RESPONSABILIDADE CIVIL Unidade 1: Generalidades

Apontamentos sobre o nexo causal

O conceito de nexo causal, ou nexo etiolgico, ou ainda, relao de causalidade proveniente de leis naturais. O conceito de nexo causal no jurdico.; decorre das leis naturais. o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relao causal, portanto, estabelece o vnculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ao ou omisso do agente foi ou no a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqncia natural da voluntria conduta do agente. Em suma, o nexo causal um elemento referencial entre a conduta e o resultado. atravs dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano. Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade elemento indispensvel em qualquer espcie de responsabilidade civil. liame que une a conduta do agente ao dano. Constitui elemento essencial para a responsabilidade civil. Seja qual for o sistema adotado no caso concreto, subjetivo (da culpa) ou objetivo (do risco), salvo em circunstncias especialssimas, no haver responsabilidade sem nexo causal. Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade de formada pela culpa genrica ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.). Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade formado pela conduta, cumulada com a previso legal de responsabilizao sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, pargrafo nico do C.C.). entendimento pacfico em doutrina que o Cdigo Civil Brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada j conhecida do Direito Penal. Por tal teoria somente causas ou condutas relevantes para a produo do dano so capazes de gerar o dever de indenizar. Tambm h a teoria da equivalncia dos antecedentes causais atravs das quais todas as condies e circunstncias que tenham concorrido para produzir o dano so consideradas causa deste. Por essa tese, incabvel a distino entre condies essenciais e no-essenciais, o que sobejamente amplia demasiadamente a ressarcibilidade numa cadeia infinita. O direito positivo brasileiro albergou essa teoria no art. 13 do Cdigo Penal Brasileiro aplicado com temperos, naturalmente. Saliente-se que Nelson Hungria aponta que a referida teoria somente seria aplicada nas condutas comissivas, e jamais nas omissivas. O mtodo hipottico de Thyren pretende estabelecer qual causa, atravs da eliminao. Para precisar se determinada causa concorreu efetivamente para o evento, suprime-se esse fato

mentalmente e imagina-se, se teria ocorrido o dano da mesma forma. Se, assim for, no ser causa. O inconveniente que se aponta para essa teoria a possibilidade de inserir estranhos no curso do nexo causal, permitindo uma linha regressiva quase infinita. Em contraponto surgiu a teoria da causalidade adequada, ou seja, aquela que prestigia a causa predominante que deflagrou o dano. Pois certo que nem todos os antecedentes podem ser levados em conta do nexo causal, o que nem sempre satisfaz o caso concreto. Venosa ,com sabedoria, nos ensina que cabe ao juiz fazer juzo de probabilidade, o que nem sempre dar resultado satisfatrio. J o magnfico Caio Mrio da Silva Pereira sobre as doutrinas referentes ao tema, in verbis, alude: estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violao do direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir. Corrobora com tal entendimento Rui Stocco que sublinha a necessidade da anlise de cada caso concreto, sopesando as provas, interpretando como conjunto para estabelecer se houve violao do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado. Tambm no se pode olvidar da teoria das concausas, onde em alguns casos o dano foi causado por causalidade mltipla. Ensina Roberto Senise Lisboa que a concausalidade a concorrncia de causas de determinado resultado. E, podemos classific-la como: a) concausalidade ordinria, conjunta ou comum onde a seqncia de condutas coordenada e dependente de duas ou mais pessoas, que de forma relevante contribuem para a produo do evento danoso. Exemplo: Duas pessoas que coagem algum para celebrao de certo negcio. Nesse caso, todos os agentes respondem solidariamente aplicando-se o art. 942, caput do C.C. b) concausalidade acumulativa a existente entre condutas de duas ou mais pessoas que so independentes entre si, mas que causam prejuzo. Exemplo: Duas pessoas, em alta velocidade dirigindo um carro atropelam um mesmo pedestre, no meio do cruzamento. Cada agente, nesse caso, deve responder na proporo de suas respectivas culpas. c) concausalidade alternativa ou disjuntiva existe quando entre duas ou mais condutas, sendo que apenas uma delas importante para a ocorrncia do dano. Exemplo: Duas pessoas tentam espancar algum, uma erra o golpe e, o outro acerta, vindo a alvejar a cabea da vtima e lhe fraturando inmeros ossos. Isso numa briga generalizada ocorrida num estdio de futebol. Apenas o ltimo ofensor responder pelas leses corporais e danos provocados. Assim, no se pode esquecer a cuidadosa anlise das excludentes totais do nexo de causalidade, a saber: a) a culpa exclusiva da vtima (ou como deseja Cavalieiri o fato exclusivo da vtima).; b) caso fortuito e fora maior.; c) culpa exclusiva de terceiro. Destacamos o adjetivo exclusiva posto que se houver culpa concorrente subsistir o dever de indenizar a vtima, embora haja sensvel abrandamento dessa responsabilizao. Quanto aos conceitos de caso fortuito e fora maior, no h unanimidade em doutrina. Mas,

podemos grosso modo definir o caso fortuito como evento totalmente imprevisvel decorrente de ato humano ou evento natural. Enquanto que a fora maior seria evento absolutamente inevitvel e irresistvel decorrente de uma ou outra causa. A teoria da causalidade adequada repousa sobre juzo de probabilidade e, visa descobrir qual a causa apta a produzir determinador dano per se. Examinam-se as conseqncias naturalmente produzidas pelo ato ou fato a partir de sua considerao in abstrato e autnoma. Mas para apontar a causa adequada, a doutrina tambm diverge. Uns entender por adequada ser a causa quando houver favorabilidade produo do dano, sendo este uma conseqncia natural e normal ou tpica ou provvel. Outros doutrinadores defendem a vertente negativa segundo a qual a causa adequada, dever ser considerada tudo o que no for indiferente ao surgimento do dano. Observe o seguinte exemplo didtico: A agride B que ao levar o soco, vem em seguida a falecer por ser portador de grave cardiopatia. De acordo com a primeira concepo de causa adequada, a agresso no ter sido a causa do dano. Contudo, se for acolhida a segunda concepo, ser possvel admitir-se a existncia do nexo causal. As crticas que surgem consideram a teoria como forma de imputao objetiva e no propriamente causalstica. A imputao objetiva nega a equiparao absoluta entre prova da relao causal stricto sensu (causalidade ftica ou material) e atribuio de responsabilidade civil. H processo de valorao entre as distintas causas ou riscos e o critrio para se apontar o autor do dano, que seria o da criao de risco juridicamente relevante. Reduz a investigao do nexo causal equao de probabilidade, e pode chegar em resultados exagerados. O art. 403 do C.C. trata do nexo de causalidade e s h dever de indenizar, se houve dano, e se h a vinculao entre dano e ato ou atividade praticada. O nexo de causalidade em sua pesquisa encontra dificuldade, tendo em vista a busca da verdadeira causa do dano, e, ainda a possibilidade de concausas que podem ser sucessivas ou concomitantes. Na sbia definio de Caio Mrio, o nexo causal o mais delicado dos elementos presentes na responsabilidade civil, o mais difcil de ser determinado. Assim surgiram variadas teorias com o nobre escopo de definir o nexo de causalidade. Uma das primeiras teorias foi a de equivalncia das causas ou dos antecedentes, nascida no direito penal, de Von Buri, embora desenvolvida pela doutrina civilista e acolhida inicialmente pela jurisprudncia belga. prevista no art. 13 do CP, mas aplicada com moderao. Essa teoria tambm chamada de teoria de condio sine qua non de uma inconvenincia crassa, pois se levada em sua literalidade radical poderia tornar responsvel cada homem por todos os males que atingem o mundo. E, segundo Binding citado por Tepedino acarretaria a responsabilizao do marceneiro como partcipe do adultrio pois fabricou a cama na qual se deitaram os amantes e o casal adltero. Lembremos que por fora de lei, o art. 240 do CP foi descriminalizado. Outra teoria da causalidade adequada. O efeito deve ser proporcionado causa adequada, como explicou Von Thur. S h responsabilidade se o fato, por usa prpria natureza, for prprio a produzir tal dano. Conclui Demogue quanto mais uma causa torne provvel um resultado, tanto mais deve esta ser considerada adequada. Afirma com razo Tepedino que diante tal teoria a causalidade reduzida a equao de probabilidade, e examinada in abstracto, ou seja, indaga-se se tal fato

teria acarretado tal efeito em quaisquer condies, no no caso concreto. Com base no teor do art. 403 do CC afirma-se que a responsabilidade civil adotada a teoria da causalidade direta e imediata tambm chamada de teoria da interrupo do nexo causal consagrada pelo famoso acrdo do STF (STF, 1. T., RE 130 764, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 12/05/1992, publ. DJ 07/08/1992) estendendo a soluo do preceito s hipteses de responsabilidade extracontratual. Trata-se de ao indenizatria em face do Estado do Paran. Em virtude de assalto praticado por quadrilha que contava entre seus membros, com um presidirio fugitivo de priso estadual. A responsabilidade do Estado era invocada em virtude da omisso da qual resultou a fuga do preso e a sua permanncia em liberdade por quase dois anos. Postulava-se que a causa do assalto teria sido a omisso do Poder Pblico teria sido a omisso do Poder Pblico, atraindo a responsabilidade objetiva do ente pblico. O STF negou a indenizao, por considerar que o fato imputado ao Estado no era causa direta e imediata do dano. Isso porque, observa o voto condutor, o assalto fora praticado por uma quadrilha, da qual o fugitivo fazia parte, cerca de 21 meses depois da fuga: logo a evaso da priso estadual, no causou diretamente o roubo, em funo da existncia de concausas (a formao da quadrilha, por exemplo), das quais o dano foi efeito necessrio. Ocorreu a interrupo do nexo causal por fora de supervenincia de circunstncias descaracterizadoras da relao causal, observou o Ministro Celso de Mello. E Seplveda Pertence asseverou que o problema est na existncia de causalidade entre a falta do servio. Responsvel pela fuga e o dano. Houve intercorrncia de outra cadeia causal: planejamento, associao e execuo do roubo.; certamente propiciadas pela fuga, mas fugindo inteiramente do critrio do desdobramento normal das conseqncias da omisso ou negligncia da Administrao Pblica (...) Pondera com razo a boa doutrina que no o decurso de tempo entre o dano e ato ou omisso responsvel pelo dano que efetivamente afasta o nexo de causalidade. Na verdade, a responsabilizao afastada pelo aparecimento de concausas. No a distncia entre a causa e efeito. Pois se assim o fosse, restaria irressarcido o dano em ricochete admitido pacificamente pela maioria dos tribunais ptrios e, tem previso legal expressa no art. 948, II do C.C. No se deve dar uma interpretao literal do art. 403 do C.C. Assim com escopo conciliatrio, formulou-se a subteoria da necessidade da causa segundo a qual o dever de reparar surge quando o dano efeito necessrio de certa causa. Devem ser tidos como sinnimos os vocbulos direto e imediato que servem para reforar a idia de necessidade. Agostinho Alvim esclarece que indenizvel o dano que se filia a uma causa necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano. Tal teoria da causa necessria volta-se para o caso concreto. Tepedino sublinha a multiplicidade de tendncia da jurisprudncia demonstrando que ora se inclina para a teoria da equivalncia das causas, ora se inclina para a teoria da causalidade adequada, ora subteoria da causalidade necessria. Alude o ilustre doutrinador que se busca o liame de necessidade entre causa e efeito. E conclui o dano indenizvel , portanto, aquele que se mostra como conseqncia necessria da inexecuo. Na fixao das pedras e danos o juiz tambm respeitar o previsto em lei processual, como por exemplo, os nus sucumbenciais (custas e honorrios advocatcios). E, ainda o previsto no art. 389 do CC que prev que no cumprida a obrigao responde o devedor por perdas e danos,

mais juros e atualizao monetria, segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos. Da anlise da norma se depreende que o C.C. adotou a teoria da causalidade adequada. O dano poder ser efeito imediato, mas isso no impede que seja, simultaneamente, um efeito necessrio da ao que o provocou. Adriano de Cupis analisando o fato superveniente causa, alega que este ser relevante, se o dano indireto resultar desse fato, pois o preexistente era potencialmente idneo para produzir efetivamente o dano. A obrigao de indenizar em regra no ultrapassa dos limites traados pela conexo causal, mas o ressarcimento do dano no requer que o ato responsvel seja a nica causa (grifo nosso) do prejuzo. A questo do nexo causal consagra Savatier uma quaestio facti e no quaestio juris. H julgado que entende inexistente o nexo causal no estacionamento gratuito de automvel, logo a indenizao por furto no ser devida (RT 626:250, em contrrio temos RT 610:77). Quem procura estacionamento para seu automvel, fa-lo-, comumente, no apenas pela circunstncia de dispor de um lugar onde possa deixar o veculo como ainda, e sobretudo pela certeza, de que seu veculo vai ficar tambm, a, custodiado quanto aos possveis roubos e acidentes. nsita por isso mesmo, haver-se de entender que nesse tipo singular de contrato firmado entre o dono do carro e o estacionamento seja a clusula relativa custdia e vigilncia (...). (TJPR, Adcoas, 1982, n. 84. 147).; (TJRJ, Adcoas, 1981, n. 77.396). No se pode confundir, contudo a imputabilidade com o nexo de causalidade. Imputabilidade diz respeito aos elementos subjetivos enquanto que o nexo causal refere-se aos elementos objetivos. Ensina Serpa Lopes que nada obsta que haja imputabilidade sem nexo causal, por exemplo, A der veneno a B e B antes mesmo de beber o veneno, venha a falecer devido a um colapso cardaco. Houve culpa, mas no houve nexo de causalidade. Outro exemplo, se A dirige noite seu carro, com faris apagados, atropelando B, mas na realidade B, sofreu acidente por sua prpria culpa. No haver nexo de casualidade se o dano ocorrer por culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiro, por fora maior ou caso fortuito. Desde que o fato de terceiro no tenha sido provocado pelo ofensor. H duas formulaes doutrinrias referentes teoria da causalidade adequada: a negativa que conceitua a causa como tudo aquilo que no for indiferente ao dano, excluem-se as conseqncias indiferentes ou excepcionais. Favorece a vtima e labora a presuno de adequao. J a formulao positiva enxerga causa adequada quando favorvel ao dano.; uma conseqncia norma. Lembre-se que por essa teoria nem todas as condies so causas, somente aquelas mais apropriadas a produzir concretamente o dano. A interpretao judicial do que seja efeito ordinrio e extraordinrio de uma causa reveste-se de perigosa subjetividade. A previsibilidade do dano se divide em: objetiva que forma prognstico.; subjetiva que v a previsibilidade elemento integrante da culpa sendo desnecessria sua averiguao. incabvel a previsibilidade como elemento, pois que mescla elementos objetivos e subjetivos. A teoria da causa direta e imediata ou da interrupo do nexo causal, em subteoria da necessidade da causa responde o agente por danos diretos e imediatos sempre que os causou, e, ainda pelos danos indiretos e remotos apenas quando no exista concausa sucessiva (art. 403 do CC/2002 ou art. 1.060 do CC de 1916).

Outras teorias como a da causa prxima ( a causa derradeira) de Francis Bacon.; a da condio mais eficiente ou eficaz (Burkmeyer) que v a causa na condio que mais propiciou o dano segundo o critrio quantitativo. Para Kohler as condies dinmicas, estticas, e foras impulsoras (sendo estas ltimas, a causa eficiente). Segue-se a crtica de Jimnez Asa, pois ao falar em causa eficiente, significa supor da existncia de causa no eficiente, ou seja, de causa que no causa ( paradoxal!). A teoria do equilbrio de Binding causa a condio que rompe o equilbrio entre as condies positivas e negativas do aparecimento do resultado. Outra teoria da last clear chance (perde du chance) oriunda do direito ingls e francs baseia-se no princpio da causa prxima e fixa nexo causal entre o dano e ato ou fato a quem teve a ltima chance de evitar a ocorrncia do dano (podendo ser, inclusive, a vtima). H ainda a teoria da norma violada onde o ilcito pressupe a violao da norma jurdica e a produo do dano. O ilcito consiste na violao de regra que visa criao de risco irrazovel. Vige ainda atualmente sria polmica em torno do conceito da causa adequada ou causa necessria. O pai da responsabilidade civil brasileira Jos Aguiar Dias indica que a teoria da equivalncia das condies predomina na esfera penal enquanto que a teoria da causalidade adequada a prevalente na seara cvel. Assim, nem todas as condies que concorrem para o dano so equivalentes (como ocorre na responsabilidade penal) mas somente (grifo nosso) aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o dano enquanto resultado. Alm da indagao sobre a condio de sua contribuio para o dano deve-se apurar em abstrato se era adequada a produzir o efeito danoso. Causa adequada aquela que teve interferncia decisiva para o dano. A previsibilidade pautada pelo critrio do homem mdio. A questo de se detectar a relao de causalidade questo cientfica de probabilidade. Cavalieri ressalta que por efeito direto e imediato no indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento danoso, temporariamente mais prxima, mas sim aquela causa que foi mais direta. Usualmente, a causa temporal mais prxima do evento danoso no a mais determinante caso em que dever ser desconsiderada, por se tratar de mera concausa. Agostinho Alvim analisando o art. 1.060 do CC de 1916 sustenta que o velhusco Cdigo ptrio adotou a teoria do dano direto e imediato e que a escola mais gabaritada a que se reporta necessidade da causa. De acordo com essa teoria, h rompimento do nexo causal no s quando a vtima ou terceiro autor da causa prxima do dano, mas ainda quando a causa prxima fato natural. O legislador no quis que o autor do dano respondesse seno pelas conseqncias diretas, imediatas, derivadas necessariamente do inadimplemento. A jurisprudncia contempornea destaca Aguiar Dias insiste crescentemente no vnculo de causalidade e, exige que a culpa tenha sido direta do prejuzo. necessrio que o dano se ligue diretamente falta do ru, e que tal relao no seja interrompida. o que expressa a mxima de Francis Bacon onde se enxergar que seria herclea misso e procurar causa das causas, e as origens de cada uma. Desse modo se limita causa imediata e julga os atos praticados sem remontar mais alm (...).

