O Ato Ilcito como Pressuposto da Responsabilidade Civil do Estado

Izabella Maria Medeiros e Arajo Pinto1

Resumo: O presente trabalho analisa o instituto da responsabilidade civil do Estado luz dos pressupostos gerais da responsabilidade (ato ilcito, dano e nexo de causalidade). O ponto de partida a adoo da teoria objetiva da responsabilidade no direito brasileiro e suas implicaes nos pressupostos da responsabilidade civil do Estado. Analisa-se especificamente o ato ilcito e suas definies, propondo-se uma compreenso do ato ilcito em seu sentido amplo o de violao a dever jurdico preexistente, de contrariedade entre a conduta e a ordem jurdica, independente de qualquer manifestao de vontade. Conclui-se que a responsabilidade do Estado no se afasta dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, e, por isso, o ato ilcito elemento indispensvel sua configurao, ainda que objetiva a responsabilidade. Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado. Pressupostos. Ato ilcito.

Introduo
Quando se trata de responsabilidade civil do Estado, os esforos doutrinrios frequentemente se concentram na definio das caractersticas da teoria da responsabilidade objetiva e na negao de qualquer interpretao restritiva da responsabilidade, especialmente as atreladas noo de culpa. A evoluo do instituto da responsabilidade civil do Estado, assim, tem

Procuradora do Estado do Paran.

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rumado cada vez mais para a ampliao do ressarcimento do dano, com a mxima cobertura dos administrados lesados. Nessa linha evolutiva, intensifica-se a noo de que toda e qualquer leso causada pelo poder pblico deve ser indenizada, seja ela resultante de ato lcito ou ilcito, ressalvados apenas o caso fortuito, a fora maior, a culpa exclusiva da vtima ou a culpa de terceiro as chamadas causas excludentes de responsabilidade. Olvida-se, no entanto, que o prosseguimento dessa linha evolutiva sem a adequada delimitao dos pressupostos da responsabilidade civil pode vir a validar um extremo indesejvel, at mais grave do que a responsabilidade integral, j defendida abertamente por alguns: o da presuno de responsabilidade. O que se percebe, ao sopesar os fundamentos trazidos por alguns autores, que analisaremos no decorrer deste trabalho, que a inteno caminhar adiante, para uma formulao terica que resultaria nessa presuno. Isto porque, ao defenderem que a adoo da teoria objetiva implica dizer que o Estado, para se eximir da responsabilidade, deve demonstrar a existncia das causas excludentes, sustentam no s a responsabilidade integral ou a inverso do nus da prova, mas, reflexamente, admitem a existncia de uma presuno relativa de responsabilidade, elidvel apenas pela prova da excludente a ser produzida pela Administrao Pblica.
Ora, se no salutar na ordem jurdica o princpio da irresponsabilidade,

menos o o outro extremo, o da responsabilidade irrestrita e integral, que implica tornar o Estado citando a expresso que se tornou clssica com Celso Antnio Bandeira de Mello segurador universal. O fato de ser objetiva a responsabilidade do Estado dispensa apenas a prova da culpa da Administrao. No elimina a necessidade de demonstrao dos pressupostos gerais da responsabilidade civil (ato ilcito, dano e nexo de causalidade), tampouco transforma em automtica ou presumida a responsabilidade.
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Assim, a partir da adoo da responsabilidade objetiva pelo ordenamento constitucional, a anlise das teorias que definem os parmetros da responsabilidade em objetiva ou subjetiva mostra-se de pouca valia, pois a discusso deslocada para o exame dos prprios pressupostos da responsabilidade. Destacam-se as teorias constitudas para determinar o nexo de causalidade entre conduta administrativa e dano, pressuposto atualmente apontado como a pedra de toque da responsabilidade civil. Seguindo essa tendncia de analisar a responsabilidade civil do Estado luz dos seus pressupostos, prope-se aqui uma anlise do pressuposto do ato ilcito, apontando-se a antijuridicidade como requisito imprescindvel da conduta administrativa ensejadora de responsabilizao, tal como na teoria geral da responsabilidade civil. A inteno descortinar a aparente simplicidade com que tratada a equao da responsabilidade objetiva e de apresentar elementos para subsidiar defesas do Estado em aes indenizatrias. Cabe aqui um esclarecimento: no estamos a defender simplesmente a aplicao de regras privatsticas responsabilidade civil do Estado, com negativa das feies prprias do instituto, regido pelos princpios de direito pblico que lhe so peculiares. Trata-se, ao revs, do reconhecimento da responsabilidade civil como instituto da teoria geral do direito, cujos fundamentos, finalidade e princpios informadores so aplicveis a todos os seus ramos, de carter pblico ou privado.

O ato ilcito na teoria da responsabilidade objetiva

Em primeiro lugar, torna-se necessrio explicitar as implicaes do texto constitucional na relao entre o ato ilcito e a responsabilidade objetiva. Sempre vigeu no direito brasileiro o princpio da responsabilidade. As Constituies de 1824 e 1891, embora no contivessem disposies sobre a responsabilidade do Estado, previam a responsabilidade do

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funcionrio em decorrncia de abuso ou omisso no exerccio das suas funes. Algumas leis ordinrias previam a responsabilidade solidria do Estado em casos especficos, como em danos ocorridos em estradas de ferro e pelo servio de correio. O Cdigo Civil de 1916 inaugurou o instituto da responsabilidade do Estado no ordenamento com o dbio art. 15, que no deixou claro para a doutrina se com ele se adotava a responsabilidade subjetiva ou objetiva. Eis a sua redao:
As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

Somente a partir da Constituio de 1946 que se entende vigente a teoria objetiva para a configurao da responsabilidade do Estado, mantendo-se o elemento subjetivo apenas para a responsabilizao pessoal do agente em ao regressiva. O dispositivo vigente na atualidade o art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988, que delimita a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Nota-se que o enunciado pouco elucidativo acerca dos pressupostos da responsabilidade civil. O constituinte no esclarece qual conduta administrativa enseja responsabilidade, que dano suscetvel de reparao e qual se apresenta como mera subtrao de interesse. Tambm no esclarece quais condies que propiciaram o dano podem ser consideradas causa determinante do mesmo, o que imprescindvel para a definio do nexo de causalidade.

