SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE La sucesin por causa de muerte est en ntima relacin con otra importante institucin

del Derecho Civil: EL Patrimonio. Punto de Vista o Sentido Objetivo: Es la masa de bienes, que deja una persona al momento de su fallecimiento. As por ejemplo se dice que la "sucesin" de una persona es cuantiosa. Punto de Vista o Sentido subjetivo: Para referirla a los herederos del causante, por ejemplo: la "sucesin" de una persona est compuesta por sus hijos. Con mayor propiedad la sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una persona, o de una cuota de este patrimonio, o de bienes determinados; a otra que le sobrevive. En este sentido la sucesin por causa de muerte se puede encasillar como un modo de adquirir gratuitamente el dominio, por lo dems as lo sealada el ART.588 CC, entre los modos de adquirir el dominio. Para el profesor Pablo Rodrguez "sucesin por causa de muerte" es un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente, que consiste en el traspaso a los herederos de todos los derechos y obligaciones trasmisibles de una persona (o una cuota de ellos) y que extingue los derechos y obligaciones intrasmisibles. Es fuente de un derecho personal para el legatario de gnero, y modo de adquirir el dominio para el legatario de especie o cuerpo cierto. Caractersticas de la Sucesin por Causa de Muerte: 1) Se trata de un modo de adquirir gratuitamente una universalidad jurdica que es la herencia, que recae sobre el patrimonio transmisible de una persona, o una cuota de ese patrimonio, o sobre una especie o cuerpo cierto, o una cosa genrica (un individuo indeterminado de gnero determinado) 2) Supone la extincin de la existencia legal de la persona de cuya sucesin se trata, natural o presuntivamente. Consiste en el traspaso de los derechos y obligaciones de esa persona, siempre que sean transmisibles, o de una cuota de esos derechos y obligaciones transmisibles a sus herederos. 3) Constituye una fuente de derechos personales para el legatario e gnero, y un modo de adquirir el dominio para el legatario de especie o cuerpo cierto. La sucesin por causa de muerte esta reglada por el CC, en el libro III, ARTS.951 y siguientes. Todo el libro III con excepcin del ltimo ttulo que trata sobre donaciones entre vivos, que son realmente contratos y debieran tocarse all. Los arts.951 y siguientes contienen ciertas definiciones que es indispensable tener en consideracin. El art.953 nos dice: Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

Con la palabra asignaciones se significan en este libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin. La persona de cuya sucesin se trata se llama causante o empleando una expresin propia del derecho romano de cujus y si la sucesin es testada se llama testador. Los asignatarios pueden ser herederos o legatarios. La sucesin por causa de muerte que, en cuanto a su origen, puede ser testamentaria o intestada o abintestato; en cuanto a su extensin, puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. El art.951 nos dice: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio, quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Las asignaciones que hace la ley slo pueden ser herencias, o sea, slo pueden ser a ttulo universal, en cambio en la sucesin testada el testador puede instituir indistintamente herederos o legatarios. Las asignaciones que efecta la ley slo pueden ser a ttulo universal, o sea se sucede al causante, el cdigo dice bienes, pero sobre los bienes se tienen derechos, en todos sus derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los asignatarios a ttulo universal se llaman herederos. Los asignatarios a ttulo singular se denominan legatarios. La asignacin testada puede ser indistintamente herencia o legado, en tanto que la sucesin intestada es siempre herencia. Los asignatarios a ttulo universal, de acuerdo al art.1097, con cualquiera palabra que se les llame y aunque en el testamento se les califique de legatarios son herederos, representan a la persona del testados para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Y de acuerdo al art.1104, los asignatarios a ttulo singular, con cualquiera palabras que se les llame y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios, no representan la persona del testador, no representan ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieren o imponen, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y de la responsabilidad que les pueda sobrevenir en el caso de reforma. En la sucesin a ttulo universal opera una verdadera subrogacin personal, porque el heredero pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena el causante, es el continuador de la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En cambio, el asignatario a ttulo singular, esto es, el legatario, no representa la persona del testador, no tiene ms derecho ni ms cargas que las que expresamente se les confieran o impongan, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria a la de los herederos y de la responsabilidad que puede sobrevenirles en el caso de accin de reforma. Los derechos y obligaciones intransmisibles se extinguen con la muerte de su titular. Formalmente los derechos patrimoniales son transmisibles, excepcionalmente los derechos

patrimoniales son intransmisibles. Son intransmisibles el uso y la habitacin, el usufructo, los derechos y obligaciones que emanan de los contratos intuito personae, el derecho a pedir alimentos, pero la obligacin de prestar alimentos es perfectamente transmisible, el germen de derecho que existe en el patrimonio del asignatario condicional, pero es transmisible el germen de derecho que existe en el patrimonio del acreedor condicional. Las obligaciones son normalmente transmisibles, a menos que se trate de obligaciones intuito personae, esto es, de obligaciones de hacer cuando se ha tomado en consideracin el talento o la aptitud personal del deudor. El heredero que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos puede ser heredero universal o heredero de cuota, pero siempre es heredero. El heredero universal es aquel que ha sido llamado sin expresin de cuota, por ejemplo, el testador designa herederos a Pedro, Juan y Diego con el carcter de herederos universales, no ha expresado cuota. Y el heredero de cuota es el que ha sido llamado con expresin de cuota, por ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; Juan, Pedro y Diego son herederos de cuota. Esta clasificacin que distingue entre heredero universal y heredero de cuota tiene importancia para los efectos del derecho de acrecimiento que es uno de los derechos que concurren en la sucesin. El derecho de acrecimiento es aquel en cuya virtud, cuando existen varios herederos llamados sin expresin de cuota y falta uno de ellos, la porcin del heredero que falta acrece a la de los otros. La voluntad del causante es que el heredero de cuota no lleve nada ms ni nada menos que su cuota y por consiguiente no opera, respecto del heredero de cuota, el acrecimiento. Los herederos abintestato son siempre herederos universales, en cambio los herederos testamentarios pueden ser herederos universales o herederos de cuota. La clasificacin ms importante de los legatarios es la que distingue entre legatario de especie o cuerpo cierto y legatario de gnero. El legado de especie o cuerpo cierto es el que recae, como su nombre lo indica, sobre una especie o cuerpo cierto, como dice el cdigo, tal caballo, tal casa. El legado de gnero es el que recae sobre una especie indeterminada de cierto gnero, como un caballo, una vaca, dice el cdigo, 40 fanegas de trigo, 600 pesos fuertes. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto legada por sucesin por causa de muerte, naturalmente siempre que el causante haya sido dueo, porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante, y en el legado de especie o cuerpo cierto la sucesin por causa de muerte acta tpica y exclusivamente como un modo de adquirir el dominio, en cambio el legatario de gnero slo adquiere por sucesin por causa de muerte un derecho personal o de crdito para que los herederos o la persona a quien el testador impuso la carga de pagar el legado le efecte la tradicin de la cosa legada, de tal manera que el legatario de gnero adquiere el dominio de la cosa legada por acto entre vivos, es decir, por tradicin. De ello se desprenden importantes consecuencias jurdicas:

1.-) En primer lugar, como el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte, si los herederos no le efectan la tradicin de la cosa legada puede entablar la accin reivindicatoria, porque es un dueo no poseedor, en cambio, el legatario de gnero, como quiera que adquiere por sucesin por causa de muerte un derecho personal o de crdito, slo tiene una accin personal para dirigirse en contra de los herederos. 2.-) La segunda consecuencia es que el legatario de especie o cuerpo cierto, como quiera que adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto legada por sucesin por causa de muerte, se hace dueo de los frutos que produce la especie o cuerpo cierto legada en el momento mismo en que la asignacin le es deferida, esto es, al momento de fallecer el causante, porque las cosas producen y perecen para su dueo, en cambio, el legatario de gnero se har dueo de los frutos una vez que los herederos le efecten la tradicin o desde que los herederos se constituyan en mora de entregar, es lo que nos dice el art.1338 inc.2. Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones. La apertura de la sucesin es el hecho que autoriza a los sucesores, esto es, a los herederos y legatarios, para tomar posesin de los bienes o es el hecho en virtud del cual el patrimonio o los bienes del causante pasan a sus sucesores. Con respecto a esta institucin de la apertura de la sucesin interesa considerar dos situaciones: en primer lugar, el hecho que trae consigo la apertura de la sucesin y la segunda situacin que es necesario considerar es el lugar en que la sucesin se abre. Cul es el hecho que trae consigo la apertura de la sucesin?. La sucesin se abre al momento de fallecer el causante, en el caso de la muerte real o natural. Como en este caso la sucesin se abre al momento de fallecer el causante, es de gran importancia que en el certificado de defuncin se deje constancia la fecha y de la hora en que ocurri el deceso. Tratndose de la muerte presunta la sucesin se abre una vez que se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido y si este decreto no procede, una vez que se dicta el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Pero no coincide la fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria o definitiva del desaparecido con el da presuntivo de la muerte. El juez fija como da presuntivo de la muerte uno anterior a la dictacin del decreto de posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Fija como da presuntivo de la muerte el ltimo da del primer bienio contado desde las ltimas noticias del desaparecido. Y, Por consiguiente, los efectos de la apertura de la sucesin se retrotraern a la fecha que se fija como da presuntivo de la muerte, porque de lo contrario el sujeto estara actuando como vivo, no obstante que ha muerto. Como en el caso de la muerte real la apertura de la sucesin se produce en el momento mismo de la muerte del causante la ley tuvo que preocuparse de la situacin de los comurientes, a que se refiere el art.79. De tal manera que cuando dos o ms personas fallecen en un mismo acontecimiento y no puede determinarse cual de ellas falleci primero se entiende que han fallecido en un mismo momento y ninguna de ellas precede a las otras. Concordante con el art.79 del cc. el art.958 dispone: Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art.79, ninguna de ella suceder en los bienes de las otras. Por ejemplo, el marido y la mujer son legitimarios, a partir de la ley 19585, y son

recprocamente herederos abintestato, si mueren en un mismo acontecimiento y no puede determinarse cul de ellos falleci primero se entiende que ninguno de ellos sucede al otro. Lugar en que la sucesin se abre. De acuerdo al art.955 la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados, agrega, la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salva las excepciones legales. Por qu tiene importancia determinar el lugar en que se abre la sucesin?. Porque no slo determina la ley aplicable, la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, sino tambin determina los tribunales competentes para conocer de todas las cuestiones contenciosas y no contenciosas que dicen relacin con la apertura de la sucesin y de acuerdo al art.148 del cot. es competente el juez del ltimo domicilio del causante. Esta regla, segn la cual la sucesin en los bienes de una persona se abre en el lugar de su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados y la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, es una regla de derecho internacional privado, por consiguiente no es una regla de derecho universal. Hay legislaciones segn las cuales la sucesin se rige por la ley nacional del causante, otras legislaciones establecen que la sucesin se rige por la ley del lugar en que estn situados los bienes. Sin duda que de todos los sistemas parece el ms justo y lgico el de nuestro cc. Cuando un sujeto es Chileno, tiene su ltimo domicilio en Chile y muere en Chile, no hay problema, la sucesin se va a abrir en el lugar de su ltimo domicilio y se va a regir por la ley chilena, pero si un sujeto es peruano, tiene su ltimo domicilio en Chile y sus bienes situados en Argentina, segn la ley chilena la sucesin se rige por la ley chilena, pero puede que la ley peruana establezca otra cosa y la argentina otra, entonces se suscitan problemas, conflictos de leyes que va a resolver el derecho internacional privado. Este art.955 es una calificada excepcin a la regla del art. 16 del cc. segn el cual los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Este art.955 nos dice que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La excepcin a esta regla la constituye la muerte presunta, porque ella debe solicitarse y decretarse en el lugar del ltimo domicilio que haya tenido el desaparecido en Chile, luego, tratndose de la muerte presunta siempre la sucesin se va a regir por la ley chilena. Cules son las reglas de excepcin al art.955 inc.2, segn el cual la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales. Hay dos excepciones muy calificadas al art.955 inc.2. En qu momento se produce la apertura de la sucesin?. Al momento de fallecer el causante. En qu lugar se produce la apertura de la sucesin?. En el ltimo domicilio del causante. Es decir, la sucesin se abre donde el causante tuvo su ltimo domicilio. Estas normas estn tratadas en el artculo 955 del Cdigo Civil, que nos dice: La sucesin en los bienes de una

persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. El primer inciso nos reitera lo comentado, en el sentido que la sucesin de los bienes de una persona se abren al momento de su muerte y en su domicilio. Esta es una regla de vital importancia que se apreciar en su oportunidad. El 2 inciso nos denuncia lo que comentaremos en esta clase, es decir, que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales. Ley que rige la sucesin en cuanto al espacio o ley en cuanto al espacio que rige la sucesin. Nos interesa determinar la ley en cuanto a un elemento, cual es el espacio en la que esta rige. En este punto se trata determinar qu legislacin, es decir, la legislacin de qu Estado rige la sucesin. Al respecto hay distintos criterios en el derecho comparado, eso se apreciar al estudiar derecho internacional privado. En algunas legislaciones la ley que rige en cuanto al espacio ser la del ltimo domicilio del causante, como sucede en nuestra legislacin. En otras ser la ley nacional, es decir, la ley de la nacionalidad del causante. Otro criterio podra ser el de la ley en que se sitan los bienes. Es decir, las legislaciones recurren a distintos criterios para determinar cul ser la legislacin aplicable. En esta materia entonces, en lo que se refiere a nuestra legislacin, se debe mencionar la regla general y algunas excepciones. Regla general en nuestra legislacin. La regla general, como se ha expresado, es aquella segn la cual, la sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio del causante, es decir, la sucesin se rige por la ley en que se produce la apertura. Esta norma, lo reiteramos, est en el artculo 955 del Cdigo Civil inciso 2. La sucesin se regla por la ley del domicilio donde se abre, salva las excepciones legales, y la ley del domicilio en que se abre es aquella en la cual el causante tiene su ltimo domicilio. Esta regla est sujeta a excepciones. Casos en los cuales la sucesin no se regir por la ley del ltimo domicilio del causante. Casos en que no opera la regla general y la sucesin no se va a regir por la ley del ltimo domicilio del causante. 1 Excepcin: La encontramos en el artculo 15 N 2 del Cdigo Civil. Este artculo nos plantea el caso del chileno que fallece en el extranjero teniendo ah su ltimo domicilio y dejando parientes y cnyuge en chile. Este artculo nos dice: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. El caso que nos compete es el N 2 el artculo en comento . Explicacin de la norma: El cnyuge y los parientes chilenos, de este chileno que tena su ltimo domicilio en el extranjero y que falleci en el extranjero. Estos parientes, cnyuge y parientes, tienen en la sucesin los derechos que le otorga la ley chilena, es decir, el cnyuge y los parientes que tiene un chileno, que falleci en el extranjero, tienen en la sucesin los derechos que le otorga la ley chilena. La excepcin consiste en lo siguiente: No obstante que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, en el caso de que este chileno tenga su ltimo domicilio en el extranjero, la legislacin que rige la sucesin es la de ese pas, sin embargo, esa sucesin en lo que se refiere a los derechos hereditarios, de su cnyuge y de sus parientes chilenos, se regirn por la ley chilena. Esta norma persigue proteger a los cnyuges y a los parientes chilenos en las asignaciones forzosas que le correspondan, porque sera muy fcil eludir los derechos sucesorios que le correspondan al cnyuge y a los parientes constituyendo un domicilio en el extranjero, sometiendo en consecuencia, la sucesin a la ley extranjera y de esta manera eludir la asignaciones forzosas que le correspondan a su cnyuge y parientes chilenos. 2 excepcin: Est contemplada en el artculo 998 del Cdigo Civil. Este artculo nos plantea el caso del extranjero que fallece en el extranjero, teniendo ah su ltimo domicilio y dejando herederos chilenos. Caso entonces, de un sujeto que no es chileno, sino extranjero, que fallece en el extranjero, tiene en el extranjero su ltimo domicilio, pero a dejado herederos chilenos. En virtud de esta excepcin los herederos chilenos, de un extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en pas extranjero, tienen en la sucesin los derechos que le otorga la ley chilena, es decir, los herederos chilenos de un extranjero que tena su ltimo domicilio en el extranjero y que fallece en el extranjero, se rigen por las reglas de la sucesin chilena, junto con ello, estos herederos chilenos podrn hacer efectivos estos derechos hereditarios, sobre los bienes que el causante ha dejado en Chile. Por lo tanto, si el extranjero, que fallece en el extranjero, teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, deja bienes en Chile, junto con aplicrseles las normas de la sucesin chilena, podrn pedir que estos derechos se hagan efectivo sobre los bienes que el extranjero tiene en Chile. La razn de ser de esta facultad es que las normas que reglan la sucesin slo tienen aplicacin en chile, por lo tanto, no tiene carcter extraterritorial, y no alcanza los bienes que el extranjero tiene en el extranjero. La excepcin juega de la siguiente manera: No obstante que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, en lo que se refiere a los derechos hereditarios de los herederos chilenos, ellos se regirn por la ley chilena. Esta norma, al igual que la norma comentada con anterioridad, persigue proteger a los herederos chilenos en las asignaciones forzosas que le correspondan. Esta norma, como se ha visto, es una excepcin contemplada en el artculo 998 del Cdigo Civil y se debe tener presente que ha sufrido una modificacin a partir de la aplicacin de la ley

19.585, que empieza a regir el 26 de octubre de este ao. Actualmente el artculo dispone: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. La modificacin, afecta el inciso 1 y suprime la expresin Porcin conyugal. Lo dicho respecto de los bienes est contemplado en el inciso 2 del mismo artculo, por cuanto seala que: Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Es decir, lo que se dijo en el sentido de que podan los herederos chilenos hacer efectivo los derechos hereditarios sobre los bienes que el extranjero tena en Chile. Ello est reconocido en el inciso 2 del artculo 989. 3 excepcin: Se contempla en el artculo 17 de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. Caso de sucesin abierta en el extranjero pero que comprende bienes situados en territorio chileno. En este caso no obstante que la sucesin se rija por la ley extranjera, porque se trata de una sucesin abierta en el extranjero, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes situados en nuestro pas. La razn de esta norma es una razn de carcter netamente Tributario, consistente en cobrar el impuesto de herencia a los bienes situados en nuestro pas. Se trata de una sucesin abierta en el extranjero que se rige por las leyes extranjeras y resulta que hay bienes del causante en Chile. La diferencia con las normas anteriores es que no nos dice que haya herederos chilenos, simplemente hay un sujeto que fallece en el extranjero, tiene su ltimo domicilio en el extranjero, en consecuencia la sucesin se rige por el lugar en que ha fallecido, pero hay bienes que estn situados en Chile. La norma no nos dice que hay herederos chilenos, tampoco dice que se trate de un chileno en el extranjero. Lo que la ley persigue a travs de esta excepcin es simplemente el cobro por impuestos de herencia respecto de esos bienes que estn ubicados en Chile, y ello se logra obligando a pedir la posesin efectiva de la herencia en Chile. En este caso la posesin efectiva se pedir, en el ltimo domicilio que el causante tuvo en Chile, si es que en alguna oportunidad lo tuvo, y si no la ha tenido se pedir la posesin efectiva ante el tribunal que corresponda al domicilio de quien solicita la posesin efectiva. Esta norma est contemplada en artculo 27 de la Ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones que seala que: cuando la sucesin se abra en el extranjero deber pedirse en chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 (no obstante la regla general) del Cdigo Civil, la posesin efectiva de los bienes ubicado en territorio Chileno para los efectos del pago de impuesto establecido por esta ley. La posesin efectiva en este caso deber pedirse en el lugar que tuvo el causante el ltimo domicilio en Chile, o en el lugar del domicilio del que pida la

posesin efectiva si aquel no lo hubiere tenido. Esta norma tambin est en el artculo 149 del COT, que establece la misma norma. Con esto se ha estudiado la regla general y las excepciones de la ley que rige en materia de sucesin, en cuanto al espacio. Veamos ahora la importancia de la apertura de la sucesin. Importancia de la apertura de la sucesin. 1.-) En primer lugar, la apertura de la sucesin, o sea, el fallecimiento del causante, determina la masa transmisible, es decir, determina lo que en definitiva se va a transmitir. Lo que se transmite ser lo que hay al momento de la apertura. 2.-) En segundo lugar, quedan determinados los asignatarios, esto es, quienes en definitiva tienen derecho a suceder. Junto con quedar determinados quienes son los asignatarios a la fecha de la apertura, queda determinado si estos son capaces y dignos de suceder. En consecuencia, habr que ser digno y capaz de suceder al momento de la apertura, es decir, al momento del fallecimiento del causante. A ese momento habr que determinar cules son las incapacidades y cules son las indignidades para suceder. 3.-) En tercer lugar, si hay dos o ms herederos, con la apertura de la sucesin se forma entre ellos una comunidad en el patrimonio del causante, es decir, se forma la indivisin hereditaria entre los diversos herederos. 4.-) En cuarto lugar, queda determinada en cuanto al tiempo la ley por la cual se regir la sucesin. El lugar de la apertura, dijimos, determina la ley que rige la sucesin en cuanto al espacio. El momento de la apertura nos determina, en cuanto al tiempo, la ley que va a regir, y la ley que va a regir la sucesin ser la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesin. Como consecuencia de esto, al momento de la apertura quedar determinada la validez de las disposiciones testamentarias, es decir, al momento de la apertura se determinar si las disposiciones testamentarias son vlidas o no, y las disposiciones testamentarias se debern analizar con el mrito de las leyes vigentes al momento de la apertura de la sucesin o fallecimiento del causante. Por ejemplo, supongamos que las disposiciones eran vlidas al momento de otorgarse el testamento. Un tiempo despus de otorgado el testamento, hay un cambio de legislacin, y conforme con esa nueva legislacin resulta que las disposiciones testamentarias no son vlidas y fallece el causante. Si al momento de fallecer el causante dichas disposiciones, en virtud de la nueva ley, no son vlidas rige la nueva ley, por lo tanto, dichas disposiciones no sern vlidas. El caso inverso, si las disposiciones contravienen la ley al momento de otorgarse el testamento, hay un cambio de legislacin y resulta que con este cambio legislativo estas disposiciones pasan a ser vlidas y es la que rige al momento de la apertura, esas disposiciones debern considerarse entonces vlidas. Estas normas estn contempladas en los artculos 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. 5.-) En quinto lugar, desde la apertura es lcito celebrar pactos sobre derechos de futura sucesin. Recordemos que el pacto sobre sucesin futura adolece objeto ilcito, en virtud del artculo 1463. Por lo tanto, hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura y la sancin del objeto ilcito es la nulidad absoluta. Ahora, desde el momento que se produce la apertura, ya no nos encontramos sobre un pacto sobre sucesin futura, sino que nos encontramos frente a un

pacto sobre sucesin actual, por lo tanto no adolecer de objeto ilcito, ni ser nulo de nulidad absoluta, y ser por tanto absolutamente legtimo pactarlo. La delacin de las asignaciones. La delacin de las asignaciones est definida por la ley en el artculo 956 del Cdigo Civil que seala: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Por lo tanto, la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. En definitiva la delacin de la asignacin, se puede entender como una oferta para aceptar o repudiar la asignacin. El Fundamento de este llamamiento, de esta oferta a aceptar o repudiar la asignacin, es que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Adems debemos agregar que la sucesin por causa de muerte supone la transmisin de todo el patrimonio transmisible del causante, y en esta transmisin no slo podrn haber bienes, sino que tambin podr haber deudas. Por consiguiente, interesa pronunciarse si existe inters de participar en esa sucesin, toda vez que eventualmente en esa sucesin puede haber deudas importantes. La idea bsica es que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Hay tres etapas en la sucesin: 1 Apertura de la sucesin, que se produce por fallecimiento del causante; 2 La delacin, que es el llamamiento, la oferta que se produce como regla general en el mismo momento de la apertura, es decir, con el fallecimiento del causante. Por lo tanto, fallecido el causante se produce la apertura de la sucesin y se produce la delacin de la herencia. 3 la tercera etapa es el pronunciamiento de los asignatarios en orden a aceptar o a repudiar la asignacin. Hay un hecho futuro, que es el fallecimiento del causante que produce la apertura de la asignacin y la delacin y hay un tercer momento, que es el pronunciamiento que los asignatarios deben prestar en orden a aceptar o repudiar, en virtud del llamamiento o delacin de la herencia. Momento en que se defiere la asignacin. Es decir, en qu momento se produce la delacin de la asignacin. La regla general est establecida en el artculo 956 inciso 2 que seala: La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.

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La regla general: La herencia o legado se defiere en el momento de fallecer el causante, es decir, la delacin se produce por el mismo hecho que se desencadena la apertura, como dicen los autores, un segundo despus de la apertura. Entonces, acto continuo, como consecuencia de la muerte, se produce el llamamiento a aceptar o repudiar la asignacin. Esta regla general contiene una excepcin. Excepcin: La delacin de la asignacin no se producir al fallecer el causante cuando la asignacin sea condicional, es decir, si la asignacin est sometida a una condicin, la delacin de la herencia no se va a producir al momento de fallecer el causante, sino al momento de cumplirse la condicin. La ley no distingue si se trata de condicin suspensiva o resolutoria. Sin embargo, debemos entender que se refiere a la condicin suspensiva, porque si la condicin es resolutoria, en definitiva el hecho futuro e incierto est determinando la resolucin o la extincin del derecho a la asignacin. Si hay una asignacin sujeta a condicin resolutoria se aplica la regla general, es decir, la delacin respecto de esa asignacin se producir al momento de fallecer el causante. Lo que pasa es que esa asignacin est sometida a una condicin respecto de su resolucin, pero no nos plantea el problema de suspender la delacin, porque la asignacin en cuanto al nacimiento del derecho involucrado no est postergado, sino que est determinada su resolucin. Por lo tanto, respecto de una asignacin sujeta a condicin resolutoria operan las reglas generales, la delacin se produce al momento del fallecimiento del causante. Ahora bien, hay un caso en que la asignacin sujeta a condicin suspensiva, no obstante ello, la delacin se produce al memento del fallecimiento del causante y no al momento de cumplirse la condicin. Este caso es aquel en que la asignacin condicional est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en uno hecho negativo que dependa de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, una asignacin sometida a condicin, consistente en que un padre deja a su hijo un inmueble, siempre y cuando no renuncie a continuar los estudios en la carrera de derecho. Aqu hay una condicin suspensiva, de un hecho negativo y dependiente de la sola voluntad del asignatario. En este caso, la delacin de esta asignacin no se produce al cumplirse la condicin sino que al fallecimiento del causante, pero siempre y cuando se renan los dos siguientes requisitos: 1.-) Que el asignatario de caucin suficiente de restitucin de la cosa asignada, sus frutos y accesorios para el caso de que no se cumpla la condicin. Recordemos que se trata de una asignacin que est sometida en el nacimiento de un hecho futuro e incierto, pero no obstante eso la delacin se produce al momento de fallecer el causante. El asignatario podr obtener la cosa siempre y cuando rinda caucin suficiente de que la va a restituir con sus frutos y accesorios en el caso de que no se cumpla la condicin. 2.-) Que el testador no haya dispuesto que mientras est pendiente la condicin la cosa pertenezca a otra persona. Es decir, que se haya constituido por ejemplo, un fideicomiso. Durante el tiempo en que se debe cumplir esta condicin la cosa pertenece a otra persona, que no es este asignatario, con la condicin de tener que restituirla cuando se cumpla la condicin. Es decir, se trata de un sujeto al que el testador le ha permitido la propiedad sobre la cosa, con una limitacin, tener que restituirla, es decir, propiedad en fideicomiso. Entonces si hay un tercero que tiene la cosa bajo condicin de restituirla, obviamente el asignatario condicional no

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podr tener la cosa desde el momento de la delacin de la herencia, porque el testador la entreg a un tercero en fideicomiso. Esto est contemplado en el artculo 956. Por lo tanto, si se trata de asignaciones sujetas a condicin suspensiva, negativa que dependa de la sola voluntad del asignatario, la delacin se produce al fallecer el causante (Regla general), siempre y cuando se renan dos requisitos. En primer lugar, que s de caucin suficiente de restituir la cosa signada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse la condicin y; En segundo lugar, que el testador no haya dispuesto que mientras esta condicin suspensiva, negativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, la cosa pertenezca a otro. Lo cual contempla una excepcin a los efectos de las condiciones suspensivas, porque en las condiciones suspensivas, pendiente la condicin suspensiva, el derecho no ha nacido, existe solamente meras expectativas y en este caso, si se rinde una caucin suficiente de restituir la cosa, se ha producido ms que una expectativa. Derecho Real de Herencia El derecho de herencia recae sobre todo el patrimonio transmisible del causante o sobre una cuota de este patrimonio. La herencia constituye una universalidad jurdica, es decir, un ente abstracto distinto de la suma de los elementos que la componen, un todo distinto de sus partes y, como dice Josserand, es un continente distinto de su contenido. El derecho a suceder a una persona en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de este patrimonio es lo que constituye el derecho real de herencia. El derecho de herencia est enumerado en el art.577 entre los derechos reales y entre nosotros constituye un derecho real distinto del derecho de dominio, est amparado por una accin real distinta, est amparado por la accin de peticin de herencia, en tanto que el derecho de dominio est amparado por la accin reivindicatoria. En Francia la doctrina y la jurisprudencia discuten a cerca de si el derecho real de herencia es un derecho real distinto del dominio o es slo el derecho de dominio que se perpetua ms all de la muerte de su titular, la discusin es bastante interesante pero entre nosotros carece de relevancia. El heredero pasa a ser titular por sucesin por causa de muerte de dos derechos distintos. En primer trmino pasa a ser titular del derecho real de herencia que recae sobre la universalidad jurdica herencia y comprende todo el patrimonio transmisible del causante o una cuota de este patrimonio. Pero tambin el heredero pasa a ser titular, por sucesin por causa de muerte, del derecho de dominio de aquellos bienes respecto de los cuales el causante era dueo. Por ello el derecho de herencia est amparado por la accin de peticin de herencia, pero tambin puede hacer uso de la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin de las cosas reivindicables comprendidas en la herencia que hayan pasado a terceros, mientras no hayan sido prescritas por stos, es lo que nos dicen los arts.891 y 1268 del cdigo. La accin de peticin de herencia le corresponde en su calidad de titular del derecho real de herencia; La accin reivindicatoria en su calidad de titular del derecho de dominio respecto de aquellos bienes sobre los cuales el causante era dueo. Cuando hay un solo heredero el derecho de herencia y el derecho de dominio coexisten, pero cuando hay ms de un heredero, cuando el heredero no sucede al causante en todo su

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patrimonio transmisible sino en una cuota de este patrimonio, el derecho de herencia es un derecho transitorio, porque se forma entre los herederos una comunidad a ttulo universal y llega un momento en que esta comunidad va a terminar, normalmente por la particin, y mediante la adjudicacin este derecho cuotativo, ideal, abstracto, exclusivo y excluyente que tiene el comunero sobre toda la comunidad se va a radicar en bienes determinados, y en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin, se da a entender que el heredero ha sucedido al causante, nica y exclusivamente, en los bienes que se le adjudicaron, desde el momento mismo en que falleci el causante y no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros. Modos de adquirir el Derecho Real de Herencia Este derecho de herencia puede adquirirse por tres modos distintos, a saber, puede adquirirse por sucesin por causa de muerte, en segundo trmino puede adquirirse por tradicin y en tercer lugar, puede adquirirse por prescripcin adquisitiva. Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir Normalmente el derecho de herencia, que es la facultad de suceder al causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de l, se va a adquirir por sucesin por causa de muerte, y el heredero va a adquirir el derecho de herencia en el momento mismo en que la asignacin le es deferida. La ley lo llama a aceptar o repudiar, lo llama a aceptar porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y porque la herencia puede ser perjudicial para el heredero y el heredero puede aceptar solamente porque es una persona honorable, pero a menos que acepte con beneficio de inventario, la herencia puede ser enormemente gravosa para el heredero. Pero junto a la titularidad del derecho de herencia la ley contempla la posesin del derecho de herencia, de la misma manera como junto a la titularidad del derecho de dominio la ley contempla la posesin. Y en materia de posesin de la herencia es menester distinguir entre la posesin legal, la posesin real o material y la posesin efectiva de la herencia. De acuerdo al art.722 del cdigo, la posesin de la herencia se adquiere en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Y, por su parte, el art.688 nos dice que en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble hereditario, mientras no precedan las inscripciones que seala. La posesin legal es una creacin de la ley, es una posesin que no corresponde al concepto que nosotros tenemos de posesin, porque no supone corpus ni nimus, ya que el heredero adquiere la posesin legal de la herencia en el momento mismo en que la herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. El heredero junto con adquirir, por sucesin por causa de muerte, el derecho de herencia, adquiere la posesin legal de la herencia, aunque el heredero lo ignore. La posesin legal de la herencia es una creacin de la ley, que existe por el solo ministerio de la ley y que tiene por objeto mantener la continuidad en las relaciones jurdicas del causante.

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Frente a la posesin legal existe la posesin real o material, que corresponde al concepto que nosotros tenemos de posesin. La posesin real de la herencia la tiene aquel que al momento de fallecer el causante tiene en su poder los bienes comprendidos en la herencia con nimo de seor y dueo, tiene en su poder los bienes comprendidos en la herencia, se siente heredero y acta como heredero. Normalmente la posesin legal y la posesin material de la herencia van a coincidir, normalmente el que tiene la posesin legal tendr la posesin material de los bienes comprendidos en la herencia, pero puede ocurrir que el que tenga la posesin material de la herencia no sea el verdadero heredero, sea simplemente un heredero putativo, un heredero aparente, no sea el poseedor legal de la herencia. Qu importancia tiene esta posesin material o real de la herencia cuando no coincide con la posesin legal?. La posesin material de la herencia permite al heredero aparente, al heredero putativo, adquirir el derecho real de herencia por prescripcin adquisitiva. Cabe hacer presente que la posesin efectiva de la herencia es una creacin original de nuestro derecho y es aquella que se otorga por resolucin judicial a quien tiene aparentemente la calidad de heredero y justifica aparentemente serlo. Esta posesin efectiva de la herencia viene a dar al sujeto un reconocimiento judicial de su calidad de heredero, viene a dar al sujeto patente de heredero. La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia tiene que inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races de la comuna en que se hubiere dictado y debe solicitarse y dictarse en el lugar en que se abre la sucesin y la sucesin se abre en el lugar del ltimo domicilio del causante. Qu importancia tiene la inscripcin de la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia?. La tramitacin de la posesin efectiva de la herencia es un acto judicial no contencioso, es un acto de jurisdiccin voluntaria. Pues bies, de acuerdo al art.821 del cpc. las resoluciones afirmativas que dicten los tribunales en actos de jurisdiccin voluntaria pueden revocarse o modificarse a peticin de persona interesada, cuando cambien las circunstancias, pero siempre que est pendiente su ejecucin. Como la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia debe publicarse en un diario de la comuna, el verdadero heredero podr hacerse parte en el expediente como legtimo contradictor y pedir que se deje sin efecto la resolucin que concedi la posesin efectiva de la herencia y que se le otorgue a l la posesin efectiva de la herencia, pero para estos efectos tiene importancia fundamental el que se haya inscrito o no la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, porque si no se ha inscrito an, el verdadero heredero puede hacerse parte en este expediente como legtimo contradictor, puede pedir que se revoque la resolucin que concedi la posesin efectiva de la herencia y se le conceda a l, pero si se ha inscrito la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia ya no est pendiente su ejecucin, de tal manera que el verdadero heredero slo puede atacarla en un juicio de lato conocimiento, en un juicio ordinario, que supone el ejercicio de la accin de peticin de herencia, as lo ha resuelto de manera uniforme la jurisprudencia de nuestros tribunales. Y tendr la accin de peticin de herencia para obtener que se le reconozca su calidad de heredero y se le restituyan los bienes comprendidos en la herencia.

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Qu importancia tiene la posesin efectiva de la herencia en si misma?, Cules son los objetivos que el legislador ha perseguido mediante esta institucin original nuestra que se denomina posesin efectiva?. Desde luego, importa el reconocimiento judicial de la calidad de heredero, confiere a quien se le otorga patente de heredero y presenta garantas y enormes ventajas para aquel a quien se concede, as el heredero putativo, el heredero aparente, que tiene la posesin material de la herencia, que tiene en su poder los bienes comprendidos en la herencia, se siente heredero y acta como heredero, la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia le sirve de justo ttulo, que unido a la buena fe, que se presume, configura una posesin regular, que la va a permitir adquirir el derecho real de herencia mediante la prescripcin ordinaria de 5 aos y es muy importante determinar si una prescripcin es ordinaria o extraordinaria porque la suspensin de la prescripcin slo opera respecto de la prescripcin ordinaria (se discute en el caso de la prescripcin entre cnyuges). La ley no lo dice pero el art.704 seala que la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia le sirve de justo ttulo, el que unido a la buena fe configura una posesin regular. Como la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races de la comuna en que se otorga, es una institucin que contribuye a mantener la historia de la propiedad raz y esa es su segunda importancia. En tercer trmino seala frente a terceros quienes son los herederos, importa patente de heredero, importa el reconocimiento de la calidad de heredero por parte de la autoridad pblica, de tal manera que deja a cubierto a los terceros que contratan con aquellos a quienes se concedi la posesin efectiva de la herencia de cualquier sorpresa. Nosotros vimos que, de acuerdo al art.1576, el pago hecho de buena fe al que estaba entonces en posesin del crdito es vlido y posesin del crdito significa acreedor aparente, acreedor putativo, no significa poseedor del documento, a menos que se trate de un instrumento al portador. Aquellos a quienes se concede la posesin efectiva de la herencia son poseedores del crdito, son acreedores aparentes, acreedores putativos, de tal manera que el pago de una deuda hereditaria hecha de buena fe aquel a quien se concedi la posesin efectiva de la herencia, es un pago vlido, en el sentido que sirve para extinguir la obligacin. Por otra parte, una vez inscrita la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, ya no puede ser revocada sino a travs de un juicio de lato conocimiento que importa el ejercicio de la accin de peticin de herencia, por consiguiente, es fuente de grandes garantas para aquel en cuyo favor se concede. Tiene tambin importancia desde el punto de vista tributario, por ello, no slo est reglada por el cc. en su aspecto sustantivo y por el cpc. en su aspecto procesal o adjetivo, sino tambin por la ley de pago a lo impuestos de herencias, legados y donaciones. Interesa al fisco para los efectos de los impuestos que gravan a la asignacin. Los que deben pagar el impuesto que grava a la asignacin son aquellos a quienes se ha concedido la posesin efectiva de la herencia y ms an, nosotros sabemos que la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races en que se hubiere dictado, pero para proceder a la inscripcin se requiere la autorizacin de la Direccin de Impuestos Internos. La direccin de impuestos internos slo autorizar la inscripcin cuando se

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haya pagado el impuesto que grava a la asignacin o se haya garantizado su pago a satisfaccin de la Direccin de Impuestos Internos. De tal manera que sus efectos civiles y tributarios estn ntimamente ligados entre si. Nosotros vimos que el heredero adquiere el derecho de herencia por sucesin por causa de muerte y conjuntamente adquiere la posesin legal de la herencia, an cuando el heredero lo ignore, sin embargo esta posesin legal no habilita al heredero, como seala el art.688, para disponer de un inmueble hereditario mientras no precedan las inscripciones que seala ese precepto en relacin con las disposiciones del cpc. (En esta materia nos remitiremos a lo visto en segundo ao.) En primer trmino debe inscribirse la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races de la comuna en que se hubiere dictado y si el causante fallece bajo el imperio de un testamento, debe adems inscribirse el testamento. Cabe hacer presente que las inscripciones del art.688 no desempaan el rol de tradicin y no lo hacen porque ha operado la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir y cuando opera un modo de adquirir no puede operar otro, estas inscripciones tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raz. En segundo lugar, cuando hay inmuebles en la herencia debe inscribirse la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia en el registro de propiedad de la comuna o agrupacin de comunas en que se encuentren ubicados los inmuebles. Luego debe practicarse lo que en jerga forense se llama inscripcin especial de herencia y la inscripcin especial de herencia consiste en la inscripcin de cada uno de los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos, y efectuada la inscripcin especial de herencia los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Y por ltimo, debe inscribirse la adjudicacin que de uno o ms inmuebles hereditarios se hiciere a uno o ms de los herederos. Una vez inscrita la adjudicacin el heredero puede disponer por si mismo del inmueble hereditario. Qu pasa si un heredero dispone de un inmueble hereditario sin que precedan las inscripciones que seala el art. 688?. La Corte Suprema primitivamente resolvi que si un heredero dispone de un inmueble hereditario sin que precedan las inscripciones del art.688 la sancin es la nulidad absoluta, porque el precepto es, dijo la Corte Suprema, prohibitivo. Ms tarde, la Corte Suprema dijo, siempre sosteniendo que el precepto es prohibitivo, que disponer es enajenar, luego, si se dispone de un inmueble hereditario mediante la compraventa seguida de la tradicin, la compraventa es vlida, pero la tradicin es nula. Y la opinin actual de la Corte Suprema es que, si bien es cierto que el art.688 es un precepto prohibitivo, la sancin que lleva aparejada su infraccin no es la nulidad absoluta sino que est establecida en el art.696, en cuya virtud los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los arts, anteriores no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos arts. se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho. Luego, concluy la Corte Suprema, la compraventa y la tradicin son vlidas, pero el adquirente no adquiere la posesin, es un mero tenedor.

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Nosotros criticbamos esta posicin y adheramos a la posicin del profesor Fernando Mujica quien sostiene que es absurdo sostener que el sujeto que adquiri el inmueble hereditario con nimo de seor y dueo, al que los herederos efectuaron la tradicin con la intencin de transferirle el dominio, sea un mero tenedor, porque si el sujeto es un mero tenedor los poseedores seran los herederos y es absurdo, porque efectuaron la tradicin con la intencin de transferir el dominio. Y a nuestro juicio la sancin que lleva aparejada la infraccin al art. 688 es que el adquirente no adquiere el dominio, pero si la posesin, posesin que le habilita para adquirir el dominio del inmueble mediante la prescripcin adquisitiva y lo que ocurre es que los arts.688 y 689 estn mal ubicados dentro del ttulo respectivo, el prrafo respectivo se llama de las otras especies de tradicin, pero la inscripcin del art.688 y la inscripcin del art.689 no se exige por va de tradicin sino para mantener la historia de la propiedad raz y confirma el precepto el art.689 que establece, siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripcin el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los arts.686 y ss. servir de ttulo esta sentencia y se inscribir en el respectivo registro o registros, de tal manera que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un inmueble debe inscribirse en el registro conservatorio de bienes races y la sancin que lleva aparejada su omisin es la inoponibilidad, de acuerdo a la prescrito por el art.2512 y sera absurdo sostener que este que era un poseedor, no es un poseedor. Tradicin del derecho real de herencia Podr efectuarse la tradicin del derecho de herencia cuando fallecido el causante el heredero que adquiri el derecho de herencia por sucesin causa de muerte transfiere su derecho a otro. Por qu no se puede disponer de los derechos hereditarios en vida del causante? Estamos frente a un pacto de sucesin futura que adolece de objeto ilcito. El nico pacto de sucesin futura que autoriza nuestra ley es el que contemplada el art. 1204 que consiste en el pacto que se celebra por escritura pblica entre el difunto, sus ascendientes, descendientes o cnyuge que al momento de celebrar el pacto tenan la calidad de legitimarios, y que consiste en no disponer de la cuarta de mejoras. El heredero puede ceder su derecho de herencia sin que concurran las inscripciones del art.678 porque esta cediendo la universalidad jurdica herencia, no esta cediendo bienes determinados. Como se efecta la tradicin del derecho real de herencia?. Existen dos posiciones: El profesor Gonzalo Figueroa, adhiere a la tesis del profesor Jos Ramn Cruz, y la tesis predominante en la doctrina es la de Don Leopoldo Urrutia, en el sentido que la herencia es una universalidad y como tal no es mueble ni inmueble, y su tradicin debe efectuarse segn la regla general, como una cosa mueble, o sea, significando fehacientemente el tradente al adquirente que le transfiere el derecho y manifestando el adquirente su voluntad de adquirirlo. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, no desde el punto de vista dogmtico, sera conveniente modificar el cdigo, y establecer que cuando hay bienes races comprendidos en la herencia, la tradicin debe efectuarse mediante la inscripcin del ttulo en el Conservador

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de bienes Races, porque vamos a ver que hay inmuebles inscritos a nombre del causante, despus vamos a inscribir la posicin efectiva, vamos a efectuar la inscripcin especial de herencia y el inmueble va a aparecer inscrito a nombre de todos los herederos, despus vamos a inscribir la adjudicacin. Si el heredero cede su derecho real de herencia, aunque sea un slo heredero, si hay inmuebles comprendidos en la herencia no se requiere inscripcin, de tal manera que el que transfiri el derecho de herencia podra vender algunos de los inmuebles heredados, porque hay una solucin de continuidad en la cadena hereditaria, por eso sera conveniente modificar el cdigo y aceptar la tesis de Don Gonzalo Figueroa. Efectos de la cesin: Se dice en doctrina que la cesin del derecho de herencia confiere al cesionario la calidad de heredero, o solamente las consecuencias jurdicas de esa calidad. Se dice que el heredero sigue siendo heredero y lo que cede son las consecuencias jurdicas de esa calidad. Pero la cuestin, desde un punto de vista practico, no tiene mayor importancia porque prcticamente el cesionario va a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. De tal manera que el cesionario podra pedir la posicin efectiva de la herencia, podra pedir la particin de la municin hereditaria si hay barios herederos, el acrecimiento que opera a favor del cedente opera tambin a favor del cesionario. Si el heredero que cedi el derecho de herencia no puede pedir la declaracin de nulidad absoluta del acto, porque lo ejecuto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada, el cesionario tampoco puede pedirla, si lo que se cede es la legitima, y el testador en su testamento a vulnerado la legitima, el cesionario no obstante al no ser legitimo podr entablar la accin de reforma del testamento. Los efectos de la cesin de los derechos de herencia estn contemplados en los arts. 1909 y 1910. Cuando la cesin, en consecuencia, es a ttulo oneroso, el cedente slo responde de su calidad de heredero, y es lgico porque l responde de lo que cede, y lo que cede es la universalidad jurdica herencia o una cuota de ella, no especifica bienes determinados. Si la cesin es a ttulo gratuito ni siquiera responde de su calidad de heredero porque el cesionario no a realizado ninguna contra prestacin. La cesin del derecho de herencia importa la cesin de todos los derechos y obligaciones del causante, de tal manera que el cesionario est obligado a pagar todas las deudas hereditarias, que son todas las deudas que el causante tena en vida, pero el acreedor una vez efectuada la cesin puede dirigirse indistintamente en contra del cedente o en contra del cesionario, porque para que opere la novacin por cambio de deudor se requiere que el acreedor consienta a dar por libre al primer deudor. Si el acreedor no consiente en dar por libre al primer deudor se le considera un diputado para el pago, opera una delegacin imperfecta. Prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el D Real de herencia En derecho de herencia tb. se puede adquirir mediante la prescripcin adquisitiva, y de acuerdo al art. 2512, el derecho de herencia se adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos. Sin embargo al heredero putativo o aparente, aquel que se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia, le sirve de justo titulo la resolucin que concede la posesin efectiva, segn lo prescrito en el art. 704, lo cual, unida a la buena fe, que se presume, configura una

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posesin regular que le habilita para adquirir el derecho de herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos. Pero la ley no dice que esta prescripcin es ordinaria, llegamos a esta conclusin porque el art. 2512 califica la prescripcin extraordinaria de 10 aos, y porque el art. 1269 se remite al art. 704. Derechos en la sucesin por causa de muerte: 1. Derecho de transmisin. 2. Derecho de representacin. 3. Derecho de acrecimiento. 4. Derecho de sustitucin. Derecho de transmisin. La delacin es el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar la asignacin. Y la herencia se difiere al momento de fallecer el causante y ello siempre va ocurrir en una sucesin intestada, a menos que el llamamiento sea condicional, bajo condicin suspensiva, en cuyo caso la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin, pero esta regla tiene una excepcin, si la condicin consiste en no hacer algo que depende de la sola voluntad del asignatario, la asignacin se va a diferir al momento de la muerte del testador, con una contra excepcin que constituye una vuelta a la regla general de la excepcin, si el testador a dispuesto que mientras pende la condicin la cosa asignada pertenezca a otro asignatario, la asignacin se va deferir al momento de cumplirse la condicin. Si el asignatario acepta, los efectos de la aceptacin se retrotraen al momento en que la asignacin le fue deferida y si repudia, en virtud del art. 1239, se entiende que nunca le ha sido deferida. Puede ocurrir que el asignatario fallezca despus que se le ha deferido la asignacin, pero antes de pronunciarse acerca que si acepta o repudia la herencia o legado que se le ha deferido. El asignatario que fallece antes de pronunciarse acerca de si acepta o repudia la herencia o legado que se le ha deferido, transmite esta facultad a sus herederos, concurriendo los requisitos que seala el art. 957. Es el derecho que consagra el derecho de transmisin. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. De tal manera que el derecho de transmisin es la facultad aceptar o repudiar la herencia o legado, que pasa del asignatario que fallece antes de pronunciarse acerca de si acepta o repudia a sus herederos. El derecho de transmisin es una aplicacin de las reglas generales, porque dentro de la universalidad jurdica herencia, del asignatario que fallece antes de aceptar la herencia o legado que se le ha deferido, se encuentra este derecho hereditario. Adems, el derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como tambin a la sucesin intestada, en efecto el art.957 esta ubicado en el titulo primero del libro tercero, que trata de definiciones y reglas generales. De tal manera que en virtud del derecho de transmisin se puede adquirir indistintamente una herencia o legado, se puede adquirir una asignacin a titulo universal como una asignacin a titulo singular. Pero el que adquiere por derecho de transmisin tiene necesariamente que investir la calidad de heredero, el adquirente en virtud del derecho de transmisin necesariamente debe

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ser heredero, porque en la herencia del asignatario que fallece sin aceptar la herencia o legado est comprendido este derecho hereditario. En el derecho de transmisin intervienen 3 personas: 1. Primer causante: es el que ha instituido heredero o legatario. 2. Heredero o legatario del primer causante: es decir, adquieren a quien se le ha deferido la herencia o legado dejada por el primer causante y que fallece sin haberse pronunciado acerca de si acepta o repudia. Se llama transmitente o transmisor. 3. El heredero del transmitente o transmisor: Que en virtud del derecho de transmisin adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado dejada por el primer causante al transmitente o transmisor. Requisitos del transmitente o transmisor para que opere el derecho de transmisin: 1. El transmitente debe ser heredero o legatario del primer causante, o sea, puede ser un asignatario a titulo universal o a titulo singular. 2. Es menester que el transmitente o transmitor fallezca despus que se le defiri la herencia o legado dejada por el primer causante sin manifestar antes su voluntad de aceptarla o repudiarla. 3. Es indispensable que los derechos del transmitente en la sucesin del primer causante no hayan prescrito, por que si han prescrito nada transmite a sus herederos, a si lo dice el art.956. 4. Este requisito no se encuentra en el art. 957. Se requiere que el transmitente o el transmisor sea capaz y digno de suceder al primer causante, porque si el transmitente o transmisor es incapaz o indigno de suceder al primer causante nada transmite a sus herederos. Requisitos del adquirente o transmitido. 1. El transmitido debe ser heredero del transmitente o transmisor, porque la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se ha deferido al transmitente en la sucesin del primer causante est comprendida dentro de la herencia del transmitente o transmisor. 2. Es menester que el transmitido, heredero del transmisor, acepte la herencia del transmitente porque solo una vez que acepte la herencia del transmisor estar en condiciones de aceptar la asignacin dejada al transmitente por el primer causante. Incluso, si acepta la asignacin dejada al transmisor podra entenderse que est aceptando la herencia del transmisor. 3. Se requiere que el transmitido sea capaz y digno de suceder a su causante, el causante del transmitido es el transmisor, porque la facultad de aceptar y repudiar no la adquiere del primer causante, sino que la adquiere por sucesin por causa se muerte en virtud de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Teora general de los acervos. La expresin acervo, de acuerdo a la RAE, y buscando un comn denominador, significa conjunto o masa de bienes. En la sucesin por causa de muerte podemos distinguir distintos acervos, a saber: el acervo bruto, el acervo ilquido, el acervo lquido, y los acervos imaginarios.

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En una particin pueden concurrir todos ellos, pero hay ciertos acervos que pueden faltar, pueden faltar el acervo bruto, los acervos imaginarios, que son dos, el primero y el segundo, pero jams pueden faltar el acervo ilquido y el acervo lquido. El acervo bruto o comn, como su nombre lo indica, es la masa de bienes que queda al fallecimiento de una persona en que el patrimonio del causante se confunde con bienes ajenos. El caso ms tpico es el del sujeto que fallece y esta casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, en que sus bienes propios se confunden con los bienes sociales, tambin puede ocurrir que los bienes de un sujeto se confundan con bienes de sociedades o a otras sucesiones. Para proceder a determinar cuales son los bienes del causante y proceder a la particin, es menester proceder a lo que se denomina separacin de patrimonios, es decir, determinar cuales son los bienes que pertenecan al causante, es por eso que cuando fallece el marido o la mujer casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, previamente a la liquidacin de la herencia se requiere liquidar la sociedad conyugal. El acervo ilquido esta constituido por la masa de bienes propios del causante, antes de practicar las deducciones que se denominan bajas generales de la herencia. La baja general de la herencia son deducciones que es menester hacer para determinar el acervo liquido. El acervo liquido corresponde al concepto de herencia y es aquel en que la ley o el testamento llama a suceder. El Art. 959 seala cuales son las bajas grales. de la herencia. Don Andrs Bello las suprimi por entender que eran costas anexas a la apertura de la sucesin, y por consiguiente estn comprendidas dentro del N1 del ART.959 CC. Plantendose el problema de saber si el ART.959 CC, se encuentra modificado o no por la ley 16. 271, sobre pago a los impuestos a las herencias, legados o donaciones. Hay opiniones en uno y otro sentido. Pero en realidad las tasas generales que contempla el ART.4 de la ley 16.271, son las mismas que contempla el ART.959 CC, porque los gastos de ltima enfermedad son deudas hereditarias, y los gastos de entierro son gastos anexos a la apertura de la sucesin. En nuestro concepto la cuestin pues no tiene mayor importancia. Estimamos que bajas generales son las que seala el ART. 959 CC, en relacin con el ART.4 de la ley 16.271, porque de lo contrario habra que efectuar dos particiones, una para determinar el acervo lquido y otra para los efectos de determinar los impuestos a la herencia. Bajas Generales de la Herencia o Bajas Hereditarias. 1.-) Las costas de la publicacin del testamento si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, quedando comprendido dentro de stas los gastos de entierro del causante. 2.-) Las deudas hereditarias, quedando comprendidos los gastos de ltima enfermedad. Estas son las deudas que el causante tena en vida, constituyen una baja general de la herencia, tanto es as que el partidor est obligado a formar una escuela pagadera de deudas, si no lo hace incurre en responsabilidad. Es decir el partidor debe sacar de la masa bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias, y el albacea esta obligado a exigir al partidor que forma esta escuela pagadera de deudas.