 tambm essa orientao seguida pelos Cdigos Civis francs, italiano e argentino. A concorrncia de causas se d, por exemplo, na culpa concorrente da vtima, e mitiga a obrigao de indenizar. Na lio do mestre Aguiar Dias, sempre que seja possvel estabelecer a inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se no tivesse intervindo outro ato imprudente, no se deve falar de concorrncia de culpa. A culpa grave necessria e suficiente para o dano exclui a concorrncia de culpas. A responsabilidade de quem interveio com culpa eficiente para o dano. Em sntese, h culpas que excluem a culpa de outrem, pois sua interveno to decisiva que deixam sem relevncia outros fatos culposos porventura intervenientes no dano. Curial conceituar tambm concausa outra causa que se juntando principal cause concorre para o resultado. Esta no inicia e nem interrompe o processo causal. So circunstncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que no excluem o nexo causal, desencadeado pela conduta principal. Existem alguns tipos de concausas: a) as preexistentes como as condies pessoais de sade da vtima (como por exemplo: diabtica, cardaca, hemoflica e, etc). O agente responde pelo resultado mais grave, independentemente de ter ou no conhecimento da concausa antecedente que agravou o dano.; b) supervenientes ou concomitantes como, por exemplo, a vtima atropelada no socorrida a tempo, perde muito sangue e vem a falecer. S ter relevncia se romper o nexo causal anterior, erige-se em causa direta e imediata de nosso dano. Na concausa concomitante, d-se o mesmo tratamento. Exemplo: Durante a realizao de parto normal, a parturiente teve ruptura de aneurisma cerebral, vindo a falecer imediatamente. Marido de parturiente ajuizou ao indenizatria contra a maternidade, cujo pedido foi acolhido pela primeira instncia. E, reformada, a sentena em segunda instncia pela 2 Cmara Cvel do TJRJ em apelao. Concluiu-se unanimemente pela inexistncia da relao de causalidade entre a morte da paciente e o parto. S a guisa de melhores esclarecimentos, aneurisma cerebral edema ou hematoma no crebro que no guarda nenhuma relao com o parto. Pode ser de origem congnita ou decorrente de dilatao de artria, sendo completamente imprevisvel e indetectvel nos exames pr-natais. Desta forma, a ruptura do edema, no obstante concomitante ao parto, foi causa absolutamente independente do evento morte da parturiente. Analisemos alguns casos concretos: O primeiro destes trata de ao indenizatria em razo da queda de muro envolvendo a discusso sobre o nexo causal e, envolvendo tambm vrios rus. A prova pericial apontou como causas determinantes os seguintes fatos: a) construo de outro muro nos fundos do terreno de A, sem abertura para dar passagem s guas pluviais.; b) falta na ocasio, de galeria de guas pluviais na faixa de terreno (responsabilidade da Administrao Pblica).; c) aterro executado num terreno vizinho de propriedade de B.; d) ma qualidade do muro que ruiu. A causa determinante do dano foi o muro construdo por A, sem abertura para dar passagem das guas pluviais. No podia haver a construo do referido muro sem que fosse

primeiramente construda a galeria de escoamento. previsvel o dano posto que visvel imprudncia bloquear o natural caminho das guas pluviais. Entre as concausas temos o aterro do terreno vizinho, a falta de galeria de guas pluviais e, a prpria m qualidade do muro que ruiu. Pois que nenhuma destas, por si s isoladamente produziu o resultado danoso. (vide a sentena TJRJ 5 Cmara Cvel, Ap. 38.079/85, relator Min. Des. Narcizo Pinto). O outro caso concreto se refere ao acidente de trnsito onde o ru dirigindo seu veculo noite, em alta velocidade e com faris apagados, veio a colidir com a traseira de motocicleta que sua frente trafegava regularmente. Do acidente resultou a morte de uma jovem de 17 anos que viajava na garupa da moto e sem capacete. O voto vencedor entendeu por culpa corrente da vtima que estava sem capacete. Relata ainda a reciprocidade de culpas. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas a gravidade se adviria em razo da vtima no usar capacete na ocasio. O elemento essencial da extenso do dano no chegaria ao bito das vtimas e no contasse com a imprudncia da vtima. Do laudo cadavrico se concluiu que a vtima sofrera fratura craniana com leso enceflica, o que provocou sua morte.. Para Cavalieri resta bem caracterizada a concorrncia de culpas, a do condutor do carro que trafegava em alta velocidade com faris apagados e a culpa da vtima que viajava de moto sem capacete. Assim a culpa grave do ru foi a causa necessria e determinante para o evento danoso, to decisiva que tornou incua a imprudncia da vtima. Pois a vtima no falecera somente por no estar usando o capacete. Portanto, se a vtima no concorreu para o dano, no se pode cogitar em culpa corrente de sua parte. Cavalieri com base no laudo cadavrico da vtima afirma que a fratura craniana no ocorreria se a vtima estivesse com o capacete (foi voto vencido). O 4 grupo de Cmaras do TJRJ acolheu por unanimidade os Embargos Infringentes 247/93, afastou a culpa concorrente endossando o entendimento do voto vencido. Ressalte-se, por derradeiro que h igualmente causalidade na omisso principalmente quando o Direito impe o dever de agir deixando de impedir a ocorrncia de um resultado danoso. Onde reside o dever jurdico de agir. Portanto, h causalidade diante da omisso direta. O presente artigo pretende despretensiosamente abordar de forma ampla a questo do nexo de causalidade, suas teorias e aplicabilidade na imbricada seara da responsabilidade civil do direito brasileiro, preocupa-se bem mais com o contedo didtico do que propriamente esgotar o tema.

Consideraes sobre ato ilcito Viver honestamente, no prejudicar a outrem, atribuir-se o que seu.

O conceito de ilcito de extrema generalidade e complexidade no plano jurdico at mesmo porque atuante em todas as suas ramificaes. Simplificando grosseiramente dizem que o ilcito tudo aquilo que contrrio ao Direito, at porque se entende este como proteo do que lcito. Tal simplificao remonta s mximas romanas: Honeste vivere, altere non laedere, suun cuique tribuere, que significa: Viver honestamente, no prejudicar a outrem, atribuir-se o que

 seu. A summa diviso que se elabora quanto ilicitude, distinguindo o que ilcito civil e o que ilcito penal mais de cunho didtico do que cientfico.Pode mesmo coincidir sobre um mesmo fato, o caso, por exemplo, do motorista que faz uma converso em local proibido e, provoca um acidente automobilstico com vtima fatal. A diferena fundamental entre os ilcitos reside na aplicao do sistema sancionatrio pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o mbito civil ir atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimnio. O fato que o comportamento contrrio norma tipifica uma ilicitude. Conclumos que o ilcito civil transgresso do dever jurdico quer seja legal, quer seja negocial. A definio do ato ilcito outrora contida no art. 159 do Cdigo Civil de 1916 acarreta a obrigao de reparar o dano assim, em sua etiologia, o ato ilcito , fonte de obrigao, embora sua conseqncia independa da vontade do agente, resulta de ao ou omisso sua. Esclarece Caio Mrio da Silva Pereira para haver a caracterizao do ato ilcito deve ocorrer certos elementos: a) violao do direito ou dano causado a outrem.; b) ao ou omisso do agente.; c) culpa. A ilicitude da conduta est no procedimento contrrio a um dever preexistente (neminem laedere).Destaca o mestre portugus Lus A. Carvalho Fernandes apud Lotufo que tanto o direito civil como o direito penal referem-se muitas vezes mesma matria, embora sob justificativas diversas. Na esfera criminal, os ilcitos podem ser definidos como crimes ou contravenes e, ao punilos, faz aplicao de sanes mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violao de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertinem tambm ao direito civil. A ilicitude comportamental pode advir tanto da norma jurdica, na norma contratual concebida dentro da gide da autonomia privada.Ao contrrio do ato jurdico, que uma declarao de vontade, o ato ilcito um ato material (ato ou omisso) que, infringindo dever legal ou contratual, causa dano a outrem. Assim o ato ilcito pressupe sempre uma relao jurdica originria lesada e a sua conseqncia uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurdico existente na relao jurdica originria. O no-cumprimento do dever na relao jurdica, pelo sujeito passivo, implica em leso do direito do sujeito ativo, que pode recorrer ao Estado, a fim de obter no s a prestao devida, mas ainda, o ressarcimento dos prejuzos decorrentes do inadimplemento. Orlando Gomes acautela ser relevante distinguir a atividade infringente da norma jurdica, da atividade que lesa interesse legtimo de outrem, cuja satisfao depende de sua iniciativa.Se algum deixa de honrar pagamento com dvida assumida, prejudica o credor, mas no pratica ato ilcito propriamente dito, embora que seu procedimento importe numa violao de regra contratual que ordena ao devedor o adimplir da obrigao livremente contrada. Assim a transgresso a uma norma contratual no deixa de ser uma espcie de ilicitude, mas no se traduz propriamente numa transgresso direta e frontal lei. Deparamos que o dever jurdico decorrente de norma legal evidentemente no pode ser ignorado por ningum. Esse o dogma fundamental do direito previsto no art. 3o, LICC para sua eficcia, sob pena de inexistindo, no ser vivel qualquer sistema jurdico. Licitude vale como elemento essencial e constitutivo do ato jurdico, seu objeto h de ser lcito.; se lcito no for, no haver ato jurdico propriamente dito, seno fato voluntrio que somente

produz as sanes ou cominaes impostas por lei. Vicente Ra distingue com clareza os atos ilcitos de objeto contrrio ordem pblica, s disposies imperativas da lei e aos bons costumes, dos ilcitos que se consideram por serem viciados por dolo civil, ou de culpa. Os primeiros so nulos.; anulveis so os segundos. dos primeiros, isto dos moralmente ilcitos, ou como desejava Coelho da Rocha que os qualificava como moralmente impossveis, com amparo em Windscheid (Pandectas, vol. I, 81) designava como declaraes de vontade cujo contedo se acha em contradio com a lei moral. Observe-se que no sistema ptrio no h qualquer referncia s antigas figuras do quase-delito e do quase-contrato que eram existentes no direito romano e que j foram abandonadas na BGB que prestigiou um conceito nico, o ato ilcito. Jamais ser caracterizado como o ato ilcito se remanesceu apenas na mera esfera ntima da pessoa, ou s na declarao de vontade. Efetivamente, deve haver uma conduta, um comportamento, uma exteriorizao material que enseja a percepo por terceiro. curial, nesse sentido, Ulhoa ao relatar que so externalidades do homem,(grifo nosso) ou seja, ao ou omisso de qualquer pessoa que infere com interesses, bens e situao de outras pessoas. A externalidade negativa se a ao de uma pessoa prejudica a outra, e ser positiva, se beneficia. O que caracteriza a externalidade a inexistncia de compensao entre as pessoas envolvidas. Caso contrrio, ocorre a hiptese de compensao de prejuzos ou ganhos, dar-se a internalizao da externalidade. H inmeros exemplos de externalidades que no comportam internalizao. E Ulhoa bem exemplifica referindo-se capital paulista, como o caminhar por uma de suas famosas avenidas urbanas, ao respirar, o ar denso e poludo pela emisso de gs carbnico dos nibus e carros que nela trafegam. Apesar de notoriamente nocivo aos pulmes do doutrinador, as empresas de transportes que exploram tal atividade no municpio paulista e demais proprietrios dos veculos particulares nada lhe devem a ttulo de indenizao. Outro bom exemplo e bem trivial o incmodo produzido pelo forte odor de tinta fresca aplicada na pintura do apartamento do vizinho, ou a lentido do trfego urbano na hora do rush, ou pelos arredores de shopping center.; os transtornos causados pelas greves legais.; a frustrao de no assistir o filme pelo fato da sala de projeo j estar lotada, so todos inmeras externalidades negativas que no comportam nenhuma internalizao, logo, no redundando em nenhuma obrigao de indenizar. Ulhoa sublinha com propriedade que as normas de responsabilidade civil cuidam exatamente da internalizao das externalidades. A referida internalizao opera-se em sociedades complexas tais como as contemporneas, e por meio de regras jurdicas reprimem o enriquecimento sem causa. A responsabilidade civil classificada doutrinariamente como obrigao no negocial (grifo nosso) posto que no deriva nem de contrato e nem de ato unilateral de vontade. Origina-se do ato ilcito ou de fato jurdico. O fato de ser no-negocial, a referida obligatio no a impede que entre os sujeitos envolvidos, no possa mais tarde existir um negcio jurdico, no sendo este o fundamento da obrigao de reparar o dano. Temos, pois que a vontade deve integrar o conceito de ato ilcito. Mas, no apenas a vontade capaz de caracterizar o dolo, mas mesmo diante da negligncia, imprudncia ou impercia com que se conduz o agente, o objetivo desejado no alcanado, mas sim, o ato que causa a leso a outrem.

Frisa com pertinncia San Tiago Dantas: no por querer o evento que o ato se torna doloso: por ser querida a ao. Enquanto que o comportamento reflete negligncia, imprudncia ou impercia caracteriza a culpa stricto sensu, significando a inexistncia de comportamento devido e conforme a previso legal, por isso, previamente conhecido e que deve ser observado. O elemento subjetivo do ato ilcito lembra o conceito lato de culpa onde se inclui o dolo pertinente ao mbito privado, e a culpa referida como sendo aquiliana por abranger ao ( in faciendo) ou omisso (in omittendo). Em vrias hipteses no sistema normativo, desde a Antiguidade, vige uma presuno de culpa em razo da pessoa com as coisas, ou com seus pressupostos, o que vem sendo denominado, de forma pouco feliz e apropriada, como responsabilidade objetiva. So as hipteses como as dos arts. 932, 936 e 937 do Cdigo Civil de 2002. Depreende-se do art. 186 C.C., que o ato do qual h de resultar leso para outrem, isto deve, produzir o dano. A alterao da conjuno de ou para e (grifo nosso) no bojo do vigente art. 186 em comparao ao teor do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, implicou estabelecer relao direta com a responsabilidade civil, distinguindo-se das hipteses de ilicitude que no levam responsabilidade civil, pela ausncia do dano, mas que no ficam imunes incidncia do Direito. o outro elemento que se tem para a completar caracterizao do ato ilcito civil. Logo, em doutrina, se tem que o ato ilcito ao, ou omisso (comportamento) de algum que, mediante culpa, viola norma jurdica e causa dano a outrem. O dano tanto pode ser material ou patrimonial como moral, pode ser dano emergente, ou ainda, lucro cessante, mas deve estar ligado ao ato, mediante o qual se convenciona denominar de nexo causal. de se salientar que o ato ilcito implica em regime jurdico submetido responsabilidade civil, portanto, em princpio, h dever do praticante do ilcito em promover o retorno ao status quo ante (anterior ao ocorrido), ou pela indenizao, ou pelo ressarcimento. Orlando Gomes como apoio de Trabucchi esclarece que o negcio ilcito alcanado pela ineficcia, e se caracteriza pela causa, ou motivo determinante desconforme com o sistema normativo, ou pela inidoneidade do objeto e o comportamento das partes. Portanto, a ilicitude negocial no prospera, e pode ser atribuda a ambas partes e o direito veda-lhe a produo de efeitos. O ato ilcito em princpio, praticado por uma parte que causa dano outra. A conseqncia fundamental da ilicitude a referida responsabilidade civil que gera a necessria reparao que pode ser da mesma natureza da prestao ou de natureza diversa. O surgimento do dever de reparar possui evidente estrutura obrigacional. Um ato praticado despido de vontade no produzir ato ilcito. Mas isto no significa que o dano no ocorreu e que o mesmo no deva ser reparado.O art. 188 do C.C. /2002 enumera as hipteses de atos que podem efetivamente causar danos, mas que no so considerados como ilcitos. Tal elenco taxativo, sendo vedada a interpretao extensiva e nem mesmo analgica. So: A legtima defesa (mais particularmente sobre o tema, leia meu artigo citado nas referncias), o estado de necessidade, e o exerccio regular de direito, e mesmo no expresso o consentimento do ofendido. Mesmo na seara penal excluem a ilicitude do fato. So tambm comumente denominadas de excludentes da responsabilidade civil so: fora maior, caso fortuito e ato de terceiro, culpa exclusiva da vtima.

Quem sofre dano, no est obrigado a empobrecer com o mesmo. A todos garantido o direito de permanecer na sua condio de integridade fsica e moral, tanto quanto patrimonial. As hipteses de excluso de responsabilidade civil, alm de serem excludentes, tm de ser interpretadas com rigor, pois levam a um choque de princpios, que no caso concreto tem que ser dirimido pelo juiz, com base no princpio da proporcionalidade, tambm conhecido como da ponderabilidade. O denominado dano moral que sempre existiu e, j era reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudncia brasileira como indenizvel, ou pelo menos, compensvel. Apesar de grande resistncia doutrinria por parte da parcela da magistratura.No entanto, com a expressa previso constitucional, a discusso deixou de existir quanto a indenizabilidade, e tem ficado restrita questo da avaliao do dano moral. Configurado como dano que deve ser demonstrado cabalmente, no se admitindo a mera alegao de que o ato ilcito decorreu uma dor, um sentimento negativo e, etc. Lembremos que a smula do STJ que expressa que at a pessoa jurdica pode ser tambm indenizada por dano moral, Renan Lotufo, no entanto, tem entendimento diverso. No que se queira purismo de linguagem, o que se objetiva em preservar a denominao de dano moral para as pessoas humanas e a questo de valorao. A extramaterialidade do dano sempre existiu na seara das pessoas jurdicas mas nunca no sentido de ligao com valores ticos decorrentes da dignidade humana. Sempre foram, na verdade, considerados bens imateriais das pessoas jurdicas a clientela o ponto comercial, a marca, a fama, entre outros e, isto sempre comps sua patrimonialidade. Tais elementos sempre foram ligados diretamente atividade econmica, enquanto a retomada da dignidade humana veio mais como resultado da Segunda Grande Guerra Mundial e, a conseqente instalao da chamada Era dos Direitos, por Norberto Bobbio que culminou com a Declarao Universal dos direitos fundamentais passando a ser incorporada constitucionalmente hoje em dia por 157 pases, isto contabilizado apenas at o ano de 2000. O que pode e deve ser indenizado para as pessoas jurdicas, no exatamente dano moral, a leso patrimonial de bens imateriais, mas cujo valor no se pode equiparar aos sentimentos humanos que integram a personalidade humana. Merece destaque a figura do abuso de direito j que bem prximo ao conceito de ato ilcito. O abusivo exerccio de um direito possui teor impactante e faz com que no queira haja reao sancionatria pelo sistema jurdico. No entanto, o Cdigo Civil de 2002 que pouco inovou, pelo menos nessa seara apresentou um efetivo avano. No s positivando o conceito de abuso de direito como tambm consagrando que tudo em Direito deve ser relativizado at o exerccio de direitos. No Brasil, a monografia mais brilhante acerca do direito de vizinhana e que bem ilustra esse relevante conceito, do inesquecvel San Tiago Dantas que foi um dos primeiros professores a abordar o assunto: abuso de direito no que fora seguido pelos doutrinadores como Serpa Lopes, Caio Mrio, Slvio Rodrigues, Limongi Frana e mais recentemente por Carlos Alberto Bittar e, ainda Silvio Salvo Venosa. A dvida que se aponta diante do abuso de direito, se este to reprimvel quanto o ato ilcito. Questo tormentosa e que ganhou espao no direito francs particularmente no que tange ao direito de propriedade.Mas hoje est plenamente consagrado o princpio da funo social para uma srie de direitos absolutos e personalssimos. Planiol ao traar o que chamou de teoria moderna do uso abusivo dos direitos, aludiu que este

no pode ser, a um s tempo paradoxalmente, ao mesmo tempo conforme o direito e contrrio ao direito. Mas, na lio dos irmos Mazeaud que se avulta a idia mais lmpida e que aponta que a noo de abuso de direito, esta no passa de uma aplicao extensiva da noo de culpa. A noo de abuso de direito no fora prontamente aceita em doutrina. Embora hoje seja presente em vrias legislaes. Foi Marcel Planiol que veemente se insurgiu contra a teoria do abuso de direito, sintetizando que os atos jurdicos so lcitos ou ilcitos, inexistindo um tertius genus. Duguit e Josserand deram grande colaborao para essa teoria e, afirmavam que nenhum direito assegurado por lei pode ser exercido com nico objetivo de prejudicar outras pessoas, se no houver proveito para seu titular. A concepo do abuso de direito mais se aproxima do ato emulativo do direito romano. A concepo objetiva no se ocupa das intenes do agente, e considera ilcito o exerccio do direito sem observncia de sua finalidade social, econmica ou moral. Na concepo subjetiva, o abuso se tipifica em ser emulao, pela vontade de prejudicar (dolo). Dentro da tica objetiva, quem abusa ao exercer seu direito, o desvia de sua finalidade ou desconsidera as regras de convivncia em sociedade. Exercer um direito para causar um prejuzo , com efeito, cometer uma culpa delitual caracterizada pela m inteno de causar prejuzo a outrem. Francisco Amaral conceitua o ato ilcito como ato praticado como infrao de um dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem. Ilustrativo o exemplo trazido por Ulhoa a respeito de abuso de direito que apesar se referir ao incio do sculo passado em Frana (mais precisamente em Compigne), onde o fazendeiro vizinho de certa propriedade havia erguido, na divisa das terras com o hangar de seu vizinho, umas altas colunas de madeira com varas de ferro pontiagudas erguidas em grande altura. Pelas condies do lugar, a estranha divisria tornou a manobra dos dirigveis extremamente perigosa e houve mesmo um deles perfurado pelas pontas das varas da divisria. O fabricante dos equipamentos moveu processo contra o vizinho para obrig-lo a retirar ou alterar a divisria. Mas a justia francesa rechaou os argumentos do fazendeiro, decidindo a questo em favor do construtor dos dirigveis. Considerou que o direito de propriedade, malgrado o previsto no Cdigo Civil francs, esbarrava em outros limites alm dos legais. J se alumbrava, naquela poca, a funo social da propriedade a limitar o exerccio do direito de propriedade. A importncia da caracterizao, estudo e disciplina do ato ilcito reside no fato de este ser uma relao jurdica cujo objeto o ressarcimento do dano causador. E na obrigao de indenizar inclui-se no conceito amplo da responsabilidade civil, um dos mais relevantes setores do direito contemporneo, a relevncia do ato ilcito reside no fato de ser o elemento primacial da teoria da responsabilidade civil, como conjunto de princpios e normas que definem ato ilcito e sua autoria e obrigam a reparao do dano causado a outrem. Orozimbo Nonato consagrou que os atos ilcitos constituem a categoria principal e dos fatos jurdicos. So jurgenos como lhe chama o professor Paulino Neto e, compreendem os atos jurdicos e, os atos ilcitos. Assim sendo, os atos ilcitos, produzem conseqncias de direito e se dividem em dolosos e culposos. Nos primeiros, a ao desejada e voluntria enquanto que nos segundos, resulta de negligncia ou imprudncia. Repisando, na configurao do ato ilcito, congregam-se os seguintes elementos como a existncia de ao ou omisso do agente.; a contrariedade ordem jurdica.; a penetrao na esfera jurdica de outrem co a produo do evento danoso e a imputabilidade do agente, alm claro do nexo de causalidade.