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A prpria adoo da teoria objetiva da responsabilidade decorre de uma interpretao histrico-evolutiva a partir da supresso da expresso procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, antes contida no referido art. 15 do Cdigo Civil de 1916. Esses pressupostos da conduta contrria ao direito e da inobservncia do dever legal, para parte significativa da doutrina, denunciavam a adoo da responsabilidade subjetiva, j que a responsabilidade estatal, nesses casos, no se configuraria diante de fatos lcitos, somente por ato ilcito. Celso Antnio Bandeira de Mello explicita as razes pelas quais se reputava subjetiva a responsabilidade estatal com base no precitado dispositivo legal. Para o autor, no h conduta ilcita do Estado que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo).2 Assim, a responsabilidade por ato ilcito seria, necessariamente, responsabilidade subjetiva. A redao dada norma atinente responsabilidade civil do Estado a partir da Constituio de 1946, repetida at a Constituio Federal de 1988, assim, consagraria a adoo da responsabilidade objetiva, cuja caracterstica primordial a desnecessidade de perquirir a culpa do agente administrativo ou do servio. Ainda, com a supresso desses pressupostos da conduta contrria ao direito ou da falta a dever prescrito por lei, admitir-se-ia tambm a responsabilidade estatal por conduta lcita. Tal interpretao deriva do precitado silogismo, de que o ato ilcito demanda um requisito subjetivo: no h conduta ilcita do Estado que no seja proveniente de culpa. A responsabilidade resultante de ato ilcito, portanto, necessariamente responsabilidade subjetiva, do que resulta que a responsabilidade objetiva responsabilidade tambm por ato lcito, alm do ilcito. Assim, entendeu-se que a adoo da teoria objetiva na responsabilidade do Estado teria eliminado a antijuridicidade do ato da Administrao como pressuposto da responsabilidade civil.

2 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 872.

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Segue-se nessa formulao a doutrina civilista clssica, que conceitua o ato ilcito a partir da noo de culpa. o que esclarece Odete Medauar: a doutrina predominante conferiu a este dispositivo interpretao calcada na concepo civilista, centrada no dolo ou culpa do agente pblico, embora a redao pudesse ensejar algum enfoque de responsabilidade objetiva.3 No entanto, na prpria doutrina do direito civil alerta-se para as dificuldades da concepo de ato ilcito calcada na culpa. Srgio Cavalieri Filho, ao tratar do posicionamento da responsabilidade civil na teoria geral do direito, atenta para isso:
Todas as definies dadas ao ato ilcito, sobretudo entre os clssicos, seguem essa mesma linha ntima ligao entre o seu conceito e o de culpa. Tal critrio, entretanto, cria enorme dificuldade em sede de responsabilidade objetiva, na qual no se cogita de culpa. Com efeito, se a culpa elemento integrante do ato ilcito, ento, onde no houver culpa tambm no haver ilcito. Nesse caso, qual seria o fato gerador da responsabilidade objetiva?4

Nessa concepo, a diferena essencial entre responsabilidade objetiva e subjetiva residiria na licitude ou ilicitude da conduta do agente. A soluo adequada para a questo, na lio do autor, pode ser encontrada analisando-se o aspecto objetivo da ilicitude: o ilcito configura uma transgresso a um dever jurdico preexistente. Em suas prprias palavras:
A conduta contrria norma jurdica, s por si, merece a qualificao de ilcita ainda que no tenha origem numa vontade consciente e livre. Este, alis, um ponto em que no h divergncia. Todos esto de acordo em que o cerne da ilicitude consiste, precisamente, em ser o fato evento ou conduta contrrio ao Direito, no sentido de que nega os valores e os fins da ordem jurdica. E assim porque o legislador, ao impor determinada conduta, o faz porque, em momento prvio, valorou positivamente o fim que essa conduta visa a atingir.5

3 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 436. 4 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 30. 5

Ibidem. p. 31.

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O ato ilcito, assim, deve ser compreendido em seu sentido amplo, o de violao a dever jurdico preexistente, de contrariedade entre a conduta e a ordem jurdica, independente de qualquer manifestao de vontade (elemento subjetivo). Assim considerando, no resta dvida de que a violao de dever jurdico, na teoria geral do direito, enseja a responsabilidade do autor da conduta que, com ela, cause dano a outrem. Mas e o ato lcito? Ser que a prtica do ato autorizado pelo direito poder, de fato, configurar a responsabilidade civil do seu agente? E o que impediria que o Estado se tornasse garante universal, seguindo a interpretao da doutrina majoritria? Antes de tentar responder a essas perguntas, vale trazer colao as consideraes de Joo Batista Gomes Moreira, que faz um alerta: a responsabilidade objetiva pode atender tanto aos imperativos da justia quanto ideologia liberal e neoliberal. O autor explica que a responsabilidade do Estado fruto do movimento constitucionalista e da consagrao do princpio da separao dos poderes e da legalidade, que trouxe a concepo de que o Estado, em igualdade de condies com os sditos, subordina-se lei e ao controle por poder independente.6 A progresso das teorias da responsabilidade no sentido da sua objetivao, nesse contexto, acompanha as transformaes econmicas e sociais que culminaram com a concepo de Estado intervencionista e social, ao final do sculo XIX. Partindo dessa anlise evolutiva, o autor aponta como discutvel a autonomia da responsabilidade da Administrao j que a responsabilidade objetiva no exclusiva do Estado, aplicando-se tambm s pessoas de direito privado por fora do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e prope uma releitura crtica do art. 37, 6 da Constituio Federal. De forma ousada, destaca que o dispositivo constitucional no afirma positivamente que a responsabilidade das entidades pblicas e privadas

6 MOREIRA, Joo Batista Gomes. Direito Administrativo: Da Rigidez Autoritria Flexibilidade Democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 421.