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3.-) Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Sin embargo esta disposicin hay que entenderla derogada porque hoy en da no hay impuestos fiscales que graven la masa hereditaria. Los impuestos fiscales gravan cada asignacin y las paga el respectivo asignatario. 4.-) Las asignaciones alimenticias forzosas. Esto es, los alimentos que el causante est obligado a dar por ley a ciertas personas. Constituyen una baja general de la herencia a menos que el testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, en cuyo caso no constituyen bajas generales de la herencia sino cargas testamentarias, impuestas por el testador al heredero o legatario. ART.1168 CC. 5.-) La porcin conyugal. Esta fue derogada por la ley 19.585, que suprima la porcin conyugal y confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario, mejorando sustancialmente los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente. La porcin conyugal est definida por el ART.1172 CC, como aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Se calcula de distinta manera segn que el cnyuge concurra o no con descendientes legtimos: a.-) Si el cnyuge no concurre con descendientes legtimos, la porcin conyugal es una baja general de la herencia, y equivale tericamente a la cuarta parte del acervo lquido, despus de deducidas las bajas generales de los nmeros 1,2 y 4 del ART.959 CC. b.-) Si el cnyuge concurre con descendientes legtimos, la porcin conyugal equivale al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo legtimo si el cnyuge sobreviviente concurre con ms de un hijo legtimo, o a la legitima rigorosa o efectiva de un hijo legtimo si concurre con un solo hijo legtimo. Se sacaba de la mitad legitimaria. A veces, no basta, con formar el acervo lquido, sino que necesario la formacin de los acervos imaginarios, los cuales estn reglamentados por los ARTS.1185 y 1186 CC: a.-) El primer acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios entre s, protegindolos de las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a uno o ms legitimarios en razn de legtimas y de mejoras. Consiste en la acumulacin imaginaria de las donaciones revocables e irrevocables al acervo bruto, hechas a uno o ms legitimarios en razn de legtimas y de mejoras, segn el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero la ley 19.585, introduce una modificacin procurando actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. ART.1185 CC. b.-) El segundo acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones irrevocables hechas por el causante a terceros extraos. El causante no es libre para efectuar donaciones a terceros extraos, la ley establece un limite, que en trminos muy generales equivale a la cuarta parte de sus bienes. Cuando stas donaciones exceden el lmite legal, el exceso se acumula imaginariamente al acervo lquido o al primer acervo imaginario. Si el exceso de lo irrevocablemente donado a terceros extraos fuera de tal entidad, que vulnera las legitimas y las mejoras, los legitimarios tienen la denominada accin de inoficiosa donacin para obtener que se revoquen esas donaciones en un orden inverso al de sus fechas, es decir comenzando por las ms recientes. ARTS.1186 y 1187 CC.

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Capacidad y Dignidad de los Asignatarios. Materia reglada por los ARTS. 961 y siguientes del CC. En toda sucesin debe concurrir requisitos de carcter subjetivo y requisitos de carcter objetivo. a.-) Requisitos Subjetivos: Dicen relacin con la persona del asignatario. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante, adems debe ser persona cierta y determinada. b.-) Los requisitos objetivos dicen relacin con la asignacin misma, la cual debe estar determinada. Requisitos Subjetivos. Al tratar de las reglas generales el cc. se ocupa solamente de la capacidad y dignidad para suceder y trata ms adelante el requisito segn el cual el asignatario debe ser persona cierta y determinada. De acuerdo al ART.961CC, Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Por ende la incapacidad y la indignidad son de derecho estricto. La capacidad importa la aptitud del sujeto para suceder por causa de muerte. As la incapacidad es la falta de aptitud del sujeto para suceder por causa de muerte. La dignidad importa la habilidad especial del sujeto para suceder, la indignidad, por consiguiente, consiste en la falta de mritos para suceder por causa de muerte. Incapacidad: El ART.962 CC, establece las incapacidades. Estas pueden ser absolutas o relativas, segn que el sujeto, que incurre en la incapacidad, sea incapaz para suceder a todo individuo o solamente a ciertos y determinados individuos, que se encuentran en ciertas y determinadas circunstancias. Incapacidades absolutas. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, no son capaces de suceder los que no existen al momento de abrirse la sucesin, pero no es necesario existir legalmente; basta con existir naturalmente, es decir basta con estar concebido, en cuyo caso estamos en presencia de los derechos eventuales del que est por nacer. Sin embargo esta regla tiene ciertas excepciones, contempladas por el propio ART.962 CC, algunas de estas son solo aparentes y otras son efectivamente excepciones, a saber: 1.-) Cuando se sucede por derecho de transmisin, es menester existir al tiempo de abrirse la sucesin del transmisor. Esta es una excepcin aparente, porque ste sucede en su calidad de heredero del transmisor y no como heredero del primer causante. 2.-) Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva es necesario existir adems al tiempo de cumplirse la condicin. Esta es una excepcin aparente, porque la ley simplemente se limita a exigir un requisito adicional. 3.-) Las asignaciones a personas que no existan pero se espera que existan, valen siempre que esas personas existieren antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Inc.3 Art.962 CC. Excepcin real. 4.-) Valen, con la misma limitacin, las asignaciones hechas a personas que presten un servicio importante, aunque dichas personas no existan al tiempo de fallecer el causante. Inc. final ART.962 CC.

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Estas incapacidades son absolutas, en seguida el ART.963 CC, contempla otra incapacidad absoluta, nos dice que Son incapaces de suceder las cofradas, gremios o establecimientos cualquiera que no sean personas jurdicas. Esta regla tiene una calificada excepcin en el inc.2, Si la asignacin tuviere por objeto el establecimiento de una nueva corporacin o establecimiento podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida esta valdr la asignacin. Se ha planteado un problema de Derecho Internacional Privado, consistente en saber si pueden suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras. Si se trata de personas jurdicas extranjeras de derecho pblico no hay problema, pueden suceder en Chile. Si se trata de personas jurdicas extranjeras de derecho privado se plantea el problema, porque en virtud del ART. 546 CC, No son personas jurdicas sino las que hayan sido aprobadas por ley o por decreto del Presidente de la Repblica. Y en virtud del ART.14 CC, La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica incluso los extranjeros, luego se dice que para que una persona jurdica extranjera de derecho privado pueda suceder en Chile debe ser aprobada por ley o por decreto del Presidente de la Repblica. Don Luis Claro Solar sostiene la opinin contraria, seala que las personas jurdicas extranjeras de derecho privado, pueden suceder en Chile sin obtener la aprobacin legal, o por decreto supremo, porque no son habitantes de la Repblica, solamente cuando quieran realizar en Chile una actividad permanente deben constituirse como personas jurdicas chilenas. Incapacidades relativas. En virtud del ART.964 CC, Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona, y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusado de dicho crimen si se siguiere condenacin judicial. O sea es incapaz de suceder como heredero o legatario el que ha sido condenado por un crimen de daado ayuntamiento, contra la persona del causante, siempre que haya sido condenado. A menos que al momento de abrirse la sucesin haya sido procesado y se siguiere condenacin judicial. Se plantea el problema de saber que se entiende por crimen de daado ayuntamiento. Tenemos que remontarnos al CC, antes de la reforma de la ley 5.750, en que eran hijos de daado ayuntamiento los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos. El sacrilegio tenemos que dejarlo de lado y entender que se refiere al adulterio y al incesto. De acuerdo al ART.965 CC, Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. La ley habla de deudos, hay que entender parientes. Esta es una incapacidad para suceder por testamento, le afecta:

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0* Al sacerdote que hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad o durante los dos
ltimos aos anteriores al testamento. 1* A los parientes del sacerdote por consanguinidad o afinidad. 2* Al convento, orden o cofrada a que pertenezca este sacerdote. Sin embargo la incapacidad no comprende la parroquia del testador ni tampoco lo que habra de corresponderle al sacerdote y a sus parientes abintestato. El ART.1061 CC, establece otra incapacidad relativa para suceder por testamento, pero no por cualquier testamento. Nos dice: Es incapaz de suceder el notario que hubiere autorizado el testamento, o el funcionario que haga sus veces, los ascendientes, descendientes del notario o funcionario, su cnyuge, sus hermanos y sus cuados. Son incapaces tambin los testigos que hubiesen intervenido en el testamento, su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados. Esta incapacidad afecta al notario que autoriz el testamento, de tal manera que si l no lo autoriz es perfectamente capaz de suceder. Afecta tambin a su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, dependientes y asalariados. Como tambin a los testigos del testamento, al cnyuge de los testigos, ascendientes, ascendientes, hermanos y cuados. Esta no es una incapacidad para suceder abintestato. Caractersticas de las Incapacidades: 1) Son de orden pblico. No estn establecidas en inters del causante ni tampoco en inters de aquel que pasara a suceder a falta del causante, sino que estn establecidas en inters general. Es por ello que el causante no puede renunciar a la incapacidad. ART.966 CC. 2) Opera de pleno derecho, no necesita ser declarada judicialmente. El tribunal se limita a constatar la existencia de la incapacidad a peticin de cualquier persona que tenga inters en ello. 3) La asignacin que se deja a un incapaz es nula de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. ART.967 CC. De tal manera que el incapaz siempre va a adquirir la herencia o legado por prescripcin adquisitiva de 10 aos, y no podra el incapaz alegar que porque a l se le conceda la posesin efectiva de la herencia va a adquirir por prescripcin adquisitiva de 5 aos, porque el ttulo sera nulo, y por consiguiente injusto. Indignidad: La indignidad es la falta de mritos para suceder. Al igual que las incapacidades son de derecho estricto, deben estar expresamente establecidas por la ley. ART.961 CC. Las indignidades ms importantes estn sealadas en el ART. 968 CC, y constituyen casos de injuria atroz, lo cual es importante en materia de alimentos. El ART.968 N5 CC, que se refiere al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin constituye una calificada excepcin al ART.1459 CC, segn el cual el dolo no se presume sino en los casos expresamente establecidos por la ley. El otro caso en que el dolo se presume dice relacin con el albacea que cumple disposiciones contrarias a la ley, se le presume doloso. El art.971 seala otras indignidades para suceder.

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Finalmente, dice el art.972, es indigno para suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. En seguida, el art.1300 establece tambin causales de indignidad, y el art.1329. Hay ciertas situaciones que se asemejan a las indignidades. La primera est contemplada por el art.114 y dice relacin con el ascendiente que contrae matrimonio sin el asentimiento de un ascendiente, debiendo tenerlo. Nosotros sabemos que este descendiente puede ser desheredado, no slo por el ascendiente cuyo consentimiento le era necesario para el matrimonio, sino por cualquier otro ascendiente, y si alguno de estos ascendientes fallece sin haber otorgado testamento, la ley le priva de la mitad de los bienes que le corresponden abintestato. Se asemeja a la indignidad porque el testador puede perdonarlo en su testamento. Tambin se asemeja a la indignidad la norma contemplada por el art.127, en cuya virtud, el viudo o viuda por cuya negligencia se haya omitido el inventario solemne de los bienes del hijo que est administrando y que se encuentran bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y que desea contraer otras nupcias, pierde el derecho de suceder abintestato al hijo o hija y adems pierde la calidad de legitimario. Esta situacin se asemeja a la indignidad porque puede ser perdonada por el causante en su testamento. Y se asemeja tambin a la indignidad la situacin contemplada por el art.994 reformado del cc., en cuya virtud el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa, pierde el derecho de suceder abintestato a su marido o mujer. Estas tres situaciones se asemejan a las indignidades porque pueden ser perdonadas por el testador en su testamento. Lo fundamental en lo relativo a las indignidades son sus caracteres, al igual que en lo relativo a las incapacidades, y las diferencias que existen entre indignidad e incapacidad. A diferencia de los que ocurre con la incapacidad, la indignidad no est establecida por razones de orden pblico, sino que est establecida en el inters particular del causante. De esta circunstancia fundamental se desprenden sus caracteres. Caractersticas de las indignidades 1.-) En primer trmino, el causante puede perdonar la indignidad en su testamento y, ms aun, la ley presume la indignidad cuando se otorga testamento con posterioridad a los hechos constitutivos de la causal, as lo establece el art.973. 2.-) En segundo lugar, la indignidad debe ser declarada judicialmente. En virtud del art.974 del cc. la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. El juicio de indignidad no tiene sealado por la ley un procedimiento especial, por consiguiente y de acuerdo a lo prescrito por el art.3 del cpc., se aplicaran las reglas del procedimiento

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ordinario, y puede provocar el juicio de indignidad todo el que tenga inters en excluir al asignatario indigno, por ej., los herederos de grado posterior, que faltando el heredero van a pasar a suceder; los herederos conjuntos, que a falta del indigno van a adquirir la asignacin por acrecimiento; en tercer trmino, el sustituto del indigno; en cuarto lugar tendrn inters en excluir al indigno los herederos abintestato, que pasaran a suceder a falta del asignatario indigno; y por ltimo, los acreedores de los herederos, porque si falta el asignatario indigno vern incrementado su derecho de prenda general. Y declarada judicialmente la indignidad el indigno es obligado a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos, o sea, la ley presume que el indigno est de mala fe. 3.-) Tercera caracterstica de la indignidad es que la indignidad se purga por 5 aos de posesin, as lo dice el art.975. Y se plantea el problema de saber a que posesin se refiere el legislador. Tratndose del heredero, no cabe duda que se refiere a la posesin legal, pero tratndose del legatario, no hay posesin legal y, por consiguiente, hay que entenderlo referido a la posesin material o real, en cambio el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban todas las acciones que pueden hacerse valer en su contra, o sea, el incapaz adquiere la asignacin por prescripcin extraordinaria de 10 aos, en cambio el indigno adquiere por prescripcin de 5 aos. 4.-) Otra caracterstica de la indignidad es que la indignidad no pasa a terceros de buena fe, el art. 976 nos dice que la accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. De tal manera que la accin de indignidad slo puede dirigirse en contra del asignatario indigno, no contra el tercero de buena fe. La buena fe del tercero consiste en ignorar la existencia de la indignidad y como la buena fe se presume, quien sostenga que el tercero est de mala fe deber acreditar la mala fe, esto es, que tuvo conocimiento de la indignidad. Aqu la mala fe est tomada en su acepcin subjetiva. 5.-) En seguida, y en virtud del art.977, la indignidad se transmite a los herederos del indigno, quienes adquieren con el vicio de indignidad. 6.-) En seguida, de acuerdo al art.978, los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. 7.-) Y por ltimo, y en virtud del art.979, la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art.968, que constituyen injuria atroz, no tendrn ningn derecho a alimentos. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad. 1.-) La incapacidad y la indignidad tienen en comn que ambas son inhabilidades para suceder. 2.-) Ambas son de derecho estricto, porque de acuerdo al art.961 slo son incapaces o indignos aquellos que la ley declara incapaces o indignos. Pero existen profundas diferencias entre la incapacidad y la indignidad: 3.-) La diferencia fundamental, de la cual se derivan todas las otras diferencias, radica en que la incapacidad es de orden pblico, en cambio la indignidad est establecida en el inters particular del causante. De esta diferencia fundamental se desprenden una serie de diferencias:

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4.-) Desde luego, la incapacidad no puede ser perdonada por el testador, en cambio la indignidad puede ser perdonada por el testador, incluso ms, la ley presume el perdn cuando el causante deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la causal. 5.-) El incapaz no adquiere la asignacin, en cambio el indigno adquiere la asignacin, slo puede verse obligado a restituir en virtud de una sentencia judicial. 6.-) La incapacidad existe de pleno derecho, no necesita ser declarada judicialmente, el juez se limita a constatar la incapacidad a peticin de cualquier persona que tenga inters en ello, en cambio la indignidad debe ser declarada judicialmente, y pueden entablar la accin de indignidad todo el que tenga inters en excluir al asignatario indigno. Como el incapaz nada adquiere, nada transmite a sus herederos, en cambio el indigno transmite la asignacin con el vicio de indignidad. 7.-) La incapacidad, en seguida, pasa a terceros, estn de buena o mala fe, en cambio la indignidad no pasa a terceros de buena fe. 8.-) El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones que pueden hacerse valer en su contra, por consiguiente, el incapaz adquiere por prescripcin de 10 aos, siempre que est en posesin de la asignacin, en cambio el indigno adquiere la herencia o el legado por prescripcin de 5 aos, porque la indignidad se purga por 5 aos de posesin. 9.-) Por ltimo, la incapacidad puede ser absoluta o relativa, en cambio la indignidad es siempre relativa, porque dice relacin con situaciones de ingratitud que existen entre el causante y el indigno, pero el indigno puede suceder a otra persona respecto de la cual no exista el vicio de indignidad. SUCESIN INTESTADA O ABINTESTATO. A la sucesin intestada o abintestato se refiere el cc. en el ttulo 2 del libro 3, arts.980 y ss. De tal manera que la sucesin intestada o abintestato rige, en primer trmino, en los casos en que el difunto no ha otorgado testamento, en segundo lugar rige cuando el difunto ha otorgado testamento pero no lo ha hecho conforme a derecho y en tercer trmino, cuando el difunto ha otorgado testamento, lo ha hecho conforme a derecho, pero sus disposiciones testamentarias no producen efectos. El difunto no dispone de sus bienes cuando no hay testamento, pero puede haber testamento y sin embargo el difunto puede no haber dispuesto de sus bienes, porque el testamento puede contener asignaciones y declaraciones y puede que el testamento contenga nica y exclusivamente declaraciones, por ej. el causante en su testamento puede reconocer hijo, nombrar partidor, designar albacea, en el testamento puede contenerse lo que nosotros llamamos el perdn del hijo, es decir, la voluntad del hijo de restablecer en sus derechos al padre o madre cuando la paternidad o la maternidad ha sido establecida judicialmente contra la oposicin del padre o madre, acorde lo dispone el inc.3 del art.203. Como el testamento contiene slo declaraciones y el causante no dispone de sus bienes, se aplicarn las reglas de la sucesin intestada. Ms aun, puede que el causante haya otorgado testamento, pero el testamento contenga slo asignaciones a ttulo singular, esto es, legados, y no disponga de la universalidad jurdica

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herencia, en cuyo caso la sucesin ser parte testada y parte intestada, y respecto de la parte en que el causante no dispuso se aplicarn las reglas de la sucesin intestada. Tambin rigen las reglas de la sucesin intestada cuando el causante ha dispuesto de sus bienes, es decir, ha otorgado testamento, pero no lo ha hecho conforme a derecho, o sea, el testamento otorgado por el causante adolece de nulidad, declarada judicialmente la nulidad del testamento aplicaremos las reglas de la sucesin intestada. Por ltimo, tambin rigen las reglas de la sucesin intestada cuando el causante ha dispuesto de sus bienes, lo ha hecho conforme a derecho, pero sus disposiciones testamentarias no producen efecto, y sus disposiciones testamentarias no producen efecto porque los asignatarios testamentarios son incapaces o indignos de suceder o repudian, en cuyo caso, a menos que opere el acrecimiento, aplicaremos las reglas de la sucesin intestada o abintestato. Ahora bien, cul es el fundamento de la sucesin intestada?, por qu la ley regla la sucesin del difunto cuando no ha dispuesto de sus bienes, cuando habiendo dispuesto de sus bienes no lo ha hecho conforme a derecho o sus disposiciones testamentarias no producen efecto?. El fundamento de la sucesin intestada es el mismo fundamento de la sucesin por causa de muerte, existe una verdadera interpretacin de la voluntad del causante. Cuando nosotros estudiemos los rdenes de sucesin veremos que la ley llama a suceder a las personas a quien normalmente el testador o el causante habra dejado sus bienes, porque son sus pariente ms prximos, y por ello que las reglas de la sucesin intestada se aplican con mayor frecuencia que las reglas de la sucesin testamentaria, porque normalmente las personas se siente bien interpretadas por las disposiciones que hace la ley y, a menos que quieran favorecer especialmente a alguien, no otorgan testamento, y porque existe una resistencia natural a otorgar testamento. Sin embargo, a partir de la dictacin de la ley 18802 de 9 de junio de 1989, que confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de asignatario de cuarta de mejoras, ha aumentado el numero de testamentos en Chile, para dejar precisamente la cuarta de mejoras al cnyuge. Las disposiciones de los arts.981 y 982 tienen ms bien un carcter histrico. En virtud del art.981 la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. Esta disposicin tuvo por objeto reaccionar contra la legislacin espaola vigente a la poca en que se dict el cdigo, en que lo que el causante reciba de su familia materna volva a la familia materna y lo que reciba en la sucesin de su padre volva a la familia paterna. Por su parte, el art.982 tiene por objeto reaccionar en contra de la primogenitura. El art.982 nos dice, en la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Y, de acuerdo al art.997, los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. Aplicacin lisa y llana del art.57 del cc., en virtud del cual la ley chilena no hace diferencia entre chilenos y extranjeros para la adquisicin y goce de los derechos civiles. Quines son herederos abintestato?. A quin corresponde la herencia cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes o no lo ha hecho conforme a derecho o sus disposiciones testamentarias no producen efecto?. De acuerdo

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al art.983 reformado, son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco. De la lectura de este precepto, del art.983, se desprende que normalmente, salvo el caso del adoptado y el fisco,- y al hablar de adoptado nos referimos al adoptado por la ley 7613 que no constituye estado civil, porque la adopcin plena confiere al adoptado la calidad de hijo- las personas a quienes la ley llama a suceder son personas que estn ligadas con el causante por el vnculo del parentesco o por el vnculo del matrimonio, y estos herederos concurren segn el orden de sucesin que estudiaremos ms adelante. Cmo se puede suceder abintestato?. Se puede suceder abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin, es lo que nos dice el inc.1 del art.984. En el primer caso, cuando se sucede personalmente, no hay problemas, estamos frente a una sucesin directa, el heredero sucede directamente al causante. Cuando se sucede por derecho de representacin estamos frente a una sucesin indirecta, al igual que cuando se sucede por derecho de transmisin, porque el que sucede por derecho de representacin no lo hace en virtud de un derecho propio, sino que pasa a ocupar el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que corresponderan a su padre o madre si ste no pudiere o no quisiere suceder. Por ej. Pedro tiene 2 hijos, Juan y Diego, Diego muere antes que Pedro, pero Diego tiene un hijo que se llama Antonio y es nieto del causante. Muere Pedro, le va a suceder su hijo Juan personalmente y el nieto, Antonio, va a suceder por derecho de representacin, o sea, el nieto va a ocupar el lugar, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que correspondan a su padre que no puede suceder, y no puede suceder porque falleci antes de la apertura de la sucesin. La representacin, de acuerdo al inc.2 del art.984, es una ficcin legal en que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Por qu el nieto sucede al abuelo?. Porque habiendo fallecido su padre, en virtud de esta ficcin legal que es la representacin, el nieto pasa a ocupar el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre, en el ejemplo propuesto, si es que hubiera podido suceder. Esta ficcin legal que es la representacin, porque no cabe duda que el derecho de representacin es una ficcin jurdica, tiene por objeto evitar las injusticias que se produciran si ella no existiera, en el ejemplo planteado, si no existiera el derecho de representacin sucedera al padre nicamente su hijo Diego y su nieto no pasara a suceder al abuelo, producindose una situacin de desigualdad entre los herederos abintestato. Esta ficcin legal o jurdica que es la representacin tiene por objeto establecer la igualdad entre todos los herederos abintestato. El derecho de representacin es otro de los derechos que concurren en una sucesin, junto con el derecho de transmisin, el acrecimiento y la sustitucin. La representacin se aplica nica y exclusivamente a la sucesin intestada, slo se puede suceder por derecho de representacin en la sucesin intestada, en la sucesin testada slo se

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sucede personalmente, salvo dos casos de excepcin, ms aparentes que reales, en que siendo la sucesin testada se aplica el derecho de representacin, que son los casos que contemplan los arts.1064 y 1183. Y de dnde sacamos nosotros que el derecho de representacin se aplica nicamente en la sucesin abintestato o intestada?. Desde luego porque est tratado en el ttulo 2 del libro 3 que trata de la sucesin intestada, a diferencia del derecho de transmisin que est tratado en el ttulo 1 del libro 3 que trata de las reglas generales, y sabemos que el derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la sucesin intestada. Por otra parte, as se desprende claramente del tenor literal del art.984 que nos dice, se sucede abintestato, ya por derecho personal , ya por derecho de representacin. Y porque las dos excepciones en que se seala que el derecho de representacin se aplicara a la sucesin testada contempladas por los arts.1064 y 1183 son excepciones aparentes y no reales que llevan a la misma conclusin. Veamos cuales son estas excepciones. 1.-) Segn lo dispuesto por el art.1064 cuando se deja una asignacin indeterminadamente a los parientes se entienden llamados los consanguneos de grado ms prximo, segn las reglas de la sucesin intestada y recibiendo aplicacin el derecho de representacin segn las reglas generales, a menos que al momento de la apertura de la sucesin haya habido un pariente en ese grado, en cuyo caso se llama tambin a los de grado inmediato o ms prximo. Es una excepcin aparente porque existe testamento, pero en virtud de la indeterminacin de los asignatarios se aplican las reglas de la sucesin intestada y como se aplican las reglas de la sucesin intestada, se aplica el derecho de representacin. 2.-) La otra excepcin est contemplada por el art.1183 que nos dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada. La mitad de la herencia es la mitad legitimaria, que corresponde necesariamente a los legitimarios, pues bien, los legitimarios concurren en la mitad legitimaria, son excluidos y representados segn las reglas de sucesin intestada. Es una excepcin porque estamos frente a un testamento, excepcin aparente, porque si se aplica el derecho de representacin es porque se aplican las reglas de la sucesin intestada. En el derecho de representacin intervienen tres personas, al igual que en el derecho de transmisin. En primer trmino, el causante, es decir, la persona de cuya sucesin se trata. En segundo lugar, el representado, que es el heredero del causante y no quiere o no puede suceder, no puede suceder cuando es incapaz o indigno o cuando siendo legitimario ha sido desheredado, y no quiere suceder cuando lisa y llanamente repudia, de donde se desprende que se puede representar a una persona viva. Y por ltimo, interviene el representante, el pasa a ocupar el lugar, el grado de parentesco y los derechos hereditarios del representado, es decir, de aquel que no quiere o no puede suceder. Qu requisitos deben concurrir para que tenga aplicacin el derecho de representacin?. Para que opere el derecho de representacin se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

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1.-) En primer trmino es menester que falte el representado, porque la representacin es una ficcin en virtud de la cual se supone que una persona ocupa el lugar y por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste no quisiere o no pudiere suceder. 2.-) En segundo lugar debemos tener presente que la representacin opera en la lnea descendente, slo pueden tener la calidad de representantes los descendientes, la representacin no opera en la lnea ascendente, porque los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los otros. Si bien es cierto que la representacin opera en la lnea descendente, no tiene lmite en la lnea descendente y puede llegar hasta el infinito, el propio art.984 nos dice, se puede representar a un padre o madre que si hubiese querido o podido suceder habra sucedido por derecho de representacin. Quines pueden tener la calidad de representados?. El nuevo art.986 del cc. Nos dice, hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. De manera tal que pueden tener la calidad de representados los descendientes del difunto y los hermanos, fuera de esta descendencia no hay lugar a la representacin. Por ej. el causante tiene un hermano que falleci y este hermano que falleci deja un sobrino, un sobrino del causante, va a suceder al to el sobrino por derecho de representacin. La ley 19585 establece que hay lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, sean los hijos o los descendientes de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial. Bajo la sola vigencia del cc. el hijo natural no poda suceder al abuelo, porque el vnculo de filiacin se estableca entre el padre o madre que reconoci al hijo y el hijo, de ah que se deca que el hijo natural no tiene abuelo, hoy en da todos los hijos pueden representar a su padre en la sucesin de sus abuelos y de sus tos. 3.-) Y por ltimo, para que opere el derecho de representacin se requiere que se trate de una sucesin intestada. En materia sucesoria se advierte con mayor claridad el principio de igualdad de todos los hijos, y ya se deca que todos los hijos, cualquiera sea su filiacin pueden representar a sus padres en la sucesin de sus abuelos y de sus tos, acogindose en plenitud el principio de igualdad jurdica de los hijos. Efectos del Derecho de Representacin. 1.-) El primer efecto del d de representacin es que el representado ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los ds hereditarios que corresponderan al representado. Como la representacin es una ficcin legal o jurdica, el d del representado de suceder al causante emana directamente de la ley, en virtud de esta ficcin legal que es la representacin. De tal manera que el d del representado para suceder al causante emana directamente de la ley y no lo deriva del representante.

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En la transmisin, en cambio, el adquirente adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado en su calidad de heredero del transmitente o transmisor. En la representacin, que al igual que la transmisin es una sucesin indirecta, el representante adquiere el d de suceder al causante en virtud de la ley, como consecuencia de esta ficcin legal que es la representacin, de ello se van a desprender importantes consecuencias. En primer trmino, y como ya se estudio, el vicio de indignidad se traspasa a los herederos del indigno, si el representado no puede suceder, porque es indigno de suceder, el representante va a adquirir la herencia sin vicio alguno, porque sucede directamente al causante en virtud de la ley. 2.-) La segunda consecuencia, que se desprende de la circunstancia de que el representante adquiera el d de representar al causante directamente de la ley y no lo derive del representado, en virtud de la ficcin legal, que es la representacin, es que el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante y no debe ser capaz y digno de suceder al representado. Esto se debe a estas ideas bsicas, en el sentido que la representacin es una ficcin legal y el d que adquiere el representante lo deriva directamente de la ley y no lo adquiere del representado. Fuera de la importancia que tiene la representacin en el mbito del d civil, tiene importancia en d tributario. De acuerdo a la ley de impuestos a las herencias, legados y donaciones, la tasa que grava la asignacin es progresiva desde un doble punto de vista, en primer trmino aumenta a medida que aumenta el monto de la asignacin y en segundo lugar, aumenta a medida que se aleja la relacin de parentesco. Pues bien, cuando se sucede por derecho de representacin, el representante paga el mismo impuesto que correspondera pagar al representado. Cuando se sucede personalmente por d personal se sucede por cabezas, esto es, todos los asignatarios toman entre s y por iguales partes la porcin a que la ley les llama, a menos que la ley establezca una divisin diferente. En cambio, cuando se sucede por d de representacin se sucede por estirpes, esto significa, que cualquiera que sea el nmero de hijos que representan al padre o madre, todos toman entre s y por iguales partes la porcin que correspondera al padre o madre representado, as lo establece el art. 985. De manera que si Pedro tiene 3 hijos, Juan, Diego y Antonio y fallece Antonio y deja tres hijos (A;B;C) y muere Pedro; Juan y Diego suceden por cabezas, esto quiere decir que van a tomar entre s por iguales partes la porcin a que la ley les llama, a menos que la ley establezca una divisin diferente. En cambio, si Antonio fallece antes que Pedro y deja tres hijos que son nietos del causante, A.B y C suceden por estirpe, esto es, los tres toman entre s y por iguales partes la porcin que correspondera al padre representado. Ordenes de Sucesin. El art. 983 seala quienes son llamados a suceder abintestato y nos dice, son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco. Pero estas personas no concurren todas juntas, concurren de acuerdo a los rdenes de sucesin que constituyen una verdadera prelacin conforme a la cual concurren los herederos abintestato.

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Los rdenes de sucesin son el conjunto de herederos, generalmente parientes, que excluyen a otros y a su vez pueden ser excluidos por otros, dan el nombre al orden de sucesin y fijan su aplicacin. La ley 19585 establece un estatuto igualitario para todos los hijos, y en consecuencia se deroga la categora de hijo legitimo, natural y simplemente ilegtimo y determinada la filiacin respecto de una persona se adquiere el estado civil de hijo de esa persona. En consecuencia, se producen modificaciones sustanciales en lo relativo a los ordenes de sucesin, ya no procede la distincin entre ordenes de sucesin regular y ordenes de sucesin irregular, slo van a existir los ordenes de sucesin que son 5: a.-) El primer orden de sucesin es de los hijos / Descendientes. b.-) El segundo orden de sucesin es el del cnyuge y los ascendientes c.-) El tercer orden de sucesin es el de los hermanos d.-) El cuarto orden de sucesin es el del colateral e.-) El quinto orden de sucesin es el del Fisco El primer orden de sucesin que se aplica, cualquiera sea la filiacin del causante, sea matrimonial o no matrimonial, es el de los hijos, son stos los que, personalmente o representados por su descendencia, dan el nombre a este orden de sucesin y determinan su aplicacin, pero si hay cnyuge concurre tb ste y la porcin del cnyuge sobreviviente es igual a la legitima rigorosa o efectiva de un hijo, si el cnyuge concurre slo con un hijo, y si el cnyuge concurre con ms de un hijo, la porcin del cnyuge es igual al doble de lo que corresponde por legitima rigorosa o efectiva a cada hijo, pero la cuota mnima del cnyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia, si la herencia es totalmente intestada o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, si la herencia fuere parte testada y parte intestada y correspondiendo al cnyuge la cuarta parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaria, el resto se divide entre los hijos por iguales partes. Aqui se advierte otro propsito del legislador, cual es mejorar los ds hereditarios del cnyuge sobreviviente. El art. 996 se pone en el caso de una sucesin abintestato y nos dice que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, primando las disposiciones testamentarias, el remanente se adjudicara a los herederos abintestato segn las reglas grales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, supongamos que al cnyuge sobreviviente el causante le dejo por testamento la cuarta de libre disposicin, imputaran a la porcin que le corresponde abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de d corresponda. De tal manera que si al cnyuge sobreviviente se le hace una asignacin testamentaria debe imputarse a lo que recibe abintestato lo que le corresponde recibir por testamento. Pero si la porcin testamentaria excediere la porcin abintestato se queda con la porcin testamentaria. El inciso final del art. 996 agrega que, en todo caso la regla del inc.1 se aplicara una vez enteradas totalmente, a quienes tienen d a ellas, las legitimas y mejoras de la herencia.

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El art. 988 pone de manifiesto que las legtimas se aplican tb. en la sucesin intestada y confirma que las asignaciones forzosas las hace la ley y el testador esta slo obligado a respetarlas, de tal manera que la definicin que el art. 1167 da de asignaciones forzosas no es una definicin correcta, como lo ha sostenido la doctrina durante mucho tiempo. El Cdigo dice, asignaciones forzosas son aquellas que el testador esta obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho aun en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas, en realidad las asignaciones forzosas las hace la ley, reciben aplicacin tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria y el testador esta slo obligado a respetarlas. En el sistema del cdigo anterior a las reformas, el cnyuge concurra en el primer orden de sucesin como asignatario de porcin conyugal y slo era heredero abintestato a partir del segundo orden de sucesin regular. La ley 19585 deroga la porcin conyugal y confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario y por consiguiente de heredero, concurriendo en calidad de heredero a partir del primer orden de sucesin. De acuerdo a lo prescrito por el nuevo art. 994, el cnyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la sucesin intestada de su marido o mujer. Y si concurre el hijo personalmente o representado por su descendencia excluyen a todo otro heredero. La situacin jurdica del adoptado se vera ms adelante. A falta de hijos, personalmente o representado por su descendencia legitima, pasamos al segundo orden de sucesin que es el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo. Concurren determinando la aplicacin de este orden, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo, habiendo cnyuge y ascendientes la herencia se va a dividir en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cnyuge y a falta de cnyuge la herencia corresponde a los ascendientes, este es el segundo orden de sucesin al que se refiere el art. 989. Aqu tambin se observa el propsito del legislador de mejorar la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente, incluso en detrimento de los hijos cualquiera sea el origen de la filiacin. En virtud del art.994 inc.2 no sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su posicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. El art. 203 contempla lo que la profesora llama el perdn del hijo, este se aplica prcticamente nica y exclusivamente a los ds sucesorios y a la guarda y este precepto establece que se restituirn al padre o madre todos los ds de que ha sido privado, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir sus efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable, el restablecimiento por testamento producir efectos desde la muerte del causante. A falta de cnyuge y ascendientes pasamos al tercer orden de sucesin intestado, que es el orden de los hermanos, son los hermanos los que fijan la aplicacin de este orden y le dan el nombre. Pero la porcin del hermano carnal equivale al doble de la porcin del hermano paterno o materno, as lo establece el art.990.

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A falta de hermanos pasamos al cuarto orden de sucesin que es el de los colaterales, en virtud del art. 992 a falta de descendientes, ascendientes, cnyuges y hermanos sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo sean de simple o doble conjuncin hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn d a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. Los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros. Son pues los colaterales por consanguinidad de grado ms prximo los que fijan la aplicacin de este orden y le dan el nombre. Cabe hacer presente que los sobrinos no suceden en el orden de los colaterales, sino que suceden por representacin en el tercer orden de sucesin, es decir, en el orden de los hermanos. El d de los colaterales por consanguinidad se extiende hasta el sexto grado, llevando los colaterales de doble conjuncin el doble de la porcin que corresponde a los colaterales de simple conjuncin. A falta de todos los herederos abintestato mencionados pasamos al quinto orden de sucesin que es el del fisco. La ley 19585 no modifico el art. 995, por consiguiente a falta de todos los herederos abintestato mencionados pasa a suceder el fisco. Ahora bien, que ocurre si el causante es un hijo de filiacin no matrimonial cuya filiacin no se encuentra determinada respecto de ninguno de sus progenitores?. En este caso se aplica el primer orden de sucesin en que concurren fijando el orden los hijos, personalmente o representados por su descendencia, y concurrir tambin el cnyuge. A falta de descendencia le suceder el cnyuge en el segundo orden de sucesin y a falta de cnyuge le va a suceder el fisco en el quinto orden de sucesin, porque si el hijo no tiene determinada la filiacin respecto de ninguno de sus progenitores, o sea, es un hijo de padres desconocidos, no tiene ascendientes ni colaterales. Derechos hereditarios del adoptado. El adoptado mediante la adopcin simple tampoco adquiere la calidad de hijo de los adoptantes, conserva todos sus derechos y obligaciones respecto de su familia de origen. La adopcin simple no constituye estado civil. Pues bien estos adoptantes y adoptados pueden acordar que les son aplicables el ART. 37 de la ley 19.620, es decir pueden acordar que van a tener la calidad de hijo de los adoptantes. Este pacto es solemne debe constar por escritura pblica, suscrita por el adoptante y el adoptado, o por el curador especial del adoptado en su caso, y debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Solemnidades de sta escritura pblica: 1.-) Debe constar que la adopcin se otorga conforme a la ley 7.613, esto significa que deben prestar su consentimiento los hijos mayores de edad del adoptante, y si algn hijo ha muerto sus descendientes. En el caso de la adopcin simple las personas casadas o divorciadas perpetuamente requieren del consentimiento de su cnyuge. Esta es la primera solemnidad del pacto que debe constar por escritura pblica.

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2.-) El pacto debe someterse a la aprobacin del juez. El juez aprobar este pacto luego que se realicen los trmites que el tribunal estime convenientes para acreditar las ventajas para el adoptado. Esta diligencia debe contemplar necesariamente, tratndose de la adopcin clsica, la audiencia de los parientes que seala el ART.12 inc.1 de la ley 7.613. Es decir: 3* Audiencia de los ascendientes del adoptante y del adoptado. 4* Audiencia de los ascendientes del adoptado. Tratndose de la adopcin simple se requiere la audiencia de los padres el menor si fuere posible. Enseguida la escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe este pacto debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado. Slo desde esta fecha produce efectos entre las partes y respecto de terceros. En consecuencia las solemnidades de este pacto son: 1) Debe otorgarse por escritura pblica. 2) Aprobacin judicial. 3) Subinscripcin del pacto al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Como medida de publicidad y tambin de solemnidad. Una vez que entre en vigencia la ley 19.620, (que entrar en vigencia conjuntamente con la nueva ley de filiacin), para determinar los derechos hereditarios del adoptado habr que distinguir: 1) Si el adoptado tiene esa calidad en virtud de la ley 19.620, pasa a tener el estado de hijo de los adoptantes, por consiguiente tendr la calidad de legitimario, y como hijo concurrir en el primer orden de sucesin intestada. 2) Si se trata de adoptado que tenga tal calidad conforme a la ley 7.613, sobre adopcin clsica, o de acuerdo a las disposiciones de la ley 18.703, sobre adopcin simple; y que celebre con el adoptante el pacto a que hemos hecho referencia, tendrn una vez inscrita la escritura pblica y la resolucin judicial que la apruebe al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, la calidad de hijo de los adoptantes, y por consiguiente de legitimario, concurrirn en su calidad de hijo en el primer orden de sucesin. En cuanto al adoptado mediante las reglas de la adopcin simple que no celebre el pacto con el adoptante carece de derechos hereditarios, aunque esta es una medida tutelar propia del derecho de familia y expira cuando el adoptado alcanza los 18 aos. En lo que dice relacin con el adoptado mediante la adopcin contractual o clsica, de la ley 7.613 y de acuerdo al ART.45 de la ley 19.620, queda sujeto a los efectos de la adopcin y a las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.

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De acuerdo al ART.24 de la ley 7.613 el adoptado concurre en la sucesin intestada del adoptante como hijo natural. Habindose abolido esta categora de hijo habr que concluir que el adoptado concurre en la adopcin intestada del adoptante como hijo, pero no embiste la calidad de legitimario y por consiguiente el adoptante no est obligado a efectuar asignacin alguna en beneficio del adoptado. De lo dicho se desprende que el adoptado mediante la adopcin clsica, siempre que no haya celebrado el pacto, concurre en el primer orden de sucesin como hijo. El problema que se debate dice relacin con la concurrencia del adoptado en el segundo orden de sucesin intestada, al respecto pueden plantearse tres posibles soluciones:

1) Se puede sostener que el adoptado no pasa al segundo orden de sucesin, sino que se queda
en el primer orden de sucesin y a falta de hijos fija la aplicacin orden.

2) Conforme al profesor Ral Alvarez el ART.24 de la ley 7.613, no se encuentra derogado, por
consiguiente habiendo ascendientes, cnyuge sobreviviente y adoptado la herencia se va a dividir en seis partes: 3/6 para los ascendientes, 2/6 para el cnyuge, y 1/6 para el adoptado. Si solo concurren cnyuge y adoptado la herencia se divide por mitades, la mitad para el cnyuge y la mitad para el adoptado. Si solo concurren ascendientes y adoptado tambin se divide la herencia por mitades. Si solo concurre el adoptado ste se queda con toda la herencia. Esta opinin parece muy discutible y el profesor Alvarez lo reconoce, porque contraviene la disposicin del nuevo ART.989 CC, en el sentido que habiendo cnyuge y ascendientes la herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes. Y atenta contra el espritu de la reforma que es mejorar los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.

3) De la herencia se asigna 1/6 para el adoptado, dando cumplimiento al ART.24 de la ley de

adopcin, lo que resta se divide en tres partes aplicando el ART.989 CC, correspondern 2/3 al cnyuge y 1/3 a los ascendientes. A falta de cnyuge la herencia se divide por mitades, la mitad para los ascendientes, la mitad para el adoptado. A falta de ascendientes la herencia se divide en tres partes: 2/3 para el cnyuge y 1/3 para el adoptado. Conforme a sta ltima solucin se entendera tcitamente modificado el ART.24 de la ley 7.613, existira la debida correspondencia y armona entre el ART.989 CC, y el ART.24 de la ley 7.613. El profesor Ral Alvarez califica esta ltima solucin de artificial, quedar pues en definitiva entregado a la jurisprudencia de los tribunales de justicia la determinacin de cmo concurre el adoptado en el segundo orden de sucesin y si es que concurre o no. SUCESIN MIXTA. En cuanto a su origen la sucesin puede ser testada o intestada (abintestato). Es testada cuando el causante ha otorgado testamento y ste produce plenos efectos. Sin embargo puede ocurrir que la herencia sea parte testada y parte intestada, cuando el causante otorgo

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testamento, este produce plenos efectos, pero no dispuso de todos sus bienes; en cuyo caso se cumplen las disposiciones testamentarias y en la parte intestada aplicamos las reglas de la sucesin intestada. El ART.966 CC, regla con perfecta lgica la sucesin mixta. La ley 19.585 agrega a este precepto un inciso final, en virtud del cual primero se enteran la legitimas y las mejoras, luego se cumplen las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudica a los herederos abintestato. Puede ocurrir que una misma persona suceda por testamento y abintestato, sea que el causante efecta una asignacin testamentaria a un heredero abintestato. La solucin est en el inciso 2: "Los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento. Sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra." De tal manera que si una persona debe suceder por testamento y abintestato debe imputar a la porcin que le corresponde abintestato lo que recibe por testamento. Enseguida el CC seala una regla que es el principio rector de la sucesin por causa de muerte, "Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda." Supongamos que el causante tiene dos hijos, "a" y "b", la herencia es de 1.000, el causante asigno por testamento a "a" 100, a "b" 400. Por un lado "a" imputara a lo que le corresponde recibir abintestato lo que recibe por testamento, le corresponde abintestato 500, por ende imputa los 100 a los 500 y recibe abintestato 400. Por su parte "b" que recibi 400 imputa a la porcin abintestato 400, en definitiva recibe 100. Sin embargo prevalece sobre todo ello la voluntad del testador en lo que de derecho corresponda, as si el testador asigno a "b" 550 quedar en 550.

SUCESIN TESTAMENTARIA Y EL TESTAMENTO. ART.999 CC, define el testamento, "El testamento es un acto ms o menos solemne en que una persona dispone de todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva." Se critica esta definicin porque el testamento no solo puede contener disposiciones de bienes sino tambin declaraciones, sin embargo a juicio de la profesora, da la idea fundamental acerca de lo que un testamento es y de los caracteres esenciales del acto testamentario. Caractersticas del Testamento:

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1) El testamento es un acto jurdico, es decir una declaracin de voluntad destinada a producir

efectos jurdicos. 2) Es un acto jurdico unilateral, porque para nacer a la vida del derecho requiere de la sola voluntad del testador. 3) Es un acto solemne, el testamento es siempre solemne, puede ser mas o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El testamento menos solemne es aquel en que se han omitido alguna de las solemnidades prescritas por la ley en consideracin a circunstancias especiales sealadas expresamente por la ley. Es testamento menos solemne el verbal, el militar y el martimo. Estos testamentos se llaman tambin privilegiados.

4) Es un acto personalsimo, de este carcter se derivan una serie de consecuencias que son
caractersticas del testamento, estas son:

a) De acuerdo al ART.1003 CC, el testamento es un acto de una sola persona, por lo tanto son
nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio recproco de los otorgantes o de una tercera persona. De tal manera que la ley no acepta o prohbe los testamentos llamados conjuntos, mancomunados o de hermandad. Cada testamento debe otorgarse por una sola persona porque es un acto personalsimo, pero la ley no prohbe que dos personas testen recprocamente, la una en beneficio de la otra, siempre que lo hagan en actos distintos. La jurisprudencia ha resuelto que no hay ningn inconveniente en que el marido otorgue testamento a favor de la mujer ante un notario y tres testigos, y acto seguido la mujer otorgue testamento a favor del marido ante el mismo notario y los mismos testigos, porque ese testamento no es otorgado por dos personas a un tiempo, se trata de testamentos diferentes.

b) La facultad de testar es indelegable, conforme lo establece el ART.1004 CC. Esto significa que
no puede otorgarse testamento por medio de representante legal o por medio de mandatario. Por ello el menor adulto, que es un relativamente incapaz, y el prdigo interdicto pueden otorgar vlidamente testamento. Esta regla segn la cual la facultad de testar es indelegable es de orden pblico, consecuencia de ello es la regla del ART.1063 CC, que dispone que "La determinacin de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno."

5) Tiene por objeto disponer de los bienes del testador, sin embargo ste no es su nico objeto,
ni tampoco es de la esencia porque el testamento puede contener declaraciones. Se pueden reconocer hijos, designar partidor, designar albacea, quien es el ejecutor testamentario, etc. Estas son declaraciones y no disposiciones de bienes. Puede contener tambin el llamado "perdn del hijo" contemplado en el inc. final del ART.203 CC. De acuerdo con la definicin el testamento va a producir plenos efectos despus de la muerte del testador, por ello ha sido considerado un acto mortis causa. Esta afirmacin no es

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completamente cierta, obviamente que despus de la muerte del testador los efectos del testamento van a ser plenos e inamovibles, sin embargo el testamento puede producir efectos, an en lo tocante a la disposicin de los bienes, en vida del testador. As ocurre en los casos previstos por los ARTS. 1140 y 1141 CC. Por ejemplo si el testador instituye un legado o efecta una donacin revocable, entregando en vida al legatario o al donatario los bienes donados o legados, pues bien estos van a ser en vida del testador usufructuarios de las cosas donadas o legadas. El testamento est produciendo efecto durante la vida del testador. Esto es absolutamente cierto respecto de las disposiciones pero no de las declaraciones.

6) El testamento es esencialmente revocable, de acuerdo al ART.999 CC. Esto porque quiere que
la voluntad del testador sea lo ms libre posible. Se establecen una serie de garantas para asegurar la libertad del testador, entre las cuales se encuentra la revocabilidad del testamento, el testador puede revocar el testamento cuantas veces quiera. El ART.1001 CC, establece que es nula la disposicin por la cual el testador se obliga a no revocar el testamento, o a no revocarlo sino usando ciertos trminos sacramentales. Requisitos del Testamento: El testamento est sujeto a tres rdenes de requisitos, a saber: 1) Externos, que dicen relacin con las solemnidades a que est sujeto el testamento. 2) Internos, que dicen relacin con el contenido o fondo del testamento. 3) Otros requisitos que no dicen relacin con el testamento como todo sino que dicen relacin con las asignaciones testamentarias, cuya omisin acarrea la nulidad de la respectiva asignacin y no del testamento en su totalidad, porque en materia de testamento la ley acepta la nulidad parcial. Requisitos Internos:

1) La capacidad para testar, sta constituye la regla general, solo son incapaces de otorgar
testamento aquellos que la ley declara inhbiles o incapaces. De acuerdo al ART.1005 CC, no so hbiles para testar: 5* El impber, porque ste es un absolutamente incapaz. 6* El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia, ser nulo aunque alegue haberlo otorgado en un intervalo lcido. En cambio si el demente no est declarado en interdiccin habr que probar que al momento de otorgar testamento estaba demente, y si prueba que lo otorgo en un intervalo lcido el testamento ser vlido. 7* El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Quedan incluidos tambin los toxicmanos.

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8* Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.

Encontrndose en esta categora el sordo mudo que no puede darse a entender por escrito. Las personas no contenidas en sta enumeracin son hbiles para testar. El testador debe ser hbil para testar al momento de otorgar el testamento, sin importar si al da siguiente cae en una causal de inhabilidad o incapacidad para testar. De este precepto se desprende que son capaces para otorgar testamento el menor adulto y el prdigo interdicto, porque no estn enumerados entre las personas inhbiles para testar.

2) Voluntad libre y espontnea del testador. El CC al tratar el testamento se refiere nica y

exclusivamente a la fuerza, pero esto no significa que los otros vicios del consentimiento no operen, tambin es considerado el error respecto de las asignaciones testamentarias. ART.1007 CC. La fuerza debe ser grave, esto significa que cause grave impacto en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Cundo la fuerza se presume grave?, Qu significa el ART.1007 CC? Se desprende de la historia fidedigna del ART.1007 CC, que si la fuerza se ejerce para obtener un asignacin testamentaria o el testamento en su totalidad, ste adolecer de nulidad relativa. A diferencia de lo dispuesto en el proyecto de 1853. El error dice relacin con las asignaciones testamentarias. El CC no contempla el dolo esto no significa que no vicie la voluntad del testador. ART.968 CC, lo contempla como un indignidad para suceder. El testamento es un acto solemne, as se desprende de la definicin de testamento que da el art.999 y puede ser ms o menos solemne. El testamento puede ser pues solemne o menos solemne. Es solemne cuando se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente prescribe y es menos solemne cuando puede omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley. Son testamentos menos solemnes y privilegiados el testamento verbal, el militar y el martimo. Para ver las solemnidades a que est sujeto el acto testamentario es menester distinguir segn que el testamento se otorgue en Chile o en el extranjero. El testamento solemne otorgado el Chile puede ser testamento abierto, nuncupativo o pblico y testamento cerrado. El testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

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El testamento cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tomen conocimiento de las disposiciones del testador, se llama tambin secreto. Tanto que el testamento otorgado en Chile sea abierto o cerrado estn sujetos a dos solemnidades comunes y estas solemnidades comunes son las siguientes: En primer trmino el testamento es siempre escrito. En segundo lugar, constituye solemnidad comn al testamento abierto y al testamento cerrado la presencia de testigos, que pueden ser tres o cinco en el testamento abierto y son tres en el testamento cerrado. Los testigos deben ser hbiles y el art.1012 seala quienes son inhbiles para ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile (el art.267 n7 no seala penas, la remisin est mal, se les olvid concordar la disposicin). El art.1013 contempla una regla extraordinariamente interesante y nos dice, si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el art. precedente no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por inhabilidad real del testigo, pero la habilidad putativa no podr servir sino para uno solo de los testigos. Este precepto constituye una aceptacin clara y categrica del error comn o de la teora integral de la apariencia, los terceros son protegidos cuando son inducidos a error de buena fe, engaados por la situacin aparente. Testamento solemne abierto. El testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que los testigos toman conocimiento de las disposiciones del testador. Puede otorgarse ante funcionario pblico competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos. El notario puede ser reemplazado por el juez de letras, el juez de primera instancia del departamento, y en las comunas que no sean asiento de notario por el oficial del Registro Civil, as lo expresa el art.1014. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos, es lo que nos dice el art.1015. El testamento abierto siempre debe otorgarse por escrito, pero puede otorgarse de dos maneras, incorporado a un registro pblico o en hojas sueltas. Si se otorga ante notario se puede otorgar incorporado al registro pblico del notario, al protocolo del notario, en cuyo caso vale

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como escritura pblica, pero tambin puede otorgarse ante notario en hoja suelta, por ejemplo, y puede ocurrir, cuando el testador enfermo llama a su casa a l notario. Cuando se otorga ante oficial del Registro Civil necesariamente debe inscribirse en el registro pblico que para estos efectos lleva el oficial del Registro Civil, y cuando se otorga ante juez de letras se otorga en hojas sueltas, porque el juez de letras no lleva un registro pblico de los testamentos. Cuando el testamento se otorga en hojas sueltas es un instrumento privado, para que tenga el valor de instrumento pblico debe ser protocolizado y debe protocolizarse al da siguiente hbil de su otorgamiento . El art.1016 seala las menciones que debe contener el testamento abierto, pero el cot. exige que se seale adems el lugar y la hora del otorgamiento, y la cuestin no es intrascendente, porque se han declarado nulos testamentos en que no se seala la hora de su otorgamiento. En cuanto al lugar se ha presentado el problema, la jurisprudencia ha sido contradictoria, basta con sealar la cuidad en que el testamento se otorga o es necesario sealar el sitio preciso, la calle y el nmero?. La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha uniformado en el sentido que basta con indicar la cuidad del otorgamiento. El testamento solemne abierto podr haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o ms actos, dice el art. 1017, ser todo l ledo en voz alta por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. La ley quiere que mientras se otorga el testamento, que debe otorgarse en un slo acto, estn presentes el funcionario, si lo hubiere, el testador y los testigos, quiere que todos se den cuenta de lo que pasa, que todos escuchen lo que el escribano va a leer, el escribano lee el testamento y si no concurre escribano, uno de los testigos designados por el testador, en voz alta, de manera que todos escuchen las disposiciones del testador. Este acto debe ser un acto ininterrumpido. Se ha presentado un problema y los fallos son contradictorios, aunque los ltimos se han uniformado hacia la buena doctrina, y el problema radica en saber si debe dejarse constancia de que el testamento se ley. Para algunos autores debe dejarse constancia de que el testamento se ley, porque el testamento es un acto solemne y los actos solemnes debe bastarse a si mismos. La opinin mayoritaria y la de la ctedra es que no es necesario dejar constancia de que el testamento se ley, es si altamente conveniente, pero no necesario, porque una cosa es

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cumplir con la solemnidad y otra cosa distinta es probar o acreditar que la solemnidad se cumpli. La ley exige que se deje constancia de que el testamento se ley en una sola oportunidad que es el testamento del ciego, el ciego slo puede otorgar testamento abierto, el testamento del ciego debe ser ledo dos veces, una por el funcionario pblico y otra por uno de los testigos designados por el testador y debe en el testamento dejarse constancia de que el testamento se ley, adems el testamento del ciego no puede otorgarse ante 5 testigos solamente, necesariamente ante funcionario pblico y 3 testigos. A contrariu sensu, en los dems casos no es menester dejar constancia de que el testamento se ley. Hay ciertas personas que slo pueden otorgar testamento abierto, y estas personas son, el ciego y el analfabeto. Al testamento del ciego se refiere el art.1019. El testamento del ciego debe otorgarse necesariamente ante funcionario competente y tres testigos. El testamento del ciego debe ser ledo dos veces, una por el funcionario y otra por uno de los testigos designado por el testador y debe dejarse constancia en el testamento de que el testamento se ley. Nosotros decamos que cuando el testamento se otorga el hojas sueltas es instrumento privado y para que sea instrumento pblico debe protocolizarse, es decir, agregarse al final del protocolo del notario al da siguiente hbil de su otorgamiento, pero cuando el testamento abierto se otorga solamente ante cinco testigos debe procederse a su publicacin en la forma que seala el art.1020. Testamento cerrado. El testamento cerrado debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El testamento solemne cerrado slo puede otorgarse ante escribano y tres testigos, y podr hacer las veces de escribano el respectivo juez de letras del departamento, pero no el oficial del Registro civil, el oficial del Registro Civil slo esta autorizado para intervenir en el otorgamiento de testamentos abiertos, no de testamentos cerrados. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto por el cual el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan que en esta escritura se contiene su testamento. Sabemos que el analfabeto no puede otorgar testamento cerrado. Slo pueden otorgar testamento cerrado los mudos o los sordomudos que pueden darse a entender por escrito y tambin las personas que no hablan el idioma espaol.