Conforme o ato ilcito seja ou no contratual, teremos a responsabilidade civil contratual e extracontratual que a clssica diviso nos sistemas civis contemporneos. Sustenta Silvio Rodrigues que o conceito de abuso de direito provm da evoluo do conceito de responsabilidade civil. J Pedro Baptista Martins por sua vez, adota a orientao ecltica admitindo que esta provenha da culpa como do desvio da destinao social do direito exercitado de forma abusiva. O ato ilcito tem correlata a obrigao de reparar o mal. Se permanecer meramente abstrata ou terica, no interessa seno moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparao do dano, toma-o direito a seu cuidado e ento, constri a teoria da responsabilidade civil. Formam-se duas correntes: uma, que afirma ser de ordem pblica, o princpio definidor da responsabilidade civil, tambm chamada de escola francesa (grifo nosso) e, outra que afirma ter sido este institudo para a salvaguarda de um interesse privado (a chamada escola belga), e, por conseguinte, admite sua derrogao pela vontade das partes. E a, ainda, se insere o busilis acerca da chamada clusula de no indenizar. Sustenta Caio Mrio, mestre dos mestres, que a clusula de no indenizar aceitvel desde que no haja dever de reparao institudo em lei de ordem pblica.; quando no seja expressamente proibida em lei.; e no caso de haver o agente causado o dano no intencionalmente. Afirma o nobre jurista que a doutrina moderna, seguida pelo Cdigo Civil de 2002, cogita em responsabilidade sem culpa, quando a obrigao de reparar o dano sofrido independe de apurao de culpa do agente, e, nesse propsito se constri a doutrina da responsabilidade objetiva (teoria do risco). Da leitura do art. 186 do C.C., em comparao com art. 159 do C.C. de 1916, evidencia-se um deslize como professa Caio Mrio que necessita de esclarecimento, a fim de sanear as dvidas. Nos seus elementos, constitui ato ilcito a violao do direito ou dano causado. De sua redao subtrai-se a etiologia da conjugao de uma e de outro. Ademais, o novo codex retirou da clusula geral do art. 186 a conseqncia da reparao do dano, indo inclu-la no art. 927 constante mais no Ttulo da Responsabilidade Civil. Assim o princpio da responsabilidade por fato prprio a idia originria, e em seu evoluir, foi criada a responsabilidade pelo fato de terceiros e das coisas, que De Page denomina de responsabilidade complexa. No campo objetivista que se situa a teoria do risco proclamando ser de melhor justia que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize certo empreendimento portador de utilidade ou prazer, deva tambm suportar os riscos de seus atos, sem cogitao da idia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil deslocase da noo de culpa para idia de risco. Alguns doutrinadores o encaram como risco-proveito, que se fundo no princpio pelo qual reparvel o dano causado a outrem em conseqncia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel.; ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo. A teoria do risco no substitui a da culpa, e deve conviver ao seu lado. Por pretender mais equanimidade na distribuio dos encargos, o justo e o injusto, nem promove separao entre o indivduo que procede ao arrepio da lei, admitindo que agente indistintamente responda por conduta culposa, como pelos efeitos imprevisveis do ato no culposo. preciso fixar a causa da responsabilidade que deve residir em fundamento tico de apurao direta ou indireta da culpa. Para a teoria do risco, o fato danoso gera a responsabilidade pela simples razo de prender-se atividade do seu causador, argumentam alguns que o fato danoso est intimamente ligado ao exerccio da atividade, e este nasce, em verdade, nasce do

choque das duas atividades. Assim, no bem que se escolha, em substituio ao critrio da culpa, conclui Colin e Capitant. velha parmia que relata: quem aufere bnus, deve arcar com nus... A teoria do risco uma realidade admitida no direito moderno, e o sistema ptrio j a colhia francamente em alguns casos, expressos em lei, onde a responsabilidade se define pura e simplesmente sem culpa. Entre ns, foi a legislao de acidentes no trabalho. Da a obrigao de reparar do empregador nos acidentes do trabalho definindo-se como tal qualquer leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda total ou parcial, temporria ou permanente da capacidade para o trabalho. Outro exemplo de responsabilidade sem culpa por alargamento jurisprudencial o dever de reparar o dano imposto ao que explora indstria insalubre, ou perigosa. Trava-se uma responsabilidade civil ponderada, pois o empregado acidentado por ocasio do trabalho tem sempre direito indenizao.; mas esta, limitada na forma das tabelas aprovadas pelo legislador. Salienta Silvio Salvo Venosa que a ilicitude prevista no art. 186 do C.C. /2002 diz respeito a infringncia de norma legal, violao de dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha resultado prejuzo de outrem. Por dolo, aduz o Cdigo Penal a situao em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (distinguindo-se assim o dolo especfico, do dolo eventual). J no tange culpa estatuda no art. 186 do C.C. pelas expresses negligncia ou imprudncia e, o Cdigo Penal, no art. 18, acrescenta impercia, onde sempre se contm um ato voluntrio determinante de resultado voluntrio e previsvel. Quando o resultado imprevisvel, no h culpa, pois o ato entra no campo de caso fortuito ou fora maior, onde no vige a indenizao alguma. Outras modalidades de culpa tambm podem ser citadas como assevera Venosa, a culpa in eligendo que a decorrente da m escolha ou eleio do representante ou preposto.; a culpa in vigilando que que decorre da ausncia, de fiscalizao, necessria ou decorre da lei, o que ocorre nos casos do patro com relao aos empregados.; os atos ilcitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar o proponente. Pode tambm ocorrer em relao coisa, como por exemplo, o indivduo que dirige o veculo sem a devida manuteno dos equipamentos de segurana do veculo. A culpa in custodiendo consiste na ausncia da devida cautela com relao a uma pessoa, animal ou coisa. o caso do pit bull que no devidamente conduzido e guardado por seu dono, e causa dano ao pedestre posto que o co se encontrava inadvertidamente solto na rua. H a tendncia, continua a sublinhar Venosa (vol. I, p. 596) que a cada dia mais se avoluma, a de se alargar o conceito de culpa para propiciar maior mbito na reparao de danos. Da a criao da culpa presumida, tendo em vista o dever genrico de no prejudicar. Sob esse fundamento, chega-se a teoria da responsabilidade objetiva que escapa culpabilidade, que outrora era o centro da responsabilidade subjetiva. A base dessa teoria tende melhor justia social, mas no pode ser indiscriminadamente aplicada para que no recaia noutro extremo da injustia. no campo da teoria objetiva que se situa a teoria do risco, pela qual cada um deve suportar riscos da atividade a que se dedica, devendo indenizar, quando causar o dano. Salienta que o novo Cdigo Civil assume posio arriscada nessa direo, conforme prev o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil. Na responsabilidade por fato de terceiro, o conceito de culpa recebe tamanha elasticidade que em essncia removido ao segundo plano, pois vige o dever de repara ainda que no tenha havido culpa (in vigilando, in eligendo, in custodiendo), contentando-se com a demonstrao do fato danoso e da relao jurdica de paternidade, de tutela, curatela ou preposio ou representao. critrio abolitivo da aferio objetiva da culpa, que desloca o fundamento da

responsabilidade para outra seara. Prossegue Venosa a respeito do abuso de direito criticando o vocbulo abuso que fornece a noo de excesso, aproveitamento de uma situao contra pessoa ou coisa de maneira em geral. Explicita que juridicamente o abuso de direito significa o fato de se usar um poder, uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa alm do razoavelmente permitido pelo Direito e pela sociedade. o dolo de aproveitamento contido no exerccio abusivo do direito. Brilhantemente sintetiza o doutrinador, h no abuso de direito, sob a mscara de ato legtimo esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurdico aparentemente lcito, mas que levado a efeito sem a devida regularidade ocasiona resultado tido como ilcito. Seu justo oposto o exerccio regular do direito que se traduz por ser excludente de responsabilidade, tanto como a culpa exclusivamente da vtima, o caso fortuito ou fora maior. No entanto, na responsabilidade civil visando promover o maior equilbrio nas relaes sociais que possvel, por vezes o autor do dano no ser o responsvel ou pelo menos no o nico responsvel pela indenizao. Trata-se da responsabilidade por fato de outrem que se distingue bem claramente da responsabilidade primria por fato prprio. O novo codex civil estabeleceu que os pais, o tutor, o curador, o empregado e comitente respondero por atos praticados dos filhos, pupilos, assistidos, empregados ou prepostos ainda que no haja culpa de sua parte (grifo nosso) conforme bem expressa o art. 933 do C.C. Cria-se, ressalta Venosa uma responsabilidade objetiva, apartada da noo de culpa, situao que hoje se apresenta unicamente com relao aos empregadores em funo da Smula 341 do STF. A responsabilidade civil por fato de outrem de perfil complexo possui eixo embrionrio na responsabilidade civil (que era nitidamente subjetiva) traz o compartilhamento dos deveres genricos de no lesar a ningum. Os alemes afirmavam firmemente que no contm a exceo ao princpio de culpa e nem crivam a responsabilidade por culpa alheia. Em verdade, cogita-se de responsabilidade civil prpria e, no por culpa alheia. Pois, mormente, esta referida culpa deve-se presumir, desde que as circunstncias no afastem tal presuno. Destaque-se que uma presuno relativa aonde cabvel a prova em contrrio. A culpa do responsvel se d na medida em que no se exerce o dever de vigiar, fiscalizar, custodiar, supervisionar o servio os atos, os procedimentos, ou ainda, com escopo destinar o encargo a quem possa exerc-lo probamente. No texto atual do art. 186 do C.C. no consta a referncia culpa que outrora constava na segunda parte do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, mas no se deve concluir que no se exige o elemento culpa na caracterizao do ato ilcito. Mas, certamente o vigente texto codificado com essa proposital omisso desejou melhor se adequar ao sistema de responsabilidade civil estabelecido pelos arts. 927 a 954 do C.C. Pois como so inmeras as hipteses legais de responsabilidade civil sem a indagao de culpa (vide pargrafo nico do art. 927 do C.C.) por sua natureza a atividade admitir risco para direitos de outrem. Igualmente o art. 928 do C.C. que prev a responsabilidade do absolutamente incapaz, ou ainda adiante, no art. 931 do mesmo diploma legal que fixa a responsabilidade civil objetiva dos empresrios e das empresas pelos danos causados pelos seus produtos em circulao. Culpabilidade inclui o dolo, e a culpa stricto sensu. A conduta culposa tambm se pode manifestar tanto atravs de uma ao (imprudncia ou impercia) como de omisso (negligncia).

Negligncia se traduz pela ausncia de cautela, um no-fazer de cuidados necessrios impedir a causao do dano. a conduta humana em que o agente atua com ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado. Esta pressupe um preexistente dever jurdico. A negligncia uma conduta negativa (omisso). A imprudncia a violao de regras de conduta ao realizar ou fazer alguma coisa. a conduta positivada em que o agente pratica fato perigoso. Exemplifica com propriedade Gianpaolo Paggio Smanio, o disparo da arma ao limp-la que vem a matar algum, ou ainda, um empurro que fez a pessoa cair e morrer. A impercia que tambm chamada de culpa profissional ou tcnica a falta de aptido no exerccio de arte ou profisso. O mdico, o engenheiro, farmacutico, ente outros profissionais, necessitam de aptido prtica e tcnica para o exerccio de suas atividades. Logo, quando se afastam dessa prtica ou tcnica, ocasionando dano a outrem, praticam ato ilcito culposo. Exemplificando novamente o proficiente Smano destaca: o engenheiro que constri casa sem alicerces que ministra remdio, sem os cuidados necessrios e causa choque anafiltico no paciente que morre.Cumpre esclarecer que erro profissional no impercia o caso que se revela no mdico que emprega determinada tcnica cirrgica com base em diagnstico errneo. A impercia a no observncia de cuidados devidos, a falta de aptido profissional. Resumidamente, ensina Aguiar Dias apud Orlando Gomes, atravs de idias aproximativas, sintetiza magistralmente: que a negligncia desdia, imprudncia temeridade e impercia a falta de habilidade. O critrio para aferio da diligncia exigvel do agente, e, portanto, para a caracterizao da culpa, o da comparao de seu comportamento com o do homo medius, ou do bom, do homem ideal que age com diligncia, prev o mal e precavidamente evita o perigo. relevante sublinhar que a questo da culpa como elemento do ato ilcito muito complexa. Doutrinadores dividem a culpa em contratual se o dever jurdico violado resultou de contrato.; e extracontratual, ou chamada tambm de aquiliana, se o dever jurdico independe de vnculos obrigacionais, decorrendo de um princpio geral de direito. Leclerq exagerado e confunde culpa com leso ao direito alheio. Informa Orlando Gomes que o conceito de culpa formulado por esse doutrinador pela primeira vez, em audincia na Blgica em 1927, no exerccio de sua funo de procurador. Prosseguiram aperfeioando o conceito Esmein e De Page, dentre outros. Enuncia Leclerq que todo aquele que atenta contra direito de outrem viola a obrigao de no lesar a ningum. E essa violao necessariamente culposa. primeira vista, essa concepo de culpa nos conduz aos mesmos resultados da teoria objetiva da responsabilidade civil. Ampliando a concepo de culpa, e admitindo-a mesmo sem imputabilidade moral, que dispensa a relao de causalidade entre o ato e o dano. a teoria da culpa preexistente bem consagrada no Cdigo alemo (BGB), Cdigo suo e no polons de obrigaes. presumida a culpa do empregador ou preponente pelos atos danosos de seu empregado ou preposto, como se encontra bem assentado na Smula 341 do STF. tambm presumida a culpa na responsabilidade do transportador de passageiros (Dec. 2.681/1912). Da, a jurisprudncia dominante entender que mesmo a culpa de terceiro no elide a responsabilidade civil do transportador pelo acidente com o passageiro (Smula 187 do STF). Responde objetivamente ainda pela reparao do dano o Estado quando seus agentes no servio pblico causem danos a particulares. Nessa seara, o elemento culpa irrelevante, indaga-se apenas sobre o nexo causal existente entre o servio pblico e o prejuzo experimentado pela vtima. A Constituio Federal Brasileira de 1988 ampliou mais esse tipo de responsabilidade incluindo os concessionrios de servios pblicos (arts. 37 6o).

Os graus de culpa que se apresenta de forma tradicional, a saber: culpa lata ou grave que aquela em que o agente atua de maneira incompatvel com o comum dos homens. Nesta o agente atua com extrema displicncia, assumindo o risco do resultado que, embora no previsto, era perfeitamente previsvel. J a culpa leve aquela em que a conduta do agente ocasiona dano que poderia ser evitado com ateno ordinria. A culpa levssima aquela que o agente s poderia evitar o dano realizado, se tivesse tomado extraordinria ateno. Atualmente a referida classificao relevante tendo em vista os termos do pargrafo nico do art. 947 do C.C. que prev em caso de excessiva desproporo entre a gravidade de culpa e dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. O art. 945 do C.C. ainda admite que se a vtima tiver de alguma forma concorrido culposamente para o evento danoso, a indenizao cabvel ser fixada tendo-se em vista a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Temos ainda, o critrio de classificao da culpa in abstracto e culpa in concreto, na qual se procura saber qual o parmetro a ser utilizado pelo ordenamento jurdico para aferir a culpa doa gente, isto , se deve levar em conta a situao concreta que est submetida apreciao do Judicirio, considerando as circunstncias do ato ilcito praticado, ou, ao contrrio, deve tomar como parmetro o comportamento do bom ai de famlia. Doutrinadores acreditam que o sistema ptrio adota o critrio in abstracto no que diz respeito ao ilcito extracontratual. Tambm possvel que a culpa no seja exclusivamente do autor da conduta lesiva, mas tambm, da prpria vtima. a chamada culpa concorrente da vtima. O Cdigo Civil de 2002 inovou novamente ao prever a hiptese, que esta culpa concorrente da vtima deve ser avaliada pelo juiz no momento da fixao da indenizao devida. Note-se que a concorrncia de culpa no h excluso do ilcito, mas apenas mitigao do quantum indenizatrio. No existe o ato ilcito sem dano. O dano ofensa a um bem jurdico. Pode ser patrimonial ou material, ou ainda, simplesmente extrapatrimonial ou moral. O dano moral doutrinariamente consagrado inclusive dentro do direito positivo nacional, onde ntida a distino e independncia do dano moral e do dano patrimonial. A priori, a identificao do dano moral se faz por excluso da, denominar-se extrapatrimonial em franca contraposio ao dano patrimonial, ou como prefere Aguiar Dias, j alcunhado por alguns como o pai da responsabilidade civil brasileira, quando o dano no corresponde s caractersticas de dano patrimonial. Pontes de Miranda com seu eruditismo habitual aduz que o dano no-patrimonial o que , s atingindo o devedor, como ser humano, no lhe atinge o patrimnio. A expresso dano moral bem como a expresso germnica schmerzengeld (dinheiro de dor) tem concorrido para srias confuses acadmicas. Alguns utilizaram-na em sentido amplssimo significando dano normalidade da vida. E, finalmente, h o senso estrito de dano, que o dano reputao, a fama, ao bom nome social da vtima.(Tratado de Direito Privado, XXVI, 3.107, p.30-31). A rigor, pondera Orlando Gomes no existe mesmo dano moral, pois por definio dano leso patrimonial de algum que o sofre contra sua vontade. A eqidade justifica plenamente a incluso do dano extrapatrimonial bem ao lado do dano patrimonial. Parece-me que a terminologia mais adequada seria cham-lo de extramaterial. Cumpre distinguir a bom tempo, a leso ao direito personalssimo que repercute no patrimnio da que no repercute. O atentado ao direito honra e boa fama de algum pode determinar prejuzos na ordem patrimonial do ofendido ou cause-lhe apenas sofrimento moral. A expresso dano moral deve ser utilizada somente para definir agravo que no produz qualquer efeito patrimonial.