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prestadoras de servio pblico seja sempre objetiva, pois tal entendimento decorre de aplicao precria do argumento a contrario sensu: como o texto diz que a responsabilidade do servidor culposa, interpreta-se que a responsabilidade da pessoa jurdica objetiva. E pondera: discutvel que o art. 37, 6 da Constituio e correspondentes dispositivos em Constituies anteriores tenham consagrado exclusivamente a responsabilidade objetiva.7 Explica que, no direito francs, o instituto da responsabilidade do Estado foi concebido para afirmar o conceito de servio pblico e o carter especfico da responsabilidade do Estado na sua prestao, com o intuito de justificar a autonomia da jurisdio administrativa. Aps conquistado esse objetivo, a doutrina e jurisprudncia francesas evoluram no sentido de aplicar com parcimnia a teoria do risco e refrear a utilizao da responsabilidade objetiva, o que no teria acontecido no direito administrativo brasileiro:
Passada essa fase, a questo, na Frana, parece ter voltado ao leito normal, mas no Brasil, sem se dar conta disso, a responsabilidade objetiva como caracterstica peculiar da responsabilidade estatal continuou transformada num dogma, em relao ao qual a divergncia considerada sintoma da falta de conhecimento elementar do direito administrativo, que diz-se tem na responsabilidade objetiva da Administrao, na prestao de servios pblicos, o mais significativo ndice de sua autonomia disciplinar.8

O autor compara ainda o instituto da responsabilidade civil com as demais relaes entre Estado e administrado: enquanto nos captulos dos atos administrativos, dos contratos administrativos, do servio pblico, da interveno na propriedade privada, entre outros, o Estado se coloca em posio de supremacia ou verticalidade, com presuno de legitimidade dos seus atos, na responsabilidade civil a situao se inverte, e o Estado

7 8

Ibidem, p. 427. Ibidem, p. 428.

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ocupa posio quase subalterna, tendo que provar o contrrio do que sustentado pela suposta vtima para se eximir da responsabilidade. Diante disso, questiona:
Por que essa diferena de tratamento, nas duas situaes? Num momento, a Administrao vertical, superior, trata com administrados, seus atos so presumivelmente legtimos, e, no outro, nivela-se ou coloca-se at em posio inferior quele que demanda contra o Estado.9

Refletindo sobre essas ponderaes, conclui que a responsabilidade objetiva, com a amplitude que lhe tem sido dada no direito brasileiro, atende tanto aos imperativos da justia quanto ideologia liberal (e neoliberal), na medida em que se apresenta como instituto legitimador do Estado autoritrio, separado da sociedade, do Estado que um mal necessrio, tolerado pelo indivduo apenas em nome da convivncia social: aquele que tudo pode, inclusive lesar o particular, e, em contrapartida, a tudo responde. Tal interpretao, afirma, merece ser repensada, adaptando-se concepo de que o Estado a prpria sociedade institucionalizada:
Por que digo que deve ser repensada essa situao? Primeiramente, porque ingressamos numa nova viso de Estado. Aquela viso de Estado separado da sociedade (alimentada pela concepo de Estado como pessoa jurdica e pelo sistema representativo), de Estado distante do cidado (sdito, na verdade), de Estado mal necessrio, vem mudando. Defende-se a cada dia e com mais veemncia a idia de democracia direta, em face da crise do sistema representativo. (...) Ora, na medida em que muda a viso de Estado separado da sociedade, de Estado perigoso, de Estado mal necessrio, para a de Estado que a prpria sociedade politicamente organizada, h reflexos na concepo de sua responsabilidade. Passa-se a entender que a indenizao no paga por um ente distante, l do alto (como uma divindade), alheio, mas pelo prprio cidado. Com isto, reafirma-se a idia de que suposta vtima cabe o nus de provar em detalhes o dano e sua causa atribuda ao Estado.10

9 Transcrio de voto-vogal proferido pelo autor, desembargador federal, na Ao Rescisria 2001.01.00.134207-6/DF. Ibidem. p. 430/433. 10

Idem.

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Essa mudana de paradigma, com a alterao da estrutura de poder do Estado de hierrquica, autoritria e piramidal para uma estrutura horizontal, processual e participativa recomendaria, portanto, comedimento na utilizao do critrio objetivo da responsabilidade extracontratual da Administrao. Entretanto, na interpretao que tem prevalecido na doutrina, verifica-se que o temperamento para a responsabilidade objetiva no reside nos elementos adequados. Vejamos a seguir a relao dependente e conflituosa que se faz entre ato lcito e dano injusto, concebida para validar a responsabilidade por ato lcito da Administrao.

Responsabilidade por ato lcito e dano injusto

No direito privado, as hipteses de indenizao por ato lcito so excepcionais, e devem estar previstas expressamente em lei, dado o seu carter extraordinrio. Para o Estado, no entanto, no se costuma entender da mesma forma. Fundada na posio superior que o Estado ocupa em relao aos administrados, a doutrina faz distino entre o instituto da responsabilidade, que implica o ressarcimento do dano injusto causado ao particular, e o instituto da indenizao, resultante de sacrifcio legitimamente imputado a direito do particular, por fora de faculdade exercida pelo poder pblico.11 Assim, a responsabilidade do Estado no se confunde com a obrigao, a cargo do poder pblico, de indenizar os particulares pelo legtimo exerccio do poder de investir diretamente contra direito de terceiros e de sacrificarlhes os interesses privados, poder do qual exemplo a desapropriao. No h responsabilidade propriamente dita quando o Estado pratica ato cujo contedo jurdico intrnseco consiste precisa e exatamente em ingressar na esfera alheia para incidir sobre direito de outrem.12

11 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 13. 12

MELLO, op. cit., p. 873.