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Los mudos harn esta declaracin escribindola en presencia del escribano y testigos, o sea, escribirn en el sobre ste es mi testamento. La cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta y queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. En la prctica los notarios tienen un sobre cerrado en el cual se coloca el testamento (la profesora recomienda llevarlo redactado, firmado por el testador, en un sobre sellado y lacrado). El escribano expresar en el sobre escrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido, domicilio del testador y de cada uno de los testigos y el lugar, da, mes y hora, de acuerdo al cot., y ao del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos y por la firma y signo del escribano sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos y no habr interrupcin alguna sino los breves intervalos que algn accidente lo exigiere, o sea, debe otorgarse en un solo acto. Si el testador no puede ser entendido de viva voz, como es el caso del mudo, el sordomudo que puede darse a entender por escrito, pero no de viva voz, slo pueden otorgar testamento cerrado. En este caso es el testador quien debe escribir de su letra, sobre la cubierta la palabra testamento o la equivalente en el idioma que prefiera, esto para personas que no hablan el idioma espaol y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, la nacin a que pertenece y en lo dems se observar lo prevenido en el art. precedente. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades que la ley exige, adolece de nulidad. Sin embargo, agrega el art.1026, si se omitiere alguna mencin relativa a la individualizacin del testador, del escribano o de los testigos, no ser nulo el testamento, siempre que no haya duda alguna a cerca de la identidad personal del testador, escribano y testigos. Por ej. Se omite la edad del testador, el testamento no es nulo, siempre que no quepa duda alguna a cerca de la identidad del testador. El art.1026 del cc. es aplicacin del principio de conservacin del negocio jurdico, en virtud de este principio la voluntad negocial, la voluntad de las partes debe mantenerse en vigor lo ms posible. Esto tiene especial relevancia cuando se trata de la manifestacin de la ltima voluntad.

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Entre las formalidades que sealan los arts. precedentes, algunas se refieren al otorgamiento del testamento y otras se refieren a las gestiones previas a la ejecucin del testamento. Indudablemente que el art.1026 se refiere a las formalidades cuya omisin acarrea la nulidad del testamento, esto es, aquellas que dicen relacin con su otorgamiento, no aquellas que dicen relacin con la ejecucin del testamento. Fallecido el testador, para proceder a la ejecucin del testamento cerrado es necesario previamente proceder a su apertura, en virtud de lo dispuesto por el art.1025, 868 y 869 del cpc. La apertura del testamento cerrado puede solicitarla cualquier persona que tenga inters en ella. Debe solicitarse ante el juez del ltimo domicilio del causante, pero si se ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo domicilio del causante podr ser abierto ante el juez del departamento a que pertenezca este notario por delegacin del juez de letras del ltimo domicilio del causante. El juez debe citar al notario y a los testigos instrumentales para que declaren a cerca de dos cuestiones: En primer trmino, reconozcan la firma del testador y en segundo lugar, declaren si el testamento se encuentra tal como fue otorgado, es decir, con el sello intacto. Si falta el notario ser reemplazado por el notario que le suceda en el cargo, pero puede ocurrir que el notario y los testigos no comparezcan o hayan fallecido, en cuyo caso las firmas podrn ser abonadas por otras personas fidedignas. Una vez reconocidas las firmas y la integridad del testamento el juez procede a la apertura del sobre y pone su rubrica, esto es, su firma al comienzo y al fin de cada pgina y lo manda a protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el notario que el juez designe. La expresin testigos instrumentales significa aquellas personas que fueron testigos en el otorgamiento del testamento. Testamento otorgado en pas extranjero. El testamento otorgado en pas extranjero puede otorgarse de dos maneras: En primer trmino, conforme a las solemnidades prescritas por la ley del pas en que se otorga y en segundo lugar, bajo ciertos supuestos, conforme a la ley chilena. En virtud del art.1027, valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

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Pero para que un testamento otorgado en el extranjero, conforme a la ley extranjera, valga en Chile, debe estar escrito. De manera que el llamado testamento holgrafo, que no es valido en nuestro derecho, si se ha otorgado en pas extranjero, vale en Chile. El testamento holgrafo es el testamento datado, escrito y firmado por el testador. Muchas personas clebres han otorgado testamento holgrafo, porque en Europa es muy comn el testamento holgrafo. Pero tambin el testamento otorgado en pas extranjero puede otorgarse conforme a la ley chilena. El art.1028 prescribe, Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: 1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. 2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo (los Cnsules no son agentes diplomticos); pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. 5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado. En seguida el art.1029 agrega, el testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina. El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe. Estas son pues las reglas que rigen las solemnidades a que est sujeto el testamento otorgado en pas extranjero.

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Los testamentos privilegiados Concepto y clases. Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (artculo 1008). Los testamentos privilegiados son: a.-) El testamento verbal; b.-) El testamento militar, y c.-) El testamento martimo (artculo 1030). a.-) Reglas generales y caracteres comunes Caducidad del testamento privilegiado. Los testamentos solemnes, v1idamente otorgados, solamente quedan sin efecto en virtud de su revocacin. En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley (artculo 1212, inciso 2). El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales. En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo (artculos 1036, 1044, 1052 y 1053.-). Solemnidades fundamentales. Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1032: En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar; las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo,o slo interrumpido por los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. De este modo, las solemnidades fundamentales son: a.-) manifestacin expresa de la intencin de testar; b.-) unidad del acto, y c.-) presencia de unos mismos testigos. Calidad de los testigos. Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un

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testamento privilegiado. El artculo 1031 dispone En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda el testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 0 8 del artculo 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. El artculo 1031 concluye expresando que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013. Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de ellos? La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, con arreglo al artculo 1013, de modo que esta habilidad no podr servir sino a uno solo de los testigos.16 b.-) El testamento verbal. Formalidades del testamento. El testamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento, est revestido de un mnimo de solemnidades. a.-) El testador dar a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos presenciales le vean, oigan y entiendan (artculo 1034); b.-) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos (artculo 1033.-), y c.-) En fin, conforme a las reglas comunes a todo testamento privilegiado, el testador debe manifestar en forma expresa su intencin de testar; los testigos deben ser unos mismos durante todo el acto, que slo podr interrumpirse en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere (artculo 1032.-). Circunstancias que legitiman el testamento verbal. El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en las circunstancias siguientes: a.-) que la vida del testador est amenazada por un peligro inminente, y b.-) que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. En efecto, el artculo 1035 dispone: El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

116 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 693, y SOMARRIVA. Derecho Sucesorio, t. Inciso, N 267. En contra, BARROS
ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 85.

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Nuestros tribunales han fallado, con razn, que tanto da que el peligro tenga su origen en un accidente sbito o provenga de causas remotas que repentinamente hacen crisis. 17 La falta de tiempo o modo de otorgar testamento solemne es una cuestin de hecho. As ocurrir cuando no existe notario en la localidad. 18 Toca evidentemente al juez decidir si concurren las circunstancias antes apuntadas. Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes que hicieron creer que el testador se encontraba en inminente peligro. Caducidad del testamento verbal. El testamento verbal est expuesto a caducar, fenmeno que es comn a los testamentos privilegiados. Las causas de caducidad son dos: a.-) Si el testador sobrevive treinta das al otorgamiento del testamento. El artculo 1036 dispone que no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento, y b.-) Si no se pone por escrito dentro de los treinta das que siguen a la muerte, con las solemnidades legales. El mismo artculo 1036 aade que no tendr valor si no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, so pena de caducidad, dentro de los treinta das que siguen al fallecimiento del testador. La Ley ha previsto minuciosamente las diligencias necesarias para que el testamento verbal se ponga por escrito. a.-) Las gestiones puede entablarla cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin (artculo 1037, inciso 1.); b.-) Es competente para conocer de estas gestiones el juez de letras del territorio jurisdiccional

117 Rev. de D. y J., t. XXVII, I, pg. 294. 118 Rev. de D. y J., t. XXII, I, pg. 1001.

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en que se hubiere otorgado el testamento. 19 c.-) Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdiccin; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyo testimonio fuera conducente a esclarecer las cuestiones que luego se dirn (artculo l037, inciso 1). Informacin de testigos. Es menester, en seguida, recibir el testimonio de los testigos instrumentales, esto es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento, y de las dems personas cuya declaracin parezca conducente, denominadas testigos ilustrativos o informativos. El testimonio de los primeros, como se comprende, es de rigor, mientras que el de los simplemente informativos es facultativo; el juez les oir cuando le pareciere conducente para esclarecer los puntos que seala el artculo 1037. Los testigos instrumentales declararn sobre los siguientes hechos: a.-) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente (artculo 1037, N 1.-); b.-) El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la comuna en que moran (artculo 1037, N2).20 c.-) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento (artculo 1037, N3); d.-) Si el testador pareca estar en su sano juicio (artculo 1038, N 1); e.-) Si manifest la intencin de testar ante ellos (artculo 1038, N 2), y f.-) Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (artculo 1038, N 3). Los testigos informativos slo declaran sobre los tres primeros puntos. Resolucin del juez. Corresponde recibir la informacin de testigos al juez del lugar en que se otorg el testamento; pero quien debe decidir, a la postre, es el juez del ltimo domicilio del testador. Por este motivo, el artculo 1039 dispone que la informacin de que hablan los artculos
119 Artculo modificado como aparece en el texto por el artculo 7 N 20 de la Ley N 18.776 de 1989. 220 Modificado como aparece en el texto por el artculo 7 N 20 de la Ley 18.776 de 1989.

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precedentes, ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin. El juez deber examinar, en primer trmino, si se han observado las formalidades legales. Examinar, en seguida, si en la informacin de testigos aparece traducida con claridad la voluntad del testador. Si las declaraciones de los testigos son contestes y de ellas consta claramente la voluntad del difunto, dictar una resolucin expresando que el testador ha hecho tales o cuales declaraciones y disposiciones, que especificar. En fin, el juez ordenar que se tenga como testamento del causante la resolucin que dicte, y que se protocolice en forma legal. El artculo 1039 dispone que si el juez encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. La disposicin deja en claro que se tendr como testamento la resolucin judicial. La resolucin tendr como declaraciones y disposiciones del difunto solamente aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad o instrumentales estuvieron conformes (artculo 1039, inciso 2). Para interpretar las declaraciones testimoniales el juez deber estar ms a la sustancia que a las palabras de que los testigos se sirvan. 21 El testamento verbal caduca si no se pone por escrito dentro de los treinta das siguientes a la muerte del testador. Cundo debe entenderse cumplida esta exigencia legal? La Corte Suprema ha resuelta que basta que se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta das; la dictacin de la resolucin judicial puede retardarse por causas ajenas a la voluntad del interesado. Posteriormente ha decidido que la resolucin debe dictarse dentro del referido plazo y, aun, que el testamento debe quedar protocolizado antes de expirar los treinta das.

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Protocolizacin del testamento. La resolucin del juez debe protocolizarse. El artculo

221 Gaceta de 1908, 1.er semestre, pg. 593, sent. 403. 222 R.deD.y J., t. XXll, I, pg. 3l6. Contra, R.de D. y J.,t. XLII,I,pg. 536 y t. XLIV, I , pg. 320.

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420, N3 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente. Impugnacin del testamento verbal. El hecho de que el juez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y que valgan como la expresin de su ltima voluntad, no significa que el testamento sea vlido. El testamento verbal no ser ms vlido que lo que sera cualquier testamento. El artculo 1040 dispone: El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico. La disposicin no era, en rigor, necesaria. Pero se justifica por el deseo de dejar bien en claro que la resolucin del juez no decide en forma definitiva acerca del valor del testamento, que no produce cosa juzgada a este respecto. c.-) El testamento militar. Concepto. El testamento militar, grosso modo , es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el artculo 1043, los militares y dems personas que seala el artculo 1041. El testamento militar hace posible testar a personas que, por las circunstancias especiales en que se encuentran, muy difcilmente podrn otorgar testamento solemne. Quines pueden testar militarmente. EI testamento militar pueden otorgarlo los militares, los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, los voluntarios, rehenes, y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos (artculo 1041.-). Circunstancias que permiten testar militarmente. El testamento militar se otorga, en trminos generales, en tiempo de guerra. Pero el artculo 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. Formas del testamento militar. El testamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal. Testamento militar abierto. El testamento militar abierto debe sujetarse a las reglas

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siguientes: a.-) Debe ser firmado por el testador, si supiere y pudiere hacerlo; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se expresar as en el testamento (artculo 1042.-); b.-) Podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn, por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra (artculo 1041, inciso 1). Los oficiales de administracin se encuentran hoy asimilados a los oficiales de armas. El testamento podr otorgarse, a nuestro juicio, ante un oficial de administracin de grado de capitn o superior, c.-) Si el testador est enfermo o herido, podr recibir el testamento el capelln o mdico que le asista; d.-) Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado del cuerpo principal, podr recibir el testamento el oficial que lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitn (artculo 1041, inciso2); e.-) El testamento deber otorgarse ante dos testigos, y La doctrina es discordante al respecto porque la ley no dice expresamente el nmero de testigos que deben intervenir. Barros Errzuriz estima que deben ser tres por analoga con los dems testamentos privilegiados y por aplicacin de las reglas generales del testamento abierto. 23 Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La historia de la ley sugiere esta conclusin porque en todos los Proyectos se exiga la presencia de dos testigos; por una errata se omiti indicar este nmero en el Cdigo.24 Por otra parte, si la ley no indica el nmero y el artculo 1042 habla de testigos, en plural, no es posible exigir ms de dos. f.-) El testamento debe llevar el visto bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricar al principio y fin de cada pgina.

223 Ob. cit., t. V, N0 87. 224 Ob. cit., t. XIV, N0 736.

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El jefe de la expedicin o comandante de la plaza remitir el testamento, con la posible brevedad y seguridad, al ministerio de Defensa Nacional, que proceder como el de Relaciones Exteriores, en el caso del artculo 1029 (artculo 1045). Testamento militar cerrado. Las personas facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamento cerrado: a.-) El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas normas que el testamento solemne cerrado, sealadas en el artculo 1023; b.-) Podrn actuar como ministros de fe las personas designadas en el inciso 1del artculo 1041, esto es, un capitn u oficial de grado superior y un auditor de guerra (artculo 1047) *; c.-) La cartula ser visada por el jefe superior de la expedicin o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional, como en el caso del artculo 1045, y d.-) El artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas del Cdigo Civil. Pero como este Cdigo no contiene reglas particulares al respecto, ser de rigor aplicar las reglas generales del artculo 1023. Caducidad del testamento militar abierto o cerrado. El testamento militar abierto o cerrado - la ley no distingue - va1dr como si se hubiere otorgado en la forma ordinaria, con tal que el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente (artculo 1044, inciso 1). Por el contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducar el testamento (artculo 1044, inciso 2). Testamento militar verbal. Las personas facultadas para testar militarmente, en fin, pueden otorgar testamento verbal, cuando se hallaren en inminente peligro (artculo 1046, inciso 1): a.-) El testamento verbal militar est sujeto a las reglas generales del testamento verbal; b.-) La informacin de testigos de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces del tal (artculo 1046, inciso 2), y
** Tambin puede otorgarse ante intendente de ejrcito, comisario en conformidad al artculo 1041, inciso 1. (N. del E.).

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c.-) La informacin se remitir al juez del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza (artculo 1046, inciso 3). d.-) El testamento martimo. Concepto. Testamento martimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena. Buque de guerra es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando est a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo Estado *. Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o mercaderas y que navega sujetndose a las disposiciones de la Ley de Navegacin (artculo l de la Ley de Navegacin) *. El testamento debe otorgarse en alta mar, concepto que define el artculo 585. Sus clases. El testamento martimo puede ser abierto, cerrado verbal. Es menester advertir, sin embargo, que a bordo de naves mercantes chilenas slo puede otorgarse testamento abierto (artculo 1055). Testamento martimo abierto. El testamento martimo abierto, a bordo de una nave de guerra, est sujeto a las reglas siguientes: a.-) Pueden testar no slo los individuos de la oficialidad y tripulacin, sino toda otra persona que se hallare a bordo del buque en alta mar (artculo 1051.-); b.-) El testamento ser recibido por el comandante de la nave o su segundo, en presencia de tres testigos (artculo 1048, inciso 2); c.-) Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia (artculo 1048, inciso 3); d.-) Del testamento se otorgar un duplicado con las mismas firmas que el original (artculo 1048, inciso 4); e.-) El artculo 1049 dispone que el testamento se guardar entre los papeles ms importantes
* La clasificacin de las naves que se seala no corresponde al actual texto de la Ley de Navegacin, contenido en el D.L. N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978. (N. del E.)

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de la nave y se dar noticia de su otorgamiento en el diario de navegacin; f.-) Si antes de volver a Chile arribare el buque a un puerto extranjero, en que exista un agente diplomtico o consular chileno, el comandante le entregar un ejemplar del testamento, exigiendo recibo, y poniendo de ello nota en el diario, y el referido agente lo remitir al Ministerio de Defensa para los efectos del artculo 1029 (artculo 1050, inciso 1), y g.-) Si el buque llega antes a Chile, se entregar un ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo gobernador martimo, el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de Defensa Nacional (artculo 1050, inciso 2). Testamento abierto en naves mercantes. En buques mercantes bajo bandera chilena slo se puede testar en la forma prevista en el artculo 1048, esto es, otorgar testamento abierto. El testamento puede recibirlo el capitn de la nave o su segundo; y el piloto (artculo 1055). Debe guardarse el testamento entre los papeles ms importantes de la nave y tomarse nota en el diario.24 En lo dems, se observar lo previsto en el artculo 1050. Testamento martimo cerrado. El testamento martimo cerrado est sujeto a las siguientes reglas: a.-) Se aplicarn las mismas normas que el artculo 1023 seala para los testamentos solemnes cerrados; b.-) Actuarn como ministros de fe el comandante de la nave o su segundo (artculo 1054, inciso 1); c.-) El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se pondr noticia en el diario, y d.-) La cartula se remitir en copia al Ministerio de Defensa para que se protocolice, como en el caso del artculo 1050. Caducidad del testamento Martimo. El testamento martimo valdr si el testador fallece antes de desembarcar o antes de expirarlos noventa das siguientes al desembarque
224 Vanse los artculos 898 N0 14 del C. de Comercio y 75 de la Ley de Navegacin.

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(artculo 1052, inciso 1). No se entender por desembarque el pasar a tierra por breve tiempo para reembarcarse en el mismo buque (artculo 1052, inciso 2). De este modo, pues, caduca el testamento si el testador sobrevive noventa das a la fecha de su desembarque. Testamento martimo verbal. En caso de peligro inminente, el testamento a bordo de un buque de guerra en alta mar puede ser verbal: a.-) Se sujeta el testarnento a las reglas generales del testamento verbal; b.-) La informacin de que hablan los artculos 1037 y 1038 ser recibida por el comandante de la nave o su segundo (artculo 1053, inciso 2); c.-) La informacin se remitir al juez del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, y d.-) El testamento caduca si el testador sobrevive al peligro (artculo 1053. inciso 1). Asignaciones testamentarias. A las asignaciones testamentarias se refiere el art. 1056 y ss, ubicados en el Titulo IV del Libro III. El art. 953 define las asignaciones por causa de muerte y nos dice que son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias son por consiguiente, las disposiciones de bienes que efecta el testador en su testamento, o en otros trminos, es el acto de disposicin de bienes que realiza el causante en su testamento. Desde el punto de vista jurdico, asignaciones testamentarias es el acto de disposicin de bienes que hace el testador en su testamento. En el lenguaje corriente se suele denominar asignaciones a la asignacin misma, por ej. si Juan instituye un legado en favor de Pedro y el legado recae sobre un bien raz, la asignacin testamentaria es el acto jurdico, la declaracin de voluntad dirigida a instituir el legado, pero en el lenguaje corriente se llama asignacin al inmueble mismo. Las asignaciones testamentarias, esto es, las disposiciones de bienes que efecta el testador en su testamento, estn sujetas a una serie de requisitos y estos pueden ser subjetivos

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y objetivos. Los requisitos subjetivos dicen relacin con la persona del asignatario, los requisitos objetivos se refieren al contenido de la asignacin. En cuanto a los requisitos subjetivos. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante, este requisito debe concurrir en la persona del asignatario y es por consiguiente un requisito subjetivo. Pero, adems el asignatario debe ser persona cierta y determinada. El asignatario es persona cierta cuando existe como persona natural o jurdica; cuando el art. 1056 esta exigiendo que el asignatario sea persona cierta se esta refiriendo a que el asignatario debe existir sea como persona natural, sea como persona jurdica. Pero, el asignatario debe ser tb. persona determinada, ello significa que no debe haber duda alguna acerca de la persona del asignatario y puede ocurrir que el asignatario sea persona cierta porque tiene existencia como persona natural o jurdica, pero no sea determinada porque no se sabe con exactitud cual es la persona del asignatario. Por ej., el testador dice, dejo un automvil a mi amigo Pedro, pero tiene dos amigos llamados Pedro, ambos existen, en este caso el asignatario no es persona determinada porque no se sabe a quien quiso el causante dejar la asignacin. Determinacin del Asignatario. El asignatario puede determinarse por su nombre o por indicaciones claras del testamento, no es necesario que al asignatario se le designe por su nombre porque puede determinrsele por indicaciones claras del testamento, de manera que no quepa dudas acerca de quien es la persona del asignatario. Por ej. dice el causante, dejo la de mejoras a los hijos de mi hijo Juan, el asignatario es persona cierta y determinada, los asignatarios no estn designados por su nombre, pero si por indicaciones claras del testamento. En relacin con esto est el art. 1057 que nos dice que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda alguna acerca de la persona. Por ej., el testador dice dejo la de mejoras y la de disposicin a mi hijo Juan, pero resulta que el testador tiene un solo hijo y este hijo no se llama Juan, sino que se llama Pedro, ha experimentado un error en el nombre del asignatario, pero la asignacin es perfectamente valida porque no cabe duda de quien es el asignatario. En relacin a la disposicin del art. 1056 es menester tener presente la regla del art. 1065 que nos dice, si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos que no se sepa cual de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr d a ella. Este es el caso de la asignacin que se deja al amigo Pedro cuando el causante tiene dos amigos llamados Pedro.

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La jurisprudencia de nuestros tribunales ha tenido oportunidad de ocuparse de este requisito en varias oportunidades, en una interesante sentencia ya antigua que data de 1962 se planteo el problema de la determinacin del asignatario porque la testadora dijo, designo heredero universal a los hijos de mis amigos Pedro y Mara, los actualmente nacidos y los que nazcan con posterioridad. Pero se planteo el problema porque los hijos actualmente nacidos eran 3, Pedro, Mara y Antonio, y el problema radicaba en saber si Antonio era un asignatario determinado. Al respecto la C.S resolvi que era un asignatario determinado porque estaba comprendido dentro de la expresin que empleo la testadora al decir actualmente nacidos y por consiguiente Antonio era un asignatario determinado. Casos excepcionales en los que vale la asignacin que no sea a persona determinada. El art. 1056 seala estos casos de excepcin: 1 Las asignaciones que se dejan a personas que no son ciertas o determinadas se tienen por no escritas, sin embargo valen las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aun cuando no sean para determinada persona. Estas asignaciones que tienen un objeto altruista que se destina a objetos de beneficencia valen aunque no se designe la persona y corresponde la inversin de estas asignaciones al Fondo Nacional de Salud, que es el continuador del Servicio Nacional de Salud. 2 Tb. valen las asignaciones que se dejan a un establecimiento de beneficencia sin designarlo. Estas asignaciones se darn al establecimiento de beneficencia que designe el Presidente de la Repblica y ste debe preferir algn establecimiento de beneficencia de la comuna o provincia del testador. 3 Tb. Valen, de acuerdo al i.4, las asignaciones, que eran muy comunes antiguamente, lo que se deje al alma del testador. Lo que se deje al alma del testador, sin especificar su inversin, se entiende dejado a un establecimiento de beneficencia que ser designado por el Presidente de la Repblica y quien preferir un establecimiento de la comuna o provincia del testador. 4 valen las asignaciones que se dejan a los pobres, estas asignaciones se aplican a los pobres de la parroquia del testador. Si el testador no es catlico, ser de la parroquia que corresponde de acuerdo su domicilio. 5 Tb. se seala como excepcin el art. 1064 que establece que lo que se deja indeterminadamente a los parientes se entiende dejado a los consanguneos del grado ms prximo segn las reglas de la sucesin intestada teniendo lugar el d de representacin segn las reglas grales.

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Las asignaciones hechas a personas que no existen se tienen por no escritas, con las excepciones que contempla el art. 962 y 963. ya se deca que las dos excepciones contenidas en el art. 962 i.1 y 2 eran aparentes y no reales. En los incisos siguientes vienen las 2 excepciones a la regla segn la cual para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. Condiciones objetivas, que dicen relacin con el contenido u objeto de la asignacin. Es menester que el objeto de la asignacin este determinado o sea determinable por disposiciones del testamento, al respecto el art. 1066 establece, toda asignacin deber ser o a titulo universal o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento pueden claramente determinarse o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o que puedan serlo, de otra manera se tendr por no escrita. O sea, la asignacin debe recaer sobre la universalidad jurdica herencia o sobre una cuota de ella, determinada o determinable por indicaciones claras del testamento o sobre 1 o ms especies, tb. determinadas o determinables por disposiciones claras del testamento o sobre gneros o cantidades, tb determinadas o determinables por disposiciones claras del testamento, si la asignacin no esta determinada o no es determinable por disposiciones claras del testamento se tiene por no escrita. Pero esta regla tampoco es absoluta, reconoce una calificada excepcin que dice relacin con las asignaciones que se destinen a un objeto de beneficencia expresado en el testamento sin que se haya determinado la cuota o cantidad especificas que hayan de invertirse en ella, en este caso la asignacin vale, o sea, no se tiene por no escrita. La cuota, cantidad o especie que van a destinarse al objeto de beneficencia se determinara atendiendo a los siguientes factores: 1 Habida consideracin de la naturaleza del objeto de beneficencia. 2 Las dems disposiciones del testador. 3 Las fuerzas del patrimonio en la parte en que el testador ha podido disponer a su arbitrio. El juez en caso de duda determinar la cantidad, cuota o especies que se invertirn en el objeto de beneficencia determinado en el testamento oyendo al defensor de obras pas y a los herederos, pero atenindose en lo que fuera posible a la intencin del testador, es lo que nos dice el art. 1066 i.2. En otras disposiciones contenidas en este titulo, el cdigo establece una serie de normas que tienen por objeto velar por que la voluntad del testador sea libre y espontanea:

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1.-) En primer termino el error acerca de la persona del asignatario vicia la disposicin, pero el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin si no hubiere duda acerca de la persona. 2.-) Y de acuerdo al art. 1058, la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar se tendr por no escrita, aplicando los principios generales que rigen en materia de error. 3.-) Otra disposicin que tiene por objeto velar por que la voluntad del testador sea libre y espontanea es la disposicin del art. 1059, en cuya virtud las disposiciones captatorias no valdrn. Son disposiciones captatorias aquellas en que el testador asigna al asignatario por testamento alguna parte de sus bienes con la condicin que el asignatario le deje por testamento parte de los suyos. Por ej. el testador dice dejo la de los bienes a Pedro con la condicin que Pedro le al testador la de los suyos. 4.-) La ley vela porque el testamento sea un acto en que la voluntad del testador acte libremente. Enseguida y en virtud del art. 1060, no vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por si o no, o por una seal de afirmacin o negacin contestando una pregunta. No hay en este caso una manifestacin clara de voluntad por parte del testador, claro que esta regla se podra aplicar al testamento verbal, pero no podra aplicarse al testamento solemne abierto o cerrado porque deben constar por escrito, de tal manera que el testador no puede dar a conocer una disposicin testamentaria por si o no en un testamento solemne que debe constar por escrito. 5.-) Ya se vio al tratar del testamento que este es una acto de una persona y una de las consecuencias que de ello se desprende es que la facultad de testar es indelegable, de acuerdo al art. 1063 que es aplicacin de este principio al establecer que la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto numero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno, porque en este caso el testador estara delegando al facultad de testar. El art. 1067 en una norma contraria a la del art. 1063, contradiccin que en concepto de la profesora debe subsanarse aplicando con preferencia el art. 1067 al 1063. El art. 1063 se pone en el caso que la eleccin del asignatario dependa del arbitrio de un tercero y el art. 1067 que el cumplimiento de una asignacin se deje entregado al arbitrio de un heredero o legatario y se dice que hay contradiccin entre ambas normas porque en el fondo vienen a ser lo mismo, tal contradiccin debe solucionarse dando preferencia a la regla del art. 1067. De acuerdo al art. 1067 si el incumplimiento de la asignacin aprovecha al heredero o legatario, ste est obligado a cumplirla, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo. De tal manera que si el no cumplimiento de la asignacin aprovecha al heredero o legatario estar obligado a llevarla a efecto o a cumplirla, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo. En

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cambio, si el incumplimiento de la asignacin no aprovecha al heredero o legatario ste puede no cumplirla sin necesidad de expresar causa. Por ltimo y de acuerdo a lo que dispone el art. 1069 i.1 sobre todas estas disposiciones que tienden a velar porque la voluntad del testador sea libre y espontanea, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a las normas que establecen requisitos o prohibiciones. Interpretacin del Testamento. El art. 1069 en su i.2 da la clave para conocer la voluntad del testador, se est ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido, este art. guarda perfecta concordancia con el art. 1560. Esta regla se justifica plenamente porque el testamento y el ctto son negocios jurdicos, son manifestaciones de la voluntad privada y tanto en la interpretacin del ctto como del testamento el interprete debe buscar la verdadera intencin de las partes contratantes y en el caso del testamento la verdadera voluntad del testador. De acuerdo con lo que ha fallado la C.S en numerosas oportunidades la interpretacin del testamento, esto es, la determinacin de la verdadera voluntad del testador es una cuestin de hecho porque se trata de determinar un hecho, cual es la verdadera voluntad del testador, y por consiguiente no es susceptible de ser revisada por la C.S por la va del recurso de casacin en el fondo, a menos que se infringen las leyes reguladoras de la prueba. Respecto de la forma como deben interpretar los jueces del fondo los testamentos mucho se ha discutido acerca de si el juez para interpretar el testamento debe atenerse solamente a lo que se contiene en el testamento en si mismo o puede acudir a elementos externos o extraos al testamento. En concepto de algunos , para interpretar el testamento el juez debe estar solamente al testamento en si mismo, en concepto de la profesora, el interprete puede valerse de todos los medios necesarios, porque se trata de determinar la verdadera voluntad del testador y por consiguiente puede acudir a todos los antecedentes a que sea posible acudir y si bien es cierto que la interpretacin del testamento es una cuestin de hecho que queda entregada de lleno a los jueces del fondo, no es menos cierto que la calificacin jurdica es una cuestin de d que cabe de lleno bajo el control de la C.S por la va del recurso de casacin en el fondo. Por ej. determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso es una cuestin de d que puede ser revisada por la C.S por la va del recurso de casacin en el fondo; al igual que en la interpretacin del ctto es muy tenue la diferencia entre interpretacin y calificacin, es muy difcil determinar hasta donde llega la interpretacin y desde donde comienza la calificacin. Clasificacin de las asignaciones

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En seguida el cdigo se ocupa de las distintas clases de asignaciones y stas son susceptibles de clasificarse desde distintos puntos de vista: 1 Segn el momento desde el cual o hasta el cual producen efectos se clasifican en asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a modalidad. 2 Segn su extensin, las asignaciones se clasifican en asignaciones a titulo universal y asignaciones a titulo singular. Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias y las asignaciones a titulo singular se llaman legados. 3 Segn su obligatoriedad, se clasifican en asignaciones voluntarias y forzadas, segn si el testador tiene libertad o no para hacerlas. Las asignaciones voluntarias son las que hace el testador libre y espontneamente, las asignaciones forzadas segn el art. 1167 son aquellas que el testador esta obligado a hacer y que si no las hace la ley las supone aun en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. En realidad el concepto que el cdigo da de asignaciones forzosas no es acertado porque stas las hace la ley, el testador esta slo obligado a respetarlas y las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin intestada como en la sucesin testamentaria o testada. Son asignaciones forzosas los alimentos que se debe por ley a ciertas personas, las legitimas y la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes del cnyuge y de los ascendientes. Asignatarios forzosos son los legitimarios y son legitimarios, de acuerdo a la reforma introducida al cdigo por la ley 19585, los hijos personalmente o representados por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. Esto es despus que entre en vigor la nueva ley. Se deca que segn su extensin las asignaciones pueden ser a ttulo universal o a titulo singular, el titulo es universal cuando se sucede al causante en todos sus bienes, ds y obs transmisibles o en una cuota de ellos, como la 1/2, 1/3, 1/5, as lo dice el art. 951. La asignaciones a titulo universal se llaman herencias y los asignatarios a titulo universal se denominan herederos. De acuerdo al art. 1097 los asignatarios a titulo universal, con cualquiera palabra que se llame y aunque en el testamento se les califique de legatario, son herederos, representan la persona del testador para sucederle en todos sus ds y obs transmisibles. Los herederos estn tb. obligados a las cargas testamentarias, esto es a las constituidas por testamento y que no se hayan impuesto a determinada persona. Los herederos pueden ser testamentarios a abintestato segn le llame a suceder el testamento o la ley, tenemos aqu una 1 clasificacin de los herederos. Tb. se clasifican en voluntarios y forzosos, herederos forzosos son los que obligatoriamente tienen la calidad de tal, y

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son herederos forzosos los legitimarios y son legitimarios los hijos, personalmente o representados por su descendencia, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. En cuanto a la forma en que pueden ser llamados los herederos pueden ser universales o de cuota y a estas dos categoras se agrega una tercera, el llamado heredero del remanente, pero en realidad ste siempre va a ser heredero universal o de cuota y por consiguiente va a quedar comprendido en la categoras anteriores. Heredero universal es aquel que ha sido llamado a la sucesin del causante sin designacin de cuota, por ej. el causante dice, dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego, todos ellos son herederos universales porque han sido llamados a la sucesin sin designacin de cuota. Heredero de cuota es aquel que ha sido llamado a la sucesin por el causante con designacin de cuota, por ej. el causante dice, dejo 1/3 de los bienes a Pedro, Juan y Diego, todos ellos son herederos de cuota porque han sido llamados a la sucesin con expresin de cuota, es los que nos dice el art. 1098. Si el causante dice dejo 1/3 de mis bienes a Juan, y el resto a Pedro, Pedro es heredero de cuota, se entiende heredero de aquella cuota que con la designada en el testamento complete la unidad o entero. Si el causante dice dejo 1/3 de mis bienes a Pedro y el resto a Juan y Mara, stos ltimos en conjunto son herederos de cuota, estn llamados a aquella que junto con la designada en el testamento complete la unidad o el entero, pero respecto de su cuota, de sus 2/3, Juan y Mara son herederos universales porque han sido llamados a esa cuota sin expresin de cuota. Si el causante dice, dejo mis bienes a Pedro y a Juan por partes iguales, ambos son herederos universales y ellos dividen entre si y por iguales partes la herencia o la parte en que les toque. Por ejemplo el causante deja un cuarto de sus bienes a Pedro, 1/4 a Juan y 1/4 a Diego y el resto a Antonio. Antonio es heredero testamentario y de cuota, de aquella cuota que junto con la designada en el testamento complete la unidad. Ser heredero universal y abintestato cuando el testador en su testamento se limita hacer asignaciones a ttulo singular, o sea instituye legados, y no dispone del resto de sus bienes, por ejemplo dice: dejo mi casa en la playa a Pedro, mi automvil a Juan y mil acciones del banco de Chile a Diego, y no dispone del resto de sus bienes. Los herederos abintestato sern herederos del remanente con carcter de herederos universales. Por ltimo si el testador en su testamento hace asignaciones a ttulo universal con expresin de cuota pero no completa la unidad o el entero, por ejemplo dice: dejo 1/4 de mis bienes a Pedro, 1/4 a Juan y 1/4 a Diego; el heredero del remanente sern los herederos abintestato y sern herederos de cuota, de aquella cuota que junto con la designada en el testamento complete la unidad o el entero. O sea sern herederos de un cuarto.

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Los ARTS.1101 y 1102 CC, contemplan ciertas situaciones que pueden presentarse, en las cuales, el testador, en su testamento, instituye herederos de cuota que completan o excedan la unidad o el entero, por ejemplo dice: dejo 1/4 de mis bienes a Pedro, 1/4 a Juan, 1/4 a Diego y 1/4 a Mara, y designo heredera del remanente a Juana. El causante en su testamento hizo asignaciones a ttulo universal con designacin de cuota, que completan la unidad, pero al mismo tiempo designa heredero del remanente. En este caso el heredero del remanente nada lleva, porque fue designado heredero del residuo y lisa y llanamente no hay residuo. Pero si el causante en su testamento instituye asignaciones a ttulo universal con designacin de cuota, que completen o excedan la unidad o el entero, y designa al mismo tiempo heredero universal, este s lleva una cuota que se determina rebajando proporcionalmente las cuotas designadas en el testamento. Por ejemplo el causante dice: dejo 1/4 de mis bienes a Pedro, 1/4 a Juan, 1/4 a Diego, 1/4 a Mara, y designa heredera universal a Juana. Juana va llevar una cuota cuyo numerador sea la unidad y cuyo denominador sea el nmero total de herederos. ART.1101 CC. Por qu este tratamiento distinto, por qu en un caso lleva y en el otro no? Por una razn clara de interpretacin de la voluntad del testador, si el testador instituye asignaciones a ttulo universal con designacin de cuota y designa heredero del remanente este nada lleva porque fue designado heredero del residuo y no hay. En cambio si el testador hace asignaciones a ttulo universal que completan la unidad o el entero y designa heredero universal este lleva una cuota cuyo numerador sea la unidad y su denominador sea el nmero total de herederos, porque en este caso la voluntad del testador ha sido que lleve algo, lo que pasa es que el testador se equivoc. Esta situacin se soluciona de la siguiente manera: Supongamos que el causante dice, dejo la mitad de mis bienes a Pedro, 1/4 a Juan, y 1/4 a Diego, o sea hace asignaciones a ttulo universal con expresin de cuota que completan la unidad, y designa heredera universal a Mara. Tenemos cuatro herederos, debemos: 1) Reducir las cuotas a un comn denominador. As, 2/4 para Pedro, 1/4 Juan, 1/4 Diego, y 1/4 para Mara. 2) Designar la herencia por el nmero total de numeradores, en este caso 5. 3) Designar la cuota especfica de cada heredero por su numerador respectivo, as tenemos que cada uno lleva una cuota. AR.1102 CC. 4) De acuerdo a lo que establece el ART.1103 CC, todas estas disposiciones relativas a las asignaciones testamentarias se entienden sin perjuicio de la accin de reforma que corresponde a los legitimarios. O sea si las asignaciones testamentarias llegan a vulnerar las legitimas o las mejoras los legitimarios tienen la accin de reforma para que se modifique el testamento en trminos tales que no perjudique las asignaciones forzosas. Asignaciones a ttulo singular - los legados.

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De acuerdo al ART.951 inc.3 CC, "El ttulo es singular cuando se sucede al causante en uno o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo." De acuerdo al ART.1104 CC, "Los asignatarios a ttulo singular con cualquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios, no representan la persona del testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan; sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos." Las asignaciones a ttulo singular o legados pueden recaer: 1) Sobre una especie o cuerpo cierto. 2) Sobre un individuo indeterminado de cierto gnero. Caractersticas de los Legatarios:

1) No suceden al causante en toda la herencia en una cuota de ella, sino en bienes 2) a) b) c)

determinados en especie o cuerpo cierto o genricamente. Necesariamente deben estar establecidos en el testamento, de ello se derivan una serie de consecuencias, a saber: Respecto de los legatarios no tiene cabida el derecho de representacin, porque ste derecho opera en la sucesin abintestato. En los legados no cabe hablar de posesin legal ni de posesin efectiva, solamente de posesin real que supone corpus y animus, definida por el ART.700 CC. Tiene cabida el derecho de transmisin, al igual que en los herederos, o sea si el heredero o legatario fallece despus que la asignacin se le ha deferido, pero antes de pronunciarse acerca de si acepta o repudia, trasmite la facultad de repudiar o aceptar a sus herederos. Clasificacin de los Legados. Los legados se clasifican fundamentalmente, segn se desprende del ART.951, en:

1) Legados de especie o cuerpo cierto. 2) Legados de gnero.

Esta es la clasificacin de los legados ms importante, porque es la ms rica en consecuencias jurdicas. Legado de Especie o Cuerpo Cierto.

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El legatario adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto legada por sucesin por causa de muerte, partiendo de la base que el causante haya sido dueo de la especie o cuerpo cierto legada, porque nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Adquiere el legado en el momento mismo de fallecer el causante, a menos que el llamamiento sea condicional bajo condicin suspensiva, en cuyo caso va adquirir al momento de cumplirse la condicin. En este caso la sucesin por causa de muerte acta tpica y exclusivamente como modo de adquirir el dominio. Si se trata de un inmueble objeto de un legado no hay ninguna novedad, el legatario adquiere el inmueble por sucesin por causa de muerte, cierto es que para mantener la historia de la propiedad raz debe inscribirse el inmueble legado a nombre del legatario. En nuestro concepto, contrariamente a la opinin de la generalidad de la doctrina, cuando se lega un inmueble, este no tiene que quedar comprendido en la inscripcin especial de herencia, porque no forma parte de la masa hereditaria y porque los herederos jams han tenido derecho alguno sobre el inmueble legado. A este respecto la Corte Suprema, en una sentencia de 1993 resolvi: "El legatario de un bien raz adquiere su domino por el solo fallecimiento del causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sin que para ello se requiera inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races; la que solo se exige para mantener la historia de la propiedad raz, pero el inmueble legado no forma parte de la masa hereditaria." Sin embargo en la prctica se exige que la inscripcin especial de herencia contenga el inmueble legado, porque as se mantiene la historia de la propiedad raz. De este modo el inmueble va aparecer inscrito a nombre del causante, luego a nombre de los herederos y posteriormente a nombre del legatario. Se exige en la prctica que los herederos o los asignatarios a quien el testador impone la obligacin de pagar el legado, otorguen al legatario una escritura pblica de entrega del inmueble legado. La Corte de Apelaciones ha resuelto que si no se presenta la escritura pblica el Conservador de Bienes Races no esta obligado a inscribir el inmueble legado, en nuestro concepto, sin embargo, el inmueble legado debe inscribirse directamente a nombre del legatario y nos parece que bastara con exhibir al Conservador de Bienes Races copia autntica del testamento. Si el inmueble no se encuentra lo suficientemente individualizado ser necesario completar esta de acuerdo a los requisitos que exige el reglamento del registro conservatorio de bienes races. Como el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, se hace dueo de los frutos y accesorios de la especie o cuerpo cierto legada en el momento mismo en que fallece el causante, a menos que el llamamiento sea condicional. Si los herederos se resisten a efectuar la entrega de la cosa legada al legatario de la especie o cuerpo cierto, ste podr entablar la accin reivindicatoria porque es un dueo que no esta en posesin.

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Legado de Gnero. El legatario de gnero no adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, porque solo se puede ser dueo de cosas especficamente determinadas, lo que adquiere el legatario de gnero por sucesin por causa de muerte es un derecho personal o de crdito para exigir, a los herederos o la persona a quien el testador impuso la carga de pagar el legado, que le efecten la tradicin de la cosa legada. De tal manera que el legatario de gnero se hace dueo de la cosa legada por acto entre vivos, esto es, por tradicin. Como consecuencia de ello, el legatario de gnero se hace dueo de los frutos que produce la cosa legada desde el momento mismo en que se le efecta la tradicin o desde que los herederos se constituyen en mora de entregar. Respecto a la mora de los herederos se plantea el problema de saber si es aplicable en especie en ART.1551 N1 CC. Se plante el problema a la jurisprudencia, el testador en su testamento haba impuesto al heredero la obligacin de pagar el legado dentro del ao siguiente a la apertura de la sucesin, el heredero no cumpli, Est constituido en mora? Segn el ART.1551 N1 el deudor est mora por no haber cumplido la obligacin dentro del plazo estipulado, por ende el heredero no est en mora, ya que no se trata de un trmino estipulado, sino que estamos frente a un plazo impuesto unilateralmente por el testador. El ART.1105 CC, seala que cosas no pueden ser objeto de legado, a saber: 1) Las cosas que no estn en el comercio jurdico. 2) Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse sin detrimento, a menos que antes de deferirse el legado haya cesado la causa. El ART.1106 CC, se pone en el caso del legado de cosa ajena, de cosa futura, de cosa fungible. Si el causante tiene sobre la cosa solamente una cuota o derecho, es perfectamente posible que legue su cuota. El legado de cuota es perfectamente vlido. El ART.1110 CC, debe relacionarse con el ART.1743 CC. Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o bajo el rgimen de participacin en los gananciales, y tienen una cosa comn no cabe duda que cada uno de ellos puede legar la cuota que tiene en esa cosa comn, respecto de la cual son comuneros. Si estn casados en el rgimen de sociedad conyugal, suponiendo que el marido instituye un legado sobre un bien social, el cual se adjudica a los herederos del marido, el legatario podr exigir la entrega de la cosa legada pero si esta no se adjudica a los herederos del marido sino a la mujer pueden reclamar el valos de la cosa legada, excepcin a la regla segn la cual el legado de cosa ajena es nulo. Tratndose del legado de una cosa cuando el testador impone la clusula de no enajenar esa cosa hay que ver si la enajenacin compromete o no derechos de terceros,

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9* Si la enajenacin compromete derechos de terceros la clusula de no enajenar va a producir

todos sus efectos. 10* Si la enajenacin no compromete derechos de terceros la clusula de no enajenar la cosa legada se tiene por no escrita. LEGADOS ESPECIALES Otras variedades de legados: Enunciacin. Pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales, esto es, los derechos y acciones (artculo 1127, inciso 1). El Cdigo se ha ocupado de diversas clases de legados: de crdito, de deuda, de liberacin, de alimentos voluntarios, etc. Legado de crdito. El legado de crdito tiene lugar cuando el testador lega el crdito que l o su heredero tienen contra un tercero: a.-) Por el hecho de legarse el ttulo, se entiende legado el crdito de que da constancia (artculo 1127, inciso 2); b.-) El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados (artculo 1127, inciso 3), y c.-) El legado no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador (artculo 1127, inciso 3) En otros trminos, se entiende revocado el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en la medida en que los hubiere percibido. Legado de liberacin. Legado de liberacin es aquel en que el testador condona lo que se le debe. a.-) La condonacin, sin que se determine la suma, comprende slo las deudas existentes a la fecha del testamento (artculo 1130); b.-) Si el testador condona en el testamento una deuda y despus demanda judicialmente el pago o acepta el que le ofrece el deudor, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin o, en otros trminos, queda sin efecto el legado. Pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo

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pagado (artculo 1129). Esta hiptesis es verosmil si demanda o recibe el pago un mandatario del testador, y c.-) El legado de una cosa empeada al testador, o mejor dicho del derecho de prenda, no extingue la deuda sino slo la caucin, a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda (artculo 1128). Legado en pago de deuda. Legado de deuda es aquel que el testador hace a su acreedor de lo que le debe: a.-) El legado a un acreedor no se entiende hecho a cuenta de su crdito, salvo que el testador lo exprese o aparezca claramente que su intencin ha sido pagar la deuda con el legado (artculo 1131, inciso 1); b.-) El acreedor podr, a su arbitrio, exigir el pago en los trminos en que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento (artculo 1131, inciso 2). En otros trminos, el acreedor puede demandar el pago de su crdito o el legado; c.-) Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin (artculo 1132, inciso 1); d.-) En caso que el testador mande pagar ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo (artculo 1132, inciso 2), y e.-) El artculo 1133 expresa: Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos y estarn sujetos a las mismas respensabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. La regla tiene por objeto impedir que la liberalidad se encubra con las apariencias del pago de una deuda y se burle con ella a los asignatarios forzosos y a los acreedores. Legados en pago de alimentos voluntarios. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer de sus bienes con entera libertad para instituir legados de pensiones alimenticias; estas pensiones se debern en los trminos que seale el testamento. La ley suple el silencio del testador que no ha sealado la cuanta o el tiempo de los alimentos: a.-) Si no se determinan la forma y cuanta de los alimentos, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona (artculo 1134, inciso 1); b.-) En la imposibilidad de aplicar esta regla, se regularn tomando en consideracin la

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necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente (artculo 1134, inciso 1); c.-) Si no se fija tiempo para la duracin de la asignacin alimenticia, se entender que debe durar por toda la vida del legatario (artculo 1134, inciso 2), y d.-) La pensin que se legare para la educacin del legatario durar hasta que cumpla veintin aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (artculo 1134, inciso 3). * Legado de Cosa Ajena. Se refieren a l los ARTS. 1106 y 1109 CC. En principio y por regla general, el legado de cosa ajena es nulo. Estamos en presencia del legado de cosa ajena cuando la cosa legada no es de dominio del testador ni del asignatario a quien se impone, por el testador, la obligacin de pagar el legado. Sin embargo sta regla general reconoce varias excepciones:

1) El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento
de estar legando una cosa ajena.

2) Vale si es a favor de un ascendiente, descendiente o cnyuge. En estos casos se entiende que

la ey impone a los herederos la obligacin de comprar la cosa legada, si el dueo rehusara enajenarla o cobrare por ella un precio excesivo, el legado puede cumplirse por equivalencia, entregando al legatario el justo precio de la cosa legada. Si el asignatario obligado a pagar el legado adquiere con posterioridad el dominio de la cosa legada esta obligado a entregarla al legatario y ste debe restituir lo que recibi por la cosa. 3) Vale cuando el testador adquiere el dominio de la cosa legada antes de su muerte. 4) Vale si uno de los cnyuges, casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, instituye un legado sobre un bien social, y este bien no se adjudica a los herederos del cnyuge que instituy el legado. En este caso el legatario puede reclamar el valor de la cosa legada. Los legados se pagan con cargo a la parte de bienes de que el causante - testador ha podido disponer libremente. Extincin de los Legados.

1) Por revocacin del testamento en que se instituy el legado. Aplicacin lisa y llana de la regla
segn la cual el testamento es esencialmente revocable. 2) Por revocacin tcita del legado. Se entiende tcitamente revocado el legado si el testador enajena la cosa legada. ART.1135 CC. Tambin por:

* La edad all sealada se rebaj a dieciocho aos, de acuerdo a la modificacin introducida al inciso 3 del artculo 1134 por la Ley N0 19.221, de 10 de junio de 1993, en su artculo 2. (N. del E.)