Se h danos ao patrimnio ainda que por mera reflexo, o dano deixa de ser extrapatrimonial. E define com contundncia Orlando Gomes que dano moral , portanto, o constrangimento experimentado pela vtima em funo de leso em direito personalssimo, ilicitamente produzida por outrem. No passado o referido dano moral j enfrentou ferrenhos opositores que se fulcravam em bons argumentos para seu no reconhecimento: a saber, primeiro o de que a dor no admite compensao pecuniria.; segundo, da impossibilidade de se aquinhoar o dano moral (ou o pretium doloris o preo da dor). A compensao do dano moral possui assim dupla funo.; a de expiao e a de satisfao em relao vtima. Apesar de contestarem seu carter puramente expiatrio, sublinhando mais que sua finalidade no acarretar perda patrimonial do culpado e, sim efetivamente proporcionar vantagem ao ofendido. Face ao dano moral no se d propriamente o ressarcimento em sua acepo tcnica-jurdica pois o direito de reclamar a compensao caduca se a ofensa desaparece. A reparao do dano moral admitida em algumas legislaes e podem ser qualificadas em dois grupos: no primeiro grupo situam-se as legislaes que prev norma genrica, com fora de princpio. O Cdigo de Obrigaes suo filiou-se a esse primeiro grupo. J o segundo grupo, enquadram-se s codificaes que s permitem a reparao do dano moral nos casos expressamente previstos (numerus clausus). Tal orientao foi seguida pelo Cdigo Civil alemo, pelo Cdigo de Obrigaes da Polnia e ainda pelo italiano. Outros, finalmente, silenciam completamente, sem conter qualquer dispositivo alusivo ao dano moral. O Cdigo Civil de 1916 era omisso, embora Clvis Bevilqua, Eduardo Espnola, Hermenengildo de Barros, Aguiar Dias, Wilson Melo da Silva entendessem pelo reconhecimento do dano moral e sua respectiva compensao. No fcil a determinao do nexo causal, e se esfora muito a doutrina diante da hiptese de ocorrerem causas sucessivas e/ou simultneas. Sem dvida, importa investigar o fato determinante do dano, quando concorrem vrias causas, quer sucessiva ou simultaneamente. A doutrina se divide em trs critrios:primeiro, pela equivalncia das condies.; segundo da causalidade adequada e, a terceira o da causalidade imediata. Pela equivalncia das causas temos que qualquer dos fatos pode ser considerado como hbil e eficiente a causar o dano. No necessrio que o dano seja conseqncia forosa e imediata do fato que concorreu para a produo do dano. Basta ser condio sine qua non para produo do dano, para o efeito de ser considerado como suficiente para causar o dano. J pelo critrio da causalidade adequada, verifica-se qual a causa idnea e que prope a inevitabilidade do dano. o caso de quem em virtude de leso corporal e, aps a internao hospitalar vem a falecer em decorrncia de infeco hospitalar. Se ao contrrio, o dano advm de efeitos ou circunstncias extraordinrias, que escapam experincia corrente, no h causalidade. O ato deve, em abstrato, ser a condio essencial para se realizar o dano. Pela causalidade adequada, considera-se causa do dano o fato do qual deriva mais proximamente, tem sido essa teoria utilizada os litgios da responsabilidade contratual.O requisito da imediatez permite que se excluam os danos indiretos, remotos conforme consigna Pothier. O nexo causal se estabelece entre o dano e o fato que foi sua causa necessria, ou seja, direta. Antunes Varela opina de que o Cdigo Civil ptrio optou pelo critrio da causalidade adequada, no contrariando essa tese o disposto do art. 1.060 do C.C. de 1916 hoje reproduzido no art. 403 do Cdigo Civil de 2002.

A regra pode ser aplicada indenizao do dano proveniente do ato ilcito e, portanto responsabilidade extracontratual, apesar de sua no- literalidade. O fato danoso pode ainda derivar do exerccio de direito, mas pode gerar tambm responsabilidade se caracterizar situaes definidas pela teoria do abuso de direito. Ademais, h certa classe de pessoas, a quem a lei impe deveres especiais, como o de: vigilncia, custdia, guarda e controle. a infrao de tais deveres que determina a responsabilidade por fato danoso causado por indivduos ou coisas que esto adstritos a sua guarda. De qualquer modo, no Direito Civil brasileiro prevalece a atipicidade dos atos ilcitos. Para delimitarmos o conceito de ato ilcito, precisamos delimitar o conceito de violao de direito.No ordenamento jurdico a proteo de direitos absolutos como o direito vida, integridade fsica, honra (direitos da personalidade), o direito de propriedade. A proteo desses direitos absolutos ocorre independentemente da relao jurdica determinada em face de algum. Qualquer leso a um desses direitos configura o ato ilcito, justificando o pedido de reparao pelos danos sofridos. A linha divisria entre o lcito e o ilcito nas condutas humanas depende da valorao dos interesses em jogo, bem como o princpio da utilidade pblica para, por exemplo, delimitar a concorrncia leal (dentro das regras do jogo) em relao concorrncia desleal.; ao estabelecer os limites da liberdade da imprensa em face dos direitos da personalidade (honra, privacidade, imagem, etc). Deve o ordenamento jurdico decidir diante de um dano, se o lesado deve suportar o dano sofrido, como uma conseqncia inevitvel de nossa sociedade, ou, ao contrrio deve ser ressarcido e, em tal caso, por quem. O ato ilcito um simples corolrio do princpio neminem laedere. E bem, ao lado dos contratos e dos atos unilaterais de vontade est o ato ilcito como fonte de obrigaes. E via de regra, a obrigao de repara o dano significa uma obrigao de dar que tem por objeto o pagamento de certa soma de numerrio, representando a equivalncia monetria do dano sofrido. Tambm possvel surgir o ressarcimento em virtude de contrato, no caso de inadimplemento de uma das partes (art. 389 do C.C.). A principal fonte da obrigao de ressarcir o ato ilcito extracontratual que surge em funo de leso a um interesse tutelado pelo ordenamento jurdico, do qual deriva prejuzo para o lesado. Em se tratando de contratos benficos responde o agente por simples culpa o contraente a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Entretanto, nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo excees previstas em lei no art. 392 do C.C. o caso do desforo imediato que visa a defesa legtima do direito de propriedade, em face do esbulho. Desde que o titular do direito esteja respondendo a agresso atual ou iminente e injusta, e que empregue meios moderados (conforme o art. 25 do C.P.), no h ilicitude do ato. No estado de necessidade que se configura com a deteriorao ou destruio de coisa alheia, ou leso pessoa, a fim de remover perigo iminente (no confundir com o estado de perigo que defeito do negcio jurdico). bastante restrita a possibilidade do ofensor em estado de necessidade eximir-se da responsabilidade de indenizar, pois a escusabilidade do estado de necessidade sofre as restries dos arts. 929 e 930 No estado de necessidade sempre h o sacrifcio do direito de uma pessoa para salvar o de outra do perigo de se perder. Mas, para operar a excluso da ilicitude, o ato de remoo do perigo deve ser necessrio e no pode exceder aos limites do indispensvel para atingir esse objetivo. No se exige que seja que o valor ameaado seja inferior ao salvaguardado. Quando, porm o direito sacrificado refere-se leso em pessoa, pode configurar-se a ilicitude se o bem exposto

a perigo era uma coisa. O dano causado em estado de necessidade no isenta seu causador, mesmo que tenha sido absolvido na esfera criminal, o que deduz de boa parte da jurisprudncia. Quem pratica ato ilcito deve indenizar o dano a que der causa (responsabilidade civil fundada em culpa prpria). Mas tambm, se imputa, em alguns casos, a obrigao de indenizar a quem praticou atos lcitos (responsabilidade objetiva). O art. 188 do Cdigo Civil de 2002 faz remisso forosa aos arts. 23 a 25 do Cdigo Penal Brasileira. possvel que mesmo a conduta lcita cause dano a outrem, quando estaremos no campo da excluso de ilicitude. So hipteses albergadas no direito ptrio: A) a legtima defesa.; b) estado de necessidade.; c) exerccio regular do direito.; d) consentimento do ofendido. A legtima defesa uma das formas de autotutela consistindo uma exceo ao princpio que ningum pode fazer justia pelas prprias mos. admitida em casos expressos e taxativos em que a lei admite que o prprio titular do direito subjetivo o defenda pessoalmente e diretamente, sem recorrer prestao jurisdicional. Inclui o uso moderado dos meios necessrios para repelir injusta, atual ou iminente agresso, a direito seu ou de outrem. Questo vexata em doutrina saber se aquele que se encontra em legtima defesa deve ou no ressarcir o dano que porventura ocasionou a terceiro. O excesso da legtima defesa est previsto como indenizvel. Alguns defendem que na legtima defesa, no vige o dever de indenizar, tal como se d no estado de necessidade. Outros doutrinadores, no entanto, alegam que se a agresso ocorreu contra o agressor, no h o devedor de indenizar, mas se por qualquer motivo vier a atingir a terceiro que no o agressor, cabe o dever de indenizar. Convm ressaltar que a legtima defesa putativa no causa excludente de dever de indenizar. O estado de necessidade conceito bem identificado no art. 24 do CP e seus requisitos so: a) que a situao de perigo no tenha sido provocada pelo necessitado.; b) que o mal causado seja maior do que aquele que se pretende evitar.; c) que as circunstncias tenham tornado a reao absolutamente necessria.; d) que a reao no exceda aos limites do indispensvel para remoo do referido perigo. e) que no exista, por parte do necessitado, o dever de enfrentar o perigo. No h unanimidade na doutrina se os danos devem ser indenizados pelos agentes que se encontrava em estado de necessidade. Esclarece o novo codex civil que a leso pode ser dirigida tanto coisa alheia como tambm pessoa. O consentimento do ofendido apesar de no expressamente elencado no direito positivo tambm opera a causa de excluso de responsabilidade, desde que incidente em direitos disponveis. evidente sobre direitos personalssimos e indisponveis o consentimento ser irrelevante. discutvel se poderamos incluir a o caso a permisso dos participantes do Big Brother Brasil (reality-show). Todavia, h direitos de personalidade que admitem o consentimento. o caso exemplificado por Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira, da mulher que anuiu a ser fotografada nua para certe revista. No h de se cogitar em violao ao direito de intimidade ou imagem. a interrupo do nexo de causalidade que justifica a existncia da causas de excluso de responsabilidade civil que ocorre no caso de culpa exclusiva de vtima, caso fortuito ou de fora maior. A maior parte da doutrina no distingue entre caso fortuito e fora maior, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (conforme o pargrafo nico do art. 393 do C.C.). Tambm o Cdigo Civil atribui os mesmos efeitos tanto ao caso fortuito como o de fora maior, equiparando-os, mas prev uma exceo no caso de ilcito contratual se o devedor estiver em mora.

Carvalho de Mendona ensina que, no Direito Romano, o fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade, ao passo que o caso de fora maior tinha por trao a invencibilidade. Havia, pois distino entre as duas figuras, conquanto fossem sempre enumeradas em conjunto. Segundo o doutrinador, a lei ptria tambm a distingue.Caso fortuito seria o fato previsvel. Envolveria um elemento subjetivo: a no-imputabilidade ao devedor.; e outro objetivo: a impossibilidade de cumprimento da obrigao, e seria mais amplo que a fora maior, compreendendo-a como gnero compreende a espcie.(Doutrina e Prtica das Obrigaes, pp.36-37). Para estabelecer a identidade entre o fortuito e fora maior, torna-se necessrio conceitu-los, onde se contrapem as teorias objetiva e subjetiva. A primeira delas, equipara-os ausncia de culpa, ou seja, dar-se-ia o fortuito sempre que a inexecuo no se pudesse imputar ao devedor. Critica-se tal concepo, pois redundaria na realidade, na inutilidade do conceito, alm de promover a exonerao do devedor pela impossibilidade meramente relativa, se no-culposa. J para a corrente objetiva, a caracterstica essencial do fortuito recai sobre a sua inevitabilidade (Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito, pp. 80 e 133). Insere-se, pois, nessa acepo, o fato irresistvel que impede o cumprimento da obrigao (fato do prncipe). Arnoldo Medeiros da Fonseca sustenta, que so dois os elementos componentes do caso fortuito: um objetivo, qual seja, a inevitabilidade, traduzida na impossibilidade de superar o acontecimento, e entendida como absoluta, sem quaisquer consideraes acerca das condies pessoais do devedor, porm apreciada em concreto, isto , luz das circunstncias em que o obrigado se viu envolvido.; e outro subjetivo, referente ausncia de culpa. A ausncia de culpa, conclui o citado autor, , portanto, gnero do qual o fortuito espcie. Exige-se tambm que o evento seja inevitvel. So dois os requisitos do fortuito, como condio de liberao do devedor: a necessidade, como resulta claro do texto do pargrafo nico do art. 393 C.C., uma vez que s exclui a responsabilidade o fato do qual a inexecuo seja resultado obrigatrio.; a inevitabilidade ( Caio Mrio da Silva Pereira). Tm os autores concludo que: a imprevisibilidade no se exige. Esta tomada em considerao no como requisito autnomo, mas na medida em que o evento imprevisvel mostra-se por isso mesmo, inevitvel (neste sentido: Caio Mrio da Silva, e Arnoldo Medeiros de Fonseca.; Em sentido contrrio: Srgio Cavalieri Filho, que entende ser este trao diferenciador entre o fortuito e a fora maior, e Darcy Bessone). Pode-se definir ato ilcito em funo do direito positivo ou subjetivo. Ulhoa alega que quando a conseqncia prevista para ato jurdico a punio do sujeito que o pratica, ento este, se praticado, ilcito. O ato ilcito tem sido referido como contrrio ao direito ou contra a ordem pblica. Mas essas frmulas embora correntes so imprecisas. E submete-se a sanes que so de trs tipos: as penais, as administrativas e as civis. Ilcito e ilicitude redundam em conceitos generalistas e abrangem no s conceitos do direito privado, mas tambm os fundamentos do direito pblico.O ato ilcito aquele que a norma jurdica descreve como pressuposto de uma sano que pode ser civil (normalmente, a indenizao dos danos), penal (normalmente, a perda da liberdade ou a prestao de servios comunidade) ou administrativa (normalmente, multa). O ato ilcito definido pelo critrio de contraposio ao direito subjetivo, que a opo adotada pelo Cdigo Civil em seu art. 186. Consagra que ser ilcita a conduta que desrespeita o direito titularizado por outrem. Identificamos elementos prprios do conceito de ato ilcito adotado pelo direito positivo ptrio a culpa e o dano, e nesse sentido, recomendo a leitura de meu artigo intitulado Culpa e dano.

Lembrando sempre que a culpa em sentido lato engloba tambm o dolo, e ainda acepo estrita que contm a negligncia, imprudncia e a impercia. Exemplifica Ulhoa que comete ilcito e se submete obrigao de indenizar quem divulga sobre determinada pessoa, quando esta a desejava manter reservada, viola o direito privacidade e causa-lhe dano extrapatrimonial. Quem mata um filho, causa aos pais danos tanto patrimoniais como simultaneamente extrapatrimoniais (a dor da perda de um descendente). Sinteticamente podemos relacionar ntidas fases pelas quais passou a teoria da responsabilidade civil que fora pouco a pouco suavizando o rigor de se exigir a prova de culpa do agente at desembocar na teoria do risco, como ltima etapa da evoluo: 1a. Procurou-se facilitar a prova da culpa, jurisprudencialmente passou-se a examinar combenignidade a prova de culpa produzida apela vtima, extraindo-a de circunstncias do fato e de outros elementos identificveis.; 2a. Admisso da teoria do abuso do direito como to ilcito.; a jurisprudncia e, mormente o Cdigo Civil de 2002 passou a responsabilizar pessoas que abusavam de seu direito, desatendendo finalidade social para a qual foi criado, lesando a terceiro.; 3a. Estabelecendo de hipteses de presuno de culpa (Smula 341 do STF) e dispositivos do CDC e lei sobre a responsabilidade de estradas de ferro, e, nesses casos, sempre invertem o nus da prova, favorecendo processualmente a situao da vtima. Para livrar-se da presuno de culpa, o causador da leso patrimonial ou moral que teria de produzir prova de inexistncia de culpa ou de caso fortuito. Mais adiante, no direito francs acabou-se por admitir na responsabilidade complexa por fato das coisas, a chamada teoria da culpa na guarda, que inicialmente era apenas aceita por presuno juris tantum de culpa por parte do agente, presuno essa vencvel e que posteriormente, evolui, sob o ensinamento doutrinrio de Aubry e Rau, para a presuno jris et jure, irrefragvel. E ento se comeou a pisar efetivamente no territrio do risco. Na quarta fase, ocorre admisso de maior nmero de casos de responsabilidade contratual (principalmente sobre os transportes em geral) que favorecem a vtima no tocante prova e, em face do inadimplemento contratual. Na quinta e derradeira fase quando se d adoo da teoria do risco quando no se cogita mais em culpa, bastando prova da relao de causalidade entre a conduta e o dano. Duas perguntas permeiam a maiutica da responsabilidade civil: quem dever ressarcir pelo dano? E como se recompor o status quo ante e a indenizao do dano? As implicaes da responsabilidade no so fenmeno exclusivo e particular da cincia jurdica, mas de todos os domnios da vida social. No toa Josserand alardeava ser a responsabilidade civil a grande vedete do direito civil, na verdade, como absorve vrios diferentes ramos do Direito, realmente pertence Teoria Geral do Direito, embora sofra adaptaes conforme seja aplicvel ao direito pblico ou direito privado, no entanto, seus princpios basilares, fundamento e o regime jurdico os mesmos, s ocorrendo diferenciao concernente s matrias. natural que seja um territrio de acirradas batalhas doutrinrias ou filosficas tendo em vista o campo ilimitado de aplicao da responsabilidade civil, o que tona a temtica de difcil sistematizao. Orlando Gomes, com sua natural perspiccia baiana, enfoca que os fatos antijurdicos se distinguem conforme o modo pelo qual se manifesta em desconformidade entre o ato e a norma. A referida desconformidade se apresenta como pura e simples inobservncia de preceitos ordenatrios do ato jurdico do agente, ora como violao de normas assecuratrias

