorteIDH sobre excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas de fecha 16 de noviembre de 2009, se declararon vulnerados en perjuicios de las tres vctimas principales los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal (artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1) en relacin con el artculo 1.1 y la obligacin del artculo 2 de la CADH, as como con las obligaciones contempladas en el artculo 7.b y 7.c de la Convencin de Belm do Par. En el caso de las dos menores de edad se aadi la violacin de los derechos del nio (artculo 19) en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la CADH. Claudina Isabel Velasquez Paiz y otros contra Guatemala (Feminicidio no ntimo). Peticin 1560-07 En el informe de admisibilidad, Informe N 110/10 de fecha 4 de octubre de 2010, se admiten como vulnerados los derechos a la vida, integridad personal, a la honra y dignidad, y a igualdad ante la ley (artculos 4, 5, 11, 24 y 25) en conexin con la obligacin general del artculo 1.1 de la CADH, as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par. 5 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, entre otros numerales 398402. 6 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, entre otros numeral 143.

Diferentes discursos feministas han relevado la importancia de articular la discriminacin con razn del patriarcado a otros tipos de discriminaciones de gnero, como las que sufren los colectivos de la diversidad sexual, e incluso tambin a las discriminaciones de otro orden. La sociedad jerarquizada no es solo machista, sino racista, xenfoba y homofbica, todo en conjunto (Zaffaroni 2000: 26-27), y no habra razn para aislar jurdicamente el discurso antidiscriminatorio del feminismo del de otras corrientes que luchan contra expresiones de violencia ancladas en concurrentes razones de odio. Ciertamente la violencia contra las mujeres es mayoritaria cuantitativamente respecto de la que enfrentan otros grupos pues las mujeres representan la mitad de la humanidad mientras que otros grupos afectados por violencia motivada en odio representan minoras; sin embargo, lo comn a todas las expresiones de violencia es una discriminacin anclada en prejuicios7. En esta medida es pertinente el concepto de crmenes de odio (hate crimes). Un crimen de odio es una conducta violenta motivada por prejuicio, una conducta hostil que se produce como consecuencia de percepciones negativas hacia personas que son percibidas como diferentes (Gmez 2006: 20-21; Gmez 2008: 96-108). Estos crmenes por definicin tienen un carcter simblico respecto de las personas que pertenecen a la categora social de las vctimas pues les indica que son pasibles de hostilidad en su persona o sus bienes por el hecho de su identidad, de la identidad que comparten con la persona agredida. Entre los indicadores que indican la comisin de crmenes de odio podemos indicar las caractersticas del crimen que reflejen prejuicios, el que la vctima sea relacionable con un grupo o colectividad determinado, que el perpetrador perciba diferencias con la vctima que le generan hostilidad y la percepcin que tengan las vctimas sobrevivientes y los testigos sobre el crimen (Gmez 2008: 106). Acorde a esta definicin es claro que los feminicidios/femicidios encajan en esa descripcin: de acuerdo al criterio de la CorteIDH, estos actos son calificados como homicidios por razones de gnero en relacin al motivo/razn discriminatorio/a anclado/a en una discriminacin estructural8 y a la modalidad/caractersticas del delito en s9. Patsil Toledo reconoce que es posible abordar los feminicidios/femicidios como crmenes de odio; sin embargo, pone sus reparos a esto con fundamento en que la prctica del Derecho no ha asimilado a la fecha el fenmeno de la violencia contra las mujeres a este concepto y en que, adems, esta tendencia ha sido rechazada desde algunos colectivos TLGB que se agrupan bajo esta proteccin (Toledo 2009a: 83-88). Una perspectiva
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En varios de los casos de feminicidio/femicidio presentados ante el sistema concurre un perfil de vctima que acumula mltiples discriminaciones: mujer, joven, de escasos recursos, origen migrante. 8 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, entre otros numeral 231. 9 La presencia de mltiples signos de violencia fsica, los signos de mltiples agresiones sexuales incluyendo la violacin y la mutilacin de ciertas partes del cuerpo como los pechos y genitales forman parte del patrn de caractersticas que inducen a pensar en crmenes por razones de gnero. Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, entre otros numerales 124-125.

integradora del concepto de gnero como raz de las discriminaciones que originan los binomios dicotmicos y subordinados asociados a lo femenino y masculino debera integrar las diferentes manifestaciones de violencia que esta variable origina, adems de ligarla con otros fenmenos de discriminacin estructural concurrentes. IV. Una frmula tcnica para una sancin adecuada