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11* Alteracin sustancial de la cosa mueble legada, en virtud del ART.1135 inc. final CC. En este
caso la ley supone que hay una voluntad tcita de revocar el legado. Por ejemplo: se legan 100 metros de seda natural y el testador confecciona blusas con la seda. 12* Destruccin de la cosa legada. Aplicacin lisa y llana del modo de extinguir obligaciones imposibilidad en la ejecucin. Vamos a ver ahora los otros derechos que concurren en una sucesin, que son el acrecimiento y la sustitucin: Acrecimiento. El acrecimiento est tratado por el cdigo en el prrafo VII del ttulo IV del libro III, que trata de las asignaciones testamentarias, porque el acrecimiento y la sustitucin operan el la sucesin testada. El acrecimiento es un derecho en cuya virtud, cuando existen varios asignatarios, llamados a un mismo objeto, sin expresin de cuota, y falta uno de ellos, su porcin se junta a la de los dems, as se desprende del art.1147 del cdigo. Tanto el acrecimiento como la sustitucin, la transmisin y la representacin son instituciones jurdicas que operan en el evento que falte un asignatario. Ahora bien, qu requisitos deben concurrir para que opere el acrecimiento?. Para que opere el acrecimiento, para que tenga lugar, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos. 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Debe tratarse de una sucesin testada. El llamamiento debe ser a un mismo objeto. A este mismo objeto deben ser llamados varios asignatarios. Los varios asignatarios deben ser llamados sin expresin de cuota. Al momento de fallecer el causante debe faltar uno de los asignatarios. El causante no debe haber designado un sustituto para el caso de faltar un asignatario. Que el causante o el testador no haya prohibido el acrecimiento. Veamos cada uno de estos requisitos en particular. En primer trmino, para que opere el acrecimiento, debe tratarse de una sucesin testada. El cdigo trata del acrecimiento el prrafo VIII del ttulo IV del libro III y todo este prrafo VIII est construido sobre la base de una sucesin testada. En la sucesin intestada o abintestato

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opera de hecho un acrecimiento, cuando falta uno de los herederos, le dan el nombre y fijan la aplicacin de un orden de sucesin, por ej. en el segundo orden de sucesin intestada, si faltan los ascendientes se lleva la herencia el cnyuge, si falta el cnyuge, los ascendientes, pero este es un acrecimiento que opera de hecho, no es el derecho a acrecer que opera solamente en la sucesin testamentaria o testada. En segundo lugar, el llamamiento que hace el testador debe ser a un mismo objeto, as lo dice el art.1147, destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. La expresin objeto est tomada en el sentido de asignacin. Cuando el cdigo dice, destinado un mismo objeto habr que entender, destinada una misma asignacin. Para que opere el acrecimiento el llamamiento debe ser a un mismo objeto, porque si se trata del llamamiento a distintos objetos, no opera el acrecimiento. Dems est decir que el acrecimiento opera tanto en la sucesin a ttulo universal como en la sucesin a ttulo singular, o sea, sea que se trate de una herencia, sea que se trate de un legado, opera el acrecimiento. Para que opere el acrecimiento es menester que al mismo objeto sean llamados dos o ms asignatarios, porque si es llamado un solo asignatario y ste falta, la porcin del asignatario que falta se la llevarn normalmente los herederos abintestato. En seguida, es menester que los distintos asignatarios sean llamados sin expresin de cuota y esta es la caracterstica ms relevante del derecho de acrecimiento. Si son llamados con expresin de cuota no opera el acrecimiento, porque cada cuota en que se ha dividido el objeto es un objeto distinto y por una razn de interpretacin de la voluntad del testador, porque si el testador llama con expresin de cuota, la voluntad del testador es que el asignatario no lleve ms ni menos que la cuota designada en el testamento. El art.1148 seala dos casos de excepcin a esta regla general, excepciones que son ms bien aparentes: 1.-) Primera excepcin, si se asigna un objeto a dos o ms personas por iguales partes habr derecho a acrecer, porque cuando son llamados por iguales partes no estn llamados con designacin de cuota. La diferencia es muy sutil. La corte Suprema resolvi en una oportunidad en que el testador haba dejado la herencia por mitades, que operaba el acrecimiento, porque la expresin por mitades, segn el sentido natural y obvio, era equivalente a la expresin por iguales partes; el punto es bastante discutible y en sentencias anteriores la Corte Suprema haba resuelto lo contrario. 2.-) Segunda excepcin, est sealada en el inc.1 del art.1148, este acrecimiento, dice, no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado, cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto

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separado y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. De tal manera que la segunda excepcin es la siguiente, se asigna una misma cuota a dos o ms asignatarios, por ej. si el causante dice, dejo un cuarto de mis bienes a Pedro y un cuarto a Juan y Mara; Juan y Mara han sido llamados en su cuota sin expresin de cuota y por consiguiente entre ellos opera el acrecimiento, porque cada parte en que se ha dividido el objeto se considera un objeto distinto. En seguida, para que opere el acrecimiento se requiere que al momento de fallecer el causante falte uno de los asignatarios conjuntos, porque el acrecimiento es aquel derecho en cuya virtud si falta uno de los asignatarios que han sido llamados sin expresin de cuota, la porcin del asignatario que falta se junta a las de los dems, y el asignatario falta cuando ha fallecido antes que el causante, cuando es incapaz o indigno de suceder, cuando ha repudiado, cuando es llamado bajo condicin suspensiva y la condicin falla. El asignatario debe faltar al momento de fallecer el causante, de tal manera que falta cuando por cualquier causa no puede suceder. Si falta con posterioridad al fallecimiento del causante ya no estamos frente al derecho de acrecimiento, sino que estamos frente al derecho de transmisin. De tal manera que si el asignatario fallece despus que ha fallecido el causante, es decir, una vez que la asignacin se le ha deferido, sin pronunciarse acerca de si acepta o repudia, transmite la facultad de aceptar o repudiar a sus herederos, y el derecho de transmisin excluye al acrecimiento, en virtud del art.1153. En cuanto a un posible conflicto entre el derecho de acrecimiento y el derecho de representacin, en principio no puede plantearse y no puede plantearse porque el acrecimiento opera en la sucesin testada y la representacin opera en la sucesin intestada. El conflicto si puede plantearse cuando se trata de legitimarios que son hijos y tienen descendencia con derecho a representarlos, en cuyo caso la descendencia sucede por representacin y se excluye el acrecimiento. En seguida, para que opere el acrecimiento se requiere que el testador no haya designado un sustituto para el caso que falte un asignatario, porque si el testador ha designado un sustituto para el caso que falte un asignatario, llevar la asignacin el sustituto designado. El derecho de sustitucin excluye al acrecimiento, porque el acrecimiento importa una especie de interpretacin de la voluntad del testador y si el testador ha designado un sustituto su voluntad ha sido que la asignacin se la lleve el sustituto designado. Y por ltimo, para que tenga cabida el derecho de acrecimiento, el causante o el testador no debe haberlo prohibido. El testador puede impedir el acrecimiento de dos maneras, en primer lugar, designando un sustituto para el caso que falte un asignatario, y en segundo lugar, lisa y llanamente, prohibindolo, en cuyo caso la porcin del asignatario que falta se la van a llevar los herederos abintestato, porque en esa parte el testamento no produce efectos. Caractersticas del derecho de acrecimiento.

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1) El derecho de acrecimiento ha sido calificado por la doctrina como un derecho accesorio. 2) Est en el comercio jurdico, por consiguiente puede renunciarse y transferirse. 3) Opera de porcin a porcin, o sea, la porcin del asignatario que falta acrece, se agrega a la de los dems y este es el efecto del acrecimiento. Es un derecho accesorio porque el asignatario pude repudiar la porcin que acrece a la suya y aceptar su asignacin , pero no puede repudiar su asignacin aceptando aquella que acrece a la suya, porque si tiene derecho a la porcin que acrece es precisamente porque tiene derecho a su propia porcin, as lo dice el art.1151. La porcin que acrece acrece con todos sus gravmenes, salvo aquellos que supongan una calidad o aptitud personal de parte del asignatario, as lo dice el art.1152. Puede renunciarse en el sentido que el asignetario puede repudiar aquella porcin que acrece a la propia, conservando su asignacin. Pude transferirse cuando se cede el derecho de herencia; si se cede el derecho de herencia se cede tambin la porcin que acrece a este derecho. Es menester tener presente la regla del art.1150 que nos dice, los coasignatarios conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva, formada por los primeros, no se entender faltar sino cuando faltan todos estos, por ej. dejo la mitad de mis bienes a Pedro y el resto a Juan y Mara, Juan y Mara no se entienden faltar a menos que falten ambos, si falta Juan acrece a la porcin de Mara, y agrega, se entendern por conjunto los coasignatarios asociados por una expresin copulativa, como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva, como los hijos de Pedro. Y tratndose de asignatarios conjuntos la doctrina seala que la conjuncin puede ser verbal o labial, real o mixta. Ser verbal o labial cuando en una misma clusula del testamento los asignatarios son llamados a objetos distintos, en este caso no opera el acrecimiento. Es real cuando en una misma clusula del testamento los asignatarios son llamados a un mismo objeto, tambin opera el acrecimiento. Es mixta cuando en distintas clusulas del testamento los varios asignatarios son llamados a un mismo objeto, aqu opera el acrecimiento. O sea, el acrecimiento opera en la conjuncin real y mixta, pero no en la conjuncin verbal o labial. Y si el llamamiento se hace en dos testamentos distintos, el llamamiento anterior se entiende revocado por el testamento posterior en la parte que no fuere compatible con aquel, es lo que nos dice el art.1149. Porque el testamento posterior, esta es la revocacin tcita del testamento, deja sin efecto todas las disposiciones del testamento anterior que no fueren compatibles con las del segundo testamento. La sustitucin. La sustitucin es aquella institucin jurdica en virtud de la cual el testador seala un sustituto para que llave la asignacin del asignatario que falta, y puede ser de dos clases, vulgar y fideicomisaria, es lo que nos dice el art.1156.

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La sustitucin vulgar es simplemente aquella en que el testador designa un sustituto para el caso de faltar un asignatario. La sustitucin fideicomisaria importa la constitucin de un fideicomiso, esto es, se llama a un fideicomisario para que, en el evento de cumplirse la condicin, pase a ser dueo absoluto de lo que otro posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria importa la constitucin de un fideicomiso y se rige por las reglas que nosotros tratamos al tratar de la propiedad fiduciaria, as lo expresa el art.1164. Lo que constituye la regla general en materia de sustitucin es la sustitucin vulgar, que es propiamente sustitucin, porque la sustitucin fideicomisaria importa la constitucin de un fideicomiso. En caso de duda debe entenderse que la sustitucin es vulgar y no fideicomisaria, a menos que el tenor de la disposicin testamentaria excluya manifiestamente la sustitucin vulgar. La sustitucin supone la sucesin testada, debe estar expresamente establecida en el testamento, no puede presumirse la sustitucin por una interpretacin extensiva del testamento, la sustitucin requiere clusula expresa del testador. Si no esta expresada la sustitucin opera el acrecimiento, no opera la sustitucin, y para que opere la sustitucin se requiere que falte un asignatario, y el asignatario falta en los casos que hemos visto. Si el causante designa un sustituto para uno de estos casos, este sustituto se entiende instituido sustituto no solamente para el caso sealado por el testador, sino para todos los casos en que el asignatario llegue a faltar, a menos que el testador manifieste su voluntad expresa en sentido contrario, as lo dice el art.1157. De acuerdo al art.1159 se puede sustituir uno a muchos y muchos a una, o sea, se puede designar varios sustitutos para el caso de que falte un asignatario o se puede designar un sustituto para el caso de que falten varios asignatarios. El art.1158 establece que la sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto. De acuerdo al art.1160, si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de este se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En seguida, el art.1161 agrega, el sustituto de un sustituto que llega a faltar se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que este, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto. En cuanto a un conflicto entre la sustitucin y el derecho de transmisin, en realidad no puede haber conflicto porque operan en campos distintos, en efecto la sustitucin opera cuando al momento de fallecer el causante falta un asignatario, en cambio el derecho de transmisin opera cuando el asignatario fallece despus que la asignacin se le ha deferido, esto es, despus que ha fallecido el causante sin pronunciarse acerca de si acepta o repudia.

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En todo caso, el art.1163 establece, el derecho de transmisin excluye al de sustitucin y el de sustitucin al de acrecimiento. O sea, si fallece el asignatario sin pronunciarse acerca de si acepta o repudia la herencia o legado que se le ha diferido y se le designa un sustituto no opera la sustitucin , sino que opera la transmisin y transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar, pero si los herederos repudian entonces entra a operar la sustitucin. En cuanto a un posible conflicto entre la sustitucin y el derecho de representacin, no puede plantearse, porque la sustitucin opera en la sucesin testada y el derecho de representacin opera en la sucesin intestada. Y con esto terminamos el estudio de los derechos que concurren a una sucesin y terminamos el estudio de las asignaciones testamentarias. Las asignaciones condicionales a da y a modo las va a pasar el ayudante. ASIGNACIONES CONDICIONALES: Idea general. Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, pueden ser puras y simples o sujetas a modalidad. Las modalidades son maneras especiales de ser de las asignaciones que modifican sus efectos normales. Por regla general, las asignaciones son puras y simples, producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duracin, o impongan una determinada manera de cumplirlas. Excepcionalmente las asignaciones estn sujetas a modalidades que bien postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a la extincin de los mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga. Las modalidades que la ley reglamenta, en relacin con las asignaciones testamentarias, son la condicin, el plazo y el modo. 1. Asignaciones condicionales Disposiciones aplicables. El artculo 1070, inciso 3 prescribe que las asignaciones condicionales se rigen por las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. El artculo 1079, por su parte, agrega que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceder una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria. En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber:

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a.-) Las del Prrafo 2 del ttulo IV del Libro III; b.-) Las del ttulo IV del Libro IV, y c.-) Las del ttulo VIII del Libro II. Concepto. Denomina el artculo 1070 asignacin condicional aquella que depende de una condicin, esto es, un suceso futuro e incierto. Caracterizan la condicin dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre: a.-) El hecho que constituye la condicin ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el porvenir. Un hecho presente o pasado no es una condicin. Por esto, el artculo 1071 dispone que la condi cin que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atender al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa (artculo 1071, inciso 2), y b.-) El hecho debe ser incierto, de realizacin problemtica, que puede suceder o no. Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condicin y la distingue del plazo. Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cundo. Ser condicin cuando al hecho de la muerte se agreguen ciertas circunstancias de realizacin problemtica, como de tal enfermedad, antes de tal fecha. 26 Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador. La condicin que consiste en un hecho presente o pasado tiene de condicin slo el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las asignaciones testamentarias, para interpretar la voluntad del testador. Supngase que el testador asigna $ 5.000 a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba obtenido su ttulo. Imagnese que el mismo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a Europa y Juan ya est de vuelta. El artculo 1072 distingue dos situaciones: a.-) si el testador no supo la ocurrencia del hecho, y b.-) si el testador la supo. En el primer caso, la condicin se mirar como cumplida y la asignacin ser pura y

226 Sobre esta materia, vase De las Obligaciones, N0 90 y siguientes. 80

simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En el segundo caso, ser menester hacer un nueva distincin, atendiendo a la naturaleza del hecho: a.-) si el hecho puede repetirse, y b.-) si el hecho no es susceptible de repeticin. Si la realizacin del hecho era conocida del testador y es de los que pueden repetirse, se presume que ste exige su repeticin. Pero si la repeticin del hecho no es posible, la asignacin se considerar como pura y simple. Condiciones que la ley reputa ineficaces. Se ha referido especialmente el legislador a ciertas condiciones que el testador ha podido imponer y a las que niega eficacia. Estas condiciones consisten: a.-) en no impugnar el testamento; b.-) en no contraer matrimonio, y c.-) en permanecer en estado de viudedad. a.-) El artculo 1073 dispone: La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma. La condicin de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor, esto es, podr el asignatario impugnarlo, sin que por ello se repute fallida la condicin; b.-) Del mismo modo, carece de valor y se tendr por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio (artculo 1074). Pero ser vlida la condicin si consiste en no contraer matrimonio antes de la edad de veintitin aos o menos, y * c.-) Por ltimo no vale la condicin que consiste en permanecer en estado de viudedad (artculo 1075). Con todo, vale la condicin si se impone a un asignatario que tiene hijos de un matrimonio anterior, al tiempo de deferrsele la asignacin. Condiciones que la Iey declara vlida. En cambio, la ley declara vlidas las siguientes condiciones: a.-) Es vlida la asignacin que provee a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda. El artculo 1076 dispone Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la

* La edad all sea1ada se rebaj a dieciocho aos, de acuerdo a la modificacin introducida al artculo 1074 por la Ley N0 19.221, de 1 de junio de 1993, en su artculo 2. (N. del E.) 81

subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica **. b.-)Vale tambin la condicin de casarse o no casarse con una determinada persona (artculo 1077), y c.-) Por ltimo, es vlida la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (artculo 1077). Asignaciones bajo condicin suspensiva. La incertidumbre del hecho constitutivo de la condicin hace igualmente incierta la adquisicin del derecho subordinado a ella. Mientras pende la condicin, no adquiere el asignatario el derecho. El artculo 1078 dispone que las asignaciones testamentarias hajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin 25 Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho, de un derecho embrionario. Este derecho rudimentario se traduce en la facultad del asignatario condicional de impetrar las medidas conservativas necesarias (artculo 1078, inciso 10). Las mismas facultades otorgan al acreedor condicional el artculo 1492 y al fideicomisario el artculo 761. Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional. El acreedor condicional transmite a sus herederos su germen de derecho y lo mismo ocurre con la obligacin del deudor. En resumen, la condicin puede cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o del deudor. Pero el artculo 1492 advierte que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El artculo 1078, inciso 2, por su parte aade: Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. En las asignaciones testamentarias, pues, la condicin debe cumplirse en vida del asignatario. Esta diferencia proviene de que el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesin y, si la asignacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, es preciso que exista igualmente al tiempo de cumplirse la condicin (artculo 962.-).
*** Debe decir persona en vez de mujer, de acuerdo al artculo 28 N 19 de la Ley N 19.335 de 23 de septiembre de 1994. (N. del E.) 225 Vase De las Obligaciones, N 110 y siguientes.

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Esta misma regla es aplicable a las donaciones entre vivos (artculo 1390). Tampoco el fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condicin transmite derecho alguno a sus herederos (artculo 762.-). El fideicomiso supone siempre que exista el fideicomisario al tiempo de la restitucin (artculo 738). Derecho a los frutos cumplida la condicin. La condicin cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este modo, que la asignacin ha sido pura y simple desde el comienzo. Sin embargo, el asignatario condicional no tene derecho a los frutos devengados desde la apertura de la sucesin hasta que la condicin se cumpla. El artculo 1078, inciso 3 prescribe: Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. 2. Asignaciones aplazo o da Reglas aplicables. El artculo 1080 establece que las asignaciones testamentarias a plazos o das se sujetarn a las reglas dadas en el ttulo de las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. Las asignaciones a plazo, pues, se rigen: a.-) por las normas del prrafo 3 del titulo IV del Libro III, y b.-) por las reglas del ttulo V del Libro IV. Concepto. Denomnanse asignaciones a da, segn el artculo 1080, aquellas que estn limitadas por plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho. Pero la disposicin seala los efectos del plazo, sin cuidarse de indicar en qu consiste. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto de que depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Dos circunstancias caractenzan el plazo: la futureidad y la certidumbre. Al igual que la condicin, el plazo es un suceso futuro, que ha de realizarse en el porvenir. Pero, al revs de la condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la seguridad de que se verificar el hecho en que consiste. La certidumbre del plazo determina sus efectos, diversos de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo existe y la modalidad posterga slo su ejercicio, su goce

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actual; por otra parte, hay la certidumbre de que el derecho no sobrevivir a la poca prefijada. Certidumbre y determinacin. Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre, aunque se ignore cundo se ha de verificar el hecho, esto es, el tiempo sea indeterminado. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o das y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. El da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo: el da tal de tal mes y ao (artculo 1081, inciso l). El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo: el da de la muerte de una persona (artculo 1081, inciso 2). El da es incierto y determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo: el da en que una persona cumpla 25 aos (artculo 1081, inciso 3). El da, en fin, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo: el da en que una persona se case (artculo 1081, inciso 4). La asignacin limitada por plazos o das puede ser a plazo o condicional. Importa destacar que la asignacin limitada por plazos o das no es necesariamente una asignacin a plazo; puede ser condicional. Es generalmente a plazo la asignacin hasta un da, mientras que la asignacin desde un da es generalmente condicional. Las reglas legales pueden resumirse de este modo: a.-) Las asignaciones desde un da son condicionales, a menos que el da sea cierto y determinado, y b.-) Las asignaciones hasta un da son a plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado. a.-) Asignaciones desde un da. Distincin. Las asignaciones desde un da o ex die, como se dijo, son regularmente condicionales. Su estudio requiere distinguir si el da es cierto o incierto, determinado o indeterminado.

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Asignaciones desde da cierto y determinado. De este tipo es la asignacin en que el testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro a contar desde el 1 de enero de 1999. El artculo 1084 prescribe: La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Es esta una tpica asignacin a plazo; el asignatario adquiere el derecho, pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa esta asignacin un usufructo. El asignatario es el nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho de propiedad, aunque con la carga del usufructo (artculo 779). No puede reclamar la cosa antes de la llegada del da porque con ello perjudicara al usufructuario. Llegado el da, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad. Sin embargo, si el testador impone expresamente la condicin de que exista el asignatario el da cierto y determinado que se fij, la asignacin es condicional y se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales. Al suceso futuro y cierto que es el plazo se ha aadido un hecho de realizacin eventual. Asignaciones desde da cierto e indeterminado. De esta clase es la asignacin en que el testador diga: Dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignacin es regularmente condicional. El artculo 1085, inciso ldispone: La asignacin desde el da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. En el ejemplo propuesto, la asignacin lleva implcita la condicin de existir Pedro a la muerte de Juan. Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existir. Tiene lugar, entonces, lo prevenido en el inciso 2 del artculo 1085: Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente. Tal sera el caso en que el testador dijera: Dejo mi casa a la Universidad de Chile desde la muerte de Juan. El asignatario adquirir la propiedad de la cosa asignada, el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de la llegada del da. Asignaciones desde da incierto. Las asignaciones desde un da incierto deben ser necesariamente condicionales. EI artculo 1086 dispone: La asignacin desde da incierto, sea

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determinado o no, es siempre condicional. De esta ndole seran las siguientes asignaciones: Dejo $5.000 mensuales a Pedro desde que Juan cumpla 25 aos (da incierto y determinado) o desde que se reciba de abogado (da incierto e indeterminado). Estas asignaciones importarn un fideicomiso, con tal que recaigan sobre la totalidad de una herencia, de una cuota de ella o sobre una o ms especies o cuerpos ciertos (artculo 734). b.-) Asignaciones hasta un da. Distincin. Las asignaciones hasta un da o ad diem, por regla general, son asignaciones a plazo. Su estudio ms atento exige que se averige si el da es cierto o incierto, determinado o indeterminado. Asignaciones hasta da cierto y determinado. La asignacin hasta da cierto y determinado es tpicamente una asignacin a plazo. Tal sera el caso de la asignacin concebida en estos trminos: Dejo mi casa a Pedro hasta el 10 de enero de 1975. El artculo 1087, inciso l dispone: La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. Asignaciones hasta da cierto e indeterminado. Esta asignacin tambin es una asignacin a plazo e importa un usufructo a favor del asignatario, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1087. Tal sera el caso de una asignacin concebida en los trminos siguientes: Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. Asignaciones hasta da incierto y determinado. Tambin la asignacin hasta da incierto, aunque determinado, puede ser una asignacin a plazo. El artculo 1088, inciso 1 dispone: La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo. De esta especie es la asignacin concebida como sigue: Dejo mi casa a Pedro para que la goce hasta cumplir 25 aos e instituyo heredero a Juan.

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Pedro es usufructuario. Si fallece antes de cumplir 25 aos, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad, en manos de Juan. El artculo 1088, inciso 2 agrega: Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegara para ella el da.26 Asignaciones hasta da incierto e indeterminado. La asignacin hasta da incierto e indeterminado es siempre condicional. El artculo 1083 declara: El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones. Tal sera el caso de la asignacin que dijera: Dejo mi casa a Pedro hasta que se case. Asignaciones de pensiones peridicas. Para las asignaciones de pensiones peridicas, el artculo 1087, inciso 2 seala una regla particular. La asignacin de esta ndole, hasta da cierto, determinado o no, constituye un usufructo y termina, como este derecho, con la muerte del usufructuario o la llegada del plazo fijado. La disposicin establece: La asignacin de pensiones peridicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da, y por la muerte del pensionario. 3. Asignaciones modales. Concepto. No define propiamente la ley el modo, pero hace una descripcin suficientemente comprensiva de esta modalidad: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva (artculo 1089). Asignacin modal, pues, es la que est afecta a un modo, una carga, gravamen u obligacin impuesto al favorecido con ella. En otros trminos, en las asignaciones testamentarias, el modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad.

226 Concuerda con el artculo 804 inciso 2: Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.

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El modo puede revestir las ms variadas formas. El artculo 1089 alude a las formas ms frecuentes que reviste la asignacin modal, como son la ejecucin de una obra (construccin de una escuela) o la sujecin a una carga (pago de una pensin peridica). Modo y condicion suspensiva. El modo y la condicin suspensiva pueden fcilmente confundirse. La posibilidad de esta confusin es tan considerable que el artculo 1089 pone en guardia contra ella. Sus efectos son radicalmente diversos. El asignatario condicional no adquiere la asignacin mientras la condicidn suspensiva no se cumpla. El modo, entre tanto, no constituye un requisito para adquirir; el asignatario modal adquiere la asignacin de inmediato, sin que el modo suspenda la adquisicin. El artculo 1089 establece expresamente que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Pero cmo distinguir una asignacin modal de una asignacin condicional? La asignacin modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que el asignatario lo tenga por suyo para ejecutar determinadas obras o cumplir determinadas cargas. La asignacin se le entrega para que realice la prestacin, a fin de efectuarla. La condicin impide la adquisicin; el asignatario adquiere si el hecho constitutivo de la condicin se cumple. En resumen, el cumplimiento de la condicin precede a la adquisicin, mientras que el cumplimiento del modo sigue a la adquisicin y el gravamen se realiza con los bienes que el asignatario ha adquirido. EI asignatario no ha menester rendir caucin. El asignatario adquiere la asignacin de inmediato; la adquisicin no queda subordinada al cumplimiento del modo. El artculo 1091 establece una lgica consecuencia de este principio: Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. Beneficio del asignatario modal. El modo impone una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa asignada. Debe suponerse que si el testador ha dejado una cantidad de bienes para que el asignatario los tenga por suyos ha querido brindarle un beneficio que compense el trabajo que habr de demandarle la ejecucin de las obras o el cumplimiento de las cargas en que el modo consiste.

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Por esto, el asignatario modal tiene derecho a un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada (artculo 1094). Esta regla no se aplica: a.-) cuando el testador ha sealado el beneficio que ha de recibir el asignatario, caso en que se cumplir la voluntad del de cuius, y b.-) cuando el asignatario es un banco, caso en que, de acuerdo con el artculo 48 N 6 de la Ley General de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley N252, de 30 de marzo de 1960, no regir el mnimo de remuneracin que seala el artculo 1094. Cumplimiento del modo. El asignatario debe cumplir el modo, efectuar las obras, someterse a las cargas que lo constituyen. Y si el asignatario no cumple el modo? Por regla general, el incumplimiento del modo no resuelve la asignacin. Para que la asignacin se resuelva es menester que el testador lo haya dispuesto expresamente por medio de la llamada clusula resolutoria. Podr compelerse al asignatario a cumplir el modo? La respuesta depende de las circunstancias y ser menester averiguar si el modo cede en beneficio del propio asignatario modal, de un tercero o de personas indeterminadas. La clusula resolutoria. La asignacin modal no se resuelve por la inejecucin del modo, si en el testamento no se ha expresado que as ocurra. El artculo 1090 dispone: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituirla cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando el testador no la expresa. La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio.27 Se exceptan las asignaciones en que el asignatario modal es un banco; la clusula resolutoria, en tal caso, se subentiende.28
227 Vase De Las Obligaciones, N0 192. 228 El artculo 48 del D. F. L. N 0 252, de 30 de marzo de 1960 dispone que los bancos comerciales y los bancos hipotecarios podrn desempear las siguientes comisiones de confianza: 6 Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales casos, se entender que la asignacin envuelve siempre clusula resolutoria.

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Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin. La accin encaminada a que se declare resuelta la asignacin podrn intentarla los que tengan inters en ello, esto es, las personas beneficiadas con el modo y los herederos del testador: a.-) Los beneficiados con el modo tienen inters porque, producida la resolucin, segn el artculo 1096 se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y b.-) El inters de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la resolucin, vern engrosado su haber. El artculo 1096 establece que el resto de la cosa asignada, despus de cumplido el modo, acrecer a la herencia y que este acrecimiento no aprovecha al asignatario modal incumplidor. Efectos de la clusula resolutoria. El efecto propio de la clusula resolutoria es obvio: el asignatario incumplidor pierde todo derecho a la asignacin modal: a.-) Como consecuencia, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (artculo 1090); Por lo que toca a la restitucin de frutos, la regla general es que no se restituyen, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (artculo 1488). Solamente se restituyen los frutos en el caso de la compraventa que se resuelve por falta de pago del precio; la restitucin se verificar integramente, si ninguna parte del precio se pag, o en proporcin a la parte insoluta del mismo (artculo 1875). 29 b.-) La asignacin acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa (artculo 1096). La asignacin perdida por el asignatario modal incrementa la herencia y seguir la suerte que el testador haya sealado. Pero si el asignatario modal es heredero, no aprovechar de este acrecimiento. El artculo 1096 dispone: El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente. Ello importara aprovecharse de su propia culpa, y c.-) El beneficiado con el modo no puede ser vctima de ajenas culpas. Por este motivo, aunque se resuelva la asignacin, habr de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle.

229 Vase De Las Obligaciones N0 150.

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Los que recojan la asignacin de que fue privado el asignatario modal debern cumplir el modo.
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Modo en beneficio del asignatario modal. A falta de clusula resolutoria no se resuelve la asignacin y ser menester averiguar en favor de quin se ha constituido el modo. El modo puede ceder, en primer mnino, en favor del propio asignatario modal. Tal sera, por ejemplo, la asignacin en que se legara al asignatario una suma de dinero para realizar o proseguir sus estudios en el extranjero. El artculo 1092 dispone: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; no est obligado a cumplirlo. Pero el artculo 1092 formula una salvedad: que se haya establecido una clusula resolutoria. En tal evento, no est propiamente obligado el asignatario a cumplir el modo; pero si no lo cumple perder la asignacin. Modo en favor de un tercero. No ha previsto la ley expresamente el caso, pero, a contrario sensu del artculo 1092 resulta que el asignatario est obligado a cumplir el modo. Tal sera el caso en que se asigna algo a una persona con la obligacin de pagar a un tercero una pensin peridica. No pueden caber dudas de que el tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia. Si existe clusula resolutoria, el tercero puede optar por pedir la resolucin. La cosa asignada y sus frutos pasarn a los herederos, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, y stos entregarn al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto (artculo 1096). Modo en beneficio de personas indeterminadas. El modo, en fin, puede ceder a favor de personas indeterminadas. Cuando el modo, por ejemplo, consiste en la construccin de una escuela, de un hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo: a.-) Si existieren legados para objetos de beneficencia pblica, el albacea pondr este hecho en conocimiento del ministerio pblico, con insercin de las respectivas clusulas
330 Es una aplicacin de la regla contenida en el artculo 1068. vase el N 287.

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testamentarias, a quien denunciar, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la herencia yacente, en su caso *; b.-) El ministerio pblico perseguir judicialmente a los omisos o encomendar esta gestin al defensor de obras pas (artculo 1291, inciso 2); c.-) El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica en que se interesen los respectivos vecindarios (artculo 1291, inciso 5); d.-) Dar cuenta igualmente el albacea de los legados destinados a obras de piedad religiosa, al ministerio pblico y al ordinario eclesistico, quienes podrn impetrar las medidas judiciales necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan (artculo 1291, inciso 3), y e.-) El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico podrn proceder espontneamente contra el albacea, los herederos o legatarios omisos (artculo 1291, inciso 4) Forma de cumplir el modo. Por lo general, el modo debe cumplirse tal como el testador lo ha querido, puesto que su voluntad es la suprema ley. Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producidas por la imposibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales sobrevinientes; la posibilidad de cumplirlo de una manera equivalente, etc. Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo. El modo puede ser fsica o moralmente imposible de cumplir. Bien porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica, bien porque es atentatorio de las leyes y de la moral, bien porque son ininteligibles los trminos en que est concebida la disposicin testamentaria, el asignatario modal puede encontrarse por completo impedido de cumplir el modo. En tal caso, no vale la asignacin testamentaria. El artculo 1093, inciso 1 dispone: Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Imposibilidad inicial relativa. La imposibilidad de cumplir el modo puede ser slo relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador, pero sera viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente. En tal caso, podr cumplirse en forma anloga que no altere la substancia de la disposicin y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados.
* Vase el artculo 1291, inciso 1. (N. del E.).

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El modo, pues, puede cumplirse por equivalencia. Imposibilidad sobreviniente sin culpa . Ha previsto el legislador el caso del modo que se hace enteramente imposible, sin culpa del asignatario modal. Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligacin del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir las cargas en que consiste el modo; subsistir la asignacin sin el gravamen (artculo 1093, inciso 3). Indeterminacin del modo. Es posible que el testador no haya sido suficientemente explcito para sealar la forma y tiempo en que debe cumplirse el modo. El juez, en tal evento, est facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador. El artculo 1094 dispone: Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. Transmisin del modo. Si el cumplimiento del modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal, se transmite a los herederos. El artculo 1095 establece: Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que le ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

DONACIONES REVOCABLES Donaciones entre vivos y por causa de muerte. Las donaciones pueden hacerse por acto entre vivos o por causa de muerte, esto es, para que tengan efecto despus de los das del donante. La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta (artculo 1386). La donacin entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptacin del donatario, notificada al donante. Su carcter distintivo es la irrevocabilidad. La donacin por causa de muerte es un acto unilateral en que una persena da o promete ciertos bienes a etra, para que tenga efecto despus de su muerte, conservando la facultad de

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revocarla mientras viva. Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revocabilidad o irrevocabilidad. El artculo 1136 establece que donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio y aade que donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable, y donacin entre vivos lo mismo que donacin irrevocable. La donacin revocable es un testamento. La definicin anterior de la donacin revocable trae de inmediato a la mente la idea de acto testamentario. La donacin por causa de muerte, acto unilateral, que surte efecto despus de la muerte de su autor y que ste puede revocar a su antojo, en efecto, es un testamento. El artculo 1000 establece esta lgica conclusin: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y dehe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Se exceptan, sin emhargo, las donaciones revocables entre cnyuges. La donacin revocable puede ser a ttulo universal o singular. La donacin revocable es a ttulo universal cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos y constituye una herencia. Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un gnero, ser a ttulo singular y constituye un legado. Requisitos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables deben reunir requisitos internos o de fondo y requisitos externos o de forma. Ser preciso pasar revista a estos requisitos. Requisitos de fondo. De los requisitos generales de toda declaracin de voluntad, merece atencin solamente la capacidad: a.-) El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. El artculo 1138 establece: Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Seala el artculo 1005 quines no son hbiles para testar y el artculo 1388 declara inhbiles para donar a los que no tienen la libre administracin de sus bienes 31, y
331 Vase los nmeros 180 y siguientes.

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b.-) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. El artculo 1138 aade que son nulas las donaciones revocables a personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos. La capacidad para recibir asignaciones est regulada por los artculos 962, 963, 964 y 1061 , aplicables a las donaciones entre vivos, segn los artculos 1390 y 1391.
*

El artculo 1392 establece una incapacidad especial para el curador del donante antes de que haya presentado su cuenta y pagado el saldo. Excepcin en las donaciones entre cnyuges. La ley establece una calificada excepcin en las donaciones entre cnyuges. Los cnyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno del otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables para precavor la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podra fcilmente cometerse. Sin embargo, los cnyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos valen como donaciones revocables (artculo 1138, inciso 2). La confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerar como una donacin revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (artculo 1739, inciso 3). Requisitos externos o de forma. Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El artculo 1137, inciso 1 expresa que no valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase. Por su parte, el artculo 1139 aade: El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del artculo 1000. Esta disposicin establece que, constituyendo un testamento, se sujetarn a las mismas solemnidades que el testamento. Excepcin relativa a las donaciones entre cnyuges. El artculo 1137 advierte que no vale la donacin que no se sujete a las solemnidades legales o aquella a que la ley da expresamente este carcter. Tal es el caso de las donaciones entre cnyuges. En efecto, el artculo 1000 declara que no es menester que se sujeten a las formas del testamento las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
* Vase tambin el artculo 965. (N. del E.)

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podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos. Donaciones revocables sin las solemnidades legales. La donacin revocable que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donacin entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza, ninguna solemnidad. El artculo 1137 inciso final prescribe: Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho. Pero no valdrn como donaciones entre vivos cuando se trata de donaciones entre cnyuges. Pese a que no se han observado las solemnidades legales valen como donaciones revocables (artculo 1137, inciso 3). Confirmacin de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, por regla general, no requieren ser confirmadas o, si se quiere, se entienden ipso jure confirmadas por el hecho de haber fallecido el donante sin haberlas revocado. Este principio general se consagra en el artculo 1144: Las donaciones revocables se contirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado. Excepciones al principio. La regla general no rige en el caso del artculo 1137, inciso 2 (artculo 1144). Prev la ley que se haga una donacin, con las formas de las entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocarla. No puede ser una donacin entre vivos por su carcter revocable. Para ser donacin por causa de muerte o revocable le faltaran las solemnidades legales. Pues bien, el artculo 1137, inciso 2 previene: Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro. De este modo, siempre es necesario un testamento, bien para otorgar la donacin, bien para confirmarla. En resumen: a.-) hecha la donacin por testamento, no requiere confirmacin porque la muerte del donante la

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confirma: b.-) otorgada por acto entre vivos, caduca sino es confirmada por un testamento posterior, y c.-) si es entre cnyuges, sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita ser confirmada. Efectos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, como se dijo, pueden ser a ttulo singular o universal. Las donaciones a ttulo singular son legados anticipados y se sujetan a las mismas reglas que los legados (artculo 1141, inciso 1). Asimismo, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable (artculo 1141, inciso 2). Donacin revocable y legado anticipado son, pues, trminos sinnimos. Las donaciones revocables a ttulo universal importan una institucin de heredero (artculo 1142, inciso 1). Donaciones revocables a ttulo singular. La donacin revocable difiere del legado ordinario porque el donante da en vida al donatario el goce de la cosa donada. Por este motivo se la denomina, tambin, legado anticipado: a.-) La donacin revocable no produce pleno efecto sino al cabo de la muerte del donante; slo entonces el donatario podr adquirir el dominio. Pero el legislador ha debido reglamentar el estado de cosas resultante de que el donatario, aunque no sea dueo, tenga el goce de la cosa, en vida del donante. Se le considera, mientras tanto, como un usufructuario. El artculo 1140, inciso 1 dispone: Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Solamente haciendo excepcin a las reglas generales del usufructo, no est obligado el donatario a rendir caucin, a no ser que lo exija el donante (artculo 1140, inciso 2), y b.-) La entrega de las cosas donadas, en vida del donante, es una demostracin del especial propsito de favorecer al donatario. Por esta razn, el artculo 1141, inciso 3 establece que las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente - los legados anticipados -, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes

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que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos 32 Donaciones revocables a ttulo universal. La donacin revocable a ttulo universal es una herencia. El artculo 1142, inciso 1 dispone: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. En vida del donante, el donatario no adquiere el dominio; pero, como en el caso del donatano a ttulo singular, la entrega de algunas cosas de la hencia, mientras vive el donante, le convierte en usufructuario. El artculo 1142, inciso 2 previene: Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. Caducidad de las donaciones revocables. Las donaciones revocables caducan por diversas causas: a.-) En primer trmino, caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (artculo 1143.-). La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos; el artculo 1138 declara, en tal caso, la nulidad de la donacin revocable; b.-) Caducan tambin las donaciones por el hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (artculo 1144); c.-) Tambin caduca la donacin hecha por acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si es de un cnyuge al otro (artculo 1137, inciso 2 ), y d.-) Por ltimo, las donaciones caducan por la revocacin del donante. El artculo 1145 dispone: Su revocacin puede ser expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas. El artculo 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables en cuanto concienan a los asignatanos forzosos, estn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las asignaciones forzosas. Esta disposicin alude a la necesidad en que se encuentra el testador de respetar las asignaciones forzosas, de manera que no le es lcito, por medio de donaciones revocables, disponer de sus bienes en trminos que las perjudiquen. Alude, asimismo, a la formacin del acervo imaginario que sirve para calcular las legtimas y mejoras. Asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son de tal importancia que el cdigo las trata en un ttulo especial, el ttulo V del libro III, y en realidad las asignaciones forzosas no slo se aplican a la sucesin testada, se aplican tambin a la sucesin abintestato o intestada.
332 Vase el N 787.

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El art.1167 define las asignaciones forzosas y nos dice: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. La ley 19585 deroga la porcin conyugal con el carcter de asignacin forzosa y confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario. En realidad la definicin que de asignacin forzosa da el cdigo deja bastante que desear y es criticable, porque las asignaciones forzosas las hace la ley, el testador est solamente obligado a respetarlas. Este problema de las asignaciones forzosas est ntimamente vinculado al problema de la voluntad de testar, debe o no existir libertad de testar?. Don Andrs Bello era partidario de la libertad de testar y consideraba que las legitimas complicaban las particiones y acarreaban rencillas entre los herederos. En lo que dice relacin con la cuarta de mejoras, la cuarta de mejoras no fue contemplada por Bello y en el proyecto de 1841 Bello dice: se ha suprimido en este proyecto el tercio de mejoras del derecho espaol. La comisin revisora introduce la institucin de la mejora del derecho espaol, pero la rebaja de un tercio a un cuarto, y la cuarta de mejoras aparece por primera vez en el proyecto indito, como asignacin forzosa. Y para analizar la libertad de testar tenemos necesariamente que hacerlo en relacin a las mejoras. Bajo la sola vigencia del cc. slo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legtimos, en consecuencia, para ver de qu parte de sus bienes poda el testador disponer libremente haba que distinguir si tena o no legitimarios. Si el causante careca de legitimarios poda disponer libremente de todos sus bienes, situacin que parece no mantenerse en el nuevo inc.2 del art.1184, reformado. Si el causante tena legitimarios, para ver de qu parte de sus bienes poda disponer libremente haba que distinguir si tena o no legitimarios que fueran descendientes legtimos. Si el causante no tena lagitimarios que fueran descendientes legtimos poda disponer libremente de la mitad de sus bienes, la mitad restante era la mitad legitimaria, que corresponde necesariamente a los legitimarios. Si el causante tena descendientes legtimos, poda disponer libremente, solamente de la cuarta de libre disposicin, porque la herencia se divida en cuatro partes, dos cuartas para las legitimas, o sea, la mitad del acervo para las legtimas, una cuarta para las mejoras, que el causante deba necesariamente dejar a sus descendientes legtimos, y la cuarta parte restante es la cuarta de libre disposicin, de que el causante puede disponer libremente. Eran legitimarios y son legitimarios actualmente: 1. Los hijos legtimos, personalmente o representados por su descendencia legtima. 2. Los ascendientes legtimos. 3. Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legtima. 4. Los padre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, esto es, con arreglo a los ns 1 y 5 del art.271 del cc. antes de la reforma. La ley 10271 de 1952, con el objeto de favorecer a los hijos naturales y a su descendencia legtima, confiere a los hijos naturales y a su descendencia legtima la calidad de asignatarios de

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cuarta de mejoras, planteando un gran problema a la doctrina y a la jurisprudencia. Este problema consista en saber si slo se forma cuarta de mejoras cuando concurren descendientes legtimos, como se desprende del tenor literal del art.1184. La jurisprudencia se inclin por la posicin mayoritaria en la doctrina, en el sentido que se forma cuarta de mejoras an cuando no concurran en la sucesin descendientes legtimos, pero si hijos naturales o descendientes legtimos de stos, quedando limitada, en este caso tambin, la libertad de testar a la cuarta parte de los bienes, porque esta cuarta de mejoras se formara no habiendo descendientes legtimos, pero si hijos naturales o descendientes legtimos de stos, y dentro de estas personas el causante puede hacer la distribucin que quiere. De las Asignaciones Forzosas Art. 1167 Se deca que en realidad la definicin que da el cdigo de asignaciones forzosas no es la ms propia porque las asignaciones forzosas las hace la ley, el testador esta solo obligado a respetarlas y el cdigo las trata en un titulo especial por la importancia que tiene y porque tiene aplicacin tanto en la sucesin intestada como en la sucesin testada. Se deca tb que don Andrs Bello inspirndose en el d anglosajn era partidario de la l de testar, Bello deca que las legitimas solo son fuentes de rencillas entre los herederos y complican la particin y consecuente con su pensamiento contemplo la institucin de las mejoras. En el proyecto de 1841, bello expresa que se ha suprimido en este proyecto la mejora del tercio, invencin peculiar, porque la institucin de la mejora arranca su origen del d espaol, la comisin revisora introduce la institucin de la mejora, pero la rebaja de un tercio a un cuarto y aparece por primera vez en el proyecto indito. Se deca que bajo la sola vigencia del cc para ver que parte de sus bienes poda el testador disponer libremente haba que distinguir s tenia o no legitimarios. Si no tenia legitimarios poda disponer libremente de todos sus bienes, situacin que no parece mantenerse en el actual art. 1184; Si tenia legitimarios, haba que distinguir si tenia o no descendientes legtimos, si tenia legitimarios que no fueran descendientes legtimos poda disponer a su arbitrio de la mitad de sus bienes, porque la mitad restante es la mitad legitimaria que corresponde necesariamente a los legitimarios. Ahora si tenia legitimarios que fueran hijos legtimos, personalmente o representados por su descendencia su l de testar se restringa aun ms porque la cuarta parte restante es la cuarta de mejoras, que debe dejar necesariamente a alguno de sus descendientes legtimos. La Ley 10271 del 2/04/52 con el objeto de favorecer la situacin hereditaria de los hijos naturales, confiere a los hijos naturales y a su descendencia legitima la calidad de asignatario de cuarta de mejoras, planteando a la doctrina y a la jurisprudencia el problema de saber, si solo se forma cuarta de mejoras cuando concurren descendientes legtimos, como se desprende del tenor literal del antiguo art. 1184 o si por el contrario, se forma cuarta cuando no concurren a la sucesin descendientes legtimos, pero si hijos naturales o descendientes legtimos de ellos. La jurisprudencia se ha inclinado por a ultima tesis mayoritaria en la doctrina, esto es que si concurren hijos naturales o descendientes legtimos de ellos se forma cuata de mejoras, aun cuando no concurran a la sucesin descendientes legtimos, limitndose tb. en este caso la l de disposicin del difunto a la cuarta parte de sus bienes.

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La ley 18802 de 1989 instituye al cnyuge como asignatario de cuarta de mejoras y la ley 19585 de 26/10/98 confiere a los ascendientes la calidad de asignatarios de la cuarta de mejoras. En la historia del establecimiento de la ley queda establecido lo siguiente, se acord mejorar a los ascendientes en la sucesin por causa de muerte dndoles el carcter de asignatarios de cuarta de mejoras, esta es una opcin que se abre para incorporar en el caso de que alguien no haga testamento en la cuarta de mejoras, que solo incluye al cnyuge y a los descendientes, a los ascendientes, se tomo en consideracin que a la poca de la dictamino del cdigo las expectativas de vida eran menores por lo que la principal preocupacin del legislador era proteger a los hijos. Sin embargo en la actualidad, las personas alcanzan edades mas avanzadas y los hijos muchas veces estn establecidos a la muerte de sus padres, por ello muy a menudo son los ascendientes ancianos quienes se encuentran en una situacin econmica menos favorable a los cuales habr que prestar especial ayuda, por eso se incorporo como opcin para la persona que testa el poder incluir a los ascendientes en la cuarta de mejoras. El propsito del legislador al instituir a los ascendientes como asignatarios de cuarta de mejoras es muy loable. Sin embargo, a juicio de el prof. esta situacin se presentara excepcionalmente porque se han aumentado las expectativas de vida para los ascendientes, tb. Han aumentado para los descendientes y de acuerdo al orden normal de la vida, lo usual ser que los ascendientes mueran antes que los descendientes, siendo la situacin contraria de escasa ocurrencia. La ley modifica el art.1195 por el siguiente: de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes, podr asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. De tal manera que el testador puede hacer la distribucin que quiera, o sea entre los asignatarios de cuarta de mejoras, por ej. podra dejarla al cnyuge, a un nieto, aunque no sea legitimario, etc. La ley 19585 modifica el art. 1184, substituyendo los incisos 2 y 3 en los siguientes trminos, la mitad de los bienes previas las deducciones indicadas en el art. 959 y las agregaciones que enseguida se expresan se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, lo que corresponde a cada uno en esta divisin ser su legitima rigorosa , o sea hasta aqu no hay ninguna novedad, la mitad del acervo liquido mas las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios si proceden, es la mitad legitimaria que corresponde a los legitimarios. Agrega, no habiendo descendientes con d a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes la mitad restante es la porcin de que el difunto poda disponer a su arbitrio. Esto significa que el art. 1184 i.2 adolece de un grave error de tcnica legislativa porque de su tenor literal se desprende que no habiendo legitimarios el testador puede disponer libremente solamente de la mitad de sus bienes. No obstante parece claro que si el testador carece de legitimarios puede disponer libremente de todos sus bienes y no se ve razn alguna para limitar la facultad de disposicin del difunto a la mitad de los bienes lo que slo puede atribuirse a un error del legislador que requiere de una pronta modificacin, porque lgicamente no puede sostenerse que se forme mitad legitimaria sin que concurran legitimarios.

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Entonces marido cnyuge, ascendientes y descendientes el causante puede disponer libremente de todos sus bienes, si no tiene legitimarios puede disponer libremente de todo. Pero la ley limita la facultad de disposicin a la mitad de sus bienes incurriendo en un grave error de tcnica legislativa. Inciso tercero del Art. 1184, agrega habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, habiendo descendientes cnyuge o ascendientes, la masa de bienes previa deducciones y agregaciones se dividir en cuatro partes. Dos de ellas para la mitad legitimaria, una cuarta para las mejoras con las que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno ms de sus descendientes o ascendientes. Sean o no legitimarios. La otra cuarta que ha podido disponer a su arbitrio. O sea, toda vez que concurran en la sucesin asignatarios de cuartas de mejoras se va a formar la cuarta de mejora, y son asignatarios de cuartas de mejora los descendientes el cnyuge y los ascendientes sean o no legitimarios, y esta cuarta restante es la cuarta de libre disposicin. De esta forma curiosamente se ampli la libertad de testar porque se aumenta el abanico de personas a las cuales el testador puede hacer asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras pero por otra parte se restringe la libertad de disposicin del difunto, porque habiendo descendiente cnyuge o ascendientes, esto es asignatarios de cuarta de mejora, se forma la cuarta de mejora y por consiguiente slo puede disponer libremente de la cuarta parte de sus bienes. As resulta entonces curioso que mientras en el derecho comparado se aboga por conceder al causante una mayor libertad de testar en cambio en nuestro derecho se la restringe cada vez ms precisamente cada vez ms a travs de la institucin de las mejoras. As Por ejemplo en el cdigo de Quebec existe absoluta libertad de testar. A su vez los cdigos del Distrito Federal de Mxico, Guatemala, del Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Panam, no contemplan las legitimas y slo importan al causante la obligacin de prestar alimentos a ciertas personas. En opinin de la Profesora, la cuarta de mejoras que en su concepcin originaria tena por objeto favorecer a los descendientes legtimos, y posteriormente con la ley Nro.10271, de 1952, a los hijos naturales y a su descendencia legtima a sido desvirtuada por las leyes 18802 y 19585, que conceden la calidad de asignatarios de cuarta de mejora al cnyuge y a los ascendientes respectivamente, en trminos tales, segn la profesora, que la cuarta de mejoras debe ser erradicada de nuestro derecho sucesorio en pos de una mayor facultad de disposicin por parte del difunto, porque con la nueva legislacin habiendo cnyuge, ascendientes, o descendientes, sean o no legitimarios se formar cuarta de mejoras, quedando por consiguiente limitada la facultad de disposicin del difunto a la cuarta parte de sus bienes. Las asignaciones forzosas tienen el carcter obligatorio, por ello la ley vela para que stas asignaciones se cumplan y por ello establece medios de defensa para proteger las asignaciones forzosas. Porque de lo contrario stas asignaciones forzosas pasaran a ser letra muerta dentro de la ley.

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La ley establece dos clases de medios para proteger las asignaciones forzosas: Directos e Indirectos. 1.-) Entre los medios Directos, es el ms importante la accin de reforma del testamento, la cual es la accin que tienen los legitimarios para obtener que se modifique el testamento en la parte que vulnera las legtimas y las mejoras, esta es una accin de inoponibilidad por lesin de asignaciones forzosas. 2.-) Entre los medios indirectos, est la formacin de los llamados acervos imaginarios; tambin est la insinuacin de las donaciones irrevocables, toda donacin irrevocable, esto es, por acto entre vivos que exceda de dos centavos debe ser insinuada, esto es, que debe ser autorizada por el juez, el cual debe velar porque no se vulnere las asignaciones forzosas al prestar su autorizacin. Tambin podra considerarse como medio indirecto para proteger las asignaciones forzosas, la accin de inoficiosa donacin. Otros medios indirectos para proteger las asignaciones forzosas son los siguientes: 1. El testador puede designar los bienes con cargo a los cuales se pagarn las legitimas pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos, ya que as sera muy fcil burlar las legtimas, tasando muy alto los bienes a fin de que se cubran las legtimas con menos bienes. 2. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin plazo modo o gravamen alguno. Con una calificada excepcin, si el legitimario es incapaz puede dejrsele su legitima con la condicin de que sea administrada por un banco a travs del departamento de comisiones de confianza, mientras dura la incapacidad del legitimario (Esta es la nica modalidad que admite la legtima rigorosa). 3. La cuarta de mejoras no puede sujetarse a modo o gravamen a menos que estos gravmenes beneficien a un asignatario de cuarta de mejoras. 4. La interdiccin por disipacin, tambin es un medio indirecto de proteccin de las asignaciones forzosas, para evitar que el prdigo disipe sus bienes, vulnerando las legtimas. Estudio particular de las asignaciones forzosas. 1. Los Alimentos segn se deban o no por ley se clasifican en voluntarios y forzados, los alimentos forzados son los que constituyen una asignacin forzosa, ya que el testador sta obligado por ley a dar alimentos. En cuanto a los alimentos voluntarios, es decir, aquellos que se dan por un acto de libre voluntad, si el causante efectu una asignacin de alimentos a quienes no estaba obligado por ley a prestar alimentos, esta asignacin constituye un legado y se paga con la parte de bienes de que el testador ha podido disponer libremente. Que por regla general ser despus de la reforma la cuarta parte de los bienes. El Art. 1134, se refiere precisamente al legado de alimentos. De tal manera que si se legan alimentos, su forma y cuanta se debern en la forma y cuanta que acostumbraba a pagarlos el testador, a falta de sta determinacin el monto de la pensin alimenticia se tomar en consideracin en primer lugar las necesidades del legatario, en

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segundo trmino sus relaciones con el causante y por ltimo la fuerza del patrimonio en la parte que el testador ha podido disponer libremente de sus bienes. Si el testador no seala el tiempo por el cual va a durar esta prestacin se entiende que duran por toda la vida del alimentario. Pero si se lega una pensin anual para la educacin del legatario, sta dura hasta que el legatario cumpla 18 aos. En cuanto a los alimentos forzados, es decir, aquellos que el causante est obligado a dar por ley, constituyen una baja general de la herencia y se deducen de acuerdo al artculo 959, del acervo ilquido despus de deducidas las costas de publicacin del testamento si lo hubiere y las dems anexas a la apertura de la sucesin y las deudas hereditarias. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen pues una baja generalizada de la herencia, a menos, que el testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms participes de la sucesin en cuyo caso no constituyen baja general de la herencia, as lo establece el art. 1188. En suma los alimentos que se deben por ley como constituyen una baja general de la herencia se deducen del acervo iliquido y lo que resta es el acervo liquido que se va a repartir entre los distintos herederos. Pero cabe preguntarse en que casos hay alimentos que se deben por ley que constituyen una asignacin forzosa a la muerte del causante. Los casos en que los alimentos que se deben por ley constituyen una asignacin forzosa a la muerte del causante, pueden presentarse cuatro situaciones: 1.-) En vida del causante, este fue demandado por el alimentario y condenado a prestar alimentos. Aqu estamos frente a una asignacin forzosa que constituye baja general en la herencia a menos que el testador haya impuesto sta obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Pero en la prctica, sta situacin se expresa en que como las obligaciones alimenticias se sirven a lo largo del tiempo, lo que se hace en la prctica, es sacar de la masa o afectar un capital y con las rentas de ste capital se van pagando las pensiones de alimentos y una vez que expira la obligacin de prestar alimentos este capital se reparte entre los herederos. De forma que la manera prctica de realizar esta asignacin, es separando de la masa o afectando un capital con cuyas rentas se pagarn las pensiones alimenticias peridicas y expirada la obligacin de prestar alimentos el capital se distribuye entre los herederos. 2.-) Se demanda en vida al causante, pero este fallece durante la secuela del juicio y la sentencia condena a pagar alimentos. En este caso tambin estamos frente a alimentos que se deben por ley que constituyen una asignacin forzosa, porque la sentencia que condena al pago de alimentos es declarativa, y los alimentos se deben desde la interposicin de la demanda. 3.-) No se entabl demanda por el alimentario contra el causante en vida de ste, pero el causante en virtud de un pacto en un acto de su sola voluntad pagaba alimentos voluntariamente a quines estaba obligado a pagarlos por ley. En esta hiptesis estamos frente a una asignacin forzosa. 4.-) Esta cuarta situacin se discute y dice relacin con lo siguiente: En vida del causante no se interpuso demanda de alimentos en su contra ni tampoco pagaba voluntariamente alimentos a quienes estaba obligado a darlos por ley. En esta cuarta situacin, estamos frente a una cuarta asignacin forzosa?