de direitos universais, ora como antijuridicidade qualificada em razo do desfavor da lei por motivo de poltica legislativa. A desconformidade pura da lei traduz-se em desobedincia lei para a validade do ato. Lembremos que o mestre baiano sagazmente ensina que a ordem jurdica reage, decretando o ato como nulo, e, ipso facto, negando-lhe eficcia. No entanto, bem diferente quando ocorre a violao promovida pelo ato infringente resultando dano outra pessoa. Pois a referida violao implica em leso, surgindo a obrigao de reparar o dano para quem o produziu. Esse o domnio da ilicitude que um dos aspectos mais relevantes da antijuridicidade. Os fatos antijurdicos no se esgotam apenas nas espcies de antijuridicidade subjetiva. Existem situaes que consideradas pela lei, resultantes de fatos jurdicos stricto sensu ou de atos jurdicos. Como, por exemplo, um acontecimento natural, tal como a avulso ou qualquer ato resultante de dano sem culpa do agente. Cogita-se, nessa hiptese de antijuridicidade objetiva. Mas a antijuridicidade subjetiva difere cabalmente da antijuridicidade objetiva. Assim para que esta se configure necessrio que o ato seja imputvel ao agente. J antijuridicidade objetiva, irrelevante o comportamento do agente, ademais pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto que a antijuridicidade subjetiva sempre conseqncia de um ato voluntrio. O conhecimento desses diversos aspectos da antijuridicidade indispensvel perfeita caracterizao do ato ilcito. Pelo confronto, delimita-se, com maior firmeza, o campo da ilicitude. Ato ilcito, portanto, necessariamente uma ao humana. A norma violada pelo agente h de ser das que conferem direitos absolutos e unilaterais. Deste modo, temos o agente infrator como devedor, e a vtima do dano como credor, mas o ato ilcito delineia uma obrigao que no contrada voluntariamente como a de quem contrata, por exemplo. A feio atual sobre a configurao externa do ato ilcito, significando sano pertinente a quem o comete a indenizao que outrora no Direito romano em sua fase primitiva se apresentava como vingana privada, vindo mais tarde mesmo a patrimonializao dessa pena no atingiu o refinamento conceitual da indenizao. De forma que o pagamento devido do agente conservou o carter de multa privada ajustada entre as partes. E devida a essa natureza, no se permitia generalizao da regra. A partir, porm, da Lex Aquilia iniciou-se a tendncia para generalizao com fundamento atinente ao damnum injuria datum, que regulava, de incio, a responsabilidade daquele que, sem direito ou escusa legal, causasse dano propriedade alheia. Bem mais tarde, alargou o pretor a aplicabilidade da norma, atingindo mesmo quando o dano fosse causado corpori. A Lei Aquilia teria introduzido o elemento culpa como fundamento da responsabilidade, sendo assim elemento estrutural do delito civil, mas apesar de grandes progressos o direito romano no construiu uma teoria geral de responsabilidade. Alis, a teoria geral da responsabilidade fruto do Cdigo de Napoleo e, mais particularmente de seu art. 1.382, firmando a regra geral de que fica obrigado a reparar o dano quele que o causar por sua culpa. O ato ilcito como fonte de obrigaes, assim o em face da lei que em ltima anlise, e contra a vontade do agente o faz sujeito passivo, ou seja, devedor, da obrigao, impondo-lhe o dever de prestar indenizao vtima. Nem todo ato infringente da lei ilcito, e Ferrara apud Orlando Gomes aponta a doao entre cnjuges como exemplo. mister que o ato resulto prejuzo para algum. Mas no ilcito apenas quando cause dano, mas sempre que expresse certa conduta, independentemente de qualquer conseqncia a outrem. No se pode confundir fato ilcito com fato danoso. Existem

fatos que causam prejuzo a outrem, mas no so ilcitos. O dever de indenizar surge mesmo quando no haja o cometimento de ato ilcito, tal particularidade se expressa melhor na chamada responsabilidade objetiva. Cumpre esclarecer, afinal, que a ao antijurdica consista em violao de um direito personalssimo de outrem e do direito de propriedade (que compreendem os da personalidade e os direitos reais). A configurao do ato ilcito corresponde leso de um direito absoluto, isto , um direito que todos devem respeitar, como a vida, a liberdade, a sade e a honra. Toda leso culposa de um desses direitos subjetivos obriga aquele que praticou a indenizar suas conseqncias patrimoniais, configurando ato ilcito stricto sensu. Mas o conceito de ato ilcito no se circunscreve a tais violaes. Alm desses, o Cdigo alemo (BGB) qualifica como civilmente delituosos os atos que constituem violao das disposies legais de proteo e ainda os praticados contra os bons costumes, dos quais resultem dano a outrem. Ouro fator, que sem culpa, no h ato ilcito. E nesse caso o elemento culpa refere-se tanto ao dolo quanto culpa inserida pela negligncia, imprudncia ou impercia. Outra distino preciosa que no se deve confundir o dever de indenizar (uma conseqncia legal doa to ilcito) com o conceito deste prprio. Uma coisa ser obrigado a pagar indenizao, outra atribuir a algum ato ilcito. Consigna Orlando Gomes, que o ato ilcito a ao ou omisso culposa, pela qual, lesando algum direito absoluto de outrem ou determinados interesses especialmente protegidos, fica obrigado a reparar o dano causado. Em sntese, um comportamento antijurdico de efeitos previsto em lei, uma reao da ordem jurdica contra os que violam normas de tutela de direitos existentes independentemente de qualquer relao jurdica anteriormente existente entre agente e vtima. Resume Orlando Gomes que o elemento material ou objetivo do ato ilcito o dano e, o elemento subjetivo a culpa e devem estar vinculados por nexo causal. O ilcito civil s adquire substncia se fato danoso.Se h infrao das regras de trnsito, mas da no defluir qualquer prejuzo, apesar de antijurdico, no comete ilcito civil. A ofensa injusta ao direito de outrem (injria na acepo civilista) , indispensvel sua configurao. Na lio de Chironi em duas idias se desdobra o conceito de ato ilcito: a exterioridade da violao (fato material, positivo ou negativo).; a leso do direito alheio. De resto, o fato danoso deve ser voluntrio, como alude Antunes Varela, necessrio que sendo o que quisesse ou soubesse das suas conseqncias. Desta forma, a omisso pode ser causa de dano indenizvel, se havia obrigao de agir. O delito civil est unificado na figura do ato ilcito. No mais se justifica a distino entre delito e quase-delito. Pouco importa se o ato ilcito era doloso ou culposo, pois seu efeito jurdico o mesmo. O delito civil importa na infrao de norma que tutela interesse privada e a sano impe ao transgressor a restituio da integridade do direito lesado, consistindo no dever de reparar o dano causado. Apesar de toda independncia entre responsabilidade civil e responsabilidade criminal, quando a sentena criminal condenada inexorvel sua influncia sobre a ao civil que busca a reparao indenizatria, obviamente peremptria. A prpria sentena servir de ttulo executivo judicial que pode ser liquidado na jurisdio civil. Nesse particular salutar a consulta a Adroaldo Furtado Fabrcio e, ainda Araken de Assis. No fundo a ordem jurdica ao tecer a responsabilidade civil pretende concluir e assumir seu duplo sentido: de proteger o lcito e reprimir o ilcito. enorme a discricionariedade do julgador no acolhimento do caso fortuito e da fora maior. Vige um excessivo rigor dos tribunais em acolher tais excludentes. No se pode com absoluta

segurana se adotar um critrio standard para a configurao de caso fortuito e fora maior, com razo salienta Slvio Rodrigues que excessiva severidade dos tribunais, num pas como o nosso onde pouco difundido o seguro de responsabilidade, majora a incidncia dos casos em que o agente embora agindo sem culpa, causa dano a outrem e obrigado a indenizar. Configurando-se assim somente a transferncia da desgraa da vtima para a pessoa do agente que tambm inocente acaba por suportar pesada punio.

Dano moral, ou quando a dor gera a reparao

Os pressupostos clssicos da responsabilidade civil em gnero consistem na verificao do dano, do nexo causal e da culpa. Sobre este trip apia-se a obrigao de reparar, calcado na teoria subjetiva com fulcro no art. 159 CC art. 186 NCC. Apesar da regra geral nada obsta a consagrao de teorias objetivas onde se prescinde do elemento culpa em uma srie de leis especiais. Caio Mrio da Silva Pereira oferece detalhado estudo sobre a evoluo da responsabilidade civil, com a migrao do sistema da culpa para o da responsabilidade objetiva, no s em nosso Direito, como tambm em pases de orientao romano-crist como Frana e Itlia. Sublinha ainda a compatibilidade absoluta entre a regra geral subjetiva e a proliferao de leis especiais que consagram a responsabilidade objetiva ainda como exceo. Basta a presena do ano (elemento mais essencial e bvio da responsabilidade) e do nexo de causalidade considerado como o liame que ata a conduta ou atividade, comissiva ou omissiva do agente, em uma relao de causa e efeito com o resultado danoso. Em atividades de alto teor de risco danoso, visando facilitar a reparao da vtima e estimular a preveno de danos, estimulando o agente adotar as cautelas mais eficazes possveis, no

intuito de evitar que ocorra a leso. salutar sublinhar a relevncia da causalidade adequada (que se destaca por ser a mais idnea e a gerar o evento, de acordo com a experincia comum, dentre as vrias condies possveis). Sobre o nexo de causalidade, apesar da divergncia travada entre os adeptos das teorias da equivalncia dos antecedentes (pela qual todas as condies que concorrem para a produo do evento se equivalem, tem o mesmo valor). Deste modo, com apoio da doutrina caracterstica bsica sua verificao: ser preciso sempre a demonstrao de que sem o fato alegado, o dano no se teria produzido. De fato, a teoria do risco aparece em alguns dispositivos esparsos ao longo do C.C. e nas relaes de um consumo, transporte areo, responsabilidade do Estado, tabelies, meio ambiente, processo cautelar , atividade nucelar, etc. Em sentido diferente da regra subsidiria repita-se, onde alm destes, faz-se mister a prova da culpa (elemento subjetivo) definida comumente como falta de diligncia na observncia da norma de conduta. Por outro lado, distingue-se classicamente a responsabilidade tanto contratual como a extracontratual, conforme ocorra uma violao a um dever jurdico estabelecido pelo contrato ou lei. Quer na culpa presumida ou na culpa provada pela vtima, conclui-se que o dano moral pode derivar de qualquer das espcies, podendo advir o dever de reparar da responsabilidade sem ou com culpa, por violao de dever jurdico estabelecido em lei ou em contrato. No se deve deixar a vtima sem reparao da dor moral em virtude de eventual ausncia de carter punitivo agregado ao seu valor. Isto porque a natureza jurdica da reparao de dano moral ganha importncia especial em momento posterior ao reconhecimento do direito, vale dizer, em etapa concernente ao clculo do quantum debeatur. Em primeiro lugar a verificao do direito, quando se apura os pressupostos da responsabilidade civil, em segundo lugar, em que se calcula o valor da reparao. Nesta segunda investigao, o intrprete guiar-se- por mecanismo orientador peculiar do dano moral, distinto assim do que diz respeito ao dano material; buscar um valor que atenda aos reclames de uma espcie de punio ao infrator e, sobretudo, de uma certa compensao vtima. A ausncia de ilicitude da conduta danosa pode, quando tanto, servir para abrandar o valor da reparao, mas no para neg-la. imperioso distinguir os conceitos de direito e moral, a fim de se estudar o dano moral na acepo tcnica-jurdica, assinalando que nem todas as dores morais que ensejam sano da ordem jurdica, mas apenas aquelas especialmente qualificadas pela norma e que interessam ao Direito. No se confere, destarte, direito reparao por danos morais, por exemplo, a todos os transeuntes que presenciarem uma cena de morte de uma determinada pessoa por atropelamento, ainda que algumas restem profundamente tocadas e traumatizadas com a brutalidade da cena. No se verificam, aqui os efeitos jurdicos danosos , no h relevncia jurdica a justificar a tutela.

Porm, aos familiares do falecido devida a correspondente indenizao por danos morais; entende-se existir, nesta hiptese, o dano a justificar o acionamento e a proteo da ordem jurdica em socorro vtima. O vocbulo direito dotado de mltiplos significados como bem acentua Serpa Lopes. Na segunda acepo , direito corresponde as faculdades e prerrogativas, com base na lei, que o indivduo pode exercitar em face dos demais membros daquela sociedade, como o direito de propriedade, direito da personalidade. J numa terceira acepo, o direito tomado como cincia, a apreciao do movimento jurisprudencial em torno dos processos interpretativos, e seu estudo doutrinrio nas faculdades e cursos de direito. A moral diz respeito ao foro ntimo, a relao do sujeito consigo mesmo, sendo portanto autnoma. A moral ao contrrio do direito, no goza do atributo de exigibilidade. Ao passo que o direito possui a marca da coercibilidade: cada comando da norma jurdica corresponde a uma sano. A obedincia ao preceito do direito d-se, destarte, obrigatoriamente, atravs deste mecanismo de coero, derivado do monoplio estatal do uso da fora. Cumpre deixar claro que a responsabilidade civil no tem nada a ver com a responsabilidade moral. evidente que o domnio da moral mais abrangente do que o do direito, a este escapando muitos problemas subordinados quele, porque a finalidade da regra jurdica se esgota com manter a paz social, e esta s atingida quando a violao se traduz em prejuzo.Da resulta que no se cogita da responsabilidade jurdica enquanto no h um prejuzo. O conceito de dano, genericamente pode ser sintetizado pela lio de Aguiar Dias, calcada particularmente em Carnelutti: leso de interesse juridicamente tutelado. No a natureza do interesse juridicamente tutelado que caracterizado o dano moral como tal, e sim o efeito da leso na pessoa do ofendido, vtima. Desta forma, o interesse juridicamente ofendido pode ser a honra, e de uma leso ao direito da personalidade decorrer dano patrimonial, como por exemplo, uma imputao de calnia que, abalando a reputao, o bom conceito, de um indivduo lhe frustre determinados negcios em mas de lhe ser lucrativo. Dano moral a dor em funo de conduta contrria ao direito, ou tecnicamente, como o efeito moral da leso a interesse juridicamente protegido. A noo de dano moral de reparao dos danos causados por leso aos direitos da personalidade. A personalidade como qualidade jurdica um produto de direito positivo, sendo geralmente definida com uma suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigaes jurdicas ( Adriano De Cupis, Os Direitos da Personalidade, Lisboa, Morais editora, 1961). Constitui a personalidade a pr-condio no dizer de Ferrara, ou o fundamento e pressuposto, para De Cupis dos direitos e obrigaes jurdicas. A personalidade seria uma ossatura destinada a ser revestida de direitos e obrigaes. Direitos esses que serviam os direitos subjetivos, entendidos como a possibilidade de fazer valer certas posies de proeminncia, conferidos pelo ordenamento, relativamente a outras pessoas atravs da manifestao de vontade.

Os direitos da personalidade so aqueles direitos subjetivos cuja funo relativamente personalidade, especial, constituindo o minimum necessrio e imprescindvel ao seu contedo. Se tais direitos no existissem, a pessoa no existiria como tal, por isso so direitos essenciais. Cada meio social tem uma sensibilidade particular relativamente essencialidade dos direitos, no possvel chamar os direitos da personalidade como direitos inatos, entendidos no sentido de direitos respeitantes, por natureza pessoa, como pretende a escola do direito natural e que sustenta a preexistncia dos direitos subjetivos ao Estado, que posteriormente seriam apenas reconhecidos por ele. Essa escola teve como seu grande monumento triunfal a Declarao dos Direitos do Homem da Revoluo Francesa. Em verdade tais direitos subjetivos descendem do ordenamento positivo, mas existem os direitos derivados ou adquiridos que requer alm do pressuposto da personalidade jurdica, e a verificao de determinados requisitos, relativamente a outros e estes so os direitos inatos, ou originrios. Quanto ao objeto dos direitos da personalidade, pode-se afirmar que possui dupla caracterstica : 1. o estreito nexo com a pessoa, a ponto de ser um poder orgnico; 2. de identificar-se com bens de maior valor suscetveis de domnio jurdico. Os bens da vida como a integridade fsica, a liberdade, como bens mximos. O objeto no exterior ao sujeito, mas tambm no se confunde com ele, pois o modo de ser da pessoa no a mesma coisa que a pessoa. A individualizao do bem segue a necessidade porm para Perlingieri no se pode reduzir os direitos da personalidade estrutura patrimonialista, noutra categoria tambm se inserem como os direitos potestativos, poderes ou faculdades jurdicas. So direitos no patrimoniais posto que sem utilidade imediata de ordem econmica, diferentemente dos direitos de crdito e dos direitos reais. So direitos absolutos, ou erga omnes bem como os direitos reais. No se pode esquecer que, na prtica de nossos tribunais, se verifica uma tendncia ou pelo menos uma facilidade maior, em reparar o dano moral decorrente da leso aos direitos da personalidade, onde a vtima a prpria pessoa que sofre as conseqncias da injria perpetrada. A irrenunciabilidade dos referidos direitos de personalidade significa que tais direitos no podem ser eliminados pela vontade do seu titular, devido seu carter essencial. O que define o dano moral o efeito da leso na pessoa do ofendido, de sorte que uma leso a direito da personalidade pode gerar tanto dano moral como tambm material ou patrimonial. Um infortnio que mutile e decepe uma perna inteira de uma pessoa, produzir tanto dano patrimonial (perdas e danos e lucros cessantes) bem como dano moral (a dor, o trauma e os sofrimentos suportados pela vtima). Nem sempre o dano moral decorre de violao aos chamados direitos da personalidade. Tambm o dano moral em funo de leso a bem patrimonial com valor de afeio e da perda de ente querido. Mesmo a coletividade faz jus reparao dos danos morais, o que seguindo Maria Helena Diniz a chama de dano moral indireto por derivar de fato lesivo a interesse patrimonial. O Professor Alcino de Paula Salazar sustentava ser moral o dano que no tem reflexo no patrimnio econmico, consistente no sofrimento humano em seus variados aspectos ou na leso dos chamados direitos da personalidade em suas diversas manifestaes deve em

regra, ser reparado pecuniariamente, a despeito das dificuldades prticas da aplicao do princpio. A leso esttica no um tertium genus do dano moral. leso a integridade fsica e a imagem e, a princpio, pode gerar dano patrimonial e extrapatrimonial na esfera de interesses da vtima. No se mostra imprescindvel que a leso perdure no tempo como se sustentou em doutrina. A Professora Ancona Lopez definiu o dano esttico seria qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia externa da pessoa, que lhe acarreta enfeamento e lhe causa humilhaes e desgostos, dando origem portanto a dor moral. Aduz ainda que o dano esttico passageiro no dano moral e, sim dano material facilmente indenizvel e supervel.Porm, hoje mesmo que provisrio o dano esttico enseja reparao como dano moral. Quanto a referida cumulao de verbas indenizatrias, no pacfico o entendimento, e h posicionamentos em todos os sentidos. A prpria expresso leso esttica conduz a um errneo entendimento pois esttica a leso e no propriamente os efeitos do dano. Nada obsta a acumulao de verbas reparatrias por danos materiais e morais provenientes do mesmo fato, como j enunciou o STJ em Smula 37. No mesmo sentido, enfocando o dano esttico como espcie de dano moral, proclamava o verbete 15 da Smula do extinto TA do Rio de Janeiro: cumulvel a indenizao por danos materiais e morais, estes compreendidos os estticos decorrentes do mesmo fato. Bem ressalta o Ministro Costa Leite ao enfatizar que o dano esttico , sem dvida, modalidade do dano moral. A ausncia de dispositivo na lei substantiva brasileira foi um dos fatores que mais contriburam para a polmica em torno do tema dano moral. H quem entenda no consagrada a reparao desta espcie de dano como regra, mas como exceo, somente e em algumas hipteses previstas.H outros que procuram no art. 76 C.C.a sustentao legal. O novo codex civil em sua Parte Geral prev em seu artigo 186 produto da elaborao de Jos Carlos Moreira Alves oferece uma definio de ato ilcito a incluir expressamente a noo de dano moral. Com a previso expresso constitucional presente nos incisos V e X do art.5 , institui-se uma tutela geral do dano moral. O que veio consagrar importante passo para reconhecer sua autonomia. O dano moral possui portanto enumerao taxativa dizendo respeito to-somente respeito aos direitos de personalidade maculada por meio de veculo de comunicao ou decorrentes da violao de direitos tais como intimidade, honra e imagem. Apesar de que a enumerao no inciso V seja imperfeita por aglutinar num mesmo dispositivo um direito subjetivo e os efeitos de uma leso.Alis, o novo codex civil prev a definio no art. 181 de leso. A imagem no constitui uma terceira espcie de dano, ao lado do material e moral. O direito imagem espcie de direito da personalidade cuja violao pode acarretar danos materiais ou morais.