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O instituto da indenizao, portanto, est relacionado com a prtica de ato lcito pela administrao, com a faculdade atribuda ao poder pblico e prevista no ordenamento de sacrificar direitos de particulares em nome do interesse pblico. Mas essa dicotomia entre indenizao e responsabilidade no afasta a possibilidade de responsabilizao do Estado pela prtica de ato lcito. A invaso da esfera juridicamente protegida dos particulares, embora resulte de ato lcito, por vezes se mostra ilegtima. A, haver responsabilidade estatal por ato lcito, e no mera indenizao. o que entende Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem h responsabilidade por atos lcitos quando o poder deferido ao Estado, embora legitimamente exercido, acarrete indiretamente a leso a direito alheio, como o caso de nivelamento de rua que resulta em desnvel de algumas casas. O contedo prprio do ato no o sacrifcio de direito alheio, mas, por atingi-lo reflexamente, como simples resultado ou sequela de ao legtima, implica responsabilidade estatal.13 Assim, questiona-se: se o Estado tem o dever de indenizar por danos causados por atividade tanto ilcita quanto lcita, o que o impede de ser responsabilizado por todo e qualquer ato? Qual a peculiaridade da responsabilidade por ato lcito da Administrao? O trao distintivo da responsabilidade por ato lcito da Administrao Pblica residiria no na conduta administrativa, mas na qualificao do dano por ela causado. Assim explica Celso Antnio Bandeira de Mello: No caso de comportamentos comissivos, a existncia ou inexistncia do dever de reparar no se decide pela qualificao da conduta geradora do dano (lcita ou ilcita), mas pela qualificao da leso sofrida.14 Yussef Cahali acompanha o entendimento doutrinrio de Celso Antnio Bandeira de Mello e defende que a responsabilidade do Estado pode resultar de atos comissivos lcitos que causem dano injusto:

13 14

Idem. MELLO, op. cit., p. 880.

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60 DIREITO DO ESTADO EM DEBATE Tradicionalmente, tal responsabilidade compreende a reparao dos danos causados pelos atos ilcitos, no abrangendo, desse modo, a indenizao devida em decorrncia de atividade legtima do Poder Pblico, como sucede nos casos de desapropriao, de requisio, de execuo compulsria de medidas sanitrias, embora seja certo que, atualmente, aquela responsabilidade desfrute de maior amplitude, para compreender tambm os danos injustos causados por uma atividade lcita da Administrao.15

Assim, seria ressarcvel apenas o dano que se mostre especial, anormal e ofensivo a direito ou interesse legitimamente protegido. A inteno
impedir que o ressarcimento possa abranger bens oriundos de comportamentos

reprovveis ou interesses no protegidos pelo ordenamento. Dessa forma, no todo e qualquer dano relacionvel a comportamento comissivo ou omissivo do Estado que d azo indenizao. O dano causado por atividade da Administrao Pblica deve ser certo e real, alm de corresponder a uma leso a direito subjetivo da vtima. Assim entende Bandeira de Mello:
Logo, o dano assim considerado pelo Direito, o dano ensanchador de responsabilidade, mais que simples dano econmico. Pressupe sua existncia, mas reclama, alm disso, que consista em agravo a algo que a ordem jurdica reconhece como garantido em favor de sujeito.16

Seguindo a lio de Weida Zancaner, assevera Cahali17 que as caractersticas dos danos ressarcveis so distintas para os danos provenientes de atividades lcitas e os provenientes de atividade ilcita. Os danos decorrentes de atividade ilcita so indenizveis desde que sejam certos (e no possveis ou eventuais) e que atinjam situao jurdica suscetvel de configurar um direito. Quando a atividade do poder pblico lcita, o dano deve alm de reunir aquelas caractersticas ser especial,

15 16 17

CAHALI, op. cit., p. 13. MELLO, op. cit., p. 879. CAHALI, op. cit., p. 68.

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ou seja, relativo a uma pessoa ou um grupo de pessoas, e no coletividade, onerando a situao particular de um ou alguns indivduos, e no sobre a generalidade das pessoas; e anormal, ou seja, deve exceder os incmodos ordinrios da vida em sociedade, superando os meros agravos patrimoniais moderados e inerentes s condies de convvio social. o que tambm ensina Bandeira de Mello: A configurao do dano reparvel na hiptese de comportamentos estatais lcitos requer que, ademais da certeza do dano e da leso a um direito, cumulem-se as seguintes duas outras caractersticas: especialidade e anormalidade.18 Em resumo: os danos causados por atividade ilcita da Administrao devem ser certos e violar direito do lesado, enquanto os danos causados por atividade lcita devem, ainda, ser especiais e anormais. A justificativa para tanto explicada por Yussef Cahali:
que no h, em tais casos, um ato ilcito a ser reparado; a atividade do Estado juridicamente perfeita, representando forma regular de restrio administrativa ao direito do particular; a causa determinante da indenizao no se equipara quela que legitima a reparao do dano resultante do emprego anmalo, deficiente ou abusivo dos poderes da Administrao.19

Para os referidos autores, portanto, admite-se a responsabilidade civil da Administrao para reparao de dano (certo e no eventual) causado pela prtica de ato ilcito e de dano injusto (especial e anormal) causado por ato lcito. No entanto, o problema dessa formulao, como admite o prprio Yussef Cahali, que a aferio da excepcionalidade e da anormalidade do dano se mostra deveras subjetiva, dependendo da anlise valorativa do julgador:
Se o conceito de dano singular e no universal pode ser deduzido de circunstncias objetivas, no que afeta uma pessoa ou um determinado grupo numeroso de pessoas,

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MELLO, op. cit., p. 881. CAHALI, op. cit., p. 69.