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Respuesta. La corte suprema ha resuelto que no, posicin que es compartida por la profesora, ya que en ste caso los herederos estaran obligados a practicar una baja general de la herencia que no se sabe a cuanto asciende ni cuanto dura, quedando los herederos en una absoluta situacin de inestabilidad, porque no hay ningn antecedente que permita determinar a cuanto asciende la pensin alimenticia ni a cuando dura. As en este caso los alimentos que se deben por ley no constituyen una asignacin forzosa. El Art. 1170, contempla una regla que beneficia a los asignatarios de alimentos. Si la herencia resulta excesivamente gravada con deudas del causante o por cargas testamentarias, los asignatarios de alimentos no estn obligados restituir nada, pero se rebajan los alimentos futuros y ello, no es si aplicacion de las reglas grales , porque para ver a cuanto ascienden la pensin alimenticia hay que considerar no solo las necesidades del alimentario, sino tb las facultades del alimentante y si las facultades de ste disminuyen, aun cuando aumenten las necesidades del alimentario, debe rebajarse la pensin alimenticia. La porcin conyugal fue derogada por la ley 19585 que confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario, no obstante haberse derogada la porcin conyugal, la prof cree necesario dar ciertas nociones bsicas acerca de esta institucin. La porcin conyugal era la asignacin forzosa que suscitaba mayores problemas en la doctrina. El art. 1172 define la porcin conyugal, es aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Esta deifican resulta absurda porque nada dice, el cdigo deca la porcin conyugal es aquella parte de los bienes de una persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su propia sustentacin, porque la porcin conyugal en sus orgenes tomada de la cuarta marital del d espaol tuvo un marcado carcter alimenticio y corresponda al cnyuge pobre, era una asignacin eminentemente alimenticia. La porcin conyugal se clasificaba en terica y efectiva. La porcin conyugal terica corresponde a la definicin que el cdigo da de porcin conyugal, es lo que en abstracto corresponde al cnyuge a titulo de porcin conyugal. La porcin conyugal efectiva es lo que recibe el cnyuge a titulo de porcin conyugal y sta puede ser de dos clases, integra o complementaria. La porcin conyugal terica se calculaba distinguiendo si el cnyuge concurre o no con descendientes legitimos. Si el cnyuge no concurre con descendientes legtimos, la porcin conyugal constituye una baja gral de la herencia y equivale a la cuarta parte del acervo iliquido despus de deducidas las bajas grales de los nmeros 1,2 y 4 del art. 959. En este caso la porcin conyugal presenta el carcter de un crdito que el cnyuge sobreviviente puede hacer valer contra la masa, crdito que no tiene carcter alimenticio a partir de la dictamin de la ley 10271, de manera que si el cnyuge no concurre con descendientes legtimos, la porcin conyugal constituye una baja gral de la herencia que se va a deducir del acervo iliquido despus de deducidas las bajas grales de los nmeros 1,2 y 4 del art. 959. Si el cnyuge concurre con hijos legtimos la porcin conyugal se saca de la mitad legitimaria y equivale a la legitima rigorosa o efectiva de un hijo legitimo si el cnyuge concurre solo con un hijo legitimo o al doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo legitimo si el cnyuge concurre con mas de un hijo legitimo.

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La porcin conyugal efectiva es lo que realmente en el caso concreto lleva el cnyuge a titula de porcin conyugal y puede ser integra o complementaria. Ser integra cuando el cnyuge carece de bienes incompatibles con la porcin conyugal, son bienes incompatibles con la porcin conyugal los bienes propios del cnyuge, los gananciales, el crdito de participacin en los gananciales, si el cnyuge carece de esos bienes va a llevar porcin conyugal integra, incluso mas, el cnyuge puede abandonar sus bienes propios para llevar porcin conyugal. La ley 10271de 2/04/1952 privo a la porcin conyugal de su carcter alimenticio al hacerla compatible con las donaciones y asignaciones testamentarias que correspondan al cnyuge sobreviviente en la sucesin del cnyuge muerto. De tal manera que si un cnyuge esta separado de bienes y no tiene dinero, pero el difunto le asigna por testamento la cuarta de mejoras, la cuarta de libre disposicin, lleva porcin conyugal integra porque no son incompatibles con a porcin conyugal los bienes que haya recibido el cnyuge en la sucesin del difunto a titulo de donacin o asignacin testamentaria. La porcin conyugal complementaria recibe aplicacin cuando el cnyuge tiene bienes propios incompatibles con la porcin conyugal, pero de un monto inferior a lo que corresponde a titulo de porcin conyugal terica, en este caso el cnyuge sobreviviente lleva lo que se denomina el complemento, lleva porcin conyugal complementaria y el complemento resulta de deducir de la porcin conyugal terica el monto de los bienes propios del cnyuge incompatibles con la porcin conyugal. De todo lo expuesto se colige que la porcin conyugal carece de justificacin, desde luego porque la porcin conyugal es de escasa aplicacin practica porque normalmente los cnyuges van a estar casados bajo el rgimen de soc conyugal, los gananciales son incompatibles con la porcin conyugal as es que no va a llevar porcin conyugal y porque fue desvirtuada por la ley 10271 al privarla de su connotacin alimenticia porque la hizo perfectamente compatible con las donaciones y asignaciones testamentarias que correspondan al cnyuge sobreviviente en la sucesin del premuerto y si no se justifican, la porcin conyugal integra, tampoco se justifica la porcin conyugal complementaria, porque a ningn asignatario testamentario o abintestato se le consideran sus bienes propios para ver si lleva o no su asignacin, slo al cnyuge se le estudia su fortuna para ver si le corresponde su porcin conyugal. Naturaleza jurdica de la porcin conyugal. El cdigo establece que el cnyuge, por su porcin conyugal, se mira como heredero, o sea, es considerado como heredero, pero tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios. El cnyuge sobreviviente, por su porcin conyugal, es considerado heredero, por razones de carcter eminentemente prcticas, para que pueda pedir la particin de bienes, para que pueda pedir la posesin efectiva de la herencia, para que pueda entablar la accin de peticin de herencia, para que se le considere comunero en la indivisin hereditaria y puedan adjudicrsele bienes. En consecuencia, la porcin conyugal no es herencia ni es legado, porque las asignaciones por causa de muerte son o herencias o legados, y la doctrina concluye que la porcin conyugal es una asignacin sui generis y, en realidad, cuando el cnyuge no concurre con descendientes legtimos, la porcin conyugal es una baja general de la herencia y se deduce del acervo lquido, equivaliendo a la cuarta parte tericamente del acervo ilquido, presentando ms bien, en este

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caso, el carcter de un crdito que el cnyuge sobreviviente puede hacer valer contra la base, crdito que ni siquiera tiene hoy un carcter alimenticio, a partir de la dictacin de la ley 10271 que hizo perfectamente compatible la porcin conyugal con las donaciones y asignaciones testamentarias que el cnyuge premuerto hubiere hecho en favor del cnyuge sobreviviente. Legtimas. Asignacin forzosa ms importante que contempla nuestra legislacin. Las legtimas estn reglamentadas conjuntamente con las mejoras en el prrafo 3, arts.1181 y ss. El art.1181 define las legtimas (saber de memoria). Nos dice: Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Y agrega, los legitimarios son por consiguiente herederos. En realidad el inc.2 del art.1181 est dems, y est dems porque la ley define las legtimas como una cuota y al emplear la expresin cuota est dando a entender claramente que se trata de una asignacin a ttulo universal y que los legitimarios son herederos. Quines son los llamados a esta cuota de la herencia que se llama legtima?. De acuerdo al art.1182 reformado, son legitimarios: 1 Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. De manera que son legitimarios todos los hijos, cualquiera sea el origen de su filiacin. 2 Los ascendientes, y 3 El cnyuge sobreviviente. Y agrega: No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso final del art.203. Parece de toda justicia privar a los ascendientes de la calidad de legitimarios cuando la paternidad o la maternidad ha sido establecida contra la oposicin del respectivo padre o madre, a menos que medie lo que nosotros llamamos el perdn del hijo, contemplado por el art.203, en cuya virtud, el hijo alcanzada la plena capacidad puede manifestar su voluntad de restablecer al padre o madre de los derechos de que ha sido privado. Tampoco es legitimario el cnyuge que haya dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa, plantendose el mismo problema que veamos al tratar de los ordenes de sucesin y que consiste en saber si se aplica esta sancin cuando ha expirado el plazo durante el cual se decret el divorcio temporal o ha intervenido reconciliacin privada entre los divorciados. La profesora estima que en estos casos, salvedad hecha de aquellas causales en que la ley no admite la reconciliacin entre los divorciados, no existe el estado de divorcio y, por consiguiente, no es aplicable la sancin. Los legitimarios concurren en la parte que la ley les asigna, que es la mitad legitimaria, son excluidos y representados segn los rdenes y reglas de la sucesin intestada, as lo expresa el art.1183. No todos los descendientes son legitimarios, hay descendientes que no son

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legitimarios, por ej. los nietos no son legitimarios mientras los padre vivan, porque los nicos legitimarios son los hijos, que concurren personalmente o representados por su descendencia, de modo que es perfectamente posible que haya descendientes que no sean legitimarios. Cmo calculamos la mitad legitimaria?. Primero, tenemos que transformar el acervo ilquido en acervo lquido y para hacerlo tenemos que deducir las bajas generales de la herencia. Transformado el acervo ilquido en acervo lquido, tenemos que ver si proceden o no las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios y, si no proceden, la mitad legitimaria ser la mitad del acervo lquido; si proceden las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios, la mitad legitimaria ser la mitad del acervo lquido ms las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios. Esta mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada y lo que corresponde a cada uno en esta divisin es su legitima rigorosa. O sea, los legitimarios que suceden personalmente suceden por cabeza y los que suceden por derecho de representacin, suceden por estirpe, as lo dice el art.1184 inc.1. Y, qu pasa con la otra mitad?. Aqu tenemos el error manifiesto de tcnica legislativa en que incurre el artr.1184 inc.2, porque no habiendo legitimarios no se concibe que se formen mitad legitimaria, sin embargo, del tenor literal del precepto se desprende que no obstante no haber legitimarios, la libertad de testar queda limitada a sus bienes, lo que obviamente se debe a un error del texto legal, error que requiere de una pronta modificacin, porque no se concibe, desde un punto de vista lgico, que se forme mitad legitimaria sin que concurran legitimarios. Habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes, o sea, habiendo asignatarios de cuarta de mejoras, la masa de bienes, previas las deducciones y agregaciones se divide en cuatro partes: dos cuartas para las legtimas, una cuarta es la cuarta de mejoras, que el causante puede distribuir como quiera entre sus descendientes, sean o no legitimarios, su cnyuge y sus ascendientes, y la cuarta parta restante es la cuarta de libre disposicin. De tal manera que, toda vez que concurran en la sucesin descendientes, ascendientes o cnyuge, se forma cuarta de mejoras, quedando limitada la facultad de disposicin del difunto a la cuarta parte de sus bienes. La legtima puede ser rigorosa o efectiva. La legtima rigorosa es la porcin que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria. Caracteres de la legitima rigorosa.

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La legtima rigorosa se caracteriza, en primer trmino, porque es una asignacin forzosa. En segundo lugar, porque no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, salvo un caso muy calificado de excepcin. En tercer lugar, la legtima se caracteriza porque el causante puede designar los bienes con cargo a los cuales se pagarn las legtimas, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos, as lo establece el art.1197. El ltimo carcter de la legtima rigorosa es que se paga con preferencia a cualquier otra asignacin, incluso a la cuarta de mejoras. Constituye una asignacin forzosa, ello no constituye ninguna novedad, porque el art.1167 seala las legtimas entre las asignaciones forzosas, pero la legtima es la asignacin forzosa por antonomasia, porque los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia, que se deducen del acervo ilquido, no constituyen una asignacin testamentaria y no tienen, en propiedad, el carcter de asignacin forzosa. En cuanto a la cuarta de mejoras, la cuarta de mejoras es una asignacin hbrida, parte voluntaria y parte forzosa, puesto que para que se forme cuarta de mejoras se requiere que el causante otorgue testamento y asigne la cuarta de mejoras, toda asignacin de una cuarta de mejoras requiere de una voluntad expresa del testador. El art.1226 del cdigo, en esta misma lnea, nos dice, en su inc.3, que se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella. Este permiso contiene un pacto sobre sucesin futura, que aplicando las reglas generales va a adolecer de objeto ilcito. En seguida, la legtima rigorosa no es susceptible de modalidad, excepcin a la regla general segn la cual los actos patrimoniales son susceptibles de modalidades. El art.1192 prohibe terminantemente sujetar la legtima rigorosa a modalidad, y establece, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Se plantea el problema de saber si la legtima que se deja a una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal podra sujetarse a la condicin de que no la administre el marido, condicin que evidentemente est establecida en beneficio de la mujer, o si podra sujetarse la legtima que se deja al hijo a la condicin de que no la administre el padre, tambin la modalidad est establecida en beneficio del hijo. Frente a los trminos categricos del art.1192, nos parece que ello no es posible, sin embargo, esta regla segn la cual la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, no es absoluta, reconoce una calificada excepcin, establecida por la ley de bancos. Esta excepcin consiste en que la legtima rigorosa que se deja a un incapaz es susceptible de dejarse bajo la condicin de que la administre un banco, a travs de su departamento de comisin y de confianza, mientras dura la incapacidad del legtimario. Esta es

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la nica condicin que admite la legtima rigorosa, establecida en el art.82 n7 del DFL 252. El causante, de acuerdo al art.1197, puede sealar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar las legtimas, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlos. Ello como una manera de proteger las legtimas, porque sera cuestin de tasarlos muy alto, cubriendo las legtimas con menos bienes, o tasarlos muy bajo, favoreciendo a algunos legitimarios. Aqu se plantea un conflicto con la regla del art.1318 del cc. segn la cual el causante puede hacer la particin por acto entre vivos o por testamento, y se pasar por ella en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. El problema que se suscita es que cuando el causante hace la particin, necesariamente debe tasar los bienes para formar las distintas escuelas que se van a adjudicar a los herederos. En concepto de un sector minoritario de la doctrina, cuando hay lagitimarios el causante no podra hacer la particin. En nuestro concepto ambas reglas son perfectamente conciliables. Si el causante en su testamento se limita a sealar los bienes con cargo a los cuales se van a pagar las legtimas, no puede tasarlos, pero es perfectamente posible que an habiendo legitimarios el causante efecte la particin por acto entre vivos o por testamento y para hacerla evidentemente debe tasar los bienes con cargo a los cuales se van a formar las escuelas que se van a adjudicar a los legitimarios, pero esa tasacin, esa particin y esa adjudicacin no obliga a los legitimarios en cuanto vulnere sus derechos. De esta manera, existe perfecta concordancia y armona entre el art.1197 y el art.1318. La reforma viene a confirmar esta opinin, porque el nuevo inc.2 del art.1318 agrega, en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente. O sea, en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si vulnera el derecho de adjudicacin preferente que tiene el cnyuge sobreviviente. Y por ltimo, la legtima rigorosa se caracteriza porque goza de preferencia para el pago, se pagan las legtimas con preferencia a cualquier otra asignacin, incluyendo las mejoras. El art.1190 establece, si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. No es que se agregue a la mitad legitimaria, porque nunca ha salido de la mitad legitimaria.

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El legitimario no lleva parte de la legtima cuando ha sido objeto de un desheredamiento parcial, porque el desheredamiento es la disposicin testamentaria por la cual se priva a un legitimario del todo o parte de su legtima. Y, qu es la legtima efectiva?. Si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin, o no dispone de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposicin, aquello que el causante no ha dispuesto acrece a la mitad legitimaria y transforma las legtimas rigorosas en legtimas efectivas, de tal manera que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada por toda la cuarta de libre disposicin o por toda parte de la cuarta de mejoras de que el causante no ha dispuesto o sus disposiciones testamentarias no han tenido efecto. Legtima del cnyuge sobreviviente. Materia que constituye una novedad. La ley 19585 derog la porcin conyugal y confiere al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario. Como legitimario, el cnyuge sobreviviente va a ser heredero a todo evento (como asignatario de la porcin conyugal se le considera heredero), y va a responder de las deudas hereditarias en su calidad de heredero. La legtima del cnyuge equivale a lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a un hijo si el cnyuge concurre slo con un hijo, o al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo si el cnyuge concurre con ms de un hijo. Pero la cuota mnima del cnyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia, si la herencia es totalmente intestada, o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, si la herencia es parte testada y parte intestada. La ley se pone en el caso de que el causante no disponga de la cuarta de mejoras ni de la cuarta de libre disposicin, en cuyo caso la porcin mnima del cnyuge asciende a la cuarta parte de la herencia, si el causante dispone de la cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposicin, la porcin mnima del cnyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la mitad legitimaria. Pero la ley no se puso en un caso, qu ocurre si el causante dispone solamente de la cuarta de mejoras o dispone solamente de la cuarta de libre disposicin?. En ese caso, en concepto de la profesora, la porcin mnima del cnyuge no puede ser inferior a la cuarta parte de la porcin en que se sucede abintestato. Tambin es menester tener presente el art.996, que se refiere a la sucesin parte testada y parte intestada. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y

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abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. A este precepto se le agreg un inc. final por la ley 19585, que dice, en todo caso la regla del inc.1 se aplicar una vez enterada las legtimas y las mejoras. De manera que la porcin del cnyuge se aplica una vez enteradas las legtimas y las mejoras, pero el nuevo art.1193 establece que si lo asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la cuota mnima que le corresponde, la diferencia debe pagarse con cargo a las mejoras. De lo dicho se sigue que la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente se mejora sustancialmente. Supongamos que el cnyuge sobreviviente concurre slo con un hijo y el cnyuge difunto le asign por testamento la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin, el cnyuge sobreviviente va a llevar tres cuartas partes de la herencia. Esta es la situacin de la legtima del cnyuge sobreviviente, pero con esto no terminamos la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente. La ley tambin establece un derecho de adjudicacin preferente en favor del cnyuge sobreviviente. La ley 19585 agrega al art.1337 del cdigo una nueva regla 10, pasando la actual regla dcima a ser la undcima. De tal manera que el cnyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia, mediante la adjudicacin a su favor, en propiedad, del inmueble en que resida, que sea o haya sido residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen, siempre que estos bienes formen parte del patrimonio del difunto. De esta manera se protege al cnyuge sobreviviente. Pero si el valor total de estos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste puede pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya a su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter gratuito y vitalicio. Este derecho de adjudicacin preferente de que goza el cnyuge sobreviviente es un derecho personalsimo y por consiguiente, es irrenunciable, intransferible e intransmisible. Por otra parte, este derecho se caracteriza porque es un derecho absoluto, en el sentido que no cabe abuso a su respecto, y los dems partcipes en la sucesin no pueden oponerse a este derecho de adjudicacin preferente.

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El profesor Carlos Pea plantea, con gran acierto, ciertos problemas que va a suscitar este derecho de adjudicacin preferente. En primer lugar, la ley habla del inmueble en que resida, que sea o haya sido residencia principal de la familia. Significa esto, dice el profesor Carlos Pea, que los bienes deben haber sido declarados familiares?. La respuesta es negativa, la ley evita hablar de bienes familiares, se trata solo de una situacin de hecho, no es necesario que los bienes hayan sido declarados familiares. Pero tambin se plantea otro problema, en concepto del profesor Carlos Pea, que consiste en saber qu significa que el inmueble ha sido residencia principal de la familia. Sin duda, dice, tiene tal carcter el inmueble que es residencia principal de la familia a la poca de la apertura de la sucesin. Pero se plantea un problema ms arduo, qu significa que el inmueble haya sido residencia principal de la familia. La expresin haya sido residencia principal de la familia, en concepto del profesor Pea, es lo suficientemente amplia para cubrir un lapso que va desde el inicio del matrimonio hasta la apertura de la sucesin y ello plantear, en su concepto, numerosos problemas de interpretacin, sobre todo cuando a la muerte del causante los cnyuges se encuentran separados. El derecho de habitacin, de acuerdo al inc.3 de la regla 10 del art.1337, no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. Esta es una inscripcin que se exige por va de publicidad, porque el ttulo, en este caso, es la resolucin judicial. Y en todo lo no previsto por la ley estos derechos de uso y habitacin se rigen por las reglas que el cdigo da en el libro II, al tratar del derecho de uso y habitacin. De este modo, y a travs del derecho de adjudicacin preferente o de la constitucin de derechos de uso y habitacin, la reforma asegura al cnyuge sobreviviente el derecho a residir en el inmueble que sea o haya sido residencia principal de la familia y se evita que este inmueble sea sacado a remate para cobrar las legtimas. Y a modo de conclusin podemos afirmar que la ley 19585 ha optado por privilegiar la situacin sucesoral del cnyuge en detrimento de los derechos hereditarios de los hijos, cualquiera sea el origen se su filiacin. Pero Esta proteccin tan fuerte al cnyuge sobreviviente va a plantear problemas en la prctica, sobre todo cuando se trata de pedir la nulidad del matrimonio, va a ser muy difcil obtener una nulidad de matrimonio hoy da, por las ventajas hereditarias que tiene el cnyuge sobreviviente. Con esto terminamos el estudio de las legtimas y de la situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente.

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Cuarta de Mejoras La de mejoras esta constituida por la del acervo liquido o por la parte del acervo liquido ms las agregaciones que constituyen los acervos imaginarios si procedieren y se forma cuando concurren en la sucesin descendientes, sean o no legitimarios, porque sabemos que los nietos no son legitimarios cuando los padres viven, porque los nicos legitimarios son los hijos, cnyuge y a partir de la ley 19585, los ascendientes. De acuerdo al art. 1195 de la de mejoras puede hacer el testador la distribucin que quiera entre el cnyuge, ascendientes o descendientes. ; podr, pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. De tal manera que el testador podr asignar la de mejoras a un nieto, teniendo al hijo vivo, teniendo cnyuge o ascendientes, puede dejar la de mejoras a su padre, teniendo hijos, otros descendientes, o sea dentro de stas personas puede el causante hacer la distribucin que quiera. Las caractersticas de la de mejoras son las ss: 1 Constituye una asignacin forzosa 2 La de mejoras no se presume 3 Es susceptible de gravmenes y modalidades en los trminos que se vern ms adelante El art. 1167 seala la de mejoras entre las asignaciones forzosas, pero hay una diferencia notable entre la de mejoras y la legitima, por cuanto la legitima es la asignacin forzosa por antonomasia, el causante tiene que dejar la legitimaria a los legitimarios y stos estn en perfecta igualdad frente a la legitimaria. En cambio la de mejoras es una asignacin mixta, parte voluntaria parte forzosa, porque para que se forme la de mejoras se requiere una disposicin o una manifestacin de voluntad expresa del testador, adems esta limitada, en el sentido que slo puede dejarse a ciertas y dtadas personas y estas ciertas y dtadas personas son los descendientes, el cnyuge y los ascendientes, pero dentro de estas personas, el testador puede hacer la distribucin que quiera. Andrs Bello partidario de la l de testar consecuente con su pensamiento no contemplo la de mejoras que arranca su origen del 1/3 de mejoras del d espaol y en el proyecto de 1841 expresa: Se ha suprimido en este proyecto la de mejoras invencin peculiar de los godos. En realidad pocos cdigos latinoamericanos recogen la de mejoras, slo Ecuador y Chile y ha sido por lo dems muy criticada en Espaa. La cuarta de mejoras la introduce la comisin revisora en el proyecto de 1853 y aparece por primera vez en el proyecto indito, pero la comisin la rebaja del 1/3 de mejoras del d espaol a. La prof. es partidaria de la supresin de la de mejoras porque estima que la de mejoras que en su concepcin originaria tuvo por objeto favorecer a los descendientes legtimos y posteriormente en virtud de la ley 10271 a los hijos naturales y a su descendencia legitima, ha sido desvirtuada por las leyes 18802 y 19585 que confieren la calidad de asignatarios de de mejoras al cnyuge y los ascendientes respectivamente. En consecuencia la prof. plantea que

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debe ser erradicada de nuestro d sucesorio con el objeto de otorgar al causante una mayor l de testar, porque como ya se ha dicho, la l de testar a la luz de la ley 19585 disminuye considerablemente, ya que habiendo descendientes, cnyuges o ascendientes el causante slo puede disponer de la parte de sus bienes. En segundo termino, la de mejoras no se presume, para que exista necesariamente debe haber testamento porque el causante puede disponer de la de mejoras en el testamento. Si el causante no dispone de la de mejoras, acrece a la legitimaria transformando la legitima rigorosa en legitima efectiva, lo mismo ocurre si el causante no dispone o sus disposiciones no tienen efecto respecto de la de libre disposicin. *** Toda asignacin. Toda donacin que se hace a un legitimario se entiende hecha con cargo a su legitima, y para que se entienda hecha con cargo a la de mejoras se requiere voluntad expresa del testador. La de mejoras es susceptible de gravmenes en los trminos que seala el art. 1195 i.2, es decir siempre que los gravmenes impuestos a un asignatario de de mejoras estn establecidos en beneficio de otro asignatario de de mejoras. La razn es clara, si a la asignacin hecha con cargo a la de mejoras pudiera establecerse un gravamen en favor de un tercero sera muy fcil burlar la de mejoras, por ej. Dejo la de mejoras a mi hijo para que pague una pensin peridica a su abuelo. ; dejo la de mejoras a mi cnyuge para que la destine a la educacin de mis hijos; asigno un milln de pesos con cargo a la de mejoras a mi hijo Pedro para que la destine al viaje de estudio de mi nieto Juan. O sea toda condicin, plazo o modo, todo gravamen impuesto a la de mejoras debe estar establecido en beneficio de otro asignatario de de mejoras. Al tratar de la de mejoras el cdigo se ocupa del nico pacto sobre sucesin futura que admite nuestro ordenamiento jdco, establecido en el art. 1204, en cuya virtud, si el difunto hubiere prometido por escritura publica entre vivos a su cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sazn eran legitimarios, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la de mejoras y despus contraviniera su promesa, el favorecido con sta tendr d a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechara. Para que este pacto sobre sucesin futura tenga valor se requiere: 1 Que se haya celebrado por escritura publica, es un pacto solemne debe constar de escritura publica 2 El pacto debe celebrarse entre el difunto y alguno de sus descendientes, cnyuges o ascendientes que al momento de celebra el pacto sea legitimario. Por consiguiente si celebra el pacto con un nieto, este pacto no vale, siempre que el hijo viva; 3 El causante debe obligarse a una ob de no hacer, consistente en no donar ni asignar por testamento parte alguna de la de mejoras y si despus contraviniere esta promesa, el

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favorecido tendr d a que el asignatario de la de mejoras le entere lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin le aprovechare. Porque si el causante o el difunto se obliga a donar o a disponer por testamento de la de mejoras estamos frente a un pacto sobre sucesin futura que en virtud del art. 1463 adolece de objeto ilcito y es nulo de nulidad absoluta. Lo que significa una vuelta a la regla gral.

Acervos Imaginarios Esta materia se encuentra reglada en los arts.1185 a 1187. El art. 1185 se ocupa de las donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legitimas y de mejoras y el art. 1186 y 1187 se ocupa de las donaciones irrevocables efectuadas a terceros extraos. En consecuencia existen dos acervos imaginarios, el objetivo del primer acervo imaginario es proteger a los legitimarios entre s evitando que el causante mediante donaciones revocables o irrevocables hechas a uno o ms legitimarios en razn de legitimas o de mejoras burle los ds de los dems legitimarios, de manera que el objetivo del primer acervo imaginario es establecer la igualdad entre los legitimarios, evitando que el causante efecte donaciones revocables e irrevocables a un legitimario en razn de legitimas o mejoras en detrimento de los dems, se busca evitar que el causante favorezca a un legitimario en detrimento de los dems. El objetivo del segundo acervo imaginario es proteger a los legitimarios de las donaciones irrevocables excesivas que el causante haya hecho a terceros extraos, si estas donaciones irrevocables efectuadas por el causante de vida a terceros extraos son excesivas, procede la formacin del segundo acervo imaginario. La expresin acervos imaginarios en realidad no es correcta e induce a confusin, pero esta expresin ha adquirido carta de nacionalidad en el d civil, en realidad las acumulaciones que contemplan los arts. 1186 y 1187, no son imaginarias, son reales porque influyen en el calculo de las legitimas y de las mejoras. Se llaman acervos imaginarios porque son acumulaciones que se hacen aritmtica, numricamente sin que ingresen fsica ni materialmente bienes al patrimonio. El art. 1185 contempla el primer acervo imaginario acogiendo la institucin espaola de la colacin. El art. 1185 se encuentra modificado por la ley 19585, porque antes se estaba al valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, ahora se actualiza prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin, segn quedo establecido en la comisin de Constitucin, Legislacin, justicia y ... ello obedece a la necesidad de establecer un criterio de reajustabilidad para hacer efectivamente operante la institucin de la colacin. Pero la comisin estimo que fijar el valor de las cosas donadas al tiempo de la muerte del causante puede generar injusticias, sobre todo si ha transcurrido un largo tiempo desde la entrega de las cosas donadas porque en ese lapso que va desde la entrega a la apertura de la sucesin las cosas pueden haber variado

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considerablemente de valor por razones, algunas imputables a los herederos, otras no, por ello la comisin estimo conveniente aplicar el criterio de reajustabilidad que seala el art. 1734 y en definitiva ser el partidor el que fije el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y actualice prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin siguiendo un criterio de equidad, porque de lo contrario podran producirse injusticias. Para que tenga lugar la formacin del primer acervo imaginario se requiere que concurran los ss requisitos: 1 Es indispensable que al abrirse la sucesin existan legitimarios 2 Se requiere que el causante haya hecho en vida donaciones revocables o irrevocables a uno o ms legitimarios en razn de legitimas o de mejoras. Las donaciones irrevocables se hacen por acto entre vivos, producen efectos en vida del donante; las revocables se hacen irrevocables por la muerte del donante, en el fondo las donaciones revocables son disposiciones testamentarias, son herencias o legados. Es menester que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, si al tiempo de abrirse la sucesin no hay legitimarios, todas las donaciones que el causante pudo efectuar en razn de legitimas o de mejoras no se acumulan al acervo liquido porque la institucin de la colacin tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones revocables o irrevocables que haya hecho el causante a uno o mas legitimarios en razn de legitimas y de mejoras, luego si no hay legitimarios no se forma el primer acervo imaginario. En segundo lugar, es menester que el causante haya hecho donaciones a titulo de legitimas o de mejoras porque son precisamente, estas donaciones las que se acumulan imaginariamente al acervo liquido. La ley considera en un mismo plano que las donaciones revocables e irrevocables, los gastos o desembolsos hechos para el pago de deudas de un descendientes, siempre que hayan sido tiles para el pago de dichas deudas, as lo establece el art. 1203. Respecto de las donaciones irrevocables que son donaciones por actos entre vivos que producen plenos efectos en vida del donante, las donaciones irrevocables que haya hecho el donante a un legitimario en razn de legitimas o mejoras se acumula imaginariamente al acervo liquido sin problemas de ninguna especie, porque los bienes irrevocablemente donados han salido del patrimonio del donante, tanto jdca como materialmente. En lo que dice relacin con las donaciones revocables, ellas se acumulan al acervo liquido cuando se ha hecho entrega de las cosas donadas al donatario, porque si bien estas cosas donadas revocablemente, jdcamente estn en el patrimonio del donante, materialmente no lo estn, si el causante ha efectuado una donacin revocable a un legitimario en razn de legitima o mejora, pero no ha hecho entrega de las cosas donadas al donatario, no hay nada que acumular, ni real ni imaginariamente, porque los bienes donados estn jdcamente y materialmente en el patrimonio del causante. De tal manera que para que las donaciones

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revocables se acumulen al acervo liquido se requiere que el causante haya hecho en vida entrega de las cosas donadas. Si el causante hace a su hijo Pedro una donacin irrevocable en vida y dispone por escritura publica que se hace con cargo a la de libre disposicin, de la cual puede disponer a su arbitrio, no se forma respecto de esa donacin el primer acervo imaginario. Porque para que las donaciones revocables e irrevocables se acumulen al acervo liquido formando el primer acervo imaginario se requiere que se hayan hecho las donaciones en razn de legitimas o de mejoras. De acuerdo al art. 1198 i.1, toda donacin, todo legado que se haga a un legitimario se entiende hecho a titulo de legitima y para que se entienda hecho a titulo de mejora se requiere que el causante lo haya dicho expresamente. De tal manera que toda donacin revocable e irrevocable hecha a un legitimario se entiende hecha a titulo de legitima. a menos que el testamento o escritura publica o acto posterior autentico exprese que se hacen a titulo de mejoras y no hay ningn inconveniente en que el testador exprese, siempre que lo diga expresamente en testamento, escritura publica o en acto posterior autentico que se hacen con cargo a la de libre disposicin. Tenemos entonces que se acumulan las donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario en razn de legitimas y de mejoras. sin embargo, hay una diferencia en cuanto al resultado, las donaciones revocables se acumulan al acervo liquido y por consiguiente aprovechan la mitad legitimaria, la de mejoras y la de libre disposicin. Las donaciones revocables se acumulan al acervo liquido, supongamos que el acervo liquido es de 10.000 y se dono revocablemente 1000, el primer acervo imaginario es de 11000, la legitimaria es 5500, cuarta de mejoras 2750, cuarta de libre disposicin 2750, o sea las acumulaciones de las donaciones revocables aprovechan no slo la mitad legitimaria, sino tb. la de mejoras y la de libre disposicin. En tanto que la acumulacin de las donaciones irrevocables aprovecha slo la legitimaria y la de mejoras, pero no la de libre disposicin, no lo dice el art. 1185, pero as lo establece el art. 1199. Por ej. , tenemos un acervo iliquido de 10000 Bajas grales: 1000 Acervo liquido: 9000 Causante tiene 4 legitimarios Efecto donaciones revocables a Pedro por 1000, y donaciones irrevocables a Juan por 1000 El primer acervo imaginario es 11000,la legitimaria son 5500, la de mejoras 2750, la de libre disposicin 2750, pero resulta que lo irrevocablemente donado aprovecha la

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legitimaria y la de mejoras, entonces de la de libre disposicin tenemos que deducir la parte, 250 y la de libre disposicin nos queda en 2500. Estos 250 tenemos que repartirlos en proporcin de 2:1 entre la mitad legitimaria y la de mejoras, o sea 2/3 para la mitad legitimaria y 1/3 para la de mejoras. La mitad legitimaria era de 5500, le sumamos los 2/3 que son 166.61, quedando la mitad legitimaria 5666.61 y a la de mejoras se agrega 1/3, 83.3, lo que da como resultado que la de mejoras es de 2833.33. Dividimos la legitimaria en cuatro partes, cada parte es 1416.66; Pedro recibi 1000, por consiguiente recibir solamente 416.66 y Juan tb. recibi 1000, por consiguiente recibe 416.66 y cada uno de los dos legitimarios van a recibir 1416.66, de esta manera se establece la perfecta igualdad entre todos los legitimarios. Hay que tener presente que la acumulacin de las donaciones revocables se hace al acervo liquido y por consiguiente aprovecha la mitad legitimaria, la de mejoras y la de libre disposicin. En cambio, la acumulacin de las donaciones irrevocables aprovecha slo la legitimaria y la de mejoras, no la de libre disposicin. Hay ciertas donaciones que estn en una situacin de excepcin y no se acumulan, de acuerdo al art. 1198 i.2. de tal manera que no se acumulan: 1 los gastos hechos para la educacin de un descendiente 2 Los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ( navidad, cumpleaos, etc.), ni los dones manuales de poco valor. Para ver si la donacin es moderada hay que actuar con un criterio objetivo, hay que estar a la fuerza del patrimonio del causante. Tampoco se acumulan los regalos hechos a un descendiente con motivo de su matrimonio, aunque sean de una cierta cuanta. Estas donaciones no se acumulan, pero si en virtud del art. 1203 los gastos hechos para el pago de deudas de un descendiente, siempre que hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. Segundo Acervo Imaginario. El segundo acervo imaginario tiene por objeto proteger a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras de lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraos. Para que se forme este segundo acervo imaginario deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros extraos, es decir,

donaciones que quedan perfectas, esto es, que producen todos sus efectos en vida del donante sin tener que esperar su muerte, como ocurre con las donaciones revocables.

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2) Estas donaciones entre vivos, o irrevocables, deben ser hechas por el causante a extraos, o
sea a quienes no tienen la calidad de legitimarios o asignatarios de cuarta de mejoras. Aunque la donacin se haga a un legitimario o a un asignatario de cuarta de mejoras se entiende hecha a un tercero extrao cuando no se hace con cargo a la legtima o a la mejora.

3) El causante al momento de efectuar las donaciones debe tener legitimarios, si el causante no

los tiene no procede la formacin del segundo acervo imaginario, si con posterioridad pasa a tener legitimarios tampoco se forma este segundo acervo imaginario, porque el causante no ha vunerado ningn derecho. ART.1186 CC.

4) Se requiere que al momento de fallecer el causante existan legitimarios. No lo dice de

manera expresa el ART.1186 CC, pero as se desprende clara y categricamente de las expresiones que usa ste precepto. Se plantea el problema de saber si los legitimarios que existen al momento de efectuar la donacin deben ser los mismos que existen al momento de fallecer el causante. - Don Jos exiga que fueran los mismos. - La doctrina general no exige identidad entre los legitimarios, basta con que el causante tenga legitimarios al momento de realizar la donacin, y al momento de fallecer, aunque estos legitimarios no sean los mismos para que proceda la formacin del 2 acervo imaginario.

5) Es indispensable que las donaciones hechas por el causante a terceros extraos sean
exigidas. Son exigidas cuando el valor de todas ellas juntas excediere la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. ART.1186 CC. En consecuencia para ver si procede o no la formacin del 2 acervo imaginario es menester: Sumar todas las donaciones. La cantidad que resulta se suma al acervo lquido, si no procede la formacin del primer acervo imaginario, o la cantidad que resulta se suma al primer acervo imaginario si es que ste procede. Sumadas las donaciones al acervo lquido o al 1 acervo imaginario, se calcula la cuarta parte de dicho valor. Luego se compara sta cuarta parte con el monto total de las donaciones. Si las donaciones irrevocables efectuadas por el causante a terceros extraos son de un monto inferior a la cuarta parte de la suma, no procede la formacin del 2 acervo imaginario. Si exceden dicha cuarta parte procede la formacin del 2 acervo imaginario. Por ejemplo:

a) b)

c) d)

Primera posibilidad: El acervo lquido es de $10.000, el cuasante don irrevocablemente a terceros extraos $2.000, por lo tanto sumamos $12.000; la cuarta parte de dicha suma es $3.000, en consecuencia en este caso no procede la formacin del 2 acervo

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imaginario, porque el monto total de las donaciones irrevocables a terceros extraos es inferior a la cuarta parte de la suma de dichas donaciones al acervo lquido.

Segunda posibilidad: Acervo lquido o primer acervo imaginario de $10.000, el causante don irrevocablemente a terceros extraos $4.000, sumando $14.000; la cuarta parte es igual a $3.500, por ende en este caso si procede la formacin del 2 acervo imaginario, y el exceso de lo irrevocablemte donado es $500. As el segundo acervo imaginario sera igual a $10.500. La mitad legitimaria sera de $5.250, la cuarta de mejoras sera de $2.625, y la cuarta de libre disposicin de $2.625; se pagan totalmente la legtima rigororsa, las mejoras, y el dficit lo imputamos a la cuarta de libre disposicin. Tercera posibilidad: Puede ocurrir que el exceso de lo irrevocablemente donado a terceros extraos sea de tal entidad que no obstante la formacin del segundo acervo imaginario se vulnere la cuarta de mejoras o la ligtima rigorosa. Por ejemplo: el acervo lquido o imaginario es de $2.000, el causante don irrevocablemente a terceros extraos $4.000, sumamos $6.000, la cuarta parte es igual a $1.500. El exceso de lo irrevocablemente donado es igual a $2.500, quedando el 2 acervo imaginario con $4.500, la mitad legitimaria es de $2.250, la cuarta de mejoras es de $1.125, y la cuarta libre disposicin es de $1.125, pero solo tenemos $2.000, entonces surge la accin de inoficiosa donacin, a que se refiere el ART.1187 CC. Accin de Inoficiosa Donacin:

ART.1187 CC. Tiene lugar cuando, no obsatnte la formacin del 2 acervo imaginario, el exceso de lo irrevocablemente donado es de tal entidad que menoscaba la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. Tiene por objeto obtener que se deje sin efecto la donacin y se restituya lo excesivamente donado hasta que los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, se resarzan totalmente del menoscabo que han recibido. Se procede en contra de los donatarios en orden inverso al de su fecha, esto es principiando por la ms recientes. Estn legitimados para ejercer la accin de inoficiosa donacin, en concepto de la generalidad de la doctrina, los legitimarios. En concepto, sin embargo, del profesor Fernando Mujica Bezanilla, no obstante los trminos del ART.1187 CC, estima que sta accin corresponde a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras, aunque no sean legitimarios, por ejemplo: el nieto si el padre vive. Porque sta accin no solo beneficia la legitima rigorosa sino tambin la cuarta de mejoras, por consiguiente los asignatarios de cuarta de mejoras aunque no sean legitimarios tienen inters en entablar esta accin. Esta accin se entabla en contra de los donatarios, se procede en orden inverso al de sus fechas, esto es, se comienza por las donaciones ms recientes, y la insolvencia de un donatario no grava a los otros.

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El sistema del cdigo es perfectamente lgico y justo, porque si bien es cierto que para ver si las donaciones son excesivas hay que sumarlas todas, son las ltimas donaciones las que han menoscabado las mejoras y las legtimas, ya que si estas no se hubiesen efectuado no se hubiese producido ningn menoscabo. La insolvencia de un donatario, dice el ART.1187 CC, no grava a los otros. En consecuencia quien soporta la insolvencia del donatario es el legitimario o asignatario de cuarta de mejoras que resulta perjudicado. Caractersticas de la Accin de Inoficiosa Donacin:

1) Es una accin personal. Se dirige en contra del donatario para obtener la restitucin de lo
donado. Si las cosas donadas salieron del patrimonio del donatario, ste debe restituir su valor.

2) Es una accin patrimonial. En consecuencia es renunciable, en virtud del ART.12 CC. Es

transferible, conjuntamente con el derecho de herencia. Transmisible y prescriptible, en cuanto a su plazo de prescripcin no existe consenso en la doctrina, en nuestro concepto prescribe en 5 aos contados desde la apertura de la sucesin. Hay quienes sostienen que prescribe en 4 aos, el argumento que esgrimen es el ART.1425 CC, que establece que las donaciones se rescinden en el caso del ART.1187 CC. Sin embargo don Andrs Bello no fue feliz al emplear la expresin "rescisin", sabemos que muchas veces la emplea en un sentido propio y otras en un sentido impropio, aqu la donacin es perfectamente vlida no hay un vicio de nulidad, lo que ocurre es que la donacin es inoponible a los legitimarios, por ende la accin de inoficiosa donacin es una accin de inoponibilidad, no se trata de una accin rescisoria. A prposito del 2 acervo imaginario y de la accin de inoficiosa donacin se ha presentado un problema, nosotros hicimos las imputaciones al acervo lquido o al 1 acervo imaginario, en consecuencia resultan favorecidas la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. En concepto de otro sector de la doctrina la acumulacin debe hacerse solamente a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sustentan su opinin en el ART.1186 CC, que seala: "Si fuere tal el exceso si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma, formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimario para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras." En nuestro concepto la acumulacin se hace al acervo lquido o 1 imaginario, por consiguiente se benefician no solo la mitad legitimario sino tambin la cuarta de mejoras y la

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cuarta de libre disposicin, porque el ART.1186 CC, dice: "tendrn derecho los legitimarios para que ste exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo para la computacin" . El segundo argumento que sustenta nuestra opinin esta basado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Don Andrs Bello en el proyecto de 1853, en el ART.1347, que equivale al actual ART.1186, pone un ejemplo para ilustrar la disposicin, en el cual la acumulacin de lo excesivamente donado se hace al acervo, de tal manera que beneficia la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Forma de Pagar la Legtimas y las Mejoras. Nosotros para calcular las legtimas hemos hecho una serie de imputaciones, si hay donaciones revocables e irrevocables hechas a ttulo de legtimas y de mejoras; hemos acumulado imaginariamente las donaciones revocables al acervo lquido, y las irrevocables a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras. Tambin hemos formado el 2 acervo imaginario, acumulando imaginaria o aritmticamente al acervo lquido o al 1 acervo imaginario lo irrevocablemente donado por el causante a terceros extraos. El ART.1198 inc.1 CC seala que todos los legados, todas las donaciones revocables e irrevocables hechas a un legitimario que tena entonces la calidad de tal, se imputan a su legitima, pero el testador puede disponer en el testamento, en escritura pblica o en otro acto posterior autntico que estos legados y donaciones se imputen a la cuarta de mejoras; y aunque la ley no lo dice , en nuestro concepto no habra ningn inconveniente en que el testador en su testamento exprese que las donaciones o los legados se hacen con cargo a la cuarta de libre de disposicin. Nosostros vimos tambin que de acuerdo al ART.1203 CC, se imputan a la legitima los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que era descendiente del causante, siempre que los desembolsos hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. En consecuencia en la particin de bienes el legitimario va a recibir su legitima con deduccin de todas estas imputaciones, porque el las recibi con anterioridad. Por eso nosotros decimos que estas acumulaciones no son imaginarias, son reales porque influyen real y efectivamente en el pago de las legtimas. Hay ciertas donaciones que no se acumulan, a ellas se refiere el inc.2 del ART.1198 CC. De tal manera que no se imputan a las legtimas: 1) Los gastos hechos para la educacin de un descendiente. 2) Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos das y casos. Por ejemplo: Navidad, cumpleaos, onomstico. 3) Los regalos hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, aunque sean cuantiosos.

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4) De acuerdo al ART.1205 CC, los frutos de las cosas donadas irrevocable o revocablemente, y
que hayan sido entregadas en vida al donatario no se imputan a la legtima. Tratndose de las donaciones irrevocables no hay problema, ya que stas quedan perfectas en vida del donante, constituyen un ttulo translaticio de dominio, el donatario se va a ser dueo de las cosas donadas en virtud de la tradicin, y las cosas producen y perecen para su dueo. Tratndose de las donaciones revocables: Cuando las cosas donadas han sido entregadas en vida por el donante al donatario, ste se considera usufructuando de la cosas donadas, y como usufructuario se hace dueo de los frutos. Esta es la razn por la cual los frutos de las cosas donadas revocable o irrevocablemente no se imputan a las legtimas.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas debido a estas imputaciones
que es necesario efectuar: - Puede ocurrir que las imputaciones sean inferiores al valor terico de la legtima, o sea que las imputaciones calcen perfectamente dentro de la legtima. Por ejemplo: la legtima es de 10, las imputaciones son de 5, el legitimario va a recibir a ttulo de legtima 5. - Puede ocurrir que las imputaciones excedan la legtima, y todas las imputaciones excedan la mitad legitimaria. - Puede ocurrir que las imputaciones no solo excedan la mitad legitimaria sino que excedan la cuarta de libre disposicin. - Puede ocurrir que no haya como pagar las legtimas. Por ejemplo: el causante tiene dos legitimarios, Pedro y Juan, el acervo liquido es de 70, y el causante efectu una donacin revocable a Pedro por 30, as el primer acervo imaginario es 100, la mitad legitimaria son 50, la cuarta de mejoras 25, y la cuarta de libre disposicin 25; Pedro va a recibir 30, 25 le corresponden por mitad legitimaria y los 5 que faltan se imputan a la cuarta de mejoras. Las legitimas gozan de preferencia para el pago y se pagan incluso antes de las mejoras. As lo seala el nuevo ART.1193 CC. - Si las imputaciones no solo cubren la mitad legitimaria sino la cuarta de mejoras, se hacen imputaciones a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto a que la haya destinado el difunto. As se desprende del ART.1194 CC. - Puede ocurrir que no se tenga con que pagar las legtimas, entonces las legtimas y las mejoras se rebajan a prorrata, en virtud del ART.1196 CC. En concepto de don Manuel Somarriva, el ART.1196 CC, recibe aplicacin solamente cuando un donatario es insolvente, porque de lo contrario se rompera la igualdad entre los legitimarios. Puede ocurrir que al donatario de especies que deban imputarse a su legitima le cupiere una cantidad inferior a lo que valen las especies. La solucin la encontramos en el Art.1206 CC. O sea el sujeto que recibi ms de lo que corresponde debe entregar las especies o entregar su valor, pero si entrega las especies y estas han aumentado de valor entre el lapso que va desde la entrega a la restitucin tiene derecho a que se le pague una compensacin en dinero por el aumento de valor.

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El Desheredamiento o Desheradacin El desheredamiento es la nica manera de privar a un legitimario del todo o parte de sus legitimas. El art. 1207 define el desheredamiento y nos dice que es la disposicin testamentaria por la cual el causante ordena que el legitimario sea privado de su legitima en todo o parte. De tal manera que la nica manera de privar a un legitimario de todo o parte de sus legitimas es desheredndolo, siempre naturalmente que concurran los requisitos legales: 1.-) Es necesario que exista una causa legal que justifique el desheredamiento y las causales legales estn sealadas en el art. 1208, de las causales sealadas por este articulo, todas habilitan para desheredar a los descendientes, por las tres primeras slo puede desheredarse a los ascendientes y al cnyuge. Este es el primer requisito para que proceda el desheredamiento. 2.-) En segundo lugar el desheredamiento debe hacerse en el testamento, el nico acto que permite el desheredamiento es el testamento, el art. 1207 lo define como la disposicin testamentaria por la cual se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legitima. No podra el causante desheredar por escritura publica porque esa escritura adolecera de nulidad y por ende el desheredamiento adolecera de nulidad. 3.-) En tercer lugar para que proceda el desheramiento es menester que en el testamento se designe especficamente la causal en que se funda, de tal manera que no basta con desheredar a un legitimario en trminos grales, es necesario expresar la causa, no es necesario que diga que viene a desheredar porque invoca la causal 1 del art. 1208, basta con que el testador seale hechos constitutivos de la causal, por ej. que lo deshereda porque contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente debiendo tenerlo o que lo deshereda porque no lo socorri en el estado de demencia pudiendo. 4.-) Por ultimo y de acuerdo al art. 1209 para que proceda el desheredamiento debe haberse probado la causal en vida del testador o despus de su muerte por las personas que tienen inters en el desheredamiento. Sin embargo no es necesario probar la causal si el legitimario no reclama su legitima dentro de los 4 aos siguientes a la apertura de la sucesin, si al tiempo de sta era capaz o no reclama su legitima dentro de los 4 aos ss a aquel en que cesa su incapacidad si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz. Esta regla del art. 1209 del cc guarda perfecta concordancia y armona con la prescripcin de la accin de reforma del testamento, que prescribe en 4 aos contados desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. El desheredamiento puede ser total o parcial, y de acuerdo con el art.1210, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, se extiende no slo a las legitimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte que correspondan al desheredado, pero no se extiende a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz.

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Sabemos que el art.968 seala causales de indignidad para suceder que constituyen injuria atroz, relacionado el art.968 con el art.1208 podemos concluir que las tres primeras causales de desheredamiento que contempla el art. 1208 son constitutivas de injuria atroz.. El desheredamiento puede revocarse de la misma manera como se revoca el testamento y ello es lgico porque es una disposicin testamentaria, la revocacin de esa disposicin testamentaria acarreara la revocacin del desheredamiento y la revocacin del desheredamiento puede ser tb. total o parcial. El art. 1218 se preocupa de pretericin, esta consiste en que el testador pase en silencio a un legitimario, consiste en que el testador en su testamento ignore a un legitimario, por ej. el testadora tiene 3 hijos, Pedro, Juan y Mara, y designa herederos universales a Pedro y Juan, Mara queda preterida, ha sido pasada en silencio y el art. 1218 es categrico en el sentido que el legitimario preterido se entiende instituido heredero en su legitima y por consiguiente no le corresponde entablar la accin de reforma del testamento porque por disposicin de la ley se entiende instituido heredero en su legitima, la accin que corresponde al legitimario preterido es la accin de peticin de herencia porque es un heredero que no esta en posesin de la herencia. Enseguida el cdigo se ocupa de la revocacin del testamento que es el principal medio directo para proteger las legitimas que es la accin de revocacin del testamento. Sabemos que la facultad de testar es esencialmente revocable, y el testamento validamente otorgado slo puede quedar sin efecto mediante la revocacin, sin perjuicio de lo cual los testamentos menos solemnes o privilegiados estn sujetos a caducidad. En virtud del art. 1212 el testamento que ha sido validamente otorgado no puede invalidarse sino por la revocacin del testador, sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin en los casos previstos por la ley. La revocacin puede ser total o parcial. Un testamento solemne puede ser revocado por un testamento menos solemne o privilegiado, pero si el testamento menos solemne o privilegiado se revoca, caduca revive el testamento solemne revocado. Y un testamento menos solemne o privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne, es lo que nos dice el art. 1213. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste su voluntad contraria, manifieste que por la revocacin de este testamento que revoca el testamento anterior revivir el primer testamento, es lo que nos dice el art. 1214. La revocacin del testamento puede ser expresa o tcita, puede ser total o parcial. Es total cuando en virtud de la revocacin queda sin efecto el testamento revocado en su totalidad, y es parcial, si el testamento revocado subsiste en aquellas partes que no sean incompatibles o irreconciliables con las del testamento posterior, es decir el testamento revocado subsiste en aquellas partes en que no sea dejado sin efecto.

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La revocacin expresa es aquella que se efecta en trminos formales y explcitos, por ej. el testador dice por este acto revoco cualquier testamento que puedo haber otorgado con anterioridad, es muy importante que cuando se ha otorgado un testamento con anterioridad se revoque expresamente para evitar problemas. La revocacin tcita opera cuando el testamento posterior sin decir expresamente que revoca el anterior contiene disposiciones irreconciliables o incompatibles con las del testamento posterior, as lo establece el art. 1215 que debemos concordar con el art. 1149, por ej. el testador en su testamento lega a Juan un automvil y en testamento posterior que no dice que revoca el anterior, lega el mismo automvil a Pedro, son dos disposiciones incompatibles, por consiguiente el testamento posterior revoca esta disposicin incompatible.