H quem no enxergue tal sentido restritivo do texto maior como Caio Mrio, in verbis: No obstante estamos convencidos de que os comandos constitucionais apesar se referem ao agravo atravs dos meios de comunicao e violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, aos quais se assegurou, alm do direito resposta, proporcional ao agravo, a indenizao pelo dano material ou pelo dano moral decorrentes da violao. O dano moral, entende a maior parte da doutrina, pode ser ressarcido, nos casos contemplados nos arts. 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550 CC (art.953 do NCC), bem como nos casos previstos nas Leis 2.681/12, 4.117/62, 5.250/67, 5.988/73, 4.737/65, 8.078/90(CDC), nas quais se encontra expressa meno reparao dos danos morais , a serem fixados por arbitramento. Outra questo complicada tocante prpria vtima , a questo mais simples cabendo ao juiz apreciar at onde o lesado atingido alm do dano material que sofreu. E quanto a terceiro que pretende ressarcimento por dano moral (em conseqncia de leso sofrida por outrem (como pai em relao ao filho, marido em relao a esposa, e , etc). O primeiro elemento a considerar o grau de relacionamento entre a vtima e o demandante. A existncia de dor real e profunda a que se referem Mazeaud e Tunc que Yves Chartier qualifica comonecessariamente subjetiva. Registre-se ainda que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (ou interno) e o objetivo(ou externo). A primeira se caracteriza pela dignidade, decoro, auto-estima, exclusiva do ser humano. A segunda a honra objetiva, refletida na reputao , na fama, no bom nome e imagem perante a sociedade e/ou mercado, comum pessoa natural e jurdica. Indiscutivelmente toda empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial, da reconhecer a existncia do dano moral para pessoas jurdicas. Os parmetros para arbitramento para o juiz estabelecer o quantum indenizatrio, segundo por exemplo o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes a posio social ou a poltica do ofendido; a situao econmica do ofensor; a intensidade do animus de ofender; a gravidade e repercusso da ofensa. Tambm a Lei da Imprensa aponta iguais parmetros. A determinao do prejuzo de afeio cumpre ter em vista o limite do razovel, a fim de que no se enverede pelo rumo das pretenses absurdas ao indicar dois plos extremos(...) Alguns critrios bsicos devem orientar a fixao do quantum indenizatrio por dano moral, como a intensidade e a repercusso da ofensa relativamente vtima e o grau de culpa ou intensidade de dolo, do agressor. Outrossim, relacionam-se punio ao infrator e compensao ao ofendido como duas faces da mesma moeda a integrar a natureza da reparao do dano moral. O clculo do valor deve ter somente carter compensatrio a vtima e no punitivo ao infrator. O incremento do instituto da responsabilidade civil data de perodo relativamente recente da histria das civilizaes, coincidindo no por acaso evidentemente com o desenvolvimento urbano verificado significativamente a partir do 1800, fruto do progresso tecnolgico oriundo da Revoluo Industrial. De maneira que o crescimento das cidades pode ser considerado, a um s tempo, agente provocador e palco dos conflitos que tornaram a ocorrer em face do aumento do risco social com o advento de atividades potencialmente causadoras de danos.

J no sculo XXI entretanto, j no h mais lugar para discusses as mesmas que vm perdurando desde o sculo passado. Assim, a reparao do dano moral, graas aos esforos dos juristas, seja nas decises dos casos concretos, seja na publicao de obras doutrinrias,obteve enfim consagrao expressa no direito positivo brasileiro: antes em determinadas leis especiais, e desde 1988 em sede constitucional Depois de quase cem anos, em face do silncio do Cdigo Civil quanto ao tema, para amadurecer a idia de que todo dano deve ser reparado, ou que a reparao deve ser a mais ampla possvel. Silncio inocente do legislador de 1916, pois das disposies literais da norma no exclui os danos morais da responsabilidade civil por ato ilcito. Assim ambas, as espcies de danos, materiais e morais, geram igualmente o direito reparao. Na seara do dano moral o retorno ao status quo ante mostrar-se mais delicado, seno impossvel, pela dificuldade intrnseca em apagar os efeitos extrapatrimoniais da leso do direito. Tal fator, todavia, de maneira nenhuma indica haver impossibilidade de reparao.Mesmo assim no pode a vtima restar desamparada, portanto h de haver efetiva reparao. Alis mesmo no que tange aos danos patrimoniais, ainda que oriundos da morte, se faz possvel a indenizao atravs de calor equivalente ao que pagava o de cujus aos seus dependentes. Assim se justifica o papel desempenhado pelo dinheiro na reparao do dano moral, que no apresenta, como danos materiais, os caractersticos de um equivalente e, sim o de um valor que atenue, ao menos em parte, as conseqncias dos efeitos do dano suportados pela vtima em face da atitude ilegal de outrem natureza (mista) compensatria e punitiva; ou, na hiptese de responsabilidade por ato lcito natureza compensatria. de se destacar a importncia da sistematizao de alguns critrios indispensveis, a serem sempre observados portanto, tais como, gravidade da leso, grau de culpa, e capacidade econmica do ofensor, para que,a crescidos de um coeficiente de punio, se for o caso (ato ilcito), resultem em condenaes que reflitam e espelhem a hierarquia dos valores (bens da vida) protegidos pelo direito brasileiro. A leso mais grave (valores tutelados de grande importncia), cujos efeitos sejam mais severos, condenaes maiores; leso a bens jurdicos menos relevantes, na qual os efeitos na vtima sejam mais brandos, condenaes menores. Incumbe-nos, por derradeiro, o dever de um alerta: a nova face das teorias negativistas encontra-se no arbitramento em valores baixos de reparao. lgico o comprometimento da funo preventiva da norma jurdica, de influir positivamente na conduta das pessoas a ela subordinados.

Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil (Parte 1 ).

Consideraes sobre o conceito de culpa e dano na doutrina e na jurisprudncia brasileira Uma anlise pormenorizada das diversas acepes de culpa dentro da doutrina e do direito civil contemporneo A culpa elemento caracterizador da responsabilidade civil juntamente com outros tais como: a ao ou omisso do agente, a relao de causalidade e o dano experimentado pela vtima. A culpa de inspirao moral de culpabilidade, no ocorre s com uma violao de regra de conduta, mas tambm perante a possibilidade do agente de prever, de agir diversamente, impedindo, se lhe fosse possvel, a configurao do dano. A acepo clssica do dano que estava profundamente enraizada sobre a idia de abatimento ou perda patrimonial ganhou atualmente um plus, entendendo-se tambm por dano, toda e qualquer leso de direito ainda que potencial ou futura. E neste caso, encontraramos at a leso dos direitos da personalidade (que inclui a honra, a imagem, o nome, a intimidade, enfim, a dignidade humana) perfazendo o dano moral. A conotao da culpa oriunda do vocbulo faute (francs), trouxe uma confuso entre a conceituao da responsabilidade jurdica e a responsabilidade moral. Mas distanciando-se do parmetro tico, encarando o dano como fato social, fruto de uma conduta irregular e indevida do agente (causador do dano) defende-se assim a eterna reparao do dano. Mazeaud et Mazeaud construram uma noo de culpa que tanto pode ser intencional como decorrer dos elementos tais como a imprudncia, negligncia ou impercia do responsvel. A aferio da culpa sempre ocorreu pelo critrio abstrato do homem mdio fixado como padro. inegvel que na culpa in asbtracto, quem viola o dever de cuidado, assumiu o risco de produzir o dano. Mas muito difcil definir culpa. Mesmo os maiores mestres temem em assinalar um conceito exato. Ao abordarmos os mais variados conceitos sobre a culpa, poderemos melhor situ-lo na Cincia Jurdica e mesmo na jurisprudncia dominante. Segundo Chironi e Abello, a culpa o erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato. Para Capitant; a culpa consiste no ato ou omisso um descumprimento intencional ou no quer de uma obrigao contratual, quer de uma prescrio legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligncia e lealdade nas suas relaes com os seus semelhantes. No Cdigo Napolenico, o vocbulo faute utilizado no art. 1.382, in verbis: "Tout fait quelconque de homme qui cause a autri um dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv a le rparer.

O eminente Aguiar Dias proferiu uma prolixa definio sobre culpa, traando-a como a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais de sua atitude. J Rui Stocco concluiu que a culpa fundo animador do ato ilcito1 da injria, ofensa ou m conduta imputvel. Na culpa, coexistem, portanto, dois elementos, o objetivo traduzido na iliceidade e, o subjetivo, denotando mau procedimento imputvel. A culpabilidade cvel abrange tanto o dolo como a culpa.(grifo nosso) Sergio Cavalieri Filho sintetiza a culpa em sentido estrito, como sendo a conduta voluntria, contrria ao dever de cuidado imposto pelo Decreto com a produo de um evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel. No sentido clssico totalmente assimilado pelo Cdigo Civil Brasileiro, a culpa o elemento do ato ilcito correspondendo assim, mais prxima acepo romana, ao quase-delito. A culpa um desvio de comportamento que engloba tanto o fato como tambm, o agente. Absorve tanto o dano como o culpado. bom frisar que nem toda violao de preceito legal constitui ato ilcito, mesmo quando produz leso ao direito subjetivo de outrem. A culpa nas palavras de Antunes Varela atende aos aspectos subjetivos da conduta do agente e s circunstncias concretas que rondam a prtica do ato. Para a verificao efetiva da culpa, dois elementos so mensurados a ofensa ao bem juridicamente tutelado e o dano. Sendo mesmo o conceito de culpa inerente da estrutura do ato ilcito. Para Saleilles, a culpa significa nexo causal (grifo nosso) entre o ato e o dano. considerada uma das precursoras noes da responsabilidade objetiva. J Leclerq confunde culpa com leso ao direito2 alheio.Todo aquele que atenta contra o direito de outrem, viola a obrigao de no lesar a ningum. A teoria da culpa preexistente ampliou a dimenso da culpa, admitindo-a sem imputabilidade moral e dispensa a imediata causalidade entre o ato e o dano. Tal teoria abraada pelos Cdigos, alemo, suo e polons as obrigaes.Na verdade, as teorias modernas de culpa acabaram por esvaziar o sentido de seu conceito. A exigncia da culpa como elemento da responsabilidade aparece, para os objetivistas, como o ltimo canto do cisne da confuso entre a responsabilidade civil e penal.Da, a sua relativa independncia no plano prtico processual. Cabe alertar, todavia, que o conceito de ilcito de fato originrio da seara cvel e, que s tardiamente veio a conhecer os contornos da rea criminal3. O Cdigo Civil Brasileiro atual e o futuro Cdigo Civil, no precisaram uma definio de culpa, embora a considerem como elemento indispensvel para a caracterizao do ato ilcito. Outra discusso estril , se ato ilcito um ato jurdico ou a inexistncia deste. Pela capacidade do ato ilcito em produzir efeitos e, at ser fonte de obrigaes, no h como negar ser este, uma das variantes do ato jurdico. No que tange a culpa stricto sensu, a negligncia abrange mesmo a imprudncia e a impercia. No art. 159 C.C. cogita inicialmente no dolo para em seguida, referir-se culpa. A teoria subjetiva a adotada e a vtima tem que provar cabalmente o dolo ou a culpa stricto sensu do agente.

s vezes, como a prova se demonstra inacessvel, admite-se a responsabilidade sem culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco abrangendo igualmente a culpa presumida. Clvis Bevilcqua conceituava a culpa com destaque para o seu elemento objetivo. "Culpa, lato sensu, toda violao de um dever. O que parece ter sido por tal doutrinador seguir Savatier que enunciava que a culpa a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Noo semelhante de Savatier encontramos em Caio Mrio da Silva Pereira que, de incio, no admite diferenciao entre dolo e culpa, dizendo que nosso direito fundiu os conceitos; considera a ltima como a quebra de dever a que o agente est adstrito, onde se assenta o fundamento primrio da reparao. A palavra culpa revela um sentido amplo salienta, "abrangente de toda espcie de comportamento contrrio ao direito seja intencional ou no". Para Rabut imprescindvel que a culpa suponha a violao de um dever anterior. Para Silvio Rodrigues, a ao ou omisso do agente que origina a indenizao, geralmente decorre da infrao de um dever (que pode ser legal) como, por exemplo, um disparo de arma em local proibido, (contratual e social) como, por exemplo, o abuso de direito com denunciao caluniosa. A grande distino entre culpa e dolo que o este ltimo conceito, importa numa infrao consciente do dever preexistente e, o primeiro, como violao desse dever4 sem a conscincia do resultado danoso. A obrigao preexistente a verdadeira fonte da responsabilidade, e, deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta (Marton in Les fondements de la responsabilit civile, Paris, 1938, n.84, p.84). A doutrina equipara a culpa grave ao dolo por entender que equivalente quanto ao quilate do dano. A culpa mesmo definvel como a quebra do dever a que o agente est adstrito observar (Savatier). O princpio da indenizao visa buscar na culpa seu melhor contedo tico. Porm, culpa tambm comporta toda espcie de contrariedade ao direito, quer seja intencional ou no. A concepo genrica de ser uma violao de uma obrigao preexistente que corresponde a um dever negativo a de no prejudicar a outrem. Segundo De Page a esta definio de culpa plasma-se o elemento concreto positivado no erro de conduta que leva a uma leso de direito alheio. Analisando a culpa in contrahendo que jaz ao lado de culpa contratual e da extracontratual que se pode caracterizar no ilcito, situado na conduta do agente que leva o lesado a sofrer prejuzo do prprio fato de celebrar o contrato. Caio Mrio enxerga a culpa in contrahendo, caracterizada no ilcito que se localiza na conduta do agente e que leva o lesado sofrer o prejuzo no prprio fato de celebrar o contrato. No resulta de um dever pr-definido em contrato, mas nasce do fato de criar o agente uma situao em que a celebrao do ajuste a causa do prejuzo. admitida no direito alemo, configura-se quando uma das partes induzir a outra celebrao do negcio embora sabedora da impossibilidade da prestao. O B.G.B. aceitou a noo de culpa in contrahendo, no caso de um dos contratantes induzir o outro celebrao do negcio, apesar de se saber de antemo a impossibilidade da prestao (BGB, art. 307).

Para a doutrina alem, a culpa se situa principalmente na esfera tica, sendo a vontade dirigida para resultado ilcito, com cincia da ilicitude e da infrao de dever. Quando h culpa prpria, o agente obrigado reputao motivada por seu procedimento antijurdico. E ocorre culpa de terceiro, admitindo-se o dever de indenizar por parte do terceiro. A moderna doutrina evoluiu com o conceito de responsabilidade sem culpa, quando a obrigao de reparar o dano sofrido independe de apurao da culpa do agente. A demais variaes surgidas do conceito de culpa responsabilidade por fato de terceiro, chama-se culpa in eligendo e a culpa in vigilando. A culpa in eligendo decorre da m eleio do representante do preposto; in vigilando decorre da ausncia de fiscalizao; in commitendo decorre de uma ao, de um ato positivo; in omittendo decorre de uma omisso, quando havia o dever de no se abster; in custodiendo decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal, pessoa ou objeto. Na realidade as espcies de culpas se entrelaam: negligncia comporta tonalidades de impreviso assim como a imprudncia envolve o desprezo pela diligncia e a impercia em muitos casos se confunde com a negligncia, pela insensatez na observncia dos requisitos para o exerccio de uma certa funo ou profisso. O art. 159 C.C. de 1916 elegeu a culpa como centro da responsabilidade subjetiva, consagra a responsabilidade dependente da culpa, mas no adstringe a indenizao somente depender da culpa. A idia de responsabilidade sem culpa era desconhecida do legislador do incio do sculo XX. A noo de culpa na esfera cvel abarca tanto o delito como o quase-delito. A obrigao de indenizar existe em funo do agente ter procedido com culpa quer por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou imprudncia conforme expressamente prev o art. 159 C.C/1916., merecendo tal conduta ser censurada ou reprovada pelo direito. Sendo certo que o agente podia e devia ter procedido de outro modo. A culpa lato sensu corresponde ao dolo que a deliberada procura ou busca voluntria do dano. De qualquer modo, a culpa implica numa violao de um dever de diligncia, ou seja, a violao de dever de previso de certos fatos ilcitos e de adoo de medidas capazes de evitlos. Os critrios para aferio da culpa so o da comparao de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal que prev o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu tambm chamada de culpa aquiliana, a que no deriva de descumprimento contratual, as de simples negligncia, imprudncia ou impercia. O qualificativo advm do tribuno romano Aquiles, por quem foi formulada a teoria no ano de 286 a.C. Fundada na ofensa de um dever calcado num princpio geral do direito. Por isso, diz-se ser uma das fontes das obrigaes. A culpa aquiliana, dizem alguns, nome ser oriundo da Lex Aquilia, do direito romano, pela qual o dever de reparar o dano por fato culposo se fundava naquele texto. a culpa que nasce dos atos ilcitos. Historicamente a culpa lata quando o agente procede com extrema negligncia; Levis quando no se conduz de forma normal, ou seja, conforme o paradigma aceito do bonus paterfamilias, o bom pai de famlia, isto, do homem comum que corresponde maioria. Ser levissima quando no incorrer nela, seria necessrio um cuidado extraordinrio isto acima da mdia. Conforme j evidenciamos os graus de culpa podem variar entre ser grave, leve e levssima. grave quando imprpria ao comum dos homens. a modalidade mais prxima ao dolo. Enquanto que a leve corresponde a uma falta evitvel com ateno ordinria.