Los crmenes de odio se han penalizado en general como clusulas generales para incremento de penas (Gmez 2008: 120; Gmez 2006: 44). Esta agravante genrica presenta varias ventajas: En primer lugar, cumple con la necesidad de agravacin de penas en razn del mayor injusto que concurre en la discriminacin subyacente a la comisin del delito de feminicidio/femicidio. Lo que es una contradiccin es que, como en buena parte de las legislaciones, hayan tipo especficos pero las penas aplicables sean las mismas a las del parricidio o figura de funcin semejante (Toledo 2009a: 91-94). En segundo lugar, no tiene los problemas de tipicidad de las diferentes propuestas de tipos penales autnomos de feminicidios/femicidios (Toledo 2009a: 97-99). En tercer lugar, como agravante general, tiene un amplio radio de accin pues su aplicacin no se restringe slo al homicidio/asesinato, sino que cubre a otros delitos como las lesiones por ejemplo. Por ltimo, esta opcin tiene la ventaja de cubrir un mbito que se ha excluido en varios de los modelos legislativos vigentes: el feminicidio/femicidio no ntimo; la categora de crimen de odio centra el injusto en la motivacin discriminatoria del acto al margen de la relacin o ausencia de relacin entre persona agresora y agredida. El feminicidio/femicidio ntimo ha recibido proteccin por la va del delito de parricidio o por la existencia de agravantes al homicidio/asesinato en razn del vnculo afectivo entre sujeto pasivo y activo. Si la tendencia como seala Toledo es a la desaparicin de estas figuras (Toledo 2009a: 80) entonces la agravante de crimen de odio ofrece el medio supletorio idneo de sancin. Si se mantiene vigente el delito de parricidio o la existencia de agravantes al homicidio/asesinato en razn del vnculo afectivo entre sujeto pasivo y activo entonces estas figuras sern de primera mano aplicables por su practicidad al feminicidio ntimo y la agravante general de crimen de odio cubrir los casos de feminicidio no ntimo, descuidados a la fecha y aquejados de problemas de tipicidad en las legislaciones que los aseguran. V. A modo de conclusin

Los argumentos en torno a la penalizacin autnoma de un delito de feminicidio/femicidio obedecen a la necesidad de visibilizar el problema estructural de discriminacin que se

esconde bajo estos hechos10. Sin embargo, no hace falta una sexualizacin del tipo penal homicidio/asesinato para visibilizar que la violencia anclada en la discriminacin afecta a las mujeres como a ningn otro colectivo; esa es la experiencia de las reformas en materia de violacin sexual planteadas en trminos neutros pero que sancionan de forma cada vez ms amplia los atentados contra la libertad sexual de las mujeres. Conviene apuntar a frmulas integradoras que revelen los alarmantes efectos de la discriminacin por gnero que afecta mayoritariamente a las mujeres pero no slo a ellas; una mirada integradora de las estructuras de subordinacin se impone y en eso la categora de crimen de odio ofrece un marco slido para la agravacin necesaria de penas en supuestos de feminicidio/femicidio y ms all de stos. Todo tipo penal debe ser sujeto a crtica de modo que responda de forma adecuada a los derechos humanos expresados en el bien jurdico protegido; sin embargo, la sexualizacin de los tipos penales no se condice con los fines de un Derecho Penal Moderno, de intervencin mnima, que penalice conductas y que est orientado al respeto de garantas mnimas para los/as sujetos/as sometidos/as al mismo, agresores y vctimas. No debe distraerse de nuestra atencin que los feminicidios/femicidios se anclan en planos del Derecho ms all del formal-normativo. Al Derecho Penal escapan funciones preventivas efectivas y la impunidad en las sanciones no est asociada a problemas de tipificacin: hoy en da en todos los pases de la regin es posible dar alguna sancin a los diferentes hechos de violencia contra las mujeres, incluidos los feminicidios/femicidios, bajo los tipos bsicos genricos y si los niveles de impunidad son altos no se debe a la falta de proteccin formal penal, sino a los patrones discriminatorios y a las mltiples deficiencias de los rganos de los sistemas de justicia. Bibliografa BARATTA, Alessandro 2004 Principios de Derecho Penal Mnimo. En BARATTA, Alessandro. Criminologa y Sistema Penal (Compilacin in memoriam). Buenos Aires: Editorial B de F, pp. 299333. Consulta: 1 de mayo de 2011 <http://ocw.ucv.ve/ciencias-juridicas-y-politicas1/criminologia/materiales/BarattaAlessandroPrincipiosdDerechPenalMinimo.pdf> 2000 El paradigma del gnero. De la cuestin criminal a la cuestin humana. En BIRGIN, Hayde (compiladora). El Derecho en el Gnero y el Gnero en el Derecho. Buenos Aires: Biblos, pp. 39-83.

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Parte de esta argumentacin es la que justifica un tipo penal autnomo de feminicidio/femicidio en pro de facilitar el registro del fenmeno; esta fundamentacin es insuficiente pues existen experiencias exitosas de registro con fines de mejoramiento de poltica pblica, como la peruana, que no parten de una base legal especfica.

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