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62 DIREITO DO ESTADO EM DEBATE j o mesmo no pode ser referido quanto excepcionalidade ou anormalidade do dano, pois aqui se faz presente certa carga de sensibilidade do julgador na aferio valorativa dos incmodos e prejuzos causados a certos particulares com a obra pblica realizada a benefcio de toda uma coletividade.20

Ora, se a evoluo do instituto da responsabilidade civil se deu justamente no sentido de eliminar o subjetivismo dos seus pressupostos, por que mant-lo no tocante qualificao do dano? Aqui cabe uma reflexo acerca desses elementos do dano, que nos conduz a uma reviso das caractersticas da conduta administrativa. A doutrina que defende a responsabilidade por ato lcito a fundamenta no princpio da igualdade e no postulado do Estado de Direito, argumentando que necessrio garantir uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos.21 Mas a quem cabe determinar se o dano justo ou injusto, se no h regras objetivas para tanto? Entende-se que melhor garantia para o administrado a qualificao do ato praticado pela Administrao e no do dano por ele suportado, pois no h critrios objetivos e seguros, previstos em lei, que possam determinar a justia ou, mais propriamente, a justeza do dano. A ilicitude da conduta do agente pblico, ao contrrio, determinvel mediante critrio objetivo: a desobedincia prpria lei. No demais lembrar que toda conduta administrativa vinculada mesmo os atos discricionrios possuem certo grau de vinculao lei, que aponta as condutas possveis a serem escolhidas pelo administrador conforme sua oportunidade e convenincia. No conceito de ato ilcito estaria includa, alm da conduta contrria ao direito, a figura do abuso do direito, como

20 21

Ibidem, p. 70. MELLO, op. cit., p. 866.

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aponta Alice Gonzales Borges, em estudo acerca dos reflexos do Cdigo Civil de 2002 na responsabilidade civil do Estado.22 Ora, se a responsabilidade civil instituto da teoria geral do direito, seus pressupostos so comuns no direito pblico e no direito privado. Assim deveria ser com o ato ilcito. Os casos de indenizao por ato lcito so excepcionais e devem estar previstos expressamente, como o caso de desapropriao e servido administrativa. No h, nisso, retrocesso na teoria da responsabilidade do Estado. Compartilhamos, nesse ponto, do entendimento de Maral Justen Filho, que aponta a antijuridicidade como elemento indispensvel responsabilizao civil do Estado. Para o autor, a responsabilidade somente se configura quando h conduta antijurdica imputvel ao Estado, j que a teoria objetiva causalista se mostra insuficiente para fundamentar a responsabilidade civil.23 Assevera que mesmo os defensores de concepes objetivistas chegam a concordar com a insuficincia da mera relao de causalidade entre conduta estatal e a consumao do dano, especialmente quando h conduta omissiva, o que gera a necessidade de adotar concepes distintas para a responsabilidade por ao e omisso. Diante disso, afirma: Adota-se o entendimento de que, ressalvadas hipteses em que houver soluo legislativa explcita diversa, somente possvel responsabilizar o Estado quando a ao ou omisso a ele imputvel for antijurdica.24 Adiante, explicita: No se admite que um ato jurdico conforme ao direito, praticado pelo Estado de modo regular e perfeito, acarrete sua responsabilizao civil exceto quando essa for a opo explcita de uma lei.25

22 BORGES, Alice Gonzales. A responsabilidade civil do Estado luz do Cdigo Civil: um toque de direito pblico. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 23.

JUSTEN FILHO, Maral. A Responsabilidade do Estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 230.
23 24 25

Ibidem, p. 232. Idem.

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O autor sustenta ser mais apropriado aludir a uma objetivao da culpa para a identificao da ilicitude estatal, consistente no apenas na infrao aos limites das competncias legais, mas tambm na violao a dever objetivo de cuidado, ou seja, na inobservncia s cautelas necessrias para evitar dano aos interesses legtimos de terceiros.
Quando o Estado infringir esse dever objetivo e, exercitando suas competncias, der oportunidade ocorrncia do dano, estaro presentes os elementos necessrios formulao de um juzo de reprovabilidade quanto sua conduta. No necessrio investigar a existncia de uma vontade psquica no sentido da ao ou omisso causadora do dano. A omisso da conduta necessria e adequada consiste na materializao de vontade defeituosamente desenvolvida. Logo, a responsabilidade continua a envolver um elemento subjetivo, consistente na formulao defeituosa da vontade de agir ou deixar de agir.26

Assim, para o autor no se deve eliminar o elemento volitivo da equao da responsabilidade, mas deslocar a questo do nimo e da vontade psquica do agente pblico para a conduta objetivamente praticada, eliminando, com isso, a dificuldade que tem a vtima de provar a culpa do agente, constantemente apontada pelos doutrinadores. Isso porque a culpabilidade, aqui, perquirida e demonstrada de forma objetiva, a partir do dever especfico e especial de diligncia imposto ao agente pblico, consistente na previso das consequncias da sua conduta e na adoo das providncias para evitar danos a terceiros. A doutrina que defende a antijuridicidade como elemento indispensvel da responsabilidade civil explica, por exemplo, por que no h responsabilidade civil do Estado pela persecuo penal, se h nexo de causalidade entre ato lcito e dano suportado pelo investigado criminalmente. O Superior Tribunal de Justia, no caso citado abaixo, entendeu que a priso preventiva devidamente fundamentada e nos limites legais no enseja responsabilidade civil do Estado, dando indcios do reconhecimento do ato ilcito como pressuposto da responsabilidade estatal:

26

Idem.

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DOUTRINA 65
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PRISO PREVENTIVA E POSTERIOR ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NECESSIDADE DE CONSTATAO DA ILEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL REEXAME DE PROVAS DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.

1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a priso preventiva, devidamente fundamentada e nos limites legais, inclusive temporal, no gera o direito indenizao em face da posterior absolvio por ausncia de provas. Precedentes. 2. Na mesma linha, tem decidido que avaliar se a priso preventiva caracterizou erro judicirio enseja reexame de provas, sendo invivel em recurso especial (Smula 7/ STJ). Precedentes. 3. Ausente o cotejo analtico e no demonstrada similitude ftica entre os acrdos recorrido e paradigma, no se conhece do recurso especial pela alnea c. 4. Recurso especial no conhecido. (Superior Tribunal de Justia, REsp 911.641/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 25/05/2009)

Se assim no o fosse, estaria configurada a responsabilidade civil do Estado no caso, tendo em vista a causalidade entre a conduta administrativa lcita e o dano injusto causado ao particular. Como se v, no so s as hipteses excludentes de causalidade caso fortuito, fora maior, fato de terceiro, culpa exclusiva da vtima afastam a responsabilidade, devendo ser considerada tambm a licitude da conduta administrativa. Assim, entende-se que o ato ilcito , tambm, pressuposto da responsabilidade do Estado, no obstante as vozes em contrrio. Cita-se, ainda exemplificativamente, deciso proferida na Apelao Cvel n 549180-1, do Tribunal de Justia do Paran, na qual foi invocada a responsabilidade civil objetiva do Estado para se obter indenizao por dano moral. A soluo dada ao caso pelo Tribunal investigou corretamente os pressupostos da responsabilidade civil, anlise que deve anteceder a prpria discusso entre responsabilidade subjetiva ou objetiva e suas excludentes. O apelante, policial militar, alegou ter sido submetido a situao constrangedora e humilhante por superior hierrquico, o qual determinou que ele, devido a atraso para se juntar tropa em funo da execuo de
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servio de limpeza, cantasse, perante os demais militares em formao, o Hino da Independncia. Sustentou a responsabilidade objetiva do Estado pelo ato praticado pelo agente pblico e a existncia de dano moral consistente na punio do superior hierrquico, pugnando pela inverso do nus da prova. Assim, caberia ao Estado provar a existncia de uma das excludentes para se eximir da responsabilidade. Pelos referidos argumentos, inexistindo caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, o Estado seria condenado a indeniz-lo nesse caso, por ser objetiva a sua responsabilidade. Com essa formulao, teria o Estado que provar, por exemplo, que a culpa pelo atraso para retornar tropa foi exclusiva do policial militar para se eximir da responsabilidade. No entanto, o Tribunal de Justia local, acertadamente, no analisou a questo do ponto de vista da teoria aplicvel e da prova produzida pelo ente pblico e sim, sob a ptica dos prprios pressupostos da responsabilidade, que se antepe discusso entre responsabilidade subjetiva ou objetiva. Considerou o Tribunal que no havia conduta censurvel por parte do superior hierrquico, que aplicou a sano com observncia aos princpios da imediatidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a manter inclume a disciplina perante seus comandados. Ademais, entendeu que a punio no representou ofensa honra subjetiva do apelante, existindo apenas mero dissabor, que no extrapola a naturalidade dos fatos da vida e que no pode ser alado ao patamar de dano moral. Em concluso: no houve ato ilcito nem dano. Assim, foi mantida a deciso de primeira instncia. Tambm nesse caso, v-se que a questo pode ser resolvida em discusso anterior teoria aplicvel. Analisou-se, antes de tudo, se houve responsabilidade.

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A omisso ilcita
conhecido o debate na doutrina de direito administrativo acerca da responsabilidade civil do Estado por omisso. Os doutrinadores dividem-se entre os que entendem ser hiptese de responsabilidade subjetiva, ressalvada da teoria objetiva prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal, e os que defendem a aplicao da teoria objetiva tanto para os atos comissivos quanto para os omissivos. De um lado, a doutrina capitaneada por Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a responsabilidade do Estado, no caso de conduta omissiva, subjetiva, ou seja, depende da demonstrao de dolo ou culpa do agente pblico. Afirma o autor que a responsabilidade por omisso somente se justifica se houver dever legal do Estado de impedir a ocorrncia do resultado danoso, o que implica dizer que a existncia da responsabilidade nesse caso depende de comportamento contrrio ao direito, ou seja, de omisso ilcita. E, por conseguinte, responsabilidade subjetiva:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. (...) Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito.27

Para o renomado autor, ao contrrio do que se passa com a responsabilidade do Estado por comportamentos comissivos, na responsabilidade por comportamentos omissivos a questo deve ser examinada sob o ponto de vista do causador do dano, e no do pretenso lesado.28 So os caracteres da omisso estatal que indicaro se h ou no

27 28

MELLO, op.cit., p. 871-872. Ibidem. p. 874-875.

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responsabilidade, e no a situao do lesado em sua esfera juridicamente protegida, porque o dano resultante de comportamento unilateral, no de obra do Estado. Destarte, s caberia responsabilizar o Estado pelo seu comportamento omissivo se esse censurado pelo Direito, ou seja, se a omisso comportamento ilcito. Fora da, a responsabilidade ser de outrem: do prprio agente do dano. Assim, verifica-se que novamente o autor correlaciona a responsabilidade subjetiva com o ato ilcito. Doutro lado, h quem defenda a aplicao da teoria objetiva da responsabilidade tanto para atos comissivos quanto para conduta omissiva, ao fundamento de que o 6 do artigo 37, da Constituio Federal no faz qualquer distino a esse respeito. Gandini e Salomo, em breve apanhado, identificam como majoritria a corrente doutrinria que entende ser objetiva a responsabilidade do Estado na conduta omissiva, qual aderem.29 Argumentam que a Constituio Federal, ao tratar da responsabilidade civil do Estado, adotando a teoria objetiva, no diferenciou as condutas que poderiam configur-la, quando poderia perfeitamente faz-lo. Assim, o vocbulo causarem, do j aludido dispositivo constitucional, deve ser lido como causarem por ao ou omisso. Para os autores, inconcebvel que tenha o constituinte regredido justamente nessa questo, quando em outras demonstrou inegvel avano, como fez ao estender s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico o tratamento dado responsabilidade dos entes estatais. Assim expressam o inconformismo com a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ora, por que, ento, no que tange conduta do agente, aquele [o constituinte] teria recuado quase um sculo, para, a par da responsabilidade objetiva, fixada

29 GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti, SALOMO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 232, p. 199-230, abr./jun. 2003. p. 215.

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DOUTRINA 69 para a conduta comissiva, estatuir a responsabilidade subjetiva em caso de conduta omissiva? O que se pretendeu com toda a evoluo da responsabilidade do Estado foi exatamente evitar que o lesado tivesse de provar a culpa do agente, nem sempre e quase nunca um exerccio fcil. Por que o legislador, cnscio dessa evoluo, teria marchado em r?30

Criticam, ainda, a afirmao do autor de que a questo deve ser analisada sob o ponto de vista da Administrao e no do lesado, como deve ser na responsabilidade por conduta comissiva. Rebatem o argumento afirmando que vrios fatores devem ser considerados na anlise, sem preponderncia de qualquer deles.31 Por fim, concluem que a evoluo do instituto da responsabilidade civil do Estado sempre se orientou no sentido da sua objetivao, afastandose da culpa e aproximando-se do risco, sendo incabvel, por isso, falar em responsabilidade subjetiva aps a Constituio de 1946, ainda que seja na hiptese de omisso administrativa. Compartilha desse entendimento Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, para quem inexiste qualquer fundamento para se afirmar a subsistncia da responsabilidade subjetiva no ordenamento brasileiro, tendo em vista a revogao do j citado art. 15 do Cdigo Civil de 1916 pelo art. 194 da Constituio de 1946. Entende o autor que a inteno do constituinte de 1946 foi extirpar do ordenamento jurdico brasileiro a teoria subjetiva da responsabilidade do ente pblico, mantendo-a apenas na relao entre este e o agente pblico em possvel ao de regresso:
Com efeito, esta parece ter sido a real inteno do legislador constituinte de 1946, no que se seguiram os de 1967, 1969 e 1988, vale dizer, eliminar, de vez, a teoria subjetiva da responsabilidade do Estado, simplificando sobremaneira a lide a ser enfrentada pela vtima, a qual j no mais precisa demonstrar a ocorrncia de culpa, ainda que annima, na atuao omissiva ou comissiva do Estado. O elemento culpa

30 31

Ibidem, p. 219. Ibidem, p. 221.

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70 DIREITO DO ESTADO EM DEBATE s ir interessar na relao Administrao versus agente, para efeito de eventual direito de regresso.32

Entre essas duas vertentes doutrinrias, h ainda aqueles que defendem soluo intermediria para a controvrsia. Entre esses est Srgio Cavalieri Filho, que oferece temperamentos doutrina da responsabilidade subjetiva. Defende o civilista que, para definir a teoria aplicvel, preciso distinguir omisso genrica de omisso especfica, sendo especfica a omisso quando o prprio Estado cria a situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo.33 Para o autor, se a omisso genrica, ou seja, se no h dever estatal de impedir o resultado, a ser subjetiva a responsabilidade do Estado. No caso de omisso especfica, ou seja, quando o ente pblico tem o dever especfico e individualizado de agir, aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva, consagrada no art. 37, 6 da Constituio Federal. Tal interpretao se mostra mais adequada por deslocar a questo para a anlise dos pressupostos da responsabilidade civil. Na omisso especfica, o no agir estatal propicia diretamente a ocorrncia do evento danoso, sendo diretamente violador de norma que determina a ao. Na omisso genrica, a omisso do Estado no decisiva para a leso, que imputvel tambm ao de terceiro. Assim, a relao de causalidade entre a omisso ilcita e o dano causado seria determinante para a configurao da responsabilidade. O autor exemplifica:
Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administrao (entidade de trnsito) no poder ser

32 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Problemas de Responsabilidade Civil do Estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 54. 33

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 240.

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DOUTRINA 71 responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condies. Isso seria responsabilizar a Administrao por omisso genrica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviria, teve seu veculo parado, mas os policiais, por alguma razo, deixaram-no prosseguir viagem, a j haver omisso especfica que se erige em causa adequada do no-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haver responsabilidade objetiva do Estado.34

possvel tambm fazer uma correlao entre a anlise da omisso em genrica ou especfica com o duplo aspecto da ilicitude apresentado pelo autor no incio da obra.35 Quando h omisso especfica, o conceito de ato ilcito aquele em sentido amplo, o conceito que indica apenas a ilicitude do ato, a conduta antijurdica, contrria ao direito. Na omisso genrica, deve-se considerar o ato ilcito em seu sentido estrito, o ato ilcito aquele previsto no art. 186 do Cdigo Civil: o ato praticado por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia. Por essa razo que se diz que a responsabilidade por omisso genrica do Estado subjetiva: porque pressuposto da responsabilidade o ato ilcito em sentido estrito, que demanda a perquirio da culpa do agente pblico omisso. O mesmo no ocorre com a hiptese de omisso especfica. Nesse caso, o ato ilcito deve ser compreendido de forma ampla, como a violao a dever jurdico preexistente e a responsabilidade estatal objetiva. Dessa forma, se a inrcia administrativa viola dever especfico de impedir o resultado e se a causa direta e imediata da ocorrncia do evento danoso, o Estado deve ser responsabilizado. Tambm Maral Justen Filho distingue as hipteses de omisso estatal para definir a responsabilidade por omisso. No entanto, define a teoria objetiva da responsabilidade a partir de uma objetivao da culpabilidade, e no da completa eliminao desse elemento subjetivo.36 A objetivao da culpabilidade consiste na imposio do chamado dever de diligncia

34 35 36

Idem. Ibidem, p. 32. JUSTEN FILHO, op. cit., p. 233.

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especial, imputvel ao agente pblico, que determina a adoo de todas as cautelas necessrias a impedir a ocorrncia do evento danoso. Pretende o autor, com essa tese, unificar o tratamento da responsabilidade por atos comissivos e omissivos, reconhecendo a presena de um elemento subjetivo que seria esse dever de diligncia especial em ambas as hipteses, mas com diferentes nuances em cada uma delas. Na atuao comissiva, o dever de diligncia impe a adoo de cautelas necessrias a evitar a produo do resultado danoso. Ocorrendo o dano, presume-se que o elemento subjetivo defeituoso, ou seja, o agente produziu o dano porque houve um defeito na formao de sua vontade de impedi-lo.37 J na omisso, diferenciam-se duas hipteses: ou a norma jurdica prev o dever de atuao e a omisso constitui infrao direta norma, o chamado ilcito omissivo prprio, ou a norma proscreve o resultado danoso, que se consuma com a ausncia das cautelas necessrias, caso em que se denomina o ilcito de ilcito omissivo imprprio. A anlise dos pressupostos para a configurao da responsabilidade assim feita:
Se existiam elementos fticos indicativos do risco de consumao de um dano, se a adoo de providncias necessrias e suficientes para impedir esse dano era da competncia do agente, se o atendimento ao dever de diligncia teria conduzido ao impedimento da adoo das condutas aptas a gerar o dano ento, esto presentes os pressupostos da responsabilizao civil.38

Assim, distanciando-se da doutrina majoritria, o autor admite a responsabilidade do Estado mesmo quando no h um dever individualizado de agir, mas o agir o prprio meio para evitar a consumao do resultado danoso. Nesse caso, preciso que a omisso seja juridicamente reprovvel, que consista na infrao a um dever de diligncia.

37 38

Ibidem, p. 234. Ibidem, p. 235.

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DOUTRINA 73 Portanto, o tratamento jurdico dos atos omissivos e comissivos nico e equivalente. A responsabilizao civil depender da infrao a um dever jurdico de diligncia. Essa infrao se presumir reprovvel, uma vez que o dever jurdico de diligncia, imposto ao Estado, importa a objetivao do elemento subjetivo da conduta. O agente tem o dever funcional de conhecer seus deveres, de prever as consequncias da infrao a elas e de arcar com as consequncias. A infrao a esse dever importa elemento subjetivo reprovvel.39

V-se, assim, que os autores propem solues intermedirias, que nos parecem mais aceitveis do que simplesmente aplicar a teoria objetiva para toda e qualquer omisso estatal. De fato, como a doutrina hoje majoritria, no vislumbramos a inteno do constituinte de manter a responsabilidade subjetiva no ordenamento e de tratar diferentemente a responsabilidade civil por omisso. A nosso ver, no h que se falar em culpa da Administrao, mas em ilicitude da omisso estatal. Se a omisso viola dever jurdico especfico de impedir a ocorrncia do resultado danoso, h a ato ilcito. E se esta omisso causar dano a outrem, o dano dever ser indenizado. Por outro lado, no vemos como aplicar essa teoria de maneira ampla e irrestrita sem resultar em injustia para o ente pblico e, por conseguinte, para toda a coletividade. A ponderao teoria objetiva, portanto, residiria na adequada delimitao dos pressupostos da responsabilidade civil. O reconhecimento da antijuridicidade do ato como pressuposto da responsabilidade objetiva do Estado, assim, propicia o atendimento aos postulados do Estado Democrtico de Direito, pois garante ao administrado a reparao independente de culpa do agente da Administrao, ao mesmo tempo em que previne as injustias que a aplicao irrestrita da teoria objetiva pode causar ao ente pblico e, por conseguinte, prpria sociedade que visa proteger.

39

Ibidem, p. 236.

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Concluso
Considerando tudo o que foi exposto, apresentamos as seguintes concluses: 1. O instituto da responsabilidade civil do Estado evoluiu desde a teoria da irresponsabilidade at a responsabilidade objetiva, seguindo uma tendncia de ampliao das hipteses de ressarcimento do dano, de modo que toda e qualquer leso causada pelo poder pblico deve ser indenizada. 2. O prosseguimento dessa linha evolutiva sem a adequada delimitao dos pressupostos da responsabilidade civil pode vir a validar um extremo indesejvel: o da responsabilidade irrestrita e integral ou da presuno de responsabilidade. 3. O fato de ser objetiva a responsabilidade do Estado no elimina a necessidade de demonstrao dos seus pressupostos gerais, somente dispensa a prova da culpa da Administrao. Assim, prope-se uma anlise da responsabilidade civil do Estado luz dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, especialmente do ato ilcito. 4. A verificao da responsabilidade deve partir de critrios objetivos, como a antijuridicidade do ato praticado pela Administrao, sendo rejeitada a teoria que analisa a qualificao do dano suportado pelo administrado como dano injusto, pois no h critrios objetivos e seguros, previstos em lei, que possam determinar a justeza do dano. 5. Tambm na omisso estatal preciso verificar se h ilicitude para se falar em responsabilidade. Se a omisso viola dever jurdico preexistente e especfico de impedir a ocorrncia do resultado danoso, h a ato ilcito. E se esta omisso causar dano a outrem, o dano dever ser indenizado. 6. A responsabilidade civil do Estado no se afasta dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, que instituto da teoria geral do direito, e, por isso, o ato ilcito elemento indispensvel sua configurao, mesmo sendo objetiva a responsabilidade.

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