Culpa levssima a falta s evitvel com ateno extraordinria, com especialssima diligncia e habilidade ou conhecimento. Alis, tal distino j era proferida por Teixeira de Freitas sendo a mesma citada por Washington de Barros Monteiro. Para o Cdigo Civil Brasileiro em vigor no h distino entre o dolo e a culpa e, nem entre os diferentes graus de culpa para fins de reparao de dano. De qualquer modo subsistir a obrigao de indenizar devendo ser medida pela extenso do dano causado. Alis, tal orientao mantida pela redao final do Novo Cdigo Civil recm-aprovado pelo Senado brasileiro. Na busca da justa indenizao a evoluo trouxe a responsabilidade civil, o encargo de demonstrar no s o liame de causalidade, mas tambm, reservou processos tcnicos capazes de transpor a velha concepo de culpa. Tais processos so trs: a multiplicao das presunes de culpa; a transformao em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; um maior rigorismo na apurao da culpa subjetiva, pela mais freqente aplicao da regra in lege Aquilia et levissima culpa venit. Para Josserand, seriam quatro os processos tcnicos: restrio maior da responsabilidade aquiliana por via da responsabilidade contratual especialmente em acidentes de trabalho e nos transportes; majorao das presunes de culpa; teoria do abuso de direito; e admisso de uma responsabilidade francamente sem culpa em diversas espcies. Casos de presuno de culpa (Smula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro) casos em que invertem sempre o nus da prova, tal qual ocorre no Direito do Consumidor melhorando substancialmente a situao da vtima. Para livrar-se da presuno de culpa o causador da leso patrimonial ou moral que teria de produzir prova de inexistncia de culpa ou de caso fortuito. Aubry e Rau na elaborao da culpa na guarda, admitindo a presuno juris tantum de culpa por parte do agente, presuno essa vencvel que, passou para o terreno do risco. A culpa na guarda, in custodiendo tipifica-se quando, por exemplo, um co conduzido por seu dono, morde uma criana causando-lhe srias leses, muito comum em nossas cidades ocorrendo mesmo inmeros episdios com a raa pit bull, que acabou por adjetivar tambm os rapazes, mormente alcunhados como pit boys... Alguns municpios inclusive ditaram algumas leis especficas no s recomendando a castrao dos animais desta espcie como tambm para sua conduo a necessria focinheira que inibe que o animal morda qualquer transeunte desavisado. Na adoo da teoria do risco, pela qual no se cogita em culpa, bastando assim prova de causalidade entre a conduta e o dano. A teoria do risco embora admitida doutrinaria e jurisprudencialmente no se generalizou totalmente, mas a maioria dos casos prevalece teoria da culpa. No se confunde culpa com risco, pois este a possibilidade de evento futuro e incerto em sua extenso, sendo somente provvel depois de ocorrido, e capaz de acarretar prejuzo e conseqente responsabilidade pela reparao. A teoria do risco se assenta ibi commoda, ibi incommoda (aquele que lucra com uma situao, arrosta com nus dela decorrentes), tambm chamada de commodum. Recente entendimento jurisprudencial tem no s admitido o dano moral e, ainda concebido a indenizao pecuniria no s com a reparao do prejuzo, na restaurao do status quo ante, mas tambm revestida de carter punitivo, educativo e repressor e, ainda de forma intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

J responsabilidade civil no direito norte-americano (tort law) possui trs funes que se mostram presentes nos precedentes; a compensao de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuzo a quem por direito, o causou e, a preveno de futuras perdas e danos. J em muitas situaes, a jurisprudncia considera a chamada culpa presumida e at culpa contra a legalidade que se refere a transgresso de um dever imposto por lei ou regulamento. Nessa hiptese provocada a conduta violadora, o nexo causal e o evento danoso, a culpa decorre como conseqncia. O dano potencial no o hipottico, pois a este descabe reparao, mas ser devida se pautar na idia de perda de uma oportunidade ou chance e puder situar-se na certeza do dano. na configurao potencial do dano que se substancia o lucro cessante. A reparao do prejuzo, de um dano no visa obteno de uma vantagem e via de regra a indenizao inclui o que efetivamente perdeu e o que deixou razoavelmente de ganhar. O dano emergente aquele que mais se nota primeira vista, o chamado dano positivo, aquilo que efetivamente se perdeu. mais facilmente avalivel. O lucro cessante a projeo contbil do dano no patrimnio da vtima e no muito facilmente avaliada. A doutrina trata ainda sobre a questo do dano reflexo ou em ricochete. Trata-se da situao de dano reflexo que sofreu a pessoa por um dano causado a outra. O importante saber o ltimo prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano. reparvel o dano reflexo seja pela repercusso do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso, e esta seja devidamente comprovada. Tambm em face dos direitos difusos e danos coletivos so importantes, esfera em ocorrem danos. Na rea da informtica surgem problemas que tambm envolvem responsabilidade civil. Mesmo antes da Constituio Federal Brasileira de 1988, a doutrina j admitia a reparao por dano moral. Porm a expressa dico legal venceu finalmente qualquer resistncia e at mesmo, a jurisprudncia mais recalcitrante muito embora o art. 159 C.C. nunca tenha restringido a indenizao aos danos exclusivamente materiais. Dano moral o que afeta o psiquismo, a moral e o mago intelectual da vtima. Atinge o patrimnio e interesses de foro ntimo da vtima. A dor psquica, o vituprio da alma, o achincalhe social e valores diversos dependendo do tempo e do local onde foram perpetrados os danos e, isto adultera a dimenso e aferimento da indenizao cabvel. O dano moral atinge principalmente os direitos da personalidade, direito imagem, ao nome, privacidade, ao prprio corpo. A condenao em dinheiro mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfao do que uma reparao (Cavalieri Filho). Subsiste o cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenizao. O dano psquico modalidade inserida na categoria geral dos danos morais pra fins indenizatrios. O dano psicolgico pressupe modificao de personalidade, com sintomas concretos decorrentes por conduta praticada por terceiro. O dano moral engloba certamente o psicolgico assim a dor moral que se insere no vasto campo da teoria axiolgica. A avaliao da indenizao cabal tendo em vista o dano moral leva em considerao a condio social e econmica dos envolvidos. O montante indenizatrio no pode ser caracterizado nem como esmola e nem donativo e nem premiao. Toda ofensa ao nome ou renome quer de pessoa fsica ou jurdica resultando-lhe em abalo financeiro configurado como dano moral ainda que seus reflexos patrimoniais sejam longnquos. Quanto pessoa jurdica o dano moral se configura como um ataque honra

objetiva (a reputao e o renome). No se aplica a pessoa jurdica os princpios dos direitos personalssimos. O art. 1.538 C.C./1916 refere-se ao dano esttico caber a dobra da indenizao incluindo-se o pagamento das despesas com o tratamento mdico adequado, na hiptese de advir da leso ou aleijo ou deformidade. O dano esttico tambm modalidade de dano moral e, pode ser cumulado com danos patrimoniais materiais, como por exemplo, a reduo da capacidade laboral da vtima. No se acumula, todavia com o dano moral, por ser uma espcie de tal gnero. Sem o nexo causal, no h possibilidade de reparao de dano, a ocorrncia de caso fortuito, ou fora maior, excluem a relao de causa e efeito. Se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vtima, tambm no aparece o dever de indenizar porque rompe o nexo causal. A teoria da causalidade adequada vem a ser aplicada quando h dificuldade em se verificar a verdadeira causa do dano, referindo-se a causa predominante que deflagrou o dano. Caio Mrio da Silva Pereira refere-se ao nexo causal presumido que aflora das provas produzidas nos autos. O ato ilcito no se constitui prescindindo de culpa, que apenas um de seus elementos. Sem ela, no se revela, vindo a formar o seu elemento anmico. Surge porque preexistiu a transgresso de uma norma. Com autoridade afirma Aguiar Dias: o ato ilcito surge quando a culpa traz efeito material, ou quando passa do plano puramente moral para execuo material. Ento, se h a repercusso do ato ilcito, concretiza-se a responsabilidade civil. Culpa materializada redunda em ato ilcito, o qual desencadeia a obrigao. Ressalve-se que a responsabilidade no decorre necessariamente do ato ilcito, posto ser ela provocada igualmente pelo fato em si mesmo, no portador de ilicitude. Etimologicamente dano advm do latim demere que significa tirar, apoucar, diminuir. A idia de dano surge das modificaes do estado de bem-estar da pessoa humana, em seguida ocorre diminuio ou perda de qualquer de seus bens originrios ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. A concepo de dano s no se perfaz diante do estado de perigo (art.160 C.C/1916.). Em sentido jurdico, dano seria a supresso ou a diminuio de uma situao favorvel que estava protegida pelo direito. Tal conceito tem a capacidade de englobar tanto o dano patrimonial como o no-patrimonial. Agostinho Alvim define dano em lato sensu leso a qualquer bem jurdico, in stricto sensu, a leso patrimonial. Entendendo patrimnio como conjunto de relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro. Dano sempre conseqncia de uma leso a um direito, qualquer que seja sua origem patrimonial ou no. A distino de dano patrimonial e no patrimonial se refere a seus efeitos e no ao dono na sua origem. O Prprio C.C. em art. 1.543 prev indenizao pelo valor de aferio s coisas materiais. Na verdade, via de regra, os prejuzos materiais e morais se somam. E o tal reconhecimento patente a partir da CF/1988 e, ainda na Smula 37 do STJ que dispe serem cumulveis as indenizaes por dano moral oriundas do mesmo fato. O dano moral objetivo atinge a moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem e reputao. J o dano moral subjetivo se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psquica. a pretium Dolores, o sofrimento dalma.

O dano moral definido por negativo (por ser no-patrimonial) e por no se enquadrar na categoria de patrimonial tem natureza puramente espiritual. G. Viney coloca dentro desse tipo o prejuzo de afeio e o prejuzo dos prazeres da vida inclusive o prazer sexual e at a perda das amenidades da vida. Ainda percorrendo as definies de culpa, Chironi reitera ser a culpa, uma leso de direito alheio imputvel ao agente e, nisto reside unidade de sua substncia. Ripert afirma que no h definio legal para culpa. Savatier partindo do vocbulo faute aponta a culpa como inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em o dolo contratual. Mas podendo ser conhecida e evitada involuntria, constitui a culpa simples, chamada, fora da matria contratual, de quase-delito. Lalou considera a culpa a violao do direito alheio. Devido ao duplo e dbio sentido, da palavra faute, alguns doutrinadores confundem, culpa com o ato ilcito. Os autores franceses oscilam em ter como pressuposto, o dever violado, havendo ainda os que o dispensa. J os alemes unanimemente encaram a culpa como fenmeno exclusivamente moral e, abarca em sentido amplo o correspondente ao dolus (Vorsatz). O critrio estvel da culpa o de Justiniano do bonus paterfamilias; a boa literatura jurdica imputa ao agente os efeitos de seu ato mesmo que na os possa prever. Marton assinalava assim que o ato ilcito pode ser estabelecido sem que tenha tido o agente, conscincia de que seu procedimento contrariava uma regra proibitiva. Giorgi define culpa em sentido amplssimo, como toda falta a um dever jurdico, consistindo num agir sem direito; contra o direito alheio com pleno conhecimento dos efeitos negativos e prejudiciais desse procedimento. Carrara caracteriza a culpa como omisso de diligncia no clculo das conseqncias possveis e previsveis. Impallomeni ensinava: "Culpa a inobservncia de norma de conduta, tendo como efeito leso no desejada de direito subjetivo". A doutrina italiana fala em omisso ou inobservncia de diligncia na apreciao dos resultados dos atos; ou na transgresso da norma de conduta. Emergindo leso no proposital ou prevista na mente do causador. Doutrinadores italianos enxergam a culpa como um "defeito della intelligenza", sendo uma cognio imperfeita ou incompleta, na previso que est sempre presente mente do homem normal. Salemi assinala a complexidade do conceito de culpa e no se esgota na falta de inteligncia, de vontade ou de diligncia, mas na relao entre a psiche e o ato lesivo. A culpa se revela quando o fato externo lesivo de uma norma jurdica se relaciona a um estado psquico considerado legtimo pelo agente, mas ilegtimo pelo direito. Mazeaud et Mazeaud nos alertam contra as definies que conduzem negao da culpa como Saleilles e Demogue que confundem culpa com causalidade. Ou a noo de Leclerq que a noo de culpa absorve a de prejuzo (culpa toda a leso pessoa ou ao patrimnio).

Portanto, na responsabilidade civil, no h mais que dois elementos constitutivos: o dano e o nexo de causalidade, encontrando-se contemporaneamente a culpa suprimida e, assim, acabase se concordando com a teoria do risco. Com a evoluo doutrinria da responsabilidade civil, o conceito de dano se tornou mais relevante do que o conceito de culpa. Porm no mais fcil de defini-lo. Para se definir a culpa, geralmente se decompem a noo de dois elementos (um objetivo: a ilicitude) e, outro (subjetivo: a imputabilidade). O primeiro elemento tem sua fonte no direito romano. A lei Aquilia exigia definitivamente que o dano fosse injuria datum (causado sem direito ou contrariamente ao direito). De qualquer maneira, o conceito de culpa sempre se viu as voltas de nebulosa tautologia, isto , num vcio de linguagem nada esclarecedor que define a mesma coisa por formas diferentes.Da conforme o ttulo do artigo ser um conceito complexo e no unnime. A imputabilidade nada mais que o atribuvel, embora a maioria dos doutos entendem no sentido de capacidade de discernimento. A imputabilidade no tem valia para a definio de culpa, pois, tanto os capazes como os incapazes podem praticar o ato culposo. Demogue encara a culpa de forma dependente da leso de direito (condio objetiva) o fato de perceber que ela fere o direito alheio (condio subjetiva). Planiol considera a culpa como infrao a uma obrigao preexistente, e, distingue a culpa em categorias. Emmanuel Levy considera a culpa a confiana legtima iludida; objetada pelos irmos Mazeaud, pois alegam que desta forma seria um mero conselho ao legislador ao regular a responsabilidade. Culpa delitual ou dolo a falta intencional enquanto culpa quase-delitual ou culpa simplesmente dita a negligncia ou imprudncia. A culpa consiste em um erro de conduta. Sendo erro aquele procedimento que o tipo-padro jamais adotaria. Para os Mazeaud a culpa quase-delitual o erro de conduta que no teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstncias externas do autor do dano. No h como delimitar o conceito de culpa sem ser a partir da noo do dever. A culpa no pode dispensar o elemento moral. E neste reside reparao a quem praticou o ato ilcito. A culpa jurdica difere da culpa moral. No s por atuar em diferentes fruns, pois para que esta possa ser estabelecida, necessrio que o agente conhea a norma impositiva ou proibitiva, saiba que certa atitude a viola e queira (vontade direta) ou permita (vontade indireta): imprudncia, negligncia ou indolncia ou leviandade que o resultado doloso se efetive. A culpa moral eminentemente subjetiva. A culpa jurdica, entretanto, dispensa tais pressupostos, porque no preciso que o agente seja ciente da norma imperativa ou proibitiva, como no necessrio o reconhecimento de que o ato a viole, nem a conscincia dos resultados da violao. Negligncia a omisso daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas s condies emergentes s condies que regem a conduta normal dos negcios humanos. a inobservncia das normas que nos ordenam operar com ateno, capacidade, solicitude e discernimento.

Consiste a imprudncia da precipitao no procedimento, considerado sem cautela, em contradio com as normas do procedimento sensato. o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos. J a impercia derivada de imperitia que significa incapaz, inbil, inexperiente traduz a falta de prtica ou conhecimento que se mostrem necessrios para o exerccio de profisso, arte ou ofcio. Pontes de Miranda com autoridade sustentava: "A culpa a mesma, para a infrao contratual e para a delitual. O adgio in lege Aquilia et levissima culpa venit no significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e omisses, atos ilcitos positivos e negativos. Carvalho Santos afirma que tanto a culpa lato sensu como as culpas stricto sensu possuem pontos em comum, pois ambas so violaes de uma obrigao jurdicas. Esmein afirma que tanto a responsabilidade contratual como as extracontratuais se fundam na culpa de conceito unitrio. Juan Jos Amzaga explica que a responsabilidade fundada na culpa princpio de um gnero. Mas no encerra todo mbito da responsabilidade civil. Goblot em seu Trat de logique v o valor da classificao da culpa est em funo do uso que lhe atribudo. Nem a responsabilidade contratual e nem a extrapatrimonial, no inclui a responsabilidade fundada no risco e nem pelo princpio de causalidade em oposio ao da culpabilidade. Enquanto que a culpa contratual se estabelece em terreno definido e limitado, a extracontratual escapa s regras prprias do contrato, e se situa mais na conduta e no dano produzido. pertinente afirmar que a responsabilidade nasce fundamentalmente da culpa. Em tese, toda obrigao se origina da culpa, o que traz a prevalncia da responsabilidade subjetiva. Para Caio Mario conduta humana pode ser obediente ou contraviniente ordem jurdica. O indivduo pode conformar-se com as prescries legais, ou proceder em desobedincia a elas. No primeiro caso, encontram-se os atos jurdicos... No segundo, esto os atos ilcitos concretizados em desacordo com a ordem legal. O ato ilcito decorre da conduta anti-social do indivduo, mas manifestada intencionalmente ou no, havendo comisso ou omisso, ou apenas por descuido ou imprudncia. O ato ilcito nasce da culpa em sentido amplo, incluindo-se a o dolo e a culpa propriamente dita, distino irrelevante para a reparao do dano. Hipteses h em que a culpa to sutil e imperceptvel que passa desapercebida.Sendo perigoso deixar ao arbtrio do indivduo sua constatao.No caso do direito brasileiro, a responsabilidade fundamenta-se primordialmente na teoria da culpa subjetiva. Mas no foi abandonado o sistema objetivo, de qualquer modo os fundamentos unilateralmente aplicados, so insuficientes para a soluo da realidade da responsabilidade jurdica. A noo de culpa insuficiente para dar cobertura a todos os casos de danos. O risco5 est na base de tudo, apiam os objetivistas. Saleilles argumenta que mais eqitativo e, mais adequado dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntria e livre. A imputabilidade elemento constitutivo da culpa, dela dependendo a responsabilidade. Para o ato seja reputado ilcito, urge que represente um resultado de uma livre determinao da parte de seu autor. O ato de proceder de uma vontade soberana.

Pressupe que toda pessoa tenha conscincia de sua obrigao em se abster da prtica de uma ao que possa acarretar um prejuzo injustificado a outrem, atingindo a vida ou a sade, ou a liberdade de algum. A imputabilidade diz respeito s condies pessoais de quem praticou o ilcito.Sendo o dano o centro da responsabilidade civil. O atual C.C tem o ato ilcito como fator de responsabilizao, acarretador do vnculo da obrigao de reparao. A culpa enfim, considerada ora com violao do dever, ora como falta inobservncia ou ainda inexecuo, ora como erro de conduta e, ainda de um caracterizador do comportamento antijurdico sem dvida alguma, um dos mais complexos conceitos em Direito Civil, no obstante a crescente evoluo da responsabilidade civil que encontramos nos sistemas jurdicos contemporneos. Vista pelos alemes sob fundamentao moral ou pela tica italiana de omisso e transgresso, a culpa o elemento interno do dano e, abarca tanto o dolo (culpa delitual) e a culpa (a culpa quase-delitual ou propriamente dita). Refugando da perigosa banalizao do conceito de dano moral tanto a jurisprudncia brasileira dominante como a doutrina tem cercado o permetro legal para aferi-lo devidamente e, estipular reparao, aplicando-se a justia a cada caso concreto e, particularizando-se a avaliao do bem jurdico ofendido. De qualquer maneira, a exata conceituao tanto de culpa como de dano um dos desafios ainda latentes no Direito Civil contemporneo. *1 O ato ilcito ferindo frontalmente o princpio de neminem laedere, configura a obrigao de indenizar prejuzos causados a outrem pela violao de deveres previstos ou nsitos no ordenamento jurdico. Defende-se modernamente a sano de carter social ou de pr-determinadas prestaes em favor da vtima ou mesmo na realizao de obras de interesse social. J Caio Mrio da Silva Pereira localiza o ato ilcito na conduta humana que contraveniente ordem jurdicos. E ainda jurgeno, pois tem o poder de criar faculdades para o prprio agente. O ato ilcito rene em sua etiologia requisitos tais como: a conduta; a violao do ordenamento jurdico; a imputabilidade do agente; a penetrao da conduta na esfera jurdica alheia. H toda espcie de ilcito seja civil ou criminal e no h em verdade diferena ontolgica entre um e outro. Alis, convm ressaltar que a diviso da Cincia Jurdica em diferentes reas atende tosomente a critrios didticos e, no a cientfico posto que nas palavras do eminente professor Celso A. Mello o direito uno, e mesmo a distino entre direito pblico e privado imprpria e fracassada. Mesmo assim, sublinhamos que na tica do direito penal, o delito um fator de desequilbrio social e na tica cvel um atentado ao interesse privado de outrem, e a reparao de dano a forma indireta de se restaurar o equilbrio perdido. O direito romano no chegou a esboar a noo abstrata de ato ilcito, e sim certos atos denominados como furtum, noxia et iniuria( furto, dano e injria).Eram os ilcitos tpicos sujeitos pena civil e cuja responsabilidade era ex-delicto. Sendo a diversificao entre dolo e culpa completamente intil tanto que o direito brasileiro abandonou-a restando a idia de transgresso de um dever. O conceito genrico de ato ilcito. De qualquer maneira prospera francamente a responsabilidade sem culpa. Orlando Gomes define como ao humana contrria ao Direito, denominando-o lato sensu, ato ilcito, mas toda condita ilcita do indivduo no se configura necessariamente como ato ilcito.