La Revocacin de los legados El legado se entiende revocado si el testador con posterioridad a la institucin del legado enajena la cosa legada y tb. se entiende revocado, si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, por ej. si lega 10 metros de seda natural y hace blusas, se entiende revocado el testamento.

Accin de reforma del Testamento Es el medio directo que establece la ley para proteger las legitimas y las mejoras. Art. 1216 , la accin de reforma es la accin que la ley otorga a los legitimarios para obtener que se modifique el testamento otorgado por el causante en la parte que lesione sus asignaciones forzosas, o sea la legitima y la cuarta de mejoras. Antes de la dictacin de la ley 19585 la accin de reforma corresponda al cnyuge para defender su porcin conyugal y la cuarta de mejoras, hoy en da el cnyuge es legitimario y por consiguiente en tal calidad le corresponde entablar la accin de reforma. Mediante esta accin no se pretende que se invalide el testamento, se pretende tan slo que se modifique el testamento en la parte en que vulnera las legitimas y las mejoras, en lo dems el testamento subsiste. Por consiguiente la accin de reforma del testamento en cuanto a su naturaleza jdca es una accin de inoponibilidad, inoponibilidad de fondo por lesin de asignaciones forzosas, por cuanto el testamento en cuanto vulnere las legitimas y las mejoras es inoponible a los legitimarios. Mediante el ejercicio de esta accin no se persigue la invalidacin del testamento, no se persigue que el testamento quede sin efecto, sino que lisa y llanamente se pretende que el

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testamento se reforme en la parte que lesiona las legitimas y las mejoras y en el resto se mantiene integras las disposiciones t4estamentarias. Estn legitimados para ejercer la accin de reforma del testamento nica y exclusivamente los legitimarios stos, mediante la accin de reforma del testamento pueden reclamar su legitima rigorosa o su legitima efectiva y tb. pueden reclamar la 1/4 de mejoras. Por ej. el causante tiene dos hijos, Pedro y Juan, a ste ultimo le asigna un legado de 10 millones de pesos y designa heredero universal a Pedro, Juan va a reclamar mediante la accin de reforma del testamento la legitima rigorosa, y debe imputarse a su legitima los 10 millones que recibi a titulo de legado. Va a reclamar la legitima rigorosa porque el hermano Pedro esta bien instituido heredero universal en la de mejoras y en la de libre disposicin, porque los hijos son asignatarios de mejora,, entonces Juan va a pedir que se modifique el testamento en cuanto vulnera su legitima rigorosa, solamente se va a modificar la legitimaria para respetar la legitima rigorosa que corresponde a Juan y en el resto el testamento va a producir plenos efectos. El causante o el testador tiene 2 hijos, Pedro y Juan y cada uno le lega un inmueble y designa heredero universal a su amigo Diego, Pedro y Juan mediante la accin de reforma del testamento van a reclamar la legitima efectiva porque el testador desconoci la mitad legitimaria y desconoci la de mejoras, de tal manera que van a reclamar su legitima efectiva porque la de mejoras va a acrecer a la mitad legitimaria transformando su legitima rigorosa en legitimas efectivas; por su parte, el amigo esta bien instituido en la de libre disposicin y en esa parte, el testamento subsiste. Por otra parte el art. 1217 establece en gral. lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen d a reclamar por la accin de reforma es su legitima rigorosa o efectiva en su caso. el legitimario que ha sido indebidamente desheredado tendr adems d para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheradacin, pero la accin de reforma del testamento no slo protege las legitimas, protege tb. las mejoras que correspondan a los legitimarios como asignatarios de de mejoras, o sea los nicos que pueden reclamar la de mejoras mediante el ejercicio de la accin de reforma son los legitimarios que tengan la calidad de asignatarios de de mejoras. Si el causante tiene 2 hijos y 2 nietos, pueden entablar la accin de reforma para reclamar la 1/4 de mejoras los hijos porque son los nicos que tienen la calidad de legitimarios y son los nicos que tienen inters en entablar la accin de reforma porque quedando sin efecto la de mejoras va a acrecer a la legitimaria y va a transformar sus legitimas rigorosas en legitimas efectivas. Por ej. el testador deja la de mejoras a su hermano, teniendo hijos legtimos, nietos y bisnietos, el hermano no esta bien instituido como asignatario de de mejoras porque son asignatarios de de mejoras los descendientes, los ascendientes y el cnyuge; en este caso

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procede la accin de reforma porque el hermano no es asignatario de de mejoras y van a estar legitimados par ejercer la accin solamente los hijos que tienen la calidad de legitimarios porque queda sin efecto la de mejoras acrece a la legitimaria y va a transformar su legitima rigorosa en legitima efectiva.

Caracteres de la Accin de Reforma La accin de reforma es una accin personal a diferencia de lo que ocurre con la accin de peticin de herencia que es una accin real se dirige contra los herederos instituidos en el testamento y protege la legitima y la de mejoras. La accin de reforma es una accin tpicamente patrimonial, tiene por objeto proteger las legitimas y las mejoras. Consecuencia de que sea una accin patrimonial es que puede renunciarse, no hay inconveniente para que el legitimario renuncie a la accin. Es transmisible, pasa a los herederos de los legitimarios y es transferible cuando el legitimario cede sus ds hereditarios. Adems la accin de reforma es prescriptible se extingue por prescripcin extintiva de 4 aos contados desde que los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios, as lo dice el art. 1216 . es esta una prescripcin especial de corto tiempo, se interrumpen segn las reglas grales y no se suspenden sino en los casos especiales establecidos por la ley, este es uno de los casos especiales, se suspende en favor de los legitimarios que no tienen la libre administracin de sus bienes, el otro caso accin que prescribe en corto tiempo y que se suspende es la accin rescisoria que se suspende en favor de los herederos menores del que tiene d a solicitar la declaracin de nulidad relativa. Hay que tener presente que los nicos que estn legitimados para ejercer la accin de reforma son los legitimarios y si se trata de reclamar la de mejoras, los legitimarios que tengan la calidad de asignatarios de de mejoras porque son los nicos que tienen inters ya que al dejarse sin efecto la de mejoras va a acrecer a la legitimaria y va a transformar la legitima rigorosa en legitima efectiva y que los legitimarios pueden reclamar mediante la accin de reforma la legitima rigorosa, la legitima efectiva y la de mejoras en su caso. Aceptacin y Repudiacin de las Asignaciones. La apertura de la sucesin se produce a la muerte del causante en el lugar de su ltimo domicilio, la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre salvo las excepciones legales. El lugar en que se abre la sucesin tiene importancia no solo porque determina la ley aplicable sino porque tambin determina los tribunales competentes para conocer de todas las cuestiones contenciosas y no contenciosas a que da origen la apertura de la sucesin.

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Al tratar de esta materia el CC trata una medida conservativa denominada la guarda y aposicin de sellos, ART.1222 CC. De este precepto se desprende que la guarda y aposicin de sellos es un derecho que tienen todos los que tienen inters en la sucesin para solicitar al tribunal para que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, para evitar que se extravien hasta que se proceda a efectuar inventario solemne de dichos bienes. Por ello este derecho se considera un derecho auxiliar del acreedor. Se guardan bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesin, pero no dice relacin con los inmuebles, porque respecto de estos es difcil que se extraven, adems son de fcil identificacin. Solo quedan fuera los muebles cotidianos de uso domstico, pero debe hacerse una lista de ellos. En virtud de lo dispuesto por el ART.874 CPC, el tribunal, siempre que lo estime conveniente puede ordenar que el dinero y alhajas de la sucesin se guarden en un banco, o en arcas del estado, o se haga entrega de ellos al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin. Producida la apertura viene la segunda etapa que es la delacin, o sea el actual llamamiento que hace la ley a los asignatarios para aceptar o repudiar la asignacin. Hecho ste llamamiento viene la tercera etapa en la cual el asignatario se pronuncia acerca de si acepta o repudia, la ley quiere que el asignatario se pronuncie al respecto por dos razones: 1) Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. 2) Porque la calidad de heredero impone responsabilidad, la ley no quiere que asuma tal responsabilidad sin que concurra su voluntad. El CC trata en el prrafo 1, del ttulo sptimo del libro tercero; de la reglas generales. En el prrafo segundo se refiere a las herencias, porque hay diferencias entre herederos y legatarios, que fundamentalmente consisten en que el legatario solo puede aceptar o repudiar, en cambio el heredero puede aceptar pura y simplemente o bien puede aceptar con beneficio de inventario; facultad sta que no tienen los legatarios, es privativa del heredero, en cuya virtud, el heredero va a responder de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes hereditarios. Desde y Hasta cuando se puede Aceptar o Repudiar:

Desde cuando se puede Aceptar o Repudiar:

Se puede aceptar una vez que la asignacin se ha deferido, lo cual ocurre al momento de fallecer el causante, a menos que el llamamiento sea bajo condicin suspensiva en cuyo caso la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin, salvo que la condicin sea de no hacer algo que depende de la sola volunatd del asignatario, en cuyo caso se defiere al momento de fallecer el causante, dandse por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada, sus accesorios y frutos en caso de contravenir la condicin. Con la contraexcepcin

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que si el testador ha dispuesto que mientras penda la condicin pertenezca a otro asignatario la cosa asignada se vuelve a la regla general de la condicin y la asignacin se defiere al momento de cumplirse la condicin. Se puede repudiar una vez que ha fallecido el causante an cuando no se haya deferido la asignacin por estar pendiente la condicin, pero no se puede ejercer el derecho de aceptar o repudiar en vida del causante, porque habra un pacto sobre sucesin futura que en virtud del ART.1463 CC, adolece de objeto ilcito y sera nulo de nulidad absoluta. ART.1226 CC.

Hasta cuando se puede Aceptar o Repudiar: Debemos distinguir si el asignatario ha sido requerido judicialmente o no.

a) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente: En virtud del ART.1232 CC, cualquier

persona que tenga inters en ello puede solicitar al tribunal que fije al asignatario un plazo para que se pronuncia acerca de si acepta o repudia. Este plazo es de 40 das, y la doctrina lo llama plazo para deliberar, porque durante este plazo el asignatario va a decidir si acepta o repudia. Durante este plazo el asignatario tiene derecho a inspeccionar el objeto asignado, a implorar las providencias conservativas que le conciernen, puede tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin para ver si le conviene o no aceptar o repudiar. Este plazo segn lo ha resuelto la jurisprudencia de los tribunales es un plazo fatal, si el asignatario se constituye en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia, o sea estamos frente a un plazo en que la ley atribuye al silencio el valor de manifestacin de voluntad. En nuestro concepto es un caso en que el silencio tiene el valor de manifestacin de voluntad para otra parte de la doctrina se trata de una voluntad presunta. Si el asignatario requerido se encuentra ausente o los bienes estn situados en lugar distante, el juez puede ampliar el plazo para deliberar en un ao, pero por el mximo de un ao, no ms. ARTS.1232 y 1233 CC.

b) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente: para ver hasta cuando puede aceptar o
repudiar debemos distinguir si se trata de un heredero o de un legatario. Tratndose de un legatario a la vez debemos distinguir segn que se trate de un legatario de especie o cuerpo cierto o de un legatario de gnero.

El heredero puede aceptar o repudiar mientras conserva su derecho a la herencia, conservar

su derecho a la herencia mientras un tercero no adquiere el derecho de herencia por prescripcin adquisitiva, por regla genaeral es de 10 aos y excepcionalmente de 5 aos respecto del heredero putativo, a quien se le concede la posesin efectiva de la herencia.

El legatario de especie o cuerpo cierto puede aceptar o repudiar mientras un tercero no haya
adquirido la especie o cuerpo cierto legada por prescripcin adquisitiva, porque sabemos que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte.

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 El legatario de gnero que solo adquiere por sucesin por causa de muerte un derecho
personal o de crdito, el derecho se extingue por prescripcin extintiva de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. La regla general es que todo asignatario pueda aceptar o repudiar libremente, as lo dice el ART.1225 CC. Esta regla, sin embargo tiene dos excepciones:

1) Respecto del asignatario que sustrae efectos de la sucesin . En virtud del ART.1231 CC, el
heredero que ha sustrado efectos que pertenecen a una sucesin pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna en los objetos sustrados. El legatario que ha sustrado objetos pertenecientes a una sucesin piered los derechos que como legatario podra tener sobre dichos objetos y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarn adems sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan. El ART. 1231 CC, no dice que la sustraccin debe ser dolosa, a diferencia de lo que ocurre con el ART.1768 CC, que estudiamos a propsito de la sociedad conyugal. Sin embargo es evidente que la sustraccin debe ser dolosa, porque estamos frente a un delito civil, que para configurarse requiere que el hechor haya actuado dolosamente. Por consiguiente la accin que de el emana presvribe en 4 aos contados desde la perpretacin del acto, prescripcin especial de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas generales pero no se suspende. Para ver cual es la sancin aplicable es menester distinguir entre heredero y legatario:

a) El heredero que sustrae dolosamente efectos de la sucesin esta sujeto a una doble sancin: Pierde su facultad de repudiar, y no obsatnte su repudiacin sigue siendo heredero. Pierde su cuota en los efectos sustraidos.

b) Respecto del legatario es necesario sub distinguir si el legatario sustrae el objeto legado o
sustrae una cosa distinta de aquella que le ha sido legada:

Si el legatario sustrae la cosa legada pierde su derecho que sobre esa especie le corresponde como legatario. En este caso parece discutible la concurrencia del dolo, ya que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto legada. Creemos que solamente podra presentarse este caso cuando la herencia est excesivamente gravada y al legatario le corresponde responder en subsidio de los herederos, en cuyo caso sustrae la cosa legada para eludir a los acreedores. Si el legatario sustrae una cosa distinta de la que le fue legada debe restituirlo doblado. El legatario de gnero como no adquiere el dominio debe restituir el duplo, siempre que el objeto no le haya sido entregado por los herederos. ART.1231 CC.

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2) En relacin con los Incapaces. Los incapacaes se encuentran sujetos a una situacin especial,
tienen que aceptar o repudiar las herencias que se le han deferido, si son absolutamente incapaces representados por su representante legal, si son relativamente incapaces representados o autorizados por su representante legal. Pero por s no pueden aceptar la herencia ni an con beneficio de inventario. Los representantes de personas incapaces deben aceptar la herencia siempre con beneficio de inventario, pero los incapaces estn en una situacin muy particular, porque si no aceptan con beneficio de inventario la ley se los confiere de pleno derecho. En lo que dice relacin con la repudiacin de una asignacin, en virtud del ART.1236 CC, no pueden repudiar una herencia o un legado de bienes races, o de bienes muebles que valgan ms de un centavo sino con autorizacin judicial con conocimiento de causa. Caractersticas de la Aceptacin y la Repudiacin:

1) 2) 3) 4) 5) 6)

Es un derecho transmisible. Debe ser pura y simple, no es suceptible de modalidades. Es un derecho indivisible. Puede ser expresa o tcita. Es irrevocable. Opera con efecto retroactivo.

Derecho Trasmisible: Si el heredero o legatario fallece despus que la asignacin se le ha deferido y antes de pronunciarse acerca de si acepta o repudia, transmite este derecho a sus herederos. ART.957 CC, que establece el derecho de transmisin. Debe ser Pura y Simple: Aqu nos encontramos frente a una excepcin a la regla segn la cual los actos patrimoniales son suceptibles de modalidades. La aceptacin no obstante ser un acto patrimonial no puede sujetarse a condicin, plazo o modo. As lo dice el ART.1227 CC. Esto porque no esta comprendido el inters del asignatario solamente, sino que tambin esta comprometido el inters de los otros asignatarios y el inters de los acreedores hereditarios y testamentarios. Derecho Indivisible: en el sentido que no se puede aceptar parte de la asignacin y repudiar otra, se acepta o se repudia en su totalidad, pero cuando se sucede por derecho de trasmisin y hay varios herederos unos pueden aceptar la cuota y otros pueden repudiar la cuota deferida por el trasmitente o trasmisor. ART.1228 CC. Puede ser Expresa o Tcita: es expresa de acuerdo al ART.1241 CC, cuando se toma el ttulo de heredero. Es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su

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intencin de aceptar y qu no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero. Ejecuta lo que la doctrina denomina "Acto de Heredero". Es Irrevocable: La aceptacin y la repudiacin son actod jurdicos unilaterales, para nacer a la vida jurdica requieren de una sola voluntad, por consiguiente son irrevocables. Sin embargo esta regla no es absoluta, hay casos en que la aceptacin o la repudiuacin pueden ser dejadas sin efecto. Los casos son los siguientes:

a) Puede rescindirse la aceptacin o repudiacin de una asignacin deferida a un incapaz si no

se cumple con los requisitos legales.

b) Puede rescindirse si adolece de vicios al consentimiento, ms propiamente de la voluntad. Por

error o Fuerza. La fuerza debe reunir los requisitos que sealan los ARTS.1456 y 1457 CC, esto es debe ser grave, injusta y determinante. En cuanto al dolo basta con que sea determinante por cuanto la aceptacin y la repudiacin constituyen actos jurdicos unilaterales y no hay partes. La ley no contempla el error de tal manera que este vicio de la vopluntad no tiene cabida respecto de la aceptacin de una asignacin.

c) Cuando ha existido lesin grave, en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena

noticia al tiempo de aceptar. Este es uno de los casos de excepcin en que la ley acepta la lesin, y es doblemente excepcional la ley acepta le lesin y la acepta en un acto jurdico unilateral. Se entiende que hay lesin grave cuando el valor total de la asignacin disminuye ms de la mitad.

d) Puede quedar sin efecto la repudiacin cuando se efecta en fraude de los acreedores. En
virtud del ART.1238 CC, los acreedores del que repudie en perjuicio de los derechos de ellos podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor, en este caso la repudiacin no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos y el sobrante subsiste. En concepto de la generalidad de la doctrina estamos frente a un caso de accin oblicua o subrogatoria, en que los acreedores se subrogan al deudor para obtener que el juez los autorice para aceptar la asignacin que el deudor ha repudiado. En nuestro concepto estamos frente a un caso de accin pauliana o revocatoria entre otras razones porque las instituciones jurdicas se miran por sus efectos y aqu se producen los efectos tpicos y propios de la accin pauliana, porque la repudiacin queda sin efecto solamente respecto de los acreedores que lo solicitaron y hasta concurrencia de sus crditos y en el sobrente subsiste. En todo caso la cuestin es bastante discutible. As lo establece el ART.1234 CC. Operan con Efecto Retroactivo: Si el asignatario acepta se entiende que ha adquirido la asignacin en el momento mismo en que le fue deferida, y si el asignatario repudia se

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entiende que jams le fue deferida tal asignacin. As se desprende del ART.1239 CC, en relacin con el ART.722 CC. Esto se aplica al heredero y al legatario de especie o cuerpo cierto porque ellos adquieren el dominio por sucesin por causa de muerte pero no se aplica al legatario de gnero porque ste adquiere por sucesin por causa de muerte solamente un derecho personal o de crdito y va adquirir el dominio por acto entre vivos en virtud de la tradicin; por consiguiente la aceptacin o repudician del legatario de gnero produce efectos desde el momento en que se efectan hacia el futuro, no opera con efecto retroactivo. Reglas Especiales Relativas a las Herencias. Se refieren a: 1) La herencia yacente. 2) Aceptacin Tcita de la herencia. 3) Los efectos de la aceptacin, particularmente al beneficio de inventario. Herencia Yacente: En virtud del ART.1240 CC, la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das contados desde la apertura de la sucesin por ningn heredero, siempre que el testador no haya designado albacea con tenencia de bienes o habiendolo designado que ste no haya aceptado el cargo. Para que proceda en consecuencia la declaracin de herencia yacente deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que hayan transcurridos 15 das desde la apretura de la sucesin. 2) Que no se haya aceptado la herencia o una cuota de ella. 3) Que no exista albacea con tenencia de bienes, sea porque el testador no lo design en el testamento, sea porque el testador lo designo en el testamento pero el albacea no acept el cargo. Ello se justifica porque se declara yacente la herencia para nombrarle un curador que la administre y si existe albacea con tenencia de bienes ste cumple tal funcin, l administra los bienes hereditarios, por consiguiente no procede declarar la herencia yacente. La declaracin de herencia yacente la hace el juez del ltimo domicilio del causante a peticin del cnyuge, de los parientes, de los dependientes, de cualquier persona que tenga inters en ello e incluso de oficio. Declarada yacente la herencia la resolucin que lo declara debe publicarse en un peridico de la capital de la comuna, o en la capital de la provincia, o en la capital de la regin. Se procede a nombrar el curador de la herencia yacente, quien tendr facultades meramente conservativas, puede pagar deudas, cobrar crditos, interrumpir prescripciones, etc (ART.487 CC). Pero adems debe notificarse a la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales a fin de que determine si la herencia es vacante esto es si corresponde al fisco en el 5 orden de sucesin. No es lo mismo herencia vacante que herencia yacente, ya que la herencia vacante es aquella que pertenece al fisco en el 5 orden de sucesin, pero existe una ntima relacin entre

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ambas, la herencia yacente es la antesala de la herencia vacante, porque antes de declarala vacante debe haberse declarado herencia yacente y si no se presenta ningn heredero sucede el fisco. No procede como ha resuelto la Corte Suprema declarar yacente una herencia que ha sido aceptada por el fisco. La denuncia de herencia vacante se hace en la oficina de partes de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, acompaando los antecedentes que justifiquen el derecho del fisco, el que denuncia una herencia vacante se hace acreedor de una recompensa que equivale al 20 % del haber hereditario. Esta recompensa se paga una vez que haya prescrito todas las acciones que se pueden hacer valer en contra del fisco. La prescripcin se suspende a favor de la herencia yacente. La herencia yacente no es una persona jurdica, simplemente la prescripcin adquisitiva se suspende a favor del heredero ignorado, porque tratndose de una herencia yacente no se sabe en realidad quien es el heredero. Aceptacin Tcita de la Herencia: La aceptacin puede ser expresa o tcita, en virtud del ART.1241 CC, la aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero, y tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiere podido ejecutar sino en su calidad de heredero. O sea cuando ejecuta un acto que la doctrina llama "acto de heredero". El ART.1242 CC, seala cuando se toma el ttulo de heredero, esto ocurre cuando lo hace en escritura pblica o privada obligndose como tal heredero o en un acto de tramitacin judicial, por ejemplo pide la posesin efectiva de la herencia. La enajenacin de cualquier efecto hereditario importa acto de heredero, claro est que heredero puede manifestar al juez que su intencin no es aceptar, ART.1244 CC. Los actos meramente conservativos no importan acto de heredero, sin embargo unido a otros antecedentes pueden llegar a manifestar la voluntad del heredero en el sentido de aceptar, ART.1243 CC. El ART.1246 CC, contempla una excepcin al efecto relativo de la cosa juzgada, seala: "A instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarado judicialmente declarado heredero, o condenado como tal se entender serlo respecto de los dems acreedores sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario." Beneficio de Inventario: De acuerdo al ART.1245 CC, el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones trasmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne gozar del beneficio de inventario. En consecuencia para analizar los efectos de la aceptacin de la herencia es menester distinguir segn que el heredero antes

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de pronunciarse si acepta o repudia ha efectuado o no inventario solemne de los bienes hereditarios. Si el heredero acto de heredero sin previo inventario solemne se aplica la regla del ART.1245 CC. En consecuencia va a responder de las deudas hereditarias y testamentarias a prorrata de su cuota hereditaria aaunque le impongan un gravamen superior al valor de los bienes que recibe por concepto de herencia. Este precepto no es sino aplicacin de los ARTS.951 y 1097 CC, envirtud de los cuales el heredero sucede al causante en todo su patrimonio trasmisible o en una cuota de ella. El heredero adquiere la universalidad jurdica llamada herencia que recae sobre el patrimonio trasmisible del causante, compuesto no solo por un activo sino tambin por un pasivo. El beneficio de inventario, en virtud del ART.1247 CC, es aquel en cuya virtud el heredero no responde de las deudas hereditarias o testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes heredados. El fundamento del beneficio de inventario es la equidad, no sera justo que el heredero se viera perjudicado por el hecho de aceptar la herencia comprometiendo su propio patrimonio al pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Por otra parte los acreedores del causante no se ven perjudicados porque al momento de contratar tuvieron en vista el patrimonio del causante. Por regla general cualquier heredero puede aceptar con beneficio de inventario, la ley solo exige un requisito cual es la faccin de inventario solemne antes de ejecutar acto de heredero, ni siquiere exige que el heredero manifieste su voluntad en el sentido de aceptar con beneficio de inventario. As lo establece el ART.1245 CC. El invenario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en un peridico y protocolizacin en una notaria, para estar en presencia del inventario solemne se requiere: 1) Previo decreto judicial. 2) La presencia de un ministro de fe, por regla general es un notario, pero con autorizacin judicial puede ser remplazado por otro ministro de fe. 3) Presencia de dos testigos mayores de 18 aos, que sepan leer y escribir, y sean conocidos del ministro de fe. El ministro de fe debe dejar constancia en el inventario de la identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes si no la conoce. Debe citarse a los interesados en asistir al inventario solemne. Tienen derecho asistir al inventario: - El albacea. - El curador de la herencia yacente. - Los herederos presuntos testamentarios o abintestato. - El cnyuge sobreviviente.

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Los legatarios. Los socios de comercio. Los fideicomisarios. Todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.

Las personas ante dichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores, o cualquiera otro legtimo representante. Aqu hay un error de la ley porque habla del marido como legtimo representante de la mujer ya que sabemos que actualmente el marido no representa legalmente a la mujer porque sta es capaz. Todas estas personas tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que le pareciere inexacto. Debe dejarse constancia en el inventario, en letras del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario. Antes de cerrarlo el tenedor de los bienes o quien hace la manifestacin debe jurar que no hay ms bienes que manifestar. Debe ser firmado por el tenedor de los bienes o el manifestante, por los interesados que hayan concurrido, el ministro de fe y los testigos. Una vez concludo se protocoliza en la notara del notario que lo haya firmado o en la notara que designe el tribunal si ha intervenido otro ministro de fe. Hay ciertas personas que estn obligadas aceptar con beneficio de inventario, y hay herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario. La regla general es que cualquier heredero puede hacerlo, ni siquiera el testador puede prohibirlo, en virtud del ART.1249 CC. - Estn obligados ha aceptar con beneficio de inventario: Los co-herederos, cuando alguno de los herederos quiere aceptar con beneficio de inventario, en virtud del ART.1248 CC. Herederos fiduiciarios, porque la ley quiere que cumplida la condicin la cosa pase a dominio del fideicomisario. Las personas jurdicas de derecho pblico, entre ellas el fisco. Si los representantes de estas personas no aceptan con beneficio de inventario la ley se los concede de pleno derecho, e incluso quedan en mejor situacin cuando no aceptan con beneficio de inventario, porque si no lo hacen su responsabilidad queda limitada al valor de los bienes hereditarios existentes al tiempo de la demanda; en camibio si aceptan con beneficio de inventario su responsabilidad queda limitada al valor total de los bienes hereditarios a la poca de la apertura de la sucesin, as lo establece el ART.1250 CC. Los incapaces, se encuentran en la misma situacin que las personas jurdicas de derecho pblico.

a) b) c)

d)

- No pueden aceptar con beneficio de inventario: a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, o sea el que acepta pura y simplemente no goza de ste beneficio, as lo establece el ART.1252 CC.

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b) El que en el inventario omitiere de mala fe determinados bienes o supusiere deudas

inexistentes con el objeto de limitar su responsabilidad. As lo establece el ART.1256 CC, que debe concordarse con el ART.1231 CC. Efectos del Beneficio de Inventario: El efecto principal es limitar la responsabilidad del heredero beneficiario hasta el valor total de los bienes heredados. El heredero que acepta con beneficio de inventario se denomina heredero beneficiario. Se discute si el beneficio de inventario produce o no una separacin de patrimonios, y la cuestin tiene importancia porque si estimamos que produce una separacin de patrimonios significa que los acreedores hereditarios y testamentarios solo pueden hacer efectivos sus crditos sobre los bienes del causante; en cambio si estimamos que no produce tal separacin loas acreedores testamentarios y herediatrios podrn hacer efectivos sus crditos sobre los bienes del heredero, pero hasta concurrencia del valor total de los bienes heredados. Hay argumentos para sostener una y otra opinin. Aunque la cuestin es bastante discutible, nos parece ms atendible la posicin de aquellos que sostienen que el beneficio de inventario no produce separacin de patrimonios, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de separacin. Las razones para as sostenerlo son las siguientes: 1) El ART.1247 CC, que define el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del heredero al valor total de los bienes heredados y no a los bienes heredados. 2) Si el beneficio de inventario separara los patrimonios el legislador debi haber limitado la facultad de disposicin del heredero beneficiario, para que los acreedores hereditarios y testamentarios pudiesen hacer efectivos sus crditos en los bienes del causante, sin embargo la ley no limita la facultad de disposicin del heredero beneficiario y ste puede enajenar los bienes heredados. A diferencia de lo que ocurre con el beneficio de separacin que si produce una separacin de patrimonios en el cual la ley limita la facultad de disposicin del heredero. Los argumentos en el sentido contrario, esto es que el beneficio de inventario si produce una separacin de patrimonios, son los siguientes: 1) Se argumenta con el ART.1610 N4 CC, en virtud del cual opera la subrogacin por el solo ministerio de la ley a favor del heredero que paga con fondos propios una deuda hereditaria. Se presenta el problema de saber cual es el lmite de la responsabilidad del herederobeneficiario: el valor de los bienes al tiempo de interponerse la demanda en contra del heredero o el valor de los bienes a la poca de la apertura de la sucesin. En concepto de don Manuel Somarriva debe considerarse el valor de los bienes a la poca de la delacin de la herencia, en consecuencia al heredero aprovecha los aumentos de valor que haya experimentado los bienes heredados y perjudican las disminuciones de valor que hayan experimentado dichos bienes. Lo cual es lgico porque el heredero se hace dueo por sucesin por causa de muerte, y las cosas producen y perecen para su dueo.

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La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue de dos modos, a saber: 1) Por el hecho de abandonar a los acreedores los bienes de la sucesin que debe entregar en especie. La ley no dice que el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes, y por lo tanto opera lisa y llanamente una transferencia de dominio en virtud de una dacin en pago. ART.1261 CC. 2) Por haber invertido todos los bienes recibidos en el pago de las deudas hereditarias. As lo establece el ART.1262 CC, "Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior." (Leer ART.1263 CC) ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. As como el dominio o propiedad, que es un derechoreal, est amparado por una accin real, la accin reivindicatoria; el derecho real de herencia est amparado por otra accin real cual es la accin de peticin de herencia. El ART.1264 CC, da un concepto de tal accin, seala: "El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos". De tal manera que la accin de peticin de herencia es la que tiene el que probare su derecho de herencia para obtener la restitucin de todo o parte de la herencia contra el que la est poseyendo invocando o atribuyndose la calidad de heredero. Segn la generalidad de la doctrina la accin de peticin de herencia tiene dos objetos: 1) El reconocimiento de la calidad de heredero. 2) La restitucin del todo o parte de la herencia que esta poseyendo un tercero haciendose pasar por heredero o atribuyndose la calidad de heredero. En nuestro concepto el objeto preciso de la accin de peticin de herencia es la restitucin del todo o parte de la herencia mediante la justificacin del ttulo de heredero, as como la accin reivindicatoria tiene por objeto obtener la restitucin de una cosa singular que otro esta poseyendo. Tericamente puede concebirse una accin de peticin de herencia que se entable con el nico y exclusivo objeto de obtener el reconocimiento de la calidad de heredero, pero en la prctica no es as, ya que quien la entabla no ha perdido su calidad de heredero.

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Caractersticas de la Accin de Peticin de Herencia:

1) Es una accin real, ya que de los derechos reales emanan acciones reales. 2) Se dirige en contra de quien est poseyendo la herencia en todo o parte, quien quiera que
sea, sin importar si ha entrado o no en relaciones jurdicas con el que est legitimado para ejercer la accin. Es divisible, si son varios los herederos, cada uno puede entablar la accin de peticin de herencia para obtener la restitucin de su cuota en la herencia. Si son varios los sujetos que estn poseyendo la herencia puede entablarse contra todos o contra cada uno de ellos por la cuota de que dice ser poseedor. El derecho de herencia recae sobre la universalidad jurdica herencia, y por consiguiente el que entabla la accin pretende la restitucin de todo o parte de la herencia, si quiere obtener la restitucin de un bien individual que forma parte de la herencia tiene la accin reinvidicatoria. ART.1268 CC. La herencia recae sobre una universalidad jurdica que es el patrimonio del causante, por lo tanto no es mueble ni inmueble, porque es un ente distinto de los elementos que lo componen, pero se rige por las reglas de las cosas muebles que constituyen la regla general. La clasificacin de las reglas de muebles e inmuebles tiene importancia para determinar el tribunal competente, pero en esta materia no interesa ya que ser competente para conocer de sta accin el juez del ltimo domicilio del causante. Es una accin patrimonial, consecuencia de ello es que es: - Perfectamente renunciable, en virtud del ART.12 CC. - Transmisible, se trasmite a los herederos de quienes estn legitimados para ejercerla. - Trasferible, cuando se cede el derecho de herencia, de tal manera que el cesionario del derecho real de herencia puede entablar esta accin. - Es prescriptible, no en el sentido que se extingue por prescripcin extintiva, sino como se extingue sta accin, esto es cuando se adquiere el derecho de herencia en el plazo de 10 aos (prescripcin extraordinaria).Al heredero putativo, a quien se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia le sirve de justo ttulo el decreto que concede la posesin efectiva de la herencia, lo que unido a su buena fe configura una posesin regular que le permite adquirir por prescripcin de 5 aos. La ley no califica est prescripcin como ordinaria, pero como califica la de 10 aos como extraordinaria nos lleva a concluir que esta de 5 aos es ordinaria, lo cual tiene importancia para efectos de la suspensin, ya que solo se suspende la ordinaria. As se desprende de los ARTS.2517, 2512 y 1269 CC. Legitimacin activa para entablar la accin de peticin de herencia. De acuerdo al art. 1264, la accin de peticin de herencia corresponde a todo el que probare el derecho a una herencia. De tal manera que estn legitimados para ejercer la accin de peticin de herencia todo aquel que probare su derecho a la herencia. Y, quines son estas personas?.

3)

4)

5)

6)

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Desde luego, y en primer lugar, el verdadero heredero, sea heredero voluntario o forzoso, sea testamentario o abintestato, sea heredero universal o de cuota. El nico que no puede entablar la accin de peticin de herencia es el heredero cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva, porque mientras no se cumpla la condicin, no adquiere el derecho de herencia. De tal manera que todo heredero a quien se le ha deferido la herencia puede entablar la accin de peticin de herencia. En segundo lugar, puede entablar esta accin el donatario de una donacin cuantiosa a ttulo universal, porque de acuerdo al art. 1142 del cc., el donatario de una donacin a ttulo universal se mira como institucin de heredero. Tambin puede entablar la accin de peticin de herencia el cesionario del derecho de herencia, porque la ley no dice que la entable el heredero, sino el que probare su derecho a la herencia. Y pueden entablar la accin de peticin de herencia los herederos de cualquiera de las personas que hemos sealado, porque la accin de peticin de herencia es perfectamente transmisible. En contra de quin se entabla la accin de peticin de herencia?. Se entabla en contra del heredero aparente, del heredero putativo que sin ser verdadero heredero est poseyendo la herencia invocando la calidad de heredero. Se presenta el problema de saber si puede entablarse la accin de peticin de herencia en contra del cesionario del heredero putativo. Este problema est ntimamente vinculado a otro, que consiste en saber si cuando se cede el derecho de herencia se cede la calidad de heredero o se cede slo las consecuencias jurdicas de esa calidad. Si concluimos que slo se ceden las consecuencias jurdicas de la calidad de heredero, no podra entablarse en contra del cesionario del heredero aparente. Si concluimos, por el contrario, que se cede la calidad de heredero, podra entablarse en contra del cesionario del heredero aparente. Efectos que produce la accin de peticin de herencia una vez que es acogida. Debe restituirse la herencia y deben restituirse todas las cosas comprometidas en la herencia, no slo aquellas respecto de las cuales el causante era dueo, sino tambin aquellas respecto de las cuales el causante era un mero tenedor, porque sobre las cosas de que el causante era mero tenedor tiene un derecho personal o un derecho real, y esos derechos estn en el activo del patrimonio del causante, por ej., si el causante era comodatario, debe restituirse la cosa que tena en comodato, as lo establece el art. 1264. Mientras las cosas estaban en poder del heredero aparente, pueden haber producido frutos, pueden haberse hecho mejoras a la cosa, el heredero aparente puede haber enajenado las cosas y puede haberles causado deterioros.

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En lo tocante a la restitucin de los frutos y al abono de las mejoras se aplican las reglas que el cdigo da respecto de las prestaciones mutuas al tratar de la accin reivindicatoria, as lo establece el art. 1266. (Repasar las prestaciones mutuas en lo tocante a restitucin de frutos y a las mejoras.) Respecto de las enajenaciones y deterioros, el art. 1267 da una regla especial y nos dice que el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias sino cuando le han hecho ms rico. De tal manera que si ha ocupado la herencia de buena fe, slo responde de las enajenaciones y deterioros en cuanto se hubiere hecho ms rico, lo que debe probarse y se entiende que se ha hacho ms rico en los casos que seala el art. 1688. Si ocup la herencia de mala fe, responde de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Puede ocurrir que mientras este heredero aparente estaba poseyendo la herencia haya enajenado alguna de las cosas a un tercero. En contra de este tercero el verdadero heredero puede entablar la accin reivindicatoria, as lo establece el art. 1268. Y frente a las enajenaciones hechas por un falso heredero el actor puede hacer dos cosas: entabla accin reivindicatoria en contra del tercero adquirente y entabla accin de perjuicios en contra del heredero putativo y si ste estaba de mala fe, debe dejarle completamente indemne, si el heredero aparente est de mala fe slo va a indemnizar aquellos perjuicios respecto de los cuales se pruebe se ha hecho ms rico, as lo dice el art. 1268 inc. 2. Diferencias entre la accin de reforma del testamento y la accin de peticin de herencia. La accin de peticin de herencia y la accin de reforma del testamento difieren notablemente, sin embargo no son incompatibles y pueden incluso entablarse en un mismo juicio. Entre las diferencias entre la accin de reforma y la accin de peticin de herencia podemos sealar las siguientes: En primer trmino, la accin de reforma procede cuando el testador vulnera las legtimas y las mejoras, en cambio, la accin de peticin de herencia procede cuando la herencia es poseda por un falso heredero. Consecuencia de ello es que la accin de reforma del testamento slo procede si la secesin es testada, porque si la sucesin es intestada o abintestato el testador no podra vulnerar las legitimas ni las mejoras, en cambio la accin de peticin de herencia procede sea la sucesin testada sea la sucesin intestada. La accin de reforma del testamento es una accin personal, se dirige en contra de los asignatarios instituidos en el testamento en perjuicio de las legtimas y de las mejoras. La accin de peticin de herencia es una accin real, que se dirige contra todo aquel que est poseyendo todo o parte de la herencia invocando o atribuyndose la calidad de heredero.

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El objeto de una y otra es distinto, el objeto de la accin de reforma es que se modifique el testamento en la parte que vulnera las legtimas y las mejoras, en cambio, el objeto de la accin de peticin de herencia es la restitucin de todo o parte de la herencia de la herencia y de las cosas contenidas en ella, que est poseyendo un tercero invocando la calidad de heredero. La accin de reforma, enseguida, se extingue por prescripcin extintiva de 4 aos contados desde que los legitimarios tienen conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios, en cambio, la accin de peticin de herencia no se extingue por prescripcin extintiva, porque es una accin real, se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia de 5 10 aos, segn los casos. Pago de las deudas hereditarias y testamentarias y beneficio de separacin. De esta materia se ocupa el ttulo XI del libro III, arts. 1354 y ss. Deudas hereditarias son las deudas que el causante tena en vida, cargas testamentarias son las impuestas por el testamento, y las principales cargas testamentarias son los legados y el modo. De acuerdo al art. 1097 del cc. El asignatario a ttulo universal, con cualesquiera palabra que se le llame y aunque en el testamento se le califique de legatario, es heredero, representa la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El heredero es tambin obligado al pago de las cargas testamentarias que no se hubieren impuesto a determinada persona. La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias y testamentarias es amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante, sea cual sea su fuente, vengan del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito o de la ley. Esta regla tiene ciertas limitaciones: En primer trmino, al heredero pasan las obligaciones transmisibles que el heredero tena, luego las obligaciones intransmisibles se extinguen por la muerte de su titular, y son intransmisibles las obligaciones intuito personae, como las obligaciones de hacer cuando se ha tomado en cuenta o en consideracin el talento o la aptitud personal del deudor; son tambin intransmisibles las obligaciones que emanan de los contratos intuito personae, como el mandato; Tambin son intransmisibles las obligaciones que emanan del albaceasgo. En segundo lugar, el heredero puede limitar su responsabilidad al valor total de los bienes heredados, en virtud del beneficio de inventario. Nosotros vimos que el heredero sucede al causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de l, y segn la generalidad de la doctrina la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y cargas testamentarias emana de la ley, en su calidad de continuador de la persona del causante, porque l sucede al

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causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de l y el patrimonio est compuesto no slo por un activo, sino tambin por un pasivo. Y, cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos?. El art. 1354 nos da la respuesta, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, as el heredero de un tercio no es obligado a pagar sino un tercio de las deudas hereditarias, pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino que hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda, lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1356 y 1526. Existe una notable diferencia en cuanto a la divisin del pasivo en relacin a la divisin del activo, porque en el pasivo las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, en cambio respecto del activo se forma una comunidad a ttulo universal que es necesario liquidar mediante la particin. Este principio segn el cual las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias trae aparejadas una serie de consecuencias: En primer trmino y primera consecuencia es que la obligacin de los herederos es una obligacin simplemente conjunta. En segundo lugar, la insolvencia de un heredero no grava a los otros. En tercer trmino, se extingue la solidaridad. Y por ltimo, se produce una confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y las deudas y crditos del heredero. La obligacin de los herederos es simplemente conjunta, estamos frente a una pluralidad derivativa por causa de muerte. La insolvencia de un heredero no grava a los otros, esto es aplicacin lisa y llana de los principios que informan las obligaciones simplemente conjuntas. La muerte del codeudor solidario extingue la solidaridad, si el causante era codeudor solidario la solidaridad no se transmite y, por consiguiente el acreedor podr dirigirse contra todos los herederos, en conjunto, por el total o contra cada uno de los herederos por la parte o cuota que le corresponde en la deuda, a prorrata de su cuota hereditaria. Y por ltimo, se produce una confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y las deudas y crditos del heredero, a ello se refiere el art. 1357. Este precepto contempla dos situaciones: en primer trmino contempla el caso de que el heredero sea acreedor del causante. Si el heredero es acreedor del causante se produce una confusin parcial entre la calidad de acreedor del causante y deudor, como heredero, del deudor, pero la deuda se extingue solamente hasta concurrencia de su cuota y en lo dems subsiste, y este acreedor podr dirigirse en contra de sus coherederos por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda. Por ej., los herederos son dos, Pedro y Juan; el causante le debe a Pedro 300; se

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extingue por confusin el crdito de Pedro hasta 150 y puede repetir en contra de Juan por los otros 150. Pero tambin el art. 1357 se pone en el caso de que el heredero sea deudor del causante, o sea, la situacin inversa, la deuda se extingue en la parte del crdito que corresponda al heredero deudor por confusin, subsistiendo en el resto. Por ej., Pedro y Juan son herederos y Pedro le debe al causante 300, se extingue la deuda de Pedro, por confusin, hasta 150, y Juan, que es el otro heredero, tiene derecho a cobrarle 150. Esta regla, segn la cual las obligaciones se dividen entre los herederos de pleno derecho a prorrata de sus cuotas hereditarias, reconoce ciertas excepciones establecidas en la ley: La pimera excepcin la encontramos en las obligaciones indivisibles o cuando existe una indivisibilidad de pago, porque si la obligacin del causante era indivisible o existe una indivisibilidad de pago el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los herederos por el total. Otro tanto ocurre cuando el inmueble que corresponde al heredero esta gravado con prenda o hipoteca, se ver en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda en virtud de la accin de persecucin que concede la prenda y la hipoteca, sin perjuicio de poder repetir contra sus coherederos por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponde en la deuda, as lo dice el art.1365. Estas son algunas de las excepciones legales a la regla segn la cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, pero puede haber otras excepciones que no emanan de la ley, sino que emanan de la voluntad del testador o del convenio entre los herederos. El testador, en el testamento, puede establecer una divisin distinta de las deudas, en cuyo caso a de estarse a la voluntad del testador y los herederos tambin pueden convenir una divisin distinta de las deudas, as lo establece el art.1358. Pero lo que establezca el testador en el testamento o lo que convengan los herederos es ino ponible al acreedor, por la sencilla razn de que el acreedor no fue parte, de manera tal que el acreedor tiene un derecho optativo, demanda a los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias o los demanda en la forma que ha dividido la deuda el testador o los herederos de comn acuerdo, pero si el heredero paga ms que lo que le corresponde, de acuerdo a la divisin hecha por el testador o por convenio entre los heredero, tiene derecho a dirigirse por el exceso en contra de sus coherederos por la parte o cuota que a cada uno le corresponda, segn la divisin que haya hecho el testador o hayan convenido los herederos. O sea, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, el heredero es obligado a prorrata de su cuota hereditaria, pero extinguida la obligacin, desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, est obligado en la forma que dividi la deuda el testador o acordaron los herederos mediante una convencin. Responsabilidad de los legatarios.

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En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados los legatarios. La rasponsabilidad de los legatarios puede emanar de tres factores: en primer trmino del pago de las legtimas y de las mejoras; en segundo lugar, los legatarios responden por las deudas hereditarias en subsidio de los herederos; por ltimo, la responsabilidad del legatario puede emanar de la circunstancia que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca. En primer trmino, la responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y de las mejoras y ello va a ocurrir cuando el testador destine al legado ms de los que puede disponer libremente. Y una persona puede disponer libremente, si no tiene legitimarios, de la mitad de sus bienes (hay un error en la ley que impide disponer de todo, el cual requiere de una pronta modificacin), y si tiene ascendientes, descendientes o cnyuge, puede disponer libremente de la cuarta parte de sus bienes, porque en este caso se forma cuarta de mejoras.

Deudas testamentarias y cargas testamentarias Son obligaciones testamentarias las que el causante contrajo en vida y cargas testamentarias son las impuestas por testamento y se deca que las deudas testamentarias se dividen de pleno d entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, de tal manera que el heredero va a responder hasta concurrencia de la y as sucesivamente, esta regla tenia ciertas limitaciones porque se aplica nica y exclusivamente a las ob transmisibles y adems, el heredero puede haber aceptado con beneficio de inventario en cuyo caso responde de las deudas hereditarias hasta concurrencia del valor total de los bienes hereditraios; aadems se sealaron las excepciones legales a este ppio gral y las excepciones que pueden provenir de la voluntad del testador o de un acuerdo entre los herederos. Responsabilidad de los legatarios En ppio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados los legatarios, y la responsabilidad de stos puede emanar de tres factores: 1 Del pago de las legitimas y de las mejoras 2 Los legatarios pueden tener responsabilidad por las deudas hereditarias en subsidio de los herederos 3 De la circunstancia que el bien legado este gravado con prenda o con hipoteca En primer termino, puede emanar del pago de las legitimas y de las mejoras y ello va a ocurrir cuando el testador destina para legados, una parte mayor de la que puede disponer a

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su arbitrio, esto es cuando destina legados, parte de los bienes que forman las legitimas y las mejoras, as lo establece el art. 1362. En segundo lugar los legatarios pueden responder de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos, pero para que los legatarios respondan por stas, es menester que al tiempo de abrirse la sucesin no haya en ella bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias, porque si al tiempo de abrirse la sucesin hay bienes suficientes para el pago de las deudas hereditarias y con posterioridad no los hay, el legatario en ningn caso incurre en responsabilidad, de este modo la ley sanciona al acreedor que ha sido negligente en el ejercicio de su d. Pero en todo caso la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos, o sea los legatarios gozan de una especie de beneficio de excusin para pedir al acreedor que se dirija primero en contra de los herederos y luego se dirija en su contra, as lo establece el art. 1362 i.2. En cuanto al orden en que concurren los legados al pago de deudas hereditarias, stos se clasifican en comunes y privilegiados y la ley establece una verdadera prelacin. El acreedor debe dirigirse primero contra los legados comunes y luego contra los legatarios privilegiados en un orden inverso al que se sealara, esto es comenzando por los que estn al ultimo, as se desprende de los arts. 1363, 1194 y 1141. Son legados privilegiados los legados estrictamente alimenticios a que el testador esta obligado por ley, sabemos que los alimentos que se deben por ley constituyen una asignacin forzosa y esta asignacin constituye una baja gral. de la herencia y se deducen del acervo liquido despus de haber deducido las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere y las dems anexas a la apertura de la sucesin, amenos que el testador haya impuesto esta ob a uno o mas participes de la sucesin y la forma como concurren estos legados al pago de las deudas hereditarias esta sealado por el art. 1170 en cuya virtud, los asignatarios de alimentos forzosos no estn obligados a devolver nada, slo se rebajan las pensiones alimenticias futuras, esto es aplicacin de las regla gral. segn la cual, la pensin alimenticia se paga de acuerdo a las necesidades del alimentario y a las facultades del alimentante, si disminuyen las facultades del alimentante debe disminuirse la pensin Es legado privilegiado, en segundo lugar, los legados expresamente exonerados por el testador, no hay inconveniente alguno en que el testador exonere a uno o ms legatarios del pago de las deudas hereditarias y estos legados slo entran a contribuir a falta de los otros legados Son legados privilegiados los de obras pas o de beneficencia publica, por ultimo las donaciones revocables y legados entregados en vida del testador. Nosotros sabemos que si el testador efecta una donacin revocable o un legado y entrega las cosas en vida al donatario o al legatario, ste tiene la calidad de usufructuario, de tal manera que el acreedor debe dirigirse

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primero contra los legados comunes que no gozan de preferencia, y luego debe dirigirse en contra de los legados privilegiados comenzando por los ltimos que se acaban de mencionar. La forma en que concurren los legados al pago de las legtimas y de las mejoras y de las deudas hereditarias es a prorrata de sus ds y la cuota del legatario insolvente no grava a los otros, la porcin del legatario insolvente no grava a los otros, o sea se trata de una ob simplemente conjunta. El art. 1367 se refiere a los legados con causa onerosa, son aquellos que estn sujetos a un gravamen, por ej. el causante lega un milln de pesos a Pedro con la carga de pagar a Juan $100.000. Estos legados con causa onerosa entran al pago de las deudas hereditarias una vez que se ha pagado la carga. La responsabilidad del legatario puede derivar de que el bien legado este gravado con prenda o hipoteca, el legatario de un bien gravado esta obligado a pagar al acreedor hipotecario o prendario porque sabemos que stos son ds reales que confieren accin de persecucin, pero a menos que el testador haya querido expresamente gravar al legatario con el pago de la prenda o hipoteca, el legatario no soporta en definitiva el pago, sino que se subroga por el slo ministerio de la ley en los ds del acreedor y aqu hay otro caso de subrogacin legal, para dirigirse en contra de los herederos a fin de que le paguen el monto de la prenda y la hipoteca si la deuda era del causante o en contra de un tercero, si la prenda o la hipoteca garantizaban la ob de un tercero, es lo que nos dice el art. 1366. Las cargas testamentarias que son aquellas impuestas por el testamento y son fundamentalmente los legados y el modo. Respecto a quien debe pagar los legados, pueden presentarse tres situaciones que seala el art. 1360. 1 El testador imponga en su testamento la ob de pagar el legado a un heredero o a un legatario 2 Que el testador indique en su testamento la forma como se distribuyen los legados entre los herederos 3 Que el testador nada diga, si as ocurre, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Si el testador impone en el testamento la ob de pagar el legado a un heredero o a un legatario debe estarse a la voluntad del testador, pero si esta ob de pagar el legado se impone a un legatario, ste slo va a responder del pago del legado hasta concurrencia de lo que recibe a titulo de legado, segn lo dispone el art. 1364. En cambio, el heredero no goza de esta limitacin, a menos, naturalmente que haya aceptado con beneficio de inventario. Si el testador no impone la ob de pagar un legado a uno o ms herederos o legatarios, el legado debe pagarse en la forma en que el testador ha distribuido el pago de los legados entre

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los herederos y legatarios. Y si el testador nada dice respecto del pago de los legados, stos se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero es menester tener presente que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias, porque las deudas hereditarias constituyen una baja gral. de la herencia que se deduce del acervo iliquido despus de deducidas las costas de publicacin del testamento si lo hubiere y las dems anexas a la apertura de la sucesin de acuerdo a lo prescrito por el art. 959. De tal manera que las deudas hereditarias se pagan antes de determinar el acervo liquido que corresponde al cpto de herencia, en cambio los legatarios se pagan de la herencia o sea del acervo liquido y se pagan con la parte de bienes de que el testador ha podido disponer libremente, as se pagan antes las deudas hereditarias porque constituyen una baja gral. de la herencia que se deduce del acervo iliquido antes de determinar el acervo liquido que corresponde al cpto de herencia, en cambio las cargas testamentarias se pagan con cargo a la herencia, o sea con cargo al acervo liquido que corresponde al cpto de herencia. Si no existen bienes suficientes para pagar los legados, stos se reducen a prorrata, claro que esta regla va a recibir aplicacin respecto de los legados comunes porque los legados privilegiados se pagan primero, as lo establece el art. 1376.

Beneficio de Separacin En virtud del art. 1378 los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero y en virtud del beneficio de separacin, tendrn d a que de los bienes del difunto se les cumplan las obs hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. De tal manera que el beneficio de separacin es la facultad que la ley confiere a los acreedores hereditarios y testamentarios para que los bienes del causante no se confundan con los bienes del heredero, a fin de que ellos puedan pagarse sobre los bienes del causante con preferencia a los acreedores del heredero. El fundamento del beneficio de separacin esta en la equidad porque puede ocurrir que el causante sea una persona solvente cuyos bienes alcancen a cubrir cmodamente sus crditos, en cambio el heredero sea un sujeto insolvente, por la sola circunstancia de fallecer el causante los acreedores hereditarios y testamentarios se veran en una situacin muy desmedrada. Por ello. Por una razn de justicia la ley les concede el beneficio de separacin para impedir la confusin de los patrimonios. Por otra parte, no se perjudican los acreedores personales del heredero porque ellos al momento de contratar tuvieron en vista el patrimonio del heredero y no lo que iba a recibir ms adelante. El beneficio de separacin compete nica y exclusivamente a los acreedores hereditarios y testamentarios y puede invocarlo no slo el acreedor cuyo crdito es puro y simple, sino que

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puede invocarlo el acreedor cuyo crdito esta sujeto a condicin suspensiva o a plazo porque el beneficio de separacin no es sino una medida conservativa y por eso se menciono al tratar de los ds auxiliares del acreedor al estudiar los efectos de las obs. Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin, puede parecer injusto porque puede producirse la situacin inversa, puede ocurrir que el causante sea insolvente y el heredero tenga una situacin de solvencia, pero el heredero tiene una manera de proteger a sus acreedores aceptando con beneficio de inventario. Adems, los acreedores personales del heredero tienen como contrapartida el d que les confiere el art. 1383. De tal manera que si los bienes del causante no alcanzan para cubrir ntegramente las deudas hereditarias y las cargas testamentarias, los acreedores del heredero tienen d a pagarse con preferencia sobre los bienes propios del heredero y slo si queda un remanente sobre este remanente podr concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios para pagarse del saldo insoluto de sus crditos. Tenemos acreedores hereditarios y testamentarios que solicitaron el beneficio de separacin, pero los bienes del causante no alcanzaron para cubrir ntegramente las deudas hereditarias y testamentarias, los acreedores del heredero como contrapartida tienen d a pagarse preferentemente sobre los bienes del heredero y slo si queda un remanente despus de pagados los acreedores del heredero, concurrirn sobre ese remanente los acreedores hereditarios y testamentarios por el saldo insoluto de sus crditos. Sin embargo haya casos en que el acreedor hereditario o testamentario no puede solicitar el beneficio de separacin, sealados en el art. 1380. Los herederos no pueden solicitar el beneficio de separacin en los siguientes casos: 1 Cuando sus ds hayan prescrito 2 Cuando hayan renunciado al beneficio de separacin y la renuncia puede ser expresa o tcita, es expresa cuando se efecta en trminos formales y explcitos y es tcita cuando el acreedor reconoce al heredero como deudor aceptndole un pagare, fianza, prenda o hipoteca o aceptndole un pago parcial de la deuda. 3 Cuando los bienes del causante han salido de manos del heredero 4 Cuando los bienes del causante y del heredero se han confundido de tal manera que no sea posible identificarlo, porque en este caso es materialmente imposible que opere el beneficio de separacin. El beneficio de separacin solicitado y decretado favorece no slo al acreedor que lo solicito, sino a todos los acreedores hereditarios o testamentarios que no lo hayan renunciado en virtud del art. 1382. El beneficio de separacin se presenta contra los herederos y stos son personas fciles de identificar porque est individualizados en la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, claro esta que desde un punto de vista tcnico jdco debiera presentarse contra los acreedores del heredero porque ellos son los que se ven perjudicados, pero existe una razn

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practica, no es posible identificar fcilmente a los acreedores del heredero y se tramita conforme a las reglas del procedimiento sumario. Hay sin embargo, un caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de pleno d del beneficio de separacin y ello ocurre en el caso contemplado por el art. 50 de la ley de quiebras. La sucesin del deudor en virtud de este precepto puede ser declarada en quiebra a peticin de un acreedor o de uno de los herederos, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1 que la causal que determina la quiebra se haya producido en vida del causante 2 que la declaracin de quiebra se solicite dentro del ao siguiente al fallecimiento Concurriendo estos requisitos la declaracin de quiebras produce de pleno d el beneficio de separacin en favor de los acreedores del difunto. Ahora en virtud del beneficio de separacin los bienes del causante no se confunden con los bienes del heredero y se pagan con los bienes del causante los acreedores hereditarios y testamentarios, si queda un remanente sobre l concurrirn los acreedores personales del heredero porque ah se produce la confusin de patrimonios. Para ver desde cuando se producen los efectos del beneficio de separacin, es menester distinguir segn se trate de bienes muebles o de inmuebles. Tratndose de bienes muebles produce efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo concede, tratndose de bienes races se requiere que la sentencia que concede el beneficio de separacin se inscriba en el Reg.. de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races respectivo, as lo establece el art. 1385. Esta inscripcin se exige por va de publicidad, de tal manera que mientras no se proceda a esta inscripcin el beneficio de separacin es inoponible a los acreedores personales del heredero, quienes podrn perseguir sus crditos sobre los inmuebles comprendidos en la herencia. A diferencia de lo que ocurre con el beneficio de inventario, el beneficio de separacin si produce una separacin de patrimonios porque su objeto es evitar la confusin de patrimonios, de tal manera que los bienes hereditarios slo pueden ser perseguidos, embargados y sacados a remate por los acreedores hereditarios y testamentario. En virtud del beneficio de separacin, los acreedores hereditarios se pagan primero sobre los bienes hereditarios, y luego se pagan los acreedores testamentarios y si queda un remanente, ste aprovechar a los acreedores personales del heredero y tb. aprovecha a aquellos acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren renunciado al beneficio de separacin. Como ya se vio la ley no es injusta con los acreedores personales del heredero y en virtud del art. 1383, si los acreedores del causante no alcanzan a pagarse de sus crditos con los bienes del causante, sobre los bienes propios del heredero se pagan primero los acreedores personales del heredero y slo si queda un remanente despus de pagados los acreedores

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personales del heredero, sobre este remanente podrn concurrir los acreedores hereditarios y testamentarios para pagarse de los saldos insolutos de sus crditos.

Efectos que produce el beneficio respecto del heredero El nico efecto que produce es que limita su facultad de disposicin respecto de los bienes hereditarios. El art. 1384 dispone que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin, lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos. El art. 1384 no es del todo claro, porque habla de rescisin y aqu no estamos frente a una rescisin, sabemos que Andrs Bello emplea la voz rescisin errneamente y este es uno de los casos, lo que pasa es que la enajenacin se deja sin efecto y para que la enajenacin de bienes hereditarios por parte del heredero quede sin efecto se requiere que concurran los siguientes requisitos: 1 Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan tenido por objeto el pago de deudas hereditarias o testamentarias porque precisamente lo que se quiere evitar es que con los bienes hereditarios, el heredero pague a sus acreedores personales. De manera que si la enajenacin ha tenido por objeto el pago de las deudas hereditarias o testamentarias no procede la accin que concede el art. 1384 2 Se requiere que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses, este plazo tiene el carcter de fatal y se cuenta desde la apertura de la sucesin. Por ultimo para que pueda dejarse sin efecto la enajenacin se requiere que los herederos al momento de solicitar que se deje sin efecto la enajenacin gocen del beneficio de separacin, no es necesario que gocen del beneficio al momento de efectuarse la enajenacin, basta que gocen del beneficio al momento de entablar la accin. Como se ve esta accin se parece mucho a la accin pauliana y podemos preguntarnos que pasa con las enajenaciones que efecta el heredero despus de transcurridos 6 meses contados desde la apertura de la sucesin. Estas enajenaciones son susceptibles de atacarse segn las reglas grales y la accin que procede es la accin pauliana concurriendo los requisitos que la ley exige, esto es fraude pauliano y perjuicio para los acreedores.

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARI0S Concepto y razn de ser. La tarea de hacer cumplir las disposiciones de ltima voluntad corresponde naturalmente a los herederos.

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Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los herederos, encomiende expresamente la ejecucin de sus disposiciones a determinadas personas con la mira de conseguir un cumplimiento ms seguro, ms fiel y diligente. Estas personas, herederos o extraos, son los albaceas o ejecutores testamentarios. El artculo 1270 dispone: Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. A falta de albaceas, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos (artculo 1271). I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO Naturaleza jurdica del albaceazgo. La doctrina considera generalmente el albaceazgo como un mandato de naturaleza especialsima. Sin embargo, sus diferencias con el mandato son de tal modo profundas, que el parentesco entre ambas instituciones resulta remoto: a.-) Por de pronto, el albaceazgo adquiere vida por la muerte del testador, hecho que pone fin, por regla general, al mandato ordinario (artculo 2163, N5). Tratarase, pues, de un mandato pstumo; b.-) El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo su origen en una declaracin unilateral de voluntad. La voluntad del albacea no puede conjugarse con la del testador para formar el consentimiento, base esencial de todo contrato, porque la aceptacin del cargo se produce despus de la muerte del causante; c.-) El albaceazgo es siempre solemne puesto que debe constar por medio de un testamento; el mandato es comnmente consensual, salvo excepciones (artculo 2123); d.-) El mandato es revocable (artculo 2163, N0 0 3). El albaceazgo instituido en un testamento, ser revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, esto es, se impone a los herederos; e.-) En el mandato, las facultades del mandatario sern las que el mandante seale, supliendo la ley su silencio; las facultades del albacea estn determinadas por la ley y est vedado al testador ampliar sus atribuciones o restringir sus deberes (artculo 1298), y f.-) Puede ser mandatario una persona relativamente incapaz (artculo 2128), mientras que el

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albacea debe ser persona plenamente capaz. El mandante no compromete sino sus propios intereses designando mandatario a un incapaz; adems, tiene la facultad de revocar el mandato que le resulte perjudicial. En cambio, la designacin de un albacea incapaz compromete los intereses de los herederos, con la agravante de que carecen de la facultad de revocar el nombramiento. Es un cargo de confianza. El albaceazgo es un cargo personalsimo, un cargo de confianza. De esta premisa se siguen las siguientes conclusiories: a.-) El albaceazgo es intransmisible. El artculo 1279 previene: El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, y b.-) El albaceazgo es indelegable. El artculo 1280, inciso 1 , dispone: El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Con todo, para facilitar la labor del albacea, ste podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes y bajo su responsabilidad (artculo 1280, inciso 2). Es de derecho estricto. La voluntad del testador que da vida al albaceazgo no es libre para sealar las atribuciones y deberes del albacea. Las facultades y obligaciones de los ejecutores testamentarios se encuentran determinadas por la ley; en tal sentido, el albaceazgo es de derecho estricto. El artculo 1298 dispone: El testadorno podr ampliarlas facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo. La ampliacin de las facultades que otorga la ley o la exencin de las obligaciones que impone al albacea podran ocasionar un dao o una innecesaria limitacin de los derechos de los herederos. Es un cargo remunerado. Contrariamente al antiguo derecho espaol, el Cdigo establece que el albaceazgo es un cargo remunerado: a.-) La remuneracin que correspende al albacea ser la que le haya sealado el testador (artculo 1302, inciso 1). En principio, los herederos no pueden cuestionar que la remuneracin del albacea es excesiva; pero es obvio que no podr serlo en trminos que vulneran las asignaciones forzosas. No es discreto pensar que la ley autorice al testador para burlar tales asignaciones, con el pretexto de remunerar al albacea.

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Ser frecuente que la remuneracin del albacea, asignada por el testador, adopte la forma de un legado; b.-) En caso de que el testador no haya fijado la remuneracin, tocar al juez regularla , y para ello deber tomar en consideracin el caudal ylo ms o menos laborioso del cargo (artculo 1302, inciso 2), y c.-) Por cierto que la remuneracin puede ser fijada convencionalmente entre el albacea y los herederos. Es un cargo temporal. El albaceazgo es un cargo temporal: a.-) La duracin del albaceazgo la fija primeramente el testador. El artculo 1303 dispone: El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador; b.-) Si el testador ha guardado silencio, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo (artculo 1304); c.-) El plazo prefijado por el testador o por la ley puede resultar insuficiente para el desempeo del cargo. El juez est investido, en tal caso, de la facultad de prormgarlo. En efecto, el artculo 1305 prescnbe: El juez podr prorrogar el plazo sealado por el testador ola ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l; d.-) El plazo fijado por el testador, por la ley o ampliado por el juez, se entiende sin perjuicio de la particin de los bienes y de su distribucin entre los partcipes (artculo 1306). La designacin de un albacea no es obstculo para la particin y, por el contrario, tiende a facilitarla; e.-) El albaceazgo, con todo, expirar antes del vencimiento del plazo cuando el albacea haya cumplido su misin. El artculo 1307 establece: Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo sealado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeo, y f.-) No ser motivo para que no termine el albaceazgo ni para una prolongacin del plazo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere pendiente; pero si el testador hubiere otorgado aI albacea la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos, mientras penden el plazo ola condicin, continuar el albaceazgo limitado a esta sola tenencia (artculo 1308, inciso 1). Tampoco ser motivo para que no termine el cargo o para una prrroga del plazo la existencia de deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea y cuyo da, condicin o liquidacin estuvieren pendientes (artculo 1308, inciso 2).

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II. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA EI albaceazgo est sujeto a reglas especiales de capacidad. Para determinar la capacidad de los ejecutores testamentarios o albaceas, la ley se ha apartado de las reglas generales y sealado diversas incapacidades especiales. En efecto, el inciso 2 del artculo 1272 establece que no pueden ser albaceas las personas designadas en los artculos 497y 498. Dichas disposiciones se refieren a las incapacidades para ser tutor o curador. Por consiguiente, no pueden ser albaceas: 1. Los ciegos y los mudos (artculo 497, N.os 1 y 2); 2. Los dementes, aunque no se encuentren en interdiccin (artculo 497, N 0 3). 3. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin o, en otros trminos, los prdigos interdictos (artculo 497, N0 5); 4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (artculo 497, N 0 4); Esta norma ser menester entenderla en relacin con el artculo 235 de la Ley de Quiebras, en cuya virtud la rehabilitacin hace cesar todas las inhabilidades que las leyes impenen al fallido. 5. Los que carecen de domicilio en la Repblica (artculo 497, N 0 6); El artculo 498 contempla especialmente el caso de las personas que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno. 6. Los que no saben leer ni escribir (artculo 497, N 0 7); 7. Los de mala conducta notoria (artculo 497, N 0 8); 8. Los condenados a una pena de las designadas en el artculo 267, N 0 7 esto es, cuatro aos de reclusin o presidio u otra de mayor gravedad, aunque se les haya indultado (artculo 497, N 0 9); 9. Los condenados o divorciados por adulterio, aunque el estado de divorcio haya terminado por disolucin del matrimonio o por reconciliacin (artculo 497, N 0 10);

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10. Los que han sido privados de ejercer la patria potestad por las causales sealadas en el artculo 267 (artculo 497, N0 11), y 11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda, o en el juicio siguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo (artculo 497, N0 12.-). Incapacidad del menor. El artculo 1272, inciso 1., declara que no puede ser albacea el menor de edad. El menor es incapaz aunque obtenga la autorizacin de su representante legal para desempear el cargo de albacea. Incapacidad de la mujer casada. Con anterioridad a la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley N 0 18.802 de 1989, el artculo 1273 estableca que toda mujer casada, para desempearse como albacea requera de la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio. Al otorgarse a la mujer casada una capacidad plena, puede ejercer el albaceazgo libremente, sin autorizacin alguna. Asimismo, la reforma de 1989 derog el artculo 1274, que estableca que la viuda que fuera albacea de su marido difunto deja de serie por el hecho de pasar a otras nupcias 32

III. ACEPTACION DEL CARGO DE ALBACEA El albacea puede aceptar o rechazar el cargo Iibremente. No est obligado el albacea a aceptar el cargo que se le confiere. El artculo 1277, inciso 1 establece que puede rechazar libremente este cargo. Difiere el albaceazgo, pues, de las guardas que son cargos impuestos a ciertas personas, quienes slo pueden excusarse de servirlos por causas legales. La aceptacin obliga al desempeo del cargo. Si bien puede el albacea aceptar o rechazar libremente el cargo, en caso de que le acepte est obligado a evacuarlo (artculo 1278, inciso 1). Sin embargo, el albacea podr eximirse de desempear el cargo en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo (artculo 1278, inciso 2), como una enfermedad que le
332 Los artculos 1273 y 1274 fueron derogados por el art. 4 de la Ley N 0 18.802 de 1989.

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imposibilite para cumplirle o un grave perjuicio de sus propios intereses (artculo 2167). Consecuencias del rechazo del cargo. Moralmente el albacea debe aceptar el cargo; el rechazo injustificado importa una traicin a la amistad del testador y a la confianza que en el deposit. Estas consideraciones justifican la regla del inciso 2 del artculo 1277: Si le rechazare sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al testador, con arreglo al artculo 971, inciso 2 Pero la indignidad no priva al albacea de lo que le corresponda como asignatario forzoso. El inciso 3 del artculo 971 dispone que no se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son. En resumen, el albacea que se excusa sin causa grave se hace indigno de recibir asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin. Consecuencias de la dimisin del cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el albacea debe desempearlo y slo le es lcito eximirse de su cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatarie. Las consecuencias de la dimisin sern diversas segn si el albacea renuncia con causa legtima o sin ella. El artculo 1278, inciso 2 prev expresamente slo el primer caso: La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio. A contrario sensu, la renuncia sin causa justificada priva al albacea de toda remuneracin, y si ella consiste en una asignacin testamentaria, la sancin es en todo equivalente a una indignidad para suceder. Requerimiento al albacea para que acepte o repudie. La ley no ha sealado un plazo para que el albacea manifieste su decisin de aceptar o repudiar. Pero los interesados en la sucesin - herederos, legatarios - pueden pedir al juez que se fije al albacea un plazo razonable para que comparezca a servir el cargo e excusarse de ejercerlo. El juez, en caso necesario, puede ampliar este plazo por una vez (artculo 1276, inciso 1). Si el albacea se constituye en mora de comparecer, caduca su nombramiento, esto es, se

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entender que repudia el cargo (artculo 1276, inciso 2). Las consecuencias de esta caducidad del nombramiento o repudiacin dependern de si el albacea puede o no probar causa grave para rechazar el cargo. Si no prueba causa grave, se har indigno para suceder. IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS Clasificacin de los albaceas. Les albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas maneras: a.-) Los albaceas pueden ser testamentarios, legtimos o dativos, teniendo en cuenta si su designacin se hace por el testador, por la ley o por el juez. Tal clasificacin, que formulaban los primitivos proyectos, la ignora el Cdigo; slo conoce los albaceas testamentarios; b.-) Si se atiende a la extensin del cargo, los albaceas son universales o generales y particulares. Los primeros son aquellos a quienes se confa la ejecucin de todas las disposiciones del testamento que le requieran, mientras que los segundos son aquellos designados para la ejecucin de determinadas disposiciones; c.-) Considerando la extensin de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes, segn que el testador les haya confiado o no la tenencia de todos sus bienes o de una parte de ellos; d.-) Si se tiene en cuenta su nmero, los albaceas pueden ser singulares o plurales, segn se haya designado uno o varios, y e.-) En fin, atendiende a la naturaleza del encarge, los albaceas puedan ser simples o comunes y fiduciarios; son de esta ltima clase aquellos a quienes el testador hace determinados encargos secretos o confidenciales. Pluralidad de albaceas. La pluralidad de albaceas plantea el problema de la forma como han de actuar y de su responsabilidad: a.-) En primer trmino, como se comprende, los albaceas mltiples debern actuar conforme a la voluntad del testador. Si guarda silencio el testamento, los varios albaceas debern obrar conjuntamente.

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El artculo 1283, inciso 1, dispone: Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el artculo 413; b.-) Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan entre los varios albaceas (artculo 1283, inciso 2); c.-) Asimismo, el juez podr dividir las atribuciones cuando haya en ello ventaja para la gestin y lo solicite alguno de los albaceas o cualquier interesado en la sucesin (artculo 1282); d.-) La responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos que el testador los haya exonerade de la solidaridad, e que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se cia a las que le incumben (artculo 1281), y e.-) La sola circunstancia de que el testador autorice a los albaceas para proceder separadamente no les exonera de la responsabilidad solidaria (artculo 1283, inciso 3). 618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella. El albacea no tiene de pleno derecho la tenencia de los bienes hereditarios; debe serle otorgada expresamente por el testador. El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administracin de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia, se la podr declarar yacente (artculo 1240, inciso 1). El albacea con tenencia de bienes est investido de la facultad de administrar; si acepta el cargo, la herencia no se declarar yacente porque resultara inoficiosa tal declaracin. Sus facultades y deberes, a este respecto, son los del curador de la herencia yacente, con ligeras variantes (artculo 1290).

V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS Ideas generales. Como se dijo, el albaceazgo es de derecho estricto 217. El artculo 1298 establece el principio general: El testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo: a.-) Le est vedado al testador ampliar las facultades que la ley seala; pero nada impide que las restrinja o limite, y b.-) Tampoco puede el testador eximir al albacea de las obligaciones propias de su cargo; pero no es dudoso que puede imponerle mayores obligacienes.

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Las atribuciones y deberes del albacea sustancialmente dependen de que el testador le haya dado la tenencia de los bienes o no le haya conferida dicha tenencia. Todo albacea, contenencia de bienes o sin ella, tiene determinadas facultades y obligaciones. Pero la tenencia de bienes, por la fuerza de las cosas, otorga al albacea mayores facultades y le impone mayores deberes. 1. Atribuciones y deberes de todo albacea Enunciacin. Las atribucienes y deberes de todo albacea dicen relacin: a.-) con la seguridad de los bienes; b.-) con el aviso al pblico de la apertura de la sucesin, y c.-) con la formacin de la hijuela pagadora de deudas. Medidas conservativas que debe adoptar el albacea. El artculo 1284 enuncia un principio general: toca a el albacea velar por la seguridad de los bienes. La ley se refiere especialmente a la adopcin de dos medidas de seguridad: la guarda y oposicin de sellos y la faccin de inventario. a.-) Correspende al albacea, en primer trmino, hacer que se guarden bajo ilave y seile el dinero, muebles y papeles de la sucesin , mientras no haya inventarie solemne33, y b.-) Asimismo, debe cuidar que se practique este inventario, con citacin de los herederos y dems interesados. Los herederos, capaces de administrar Iibremente sus bienes, pueden decidir que se omita el inventario solemne y se practique uno simple, siempre que lo acuerden unnimemente. Aviso de la apertura de la sucesin. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin ella, ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella nu lo huhiere34. La misma obligacin incumbe a los herederos presentes y libres administradores de sus bienes, a los guardadores y al marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes (artculo 1287, inciso 2).
333 Vase el nmero 533. 334 Artculo 1285 reemplazado por el que aparece en el texto por el N 25 del artculo 7 de la Ley N 18.776, de 1989.

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La omisin de esta diligencia har responsable al albacea y dems personas obligadas de todo perjuicio que la omisin causare a los acreedores (artculo 1287, inciso 1). Formacin de la hijuela pagadora de deudas. Otra diligencia, con fines anlogos a la anterior, es la formacin de la hijuela pagadora de deudas. El artculo 1286 dispone: Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, sera ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cuhrir las deudas conocidas. La omisin de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que se irrogue a los acreedores (artculo1287, inciso 1). Idntica obligacin y responsabilidad caben a los herederos presentes y capaces, a sus tutores o curadores y al marido de la mujer no separada de bienes (artculo 1287, inciso 2). La misma obligacin aun toca al partidor aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos (artculo 1336). 2. Albaceas con tenencia de bienes El principio fundamental. El albacea con tenencia de bienes tiene las obligaciones y facultades del curador de la herencia yacente. El artculo 1296, inciso 2, prescribe: El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Esta regla general tiene algunas excepciones que se consignan en el ttulo De los ejecutores testamentarios. EI albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente. Puesto que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y deberes del curador de la herencia yacente, el primero excluye al segundo. En otros trminos, si existe albacea investido de la tenencia de los bienes que ha aceptado el cargo, no procede declarar yacente la herencia y designarle curador. Se entiende que es menester que el causante haya dado albacea la tenencia de todos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no puede reemplazar al curador en aquellos bienes cuya tenencia no se le ha confiado.En tal caso, procede la declaracin de herencia yacente y el

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nombramiento de curador. Obligacin de rendir caucin. El curador de la herencia yacente est obligado a rendir caucin, al igual que lo estn generalmente los curadores, como requisito previo al discemimiento del cargo (artculo 374). El albacea, en cambio, no est obligado a rendircaucin sino en el caso del artculo 1297: Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieran derecho actual o eventual, podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades. De este modo, slo estar el albacea obligado a rendir caucin cuando lo exijan los interesados o se acredite un justificado temor por la suerte de los bienes. Facultades administrativas. Tiene el albacea con tenencia de bienes las limitadas facultades administrativas de curador de la herencia yacente. Pero el artculo 1296 establece que no obstante la tenencia de bjenes habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes. En otros trminos, las facultades del albacea equivalen a las de un curador de bienes, sin perjuicio de las modificaciones introducidas en el ttulo del albaceazgo y que se refieren a la participacin de los herederos en el cumplimiento de los encargos que le ha hecho el testador. Pago de deudas hereditarias. Los curadores de bienes estn dotados de la facultad de ejecutar los actos necesarios para el pago de las deudas de sus respectivos representados (artculo 487). Es lgico que el albacea tenga la facultad de pagar las deudas puesto que la misma ley da a los acreedores accin para reclamarle el pago. El artculo 1232, inciso 2, establece que los herederos, durante el plazo que tienen para deliberar acerca de si aceptan o repudian la herencia, no sern obligados al pago de las deudas, pero podrn serlo el albacea o el curador de la herencia yacente en sus casos. Pero la forma como debe proceder el albacea al pago de las deudas difiere segn las circunstancias.El artculo 1288 dispone: el albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. El albacea deber consultar con los herederos o con el curador el pago que se proponga hacer y stos podrn oponerse porque la deuda no existe, fue pagada se encuentra prescrita, etc.

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En tal caso el albacea abr de esperar que se decida la contienda que se trabe entre el acreedor y los herederos o el curador. De este modo, podemos suponer varias hiptesis: a.-) Si la herencia ha sido aceptada, deber el albacea consultar a los herederos presentes, entindose por tales a aquellos que la aceptaron 35; b.-) Si la herencia se declar yacente, el albacea debe entenderse con el respectivo curador. La declaracin de yacencia ser posible, pese a la presencia de un albacea con tenecia de bienes, cuando no se ha conferido a ste la tenencia de la totalidad de los que componen la herencia, y c.-) En fin, sino existen herederos presentes, ni se ha declarado yacente la herencia es obvio que el albacea podr pagar por s solo y evitar los juicios que puedan entablar en su contra los acreedores hereditarios. Accin de los acreedores contra los herederos. La facultad del albacea de pagar las deudas no modifica el derecho de los acreedores para reclamar el pago a los herederos. El artculo 1289 dispone: Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles. Por consiguiente, los acreedores tienen derecho a optar entre dirigir su accin contra el albacea o dirigirla contra los herederos. El artculo 1289 permite a los acreedores accionar contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles. La expresin mora no est tomada en un sentido propio, sino en el de simple retardo. No ser preciso, pues, constituir previamente en mora al ejecutor testamentario; la accin de los acreedores, si as fuere, no quedara expedita 36. Pago de deudas testamentarias. La tarea de cumplir o hacer que se cumplan las deudas testamentarias es la misin ms tpica del albacea. El artculo 1290, inciso l, dispone que el albacea pagar los legados que no se hayan
335 CLARO SOLAR ob. Cit., t. XVI, N 2168, considera presentes a los herederos que residen en el departamento en que se abre la sucesin y pueden ser fcilmente consultados. Pero el artculo 1288 plantea la alternativa de consultar a los herederos presentes o al curador en su caso. De aqu se infiere que herederos presentes son los que han aceptado la herencia y cuya aceptacin excluye la designacin de curador. Los herederos pueden ser varios y aceptar solamente algunos. El albacea consultar a los aceptantes o presentes y prescindir de los que han aceptado reputados, para este efecto, como ausentes. 336 CLARO SOLAR, ob,. cit., t. XVI, N0 2170.

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impuesto a determinado heredero o legatario. Si el testador ha impuesto a determinado heredero el pago de un legado, ninguna intervencin cabe al albacea. Si ha impuesto esta obligacin a un legatario, cumplir el albacea su misin pagando el legado y el legatario, a su vez, deber satisfacer el legado que le impuso el testador. Derecho de los herederos para pagar los Iegados por si mismos. Al revs de lo que ocurre con las deudas hereditarias, el albacea no necesita para el pago de las deudas testamentarias que intervengan los herederos presentes o el curador de la herencia yacente. Pero los herederos pedrn descartar la accin del albacea y pagar ellos mismos los legados. El artculo 1290, inciso 2 dispone: Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos legados por s mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago. Solamente carecen los herederos de este derecho cuando el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea o sometido a su juicio (artculo 1290, inciso 2). Legados de obras pias o de beneficencia. El artculo 1291 se refiere al caso en que el testador instituye legados destinados a obras pas o de beneficencia: a.-) Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, el albacea deber darlos a conocer al ministerio pblico, con insercin de las respectivas clusulas testamentarias. Asimismo, el albacea deber denunciar a los herederos o legatarios obligados, omisos en el pago de tales legados, o al curador de la herencia yacente, en su caso (artculo 1291, inciso 1); b.-) Si se trata de legados destinados a obras de piedad religiosa, dar cuenta de ellos al ministerio pblico y al ordinario eclesistico (art 1291, inciso 3), y c.-) El ministerio pblico, el defensor de obras pfas y el ordinario eclesistico, por propia iniciativa, pednln entablar las acciones encaminadas al pago de los legados en contra del albacea, de los herederos o legatarios obligados (artculo 1291, inciso 4). Igual derecho compete a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica en que estn interesados los respectivos vecindarios (artculo 1291, inciso 5). Venta de bienes. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesin:

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a.-) La necesidad de la venta resulta de la falta de dinero suficiente para el pago de las deudas y legados (artculo 1293); b.-) El albacea debe proceder a la venta de los bienes en el orden que la ley seala: primero los muebles y subsidiariamente los inmuebles; c.-) La venta debe hacerse con anuencia de los herederos presentes. Los herederos interesados en conservar determinados bienes pueden oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto (artculo 1293), y d.-) El artculo 1294 establece: Lo dispuesto en los artculos 394 y 4l2 se extender a los albaceas. En consecuencia, la venta de bienes races y de muebles preciosos o que tengan valor de afeccin debe hacerse previo decreto de juez, acreditada su utilidad o necesidad manifiesta (artculo 393) y en subasta pblica (artculo 394). La venta se efectuar de esta manera aunque los herederos sean plenamente capaces. Se prohbe al albacea comprar bienes races sucesorios e igual prohibicin se extiende al cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales37. Comparecencia en juicio. En principio, el albacea no representa a la sucesin, representacin que corresponde a los herederos. Excepcionalmente, puesto que las facultades del albacea con tenencia de bienes se asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los crditos hereditarios (artculo 487) y ser demandado para el cobro de las deudas, durante el plazo para deliberar (artculo 1232, inciso 2). La regla general es que el albacea no tiene facultades para parecer en juicio sino cuando se cuestiona la validez del testamento o cuando sea menester para cumplir las disposiciones del testamento. El artculo 1295 dispone: El albacea no podr parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban. Pero el albacea deber proceder en el ejercicio de estas acciones judiciales con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Ha querido el legislador, pues, que los herederos intervengan en las cuestiones relativas a
337 Vase De las Fuentes de las Obligaciones, N0 157.

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la validez del testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias y, en caso de haberse declarado yacente la herencia, lo haga el respectivo curador, en representacin de los herederos. La regla no rige si los mismos herederos demandan la nulidad del testamento; el albacea podr actuar por s solo para sostener su validez. 3. Albaceas sin tenencia de bienes. Facultades de administracin. El albacea sin tenencia de bienes carece de facultades administrativas y no ha menester de ellas. La administracin corresponder, segn los casos, a los herederos o al curador de la herencia yacente. Pago de las deudas hereditarias. Carece el albacea sin tenencia de bienes de la facultad de pagar las deudas hereditarias, a menos que el testador le haya encomendado expresamente esta misin. Si el testador ha encomendado al albacea el pago de las deudas, como carece de los medios para hacerlo, deber reclamarlos a los herederos. Pago de legados. En caso de que el testador no haya encomendado el pago de los legados a determinado heredero o legatario, toca al albacea hacerlo. Est facultado para exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebleso inmuebles en que consistan los legados, si eltestadorno le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies (artculo 1290, inciso 1). Los herederos podrn hacer por si mismos el pago, otorgando al albacea la correspondiente carta de pago o recibo, salvo que el legado consista en una obra o hecho particularmente enco mendado al albacea y sometido a su juicio (artculo 1290. inciso 2). El albacea no debe rendir caucin. Mientras el albacea con tenencia de bienes puede ser obligado a rendir caucin, no se concibe que pueda estarlo el que no tiene esta tenencia. Una medida de esta ndole slo se justifica para seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea (artculo 1297). Caucin de los herederos. En cambio, el albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos o legatarios rindan una caucin. El artculo 1292 previene: Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan

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o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. Trmino del albaceazgo. La existencia de legados o fdeicomisos cuyo da o condicin estuvieren pendientes no ser nunca motivo para prolongar el plazo de duracin de sus funciones al albacea sin tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes, en cambio, puede continuar desempeando el cargo, pero limitado a la tenencia de las especies con que deben cumplirse los legados o fideicomisos (artculo 1308).

VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS El albacea responde de la culpa leve. El artculo 1299 establece que el albacea es respensable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. En otros trminos, el albacea debe proceder con el celo de un buen padre de familia, esto es, con mediana diligencia o cuidado. Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes. El albacea cumplir la dltima voluntad del testador en la forma sealada en el testamento. Pero el artculo 1301 le impone una importante limitacin: se le prohbe llevar a efecto ninguna disposicin en lo que fuere contraria a las leyes. El cumplimiento de tales disposiciones trae consigo una doble sancin: la ejecucin adolece de nulidad y el albacea se har culpable de dolo. Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias. El albacea con tenencia de bienes est obligado a velar por el pago de la contribucin de herencias. Con este objeto, debe ordenar su integro en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los bienes necesarios con tal fin, a menos que el pago se haya garantizado debidamente. Asimismo, no podr hacer entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribucin (artculo 59 de la Ley N16.271). La contravencin har solidariamente respensable al albacea con los herederos y partidores del pago del tributo y le har incurrir en una multa de un 10% a un 100% de una unidad tributaria anual (artculo 71 de la Ley N0 0 16.271)38.
338 Modificado como aparece en el texto por el artculo 1 N0 12 del D. L. N0 3.545 de 1980.

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VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS Causas de terminacin del albaceazgo. El albaceazgo termina por las causas siguientes: a.-) por el vencimiento del plazo sealado por el testador o la ley, o ampliado por el juez. El albaceazgo termina aunque el albacea no haya cumplido enteramente su encargo. Sin embargo, si existen legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere pendiente, el albacea con tenendia de bienes conservar la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos; b.-) por el cumplimiento del encargo. El artculo 1307 establece que los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, aun pendiente el plazo sealado por el testador, por la ley o por el juez, desde que el albacea haya evacuado totalmente su encargo; c.-) por la muerte del albacea. Esta causal de terminacin es consecuencia lgica del carcter personalsimo del cargo; por tal motivo no se transmite a los herederos; d.-) por la renuncia del albacea. La renuncia del albacea, con causa legtima o sin ella, pone fin al albaceazgo; e.-) por la incapacidad sobreviniente. De acuerdo con el artculo 1275, la incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo; f.-) por la falta de aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez. Si el albacea no comparece a ejercer su cargo o a excusarse de hacerlo, en el plazo que el juez seale, a instancia de los interesados en la sucesin, caduca su nombramiento (artculo 1276), y g.-) por la remocin del albacea. Remocin del albacea. El artculo 1300 prescribe: Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har

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indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo Lo que haya recibido a ttulo de retribucin. a.-) El albacea es respensable de la culpa leve; pero este grado de culpa no justifica su remocin. Slo le hace responsable de los perjuicios que cause por esta especie de culpa; b.-) Si el albacea incurre en culpa grave o lata, puede ser removido del cargo, adems de indemnizar los perjuicios que ocasione, y c.-) Pero si el albacea procede dolosamente, adems de que puede ser removido y condenado a indemnizar perjuicios, se hace indigno de suceder y pierde todo derecho a remuneracin. La ley hace una marcada diferencia entre la culpa grave y el dolo que, por regla general, equivalen en sus efectos civiles (artculo 44). Rendicin de cuentas. Al igual que las dems personas que gestionan intereses ajenos, el albacea debe rendir cuentas. El artculo 1309 previene: El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de su administracin, justificndola: a.-) La obligacin de rendir cuentas pesa sobre todo albacea. El trmino administracin no se emplea en el sentido de administracin de bienes. La ley ha querido significar que el albacea debe informar de la manera como ha cumplido su cometido 39. b.-) La cuenta debe presentarse al trmino del albaceazgo. Si el cargo termina por la muerte del albacea, la obligacin de rendir cuentas pesa sobre los herederos; c.-) La cuenta debe ser documentada. El albacea, en otros trminos, debe justificar las partidas de entradas y gastos de la cuenta, y d.-) El artculo 1309 dispone que no podr el testador relevarlo de esta obligacin. La norma es una aplicacin del principio general que impide al testador eximir al albacea de las obligaciones que la ley le impone (artculo 1298). Pago de los saldos. Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podr resultar un saldo en favor o en contra del albacea. El albacea cobrar los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legtimas, y pagar los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o curadores (artculo 1310). El saldo en contra del albacea devengar intereses corrientes desde que la cuenta
339 CLARO SOLAR, ob. Cit., t. XVI, N 2234.

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quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le debern intereses corrientes por los saldos favorables, desde que cerrada la cuenta, los reclame (artculo 424).

VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS Concepto. Se llama albacea fiduciario la persona a quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pedfa disponer libremente (artculo 1311); a.-) El encargo hecho al albacea debe ser secreto o confidencial; en otros trminos, el testamento no ha de indicar el objeto en que debern invertirse los bienes; b.-) El objeto del encargo debe ser lcito. Por la naturaleza secreta del encargo no es fcil percatarse de la ilicitud del objeto. Pero, en el deseo de respetar la voluntad del testador, la ley se contenta con exigir que el albacea declare bajo juramento que el encargo no tiene objeto ilcito, ni se pretende hacer pasar bienes a personas incapaces de suceder, y c.-) Slo puede destinarse al encargo confiado al albacea fiduciario una parte de bienes de la libre disposicin del testador. Requisitos del albaceazgo fiduciario. El legislador ha sealado los requisitos que debe reunir la disposicin testamentaria en que se designa albacea fiduciario. El artculo 1312, inciso final, advierte que faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin: a.-) El testamento deber designarla persona del albacea fiduciario (artculo 1312, N1). El encargo es un acto entre vivos; pero la designacin de la persona que debe llevarlo a cabo debe constar por acto testamentario; b.-) El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle (artculo 1312, N 0 0 2), y c.-) Deben expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregarse al albacea fiduciano para el cumplimiento de su encargo (artculo 1312, N 0 3). Por consiguiente, no es vlida la disposicin en que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del difunto, como un tercio o quinto.

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Limitacin del artculo 1313. El artculo 1311 establece que el testador puede encargar para la inversin en objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. Pero el artculo 1313 restringe considerablemente esta facultad: No se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya pedido disponer a su arbitrio. De este modo, el testador que carece de asignatarios forzosos, puede disponer de la mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios forzosos, pero carece de descendencia legtima, podr disponer de la cuarta parte; teniendo tales descendientes, los encargos secretos no podrn excederde la mitad de la cuarta de libre disposicin, esto es, de la octava parte de los bienes. Aceptacin del cargo. La aceptacin del cargo de albacea fiduciario est sujeta a las modalidades que prev el artculo 1314: a.-) El albacea deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilcito; b.-) Asimismo, el albacea deber jurar que desempear fiel y legalmente el cargo, sujetndose a la voluntad del testador; c.-) El juramento deber preceder a la entrega de los bienes asignados al encargo, y d.-) Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducar por este solo hecho el encargo. Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea. En rigor, mientras no se satisfagan las deudas hereditarias y las asignaciones forzosas no pueden entregarse al albacea los bienes que ha menester para cumplir su encargo. Pero la ley ha establecido una frmula que concilia el inters de los acreedores y asignatarios con el propsito de no retardar innecesariamente la ejecucin del encargo. El artculo 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del albacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podr ser obligado a dejar en depsito o a afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias. Esta suma podr aumentarse por el juez, si ste lo creyese necesario para la seguridad de los interesados. Transcurridos cuatro aos desde la apertura de la sucesin, se devolver al albacea fiduciario

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la parte del depsito que reste, o se cancelar la caucin. Rendicin de cuentas. Al revs del albacea ordinario o comn, el albacea fiduciario no est obligado a rendir cuentas. La rendicin de cuentas traera consigo la revelacin del secreto del encargo. El artculo 1316 dispone: El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo, ni a dar cuenta de su administracin.

LA PARTICION DE BIENES

I. GENERALIDADES El estado de indivisin. Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un estado de comunidad o indivisin. No es la muerte de una persona la nica fuente de la comunidad. La indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc. Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario. Fin de la indivisin. Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el artculo 2312: 1.-) por la destruccin de la cosa comn; 2.-) por la reunin de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3.-) por la divisin del haber comn. La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que reste. La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un partcipe o un extrao. La tercera de las causas de extincin de la comunidad - la particin -reviste un especialsimo inters. Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general. El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la divisin de La comunidad de origen

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hereditano. Pero tales reglas son aplicables a la divisin de toda comunidad. En efecto, el artculo 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la sociedad conyugal: La divisin de los bienes sociales se sujetan a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. A su turno, el artculo 2115 previene que las reglas dadas para la particin de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo que se opengan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad. Por ltimo, el artculo 2313 dispone: La divisi6n de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetan a las mismas reglas que la particin de la herencia. Facultad de pedir la particin. La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de los bienes. Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del artculo 1317 que proclama que ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se podr instar por la particin de las cosas comunes. Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la indivisin y la ley suele imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho de pedirla divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos de indivisin forzada que establece la ley. Pacto de indivisin. Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio expreso de permanecer indivisos. El artculo 1317 advierte que la divisin puede pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El atculo 1317 aade: No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Ha tenido el legislador que percatarse que la particin de las cosas comunes, que cualquier partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el pacto de indivisin: a.-) Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisin. Es menester

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que la estipulen los coasignatarios40. b.-) El pacto no puede tener efectos porun plazo supenor a cinco allos; vencido este plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto sino despus de vencido 41; c.-) Si se estipula la indivisin por un tdnnino superior al legal, ser vlido el pacto hasta por cinco aos y nulo en el exceso; d.-) El pacto de indivisin, en la prctica, ir aparejado de un conjunto de normas que prevean la forma de administracin de la cosa comn, mientras duren sus efectos, y e.-) El pacto es puramente consensual. La ley no lo ha sujetado a formalidades de ninguna clase. Solamente el artculo 57 de la ley N 16.271, sobre Contribucin a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, establece que previamente se pague el impuesto a la herencia, si se trata de estipular la indivisin de bienes hereditarios, a menos que se constituya garanta legal. Indivisin forzada. El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El artculo 1317, ensultimoinciso, concluye que las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria: a.-) Por lagos de dominio privado el Cdigo entendfa aquellos no navegables por buques de ms de cien toneladas, cuyo uso y goce pertenecan a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible. Pero el artculo 596 fue derogado por el artculo 123 de la Ley N 0016.640, sobre Reforma Agraria, y el actual artculo 595 establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico; no existe, pues, una comunidad sobre Las aguas entre los riberanos. b.-) La indivisibilidad de Las servidumbres fluye de su misma naturaleza indivisible, sea fsica o cuotativa42; c.-) La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria porque la divisin hara en extremo engorrosa la restitucin. El artculo 751 declara que La propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa; d.-) Un importante caso de indivisin forzada establece la Ley N 6.071, de 11 de agosto de 1937. Los bienes afectos al uso comn, en un edificio dividido por pisos o departanientos - tales como

440 E1 Proyecto de 1853 permita expresamente, en sus artculos l496 y 247l que el testador la impusiera.
441 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N 2431. 442 Vanse los artculos 826 y 827.

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el terreno, cimientos, techumbres, instalaciones de calefaccin, gas, luz, agua, escaleras, ascensores, etc -, son indivisibles. El artculo 3, inciso final, prescribe que en ningn caso podrn dejar de ser comunes. Y el artculo 17 aade: Mientras exista el edificio ninguno de los propietarios podr pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes. II. ACCION DE PARTICION Concepto. La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla. La denominacin no es afortunada porque la particin no supone necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. El Cdigo no conoce la expresin. Habla de pedir la particin (artculos 1317, 1319), de proceder a la particin (artculo 1322, inciso 1), de provocar la particin (artculo 1322, inciso 2). Imprescriptibilidad de la accin de particin. E1 artculo 1317 establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin y que, a menos que intervenga un pacto de indivisin, la particin podr siempre pedirse. Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos. La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra sobrevivirla. El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes. La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directaniente y servir para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva. Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Por La prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un estado penn anente de indivisin, pero s para pener fin a la comunidad.

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En resumen, como dice Baudty-Lacantinerie, si no hay indivisin sin accin de particin, tampoco hay particin sin indivisin43. Prescripcin entre comuneros. No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes comunes y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin. Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin 44. Esta tesis no resiste un serio examen: a.-) Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin mientras reconozca el dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible que adquiera dicho dominio exclu sivo cuando se pretenda dueo nico y desconozca el condominio. Dice con razn Laurent45: La accin de particin es prescriptible e imprescriptible a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a ttulo privativo y exclusivo de toda idea de indivisin; b.-) La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa comn es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta, deber considerarse que ha pesefdo por cuenta de todos los interesados. La condicin de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -servicio de la cosa comn para el uso personal, administracin de la misma - y no es posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o reputndose dueo exclusivo, y c.-) Resulta desconcertante que el peseedor que no tiene ttulo alguno sobre la cosa, que se apedera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos favorable, como dice con irona Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a cabo una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa46. 1. Quines pueden entablar la accin.

443 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, t. I, N 0 167, R. de D. y J., t. XVIII, I, pg. 37; XXIII, I, pg. 354; t. XXVI, I, pg. 555 y t.
XVIII, I, pg 456. 444 SOMARRIVA, ob. cit., t. I, N 167 y la junsprudencia que cita. 445 Principes de Droit Civil, t. X, N0 264. 446 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. III, N 01930. Admite sin vacilacin la prescripcin entre comuneros Claro Solar, ob. cit., t. VI, N0 382.

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La accin compete a los participes y a sus herederos. La accin de particin compete, obviamente, a los participes en la comunidad. Igualmente correspende la accin a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho correspende a cada uno de los herederos individualmente. El artculo 1321 dispone: Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habdrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin. Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de consuno. El artculo 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. El cnyuge sobreviviente, como asignatario de su porcin conyugal, es reputado heredero y es obvio que tiene derecho, por tal motivo, a deducir la accin de particin. Participes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva. La condicin suspensiva impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de particin. Consecuente con este principio, el artculo 1319 dispone: Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin mientras penda la condicin. La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser naturalmente dbice para que los dems soliciten la particicin. Pero para proceder a ella debern asegurar competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le correspenda (artculo 1319). Fiduciarios y fideicomisarios. El inciso 20 del artculo 1319 dispone que si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. a.-) Es obvio que los fideicomisarios no podrn solicitar la particin por la circunstancia de que su derecho est subordinado a una condicin suspensiva. b.-) Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrn solicitar la particin entre ellos porque la ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y

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c.-) En fin, si concurren fiduciarios con partcipes cuyo derecho es puro y simple, no hay duda de que los primeros podrn solicitar la particin. As ocurrir si el testador lega su casa pura y simplemente a Pedro y a Juan con la condicin de que pase a Antonio si contrae matrimonio. Cesionarios de una cuota en la comunidad. El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha cuota. El artculo 1320 dispone: Si un coasignatario vende o cede su cuota ann extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella. Nuestro Cdigo no conoce el retracto sucesoral que reglamentan los Cdigos francs y espaol, en cuya virtud los primitivos comuneros pueden adquirir los derechos del extrao y excluirle de la particin. Situacin de los acreedores. El artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que correspenda a su deudor en una comunidad sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad. Esta ltima facultad imperta que est autorizado para ejercitar la accin de particin. Es lgico que la ley le haya conferido este derecho porque evita un largo rodeo; el acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podr obtener que se le adjudique; como titular de los derechos del deudor podr, luego, instar por la divisin de la comunidad. Sin embargo, el artculo 519 autoriza a los dems comuneros para openerse a la particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio. 2. Capacidad para ejercitar la accin. Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial. Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la justicia para provocar la particin de bienes de sus representados. El artculo 1322, inciso 1, dispone: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no pedrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. a.-) Con respecto a los tutores y curadores, el artculo 396 reproduce la regla general, con una ligera variante. Mientras el artculo 1322 se refiere a la particin de las herencias del pupilo, el artculo 396 habla de bienes hereditarios.

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En resumen, requiere el guardador autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races del pupilo o de bienes que este haya adquirido por sucesin por causa de muerte. b.-) El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races del hijoo adquiridos a ttulo de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial. Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (artculo 246). Caso especial del marido. El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de esta para provocar la particin de la herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por el juez. En consecuencia: a.-) el marido podr provocar la particin con autorizacin del juez si la mujer es menor de edad o est imposibilitada para manifestar su voluntad; b.-) en caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el juez, y c.-) el artculo 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero, podra la mujer provocar dicha particin por si misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los artculos 136, 137 y 146 del Cdigo Civil hoy derogados. Al amparo de la actual normativa la cuestidn es debatible, debiendo inclinamos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el rdgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el artculo 1754 inciso final sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es sin duda dudoso, considerando la naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin. Al no modificar el inciso 2 del artculo 1322 se mantuvieron los problemas que esta disposicin suscitaba, provocando, adems, el que se expone en el prrafo anterior47.
447 Nota de la adaptacin.

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Casos en que no es necesaria la autorizacion de la justicia o de la mujer. No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin judicial, ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes: 1.-) si otro comunero solicita la particin; y 2.-) si la particin se hace de comn acuerdo: a.-) En primer lugar, pues, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero solicita la particin. Tal es la solucin que expresamente contempla el inciso 20 del artculo 396: Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario nuevo decreto. Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido slo que el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin. No se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del artculo 1317, sea menester tal autorizacin. El texto del artculo 1322 cormbora este aserto cuando exige que el marido obtenga autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella. En fin, muestra que tal es el propsito del legislador el artculo 27 Nl3 de la Ley de Quiebras, y b.-) Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn acuerdo. El artculo 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona tal autorizacin. Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma.

III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION Enunciacin. La particin puede hacerse de tres maneras: a.-) por el causante o testador, b.-) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c.-) por un partidor.

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Es obvio que en las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr efectuarse en las dos ltimas formas. 1. Particin hecha por el causante. Maneras de efectuar el causante la particin. El artculo 1318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto entre vivos o por testamento. La particin hecha pertestamento habla de sujetarse a todas las solemnidades del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por ende, la particin efectuada. Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad48. La particin debe respetar el derecho ajeno. La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley que rige la sucesin. Pero el artculo 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Tales expresiones de la ley aluden a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos. Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela pagadora de deudas (artculo 1336). Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios. Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del artculo 1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda tasar los valores de dichas especies. La aplicacin estricta del artculo 1197 harfa imposible la particin al que tiene legitimarios; sin tasacin no se concibe una particin. Por este motivo, para que la facultad conferida por el artculo 1318 no resulte un mito, debe poder el causante tasar aun las especies que adjudique en pago de legtimas. La finalidad que persigue el artculo 1197 se consigue plenamente porque el legitimario no est obligado a pasar por una particin que vulnera sus

448 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, t. II, N0 303; SILVA BASCUAN, La particin de bienes, N 28. 183

derechos49. Dificultades de esta particin. La particin hecha por el causante rara vez ser completa. Difcilmente podr prever el estado exacto del patrimonio al tiempo de la muerte de su autor, a menos que ste fallezca casi de inmediato. Por este motivo, en el hecho, la mayora de las veces ser menester efectuar una particin complementaria, sea por los partcipes de comn acuerdo, sea por un partidor. 2. Particin hechapor los interesados. Sus requisitos. El artculo 1325 establece: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Aade el inciso 2: Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serfan si se procediere ante un partidor. En consecuencia, esta forma de particin requiere: a.-) que todos los partcipes concurran al acto. Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la particin; b.-) que no se presenten cuestiones que resolver. Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos; c.-) que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Es demasiado evidente para que fuera menester decirlo que se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, que bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.; d.-) que se tasen los bienes por peritos. La tasacin pericial, sin embargo, no es indefectible y puede omitirse aunque haya incapaces entre los partcipes. La exigencia que formula el artculo 657 del Cdigo de
449 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, t. II, N0 301. R. de D. y J., t. XVIII, I, pg. 330.

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Procedimiento Civil de que haya en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes se cumplir insertando en la escritura de particin tales antecedentes, y e.-) que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera ante un partidor. Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a guarda 50. Forma de esta particin. La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las solemnidades a que debe someterse. Solamente el artculo 48, letra d.-) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse por escritura pblica de particin, aludiendo a la que hagan los partcipes de comn acuerdo. Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades annimas, etc. Los representantes legales no requieren autorizacion judicial, ni el marido la de su mujer. El Cdigo Civil previ la posibilidad de hacer la particin de comtin acuerdo si todos los partcipes eran plenamente capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorizacin, judicial o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o el marido 51. El texto reformado del Cdigo no formula esta exigencia y la jurisprudencia es unnime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones. 3. Particin ante un partidor. Su razn de ser. Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de efectuar la particin si no la ha hecho el causante cosa rarsima o no media entre los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos. La particin en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso la particin de bienes.

550 Vase el N0 740. 551 Vanse los N 668 y siguientes. 185

IV. EL PARTIDOR

1.Carcter del partidor y requisitos para serlo

El partidor es generalmente un rbitro de derecho. El partidor es un rbitro de derecho, carcter que normalmente invisten los rbitros. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn darle el carcter de arbitrador (artculos 648 del Cdigo de Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El partidor podr, por ltimo ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque algunos de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial, dada por motivos de manifiesta conveniencia (artculos 648 del Cdigo de Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un rbitro de derecho. Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador. Requisitos para ser partidor. El artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser designado rbitro, dispone, en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto en los artculos 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera, los requisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en el Cdigo Civil: a.-) En primer trmino, el partidor debe ser abogado. El artculo 1323, inciso 1, establece enfticamente que slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin; El Cdigo Orgnico de Tribunales tena dicho que slo poda recaer en un abogado el nombramiento de rbitro de derecho (artculo 225, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales). La regla del Cdigo Civil muestra claramente que el partidor debe ser abogado, aunque sea un rbitro arbitrador, y b.-) El partidor debe tener la libre disposicin de sus bienes (artculo 1323, inciso 1). Podr ser partidor una mujer casada que, para el ejercicio de la profesin de abogado, se considerar como separada de bienes y, en consecuencia, plenamente capaz (artculo 150).

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El Cdigo Orgnico de Tribunales veda ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca: a.-) Les est prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia desempear el cargo de compromisario, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algn vinculo de parentesco que autorice su implicancia o recusacin (artculos 317 y 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales); b.-) El partidor no puede ser notario. Les est prohibido a los notarios la aceptacin y desempeo de arbitrajes y particiones (artculo 480, inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y c.-) Finalmente, igual prohibicin rige para los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia. Se excepuian los defensores pblicos y los procuradores del nmero, que slo no pueden ejercer la profesin de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan (artculo 479 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Implicancia y recusacin del partidor. El artculo 1323, inciso 2, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces 52. Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuacin: a.-) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario o estd comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez de letras del departamento donde debe seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas sea1adas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de Procedimiento Civil seala para las recusaciones (artculo 1324), y b.-) Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusacin, con tal que dicha persona retina los dems requisitos legales
552 Vanse artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

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(artculo 1325, inciso 3). En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento (artculo 1325, inciso 4)53. 2. Nombramiento del partidor. Triple forma del nombramiento. De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado: a.-) por el causante; b.-) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c.-) por el juez. La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario. a.-) Nombramiento por el causante. Forma del nombramiento. El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por instrumento pblico o por acto testamentario. El artculo 1324 dispone que valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento. Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder designar una persona que la practique. El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin. Los participes pueden revocar el nombramiento. No es dudoso que los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo acuerden en forma unnime. El artculo 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso termina por la revocacin que hacen las partes de comtin acuerdo de la jurisdiccin del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin. El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su
553 El artculo 243 del Cdigo 0rgnico de Tribunales dispone que los rbitros nombrados por las partes no son recusables sino por causas sobrevinientes a su nombramiento.

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herencia. El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia quedada a su fallecimiento. Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos. Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de estas. b.-) Nombramiento por los coasignatarios. Requisitos del nombramiento. El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito. La primera de estas exigencias es obvia, resulta del carcter convencional del nombramiento y la contempla el inciso 3 del artculo 1325. Los coasignatarios pueden nombrar de comn acuerdo un partidor. La segunda exigencia, de ndole formal, resulta de lo dispuesto en el artculo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales que requiere que el nombramiento de rbitros se haga por escrito. Presencia de interesados incapaces. El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes (artculo 1325, inciso 3). Si hay incapaces entre los partcipes, se siguen las siguientes consecuencias: a.-) El partidor que se designe ha de ser necesariamente un rbitro de derecho, y b.-) El nombramiento de partidor, en trminos generales, debe someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (artculo 1326, inciso 1)54. c.-) Nombramiento hecho por el juez Forma de provocar el nombramiento. El artculo 1325 inciso 5 dispone que si los interesados no se acordaren en el nombramiento, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el artculo 646 del Cdigo de
554 Vanse los nmeros 693 y sigts.

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Procedimiento Civil: Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Reglas aplicables aI nombramiento. En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez. El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando Las partes discuerdan en la designacin y cuando no concurren todas a la audiencia (artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Civil). El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Civil). El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partcipes; si no concurren todos, la designacin debe hacerla el juez, con la nica limitacin de que el nombrado rena los requisitos legales55. El partidor que el juez designe ha de ser uno solo, que tendr la calidad de rbitro de derecho. Oposicin al nombramiento. En el comparendo puede suscitarse opesicin al nombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc. Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposicin ha suscitado dificultades. Trtase de una cuestidn de lato conocimiento. Su tramitacin conforme al procedimiento ordinario pestergarfa por largo tiempe el nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se trmite como juicio sumario, conforme al artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil. Juez competente. Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del causante (artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de los interesados (artculos 134 y 141 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
555 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, t. II, N0 375 y R. de D. y J., t. XLI, I, pg.

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d.-) Aprobacin del nombramiento del partidor. La regla general. Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El artculo 1326, inciso 1, dispone: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. La presencia de personas incapaces, pues, hace necesaria la aprobacin judicial del nombramiento. Caso de la mujer casada. La mujer casada, cuyos bienes administra el marido. No hace falta la aprobacin judicial; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio56. El artculo 1326, inciso 2, supone que el marido ha intervenido en el nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitar la autorizacin del marido o la subsidiaria del juez, conforme a las reglas generales 57. Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias. La aprobacin judicial del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley. El artculo 54 de la Ley N16.271 establece que los notarios no pedrn autorizar escrituras pblicas de adjudicacin de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado el pago de la contribucin respectiva. Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de particin en que el partidor sea un abogado nombrado por la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa (artculo 54, inciso 2 de la Ley N 0 0 16.271). 3. Aceptacin del cargo y plazo para su desempeo Aceptacin del cargo. El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber declararlo as (artculo 1328)58.
556 Este inciso no fue modificado por la Ley 18.802, de 1989, no obstante guarda armona con la normativa vigente en relacin a los derechos de la mujer casada respecto a sus bienes propios. 557 Vase el N 669. 558 Vanse los artculos 646, inciso 2 del C. de P. C. y 236 del C. 0. de T.

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El artculo 1327 dispone: El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso: a.-) Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (artculos 1277 y 971, inciso 2), y b.-) La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento. El acto de la aceptacin est gravado con un impuesto que establece la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, segn la cuanta del caudal que se trata de partir. Juramento. Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempeflar fielmente. El artculo 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento. Plazo para el desempeo del cargo. La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo (artculo 1332, inciso 10). El testador no puede ampliar este plazo (artculo 1332, inciso 2). En cambio, los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador (artculo 1332, inciso 3). El artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una importante regla sobre el particular. El plazo fijado porla ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la aceptacin del cargo, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. 4.Responsabilidades y prohibiciones del partidor Responsabilidad del partidor. El artculo 1329 establece: La respensabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspendan aldelito, se constituir indigno conforme alo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300.

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a.-) El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause; b.-) En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea (artculos 223 a 227 del Cdigo Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicios, y c.-) En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo. Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos. El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia: a.-) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber le har respensable de todo perjuicio respecto de los acreedores (artculo 1336), y b.-) El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (artculo 59 de la Ley N16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto adeudado y le har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un 100% de una U.T. anual (artculo 70 de la Ley N9 0 16.27l)59. V. EL JUICIO DE PARTICION 1. Competencia del partidor. Distincin. En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres grupos: a.-) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor; b.-) Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y c.-) Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria. Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor. El artculo 651, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general que determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. El partidor tiene como misin liquidarla herencia para determinar Lo que a cada
559 Modificado como aparece en el texto por el artculo 1 N0 12 del D. L. N0 3.545 de 1981.

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coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines. Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretarlas clusulas del testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de Las recompensas que los cnyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. Cuestiones de que jams puede conocer el partidor. Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que deben servir de base a la particin. La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la deteminacin de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los artculos 1330 y 1331. Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos derechos. La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son los partcipes y cules los derechos que a cada uno correspen de en los bienes comunes. Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la jurisdiccin del partidor. El artculo 1330 dispone: antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. La disposicin se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho. Asimismo, la disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico concluir que si cuestiones de La ndole de que se trata se promueven durante el curso de la particin, deber paralizarse hasta que se resuelvan. La cuestin debe promoverse ante la justicia ordinaria y, con el mrito de la constancia de haberse promovido, el partidor decretar la suspensin de la particin. Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los bienes comunes. Por esto, el artculo 1331 establece: Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria. Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, no se retardar la particin

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por ellas. Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia. Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes son comunes, o a favor de la masa partible, se proceder como en el caso del artculo 1349, esto es, se har la particin de tales bienes. Casos en que se suspende la particin. La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente. Por esto, el inciso 2 del artculo 1331 prescribe: Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes correspenda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as. De este modo, la suspensin de la particin requiere: a.-) que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha sealado y deber apreciar el juez; b.-) que la suspensin se pida por quienes representan ms del 50% de la masa, y c.-) que el juez decrete la suspensin. Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. Queda un tercer grupo de cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, segn las circunstancias: a.-) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (artculo 651, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no han aceptado quienes las promueven el compromiso, o este ha caducado o no se ha constituido an (artculo 651, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil); b.-) Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria. Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a este

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corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (artculo 653 , inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Estas cuestiones incumbirn a la justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falle el rbitro que debe entender en l (artculo 653, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil); c.-) Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin (artculo 656 del C. de P. C.), y d.-) Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspendiente, a eleccin del que pida su cumplimiento (artculo 635, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil). Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (artculo 635, inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). 2.Tramitacin del juicio particional Breve resea. Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en situacin de desempear su cometido. Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un da determinado. La designacin de un actuario es de rigor porque el artculo 648 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia. La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil). En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc. De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los participes asistentes y el actuario.

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Comparendos ordinarios y extraordinarios. Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Son comparendos ordinanos aquellos que se celebran peridicamente, en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comparendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con dos salvedades: a.-) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b.-) que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores (artculo 650 del Cdigo de Procedimiento Civil). Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebracin que previamente se notifique a los interesados. Cuadernos de la particin. La particin se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas actas forman el cuademo o expediente principal de la particin o cuademo de acta. Si la abundancia de la documentacin lo requiere se formar, tambin, un cuademo de documentos. Finalmente se formarn los cuademos de incidentes. El artculo 652, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que cada cuestidn que se promueva ser tramitada separadamente. Operaciones previas a la particin. La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares. Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal. Ser menester pedir la posesin efecfiva de la herencia del causante. Por ltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin. Faccin de inventario. Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia. Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario. Como se ha

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visto, el partidor es competente para entender de todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios (artculo 651, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil)60. Tasacin de los bienes. La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han de correspenderles por su haber. Regularmente la tasacin se har por peritos. El artculo 1335 dispone: El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los partcipes. Para ello se requiere, adems del acuerdo unnime de los interesados: a.-) que se trate de bienes muebles; b.-) que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o c.-) que se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. La tasacin pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unnime de los comuneros. La tasacin por peritos de los bienes races no es necesaria cuando la apreciacin de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autos o se trata de la fijacin de un mnimo para subastarlos, con admisin de licitadores extraos (artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil). Gastos de la particin. Los gastos o costas comunes de la particin - honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc. - sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (artculo 1333). 3. Liquidacin y distribucin. Concepto. La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. El artculo 1337 destaca estas dos operaciones: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
660 Vase el N 707.

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presente las reglas que siguen. La liquidacin consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho: a.-) Liquidacin. Operaciones que comprende. El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los comuneros. Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separacin. Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los artculos 1185, 1186 y 1187. Separacin de patrimonios. Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de otros con que se encuentre confundido. El artculo 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. Recurdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems participes en la comunidad. b.-) Distribucin. La regla fundamental. Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas supletorias de la ley.

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En efecto, el artculo 1334 dispone: El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimente otra cosa. Principios inspiradores de las reglas legales. La reglas legales se inspiran en el propdsito de que la distribucin se haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los partcipes lotes o hijuelas. Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se divisin, en tal caso: bien se adjudican a un partcipe, bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin. En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno de los participcs corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes. El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas quc consignan las reglas 7 y 8 del artculo 1337. La primera de estas reglas expresa que en la particin se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. Y aade la regla 8: En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta de acuerdo. se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin. Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se adjudicarn inicialmente a un comunero o se proceder a su venta entre los coasignatarios o con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin - no ya las cosas mismas - se dividir entre los partcipes. El artculo 1337, regla 1 dispone: Entre los coasignatarios de una especie que no admita

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divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. La especie, pues, se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participacin de extraos, forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursos que los ms acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio. La regla 2 del artculo 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partcipes: No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatanos sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. Reglas aplicables a la divisin de inmuebles. Las reglas 3, 4! y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicacin de inmuebles y son de una lgica evidente: a.-) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo pesible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario; b.-) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo, y c.-) En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. Adjudicacin con desmembracin del dominio. En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin. Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, el legtimo consentimiento de los interesados (artculo 1337, regla 6). Regla 10 del artculo 1337. Por ltimo, la regla 10 del artculo 1337 dispone: Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, an cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes. La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la particin

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con autorizacin judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a la aprobacin de la justicia ninguno de los actos sealados en el artculo 1337; ser la particin misma, una vez concluida, la que deber someterse a esta aprobacin, conforme al artculo 1342. Distribucin de las deudas. Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas. Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observail esta nueva forma de divisin. El artculo 1340, inciso 10, previene: Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo. Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el artculo 1340 agrega en su inciso 2: Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas 61. Distribucin de frutos. Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha debido prever la suerte de los frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin. A unos y otros se refieren los artculos 1338 y 1339. Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin. Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas. El artculo 1338, N3, establece esta regla general para los frutos percibidos despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas. Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos . Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos. En efecto, el artculo 1338 N 0 0 3, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.

661 Vase los nmeros 765 y 766.

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Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesin; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los artculos 646 y 648. Consecuente con estos principios, el N 0 10 del artculo 1338 expresa: Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin. Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin62. Legados de gnero. Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas. Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado; depender del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos. Por esto, el artculo 1338, N2, dispone: Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. Formacin del cuerpo de frutos. Para distribuirlos frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los frutos. Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testadoreste gravamen a alguno de los asignatarios, ste slo sufrir la deduccin (artculo 1338, N 0 0 4) Frutos pendientes aI tiempo de las adjudicaciones. Respecto de los frutos pendientes al tiempe de las adjudicaciones, el artculo 1339 establece: Los frutos pendientes al tiempe de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del
662 El asignatario de especies desde da cierto adquiere el dominio desde la muerte del testador artculo 1084; sin embargo, no hace suyos los frutos sino desde la llegada del da.

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valor de ellas. Ventas y adjudicaciones. Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber, se venden, cuando los adquieren extraos a la comunidad que pagan un determinado precio. Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al trmino de la particin, la dictacin del laudo y ordenata. Lo ms frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional. En el curso de la particin, asimismo, se vendern los bienes comunes, por medio de remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos osin ella, recurdese que, no admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que se subasten con admisin de licitadores extraos. Subasta de bienes comunes. Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el artculo 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige solamente su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de La capital, de la regidn, si en aquella no lo hubiera 63. Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince das. Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra comuna64 la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma forma. Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica. El artculo 687 inciso 3, del Cdigo Civil dispone la inscripcin en el registro del Conservador del acto de particin en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada. Por su parte el Cdigo de Procediniiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Conservador de Bienes
663 Modificado, como aparece en el texto, por el N0 19 letra a del artculo 5 de la ley N0 18.776 de 1989. 664 Modificado, como aparece en el texto, por el N0 19 letra b del artculo 5 de la ley N0 18.776 de 1989.

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Races (artculo 659, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su haber. Las adjudicaciones se haceri con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican. Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse la distribucin. Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada partcipe. El artculo 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor. El partidor debe hacer, pues, lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad. La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable. Hipoteca legal. Los partcipes deben pagar de contado el vaLor en que los bienes adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipeteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipeteca legal de alcances. El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para ase gurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el artculo 660. El Conservadorde Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca, al efectuar la inscripcin de la adjudicacin. El monto de La hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final, podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuaIitfa del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado.

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La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el partidor (artculo 662, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Intereses sobre anticipos. Todos los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derederos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el inters legal (artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil) 65. De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos. Representacin legal del partidor. En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar a este como representante legal de los vendedores. En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar (artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil). El laudo y la ordenata. El artculo 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho yde derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin: a.-) El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y juramento; expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes; mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas generales; fijar la cuota que correspenda a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se har el pago, etc., y b.-) La ordenata es un clculo numrico de tas decisiones del laudo; estas cifras traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo 66. Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor, una segunda partida la constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida contendr el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijar el acervo lquido partible; una quinta indicar como se divide la herencia entre los
665 Vase el artculo 19 de la Ley N0 18.010 de 1981. 666 LIRA URQUIETA, ob. cit., N0 95.

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partcipes. La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada comunero correspende por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los valores entregados a cada uno en pago de su cuota. Aprobacin de la particin. La ley vela de diversas maneras por los derechos de los incapaces en la particin; entre estos medios se cuenta su aprobacin judicial. No es bien exacto, sin embargo, que la presencia de incapaces haga necesaria la aprobacin. El artculo 1342 dispone: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial: a.-) La particin deber aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha intervenido representado por un curador de ausentes, y b.-) Deber aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda. El artculo 1342 reproduce, amplindola, la regla del artculo 399 67. La particin surtir sus efectos desde que se encuentre firme la resolucin judicial aprobatoria. Aprobacin para los efectos tributarios. Suele ser necesaria la aprobacin judicial de la particin, prescindiendo de la calidad de las partes, para los efectos de la contribucin de herencias. El artculo 48 de la ley N 16.271 establece que la determinacin del monto imponible puede hacerse en las gestiones de posesin efectiva - que es lo usual -, en la particin hecha por el causante por instrumento pblico o por testamento en la escritura pblica de particin hecha por los interesados de comn acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor. De lo expresado en el artculo 49 de la misma ley se infiere que la particin debe someterse a la aprobacin judicial, previo informe de la Direccin General de Impuestos Internos, cada vez que en ella se haga el clculo del impuesto o determine el monto imponible. No ser necesaria, por ejemplo, cuando el clculo se practique en las gestiones de posesin efectiva.

667 El artculo 399 exige que la justicia apruebe y confirme la particin.

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Entrega de ttulos. Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que les hubieren cabido. El artculo 1343 aade que los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porcin mayor y, en caso de igualdad, decidir la suerte. Esta ltima regla es inoperante en la prctica.

VI. EFECTOS DE LA PARTICION Planteamiento. El estudio de los efectos de la particin de bienes se traduce en el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la particin y la garanta que se deben recprocamente los comuneros. a.-) Efecto declarativo de la particin. Concepto de la adjudicacin. En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribursela en satisfaccin de su derecho. De este modo, el artculo 1264 establece que el heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podr pedir que se le adjudique la herencia. EI artculo 2397 previene que el acreedor prendario podr pedir que se le adjudique la prenda. Pero en un sentido ms restringido la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. En otros trminos, la adjudicacin propiamente dicha es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad. Por tanto, es absolutamente de rigor para que exista adjudicacin que la persona que recihe los bienes invista la calidad de comunero. Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habr adjudicacin: si los adquiere un extrao, una compraventa. Efecto declarativo de la adjudicacin. La adjudicacin hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes que le pertenezcan proindiviso. Su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensin. Si se analiza la forma como se produce esta transformacin se percibe que la adjudicacin

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es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio. Supngase que A y B son llamados a una sucesin que comprende dos inmuebles que se adjudican a cada uno. Cmo adquiri A el dominio exclusivo del bien adjudicado? Es manifiesto que en parte lo adquiri del causante por sucesin por causa de muerte y en parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B habr adquirido, a su vez, en parte de A y en parte del causante. Cada adjudicatario, pues, es parciabnente sucesor del causante y de sus copartcipes. La particin en suma, es en parte un acto de enajenacin, parcialmente translaticia y declarativa de dominio. Pero salta de inmediato a la vista que el cdigo tiene de la adjudicacin un concepto diferente. El artculo 1344 dispone: Cada asignatario se reputar haber sucedido inniediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. De este modo, la ley hace retrotraer los efectos de la adjudicacin al momento de la apertura de la sucesin. Cada partcipe se supone que sucedid directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, como si fuera su nico heredero. Como consecuencia, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partcipes de la sucesin. Sin duda, se trata de una ficcin. La indivisin, cualquiera que sea el tiempe que haya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresa que el heredero se reputar haber sucedido directa y exclusivamente al causante. Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin. El Derecho Romano no conoci el efecto declarativo de la particin; la consider translaticia de dominio y la asimil bien a una permuta, bien a una compraventa. El concepto de la particin declarativa es de origen feudal. La enajenacin daba lugar al pago de un derecho al seor feudal, como precio de su consentimiento para la mutacin del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicacin no importaba una enajenacin sino una declaracin del derecho de cada partcipe. El nuevo principio lleg al Cdigo francs, de cuyo artculo 883 nuestro artculo 1344 es una traduccin casi literal. Pero el principio de la particin declarativa ha perdurado por razones de utilidad prctica.

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Considerada la adjudicacin como translaticia de dominio, deben mantenerse en los bienes adjudicados las hipotecas y otros derechos reales constituidos durante la indivisin por otros comuneros, en la medida de los derechos de stos. El derecho de los dems partcipes se transmitir al adjudicatario con sus gravmenes. El principio de la particin declarativa hace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueo exclusivo y que cada partcipe no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipetecas y dems gravmenes son inoponibles al adjudicatario. Por otra parte, como observa Baudry-Lacantinerie 68, la ley mira la indivisin como un estado transitorio y se comprende que prescinda de ella, mediante la ficcin del efecto declarativo de la particin. Indivisiones a que se aplica la regla del artculo 1344. La regla del artculo 1344 se aplica a la particin de toda comunidad, cualquiera que sea su origen. Los efectos de la adjudicacin se remontan al momento en que se ha iniciado el estado de indivisin. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra en comn, los efectos de las adjudicaciones se remontarn a la fecha de la compraventa 69. Adjudicacin con alcance. El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deber pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente. La doctrina no duda de que el efecto declarativo se extiende a esta adjudicacin con alcance. Y si el adjudicatario paga fntegramente el valor de la adjudicacin con dineros propios? Se ha dicho, con razn, que al heredero que paga fntegramente con dineros propios el bien adjudicado no le ha cabido ste en la particin, no se le ha adjudicado en razn de su cuota, no le ha cabido en la divisin70. El efecto declarativo y los crditos hereditarios. Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas 71. Se sigue como consecuencia que cada heredero podr demandar el pago de su parte en el crdito y que podr compensar dicha parte o cuota con los crditos que el deudor tenga contra la sucesin. Qu ocurre si un crdito hereditario es adjudicado ntegramente a un heredero? En virtud
668 Ob. cit., t. II, N 324. 669 Vase el N 658. 770 SILVA BASCUAN, ob. cit., N0 237. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit.,t. XVII, N 0 2607 y SOMRRIVA, Indivicin y Particin, t. II. N0 530. 771 Vase el N 768.

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del efecto declarativo de la adjudicacin deber suponerse que el crdito ha pertenecido siempre al adjudicatario. Para conciliar estas reglas es menester concluir que el artculo 1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. El artculo 1344, entre tanto, regla las relaciones entre los coherederos, pemitindoles disponer de los crditos insolutos y adjudicarlos entre ellos de modo que se les supondr sucesores directos e inmediatos del causante 72. Consecuencias del efecto declarativo. Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la particin son numerosas y trascendentales: a.-) Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propio artculo 1344: si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro, se proceder como en el caso de la venta de la cosa ajena (artculo 1344, inciso 2); b.-) La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en caso contrario; El artculo 2417 permite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la particin, el gravamen afectar slo los bienes que se adjudiquen, si fueren hipotecables 73. c.-) Cada uno de los partcipes de una cosa que se pesefa proindiviso se supone haber posefdo exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que dur la indivisin, con arreglo al artculo 718; d.-) Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes no obstan a la adjudicacin. El artculo 1464 declara que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados y la adjudicacin no es enajenacin 74. Si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistir el embargo y caducar en caso contrario, y e.-) La inscripcin de las adjudicaciones que preven los artculos 687 y 688 no importan tradicin. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raz y evitar soluciones de continuidad en el Registro del Conservador de Bienes Races. b.-) Acciones de garanta. Su razn de ser. Se comprende que en la compraventa deba el vendedor una garanta al comprador, si es turbado en la posesin de la cosa vendida o adolece de vicios que la hacen
772 CLARO SOLAR, Ob. cit. T., t. XVII, N 2602 y SOMARRIVA, ob. cit., t. II, N 27. 773 Vase De Los Fuentes de Las Obligaciones, t. II, N0 854. 774 Vase la jurisprudencia del artculo 1344 en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas.

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inadecuada para el fin que tuvo en vista al comprarla. La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, los derechos del comprador proceden del vendedor. Como consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente al causante. Su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los dems partcipes. Cmo se explica que se deban una recproca garanta? Pothier formulaba la explicacin. La nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los copartfcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resulta vulnerada por la eviccin que sufre uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley que exige esta igualdad obliga a cada uno de los copartfcipes a restablecerla. La garanta, pues, es una sancin al principio de la igualdad, que es el alma de las particiones75. Obligacin de saneamiento de la eviccin. El artculo 1345 dispone: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. La obligacin de saneamiento, al igual que en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas. El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus antiguos copartcipes que contribuyan a cesar esta turbacin o molestia. Esta molestia ha de ser de derecho, esto es, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por s mismo. Las pretensiones de los terceros podrn resultar justificadas y conducir a una privacin para el adjudicatario de todo o parte de la cosa. Se habr producido la eviccin y, en consecuencia, a la obligacin de hacer cesar las molestias suceder la de indemnizar le esta eviccin de que ha sido vctima76. Casos en que no procede el saneamiento. La obligacin de saneamiento cesa en tres casos que seala el artculo 1346: 1.-) si la eviccin o molestia sobreviene por causa pesterior a la particin; 2.-) si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento, y 3.-) si la molestia o eviccin se producen por culpa del adjudicatario:

775 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, N0 330. 776 Vase de las Fuentes de las Obligaciones, t. Inciso, nmeros 184 y siguientes.

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a.-) No tiene lugar la obligacin de saneamiento si la eviccin o la molestia procediese de causa sobreviniente a la particin. La obligacin de saneamiento es una garanta de la igualdad de la particin; esta igualdad debe existir al momento de la particin y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten77; b.-) Tampoco tiene lugar la obligacin de saneamiento si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Si los partcipes quieren excluir la obligacin de garanta es preciso que lo digan. No importara una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmente el adjudicatario estuvieren enterados del peligro de eviccin que amenazaba la cosa adjudicada, y c.-) En fin, cesa la obligacin si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. Tal sera el caso del partcipe que omiti oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepcin perentoria que le habra permitido rechazarla. Indemnizacin en caso de eviccin. Producida la eviccin, el partcipe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos. Esta obligacin de indemnizar perjuicios pesa sobre todos los comuneros. El artculo 1347, inciso 1, dispone: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. En caso de que un partcipe sea insolvente, su cuota se distribuye entre todos los dems, inclusive la vctmia de la eviccin, el inciso 2 del artculo 1347 agrega: La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. Prescripcin de la accin. La accin de saneamiento prescribe en cuatro aos, contados desde el da de la eviccin (artculo 1345, inciso 2). Esta prescripcin de corto tiempe rige paralas indemnizaciones que origina la eviccin. El derecho de los partcipes para que se hagan cesar las molestias precursoras de la eviccin puede ejercerse en cualquier tiempo. VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTICION Causa de nulidad de las particiones. El artculo 1348 formula una regla amplsima: Las
777 Vanse los artculos 1839 y 1843.

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particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. a.-) Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o rescindibles. As, ser absolutamente nula la particin en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido en atencin a la naturaleza del acto, como si la particin hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado. Esta nulidad podr ser demandada en las condiciones previstas en el artculo 1683 y declararse por el juez de oficio si aparece de manifiesto en el acto. La nulidad relativa de la particin se producir en razn de la relativa incapacidad de las partes, de la omisin de requisitos formales establecidos en consideracin a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento. As, ser rescindible la particin si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorizacin judicial; si el marido procedi a la particin de bienes de la mujer sin voluntad de sta; si el nombramiento de partidorno fue aprobado por el juez, en los casos en que procede. Nulidad por causa de Lesin. Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal tpica: por causa de lesin. El artculo 1348, inciso 2, dispone: La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido peijudicado en ms de la mitad de su cuota. Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmente actos de especulacin en que la ventaja estar de parte del ms hbil. La particin, en cambio, no es un acto especulativo; cada partcipe debe percibir lo que en derecho le correspende y es lgico que el legislador procure colocarlos en un plano de completa igualdad: a.-) La estabilidad de las particiones requiere que el perjuicio que sufra un partcipe sea de importancia y, por tal motivo, la ley le franquea la accin rescisoria si este perjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal sera el caso del comunero cuya cuota vale $ 30.000 y a quien se adjudican bienes por valor de $ 10.000; b.-) Para juzgar si existe lesin es menesterconsiderarel valor de los derechos del comunero y de los bienes adjudicados al tiempo de la particin. Tal es la resolucin racional y que el Cdigo adopta al ocuparse de la compraventa78 y c.-) A quien intenta la accin rescisoria incumbe probar el perjuicio.
778 Vase el artculo 1889, inciso 2.

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Forma de enervar la accin rescisoria por lesin. La rescisin por causa de lesin puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los partcipes. El artculo 1350 dispone: Podrn los partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. Esta solucin ofrece ventajas evidentes porque siempre es deseable que la particin no se derrumbe. Desaparecida la lesin, cesa la causa de la rescisin: a.-) El suplemento debe pagarse ntegramente; no bastara pagar una suma que slo hiciera desaparecer la lesin, y b.-) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero. Aunque el artculo 1350 se refiere a la accin rescisoria, en general, debe racionalmente entenderse que slo puede enervarse del modo que se indica la accin rescisoria por causa de lesin. No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin. Apartndose de los principios generales, el artculo 1351 prescribe: No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio: a.-) El trmino porcin no significa cuota, sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porcin; b.-) La enajenacin sanea aun la nulidad absoluta de que adolezca la particin, mientras que, conforme a las reglas generales, la nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin (artculo 1683), y c.-) El partcipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenacin, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le haya seguido un perjuicio. El Cdigo no distingue si el partcipe enajend conociendo o ignorando el vicio 79 Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin. El artculo 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones.

779 Mucho ms racional, el artculo 892 del Cdigo francs dispone que el comunero no puede pedir la nulidad si la enajenacin que
hizo es posterior al descubriniiento del dolo o la cesacin de la violencia.

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La regla slo tiene algn inters para la accin rescisoria por lesin, que sera difcil encuadrar en las reglas generales, que no contemplan la lesin como causal de rescisin de los actos jurdicos. Nulidades procesales. La regla del artculo 1348 se aplica sin atenuantes a la particin que hacen el causante o los coasignatarios de comn acuerdo. No ocurre lo mismo en la particin hecha por un partidor. La particin ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, est sujeta a un doble rgimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el artculo 1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el Cdigo de Procedimiento Civil. La nulidad procesal slo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que seala. En principio, la sentencia firme purga todos los vicios de procedimiento. Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de aceptacin y juramento del partidor, la dictacin del laudo despus de expirado el plazo legal, la omisin de la autorizacin del actuario, los defectos en la publicacin de los avisos de un remate 80. Accin de perjuicios. Finalmente, disponen los partcipes que no se encuentran en situacin de demandar la nulidad o rescisin, o no desean hacerlo, de una accin de indemnizacin de perjuicios. El artculo 1353 previene: El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. De este modo, el adjudicatario que ha sido vfctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que no pueda demandarla rescisin porque el perjuicio que ha sufrido no excede de la mitad de su cuota, podr intentar la accin prevista en el artculo 135381. Resolucin de las particiones. Las particiones se anulan y se rescinden del mismo modo y por las mismas causas que los contratos. Toca preguntarse si, al igual que en los contratos, en las particiones tiene cabida la condicin resolutoria tcita y si, en otros trminos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los partcipes.
880 SOMARRIVA, Indivisin y Particin, t. II, N0 594. 881 LIRA URQUIETA. ob. cit., N0 132.

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La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia: a.-) La regla del artculo 1348 sugiere que las particiones no son un contrato. Si as no fuere, la norma resultara innecesaria o el legislador habra dicho que eran susceptibles de rescindirse o anularse como los dems contratos; b.-) Por otra parte, es sugestivo el silencio que guarda el artculo 1348 respecto de la posibilidad de resolverse la particin; c.-) La resolucin de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de la obligacin recproca que la otra parte contrae. Es justo que si una parte rehsa cumplir, la otra puede rehusar el cumplimiento, tanto para liberarse de su obligacin, como para obtenerla restitucin de lo que haya dado. Tales consideraciones no juegan enlaparticin y no se concilian con el efecto declarativo que la ley les atribuye; el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directa e inmediatamente del causante; d.-) Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Civil ha creado, para garanta de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, una hipoteca legal. De este modo se obtiene una segura garanta de que el partcipe cumplir las obligaciones que en la particin se le impusieron, y e.-) La resolucin de la particin obliga a realizarla fntegramente de nuevo. Es lgico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un sistema que, sin este inconveniente, asegure el cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.

DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS Razn de su reglamentacin en el libro III. Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lgica debieron reglamentarse en el Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos. Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron ms en el nimo del legislador para reglamentar las donaciones entre vivos en el ttulo XIII del Libro III. Por de pronto, un precedente histrico: el Cdigo frnces trata conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los testamentos. Por otra parte, diversas en su fisonoma jurdica, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos tienen numerorsimas normas comunes. El artculo 1416 as lo pone de

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manifiesto: Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.

I. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS La donacin es un contrato. El artculo 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del donatario. Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la donacin entre vivos. El inciso 2 del artculo 1416 pone en claro este carcter al expresar que en lo no previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas generales de los contratos. Es pintoresco el origen de la expresin. tomada del Cdigo francs. En la discusin en el Consejo de Estado, Napolen, entonces primer cnsul, critic la palabra contrato del proyecto, aduciendo que el contrato impone obligaciones mutuas a los contratantes y que, entonces, esta expresin no podia convenir a la donacin. Esta observacin napolenica no demuestra que la donacin no sea un contrato sino que seria un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo la debilidad de ceder a esta observacin desgraciada del amo82. La donacin es un ttulo translaticio de dominio. El defecto anteriormente apuntado no es el nico de que adolece la definicin. Expresa que por la donacin una persona transfiere a otra una parte de sus bienes. Pero la verdad es que el donante no transfiere sino que se obliga a transferir. La donacin no es un modo de adquirir: no se seala como tal en el artculo 588. Es solamente un ttulo translaticio de dominio, como se establece en los artculos 675 y 703. El donatario adquiere el dominio por la tradicin de las cosas donadas. El texto del Cdigo aprobado en el Congreso Nacional afladfa, al final de la definicin: y se consuma por la tradicin. La edicin esmerada hecha por el Ejecutivo suprimi esta frase por innecesaria.
882 PLAMOL, ob. cii., t. III, N0 2501.

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La donacin es un contrato gratuito. Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos. La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (artculo 1440). El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da. Pero no es menester que la ventaja otorgada al donatario sea pura o completamente gratuita. El donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato ser siempre una donacin, a menos que las cargas equivalgan al provecho que reciba el donatario; en tal caso, a pesar del nombre que se le atribuya por las partes, el contrato ser oneroso y no importar una donacin. Carcter irrevocable de la donacin entre vivos. Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos su irrevocabilidad. El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artculo 1545). Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (artculo 1137, inciso final).

II. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS Enunciacin. La donacin entre vivos debe reunir los requisitos generales pmpios de todo contrato. Las partes deben ser legalmente capaces; pero la ley ha sealado reglas especiales de capacidad. Es necesario, por cierto, el consentimiento de las partes; este consentimiento est tambin sujeto a reglas especiales que ser menester examinar. Tambin ser preciso estudiar algunas reglas peculiares en relacin con el objeto de las donaciones. Por ltimo, habr que examinar las solemnidades de que suele estar rodeada la donacin

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entre vivos. a.-) Capacidad para donar y recibir donaciones. La regla general. La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El artculo 1387, por esto, declara que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil y el artculo 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. Se comprende que deben ser diversas las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en principio, ningn gravamen. Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (artculo 1388). De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las formalidades que stas indican: a.-) As, el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (artculo 402). b.-) El padre de familia no podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con arreglo a las mismas (artculo 256), y c.-) El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (artculo 1749, inciso 4 y 1735 del C.C.)83. Capacidad del donatario. La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder: a.-) No puede recibir donaciones la persona quc no existe al tiempo de la donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, al tiempo de cumplirse la condicin. Se exceptan los casos sealados en los incisos 3 y 4del artculo 962, esto es, aquel en
883 Modificado, como aparece en el texto, por el artculo l, N075, de la Ley N0 18.802, de 1989.

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que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de un servicio importante (artculo 1390). b.-) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los artculos 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (artculo 1391). En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren cometido el crimen de daflado ayuntamiento con la persona del donante84, y c.-) Pero el artculo 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra. b.-) El consentimiento en las donaciones entre vivos. Formacin del consentimiento. La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el donatario. No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es preciso, adems, la aceptacin del donatario. Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se repute peifectano basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptacin al donante. El artculo 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio. Adopta la ley, pues, en materia de donaciones, el sistema de la informacin o del conocimiento. En cambio, el Cdigo de Comercio consagra, como regla general, el sistema de la declaracin85. Puesto que la donacin no se encuentra perfecta sino por la notificacin de la aceptacin al donante, mientras no se efecte tal notificacin, ste puede retractarse o revocar la donacin. Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente slo en caso de que la donacin sea consensual. Si reviste el carcter de un contrato solemne har falta, adems, que se observen las formalidades legales. EI consentimiento debe ser expreso. Por un segundo motivo las donaciones entre
884 Vanse los N.os 50 y sigts. 885 Vanse los artculos 99, 101 y 104 del C. de Comercio.

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vivos hacen excepcin a las reglas generales: el consentimiento debe ser expreso. Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente. La expresin tcita de la voluntad resulta de la ejecucin de actos que la presupenen necesariamente. As, el artculo 1230 establece que si el asignatano vende o transfiere a cualquier ttulo a otro el objeto que se le ha deferido o el derecho a suceder en l, se entiende que acepta la asignacin. El artculo 2123 dispone que el mandato se constituye aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra 86. El artculo 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. En otros trminos, salvo que las leyes dispongan especialmente otra cosa, el animus donandi debe ser expreso, el donante debe manifestar expresamente su intencin de efectuar la liberalidad. Concordante con esta regla, el artculo 2299 dispone que del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho. Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y sultar de la ejecucin de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa donacin, y el mnimo de condonar la deuda puede sultar de la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo 87. La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad de que se notifique al donante. Quin puede aceptar la donacin. La donacin debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un mandatario premunido de un poder especial, de un mandatario dotado de un poder general para la administracin de sus bienes o de su representante legal (artculo 1411, inciso 1). Pero el inciso 2 del artculo 1411 establece una curiosa regla: Pero bien podr aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legtimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse. Aceptacin de las donaciones fideicomisarias. La regla en cuya virtud la donacin
886 Sobre el particular puede verse, todava, el art. 1449, inciso 20. 887 Vase el artculo 1654.

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queda perfecta por la aceptacin del donatario, notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Tal es el caso de la donacin que se hace bajo la condicin impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la condicin. El donatario inviste el carcter de fiduciario y el tercem a quien debe hacerse la restitucin el carcter de fideicomisario. La aceptacin debe prestarla el fiduciario. Para el fideicomisario slo llegar el momento de aceptar cuando tenga lugar la restitucin; pero podr repudiar antes de ese momento, esto es, pendiente la condicin (artculo 1413). Aceptada la donacin por el fiduciano y notificada al donante, podrn ambos hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario (artculo 1414, inciso 1). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante. Para alterar los trminos de la donacin se proceder como si se tratase de un acto enteramente nuevo (artculo 1414, inciso 2). La facultad de aceptar no se transmite a los herederos. El asignataiio que fallece sin expsar su intencin de aceptar o repudiarla herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad. La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptaro repudiarenvida. El artculo 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la sucesin percausa de muerte en el artculo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. Vicios de la aceptacin. La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El artculo 1411, inciso 2, establece que las reglas dadas para la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se extienden a las donaciones. En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los artculos 1234, 1236 y 1237. c.-) El objeto en las donaciones entre vivos. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario. Por la donacin se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros trminos, el donante ha de experimentar una disminucin de su patrimonio, mientras que el donatario incrementar el suyo.

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El artculo 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento. Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial. Aplicaciones del principio. La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cundo hay donacin y cundo no la hay: a.-) No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan (artculo 1396); b.-) No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbren darse en arrendamiento (artculo 1395, inciso 1); c.-) Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (artculo 1395, inciso 2). El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse; d.-) No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (artculo 1394, inciso 1); e.-) Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga una prenda o hipeteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipeteca, mientras est solvente el deudor (artculo 1397) , y 1.-) En fin, no hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (artculo 1399). Casos en que hay donacin. En cambio, habr donacin en los siguientes casos: a.-) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (artculo 1397); b.-) Asimismo hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en

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circunstancias de que el deudor es insolvente (artculo 1397), y c.-) Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters o a censo (artculo 1395, inciso 3), d.-) Formas de las donaciones entre vivos. La donacin puede ser consensual o solemne. La donacin es un contrato que, segn, las circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuanta. Lo son, asimismo, las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una modalidad, llmense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc. Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaer sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos 88. En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes. La insinuacin de las donaciones. EI sistema de libertad restringida de testar impone una limitacin a las liberalidades por acto entre vivos. Para garantizar las asignaciones forzosas la ley dispone la tormacin del acervo que reglamentan los artculos 1185 y 1186, y otorga a los legitimarios y al cnyuge la accin de reforma del testamento. Un ohjetivo arnilogo persigue la insinuacin de las donaciones entre vivos. El artculo 1401, inciso 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorizacin. La solicitud deber expresar: 1.-) el nomhre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a tutela o curaduria o bajo potestad marital *; 2.-) la cosa o cantidad que se trata de donar; 3.-) la causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del haher del donante y sus circunstancias domesticas (artculo 889 del Cdigo de Procedimiento Civil). El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores, cancelar o
888 Modificado, como aparece en el texto, por el artculo 40 del D. L. 1.123, de 1975.

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denegar la autorizacin (artculo 890 del Cdigo de Procedimiento Civil). Donaciones que deben insinuarse. La insinuacin es necesaria slo para las donaciones de cierta cuantia que la ley fija en 2 centavos. El artculo 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y ser nula en el exceso89 (*) Tras las reformas de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, se elimin la potestad marital .(N. del E.) De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2 centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta nulidad es absoluta. La insinuacin rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador ha credo oportuno decir expresamente que requieren insinuacin las donaciones fideicomisarias (artculo 1410), las donaciones a plazo o bajo condicin (artculo 1403) y las donaciones con causa onerosa (artculo 1404, inciso 20)*. Excepciones a la regla del artculo 1401. La regla del artculo 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones que requieren siempre de insinuacin y donaciones que no la requieren, cualquiera que sea su cuanta: a.-) Requieren siempre de insinuacin las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes del donante (artculo 1407, inciso 1), y b.-) En cambio, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas (artculo 1406). Reglas para apreciar la cuantia de la donacin. Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantia en ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: a.-) La donacin que consiste en el derecho de percibir una cantidad peridicamente requiere insinuacin siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
889 Vase nota anterior. * Vanse los artculos 99, 110 y 121 de la Ley N 0 14.585, deS de julio de 1961; el artculo 10 de la Ley N 0 15.629, de 21 de agosto de 1964; el artculo 20 del Decreto Ley N 0 45, de 16 de octubre de 1973; el artculo 31, N0 7, del Decreto Ley N0 824, Ley sobre Impuesto a la Renta, de 31 de dicicmbre de 1974; el artculo 37 del Decreto Ley N0 1.939, de 10 de noviembre de 1977, que ftja normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, y el artculo 80 de la Ley N 0 18.985, de 28 de junio de 1990, que contiene el texto de la Ley sobre donaciones con fines culturales, en todas las cuales es innecesaria la insinuacin en los casos que respectivamente indican. (N. del E.).

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excediere de 2 centavos (artculo 1402) b.-) Las donaciones que imponen al donatario un gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en dinero, estn sujetas a insinuacin con deduccin del gravamen (artculo 1405). En otros trminos, para decidir si requieren insinuacin deber. aienderse al valor liquido de la liberalidad para el donatario, y c.-) Las donaciones remuneratorias deben insinuarse en cuanto excedan al valor de los servicios que se remuneran (artculo 1434). Donaciones de bienes races. Las donaciones de bienes raices son siempre solemnes. El artculo 1400, inciso 1. dispone: No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes raices, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro. La inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de las cosas donadas? Para ser consecuente con el sistema del Cdigo, es lgico concluir que desempea solo el papel de tradicin. Recurdense las palahras del Mensaje: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumhres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, ni transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. El artculo 1400, inciso 20, agrega: Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes. Obsrvese que la disposicin emplea el singular este requisito en vez del plural estos requisitos, como debiera hacerlo si la donacin de inmuebles requiriera tanto el otorgamiento de escritura phlica como la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Donaciones a ttulo universal. Se denoniinan donaciones a ttulo universal las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las ms solemnes de todas, segn el artculo 1407. a.-) En todo caso, sin atencin a la cuanta de los bienes, deben ser insinuadas; b.-) Debern constar por escritura pblica y, adems, inscribirse en el Registro Conservatorio en su caso, esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles, y

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c.-) Por ltimo, es preciso que se haga un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. La omisin de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea propiamente nulidad sino que produce una consecuencia caracteristica: se entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos (artculo 1407, inciso 2). Donaciones condicionales y a plazo. Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este motivo, el artculo 1403 dispone: La donacin a plazo o bajo condicin no producir efecto alguno. si no constare por escritura privada o pblica en que se expresa la condicin o plazo; y sern necesarias en ella la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para las donaciones de presente. a.-) Por consiguiente, esta clase de donaciones deber simpre constar por escrito y expresarse en el documento la modalidad; b.-) Si recaen sobre bienes races, el documento que las constate deber ser necesarianiente una escritura pdblica, y c.-) En fin, si el valor de las cosas donadas excede de la cantidad de 2 centavos, ser necesaria la insinuacin91. Donaciones con causa onerosa. Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una determinada carrera o estado, son siempre solemnes. Tales donaciones debern otorgarse por escritura pblica, expresndose la causa. Si as no fuere, se consideraran como donaciones gratuitas (artculo 1404, inciso 1). Adems, la donacin deber ser insinuada, si excediere de 2 centavos (artculo 1404, inciso 2). Donaciones por causa de matrimonio . Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (artculo 1786). Estas donaciones son siempre solemnes. Media una marcada diferencia entre la donacin que un esposo hace a otro y la que les hace una tercera persona. 1. La donacin entre esposos est sujeta a las reglas siguientes:
991 Modificado, como aparece en el texto, por el artculo 40 del Decreto Ley N 0 1.123, de1975.

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a.-) La donacin debe hacerse antes del matrimonio. Despus de celebrado el matrimonio los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables; b.-) No es menesterque se exprese la causa de matrimonio. El artculo 1790, inciso 2, prescribe: En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese, y c.-) La donacin debe constar por escritura pblica. El artculo 1406 expresa: Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas. La disposicin alude al antiguo texto del artculo 1716 en cuya virtud las capitulaciones podfan otorgarse por escritura pblica o privada, cuando era exiguo el valor de los bienes o no se constituian derechos sobre bienes races. Con arreglo al artculo 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pdblica, en todo caso, y d.-) Estas donaciones no requieren insinuacin; pero no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (artculo 1788). 2. Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros estn sometidas a reglas diferentes: a.-) Las donaciones pueden hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio (artculo 1786); b.-) Deben estas donaciones otorgarse por escntura piblica. El artculo 1404 dispone que las donaciones por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica; c.-) Enla escritura de donacin deber expresarse la causa porque de otra manera se consideran como donaciones gratuitas (artculo 1404), y d.-) Por ltimo estas donaciones estn sujetas a insinuacin (artculo 1404, inciso 2). Donaciones fideicomisarias. Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero - dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado - son igualmente solemnes.

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Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un fideicomiso que, con arreglo al artculo 735 , requiere instrumento pblico cuando se constituye por acto entre vivos. Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (artculo 735, inciso 20). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas generales. Donaciones remuneratorias. Se llaman donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especfficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (artculo 1433, inciso 1). Estas donaciones son siempre solemnes y he aqu las solemnidades a que estn sujetas: a.-) Deben constar por escritura pblica o privada, segn los casos, o sea, segn recaigan sobre bienes muebles o inmuebles; b.-) Es menester que conste en la escritura que la donacin es remuneratoria o que se especifiquen los servicios; c.-) Requiere insinuacin en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados (artculo 1434). Si se omite la escritura, no se expresa que la donacin es remuneratoria o no se especifican los servicios, la donacin se presumir gratuita (artculo 1433, inciso 2), y d.-) En los dems, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las donaciones (artculo 1436).

III. EFECTOS DE LAS DONACIONES Ideas generales. La donacin es un contrato y sus efectos sern, en consecuencia, los propios de su naturaleza jurdica. El contrato de donacin, por regla general, genera solamente obligaciones para el donante. Tiene el donante una obligacin indefectible: entregar las cosas donadas. Excepcionalmente suele tener una segunda obligacin: garantizar al donatario de la eviccin. En la donacin puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por excepcin

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suele estar obligado: 1 a ejecutar las cargas de la donacin; y 2 a pagar las deudas del donante. Planiol sostiene que el donatario contrae siempre la obligacin de reconocimiento hacia el donante. Este deber de reconocimiento se traduce en una doble consecuencia: 1.-) Puede ser obligado a suministrar alimentos al donante; y 2.-) Est expuesto a que se revoque la liberalidad por causa de ingratitud. a.-) Obligaciones del donante. Obligacin de entregar las cosas donadas. El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas. El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le han donado de presente (artculo 1417). Beneficio de competencia del donante. El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donacin, de acuerdo con el artculo 1417. Al ocuparse en especial de este beneficio, el artculo 1626, N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia. Caso del donante a ttulo universal. En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal que comprende todos sus bienes. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1408, deber reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Si no lo hiciere, podr en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados. Obligacin de saneamiento de la eviccin. Por regla general, no est obligado el donante al saneamiento de la eviccin. El artculo 1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento, aun cuando la donacin haya principiado por una

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promesa. La obligacin de garanta se funda en la presunta voluntad de las partes. Presume la ley esta voluntad con razn, en los contratos onerosos; no se justifica tal presuncin en los contratos gratuitos. Debe racionalmente supenerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una cosa, entiende darla como la tiene y, por consiguiente, con los riesgos de eviccin a que est expuesta, sin asumir ninguna respensabilidad al respecto. Eviccin en las donaciones con causa onerosa. Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son enteramente gratuitas. En principio estas donaciones no dan accin de saneamiento por eviccin, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas (artculo 1423, inciso 1): a.-) Si la donacin impone al donatario gravamenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendr siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados perlos frutos naturales y civiles de las cosas donadas (artculo 1423, inciso 2), y b.-) El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de competencia (artculo 1423, inciso 3) Eviccin en las donaciones remuneratorias. Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del artculo 1435: El donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. No est obligado el donante, propiamente, a sanearla eviccin; debe remunerar los servicios al donatario privado de la cosa donada. b.-) Obligaciones del donatario. Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin. La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral. Conforme a la regla general del artculo 1489, ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria de no cumplirse por una de Las partes lo pactado y podr el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolucin.

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Aplicando esta regla general, el artculo 1426, inciso 1, dispone: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obLigue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante. El estudio de la respensabilidad del donatario por las deudas del donante hace necesario distinguir entre donaciones a ttulo universal y donaciones a ttulo singular. Donaciones a titulo universal. llama el Cdigo donaciones a ttulo universal las que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (artculo 1407, inciso l). La denominacin es totalmente impropia y, en verdad, no existen donaciones a ttulo universal. El donatario es siempre un adquirente a ttulo singular. Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenacin del patrimonio presentara un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebrsele desprendido de la persona a que pertenece. Prueba de lo dicho es la regla del artculo 1409: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. La donacin comprende, pues, nicamente bienes presentes y de stos slo los que se incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (artculo 1407). Sin embargo, el artculo 1418 dispone que el donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos. Pero la verdad es que la respensabilidad del donatario difiere sustancialmente de la del heredero, como la misma disposicin y las siguientes se encargan de demostrarlo: a.-) Por de pronto, la responsabilidad no es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante no se extender en ningnn caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento autntico (artculo 1421, inciso 10). La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravmenes que en la donacin se le hayan impuesto (artculo 1421, inciso 20); b.-) Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deu. das. Comprende slo Las deudas anteriores a la donacin y las deudas futuras, que no excedan de una suma especfica,

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determinada por el donante en la escritura de donacin, y c.-) Por ltimo, la donacin de todos los bienes o de una cuota no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra l tuvieren. En otros trminos, los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, segn los tminos de la donacin, o al donante, de acuerdo con el ttulo de sus crditos. Solamente carecen de accin contra el donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en los trminos del artculo 1380, N 0 0 1, esto es, aceptan de ste un pagar, prenda, hipoteca o pago parcial (artculo 1419). Se produce, en tal evento, una novacin por cambio de deudor. Donaciones a ttulo singular. En las donaciones a ttulo singularpuede imponerse al donatario la carga de pagarlas deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen (artculo 1420, inciso 10): a.-) La responsabilidad del donatario no se extiende a ms del valor de las cosas donadas al tiempo de la donacin (artculo 1421), y b.-) Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los trminos del artculo 1380, N 0 1 (artculo 1420, inciso 1). IV. RESOLUCION, RESCISION Y REVOCACION DE LAS DONACIONES Ideas generales. Las donaciones se resuelven perel efecto de una condicin que se cumple, trtese de unacondicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. Asimismo, las donaciones se rescinden conforme a las reglas generales de los contratos. En verdad, solamente la revocacin es un fundamento tpico de las donaciones entre vivos. Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario . La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto. El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento.

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Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como peseedor de mala fe , siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplirla obligacin impuesta (artculo 1426, inciso 2). El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (artculo 1426, inciso 3). Prescripcin de la accin resolutoria. La accin resolutona est sometida anna regla especial de prescripcin. Prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (artculo 1427). Resolucin por sobrevenir descendencia al donante. La donacin no se resuelve por el hecho de que despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos legtimos. El Cdigo se apart, en este punto, de su modelo habitual. En el Cdigo francs la donacin hecha por una persona sin hijos queda revocada de pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo legitimo al donante. La verdad es que es absurdo suspender sobre la cabeza del donatario y de terceros una causa de resolucin semejante. Para que se resuelva la donacin por tal motivo es menester que la condicin se haya expresado en escritura pblica de la donacin (artculo 1424). Hace falta, pues, un doble requisito: a.-) expreso convenio de que la donacin se resolver por tal motivo; y b.-) que tal estipulacin conste por escritura pblica. Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras . Las donaciones se rescinden en el caso del art 1187 (artculo 1425). Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en los artculos 1186 y 1187, la restitucin de lo excesivamente donado. Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Revocacin de las donaciones por ingratitud. El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la revocacin por causa de ingratitud. El artculo 1428, inciso 1, prescribe: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.

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Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carcter que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada ms justo que privar al donatario de las ventajas que le procur el ofendido. La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados (artculo 1434). La adopcin expira por sentencia judicial que declare la ingratitud del adoptado y producira ipso jure la caducidad de las donaciones entre vivos que le haya hecho el adoptante (artculo 33 de la Ley N0 7.613). Concepto de la ingratitud. Ha precisado la ley el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante (artculo 1428, inciso 2). Nuestro Cdigo, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero. El artculo 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. Prescripcin de la accin revocatoria. El artculo 1430 dispone la accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo. El donante podr entablar la accin pasado este plazo si desconocid la ofensa. Parece obvio que deber probaresta circunstancia que impide que la prescripcin corra en su contra. Quines pueden ejercer la accin. La accin revocatoria de las donaciones por ingratitud ofrece caracteres singulares. En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (artculo 1430, inciso 1). Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite por otros en vida del donante y suele pasar a los herederos: a.-) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria, podrn ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legtimos, o su cnyuge (artculo 1431), y

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b.-) La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos siguientes: a.-) si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la secuela del juicio; b.-) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y c.-) si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante. Efectos de la revocacin por causa de ingratitud. Es obvio que el donatario debe restituirlas cosas donadas. Para este efecto, se le considerar como poseedor de mala fe desde que ejecutd el hecho ofensivo. EL artculo 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como peseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin. Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros. Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de Las donaciones no dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de Las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que seala el artculo 1432: a.-) Cuando en escritura pblica de la donacin, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. Esta regla es solamente aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las normas generales. La condicin debe constar siempre por escritura pblica, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. No se excluye la condicin resolutoria tcita que tendr lugar por la inejecucin de las cargas que acompaan la donacin. Cuando la donacin impone obligaciones al donatario que constan por escritura pblica, los terceros pueden descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias; b.-) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propene intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y c.-) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin. El donante que no hiciere uso de estas acciones, podr exigir al donatario el precio de Las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin (artculo 1432, inciso final). Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio. Las donaciones por

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causa de matrimonio tienen fin por causas que les son peculiares: a.-) Estas donaciones se entienden hechas con la condicin de celebrarse el matrimonio (artculo 1789, inciso 2). De este modo, se resolvern si el matrimonio no llega a celebrarse; b.-) Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrn revocarse las donaciones que se hicieron al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin yde su causa haya constancia en escritura pdblica (artculo 1790, inciso 1). Subsisten las donaciones hechas al cnyuge de buena fe. Si ambos presuntos cnyuges estn de mala fe, ninguno podr intentarla accin revocatoria: carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe (artculo 1790, inciso 2); c.-) El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (artculo 115), y d.-) El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (artculo 172).

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