 curial distinguir descumprimento de norma jurdica daquela conduta que lesa o interesse legtimo de outrem. Tambm importante verificar na caracterizao do ato ilcito se a infrao direta e imediata de preceito jurdico. a culpa e antijuridicidade subjetiva que se constitui ao to ilcito. Define o mestre baiano finalmente: ato ilcito assim ao ou omisso culposa com a qual se infringe direta e imediatamente, um preceito jurdico do Direito Privado, causando-se dano a outrem. *2 Pode-se genericamente defini-la como prejuzo que uma pessoa sofre na concluso de um negcio jurdico, resultante da desproporo existente entre as prestaes das duas partes. H dois requisitos para sua caracterizao: o objetivo que corresponde desproporo ou o lucro exagerado; e o subjetivo correspondente ao dolo de aproveitamento que se configura nba circunstncia de uma das partes aproveitar-se das condies me que se outra a outra parte. O repdio ao lucro exagerado o mesmo que deferido aos altos juros (usura) e ao anatocismo (a capitalizao dos juros), alis, crime contra a economia popular (Lei 1.521/51). * 3 Referindo-se ao elemento essencial para a caracterizao do ato ilcito, violao da norma, diz Petrocello (LAntigiurdicit) a velha questo de se saber se o ilcito constitui uma violao do direito objetivo ou de direito subjetivo, acha-se, hoje, totalmente ultrapassada. Considerando a doutrina alem, diz Enneccerus que os atos contrrios ao direito, quase sempre culposos, dos quais resulta ex lege uma conseqncia desvantajosa para seu autor, dividem-se: delitos; infrao de obrigaes pessoais e caducidades. Messineo define o ato ilcito do ponto de vista privado , como ato voluntrio praticado contra uma norma legal, que causa dano a outrem e, em conseqncia, importa, para quem o praticou, o dever de ressarcir o dano causado. O ato ilcito pode ser extracontratual ou contratual. Scialoja pontifica ilcito o ato positivo ou negativo (posto que a omisso pode ser ilcita) que se ache em conflito com uma disposio proibitiva de lei, com os princpios de ordem pblica ou com os bons costumes, bem como o que constitua violao dos pactos convencionais. * 4 Quanto ao conceito de dever que no se restringe to-somente ao dever jurdico sendo este sediado mais propriamente no Direito Obrigacional, mas sim correspondente ao vnculo oriundo de necessidade jurdica de cumprir aquilo a que est obrigado. O lado oposto do direito subjetivo o dever jurdico; , (pois a sujeio jurdica de uma pessoa devedora) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestao em favor desta (segundo Paulo Dourado de Gusmo). * 5 o aversio periculo, o perigo, a possibilidade de sofrer dano. A teoria do risco o contraponto da teoria da culpa, tem por base a eqidade enquanto que a ltima se baseia em imputabilidade moral. destacado o nexo causal existente entre o fato gerador e o dano sofrido.

As excludentes da responsabilidade civil O artigo aborda as hipteses em que no haver a necessria obrigao de indenizar ainda que sobreviva o dano.

A figura do estado de necessidade foi delineada nos arts. 160, II, 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil e so literalmente repetidos no art. 188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do Novo Cdigo Civil Brasileiro, estes descrevem atos lesivos, porm no ilcitos que no acarretam o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe subtrai a qualificao de ilcito.

Segundo Maria Helena Diniz o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio e quando no exceder os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Ser legtimo quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio. No libera de quem o pratica de reparar o prejuzo que causou. No podemos, aceitar, que o prejuzo recaia sobre a vtima inocente, e que esta permanea irressarcida. Todavia, o agressor causador do perigo se sofrer prejuzo, restar no indenizado. Desta forma, se a vtima for inocente do perigo que gerou o estado de necessidade ter que ser ressarcida, ainda que quem esteja obrigado a reparar tenha ao regressiva contra o verdadeiro causador do perigo original.

O Cdigo Penal define o estado de necessidade e exclui a ilicitude quando em situao de conflito ou coliso, ocorre sacrifcio do bem de menor valor.

previsto no art. 24 do CP e pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade. No pode alegar tal estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, pois dele era

exigvel conduta diversa. O perigo deve ser atual, no provocado pelo agente e o sacrifcio do bem deve ser o nico meio capaz de afastar o perigo.

o caso do policial que deixa de prender criminoso por saber de que este possui ndole perigosa. Se de tal omisso resultar um dano, o Poder Pblico ficar sujeito a reparar o dano em razo da omisso de seu preposto, pois este tinha o dever legal de enfrentar o perigo em razo do cumprimento de suas funes pblicas.

O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situaes jurdicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se v obrigado a causar um dano a outrem. o caso do alpinista que arremessa o companheiro ao abismo que se sustenta na mesma corda, pois era sria a ameaa de romper-se com o peso dos dois.

Silvio Rodrigues pontifica que a destruio ou deteriorao de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilcito, porque a ningum dado faz-lo.

Todavia, a lei excepcionalmente entender ser lcito o procedimento de quem deteriora ou destri coisa alheia, se o faz para evitar um mal maior, contanto que as circunstncias tornem o ato absolutamente necessrio e no exceda ele os limites do indispensvel para remoo do perigo. E cita o exemplo do heri que, para salvar vidas humanas, lanou automvel alheio contra veculo que, sem motorista, descia pela ladeira praticou um ato nobilssimo, mas no obstante deve indenizar o prejuzo causado ao dono do automvel que assim ficou destrudo.

A legtima defesa vem elencada no art. 160, I e pargrafo nico do C.C., exclui a reparao de dano vtima quando agiu ao revidar de imediato uma agresso atual ou iminente e injusta a um direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessrios.

A agresso revidada deve ser injusta (na forma objetiva), tambm exclui a responsabilidade criminal do agente. A legtima defesa ou exerccio regular do direito reconhecido e o prprio cumprimento do dever legal exclui a responsabilidade civil, mas, entretanto, se ocorrer o aberratio ictus, e, terceira pessoa for atingida (ou algum bem) deve o agente reparar, tende este ao regressiva contra o agressor a fim de se ressarcir da importncia desembolsada.

Carlos Roberto Gonalves ressalta que s a legtima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ilcito e apesar do dano, no faz jus ao ressarcimento.

J a legtima defesa putativa no exime o ru de indenizar apesar de excluir a culpabilidade do ato, conservando a antijuridicidade do ato. Na legtima defesa putativa (erro de fato) o ato ilcito no culpvel para esfera criminal, no entanto, na esfera cvel mesmo a mais remota e leve culpa gera a obrigao de indenizar, pois tal fato fruto de negligncia e do julgamento equivocado dos fatos.

Ensina o Professor Damsio Evangelista de Jesus em seu Cdigo Penal Anotado, ao abordar a excludente de ilicitude, interpretando a expresso direito, empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espcies de direito subjetivo (penal e extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exerccio de um direito, embora tpica, no antijurdico.

Embora quem pratique o ato danoso em estado de necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo no acontece com aquele que o pratica em legtima defesa, no exerccio regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.

Exige-se para que se configurem as excludentes da responsabilidade civil que autorizem o dano e a obedincia a certos limites. De sorte que o excesso na legtima defesa j possui carter antijurdico e, d azo a reparao.

Na esfera civil, o excesso quer ocorra por negligncia, imprudncia ou impercia configura a hiptese disposta no art. 159 CC. Diverso do que ocorre na legtima defesa real, a putativa,s e baseia em erro, inexistindo agresso e, sim, um equvoco do pseudo-agredido. Sendo sua conduta ilcita, penalmente irrelevante, posto que ausente o dolo, mas ingressa na rbita civil e enseja a indenizao.

Outra excludente a culpa exclusiva da vtima ou fato da vtima. quando a vtima se expe ao perigo concorrendo com culpa exclusiva ou concorrente para o evento danoso. Em se tratando de culpa concorrente responsabilidade do agente ser proporcional de acordo com a sua concorrncia para o dano. Diante da culpa exclusiva da vtima, resta totalmente excluda a responsabilidade civil do agente.

tollitur quaestio (suprimida questo). No ocorre indenizao. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e Franois Terre apurar se a atitude da vtima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal doa gente, afastando sua culpabilidade.

Surge dificuldade quando h concorrncia de culpa entre a vtima e o agente, pois leva o julgador ter que mensurar at aonde a vtima propiciou o dano, para ento delimitar a responsabilidade civil do agente.

Na culpa anulada, ficar prejudicada responsabilidade civil de indenizar, devendo cada um recolher seu dano. Algumas leis, excepcionalmente, no admitem a reduo da indenizao em caso de culpa concorrente da vtima obrigando o causador o dano a pagar o valor integral.

o que estabelece, por exemplo, o Decreto 2.681/1912(sobre a responsabilidade civil das companhias de estrada de ferro) prescreve a culpa concorrente da vtima, no exonera o transportador da obrigao de compor os danos. Somente a culpa exclusiva poder isent-lo.

Na hiptese de passageiro pingente ou do passageiro no estribo do vago, devem as empresas de transporte reparar o dano conseqente de desastre ocorrido com passageiro que viaja perigosamente.

Quanto ao fato de terceiro vem regulado nos arts. 1.519 e 1.520 CC concedendo o ltimo ao regressiva contra o terceiro que criou a situao de perigo, para haver a importncia gasta no ressarcimento ao dono da coisa.

Se o ato de terceiro a causa exclusiva do prejuzo, desaparece a relao de causalidade entre ao ou omisso do agente e o dano. Neste caso, o fato de terceiro se reveste de caractersticas similares ao caso fortuito ou fora maior, que poder ser excluda a responsabilidade do causador diretor do dano. Marcada a inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro.

H um aspecto dicotmico em relao ao fato de terceiro na culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto a primeira, destaca-se o fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, e mesmo assim, no exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os danos causados vtima, gerando o direito de regresso em face de terceiro o real provocador do dano. O mesmo acontece em relao pelos atos praticados pelos seus prepostos. Vide smula 187 STF, in verbis:

A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.

Caso fortuito e de fora maior

So fatos imprevisveis, incontrolveis pelo agente e, por isso, inevitveis. Fortuito em latim quer dizer casual; uma impreviso, um acidente, que mostra incontrolvel ao agente e superior s suas foras.

O art. 1.058 nico do C.C no faz distino entre o caso fortuito e fora maior. A principal caracterstica inevitabilidade. O caso fortuito decorre de fato ou ato alheio vontade das partes: greve, motim, guerra, e etc.

Arnoldo Medeiros da Fonseca reconhece pouca ou nenhuma diferenciao que se estabelece entre os dois conceitos. H um substractum em comum qual seja o da ausncia de toda e qualquer culpa por parte do responsvel na hiptese do fortuito ou da fora maior aliada impossibilidade absoluta (no relativa) de se cumprir aquilo por que se obrigou.

Aponta Silvio Rodrigues que os dois conceitos parecidos e servem de escusa para responsabilidade fundada na culpa, desaparecendo o dever de reparar.

Ensina a doutrina que para a configurao do caso fortuito, ou de fora maior, faz-se imperiosa a presena de certos requisitos: a) fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor, pois, se h culpa, no h caso fortuito; e se h caso fortuito no pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, citados por Carlos Roberto Gonalves, culpa e fortuito so coisas que gritam juntos;

b) fato deve ser superveniente e inevitvel; c) o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano.

So excludentes, pois afetam o nexo de causalidade, rompendo-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vtima.

O caso de fora maior apesar do fato ser previsvel e inevitvel mais forte que vontade ou ao do homem. Na concepo de Esmen, a fora maior configura pelo carter do obstculo e no caso fortuito o carter imprevisto.

Para o legislador, no se importa se caso fortuito ou de fora maior, excluindo a responsabilidade doa gente de reparar os danos causados vtima.

A amplitude do conceito dado pelo legislador visa enfraquecer o princpio bsico da responsabilidade civil. Agostinho Alvim ensina que se torna por caso fortuito (ou fortuito interno) o acontecimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa.

De outra sorte, o fortuito externo liga-se a um acontecimento externo, absolutamente estranho ao comportamento humano, o que se d com fenmenos da natureza (raios, terremotos).

Esclarece Srgio Cavalieri Filho que est diante do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel.

Por outro lado, a fora maior quando se est diante de um evento inevitvel ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes (act of God).

Tal distino segundo seus defensores, permite seja dado tratamento diferenciado. Sustenta o doutrinador que for responsabilidade contratual se fundada em culpa basta o caso fortuito para exonerar o devedor de sua responsabilidade.

Todavia, se fundada na teoria do risco apenas a fora maior determinaria a excluso da responsabilidade.

H uma tendncia doutrinria a sustentar que, se o fato determinador do dano decorreu de evento relacionado pessoa, coisa, ou empresa do agente causador do dano (caso fortuito ou fortuito interno), deve o julgador ser mais rigoroso no reconhecimento da excludente de responsabilidade. Deve-se apurar detalhadamente os requisitos da inevitabilidade e imprevisibilidade.

A clusula de no indenizar est adstrita a ser excludente no mbito da responsabilidade contratual e consiste na estipulao, inserida no contrato, por meio da qual uma das partes declara, com a anuncia da outra parte, que no ser responsvel pelos prejuzos decorrentes do inadimplemento absoluta ou relativo, da obrigao ali contrada. Os riscos so transferidos para a vtima por via contratual.

Paira grande controvrsia de sua validade ou no sobre a clusula de no indenizar, para uns deve ser nula por ser contrria ao interesse social. J para outros que a defendem em prol do princpio de autonomia da vontade.

Tambm deve ser enfocada luz do CDC, insustentvel por contrariar os princpios institudos no art. 51, I da Lei 8.078/90, e que expressamente considera nula de pleno direito.

Para Aguiar Dias, a clusula ou conveno de irresponsabilidade consiste na estipulao prvia por declarao unilateral, ou no, pela qual parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicao da lei comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as conseqncias normais de um fato da responsabilidade do beneficirio da estipulao.

Para uns tal clusula imoral, vedando-se principalmente nos contratos de adeso, principalmente para se proteger a parte mais fraca. Outros defendem-na com base na autonomia da vontade, contanto que o objeto do contrato seja lcito.

fato que o direito ptrio no simpatiza com tais clusulas e a jurisprudncia de forma radical no a admite nos contratos de transporte e, ainda editou a Smula 161 STF que decreta sua ostensiva inoperncia no que tange ao transporte.

Tambm no se admite clusula de exonerao na matria delitual e sendo seu domnio restrito responsabilidade contratual. No ter validade se visa afastar uma responsabilidade imposta em ateno a interesse de ordem pblica.

S ser tolerada se a clusula de no-indenizar for destinada mera tutela do interesse individual. inteiramente ineficaz a declarao unilateral do hoteleiro que no se responsabiliza pelos frutos das bagagens dos viajantes hospedados em seu hotel.

Dois seriam os requisitos de validade para a clusula de no-indenizar: a bilateralidade do consentimento e a no-coliso com o preceito cogente de lei (ordem pblica e os bons costumes).

So mltiplas as aplicaes cabveis da clusula de no-indenizar como no contrato de compra e venda, no que tange a no-garantia em razo de falta da rea com relao evico e aos vcios redibitrios; nos depsitos de bagagens de hspedes; no contrato de depsito bancrio; no contrato de seguro, de mandato e de locao. Nos contratos tpicos de adeso como os de leasing, os de SFH, e de utilizao de cartes de crdito.

O CDC a considera abusiva e, portanto, nula no art. 51, a clusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualquer natureza, includos os acidentes de consumo e os vcios redibitrios.

Tem-se por no escrita a clusula de no-indenizar em contratos bancrios de locao de cofres a clientes. No tocante a integridade da vida e da sade, sempre se exclui a clusula de irresponsabilidade.

Prescrita a ao de reparao de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenizao. A responsabilidade do agente causador do dano se extingue. A obrigao de reparar de natureza pessoal (art. 177CC) prescrevem em 20(vinte) anos.

Se o fato tambm ilcito penal, a prescrio da ao penal no influi na ao de reparao do dano, que tem prprios prazos de prescrio.

No se deve confundir o prazo especial de cinco anos do art. 178, 10, I CC referente prescrio das prestaes alimentcias decorrentes do parentesco ou de casamento, e no indenizao estipulada em forma de penses peridicas em decorrncia de ato ilcito (Art. 1.537 e 1.539CC). O no pagamento de penses alimentcias pode acarretar at priso civil do devedor.

Quanto ao art. 1.245 CC, manda que perdure a responsabilidade do construtor pelo prazo de cinco anos, desde que haja fornecido os materiais. um prazo de simples garantia, pois durante o qinqnio o construtor fica adstrito a assegurar a solidez e a segurana da construo, entretanto, se excedido prazo poder o proprietrio demandar o construtor pelos prejuzos que lhe advieram pela imperfeio da obra.

S a cabo de vinte anos, prescreve a ao do primeiro contra o segundo para reposio da obra em perfeito estado. A teoria da unidade de prazo para ao e para a garantia no tem apoio srio do sistema legal.

O CDC distingue os prazos. So decadenciais regulados no art. 26 e, so de 30(trinta) dias tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; j os durveis o prazo de 90(noventa) dias.

A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da efetiva entrega do produto ou do trmino da execuo dos servios (1).

Sendo vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito embora o prazo seja idntico tanto para os vcios aparentes quanto para os ocultos. A diferena reside na fluio deste.

O prazo prescricional, porm, nico para todos os casos de acidentes de consumo. Danos causados por fato do produto ou do servio prescrevem em cinco anos; contando-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Respeitados os princpios consumeristas como a de proteo ao consumidor poder ser outro prazo desde que seja favorvel ao consumidor, podendo ento a vtima se valer do prazo prescricional vintenrio (art.177CC) e, ainda a Smula 194 STF.In verbis: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por e defeitos da obra.

ENUNCIADOS RESPONSABILIDADE CIVIL

37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. 38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. 39 Art. 928: a impossibilidade de privao do necessrio pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao eqitativa, informado pelo princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como conseqncia, tambm os pais, tutores e curadores sero beneficiados pelo limite humanitrio do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuteno de sua dignidade. 40 Art. 928: o incapaz responde pelos prejuzos que causar de maneira subsidiria ou excepcionalmente, como devedor principal, na hiptese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no mbito das medidas socioeducativas ali previstas. 41 Art. 928: a nica hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil.

42 Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos. 43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento. 44 Art. 934: na hiptese do art. 934, o empregador e o comitente somente podero agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. 45 Art. 935: no caso do art. 935, no mais se poder questionar sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor se essas questes se acharem categoricamente decididas no juzo criminal. 46 Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 47 Art. 945: o art. 945 do Cdigo Civil, que no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, no exclui a aplicao da teoria da causalidade adequada. 48 Art. 950, pargrafo nico: o pargrafo nico do art. 950 do novo Cdigo Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenizao de uma s vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econmica do ofensor. 49 - Art. 1.228, 2: a regra do art. 1.228, 2, do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. 187. 50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206). Moo: No que tange responsabilidade civil, o novo Cdigo representa, em geral, notvel avano, com progressos indiscutveis, entendendo a Comisso que no h necessidade de prorrogao da vacatio legis.

377 - O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 378 - Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo. 379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 380 - Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 381 - O lesado pode exigir que a indenizao, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder

fixar outra forma de pagamento, atendendo condio financeira do ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado.