Boletim 7

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Boletim Cientfico
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL MINISTRIO PBLICO DA UNIO

Procurador-Geral da Repblica GERALDO BRINDEIRO Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio SANDRA CUREAU
CONSELHO ADMINISTRATIVO Titulares Ministrio Pblico Federal: FTIMA APARECIDA DE SOUZA BORGHI Procuradora Regional da Repblica Ministrio Pblico do Trabalho: JOHNSON MEIRA SANTOS Subprocurador-Geral do Trabalho Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: OLINDA ELIZABETH CESTARI GONALVES Promotora de Justia Ministrio Pblico Militar: EDMAR JORGE DE ALMEIDA Subprocurador-Geral da Justia Militar Ministrio Ministrio Ministrio Ministrio Pblico Pblico Pblico Pblico Suplentes Federal: LUIS ALBERTO DAZEVEDO AURVALLE Procurador Regional da Repblica do Trabalho: ANTNIO CARLOS ROBOREDO Subprocurador-Geral do Trabalho do Distrito Federal e Territrios: RODOLFO CUNHA SALLES Promotor de Justia Militar: NELSON LUIZ ARRUDA SENRA Subprocurador-Geral da Justia Militar COORDENADORES DE ENSINO Titulares Ministrio Pblico Federal: MARCOS ANTNIO DA SILVA COSTA Procurador da Repblica Ministrio Pblico do Trabalho: ADRIANE REIS DE ARAJO Procuradora Regional do Trabalho Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: ARINDA FERNANDES Procuradora de Justia Ministrio Pblico Militar: CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA Subprocurador-Geral da Justia Militar Ministrio Ministrio Ministrio de Justia Ministrio Suplentes Pblico Federal: CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA Procurador da Repblica Pblico do Trabalho: CRISTIANO OTVIO PAIXO ARAJO PINTO Procurador do Trabalho Pblico do Distrito Federal e Territrios: MARIA ROSYNETE DE OLIVEIRA LIMA Promotora Pblico Militar: MARCELO WEITZEL RABELLO DE SOUZA Procurador da Justia Militar CONSELHO EDITORIAL Coordenador: PRICLES AURLIO LIMA DE QUEIROZ Subprocurador-Geral da Justia Militar (Ministrio Pblico Militar) e-mail: pericles@mpm.gov.br Conselheiros: ANDR DE CARVALHO RAMOS Procurador da Repblica (Ministrio Pblico Federal) email: aramos@prsp.mpf.gov.br ; GUSTAVO ERNANI CAVALCANTI DANTAS Procurador Regional do Trabalho (Ministrio Pblico do Trabalho) e-mail: dantas@prt10.mpt.gov.br ; ROBERTO CARLOS BATISTA Promotor de Justia (Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) e-mail: robertob@mpdft.gov.br
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Boletim Cientfico
AN O II - NMER O 7 ABRIL/JUNHO DE 2003 ANO NMERO BRASLIA/DF
BOLETIM CIENTFICO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO Uma publicao da ESMPU Endereo: SGAS Av. L2-Sul, Quadra 603/604, Lote 23, sala 324 CEP 70200-901 Braslia/DF Tel.: (61) 313-5111 313-5114 313-5116 Fax: (61) 313-5185 Home Page: http://www.esmpu.gov.br E-mail: editoracao@esmpu.gov.br Copyright 2003. Todos os direitos autorais reservados.
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Boletim Cientfico Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio Braslia: ESMPU, Ano II, n. 7, abr./jun., 2003 Trimestral ISSN 1676-4781 1. Direito. I. Ttulo
CDD:340.1
APRESENT AO APRESENTAO
Eis a nossa to sonhada Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio! Foi assim que, em julho de 1993, o ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, iniciou a apresentao da primeira edio da Lei Orgnica, que ora completa dez anos de existncia. O estatuto jurdico do Ministrio Pblico da Unio no decorre apenas das normas da Constituio Federal, mas especificado por uma legislao prpria: a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. Nela a sociedade pode encontrar no apenas as prerrogativas dos membros da Instituio, mas tambm os deveres funcionais e, sobretudo, uma estrutura interna, que permite fazer face s suas inmeras atribuies. Com a Lei Orgnica foram criadas as Cmaras de Coordenao e Reviso, como rgos setoriais de coordenao, integrao e reviso do exerccio funcional, no mbito do MPF, do MPT, do MPM e do MPDFT, ao lado da figura do Procurador Federal dos Direitos do Cidado, como um articulador privilegiado de promoo dos direitos humanos. Destacam-se, ainda, os Colgios de Procuradores da Repblica, do Trabalho, da Justia Militar e de Promotores e Procuradores de Justia, que so instrumentos de democracia interna, dentro de um contexto participativo e transparente. Os festejos dos dez anos da Lei Complementar n. 75 marcam um momento importante na vida do Ministrio Pblico da Unio. Entretanto, h um longo caminho a ser percorrido. Por exemplo, h o desafio da Lei de Ofcios. preciso realizar uma leitura permanente, sintonizada com o tempo presente, que exige uma constante retomada da construo do perfil institucional. A Lei Orgnica no uma legislao acabada. Cada um de ns convidado a povo-la com suas aspiraes e seus sonhos, para a construo de um Ministrio Pblico da Unio cada vez melhor.
Sandra Cureau
Subprocuradora-Geral da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
OL
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Affonso Henriques Prates Correia Subprocurador-Geral da Repblica aposentado. lvaro Augusto Ribeiro da Costa Advogado-Geral da Unio. Andr de Carvalho Ramos Procurador da Repblica, Doutor em Direito Internacional (USP), autor dos livros Direitos Humanos em juzo comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Ed. Max Limonad, 2001) e Processo internacional de Direitos Humanos (Ed. Renovar, 2002). Denise Neves Abade Procuradora da Repblica em So Paulo, Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo, Especialista em Crimes Econmicos pela cole Nationale de Magistrature francesa. Francisco Dias Teixeira Procurador Regional da Repblica em So Paulo e bacharel em Filosofia pela USP. Geisa de Assis Rodrigues Procuradora Regional da Repblica da 4 Regio. Joo Batista de Almeida Subprocurador-Geral da Repblica com atuao perante o STF e assento na 2 Turma. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Braslia. Foi Presidente do Brasilcon (20002002). Jos Eduardo Sabo Paes Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios, Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid, Professor da Universidade Catlica de Braslia e Professor visitante da Universidade de Braslia. Luciano Feldens Procurador da Repblica no Rio Grande do Sul, Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Valladolid/Espanha, Mestre em Direito e Especialista em Direito Penal pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, Professor de Direito Penal na Unisinos (Graduao e Especializao), na Escola Superior do Ministrio Pblico (FESMP) e na Escola Superior da Magistratura Federal (Esmafe). Marco Aurlio Dutra Aydos Procurador da Repblica. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Filosofia pela New School for Social Research, Nova York, EUA. Maria Eliane Menezes de Farias Subprocuradora-Geral da Repblica e Procuradora Federal dos Direitos do Cidado. Rodrigo de Lacerda Carelli Procurador do Trabalho, lotado na Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regio.
SUMRIO
Editorial
Homenagem aos Dez Anos da Lei Complementar n. 75/93 Pricles Aurlio Lima de Queiroz .................................................................................... 9
Artigos
O Ministrio Pblico e o poder Francisco Dias Teixeira .................................................................................................. 11 O membro do Ministrio Pblico como agente poltico Denise Neves Abade ....................................................................................................... 39 O Ministrio Pblico na Constituio brasileira. Sua natureza, princpios e estrutura Jos Eduardo Sabo Paes ................................................................................................. 49 O poder requisitrio do Ministrio Pblico e a inoponibilidade de sigilo Luciano Feldens ............................................................................................................. 65 Polticas pblicas e controle social Maria Eliane Menezes de Farias .................................................................................... 75 Tratados internacionais: novos espaos de atuao do Ministrio Pblico Andr de Carvalho Ramos .............................................................................................. 81 A defesa do contribuinte como funo institucional do Ministrio Pblico Joo Batista de Almeida ............................................................................................... 101 A filiao partidria dos membros do Ministrio Pblico Federal na redao original da Lei Complementar n. 75/93 Marco Aurlio Dutra Aydos .......................................................................................... 111 Notas sobre a Lei de Ofcio como decorrncia necessria da Lei Complementar n. 75/93 Geisa de Assis Rodrigues.............................................................................................. 133
O Ministrio Pblico do Trabalho aps a Lei Complementar n. 75/93 Rodrigo de Lacerda Carelli .......................................................................................... 141
Histrico
Da histria da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio Affonso Henriques Prates Correia ............................................................................... 151 Entrevista Os dez anos da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993 lvaro Augusto Ribeiro da Costa ................................................................................. 155
EDITORIAL
HOMENAGEM AOS DEZ ANOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 75/93

Pricles Aurlio Lima de Queiroz*
Vinte meses aps o lanamento desta revista jurdica, instituda pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, o Conselho Editorial apresenta o stimo nmero do Boletim Cientfico. Esta edio temtica comemorativa dos dez anos de vigncia da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. Veculo de comunicao especializada por excelncia, destinado difuso de idias, teses, conceitos, estudos, reflexes de Membros e servidores desta Instituio, o Boletim Cientfico projeta-se na certeira confirmao de seus objetivos, revelados na sua periodicidade, na criteriosa seleo de artigos e na garantia de espao acessvel a todos que, por intermdio dele, desejam se exprimir. A primeira referncia codificada sobre o Ministrio Pblico brasileiro apareceu ainda no perodo Imperial, com a promulgao do Cdigo de Processo Criminal de 1832, aludindo figura do promotor de Justia. Todavia, foi no princpio da Repblica que o Ministrio Pblico obteve o reconhecimento de instituio nos Decretos n. 848 (organizou a Justia Federal), de 11 de outubro de 1890; e 1.030 (Estatuto do MP do DF), de 14 de novembro de 1890. Depois de decorridos 103 anos, foi editada a Lei Complementar n. 75, que concedeu ao Ministrio Pblico a estrutura organizacional indispensvel ao cumprimento de sua elevada misso no contexto do estado democrtico de direito. A Lei Complementar n. 75 representa extraordinrio e notvel progresso na consolidao das atribuies previstas na Carta Magna: estabelece competncia dos rgos, fixa atribuies, prev instrumentos de atuao, institui mecanismos eficazes de controle interno, cria colegiados de reviso da atuao funcional. Ansiosamente profetizada como o patamar de crescimento e envoltura no universo social e defesa do cidado, na breve trajetria de uma dcada, esse Estatuto admite vaticinar a solidez dos alicerces, a firmeza das diretrizes legais, o contnuo aperfeioamento profissional e o avano permanente da instituio.
* Pricles Aurlio Lima de Queiroz Subprocurador-Geral da Justia Militar e Coordenador do Conselho Editorial, Corregedor-Geral do MPM e Presidente do Conselho Nacional dos Corregedores-Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 9-10 abr./jun. 2003
Os artigos que compem esta edio analisam, com muita propriedade e interesse, diversos temas de atuao ministerial em face da Lei Complementar e tambm da atualidade: O Ministrio Pblico e o Poder, O Membro do MP como Agente Poltico, O MP na Constituio brasileira, O Poder requisitrio do MP e a inoponibilidade de sigilo, Polticas Pblicas e Controle Social, Tratados Internacionais: novos espaos de atuao do MP, A Defesa do Contribuinte como funo institucional do MP, A filiao partidria dos membros do MPF na redao original da LC n. 75/93, Notas sobre a Lei de Ofcios e O MP do Trabalho aps a LC n. 75/93. Reservou-se espao, tambm, para o relato histrico dos personagens ministeriais que tiveram direta e preponderante influncia na elaborao do projeto de lei enviado ao Congresso Nacional, fronteira originria desse Estatuto. A Escola Superior e o Conselho Editorial congratulam-se com todos os Membros do Ministrio Pblico da Unio neste memorvel primeiro decnio de nossa lei de organizao.
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ARTIGOS
O MINISTRIO PBLICO E O PODER

Francisco Dias Teixeira* I Introduo 1. A cogitao, no Brasil, acerca de um quarto rgo de exerccio do Poder1 pelo Estado, ao lado dos rgos legislativo, executivo e judicirio, que seria a instituio por ns denominada Ministrio Pblico, tem incio muito antes da promulgao da Carta Poltica de 1988. Com efeito, j em 1914, Alfredo Vallado dizia em palavras que se tornaram antolgicas: As funes do Ministrio Pblico subiram, pois, ainda mais, de autoridade em nossos dias. Ele se apresenta com a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Esprito das Leis, por certo no seria trplice, mas qudrupla, a Diviso dos Poderes. Ao rgo que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro rgo acrescentaria ele o que defende a Sociedade e a Lei perante a Justia, parte a ofensa donde partir, isto , dos indivduos ou dos prprios poderes do Estado!2 Mas foi na dcada de 80, e mais intensamente durante as discusses em torno da nova ordem constitucional que se desenhava, que a expresso quarto poder tornou-se freqente, inclusive na mdia. Referia-se, porm, mais corporao dos promotores de justia, com sua luta por conquista de espao poltico e de direitos e prerrogativas para
* Francisco Dias Teixeira Procurador Regional da Repblica em So Paulo e bacharel em Filosofia pela USP. 1 Ao referir-me fora poltica emanada do povo, grafo Poder (P); quando referir-me ao poltica exercida por um rgo do Estado, com vistas a dar efetividade quela fora poltica, grafo poder (p); ao referir-me ao rgo do Estado, nome de uma instituio, grafo Poder (P), seguido da especificao. V.g., Poder Legislativo. 2 In O Ministrio Pblico no Tribunal de Contas, trabalho publicado no Jornal do Comrcio, Rio de Janeiro, 19 abr. 1914, ao qual tive acesso na biblioteca da Faculdade de Direito da USP. Um excerto desse trabalho foi publicado na Revista dos Tribunais, v. 225, p. 33-39, jul. 1954, sob o ttulo Ministrio Pblico. importante contextualizar esse artigo de Alfredo Vallado, que no teve origem espontnea nem finalidade doutrinria. Trata-se de uma resposta a um artigo annimo, publicado no mesmo jornal, em sua edio de 8 mar. 1914. Nesse artigo, o autor annimo critica um recurso interposto por Alfredo Vallado perante o Tribunal de Contas, objetivando (e obtendo) a cassao do registro de um contrato celebrado pela Unio com uma empresa particular, tido por irregular. O articulista annimo sustentara que, em face da Lei n. 392, de 8 de outubro de 1896, que havia modificado as atribuies do membro do MP junto ao TC (antes, disciplinadas no Decreto n. 1.166, de 17/ 12/1892), deixando o membro do MP de integrar o TC, o papel daquele foi amesquinhado, deixando tambm de ser um representante do MP para ser um agente do Executivo, e, como tal, no tinha legitimidade para interpor o recurso. Alfredo Vallado, afora as consideraes doutrinrias a respeito do papel do Ministrio Pblico no plano da teoria do Estado, sustentou que, ao deixar de integrar o Tribunal, aquela autoridade no deixou de ser representante do MP; e, exatamente por no fazer parte do Tribunal, teve firmada a sua independncia e elevada a sua funo.
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seus membros, de que propriamente a seu poder real, decorrente das competncias desse rgo do Estado (e, conseqentemente, no raro, era pronunciada em tom irnico). Se, malgrado isso, verificou-se, naquela dcada, um mpeto de proclamao dessa instituio como rgo de exerccio de Poder estatal, consolidado na Carta Poltica de 1988 seu status que vinha sendo desenhado/reivindicado, pouco se tem analisado esse status em face da teoria da separao de poderes, e do paradigma da tripartio adotado expressamente em nossa Constituio. Ou seja: no se tem procurado dar resposta a essas duas perguntas: o Ministrio Pblico co-participa do exerccio do Poder, um dos principais objetos do regramento constitucional? Se participa, pode-se afirmar, ento, que a Constituio de 1988 prev um quarto rgo de exerccio do Poder, superando a clssica tripartio? Tem-se contornado essas questes com o bom argumento de que se trata de questo terico-formal e irrelevante para o Ministrio Pblico exercer suas funes, que so aquelas previstas na Constituio, independentemente da questo terica, ora posta. Esta tem sido, predominantemente, a posio de seus membros que se dedicam a refletir e escrever sobre a instituio. Fora da instituio, l-se mais comumente o argumento segundo o qual a Carta Poltica adotou, expressamente, a separao tripartida do Poder (art. 2), e, portanto, o Ministrio Pblico, ainda que rgo autnomo do Estado, est adstrito a algum daqueles Poderes, ou, mais precisamente, ao Executivo. Outros afirmam que, ontologicamente, s existem trs espcies de funo no Estado: legislar, administrar e julgar. Concordamos parcialmente com aqueles colegas. Estamos convencidos, porm, que, embora terica, a questo no incua, a no ser que se entenda que toda reflexo terica gera sempre um produto estril. 2. Conforme se sabe, e prprio da luta poltica, a Assemblia Constituinte que promulgou a Carta de 1988 consistiu numa sntese do processo poltico de democratizao de nosso Estado (ainda que parcial), e, como tal, encontrou instituies, particulares e do prprio Estado, j com alto grau de insero na sociedade civil, e interao com ela. Podese dizer que o Ministrio Pblico j despontava de forma ainda muito heterognea, a depender do estado da federao e da prpria rea de atuao funcional como instituio comprometida com os valores de uma legalidade democrtica, legalidade essa, pois, que no apenas atendesse ao valor da segurana jurdica (efetividade das leis promulgadas pelo Estado), mas que tambm fosse instrumento de efetivizao de direitos e deveres iguais, o quanto possvel, entre os membros da sociedade. A Instituio j estava vocacionada a desempenhar papel de alto contedo poltico-estatal. A Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, baixada pelo General ento Presidente da Repblica, ao acrescentar um pargrafo ao art. 96 da Constituio Federal, prevendo a edio de lei complementar dispondo sobre normas gerais a serem adotadas na organizao dos ministrios pblicos estaduais esse ato ditatorial (contradio da Histria!) abriu a porta para o avano do Ministrio Pblico em caminho de sua afirmao como instituio verdadeiramente nacional, e seu fortalecimento como instituio a servio da democracia.
1 2 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003
Com efeito, agora, alm das garantias consistentes em ingresso na carreira somente mediante concurso pblico de provas e ttulos, estabilidade no cargo aps dois anos de exerccio, inamovibilidade, salvo por convenincia do servio, j asseguradas constitucionalmente ao Ministrio Pblico nacional, outras normas gerais, previstas em lei complementar federal, tambm haveriam de ser adotadas na organizao do Ministrio Pblico em plano nacional. Assim, com base no pargrafo nico do art. 96 da Constituio Federal de 1967/ 9, foi editada a Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981, que, dispondo sobre essas normas gerais, consolidou os avanos doutrinrios em torno do Ministrio Pblico e normatizou prticas j consagradas pela instituio, conferindo-lhe um estatuto nacional, que vai muito alm daquelas garantias j previstas na CF. Mesmo que esse estatuto ainda esteja muito afeto a interesses dos respectivos membros, agora, a prpria Instituio se fortalece, projeta-se, e adquire feio poltica, e se impe diante dos demais poderes, no obstante a fragilidade dessa fora, porque decorrente de lei complementar Constituio3 . Finalmente, nesse caminho pr-constituinte, de ser lembrada a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Conforme se v, amplo o espectro de bens cuja proteo a lei ordinria procurou viabilizar, bens esses cuja fruio, por ser coletiva, reporta-se, diretamente, ao exerccio da cidadania. Essa lei conferiu legitimidade concorrente ao Ministrio Pblico para a defesa desses bens (art. 4), estabeleceu a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico nas respectivas aes, na condio de fiscal da lei ( 1 do art. 5), e previu a assuno da titularidade da ao pelo Ministrio Pblico, quando o autor for outro a tanto legitimado, mas desistir da ao ( 3 do art. 5). Assim, a lei em considerao conferiu ao MP um importante instrumento jurdico para desincumbir-se de uma funo de alto teor poltico, qual seja, a deciso, em nome de uma determinada comunidade ou mesmo de toda a populao, com base em sua autonomia funcional4 (portanto, sujeito apenas lei e Constituio), sobre a defesa de um determinado bem tido por lesado, muitas vezes em sacrifcio de outro bem de interesse de outro setor da populao (o que eleva o teor poltico dessa deciso).
Os quatro primeiros artigos dessa lei complementar, conforme se pode constatar por sua simples leitura, a gnese do atual estatuto constitucional do MP, desenvolvido e modificado para melhor: Art. 1 O Ministrio Pblico, instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio e das leis e ser organizado, nos Estados, de acordo com as normas gerais desta lei complementar. Art. 2 So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a autonomia funcional. Art. 3 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I velar pela observncia da Constituio e das leis, e promover-lhes a execuo; II promover a ao penal pblica; III promover a ao civil pblica, nos termos da lei. Art. 4 O Ministrio Pblico dos Estados ser organizado em carreira e ter autonomia administrativa e financeira, dispondo de dotao oramentria. 4 Ver-se- que a Constituio Federal de 1988, ao assegurar esse princpio ao MP, diz independncia (e no autonomia) funcional.
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3. Porm, com a promulgao da Carta Poltica de 1988 que se permite indagar se o Ministrio Pblico brasileiro constitui um rgo de Poder do Estado, em paralelo ao Executivo, ao Legislativo e ao Judicirio, ou se se trata de um rgo, ainda que autnomo, adstrito consagrada separao tripartida do Poder do Estado. A questo deve ser analisada, pois, em dois nveis: a) o da teoria poltica indagando-se se h uma relao essencial (lgica ou cientfica) entre o postulado do Estado democrtico (no s porque este que interessa, mas tambm porque a chamada separao de poderes relaciona-se com a democracia do Estado) e a diviso tripartida do exerccio do Poder, ou, no havendo tal relao, se o Poder pode ser exercido, se no por menos, por mais que trs rgos distintos; b) o da hermenutica constitucional se for correta a premissa segundo a qual no h relao essencial entre o postulado do Estado democrtico e a diviso tripartida do exerccio do Poder, h de se indagar quais so as caractersticas exigveis a um rgo para, numa determinada organizao estatal supostamente democrtica, considerar-se-o rgo de exerccio do Poder. Nesse segundo nvel, apoiando-se em nossa Carta Poltica, a questo pode ser analisada enfocando o Ministrio Pblico em trs ngulos: a) o de seu perfil estrutural; b) o de suas competncias; c) o das garantias de seus agentes para se concluir se se trata ou no de um rgo de Poder do Estado. Cada um desses nveis de anlise exige e merece ampla pesquisa bibliogrfica e profunda reflexo. No a pretenso deste pequeno ensaio; nem seria adequado a tanto o meio de sua divulgao (um peridico). Aqui, objetiva-se apenas e sem pretender ser original, mas tambm sem constrangimento de defender idias prprias lanar alguns argumentos a respeito do tema. II O Poder 1. A palavra poder empregada para designar fenmenos de naturezas diversas (naturalstica ou humanstica), e, conseqentemente, empregada em diversas reas do conhecimento humano. Para Norberto Bobbio, Em seu significado mais geral, a palavra Poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivduos e a grupos humanos como a objetos ou a fenmenos naturais (como na expresso Poder calorfico, Poder de absoro). J, diz o autor, Se o entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o Poder torna-se mais preciso, e seu espao conceptual pode ir desde a capacidade geral de agir, at capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: Poder do homem sobre o homem5 .
BOBBIO, Norberto. Poder. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Traduo coordenada por Joo Ferreira. 5. ed. Editora Universidade de Braslia/Imprensa Oficial, 1983. p. 933.
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Aqui, neste esboo de ensaio, emprega-se a palavra Poder para designar fenmeno mais restrito ainda do que aquele verificado na realidade social, genericamente considerada. Pois no se refere ao poder interpessoal (do pai sobre o filho, de um amigo sobre o outro, do expert sobre o leigo etc.), nem ao poder poltico intra-social (o poder das categorias profissionais, dos partidos polticos e das diversas instituies, associaes etc.), e nem mesmo se refere ao poder do Estado, como instituio burocrtica capacitada ao exerccio de funes. Mas aqui refere-se ao Poder de um povo considerado em sua totalidade, totalidade essa qualificada por uma organizao estatal. Portanto, a palavra Poder aqui se refere a um campo restrito da poltica, e ao ponto mais elevado desta, porque ele o Poder paira sobre as pessoas individualmente consideradas, suas associaes e sobre a prpria instituio estatal. Com efeito, o Poder do povo que institui o Estado. E se este, em seu funcionamento burocrtico, exerce poder sobre o povo, o povo que tem Poder sobre o Estado. Da dizer-se que o Poder soberano. Bobbio, em seu Dicionrio de poltica, aps analisar os vrios aspectos do poder no plano social em geral, aborda o poder no estudo da poltica, e faz o seguinte registro: Mais recentemente, uma importante tentativa de construir uma teoria poltica geral fundada sobre o conceito de Poder foi realizada por Talcott Persons. Identificando como funo especfica do sistema poltico no mbito do funcionamento global da sociedade a consecuo de objetivos ou a capacidade de tornar efetivos os objetivos coletivos, Parsons define o Poder, no sentido especfico de Poder poltico, como a capacidade geral de assegurar o cumprimento das obrigaes pertinentes dentro de um sistema de obrigaes coletivas em que as obrigaes so legitimadas pela sua coessencialidade aos fins coletivos e portanto podem ser impostas com sanes negativas, qualquer que seja o agente social que as aplicar. E conclui: Nesta perspectiva, o Poder, conservando embora sua caracterstica relacional fundamental, torna-se entretanto uma propriedade do sistema; torna-se, precisamente, o meio circulante poltico, anlogo moeda na economia, ancorado por uma parte na institucionalizao e na legitimao da autoridade e por outra na possibilidade efetiva do recurso ameaa e, como extrema medida, ao uso da violncia6 . O Poder de que aqui se cuida mais se assemelha a esse conceito de Persons, registrado por Bobbio. Porm, ainda diverso. Com efeito, no se trata da fora atuante na sociedade meio circulante , por meio de suas diversas instituies, susceptvel de ser
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 941.
pesquisada empiricamente, mas de noo puramente terica, que apenas num segundo momento se realiza, e por meio de rgos estatais especficos, de alto contedo poltico, e no por meio de qualquer instituio estatal. 2. Como, ento, definir o Poder de que aqui se trata? Diria que Poder a fora poltica que emana de um povo organizado numa comunidade denominada Estado, e se volta a esse mesmo povo, em benefcio do todo ou em benefcio de uma parte e em detrimento da outra, mas sempre obrigando a todos, sob o pressuposto de que se exerce sempre no interesse geral7 . Trata-se, pois, de uma fora de natureza poltica8 . E soberana, pois, no plano poltico, no pode haver fora que se sobreponha quela emanada de todo o povo; inalienvel, porque constitui a sntese da vontade de todos, e no possvel transferir a vontade a outro ente; indivisvel, pois representa a vontade de todos, e, se fosse dividida, j no mais representaria o todo, e, conseqentemente, deixaria de ser Poder. Na teoria do Estado, sob inspirao jurdica, discute-se se o Poder um fenmeno distinto da soberania, ou se se confunde com ela. Discute-se, ainda, se o Poder um fenmeno poltico, que antecede o Estado, ou um fenmeno normativo, posto por teste. Neste ensaio, tem-se que Poder e Soberania so o mesmo fenmeno social, e, portanto, de natureza poltica. Ao contrrio, o Estado, fenmeno normativo, vem aps, ao menos no plano lgico (pois, na prtica , a Norma vai-se criando contemporaneamente ao estabelecimento do Poder), e se constitui o Estado , exatamente, na frmula de exerccio do Poder9 . Rousseau, denominando Soberania o que aqui se denomina Poder, diz quanto inalienabilidade: Afirmo, pois, que a soberania, no sendo seno o exerccio da vontade geral, jamais pode alienar-se, e que o soberano, que nada seno um ser coletivo, s pode ser representado por si mesmo. O poder pode transmitir-se; no, porm, a vontade10 . E sobre a indivisibilidade: A soberania indivisvel pela mesma razo por que inalienvel, pois a vontade ou geral, ou no o ; ou a do corpo do povo, ou somente de uma parte.
O art. 1 da Constituio de 1988, em seu pargrafo nico diz: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Tal enunciando, porm, no corresponde nossa realidade constitucional, pois o Judicirio (e tambm o Ministrio Pblico, conforme se procurar demonstrar) rgo estatal de exerccio do Poder, e o faz por meio de cidados no eleitos, mas escolhidos mediante concurso pblico. 8 Na linha da classificao do poder acima vista, pode-se classificar a fora em: a) fora fsica propriamente dita ou da natureza (que, atualmente, conhecida em quatro espcies: fora da gravidade, fora eletromagntica, fora nuclear forte e fora nuclear fraca); e b) fora humana ou cultural. Sendo esta de duas espcies: 1) fora fsica impropriamente dita ou fora coativa; e 2) fora poltica ou persuasiva. O Poder uma fora desta ltima espcie fora poltica ou persuasiva. certo que a fora poltica pode originar-se da fora fsica, e, mesmo j estabelecida, pode valer-se da fora fsica para manter-se. Porm, a relao fora fsica/poltica no discutida aqui. Toma-se a fora poltica como fenmeno dado e esttico, originrio do pacto social, conforme ser visto a seguir. 9 Sobre a polmica, v. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 94-100. 10 ROUSSEAU. Do contrato social. Traduo de Lourdes Santos Machado. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. Livro II, cap. I, p. 43-44. (Coleo Os Pensadores).
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No primeiro caso, essa vontade declarada um ato de soberania e faz lei; no segundo, no passa de uma vontade particular ou de um ato de magistratura, quando muito de um decreto11 . Verifica-se, pois, que, para Rousseau, em primeiro plano, est a vontade geral; o Poder a fora poltica que emana da vontade geral. O Poder est, pois, ligado vontade geral, mas com ela no se confunde, tanto que o Poder pode ser transmitido (alienado) e a vontade geral no. V-se que o Poder de que Rousseau cuida, para ns, simples rgo (ou, mais restritivamente ainda, agente) de exerccio do Poder, na medida em que divisvel e transfervel. E o Poder de que cuidamos o Soberano, ou a vontade geral, de Rousseau. Porm, no se atm aqui idia de vontade geral, que se remete de pacto social, conceitos cruciais no pensamento de Rousseau. Parte-se da concepo de Poder, conforme j conceituado: fora poltica emanada da vontade geral. Mas o Poder, por sua vez, s se efetiva por meio de instituies, que, por seu turno, se concretizam em pessoas fsicas. III As funes do Poder 1. Aristteles Conforme se sabe, o mais antigo registro na histria da filosofia poltica sobre a teoria da chamada separao dos Poderes (expresso que doravante substituda por diviso das funes do Poder)12 de autoria de Aristteles. Teoria essa que, muito mais tarde, foi desenvolvida por Montesquieu, que estabeleceu a teoria operacional de exerccio do Poder pelo Estado, um estado concebido sob inspirao da revoluo burguesa, e tendo por finalidade precpua a limitao do poder do monarca no estado absolutista que precedera a revoluo do sculo XVIII. Em sntese, pretendeu-se com a ascenso da burguesia que o Poder no fosse exercido por uma s pessoa ou um s rgo, para evitar o arbtrio.
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Idem, ibidem, Livro II, cap. II, p. 44. O professor Dalmo de Abreu Dallari diz a respeito: Embora seja clssica a expresso separao de poderes, que alguns autores desvirtuaram para diviso de poderes, ponto pacfico que o poder do Estado uno e indivisvel. normal e necessrio que haja muitos rgos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder no se quebra por tal circunstncia. E, mais frente, prossegue: Qual a importncia prtica dessa polmica na atualidade? Existe, na verdade, uma grande importncia, pois aquela diferenciao est intimamente relacionada com a concepo do papel do Estado na vida social. De fato, quando se pretende desconcentrar o poder, atribuindo o seu exerccio a vrios rgos, a preocupao maior a defesa da liberdade dos indivduos, pois, quanto maior for a concentrao do poder, maior ser o risco de um governo ditatorial. Diferentemente, quando se ignora o aspecto do poder para se cuidar das funes, o que se procura aumentar a eficincia do Estado... (op. cit., p. 187-188). Divergimos, d. v., da lio acima transcrita. Temos que se trata de simples questo terminolgica. Com efeito, quer para um quer para o outro grupo de doutrinadores, o Poder (entidade abstrata, da qual s se pode conhecer suas emanaes fenomnicas, e, portanto, ele nunca se revela por inteiro) indivisvel. O que se divide, mesmo, entre indivduos e instituies, so as funes atinentes ao Poder. Por isso, evitamos tanto a expresso diviso de poderes quanto a expresso separao de poderes, preferindo diviso das funes de exerccio do Poder, ou, mais abreviadamente, diviso das funes do Poder.
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J em Aristteles (Poltica) encontramos referncia explcita s funes legislativa, executiva e judiciria do Estado, in verbis: H em todo o governo trs partes nas quais o legislador sbio deve consultar o interesse e a convenincia particulares. Quando elas so bem constitudas, o governo forosamente bom, e as diferenas existentes entre essas partes constituem os vrios governos. Uma dessas trs partes est encarregada de deliberar sobre os negcios pblicos; a segunda a que exerce as magistraturas (omissis). A terceira a que administra a justia13 . importante observar que Aristteles no proclama a necessidade de essas funes (legislativa, executiva e judiciria) serem entregues a rgos (magistraturas) distintos; mas, ao contrrio, tem por mais democrtico o governo em que todos os cidados (pressupondo-se a democracia direta) exeram, indistintamente, todas elas, conforme se v no pargrafo seguinte do mesmo captulo: foroso que todas essas decises sejam atribudas aos cidados em geral, ou somente a alguns a uma magistratura14 nica, por exemplo, ou ento a vrios magistrados; ou estas a uns, aquelas a outros; ou umas a todos e outras a certo nmero de cidados. Demais, o que est essencialmente conforme com o esprito da democracia conceder a todos os direitos de decidir sobre tudo: a est a igualdade a que o povo aspira sem cessar15 . Mais interessante ainda observar que, no obstante, de incio, Aristteles identificar trs espcies de magistraturas em que todos os estados devem se apoiar, no mesmo captulo XI da obra citada, mais especificamente no pargrafo 9, Aristteles identifica uma outra espcie de funo, ou magistratura, de forma no menos expressa. Confira: Por outro lado, nos governos oligrquicos [oligarquia, aqui, no tem o sentido negativo atual], seria necessrio escolher no povo alguns cidados que seriam admitidos s deliberaes, ou ento constituir, como em certas repblicas, uma magistratura composta daqueles que se denominam
13 ARISTTELES. Poltica, VI, XI-1. Traduo de Nestor Silveira Chaves. 3. ed. So Paulo: Atena Editora, s.d. p. 238. (Biblioteca Clssica, vol. XXXIX). 14 Na obra, a palavra magistratura empregada em vrios sentidos: ora significa o que hoje designamos poder (Legislativo, Executivo etc.), ora significa o que hoje corresponde a mera funo do Estado, ora designa a atual autoridade executiva. Mas no tem o significado atual de conjunto dos membros do poder Judicirio nem de funo judicante. 15 Op. et loc. cit.
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relatores ou guardies das leis e s se submeter s deliberaes as questes sobre as quais eles tenham preparado seu relatrio. Porque, deste modo, o povo participar das deliberaes sem poder abolir parte alguma essencial da constituio. Poder-se-ia ainda s conceder ao povo o direito de aprovar as leis que lhe fossem apresentadas, sem que ele pudesse introduzir na legislao qualquer coisa de contrrio. Finalmente, poder-se-ia dar tambm a todos os cidados opinio consultiva, deixando aos magistrados a ltima palavra16 . No creio ser arbitrrio afirmar que essa quarta magistratura, composta daqueles que se denominam relatores ou guardies das leis, feitas as necessrias mediaes, corresponde, em parte, quela hoje denominada Ministrio Pblico, especialmente tal qual essa instituio existe hoje no Brasil, conforme ser visto frente. que essa funo de relator ou guardio das leis no se compreende em nenhuma daquelas magistraturas antes identificadas por Aristteles, e que correspondem aos nossos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Com efeito, enquanto Aristteles se refere a essas magistraturas no 1 do Captulo XI, ele se refere magistratura guardi das leis no 9, de forma paralela e independente das primeiras. E s depois, no Captulo XII, que trata das diversas divises que comportam as magistraturas identificadas no Captulo XI (executiva, legislativa, judiciria e guardi das leis), que, segundo ele, constituem o corpo deliberativo, o verdadeiro soberano do Estado. L-se: A questo relativa diviso das magistraturas une-se imediatamente que acabamos de tratar; porque parte da constituio dos Estados apresenta tambm inmeras diferenas, seja quanto ao nmero das diversas magistraturas, seja quanto extenso dos poderes ou durao das funes17 . E especifica algumas das inmeras possibilidades de diviso das magistraturas (diga-se: rgo de exerccio do Poder), que, conforme visto no Captulo XI, so executiva, legislativa, judiciria e guardi das leis. Mas essa no a nica referncia que encontramos em Aristteles a uma magistratura que no se encaixa nos nossos atuais Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e, por outro lado, em muito se assemelha quela hoje outorgada ao Ministrio Pblico. Com efeito, no 10, verificamos que Aristteles identifica uma funo, em questo penal, a ser outorgada aos cidados, em tudo semelhante quela hoje exercida pelo MP no Brasil. Verbis: Seria preciso tambm fazer exatamente o contrrio daquilo que acontece nas repblicas; quando o povo absolve, preciso que a sua deciso seja soberana, mas no quando ele condena; nesse caso preciso que a questo volte ao juzo dos magistrados.
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ARISTTELES. Op. cit., p. 241. ARISTTELES. Op. cit., p. 241-242.
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No forado o estabelecimento de uma relao entre essa funo do povo e a do Ministrio Pblico atual, na titularidade da ao penal pblica. A absolvio corresponde ao nosso arquivamento da notitia criminis; a condenao corresponde atual acusao. Com isso no se pretende que a origem do Ministrio Pblico est no pensamento aristotlico. Mas constata-se que Aristteles o primeiro, de que se tem notcia, a teorizar sobre as funes do Estado refere-se a uma funo, direta e essencialmente ligada Soberania, da qual o Ministrio Pblico brasileiro titular. 2. Os contratualistas 2.1. Locke. Entre os contratualistas, foi Locke, em seu Segundo tratado sobre o governo (1689/90), o primeiro a referir-se diviso de funes no exerccio do Poder. Aps tratar do poder legislativo e suas limitaes, no obstante ser a mais importante forma de expresso da vontade geral, Locke pondera: Todavia, como as leis elaboradas imediatamente e em prazo curto tm fora constante e duradoura, precisando para isso de perptua execuo e assistncia, torna-se necessria a existncia de um poder permanente que acompanhe a execuo das leis que se elaboram e ficam em vigor. E desse modo os poderes legislativo e executivo ficam freqentemente separados18 . V-se, pois, que a separao das funes legislativa e executiva, em Locke, decorre mais da contingncia de a funo legislativa no exigir tempo integral do que da necessidade de se evitar o arbtrio por parte do soberano, questo essa que, no obstante ser antevista por Locke, no pargrafo imediatamente anterior, somente veio a ser desenvolvida por Montesquieu, servindo de fundamento terico e prtico para a diviso das funes do Poder. V-se, tambm, que, em Locke, no h um poder judicirio. O terceiro poder, em Locke, o Federativo, que tem por funo dirimir conflitos entre o corpo social e a pessoa que no faa parte do corpo (conflitos esses decorrentes do direito natural), e no entre indivduos ao abrigo do contrato social, funo essa que cabe ao Executivo. Trata-se o poder Federativo de um poder que hoje compreende em parte o Executivo e em parte o Legislativo, e diz respeito s relaes de um Estado soberano com outro. o que se l na seguinte passagem:
LOCKE. Segundo tratado sobre o governo. Traduo de E. Jacy Monteiro. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 91. (Coleo Os Pensadores).
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Existe outro poder em uma comunidade que se poderia denominar natural, visto como o que corresponde ao que todo homem tinha naturalmente antes de entrar em sociedade; porquanto, embora em uma comunidade os seus membros sejam pessoas distintas ainda relativamente umas s outras, e como tais so governadas pelas leis da sociedade, contudo, relativamente ao resto dos homens, constituem um corpo que se encontra, como qualquer dos seus membros anteriormente se encontrava, ainda no estado de natureza com os demais homens. Da resulta que as controvrsias que se verificam entre qualquer membro da sociedade e os que esto fora dela so resolvidas pelo pblico, e um dano causado a um membro desse corpo empenha a todos na sua reparao. Assim, neste particular a comunidade inteira um corpo em estado de natureza relativamente a todos os estados ou pessoas fora da comunidade. A se contm, portanto, o poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e todas as transaes com todas as pessoas e comunidades estranhas sociedade, podendo-se chamar federativa, se assim quiserem. Se entenderem a questo, fico indiferente ao nome19 . A funo de dirimir conflitos entre os membros do corpo social ou entre este e um de seus membros, funo hoje vista como tpica do Poder Judicirio, na concepo de Locke, pertence ao Poder Executivo. Portanto, em Locke, apesar de se verificarem trs funes de exerccio do Poder legislativa, executiva e federativa , vistas sob o paradigma atual, essas funes resumem-se a duas: legislativa e executiva, j que repita-se a funo federativa exercida pelos atuais Poderes Legislativo e Executivo, e o Poder Judicirio de hoje no concebido por ele. 2.2. Montesquieu. Conforme sobejamente divulgado, cabe a Montesquieu a glria de haver formulado a teoria da diviso das funes do Poder em trs partes: legislativa, executiva e judiciria. Montesquieu afastou-se, pois, da doutrina de Locke, vinculando-se de Aristteles. Porm, o filsofo francs foi alm, impulsionado pelas contingncias histricas de seu tempo, motivo mesmo de sua teoria: apregoou a necessidade de essas funes serem exercidas por rgos distintos, como forma de conter o arbtrio do Soberano, e conseqente garantia da liberdade individual, que estaria comprometida caso concentrassese numa mesma pessoa (=rgo) o poder de legislar, fazer executar a lei e julgar suposto descumprimento da norma. Conforme se sabe, Montesquieu tinha vista o poder monrquico absoluto, que viria a ser derrubado com a Revoluo de 1789, e para a qual muito contribuiu a militncia intelectual dos chamados contratualistas, com suas formulaes sobre o novo estado o estado burgus.
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LOCKE. Op. cit., p. 91-92.
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A funo judicante ou poder judicirio , agora, revela-se de extraordinria importncia para assegurar a liberdade individual e garantir o direito do indivduo em face do Soberano. Diz Montesquieu, em sua obra publicada em 1748, que veio a ser paradigma do exerccio do Poder nos estados inspirados na Revoluo Burguesa: H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou abroga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado20 . de se observar que as atribuies do Estado imaginado por Montesquieu so muito diversas das funes do Estado de hoje, e, conseqentemente, diversas so as funes de cada rgo do Poder. Com efeito, as funes executivas do Estado de hoje, no plano interno, no existiam nos tempos de Montesquieu, mas, naquele tempo, existia apenas a funo executiva no plano externo (fazer a paz ou a guerra, enviar ou receber embaixadas, estabelecer a segurana, prevenir as invases tal qual em Locke, ao que este denomina poder Federativo). Por outro lado, a funo de resolver conflitos decorrentes da aplicao da lei direito civil , no mbito interno do Estado, apesar de ser uma espcie diversa de poder, tambm tem natureza jurdica (para utilizarmos uma expresso atual) executiva. Julgar querela e fazer cumprir a lei funo executiva, pois, em Montesquieu. Verifica-se, assim, que a funo de julgar foi destacada da funo executiva por Montesquieu unicamente pela utilidade de se proteger o sdito do arbtrio do Soberano; mas desprovido de base lgica ou cientfica para consider-la diversa, em essncia, de uma funo executiva. Tem-se em Montesquieu, portanto, nada mais que um germe do Poder Judicirio tal qual hoje concebido. Semelhana verifica-se, apenas, quanto ao Poder Legislativo de hoje e aquele descrito por Montesquieu. A explicao da simplicidade da funo propriamente executiva identificada por Montesquieu, para um estado tipicamente-burgus, em comparao com a dos dias atuais, do Estado do Bem-Estar Social (desconsiderando-se, aqui, suas recentes tendncias neoliberais) intuitiva. Naquele, a funo do Estado consistia em garantir a segurana de si prprio, Estado, com base no direito das gentes, o que corresponde quilo que hoje denominado poltica externa. No plano interno, a funo de maior relevo do Estado liberal-burgus era legislar. Muito reduzida era a funo de julgar. Quase inexistente e
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo de Fernando Henrique Cardoso e Lencio Marques Rodrigues. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 148-149. (Coleo Os Pensadores).
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mesmo indesejvel era a de administrar. No se verifica, pois, no Estado liberal antevisto por Montesquieu, o Poder Executivo tal qual verificamos no Estado contemporneo, com a funo complexa de administrar uma ampla parcela dos bens existentes no territrio do Estado (bens pblicos), para reparar desigualdades no plano individual, promover o desenvolvimento social, visando a assegurar um patamar comum de bens materiais e no materiais a todos os indivduos. Dessa forma, pensando, conforme Montesquieu pensou, que a funo executiva consiste apenas em fazer a paz ou a guerra, enviar ou receber embaixadas, estabelecer a segurana, prevenir as invases, lcito afirmar que o Poder (rgo e respectivas funes) Executivo que vemos hoje mesmo um quarto poder na teoria de Montesquieu. Por aqui j se pode afirmar que a chamada separao de Poderes, ou, mais precisamente, a diviso das funes do Poder do Estado, mera tcnica de distribuio das tarefas do Soberano (=Estado), em face de realidades histricas (que certamente vigem por perodos alongados, mas no so permanentes), realidades essas que determinam o contedo e a extenso dessas tarefas. A realidade histrica no tempo de Montesquieu determinava a finalidade bsica de garantir a liberdade dos sditos em face do Soberano. Por outro lado, para Montesquieu, a funo de julgar, ento subtrada do Monarca, no devia corresponder a rgo permanente do Estado, mas [devia ser exercida] por pessoas extradas do corpo do povo num certo perodo do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessrio, no estando ligada nem a uma certa situao nem a uma certa profisso, de forma que No se tm constantemente juzes diante dos olhos e teme-se a magistratura mas no os magistrados21 . No se v, pois, na teoria de Montesquieu, o Poder Judicirio tal qual existe hoje: rgo do Estado. Encontra-se, apenas, a funo de julgar, funo esta que deveria ser entregue diretamente ao titular da Soberania: o povo. Mas, se encontramos em Montesquieu um poder executivo reduzido poltica externa e um judicirio diludo entre o povo, por outro lado, o autor de O esprito das leis constata a necessidade de um quarto poder, um poder regulador, destacado do poder legislativo. L-se: Dos trs poderes dos quais falamos, o de julgar , de algum modo, nulo. Restam apenas dois e, como esses poderes tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz de produzir esse efeito22 . Ainda que considere odioso esse poder, conforme a seguir afirma, porque empenhado em manter seus privilgios, Montesquieu constata, no Estado que ele podia vislumbrar, a necessidade dessa funo reguladora, qual, a ela sim, deveria corresponder um rgo permanente do Estado. Apenas o poder legislativo era concebido por Montesquieu e pelos contratualistas em geral com forma e contedo prximos aos de hoje: sntese do pacto, e, como tal, expresso direta do prprio Soberano, concretizada por meio de normas gerais.
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MONTESQUIEU. Op. cit., p. 149. MONTESQUIEU. Op. cit., p. 141.
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V-se, pois, que, mesmo em Montesquieu, onde a teoria da tripartio das funes do Poder recebe os contornos mais precisos, esses contornos no so to ntidos e nem so to definitivas essas funes legislar, administrar e julgar conforme se cristalizou posteriormente. Mas se, por um lado, se reconhece apenas dois rgos de exerccio do Poder legislar e administrar/defender o Estado , por outro, verificam-se quatro funes atinentes ao Poder: legislar, administrar, julgar e compor as trs primeiras. Disso decorre que, sendo nico o Poder soberano de um Estado, as funes do Estado no exerccio desse Poder, e tambm os rgos necessrios ao desempenho dessas funes, dependero das demandas histricas de uma sociedade e de um Estado concretos. J se pode adiantar que no por outro motivo que as funes do Ministrio Pblico de fiscalizao, controle e propulso incidem, mais freqentemente, nesse poder do Estado cujas funes, conforme j dito, aumentaram e modificaram mais que aquelas atinentes ao Legislativo e ao Judicirio, aps Montesquieu elaborar a sua teoria: o Poder Executivo. 2.3. Rousseau. Coube a Rousseau a crtica separao de poderes, crtica essa que, se no visou diretamente ao autor de O esprito das leis, atinge a sua teoria. Nesse sentido, so inequvocas as seguintes palavras do autor de O contrato social, publicado em 1757, nove anos, pois, aps o surgimento de O esprito das leis: Nossos polticos, porm, no podendo dividir a soberania em seu princpio, fazem-no em seu objeto. Dividem-na em fora e vontade, em poder legislativo e poder executivo, em direitos de impostos, de justia e de guerra, em administrao interior e em poder de tratar com o estrangeiro. Algumas vezes, confundem todas essas partes, e outras vezes, separam-nas. Fazem do soberano um ser fantstico e formado de peas ajustadas, tal como se formassem um homem de inmeros corpos, dos quais um tivesse os olhos, outro os braos, outro os ps, e nada mais alm disso. [omissis]. Esse erro provm de no disporem de noes exatas sobre a autoridade soberana e de terem tomado por partes dessa autoridade o que no passa de emanaes suas. Assim, por exemplo, tiveram-se por atos de soberania o ato de declarar guerra e o de fazer a paz, que no o so, pois cada um desses atos no uma lei, mas unicamente uma aplicao da lei, um ato particular que determina o caso da lei, [omissis]23 . Para Rousseau, apenas a Lei, considerada abstratamente, como expresso da vontade geral, manifestao de soberania; e, conseqentemente, somente a funo legislativa ato do Soberano. Mas no o simples legislar um ato de soberania. Ato de
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ROUSSEAU. Do contrato social. Traduo de Lourdes Santos Machado. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 44-45. (Coleo Os Pensadores).
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soberania apenas aquele que expresse a vontade geral24 . O que no exclui a possibilidade de se criarem rgos diversos do legislativo para execuo da lei (executivo, judicirio etc.). Mas apenas a Lei expressa o Poder, o Soberano, o Todo. O mais ato particular. A abordagem de Rousseau informada por sua viso de pacto social totalizante (ou, numa expresso menos neutra, totalitrio), no qual a vontade geral constitui o poder absoluto, dele escapando apenas as aes individuais que, segundo seu prprio juzo (da vontade geral), no lhe interessam e, portanto, remanescem na esfera da liberdade individual25 . de se compreender, assim, a averso do autor de O contrato social idia de separao de poderes, pois, em sua tica, isso implica fracionamento do Soberano (=vontade geral), cuja unicidade a base mesmo de sua obra. O prprio ato de fazer a Lei um ato particular, ainda que esta veicule a vontade geral26 . Mas, quer entre os contemporneos de Rousseau quer entre os tericos atuais, no h divergncia quanto unicidade do Poder. Na essncia da teoria de todos, v-se essa unicidade. A diatribe parte de um mal-entendido, causado por vises ideolgicas mais fundas (a Locke e a Montesquieu, interessava prestigiar a liberdade individual; a Rousseau, interessava fortalecer a autoridade da vontade geral/Soberano), ou, mesmo, por simples questo semntica! O Poder (=Soberano=Vontade-Geral) uno e indivisvel, e radica no povo. O legislar, o administrar, o julgar quer o moderar, quer o impulsionar, quer o fiscalizar aquelas funes, quer ainda outra funo no vislumbrada mas que venha a ser identificada como necessria manuteno do corpo social, do Estado todas elas so apenas meio, tcnica de exerccio do Poder. Assim, abstraindo-se a ideologia rousseauniana quanto ao pacto social, aniquilador das individualidades, teoricamente justificvel sua insistncia na indivisibilidade do Poder, entidade abstrata, radicada no povo, que, por ser a vontade geral e apenas existir como tal, no pode ser dividida, separada ou o que o valha. O que se dividem ou se separam so as funes para o exerccio do Poder. E aqui que se afasta da teoria rousseauniana, quando ela preconiza que apenas a Lei expressa a vontade do Soberano, e, conseqentemente, somente o ato de promulgla funo de exerccio do Poder. Esse um momento privilegiado de manifestao da Soberania. Mas a Lei, por si, no basta. Ela deve ser efetivada; s assim a vontade geral faz-se, de fato, Soberana. E aquele mesmo Poder (=Soberano), que emana a Lei e cria rgo para diz-la, pode criar outros rgos que sejam necessrios converso do enunciado (Lei) em intervenes prticas no seio da sociedade. E esses rgos, luz da teoria poltica, e em face mesmo do precursor e do formulador da teoria da separao de Poderes Aristteles e Montesquieu, respectivamente no so necessariamente apenas trs.
Conforme se sabe, Rousseau estabelece diferena entre a vontade geral (entidade abstrata, que visa ao bem de todos, e, portanto, nunca erra) e a vontade de todos (somatria de vontades de indivduos ou de grupos, que nem sempre, ou quase nunca, coincide com a primeira). V. op. cit., Livro II, Cap. III). 25 V. op. cit., Livro II, Cap. IV. 26 No nos referimos ao conceito jurdico de lei de efeito geral, formal, portanto; mas ao conceito rousseauniano de lei que se prende ao interesse comum e no ao de grupos ou faces (op. cit., Livro II, Cap. III). evidente o idealismo dessa concepo, que quase (ou talvez nunca mesmo) corresponde poltica concreta.
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IV Os rgos de exerccio do Poder 1. Breve crtica No plano terico, a concepo da separao das funes do Poder no se contrape idia da indivisibilidade do Poder. No entanto, muitas vezes, a prtica dos Estados liberais cuja organizao segue a teoria de Montesquieu torna pertinente a crtica de Rousseau Nossos polticos, [...], no podendo dividir a soberania em seu princpio, fazem-no em seu objeto.... que, na prtica, esses rgos de exerccio do Poder foram-se deslocando e distanciando dos detentores do Poder, e constituindo, eles mesmos, poderes reais, que agem segundo ideologias e interesses da prpria corporao, e no do chamado povo. Este aparece apenas na retrica. A discusso da questo atinente s dimenses, densidades e complexidades dos Estados contemporneos, que impem, cada vez mais, mediaes entre o simples-cidado e o cidado-agente27 , no comporta aqui. Aqui, interessa o fato dado por verdadeiro de que grande parte (por vezes, a maior) dos simples-cidados no tem suas vontades ecoadas naqueles rgos montesquieunianos de exerccio do Poder, por mais que alguns de seus agentes apregoem, e logrem, a incluso de setores marginalizados nos mecanismos de aferio da vontade geral. Os rgos, em si, tornaram-se corporao com vises prprias, que aderiram em si interesses prprios (sob a retrica da prerrogativa para que seus membros possam bem desempenhar a funo), e cristalizaram-se em si mesmos, isolando-se no apenas do simples-cidado mas tambm um do outro. O chamado mecanismo de freios e contrapesos serve mais como tcnica de controle entre eles mesmos, intercorporao: diviso de poder entre as corporaes ou, ainda mais, entre os membros de uma e os das outras. Isso no era previsto nos dias de Montesquieu. Assim, para o autor de O esprito das leis, que nada vislumbrou alm do estado liberal, ao exerccio do Poder, alm das funes de elaborar normas gerais e de garantir a segurana do Estado, restaria, apenas, a funo consistente em dirimir os litgios decorrentes do suposto descumprimento daquelas normas. A sua grande contribuio foi, pois, no sentido da criao de um Poder Judicirio independente em suas decises, mas tambm, e por isso mesmo, inerte. 2. A separao de poderes e o Ministrio Pblico nas Constituies brasileiras anteriores28 2.1. A Constituio Monrquica de 1824 Conforme se sabe, a Constituio de 1824 proclamou que eram quatro os poderes,
27 As expresses cidadania-ativa, para indicar o eleitor, e cidadania-passiva, para indicar o eleito, deveriam ser invertidas... 28 Para maior brevidade do texto, e tambm em face de sua finalidade (a anlise do MP brasileiro em face do Poder), deixamos de fazer referncia ao MP no Brasil-Colnia, e tambm, aps a Independncia, a seu estatuto nas diversas leis ordinrias, o que predominou antes da Carta Poltica de 1988; e nem cogitamos sobre a origem do MP. Sobre isso, v., dentre outras obras: MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989; RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; SAUWEN FILHO, Joo Francisco. O Ministrio Pblico brasileiro e o Estado democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999.
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verbis: Art. 10. Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brasil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial. Porm, ressalvou: Os representantes da Nao Brasileira so o Imperador e a Assemblia Geral. Essa prescrio est em consonncia com as teorias contratualistas, inclusive com o autor da separao dos poderes, que conferem funo legislativa maior dignidade que s demais, na medida em que ela expressa a vontade do Soberano (abstrao do povo), consistindo as demais na execuo dessa vontade, e, portanto, essencialmente, de natureza executiva. A meno ao Imperador decorre do mito poltico da monarquia, de que este, seja l por vontade divina ou origem histrica remota, consubstancialmente ligado a seu povo. Antes, porm, no art. 9, lemos a justificativa histrico-doutrinria da separao de poderes: A diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece. Percebe-se, na justificao precisa da diviso de poderes, o quanto o redator da Constituio de 1824 ainda estava influenciado pelas teorias contratualistas do sculo imediatamente anterior. Mas, por outro lado, percebe-se tambm que, diferentemente das Constituies posteriores, que adotam como dogma os poderes legislativo, executivo e judicirio (dizendo que so Poderes da Unio), o constituinte de 1824 no tem dogma. Diz, apenas, que a Constituio reconhece determinados poderes; e no so apenas trs, mas quatro. A ideologia contratualista da Carta de 1824 verifica-se tambm em seu art. 12, ao proclamar que: Todos estes Poderes no Imprio do Brasil so delegaes da Nao. Ora, quem delega continua sendo titular daquilo que delegou. Posteriormente, com exceo da Constituio de 1891, que nada declara a respeito, todas as demais proclamam que o Poder emana do povo. Emanar provir, proceder, sair, originar-se etc. (cf. Aurlio), e, portanto, alcanar o outro e nele residir. Os Poderes Executivo e Moderador eram exercidos por um mesmo rgo do Soberano (que a Carta denomina Nao art. 12), que era a instituio-Imperador. O Poder Executivo era exercido pelo Imperador por intermdio de seus Ministros (art. 102), j o Poder Moderador era exercido pessoalmente pelo Imperador, e sua finalidade era velar sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos mais Poderes Polticos (art. 98). A funo moderadora realizaria aquilo que hoje se chama freios e contrapesos, mas no por meio de mecanismos jurdico-formais, e sim, por fora da vontade do monarca, e a partir do mito (em sentido histrico-sociolgico) de que o monarca sintetiza a vontade do povo. Da por que sua pessoa inviolvel e sagrada (art. 99). Conseqentemente, no plano jurdico-institucional, e em tese, no poderia haver crise quanto ao exerccio do Poder, conforme sempre est sujeito o sistema republicano (e prprio da democracia), pois, neste, falhando o sistema de freios e contrapesos, no existe outro mecanismo institucional para recolocar os rgos em seus respectivos trilhos, especialmente se a falha ocorrer no Judicirio.
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O Poder Moderador exercia funes de chefe da nao, no significado prprio desse termo nos sistemas monrquicos, especialmente no sculo XIX. Alm de outros, detinha poder para: nomear senadores, a partir de lista trplice; dissolver a Cmara dos Deputados; suspender magistrados; suspender resolues dos Conselhos Provinciais; perdoar rus condenados e reduzir pena. de considerar que, no obstante a aparncia de um superpoder com referncia ao Legislativo e ao Judicirio, porque, quanto ao Executivo, sendo este exercido pela mesma pessoa/instituio, no era possvel que isso se verificasse no obstante a aparncia, j que podia anular ato dos demais poderes, o Poder Moderador apenas participava da diviso das funes do Poder, recebendo o que lhe fora outorgado pelo Constituinte (e pouco importa, aqui, o carter democrtico ou no dessa ordem instituda); e no poderia ir alm, porque, se o pudesse, tratar-se-ia de uma monarquia absolutista (e no constitucional), na qual no se fala em diviso das funes do Poder, porque todo ele se concentra no monarca. Assim, por bvio, se o Poder Moderador podia suspender juiz ou o exerccio da funo legislativa, no podia ele julgar nem legislar. Disso decorre que o Poder no se exerce apenas legislando, administrando e julgando. Essas so as funes cristalizadas na teoria do Estado, a partir de Montesquieu, que dificulta ver alm delas. O Ministrio Pblico, porm, na Carta de 1824, era apenas referido, e indiretamente, no ttulo destinado ao Poder Legislativo, ou, mais especificamente, no captulo referente ao Senado: Art. 48. No Juzo dos crimes, cuja acusao no pertence Cmara dos Deputados [praticados por Ministros e Conselheiros de Estado art. 38], acusar o Procurador da Coroa e Soberania Nacional. Apesar de no erigir esse ministrio em rgo autnomo do Estado, nem garantir independncia de atuao a seu agente (o que no podia conceber naquela poca, presa teoria da tripartio do exerccio do Poder, qual se pode acrescentar apenas a reminiscncia da figura do monarca, na condio de representante da nao, com sua funo moderadora) apesar disso, observa-se que a Carta de 1824 prev uma funo cuja natureza difere da natureza prpria das funes atinentes aos demais rgos Legislativo, Moderador, Executivo e Judicirio. Com efeito, a funo de acusao nos juzos do crime, apesar de estar no captulo referente ao Legislativo, difere das funes deste, tanto que no exercida pelo Senador, mas pelo Procurador da Coroa e Soberania Nacional. E difere tanto da funo judicante, que o Constituinte inseriu-a dentro do Legislativo. Verifica-se, a, uma concepo de fiscal do cumprimento da lei penal, ao se acusar, em nome da Coroa e da Soberania Nacional, a infringncia da lei. de se notar, ainda, o status desse agente do Estado representante da Soberania Nacional , no exerccio de sua funo, muito semelhante concepo atual de advogado da sociedade. E muito diferente daquela figura simples do procurador do rei, na origem do Ministrio Pblico em sua vertente francesa, que usualmente invocada. sintomtica desse status da funo a circunstncia de ela se inserir no captulo que trata do poder Legislativo, aquele que representa a nao.
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2.2. As Constituies Republicanas de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967/1969 Com a queda da Monarquia, foi abolido o Poder Moderador no Estado Brasileiro, e todas as nossas Constituies, a partir da de 1891, proclamam a trplice diviso das funes atinentes ao Poder. 2.2.1. A Constituio de 1891 Seguindo o modelo norte-americano, a Carta de 1891 inspirou-se em rgida concepo da tripartio das funes do Poder. de se registrar, porm, que essa Constituio declarou que o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Judicirio so rgos da soberania nacional, expresso que julgamos definir mais corretamente o significado dessas instituies, do que aquela que se inaugurou com a Carta de 1946 So Poderes da Unio ... , talvez pretendendo com isso significar que a Constituio dispe apenas sobre a organizao da Unio, como se ela no dispusesse, em primeiro lugar, sobre o exerccio do Poder no Estado Brasileiro (equivocada idia de autonomia dos Estados-Membros...). O Ministrio Pblico, nela, apareceu de forma indireta, e at mesmo com menor status do que era revestido pela Carta monrquica. Foi deslocado do Poder Legislativo para o Judicirio, com a seguinte referncia: O Presidente da Repblica designar, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica, cujas atribuies se definiro em lei ( 2 do art. 58). E l nas Disposies Gerais previu-se que A lei marcar os casos e a forma da reviso, que poder ser requerida pelo sentenciado, por qualquer do povo, ou ex-officio pelo Procurador-Geral da Repblica ( 1 do art. 81). V-se, pois, que o Ministrio Pblico no foi previsto nessa Carta Poltica como uma instituio; mas apenas foi prevista a pessoa de seu chefe, que seria um dos membros da cpula do Poder Judicirio, de confiana do Presidente da Repblica. sob a vigncia dessa Carta que o jurisconsulto e ento conselheiro Ruy Barbosa, em breve parecer, sustentou que se aplicavam, no apenas ao Procurador-Geral da Repblica mas a todos os membros do Ministrio Pblico, as vedaes previstas aos membros do Judicirio, porque o membro do Ministrio Pblico era um membro da magistratura; e o jurista e historiador Alfredo Vallado, ento representando o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, escreveu o artigo referido no incio, no qual, dissentindo em parte do grande Ruy Barbosa, sustentou que o MP era, sim, uma magistratura, mas autnoma, no integrante do Poder Judicirio. 2.2.2. A Constituio de 1934 Esta inovou fortemente quanto organizao do Estado. Com efeito, no obstante declarar que So rgos da soberania nacional, [...], os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 3), e tratar desses rgos em captulos prprios, essa Constituio abre dois outros captulos: sobre a Coordenao dos Poderes (Cap. V) e sobre os rgos de Cooperao nas Atividades Governamentais (Cap. VI). A coordenao dos poderes foi conferida ao Senado Federal, funo essa semelhante quela denominada Poder Moderador na Carta monrquica, e agora consistia em promover a coordenao dos poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituio (art. 88). Quanto funo legislativa, ao Senado competia apenas colaborar (art. 22).
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J a funo de cooperao nas atividades governamentais foi conferida a trs rgos: o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas e os Conselhos Tcnicos. Essa concepo do Ministrio Pblico como rgo de cooperao nas atividades governamentais, por certo, inadmissvel hoje, quando se o concebe como rgo da prpria sociedade, que se ergue em forma estatal, para, ombreando-se aos demais rgos de Poder, exercer funes prprias, em defesa da sociedade, e sua cooperao com os demais rgos s se d naquele nvel elevado em que se encontram todos os rgos do Estado: onde se situa o interesse da sociedade, titular do Poder, e, portanto, a quem todos os rgos devem convergir. No entanto, compreendida historicamente essa concepo corporativo-estatal do constituinte de 1934, de se notar um enorme avano na evoluo da instituio Ministrio Pblico. Com efeito, ainda que, a, no se tenha garantido independncia funcional aos membros da instituio, nem autonomia ao rgo estatal, e nem mesmo indicado quais eram aquelas funes, concebeu-se o Ministrio Pblico fora daquela diviso tripartida de rgos da Soberania. Sua funo era cooperar na atividade estatal, quer legislativa, quer executiva, quer judiciria, a partir da noo de que sua funo era fiscalizar o cumprimento da lei, a qual, de maneiras diferentes, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio esto comprometidos. Mas, alm desse aspecto simblico e de um estatuto bastante detalhado (arts. 95 a 98), com previso de sua organizao por meio de lei, instituio foram conferidas garantias tais como: aprovao, pelo Senado, do nome indicado pelo Presidente da Repblica para o cargo de Procurador-Geral da Repblica, que j no mais seria um ministro do STF, mas cidado que preenchesse os mesmos requisitos exigveis para essa funo, sendo-lhe garantido, ainda, os mesmos vencimentos; equiparao dos vencimentos dos chefes dos Ministrios Pblicos locais com os de desembargador; concurso pblico para ingresso na carreira, e garantia ao cargo, salvo deciso em processo judicial ou administrativo, assegurando-se ampla defesa. A grande fraqueza da instituio estava na possibilidade de destituio do Procurador Geral da Repblica ad nutum. 2.2.3. A Constituio de 1937 Conforme se sabe, o suspiro democrtico do Estado Novo, canalizado pela Constituio de 1934, foi interrompido pela famosa Carta de 1937. O Ministrio Pblico foi atingido fortemente por esse golpe da Revoluo. Essa Carta no proclama a separao de poderes . No obstante, segue o mecanismo da tripartio do exerccio do Poder, conforme se v em seu texto. Aboliram-se aquelas inovaes na estrutura do Estado intentadas pela Carta de 1934, suprimindo-se os captulos sobre a Coordenao dos Poderes (Cap. V) e sobre os rgos de Cooperao nas Atividades Governamentais. Em compensao, a Carta de 1937 trouxe uma novidade: o Senado passou a ser Conselho Federal, composto de representantes dos Estados e dez membros nomeados pelo Presidente da Repblica (art. 50), e seria presidido por um ministro de Estado, designado pelo Presidente da Repblica (art. 56).
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importante (no mnimo curioso) observar a retrica do Poder nessa Carta: O poder poltico emana do povo e exercido em nome dele, e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da sua independncia e da sua prosperidade (art. 1). de se creditar ao redator da Carta o acerto da expresso poder poltico. Com efeito, seria redundante a expresso Poder (P) poltico. Por outro lado, ao proclamar que o poder poltico emana do povo, mas no prevendo rgos autnomos para exercer esse poder, o ditador-Constituinte, que, na condio de Chefe do Executivo, detinha inmeras formas de controle sobre a organizao dos servios legislativos e judicirios e sobre o exerccio das respectivas funes, acabava por ser de direito e de fato o ente catalisador do Poder, que emana do povo. E, conseqentemente, o interesse, o bem-estar, a honra, a independncia e a prosperidade do povo eram aquilo que o ditador entendia como tal. Isso, que a essncia da ditadura e demonstrado empiricamente por tantos quantos se debruam na anlise histrico-poltico-sociolgica daquele perodo, extrado j da hermenutica da Carta Poltica. Suprimido o captulo do Ministrio Pblico, este voltou a ser apenas referido, e no captulo relativo ao Judicirio, para dizer que o Procurador-Geral da Repblica Chefe do Ministrio Pblico Federal. Mas, agora, ao contrrio da Carta de 1891, o PGR no seria mais um dos membros do STF; e, ao contrrio da Carta de 1934, sua nomeao prescindia de aprovao do Senado (agora denominado Conselho Federal): era de livre nomeao e demisso do Presidente da Repblica (art. 99). Mas grande conquista!... previu-se que Na composio dos tribunais superiores, um quinto dos lugares ser preenchido por advogado ou membros do Ministrio Pblico, pelo Presidente da Repblica, mediante lista trplice do tribunal. Dada a composio predominante do MP quela poca, quem ditou a Constituio de 1937 certamente quis no Judicirio uma voz e um voto! que exprimisse a vontade do Chefe do Executivo, ento ditador (extrema cautela, pois isso j no lhe faltaria entre os membros do Judicirio). Mas isso apenas um exemplo de como o povo pode apropriar-se de instituies concebidas autoritariamente e transform-las em instrumento da democracia (independentemente da crtica, ainda hoje pertinente, ao denominado quinto constitucional). Sobre a funo do Ministrio Pblico nada se mencionou, seno indiretamente, ao cuidar da cobrana da dvida ativa da Unio, para dizer que podia ser cometida ao Ministrio Pblico dos Estados a funo de representar em juzo a Fazenda Nacional (pargrafo nco do art. 109). Do que se conclui, a contrario sensu, que a funo do Ministrio Pblico Federal prestigiada pela Carta de 1937 era cobrar a dvida ativa da Unio. 2.2.4. A Constituio de 1946 A Carta de 1946 voltou a proclamar a tripartio do exerccio do Poder, agora inovando com a inadequada expresso So Poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si (art. 36). O Conselho Federal voltou a ser Senado Federal, e com funo legislativa tpica (a inovao, aqui, foi a outorga ao Vice-Presidente da Repblica da funo de presidente do Senado art. 61).
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Pode-se dizer que foi a Constituio de 1946 (talvez a primeira sntese de um processo realmente democratizante de nossa histria) que deu estatuto ao Ministrio Pblico. Nessa Carta, o Ministrio Pblico institudo como rgo autnomo na estrutura do Estado. Topograficamente, -lhe dada posio de realce, pois vem disciplinado num Ttulo (III) prprio, ao lado daquele (Ttulo I) destinado aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, que so tratados em Captulo. de se observar que, enquanto os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio aparecem como rgos da Unio, o Ministrio pblico deixa de figurar apenas como rgo da Unio, para sobrepor-se estrutura federativa, surgindo como rgo da sociedade. Para melhor visualizar essa verdadeira revoluo topogrficoconstitucional, vejamos o esquema da organizao do Estado brasileiro na Carta de 1946: Ttulo I Da Organizao Federal. (Com captulos contendo disposies preliminares, dispondo sobre o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio.) Ttulo II Da Justia dos Estados. Ttulo III Do Ministrio Pblico. Ttulo IV Da Declarao de Direitos. E assim por diante. Mas, obviamente, no essa posio topogrfica que confere ao Ministrio Pblico, na Constituio de 1946, importncia no Estado brasileiro; mas ela reflexo da importncia que os constituintes lhe deram, conforme se apreende dos arts. 126 a 128 a ele dedicados. A primeira consiste, conforme j dito, no fato de, pela primeira vez, ter-se institudo, em nvel constitucional, o rgo Ministrio Pblico como instituio nacional, e no mais como simples servio da Unio; segundo, elevou-se em nvel constitucional, ainda que implicitamente, a funo prpria de Ministrio Pblico, na medida em que o pargrafo nico do art. 126 previu, a ttulo de exceo, que A Unio ser representada em juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer esse encargo, nas comarcas do interior, ao Ministrio Pblico local; terceiro, estabeleceu a exigncia do concurso pblico para ingresso na carreira, a garantia da estabilidade e da inamovibilidade; quarto, previu a edio de lei dispondo sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico dos Estados, estendendo a este aquelas garantias. Voltou a exigncia de aprovao, pelo Senado, do nome indicado pelo Presidente da Repblica ao cargo de Procurador-Geral da Repblica. Mas a demisso deste continuou sendo possvel ad nutum. Subjacente a esse estatuto, est a compreenso, do Constituinte, de que a funo ministerial no de natureza legislativa, nem propriamente executiva e tampouco judiciria; mas bem diversa das trs. certo que algumas dessas caractersticas e/ou garantias so dadas tambm a outras instituies e agentes do Estado. Assim que as Foras Armadas esto tambm previstas em Ttulo prprio; mas, funcionalmente, essa instituio est afeta ao Poder Executivo, por expressa disposio constitucional (arts. 87, XI, 176, 178, 179, 1), j o Ministrio Pblico, no. E aos funcionrios pblicos em geral (tambm previstos
em Ttulo prprio, com garantias semelhantes quelas previstas ao Ministrio Pblico), no lhes outorgada funo prpria, seno aquelas que se verificarem em face das necessidades da Administrao, e no lhes prevista uma Chefia prpria, ao contrrio do Ministrio Pblico (Procurador-Geral da Repblica), e mediante alguma forma de controle por parte do Legislativo. So essas vrias caractersticas/garantias que, na Carta de 1946, confere ao Ministrio Pblico um estatuto prprio, diverso ainda que com fortes vnculos com o Executivo daqueles dos demais rgos de Poder. 2.2.5. A Constituio de 1967/69 Conforme se sabe, o golpe de estado de 1964 manteve a Constituio de 1946, que foi sucessivamente modificada por emendas constitucionais e atos institucionais. Em 7 de dezembro de 1966, editado o Ato Institucional n. 4, pelo Marechal que ento presidia a Repblica, foi convocado o Congresso Nacional para votao e promulgao do projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica. de se registrar, porm, que, sob o aspecto normativo, o Ministrio Pblico mantevese praticamente intocvel sob as emendas constitucionais e atos institucionais referidos; e tambm a Carta promulgada pelo Congresso Nacional em 24 de janeiro de 1967, praticamente, repetiu as normas contidas na Constituio de 1946 referentes ao MP. Apenas no o previu em ttulo/ captulo prprio, mas disciplinou-o em seo dentro do captulo destinado ao Poder Judicirio (nos arts. 137/139). Sob a formal vigncia da Constituio de 1967, em 13 de dezembro de 1968, foi editado o Ato Institucional n. 5, pelo qual o Marechal Presidente da Repblica autoautorizou-se a decretar o recesso do Congresso Nacional, ficando o Presidente da Repblica, durante o recesso do Congresso, investido do poder legislativo pleno; e, concomitantemente, foi aditado o Ato Complementar n. 38, decretando o recesso... Assim, com fundamento nesses atos revolucionrios, em 17 de outubro de 1969, a junta militar que agora exercia a Presidncia da Repblica promulgou a Emenda Constitucional n. 1, que tambm chamada de Constituio de 1969. Essa Constituio tambm no promoveu grande modificao naquele estatuto que o Congresso Nacional havia conferido ao Ministrio Pblico em 1967, alm de retirlo do captulo destinado ao Judicirio e destinar-lhe uma seo no Executivo (arts. 94 a 96). Mas promoveu-lhe uma, apenas uma, significativa mudana: o Chefe do Ministrio Pblico Federal passou a ser de livre nomeao do Presidente da Repblica, prescindindose, portanto, da aprovao do Senado. Alm dessa tpica e substancial modificao (a livre nomeao do PGR pelo Presidente da Repblica) e daquela outra menos substancial mas fortemente simblica (a supresso do ttulo que lhe era prprio e sua incluso, respectivamente, no captulo do Poder Judicirio e do Poder Executivo), o Ministrio Pblico manteve-se, sob as Constituies de 1967/1969, formalmente, com o estatuto desenhado pela Constituio democrtica de 1946; mas em hibernao, semelhantemente s demais instituies, particulares ou estatais, das quais erguiam-se apenas um ou outro membro.
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3. A separao de poderes e o Ministrio Pblico na Constituio 1988 3.1. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio diz o art. 2 da Carta Poltica de 1988. Essa Carta repetiu a frmula jurdico-doutrinria consagrada da tripartio das funes do Poder, com as imprecises terminolgicas tambm j consagradas. Analisando-se as palavras desse dispositivo da Lei Maior, constata-se, nelas impregnadas, a ideologia corporativa do Poder a que acima se referiu. Com efeito, Legislativo, Executivo e Judicirio no so Poderes, conforme apregoa a Lei Maior (at porque o Poder uno), mas so rgos de exerccio do Poder; e no da Unio, mas do povo, ou da nao (porque o Poder no pertence Unio, mas se o exerce na Unio, e tambm nos estados e nos municpios exerce-se o Poder29 ). de se observar, tambm, que o Poder Legislativo, o Poder Executivo e Poder Judicirio, na condio de rgos da estrutura do Estado, no so independentes, mas somente autnomos entre si. Independncia podese dizer apenas de seus agentes, e no que diz respeito a suas convices no desempenho das funes que lhes cabem, nos limites da Constituio e das leis, pois, a, expressam a Soberania, que, ao fim e ao cabo, requer uma pessoa natural que lhe d voz e ao. Mas os rgos burocrticos so autnomos entre si, porque se fossem independentes, cada um erigir-se-ia em Estado. 3.2. A Constituio, ao dispor sobre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no se refere s funes desses rgos-instituies (respectivamente, editar normas gerais dispondo sobre a relao entre os membros da comunidade e deles para com o Estado, fazer executar as normas, especialmente as ltimas, e dirimir litgios decorrentes da interpretao das normas em essncia). Isso se deve circunstncia de suas funes j estarem consagradas e cristalizadas na teoria poltica e na doutrina jurdica. Mas sim, a Constituio refere-se s competncias dos vrios ramos desses rgos; e o faz de maneira detalhada, especialmente quanto ao Judicirio, dado o grande desenvolvimento dessas instituies no Estado, ao longo do tempo, e sua conseqente burocratizao30 . J quanto ao Ministrio Pblico, porque inovadora nesta parte, a Lei Maior dita as suas funes, no art. 127, in verbis: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Observe-se que o Ministrio Pblico instituio essencial ao Estado brasileiro, em sua funo jurisdicional, e no ao rgo Poder Judicirio, que tambm essencial funo jurisdicional do Estado. de se observar, ainda, que a Advocacia, no obstante estar prevista no mesmo Captulo em que est o Ministrio Pblico Das funes essenciais Justia , quando
29 Nos estados, por meio do Legislativo, Executivo e Judicirio; nos municpios, por meio do Legislativo e do Executivo, em conformidade com a Constituio vigente. 30 Cf. arts. 44/58, sobre o Poder Legislativo; arts. 76/91, sobre o Poder Executivo; arts. 92/126, sobre o Poder Judicirio.
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exercida por iniciativa privada, o advogado no agente pblico; e, mesmo que exercida por iniciativa pblica (Advocacia Pblica e Defensoria Pblica), o advogado do ente estatal e o defensor pblico do particular esto vinculados defesa de um interesse especfico e prprio do ente ou pessoa, pelo que, a eles advogado e defensor pblico aplica-se, subsidiariamente, o estatuto do advogado particular. Conseqentemente, no h que se cogitar de qualquer semelhana entre a funo da advocacia, particular ou pblica, e a do membro do Ministrio Pblico, no plano em que se discute aqui, uma vez que na advocacia no se exerce o Poder de que aqui se cuida, que o Poder do Estado, como suposto canalizador da vontade geral; mas o poder que se exerce com a advocacia pertence quela parte que remanesce no seio da sociedade. A simetria entre a funo do Ministrio Pblico e a da advocacia d-se apenas no plano processual-formal; mas no no plano substantivo, porque o membro do MP fala em nome da sociedade, e o advogado, em nome de uma pessoa, fsica ou jurdica. Da por que a Lei Maior diz que o advogado indispensvel administrao da justia (art. 133), diferentemente do Ministrio Pblico que essencial funo jurisdicional do Estado. 3.3. A Carta de 1988, no Ttulo IV, dispe sobre a organizao do Poder. Conforme se l, esse Ttulo dividido em quatro Captulos: I Do Poder Legislativo; II Do Poder Executivo; III do Poder Judicirio; IV Das Funes Essenciais Justia. E o Captulo IV dividido em trs Sees: I Do Ministrio Pblico; II Da Advocacia Pblica; III Da Advocacia e da Defensoria Pblica. Fugindo do modelo das Cartas imediatamente anteriores (1967/9), e optando por modelos anteriores (1934 e 1946), o Constituinte de 1988 no inseriu o Ministrio Pblico em nenhum daqueles trs rgos tradicionais de exerccio do Poder, mas dispe sobre ele em captulo parte. Ainda que a forma como a matria vem organizada no texto no seja fundamental interpretao da norma, ela apresenta algum interesse, pois denota processo intelectivo subjacente ao texto, e, portanto, recurso subsidirio de sua interpretao. Mas, analisando-se o estatuto constitucional do Ministrio Pblico, conclui-se que, em consonncia com sua posio tpico-textual, a Carta Poltica tambm confere autonomia a esse rgo do Estado, e independncia a seus membros31 , no mesmo grau em que conferiu aos demais rgos e agentes polticos do Estado. E mais: incumbe esse rgo
Diverge-se, sobretudo na prtica forense, quanto ao emprego das palavras rgo, membro e representante para significar o agente do MP que pratica o ato concreto. Na linha de Hugo Nigro Mazzilli, entendo mais adequado utilizar-se a palavra rgo para referir-se prpria Instituio, em relao ao Estado, ou a uma estrutura burocrtica da Instituio com relao a toda esta. Com efeito, se a palavra representante mesmo inadequada, porque a Instituio formada por seus respectivos agentes, e, portanto, estes no a representam mas a fazem presente, a palavra membro bem exprime a idia, porque demonstra essa consubstanciao, essa integrao a um mesmo corpo (=instituio). E, por outro lado, ao contrrio do que pretendem alguns, o agente no a Instituio, que formada por todos os seus agentes, e cada um destes, apenas, agindo nos limites da Constituio e das leis, tem a prerrogativa de exprimir, de empenhar a Instituio, independentemente de mandato escrito ou ordem superior. Ademais, no h por que preferir a palavra rgo palavra membro, pois, vernacularmente, a primeira tambm exprime a idia de parte do corpo (=instituio). Assim, que a palavra rgo, com sua carga de significao burocrtica, seja utilizada para designar o que de burocrtico tem; e a palavra membro seja empregada para designar o agente, pessoa fsica, que, literalmente, membro, e no rgo, da Instituio.
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do exerccio de funes que, pela sua natureza e universalidade, visam consecuo da vontade geral, supostamente pactuada na Carta Poltica. Dado que o Poder, uno, no se exerce, necessariamente, somente por meio de trs rgos estatais, conforme visto acima, h que se analisar mais detidamente essas caractersticas do Ministrio Pblico, para se verificar se ele constitui um rgo de exerccio do Poder no Estado brasileiro. J se adiantou, pois, o entendimento, com base em noes gerais, de que, na Constituio Brasileira de 1988, o Ministrio Pblico um rgo de exerccio do Poder, tal qual o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Impe-se, no entanto, que isso seja demonstrado mais detalhadamente, a partir da anlise do estatuto do Ministrio Pblico no Texto Constitucional. As linhas bsicas desse estatuto so: Quanto aos fins: 1) 2) 3) 4) Sua essencialidade ao Estado, no exerccio da funo jurisdicional. A funo de defesa do regime democrtico. A titularidade da ao penal pblica. A funo de fiscalizar os demais rgos de exerccio do Poder (seus servios e servidores), quanto ao efetivo respeito aos direitos assegurados na Constituio. 5) O poder de requisitar documentos e informaes a qualquer autoridade do Estado. 6) O controle externo da atividade policial. Muitas outras funes do Ministrio Pblico, constitucionalmente previstas, podem se revestir de aprecivel contedo poltico, em grau no admissvel ao servidor pblico em geral, sujeito hierarquia. Penso, porm, que as acima listadas so aquelas que, em sua essncia, contm elementos do Poder. Quanto aos meios: 1) A independncia funcional de seus membros. 2) A autonomia funcional da instituio. 3) A autonomia administrativa e financeira da instituio. 4) O poder de iniciativa de lei, quanto a matria de seu interesse. 5) A existncia de Chefia prpria, empossvel e afastvel mediante processo complexo de controle por parte de outros rgos do Poder. (Isto fica para uma outra oportunidade).
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Bibliografia
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Textos legais citados: Constituies Brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/9 e 1988. Lei Complementar n. 40/81. Lei Ordinria n. 7.347/85.
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O MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO COMO AGENTE POLTICO

Denise Neves Abade*
Sumrio: 1 Introduo. 2 As vises divergentes na doutrina. 3 O exerccio exclusivo de funo de Estado com independncia pelo Ministrio Pblico. 4 Concluso: a afirmao da qualidade de agente poltico. 1 Introduo Nesses dez anos da edio da Lei Complementar n. 75/93, considero oportuna a discusso sobre a qualificao jurdica do membro do Ministrio Pblico como agente poltico. De fato, o exerccio livre e corajoso das atribuies do Ministrio Pblico depende, em muito, de sua caracterizao como agente poltico, cuja nota marcante, como veremos, justamente a ausncia de subordinao e a possibilidade de tomada de deciso baseada exclusivamente no livre-convencimento motivado, tal qual ocorre com os magistrados. Por isso a importncia do estudo do conceito de agente poltico e sua aplicao ao membro do Ministrio Pblico. Ressalto, ainda, que tal estudo nasceu, tambm, de questionamento da qualidade de agente poltico do membro do parquet efetuado por insignes professores, em exame de qualificao para defesa de dissertao de Mestrado da Universidade de So Paulo. Nada melhor, ento, que comemorar os dez anos da Lei Complementar n. 75/93 analisando seu cerne, que vem a ser o estatuto normativo do membro do Ministrio Pblico. Com isso, este artigo pretende estudar a espcie de agente pblico que o membro do Ministrio Pblico, em especial quanto sua caracterizao como agente poltico, capaz de agir com livre convico jurdica, sem dever obedincia hierrquica ao Poder Executivo ou mesmo ao Poder Judicirio. 2 As vises divergentes na doutrina Os agentes pblicos, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, so todos os que prestam servios ao Estado e s pessoas jurdicas da administrao indireta1 . Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, o artigo 37 da Constituio Federal, que trata quer da
* Denise Neves Abade Procuradora da Repblica em So Paulo, Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo, Especialista em Crimes Econmicos pela cole Nationale de Magistrature francesa. 1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 135.
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administrao pblica direta quanto da indireta, exige tal definio ampla do conceito de agente pblico2 . Justamente por tal abrangncia, o conceito de agente pblico engloba categorias diversas. A distino inicial entre os agentes pblicos feita de modo a distinguir duas grandes espcies: os agentes polticos e os servidores pblicos. Quanto aos agentes polticos, objeto de nosso estudo, cite-se, de incio, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que os define como sendo aqueles que exercem funes governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. So as autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Em doutrina, os agentes pblicos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzes nos julgamentos [...] 3 . Por fim, assinala Hely Lopes Meirelles que os membros do Ministrio Pblico integram a categoria dos agentes polticos, inconfundveis com os servidores das respectivas instituies4 . Vrios autores adotam a definio de Meirelles. Entre eles, cite-se Hugo Nigro Mazzilli, que argumenta ser o membro do Ministrio Pblico um agente poltico em funo de sua independncia funcional. Assim, para o citado autor, os agentes polticos agem com independncia, estando lotados no topo da esfera hierrquica de suas reas de atuao, como o so os membros da cpula dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio5 . Para uma segunda corrente de doutrinadores, contudo, a definio de agente poltico mais estrita. Para esses ltimos, o modo poltico de provimento deve servir para distinguir os agentes polticos dos demais servidores pblicos, o que exclui, claro, os membros do Ministrio Pblico e os membros da magistratura de tal categoria. Cite-se, ento, Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem os agentes polticos so apenas aqueles titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas. [...] So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de
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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1995. p. 353. Ver MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. p. 73. 4 Ver MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. p. 67. 5 MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. Revista dos Tribunais, ano 85, v. 729, p. 391, jul. 1996.
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Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem com os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores6 . Coerentemente, para Bandeira de Mello, nem os magistrados nem os membros do Ministrio Pblico so agentes polticos, pois estes ltimos teriam apenas um vnculo no-profissional com o Estado, exercendo os cargos na qualidade de cidados, membros da civitas e por isso candidatos possveis conduo dos destinos da sociedade7 . Esse tambm o posicionamento de Digenes Gasparini8 , de Jos Cretella Jr.9 e de Odete Medauar10 . Lucia Valle Figueiredo, por outro lado, apesar de adotar a classificao proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello, separa os magistrados, os membros do Ministrio Pblico e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos demais servidores, considerando-os agentes pblicos com regime especial11 . Para a autora, todos exercem funes estatais, inerentes ao poder que ocupam12 . Maria Sylvia Zanella di Pietro prefere a classificao restritiva vista acima. Sustenta que o conceito de agente poltico vincula-se ao exerccio da funo de governo com clara conotao poltica. Tal vnculo inexistiria em relao aos magistrados e membros do Ministrio Pblico. dela a crtica mais vigorosa contra a eventual natureza poltica do cargo do membro do parquet e tambm da magistratura judicante. Sustenta que essas funes polticas ficam a cargo dos rgos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mos do Poder Executivo, e, em parte, do Legislativo; no Brasil, a participao do Judicirio em questes polticas praticamente inexiste, pois a sua funo se restringe, quase exclusivamente, atividade jurisdicional sem grande poder de influncia na atuao poltica do Governo, a no ser pelo controle a posteriori. O mesmo se diga com relao aos membros do Ministrio Pblico [...]13 .
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 135. 7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 136. 8 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 140. 9 Para Cretella Jr., no seriam, portanto, funcionrios pblicos, propriamente ditos, os agentes polticos ou governantes diretos, no s pela nota poltica que a funo ocupada revela, como porque, embora exeram cargos pblicos, as suas funes so transitoriamente desempenhadas e no se incorporam eles aos quadros regulares e permanentes. Ver em CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 420. 10 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 290. 11 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 383. 12 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 380. 13 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1995. p. 354.
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3 O exerccio exclusivo de funo de Estado com independncia pelo Ministrio Pblico A viso restritiva doutrinria vista acima funda-se na limitao da determinao da categoria dos agentes polticos ao modo de provimento (eletivo) e ao exerccio das funes de governo, o que excluiria os membros do Ministrio Pblico e os magistrados. Quanto caracterstica da no-eletividade do Ministrio Pblico (e tambm da Magistratura, diga-se), que, para parte da doutrina administrativista vista acima, tem o condo de retirar a natureza de agente poltico ao membro do parquet, observa-se que, para Ronaldo Porto Macedo Junior, tal trao, ao mesmo tempo, fraqueza da base de legitimidade da instituio, mas tambm garantia de independncia em face do poder poltico-partidrio e do poder econmico14 . Por outro lado, a no-eletividade no pode servir para excluir, ab initio, qualquer agente pblico da categoria de agente poltico, pois mero modo de provimento e no modo de determinao de suas funes. De fato, as definies de agente poltico, de Hely Lopes Meirelles e tambm de Bandeira de Mello, como visto acima, enfatizam ser ele o detentor de cargos estruturais do Poder de Estado (Bandeira de Mello) e por isso agente atuante com liberdade, sem obedincia a ordens ou hierarquia, no exerccio de suas funes (Hely Lopes Meirelles). Ora, com base nessa definio de agente poltico, fica claro que a eletividade no deve ser per se a sua nota caracterstica. Pelo contrrio, h de se inquirir sobre o exerccio com exclusividade de uma funo do Poder de Estado com independncia funcional. Quanto ao exerccio exclusivo de uma funo do Poder de Estado, no caso do membro do Ministrio Pblico, assinala Mazzilli que o Ministrio Pblico, mesmo no sendo Poder de Estado reconhecido pelo artigo 2 da Constituio de 198815 , exercita parcela significativa da soberania, ao condicionar o desencadear do jus puniendi estatal ao seu nico convencimento, porque titular privativo da ao penal pblica16 . Essa titularidade da ao penal pblica ainda de maior relevo no Brasil, uma vez que predominam na legislao penal os crimes de ao penal pblica. Como preleciona Scarance Fernandes, a repulsa iniciativa do ofendido e o estabelecimento do sistema acusatrio fez com que ao Estado, por meio do Ministrio Pblico, coubesse a legitimidade
14 MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Evoluo institucional do Ministrio Pblico brasileiro. In: CAMARGO FERRAZ, Antnio Augusto Mello (Coord.). Ministrio Pblico I: instituio e processo. So Paulo: Ed. Atlas, 1999. p. 57. 15 A polmica relativa insero do Ministrio Pblico como Quarto Poder ou rgo integrante do Poder Executivo ou do Poder Judicirio, j foi classificada pelo Ministro Seplveda Pertence como exerccio acadmico, pois o importante, para o preclaro jurista, a independncia dos demais Poderes que caracteriza a instituio aps a Constituio de 1988. Nas palavras do citado Ministro, a questo tem muito mais de fascinao terica que de conseqncias dogmtico-jurdicas. [...] Garantida efetivamente a sua independncia [...], a colocao constitucional do Ministrio Pblico secundria, de interesse meramente terico. Ver em Mandado de Segurana n. 21.239/ DF (Pleno), Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, p. 133-134. 16 MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. Revista dos Tribunais, ano 85, v. 729, p. 395, jul. 1996. Contudo, o prprio autor reconhece que tal investidura de soberania no recebe qualquer legitimao dos cidados, seja direta ou representativa, e s esta seria a perfeita fonte de legitimidade numa democracia (artigo citado, p. 396).
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para acusar. Salienta o autor, ainda, que tal exclusividade do parquet retirou dos demais rgos da Administrao Pblica a legitimidade de ofertar a acusao17 . O mecanismo atualmente previsto no artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, e mesmo sua nova redao proposta no bojo da reforma do Cdigo de Processo Penal (que estabelece o envio direto da promoo de arquivamento do inqurito policial ou de peas informativas pelo membro do Ministrio Pblico ao rgo superior da instituio, em todos os casos e no somente naqueles onde h irresignao do juzo)18 , em nada altera esse panorama constitucional, pois eventual deciso do rgo superior do Ministrio Pblico pela no-propositura da ao penal absoluta. O princpio da obrigatoriedade da ao penal tambm no desafiado pela no-propositura da ao, pois cabe ao membro do Ministrio Pblico apreciar a existncia dos requisitos legais, interpretando as leis e apreciando os fatos, com livre convencimento19 . Como paralelo, cite-se a independncia jurdica dos magistrados. Como ensinam no estudo sobre a teoria geral do processo Grinover, Arajo Cintra e Dinamarco, h, no caso da magistratura, a igual independncia jurdica, que impede qualquer subordinao hierrquica do juiz no desempenho de suas funes. Afirmam os autores que [...] a hierarquia dos graus de jurisdio nada mais traduz do que uma competncia de derrogao e nunca uma competncia de mando da instncia superior sobre a inferior20 . O magistrado, ento, subordina-se lei, mas tal subordinao fundada apenas no seu livre-convencimento motivado. No h discricionariedade alguma em seu mister, como regra21 , pois o magistrado no tem discricionariedade, por exemplo, para absolver ou condenar determinado ru no processo penal por motivo de convenincia e oportunidade22 . Todavia, o magistrado possui, sim, a liberdade de interpretao23 , ao subsumir os
17 Nos dizeres do referido autor, No Brasil, a Constituio Federal, em seu art. 129, I, estabeleceu a exclusividade do Ministrio Pblico para promover a ao penal pblica, acabando de vez com a ao penal de ofcio e no mais permitindo que outros agentes da Administrao Pblica pudessem oferecer a acusao. Ver em SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 172. 18 Ver o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal e seus comentrios in CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Ed. Moderna, 2000. 19 Sobre a adoo do princpio da obrigatoriedade da ao penal no Direito brasileiro, ver SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 180 et seq. 20 ARAUJO CINTRA, Antnio Carlos; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros Editores. p. 162. 21 Exclumos hipteses raras, como o perdo judicial, para no fugir ao escopo do estudo. 22 Para Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, La discricionalidad permite a la Administracin escoger entre un determinado nmero de alternativas igualmente vlidas y la autoriza para efectuar la eleccin bajo criterios de conveniencia u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Ed. Colex, 1990. p. 41). 23 Eros Grau esclarece que a interpretao sempre necessria em virtude da fluidez das expresses da lei. Assim, sustenta o autor inexistir soluo unvoca no Direito. Nas palavras do autor: [...] a interpretao, vimos, supe a faculdade, do intrprete autntico, de escolher uma, entre vrias interpretaes possveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada, precisamente porque, por fora da fluidez das expresses da lei, dela no se pode extrair, objetivamente, uma soluo unvoca para cada situao (foram retirados os grifos do original). Ver GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 158.
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fatos s leis e Constituio, baseado na sua livre-convico jurdica motivada e, ento, absolver ou condenar o ru24 . O mesmo se aplica ao Ministrio Pblico. Com efeito, o membro do Ministrio Pblico cumpre o princpio da obrigatoriedade da ao penal, at quando requer o arquivamento do inqurito policial na inexistncia dos requisitos legais para a ao penal (sob sua tica). Mesmo que a motivao dada seja questionvel para alguns ou mesmo utilizada apenas como pretexto para justificar uma deciso pr-tomada. Esse ltimo uso da motivao j foi reconhecido em passagem de voto do Ministro Marco Aurlio, do E. Supremo Tribunal Federal, na qual sustentou que ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la25 . Quando esse posicionamento jurdico endossado pela instncia superior da Instituio, ento, tambm est cumprido o princpio da obrigatoriedade da ao penal, mesmo na ausncia de sua propositura, pois no existiram, no entender jurdico do Ministrio Pblico, naquele caso concreto, os requisitos legais para sua interposio. A funo de acusar nos crimes de ao penal pblica a cargo do parquet, assim, no sofre nem a concorrncia de eventual ao da vtima. De fato, a admissibilidade da ao penal privada subsidiria da pblica pressupe, nos termos do artigo 5, LIX, da Constituio Federal, a inrcia do Ministrio Pblico em adotar, no prazo legal (Cdigo de Processo Penal, artigo 46), uma das seguintes providncias: oferecer a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou mesmo a requisio de novas diligncias. Esse entendimento, em que pese a algumas crticas doutrinrias26 , abraado pelo E. Supremo Tribunal Federal, que, inclusive, tem deferido habeas corpus contra decises judiciais que determinam o prosseguimento de ao penal privada subsidiria ajuizada aps o arquivamento do inqurito policial requerido pelo Ministrio Pblico27 . Assim, caso o parquet cumpra suas atribuies constitucionais, o que implica dizer aprecie a existncia ou no dos requisitos legais para a propositura da ao penal, no pode nenhum outro Poder de Estado nem a vtima substituir sua convico jurdica.
24 Ver, sobre o tema, importante passagem de Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, que cita Garcia-Enterria e outros para demonstrar a diferena entre discricionariedade e liberdade de convencimento jurdico. SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Ed. Colex, 1990. p. 41 et seq. 25 Tal passagem consta tambm da ementa do acrdo. Ver em RE n. 111.787- GO, Relator para o acrdo: Ministro Marco Aurlio, Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 136, p. 1292. Ver mais sobre a interpretao do Direito e influncia dos valores do intrprete in SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000. 26 Scarance Fernandes, em captulo prprio (A ao penal privada subsidiria) de sua obra relativa ao processo penal constitucional, faz cotejo dos diversos posicionamentos dos autores ptrios sobre a admissibilidade da queixa aps o arquivamento promovido pelo parquet. Ver in SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 226 et seq. 27 Ver, entre outros, o Inq. n. 172-SP (Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 112, p. 474), o HC n. 67.502-RJ (Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 130, p. 1084) e o HC n. 74.276-RS, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 3 de setembro de 1996 (DJ, de 12 set. 1996, ata n. 25).
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4 Concluso: a afirmao da qualidade de agente poltico Esse exerccio exclusivo de funo de Estado com independncia pelo Ministrio Pblico j foi reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Para Fbio Konder Comparato, o Ministrio Pblico um poder livre. Para o autor, o Ministrio Pblico no recebe ordem de nenhum outro Poder e deve promover o cumprimento da lei sem qualquer vinculao hierrquica28 . Ou, para citar as palavras do Ministro Celso de Mello, [...] a autonomia do Ministrio Pblico, que agora possui extrao constitucional, persegue um s objetivo: conferir-lhe, em grau necessrio, a possibilidade de livre atuao orgnico-administrativa e funcional, desvinculando-o, no quadro dos Poderes do Estado, de qualquer posio de subordinao, especialmente em face dos Poderes Judicirio e Executivo29 . importante salientar que a autonomia da Instituio ainda reforada pela independncia funcional do membro do Ministrio Pblico. Com efeito, o membro do Ministrio Pblico independente no exerccio de suas funes, ou seja, no deve obedincia s ordens de um superior, devendo, como salientou Seplveda Pertence em caso apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestar-se livremente30 . Conforme as palavras de Alexandre de Moraes, nem seus superiores hierrquicos podem ditar-lhes ordens no sentido de agir desta ou daquela maneira dentro de um processo [...]. A Constituio valorizou de tal modo a independncia e autonomia do Ministrio Pblico que considera crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de atos atentatrios ao livre exerccio da Instituio31 .
Nos dizeres do autor: Qualquer que seja a qualificao orgnica que se d ao Ministrio Pblico, na estrutura do Estado como rgo auxiliar do Judicirio, segundo estabeleceram as Constituies de 1967 e, ao que parece, a de 1988; ou ento ramo heterotpico do Poder Executivo, como qualificou Pontes de Miranda e determinaram as Constituies de 1946 e 1969 o certo que o Ministrio Pblico , essencialmente, um poder livre. Ele no recebe ordens de nenhum outro Poder e deve promover o cumprimento da lei, sobretudo no foro criminal, sem a menor vinculao hierrquica (notas de rodap suprimidas do texto original). Ver em COMPARATO, Fbio Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 82. 29 Continua o Ministro do E. STF afirmando que indisputvel que o Ministrio Pblico ostenta, em face do ordenamento constitucional vigente, peculiar e especial situao na estrutura do Poder. A independncia institucional constitui uma de suas mais expressivas prerrogativas. Garante-lhe o livre desempenho, em toda a sua plenitude, das atribuies que lhe foram deferidas. Ver Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, p. 161. 30 Ver em Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, p. 142. 31 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2001. p. 480.
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A doutrina reitera, ento, a independncia jurdica dos membros do Ministrio Pblico no exerccio de seu mister funcional. Para Luiz David Araujo e Serrano Nunes Jr., a independncia funcional significa que o membro do Ministrio Pblico no se reporta a ningum, seno prpria conscincia, podendo esgrimir argumentos e posicionamentos jurdicos que entender mais adequados espcie tratada32 . Essa liberdade de convencimento, restrita apenas pela necessidade de fundamentao, associada ao exerccio exclusivo de uma funo de Estado, que moldam a qualidade de agente poltico do membro do Ministrio Pblico, malgrado a sua legitimao tcnico-constitucional, no-eletiva. por isso que os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles e seus seguidores vistos acima enfatizam a liberdade de atuao do membro do Ministrio Pblico, que age de modo no-hierarquizado, nas atribuies estabelecidas na Constituio. Assim, conclui-se que a Constituio fixou um conjunto mais amplo de agentes polticos, englobando os membros do Ministrio Pblico, em conjunto com aqueles detentores de mandato eletivo. Por fim, concluo afirmando que o estatuto normativo de agente poltico do membro do Ministrio Pblico essencial para o cumprimento de suas misses constitucionais, uma vez que sua conduta independente, judicial ou extrajudicial, instrumento de participao na vida da comunidade33 , garantindo a efetiva aplicao e observncia das leis, com base apenas no seu livre-convencimento34 . Bibliografia ARAUJO CINTRA, Antnio Carlos; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros Editores. ARAJO, Luiz David; SERRANO NUNES JR., Vidal. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Ed. Moderna, 2000. COMPARATO, Fbio Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995.
32 ARAJO, Luiz David; SERRANO NUNES JR., Vidal. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 290. 33 Nas palavras de Joo Guimares Lopes: Se a tarefa de elaborar leis nitidamente poltica, a de dar efetividade a essas mesmas leis tem, necessariamente, igual dimenso poltica. Obrigado a zelar pela aplicao da lei, com todas as suas conseqncias, o Parquet um rgo estatal cuja atuao repercute diretamente no exerccio do poder por todos os atores polticos da sociedade. Ver em LOPES, Joo Guimares. Papel constitucional do Ministrio Pblico. In: CAMARGO FERRAZ, Antnio Augusto Mello. Ministrio Pblico: instituio e processo. So Paulo: Ed. Atlas, 1997. p. 96. 34 Preleciona o antigo Ministro Paulo Brossard que No exerccio das suas relevantes funes, o agente do Ministrio Pblico tem ampla independncia. Nos termos da lei, o seu critrio pessoal a bssola da sua atuao. Ver em Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 147, p. 169.
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CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. LOPES, Joo Guimares. Papel constitucional do Ministrio Pblico. In: CAMARGO FERRAZ, Antnio Augusto Mello (Coord.). Ministrio Pblico: instituio e processo. So Paulo: Ed. Atlas, 1997. p. 90-115. MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Evoluo institucional do Ministrio Pblico Brasileiro. In: CAMARGO FERRAZ, Antnio Augusto Mello (Coord.). Ministrio Pblico: instituio e processo. So Paulo: Atlas, 1999. p. 36-65. MAZZILLI, Hugo Nigro. A independncia do Ministrio Pblico. Revista dos Tribunais, ano 85, v. 729, p. 388-396, jul. 1996. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2001. RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. ________. Processo internacional de direitos humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Ed. Colex, 1990. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1995.
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O MINISTRIO PBLICO NA CONSTITUIO BRASILEIRA Sua natureza, princpios e estrutura

Jos Eduardo Sabo Paes*
Sumrio: 1 Conceito e natureza. 2 A natureza autnoma e sua relao com os trs poderes do Estado brasileiro. 3 Os princpios constitucionalmente estabelecidos para o funcionamento do Ministrio Pblico (unidade, indivisibilidade e independncia). 4 A misso e as funes do Ministrio Pblico. 4.1 A misso. 4.2 As funes. 5 A organizao do Ministrio Pblico brasileiro. 5.1 Instituio permanente. 5.2 Instituio com autonomia funcional, administrativa e financeira. 5.3 Membros com garantias e prerrogativas. 5.4 O Ministrio Pblico da Unio e dos estados. 6 O Estatuto dos membros da carreira ministerial. 6.1 A carreira ministerial. 6.2 Os deveres e direitos dos membros do Ministrio Pblico. 6.2.1 Os deveres. 6.2.2 Os direitos. 6.3 As vedaes. 7 Concluso. 1 Conceito e natureza O Ministrio Pblico, diz lapidarmente o artigo 127 da Constituio brasileira de 1988, instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Ao estatuir que se trata de instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, a Constituio Federal conceitua Ministrio Pblico. Efetivamente, o Ministrio Pblico instituio no sentido dado por Maurice Hauriou como idia de empresa que se realiza e perdura no meio social1 ; permanente , em efeito, sua funo de defender a ordem jurdica, o regime democrtico, os interesses sociais e os interesses individuais indisponveis. Ao dispor que essencial, a Constituio afirma que a funo jurisdicional do Estado no pode ser exercida sem a participao do Ministrio Pblico. A finalidade da Instituio, sua misso a realizar no meio social, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis. As funes institucionais do Ministrio Pblico esto explicitadas de modo no exaustivo, no artigo 129 da Constituio Federal, mas no artigo 127 estabelecem-se princpios informadores das funes que o legislador ordinrio pode conferir ao Ministrio Pblico. Desta maneira, no Direito brasileiro, sempre que existe um especial interesse a
* Jos Eduardo Sabo Paes Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios, Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid, Professor da Universidade Catlica de Braslia e Professor visitante da Universidade de Braslia. 1 HAURIOU, Maurice. Apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 158.
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proteger, a lei confere atribuies ao Ministrio Pblico como rgo agente ou interventor com o fim de salvaguardar tais interesses. Em todo o caso, a natureza jurdica do Ministrio Pblico brasileiro tem suscitado controvrsias doutrinais ao longo de sua evoluo constitucional. J no incio da Repblica o Ministrio Pblico viu resgatados seus valores na Exposio de Motivos do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, na qual foi definido como Instituio necessria em toda organizao democrtica. No Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, j no figurava como mero auxiliar da Justia, ocupando um modesto papel prprio da subordinao que lhe havia reservado o Regime Imperial, seno como o advogado da lei, o fiscal de sua execuo, o procurador dos interesses gerais, o promotor da ao pblica contra toda violao de direito, o assistente dos sentenciados, dos alienados, dos asilados e dos mendigos, requerendo o que for a bem da justia e dos deveres de humanidade2 . Mais tarde, j no governo de Bernardes e mediante o Decreto n. 13.273, de 20 de dezembro de 1923, as funes do Ministrio Pblico e sua independncia relativamente aos demais Poderes do Estado foram de tal forma dilatadas que Alfredo Vallado, ainda reconhecendo a competncia do Ministrio Pblico para intervir na disciplina judicial, em comentrio que se tornou famoso, asseverava que o Ministrio Pblico poderia ser considerado o quarto Poder do Estado3 . A Carta Federal de 1934 considerou o Ministrio Pblico rgo de cooperao nas atividades governamentais, vinculando-o ao Poder Judicirio. A Constituio outorgada de 1937, ao abster-se de ocupar-se especificamente do Ministrio Pblico, limitando-se a referncias dispersas, o fez retroceder em importncia no seio dos rgos governamentais, subordinando-o na prtica ao Poder Executivo. No regime da Constituio Federal de 1946, por fim consolidou-se sua independncia em relao com os demais rgos governamentais, ficando a latere da esfera de influncia dos tradicionais poderes do Estado. A Instituio ganhou na Carta Magna de 1946 um ttulo inteiro, que seguia parte dedicada disciplina dos Tribunais. Isto o converteu em um rgo governamental independente. A Lei Fundamental de 1967, no entanto, retornou o Ministrio Pblico ao mbito do Poder Judicirio, rgo auxiliar daquele poder.
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LYRA, Roberto. Teoria e prtica da Promotoria Pblica. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1937. p. 16. O comentrio : O Ministrio Pblico se apresenta com a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Esprito das Leis, por certo no seria trplice, mas qudrupla, a Diviso dos Poderes. Ao rgo que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro rgo acrescentaria ele o que defende a sociedade e a lei, perante a justia, parta a ofensa de onde partir, isto , dos indivduos ou dos prprios poderes do Estado (LIRA, Roberto. Op. cit., p. 17).
A emenda outorgada de 1969 o fez migrar para a esfera do poder Executivo, conceituando-o como rgo de execuo desse poder, situao em que se encontrava quando se iniciaram os trabalhos preparatrios para a elaborao da atual Constituio4 . J na Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico foi definido como rgo institucional do Estado, autnomo e independente, no integrado ou vinculado a nenhum dos trs Poderes. 2 A natureza autnoma e sua relao com os trs poderes do Estado brasileiro Como se viu, o Ministrio Pblico tem por funo institucional a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis (Constituio, art. 127), e o faz no exerccio das atribuies previstas na prpria Constituio ou nas atribuies infraconstitucionais. Em essncia a soberania uma. H, apenas, diviso das funes: de elaborar a lei (o chamado Poder Legislativo) e de aplicar a lei (no no-contencioso, pela administrao, e no contencioso, pelo Poder Judicirio). Os ramos do Poder no so, em realidade, uma diviso apoiada em critrios cientficos, seno num sistema de pesos e contrapesos sobre os rgos que exercem a soberania. Aceita essa premissa, nada impediria teoricamente que o Ministrio Pblico estivesse dentro de qualquer ramo do Poder ou que fosse erigido, por opo legislativa, em um quarto Poder. A opo do constituinte brasileiro de 1988 foi, como assevera Mazzilli5 , conferir um elevado status constitucional ao Ministrio Pblico, quase erigindo-o a um quarto poder: desvinculando a instituio dos Captulos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judicirio6; f-lo Instituio permanente, essencial prestao jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, dos interesses sociais e individuais indisponveis e a do prprio regime democrtico; cometeu instituio zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia; erigiu condio de crime de responsabilidade do presidente da Repblica os seus atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico, lado a lado com os Poderes de Estado; impediu a delegao legislativa em matria relativa organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, carreira e garantia de seus membros; conferiu a seus agentes total desvinculao do funcionalismo comum, no s nas garantias para
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SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio Pblico brasileiro e o Estado democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 190. 5 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 67-69. 6 Ttulo IV, Cap. IV, Seo I.
escolha de seu procurador-geral, como para a independncia da atuao; concedeu Instituio autonomia funcional e administrativa, com possibilidade de prover diretamente seus cargos; conferiu-lhe iniciativa do processo legislativo, bem como da proposta oramentria; em matria atinente ao recebimento dos recursos correspondentes s suas dotaes oramentrias, assegurou ao Ministrio Pblico igual forma de tratamento que a conferida aos Podres Legislativo e Judicirio; assegurou a seus membros as mesmas garantias dos magistrados, impondo-lhes iguais requisitos de ingresso na carreira e idntica forma de promoo e de aposentadoria, bem como semelhantes vedaes; conferiu-lhe privatividade na promoo da ao penal pblica, ou seja, atribuiu-lhe parcela direta da soberania do Estado; assegurou ao Procurador-Geral da Repblica paridade com os chefes de Poder, no julgamento nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal. Em face do peculiar regime do qual desfruta na ordem jurdica brasileira, distinto dos demais poderes do Estado, mas qualitativamente de igual valor ao regime jurdicoconstitucional de tais rgos, inquestionvel que o Ministrio Pblico brasileiro rgo independente. Em efeito, na Constituio de 1988, apesar de no estar compreendido de maneira expressa entre os poderes do Estado, o Ministrio Pblico se encontra estruturado de modo absolutamente idntico queles, em tudo o que respeita a autonomia, garantias e prerrogativas. 3 Os princpios constitucionalmente estabelecidos para o funcionamento do Ministrio Pblico (unidade, indivisibilidade e independncia) No 1 do artigo 127 da Constituio da Repblica assenta-se que a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional so princpios institucionais do Ministrio Pblico7 . Segundo o princpio de unidade, sempre que um membro do Ministrio Pblico est atuando, qualquer que seja a matria, o momento e o lugar, sua atuao ser legtima se estiver dirigida a alcanar as finalidades da Instituio. Em outras palavras, todos os membros de um determinado Ministrio Pblico formam parte de um nico rgo sob a direo do mesmo chefe; a diviso do Ministrio Pblico em diversos organismos se produz apenas para lograr uma diviso racional do trabalho, mas todos eles atuam guiados pelos
Enquanto a doutrina mais conservadora e presente no ordenamento jurdico de alguns pases, inspirada pelas peculiaridades do parquet francs, menciona como regra o princpio hierrquico, em realidade ao contrrio: o Ministrio Pblico tem a autonomia funcional garantida como princpio da Instituio; e como garantia de seus membros, os quais tm independncia no exerccio de suas funes. Dadas as peculiaridades do Ministrio Pblico brasileiro, a hierarquia s se concebe em um sentido administrativo, pela natural chefia exercida na Instituio por seu Procurador-Geral (poderes de designao na forma da lei, disciplina funcional, soluo de conflitos de atribuies etc.). , pois, impossvel falar de hierarquia no sentido funcional no direito brasileiro.
mesmos fundamentos e com as mesmas finalidades, constituindo, pois, uma nica Instituio8 . Pelo princpio da indivisibilidade quem est presente em qualquer processo o Ministrio Pblico, ainda que seja por intermdio de um determinado promotor ou procurador de justia. Por isso, a expresso representante do Ministrio Pblico no tecnicamente adequada para a eles se referir. Esse princpio permite que os membros da Instituio possam ser substitudos uns por outros no processo, no de uma maneira arbitrria, seno nos casos legalmente previstos (promoo, remoo, aposentadoria, morte etc.) sem que isso constitua qualquer alterao processual9 . O princpio da independncia funcional significa que os membros do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes atuam de modo independente, sem nenhum vnculo de subordinao hierrquica, inclusive em relao chefia da Instituio, guiando sua conduta somente pela lei e suas convices. Assim, somente no plano administrativo se pode reconhecer subordinao hierrquica dos membros do Ministrio Pblico Chefia ou aos rgos de direo superior da Instituio; jamais no plano funcional, onde seus atos estaro submetidos apreciao judicial apenas nos casos de abuso de poder que possam lesar direitos. 4 A misso e as funes do Ministrio Pblico 4.1 A misso A misso do Ministrio Pblico est expressa na ordem constitucional por meio do disposto no artigo 127, no qual se estatui que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Essa misso se concretiza por meio do exerccio das funes institucionais previstas no ordenamento jurdico constitucional em seu artigo 129, a seguir explicitadas. I Promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. A Constituio de 1988 tem por princpio, entre os direitos individuais (art. 5, LV), garantir o contraditrio aos litigantes no processo judicial ou administrativo. Por
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Ainda que o caput do artigo 128 da Constituio disponha que o Ministrio Pblico brasileiro compreende o da Unio e o dos Estados, dando uma idia de unidade entre eles todos, em realidade, a unidade que se pode conceber entre o primeiro e os demais mais conceitual que efetiva: s significa que todos eles exercem o mesmo ofcio de ministrio pblico ao que se referem as leis e que a unidade dentro de cada um deles. 9 Hugo Nigro Mazzilli (op. cit.) afirma que a indivisibilidade s se concebe quando h unidade, e inclusive assim os poderes do Procurador-Geral encontram limite na independncia funcional dos membros da Instituio (no mesmo sentido, MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 2, n. 463). Mazzilli conclui: no se pode impor um procedimento funcional a um membro do Ministrio Pblico, seno fazendo recomendao sem carter normativo ou vinculativo, pois a Constituio e a lei complementar, antes de assegurarem garantias pessoais aos membros do Ministrio Pblico, deram-lhes garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e no aos governantes (vide tambm FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 294).
conseguinte, estabelece que seja privativa do Ministrio Pblico a promoo da ao penal pblica, o que garante ao indivduo ser demandado por um rgo imparcial e independente. Ainda subsiste a ao penal privada subsidiria nos crimes de ao pblica no caso de a ao penal pblica no ser ajuizada no prazo legal (art. 5, LIX). II Zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia. Trata-se de autntica funo de defensor do povo, o chamado ombusdman nos pases nrdicos. Consiste em defender os interesses da populao perante a administrao pblica, pois ela que presta os servios de relevncia pblica e tem a obrigao primeira de respeitar os direitos garantidos na Constituio, entre outras coisas, uma vez que os direitos so limites atuao do poder do Estado. A Constituio classifica como servios de relevncia pblica as aes e os servios de sade (art. 197), mas, a despeito dessa meno expressa, outros servios (segurana, educao, transporte coletivo etc.) podero ser assim considerados com o fim de serem vigiados pelo Ministrio Pblico. Alm dos conhecidos meios judiciais de que dispe (p. ex., ao civil pblica, mandado de segurana), a atuao do Ministrio Pblico como defensor do povo tambm dever ser concretizada no plano administrativo, matria que dever ser regulada na legislao infraconstitucional. III Promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Esse assunto no era novidade no ordenamento jurdico por ser objeto da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que regulamentou as aes de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, estendendo a proteo a outros interesses difusos e coletivos. A inovao est em elevar a defesa desses interesses a uma estatura constitucional10 . Ainda que a ao civil pblica tenha alcanado maior notoriedade nos casos de defesa de interesses difusos e coletivos, existem h muito tempo aes civis pblicas, assim chamadas por serem empreendidas pelo Ministrio Pblico; por exemplo, a ao de nulidade de casamento, a ao de dissoluo de sociedade civil com atividades ilcitas ou imorais, a ao de inconstitucionalidade, o prprio mandado de segurana.
10 Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (art. 82, incs. I e II): interesses ou direitos difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; interesses ou direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
IV Promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na Constituio. Esse dispositivo confere ao Ministrio Pblico a legitimao para promover a ao de inconstitucionalidade que tem como objeto a lei ou o ato normativo dos estados ou dos municpios ante a Constituio dos estados. No que respeita Constituio Federal, essa competncia est conferida ao Procurador-Geral da Repblica, alm do Presidente da Repblica, da mesa do Senado, da mesa da Cmara dos Deputados, da mesa da Assemblia Legislativa (o rgo legislativo dos estados), do governador de estado, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados e qualquer partido poltico com representao no Congresso Nacional ou confederao, sindicato ou entidade de classe de mbito nacional. No obstante, o Procurador-Geral da Repblica sempre dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. Atribui-se ao Ministrio Pblico, com exclusividade, a representao para fins de interveno da Unio e dos estados perante os Tribunais de Justia dos estados ou ante o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia. A interveno dos estados nos municpios ou da Unio nos municpios dos Territrios Federais demandada nos Tribunais de Justia dos estados para garantir a observncia dos princpios contidos na Constituio dos estados, ou para promover a execuo de uma lei, de uma ordem ou de uma deciso judicial (art. 35, IV). No caso de interveno da Unio nos estados, a representao do ProcuradorGeral da Repblica ser promovida perante o Supremo Tribunal Federal, na hiptese de descumprimento dos princpios constitucionais do artigo 34, VII, ou seja, a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico; os direitos da pessoa humana, a autonomia municipal e a prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. A representao para a interveno da Unio nos estados no caso de oposio execuo de uma lei federal ser realizada perante o Superior Tribunal de Justia. V Defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas. Os direitos e interesses indgenas gozam de proteo constitucional, sobretudo no que concerne sua organizao social, costumes, idiomas, crenas, tradies e aos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos seus bens (art. 231). A defesa judicial desses direitos e interesses dever ser realizada pelo Ministrio Pblico, principalmente por meio da ao civil pblica, j que a atribuio concedida a defesa dos interesses difusos ou coletivos. Ainda que se trate de ao proposta pelos prprios ndios ou suas comunidades, o Ministrio Pblico intervir no processo (art. 232). VI Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva.
Esse dispositivo constitucional permite ao Ministrio Pblico solicitar os dados necessrios para o pleno exerccio de suas atribuies aos rgos pblicos ou particulares, os quais esto obrigados a entregar-lhe. Aqui se inclui a representao judicial para quebra do sigilo bancrio e das comunicaes telefnicas e de dados. VII Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior. A razo desse encargo est no fato que o Ministrio Pblico um rgo imparcial, encarregado de promover a persecuo penal em juzo, no exerccio do jus puniendi do Estado; o faz, ademais, com exclusividade em relao aos crimes de ao penal pblica. No entanto, para a promoo da ao penal o rgo de acusao depende dos elementos averiguados pela polcia. Por ser o Ministrio Pblico o destinatrio da atividade de investigao e, aplicando o sistema de freios e contrapesos, a lei dever estabelecer mecanismos de controle da atividade policial por parte do Ministrio Pblico. Devem ser objeto de controle aquelas atividades que tenham relao com as funes do Ministrio Pblico. A lei a que se refere o dispositivo constitucional a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, prevista no artigo 128, 5, da Constituio Federal. VIII Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. IX Exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. A evoluo institucional do Ministrio Pblico direcionado a um rgo de defesa da ordem jurdica, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis, distanciando-a de suas origens de defensor dos interesses do soberano, exige dele uma atuao imparcial e independente. A Constituio de 1988 ps termo ao antigo regime que propiciava ao Ministrio Pblico exercer mesma vez funes tpicas de seu cargo e a defesa dos interesses do Estado em juzo. Mediante esse dispositivo a Constituio veda ao Ministrio Pblico a representao judicial e a assessoria jurdica de entidades pblicas e cria um rgo encarregado de defender os interesses do Estado: a Advocacia-Geral da Unio. Afinal se compreendeu que as relevantes funes do Ministrio Pblico, especialmente as atribudas ao Procurador-Geral da Repblica por exemplo, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao penal contra as mais altas autoridades da Repblica , no se conformam com as funes de representao judicial da Unio.
4.2 As funes As funes institucionais do Ministrio Pblico brasileiro so aquelas que o ordenamento jurdico lhe prescreve de acordo com a finalidade da Instituio, tambm determinada na nova ordem constitucional, por meio do artigo 127, onde se l: o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O estatuto do Ministrio Pblico estabelece que a funo de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesse sociais e individuais indisponveis, dever ser exercida sob os fundamentos e princpios que descreve, vale dizer: a) a soberania e a representatividade popular; b) os direitos polticos; c) os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; d) a indissolubilidade da Unio; e) a independncia e a harmonia dos Poderes da Unio; f) a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; g) as vedaes impostas Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios; e h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas administrao pblica direta, indireta ou funcional, de qualquer dos Poderes da Unio. Alm da clusula constitucional, no Estatuto estabelecem-se outras funes institucionais, na medida em que no artigo 129, inciso IX, da Constituio se permite, sempre que sejam compatveis com sua finalidade. So elas: a) zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes do poder de tributar, repartio do poder impositivo e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte; s finanas pblicas; atividade econmica, poltica urbana, agrcola, fundiria e de reforma agrria e ao sistema financeiro nacional; seguridade social, educao, cultura e ao desporto, cincia e tecnologia, comunicao social e ao meio ambiente; segurana pblica; b) a defesa do patrimnio nacional; do patrimnio pblico e social; do patrimnio cultural brasileiro; do meio ambiente; dos direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas, da famlia, da criana, do adolescente e do idoso; c) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos da Unio, dos servios de relevncia pblica e dos meios de comunicao social aos princpios, garantias, condies, direitos, deveres e vedaes previstos na Constituio Federal e na lei, relativos comunicao social; e d) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos da Unio e dos servios de relevncia pblica quanto aos direitos assegurados na Constituio Federal
relativos s aes e aos servios de sade e educao e aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. 5 A organizao do Ministrio Pblico brasileiro 5.1 Instituio permanente De acordo com a Constituio brasileira, o Ministrio Pblico Instituio permanente. A assero parte do princpio de que o Ministrio Pblico um dos rgos que permitem ao Estado atual manifestar sua soberania. Entre as instituies pblicas cujo fim se realiza no meio social, o Ministrio Pblico tem a destinao permanente de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, principalmente perante o Poder Judicirio, junto ao qual tem a misso de promover a ao penal e a ao civil pblicas11 . 5.2 Instituio com autonomia funcional, administrativa e financeira A Constituio e as leis conferem autonomia ao Ministrio Pblico, ou seja, lhe permitem autogesto administrativa e funcional para garantir sua efetiva independncia. Atento a esses princpios, no 2 do artigo 127 da Constituio de 1988 dispe-se: Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento. A autonomia funcional alcana o Ministrio Pblico como Instituio e a cada um de seus membros como agentes polticos. Mazzilli recorda que inclusive antes da Constituio de 1988 o Ministrio Pblico j havia adquirido autonomia funcional como bem apontava Eurico de Andrade Azevedo, referindo-se legislao da poca: A natureza dos servios prestados pelo Ministrio Pblico, pelo seu contedo e alcance, requer que seus integrantes, no exerccio de suas funes, sejam inteiramente resguardados, de fato, de toda presso e interferncia externas, a fim de poderem atuar com total independncia e liberdade, atendendo apenas s exigncias do que, por lei, lhes cabe
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Mazzilli (Regime Jurdico..., cit., p. 72) recorda que tal afirmao j figurava no artigo 1 da Lei Complementar n. 40/81.
efetivamente fazer. Em razo disso, que a legislao competente (Lei Complementar n. 40, de 1981, artigo 2) estabelece a autonomia funcional como um dos princpios institucionais do Ministrio Pblico. Isto significa que os seus membros, no desempenho de seus deveres profissionais, no esto subordinados a nenhum rgo ou poder nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judicirio, nem ao Poder Legislativo submetendo-se apenas sua conscincia e aos limites imperativos da lei12 . A autonomia administrativa e financeira, com dotao oramentria (art. 4), foi uma importante conquista, procedente da antiga Lei Complementar n. 40/81 e se mantm na atual Lei Complementar n. 75/93. Permite-se de maneira expressa que o Ministrio Pblico tenha a iniciativa no processo legislativo no s para a criao ou extino de seus cargos e servios auxiliares (CF, art. 127, 2), seno tambm para a organizao da prpria Instituio (CF, art. 128, 5). No entanto, ainda que no se mencione na Constituio a expresso autonomia financeira, em realidade ela deriva do prprio sistema (CF, arts. 127, 2 e 3, 168 e 169), tendo sido garantidas as conseqncias dela resultantes, assim como a infra-estrutura indispensvel para assegur-la13 . 5.3 Membros com garantias e prerrogativas Para garantir a eficincia da atuao do Ministrio Pblico no cumprimento de suas funes, o constituinte de 1988 concedeu-lhe garantias que fortaleceram a Instituio e, ao mesmo tempo, lhe assinaram um carter de absoluta independncia em relao aos demais rgos do Estado. Essas garantias, algumas administrativas e outras polticas, foram confirmadas pela Lei Complementar n. 75, de 1993, do Ministrio Pblico da Unio e pela Lei n. 8.625, de 1993, que estabelece normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico nos Estados, de modo que seus membros podem ter efetiva independncia funcional no desempenho de suas relevantes funes. Ditas garantias so as seguintes (Constituio, art. 128, 5, inc. I): a) vitaliciedade, segundo a qual um membro da Instituio s pode perder o cargo por sentena transitada em julgado; b) inamovibilidade, mediante a qual no se pode remover o membro da Instituio de seu cargo, seno por motivo de interesse pblico e por deciso do rgo colegiado do Ministrio Pblico, com voto de dois teros de seus membros. assegurada, ademais, uma ampla defesa. A finalidade preservar as funes do cargo; e
Autonomia administrativa e financeira do Ministrio Pblico. Parecer publicado na revista Justitia, v. 139, p. 148. 13 Nesse sentido a ADIN n.126-4, de Rondnia, j. 29 ago. 1991, STF, sesso plenria.
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c) irredutibilidade de subsdio, supe uma garantia de que o subsdio no ser diminudo. Alis, a irredutibilidade de vencimentos aplicvel a todos os servidores pblicos. A primeira das garantias, naturalmente, a independncia funcional, segundo a qual todos, desde o momento em que o membro ingressa no primeiro nvel da carreira at o ltimo nvel, gozam de independncia no exerccio de suas funes. parte destas, podem-se incluir na relao de garantias dos membros da Instituio a promoo de grau, alternadamente, por antigidade e mrito, e a aposentadoria com remunerao integral, obrigatria aos setenta anos de idade e facultativa aos trinta anos de contribuio (Constituio, art. 129, 4). Os membros do Ministrio Pblico possuem foro privativo decorrente da atribuio: nos crimes comuns o Procurador-Geral da Repblica processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, nos delitos de responsabilidade, pelo Senado Federal; os membros do Ministrio Pblico da Unio que atuam ante os Tribunais Superiores so processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justia; compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os demais membros do Ministrio Pblico da Unio, salvo no caso da justia eleitoral; por ltimo, os membros do Ministrio Pblico dos estados so processados e julgados pelos Tribunais de Justia de seu respectivo estado. 5.4 O Ministrio Pblico da Unio e dos estados No artigo 128 a Constituio da Repblica indica que o Ministrio Pblico inclui o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios Pblicos dos Estados. Por sua vez, o Ministrio Pblico da Unio compreende o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios. O Ministrio Pblico da Unio tem como chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos, depois da aprovao de sua nomeao pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para um mandato de dois anos, permitindo-se a reconduo. Em 20 de maio de 1993, foi sancionada a Lei Complementar n. 75, que dispe sobre a organizao, as atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio. 6 O Estatuto dos membros da carreira ministerial 6.1 A carreira ministerial Normas gerais de origem federal ou local organizam o Ministrio Pblico como carreira (CF, arts. 61, 1, II, d, e 128, 5), na qual se ingressar por concurso pblico com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil (CF, art. 129, 3; LC n. 75, de 1993, arts. 189 e s.; e Lei n. 8.625, de 1993, arts. 59 a 68).
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6.2 Os deveres e direitos dos membros do Ministrio Pblico 6.2.1 Os deveres Ademais da obrigao de manter irrepreensvel a conduta pblica e particular, e de velar pelo prestgio e pela dignidade de suas funes, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, a LOMPU, impe inumerveis deveres aos membros do Ministrio Pblico. Entre eles est o importante dever de informar e fundamentar seus atos, aspecto que hoje tem assento na prpria Constituio. 6.2.2 Os direitos No captulo que trata dos direitos dos membros do Ministrio Pblico da Unio, o estatuto descreve as garantias constitucionais que fazem que o cargo seja vitalcio e inamovvel. Aps dois anos de exerccio no cargo, os membros do Ministrio Pblico brasileiro s podero ser exonerados por deciso judicial transitada em julgado. Ademais, a alterao de destino que pode empreender o Procurador-Geral s ocorrer por razo de interesse pblico e por deciso do Conselho Superior com o voto de dois teros dos seus membros, assegurada uma ampla defesa. A transferncia a pedido do interessado atender a convenincia do servio, aps a publicao de aviso de existncia de vaga. Tambm se pode realizar uma transferncia por permuta entre os interessados. O captulo dos direitos ocupa-se de diversas questes, como: designao para as correspondentes funes, compatveis para cada classe das distintas carreiras; frias e licenas; remunerao e vantagens salariais, como o anunio 1% para cada ano de servio pblico; aposentadoria obrigatria por invalidez, aos setenta anos de idade ou aps trinta anos de servio, cinco deles na carreira, com reviso salarial na mesma proporo em que se modifica a remunerao dos membros da ativa; penso por morte aos dependentes dos membros do Ministrio Pblico, correspondente totalidade do salrio do falecido. 6.3 As vedaes Como contrapartida das garantias e sempre perseguindo a atuao imparcial, independente e eficiente do Ministrio Pblico, a Constituio estabelece tambm uma srie de proibies a seus membros (art. 128, 5, II). As proibies so: receber, por qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei.
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7 Concluso Como se viu, o Ministrio Pblico brasileiro tem como funo institucional a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (Constituio, art. 127). Desenvolve tal funo no exerccio das atribuies previstas na prpria Constituio ou infraconstitucionalmente. A Constituio de 1988 optou, sem dvida, por conferir um elevado status constitucional ao Ministrio Pblico, convertendo-o quase em um quarto poder: desvinculou a Instituio dos captulos do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio (Tt. IV, Cap. IV, Seo I); tornou-o Instituio permanente, essencial prestao jurisdicional do Estado, assinando-lhe a defesa da ordem jurdica, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis e a do prprio regime democrtico (art. 127); confiou Instituio a custdia do efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos garantidos pela Constituio, promovendo as medidas necessrias para sua garantia (art. 129, II); concedeu a seus agentes total desvinculao do funcionalismo comum (arts. 127, 1, e 128); deu Instituio autonomia funcional e administrativa com possibilidade de prover diretamente seus cargos (art. 127, 1 e 2); confiou-lhe a iniciativa do processo legislativo e de sua proposta oramentria (arts. 61, 127, 128); garantiu aos seus membros as mesmas garantias dos magistrados (art. 128, 5, I), indicando vedaes similares e impondo os mesmos requisitos de ingresso na carreira (arts. 93 e 129) e a mesma forma de promoo e de aposentadoria (arts. 93, II e VI, e 129, 4); conferiu-lhe privacidade na promoo da ao penal pblica, ou seja, uma parcela direta da soberania do Estado (art. 129, I); elevou condio de crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica contra o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao (art. 85, II); e, por ltimo, garantiu ao Procurador-Geral da Repblica, a par dos Chefes do Poder, julgamento pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I e II). Tais aspectos, como observam Burle Filho e Maurcio Gomes, demonstram que o Ministrio Pblico tem, no exerccio de suas funes, notas caractersticas semelhantes s das funes fundamentais do Estado, tradicionalmente chamadas poderes e identificadas somente em trs espcies o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Em outras palavras, o Ministrio Pblico no direito positivo brasileiro um rgo independente, no integrado no Legislativo, no Executivo ou no Judicirio, cuja funo administrativa no se confunde com a tradicional funo administrativa exercida caracteristicamente pelo Poder Executivo 14 . Vrios elementos da Constituio de 1988 demonstram esta afirmao. Efetivamente, o Ministrio Pblico, alm de no estar subordinado dentro do captulo destinado aos outros poderes, foi elevado posio de rgo constitucional, com competncia de iniciativa de lei (arts. 61 e 127, 2), faculdade de exercer suas funes
BURLE FILHO, Jos Emmanuel; GOMES, Maurcio Augusto. Ministrio Pblico, as funes do Estado e seu posicionamento constitucional. Justitia, So Paulo, n. 53, p. 54, 1991.
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inclusive contra os poderes do Estado (art. 129, II), autonomia funcional administrativa, autonomia financeira (art. 127, 2 e 3) sendo obrigatria a liberao de sua dotao oramentria mensalmente (art. 168) , e garantia de eleio do chefe da Instituio entre seus membros, com mandato (art. 128, 1 e 3) e somente destituvel com o voto da maioria absoluta do legislativo (art. 128, 2 e 4). Em sntese o Ministrio Pblico brasileiro rgo independente essencial para a funo jurisdicional do Estado, inafastvel, dado o regime jurdico peculiar de que desfruta no ordenamento jurdico do pas, distinto dos demais Poderes do Estado, mas equivalente em qualidade ao regime jurdico-constitucional de tais rgos. De fato, na Constituio de 1988, ainda que o Ministrio Pblico no esteja includo expressamente entre os poderes do Estado, encontra-se estruturado, em tudo e por tudo, de modo idntico queles no que concerne autonomia, s garantias e s prerrogativas. Ao conferir tal status ao Ministrio Pblico o constituinte de 1988 demonstrou estar convencido da veracidade da assero de Norberto Bobbio, segundo a qual o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no mais o de fundamentlos, e sim o de proteg-los. Afirma o catedrtico italiano: Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados15 . O Ministrio Pblico , irrefragavelmente, um desses modos mais seguros para a proteo dos direitos. Essa a essncia da Instituio.
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25.
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O PODER REQUISITRIO DO MINISTRIO PBLICO E A INOPONIBILIDADE DE SIGILO

Luciano Feldens*
Dez anos de vigncia da Lei Complementar n. 75/93 afigura-se-nos seja lapso temporal bastante para promovermos uma retrospectiva madura em torno de sua eficcia normativa, notadamente a partir de seus dispositivos que possam ter gerado, ao longo desse decnio, alguma diatribe doutrinria ou jurisprudencial decorrente de sua invocao prtica. Elegemos um ponto, em especial, para sobre ele discorrermos. Diz respeito ao art. 8, 2, da Lei Complementar n. 75/93, o qual encarna, expressamente, um mandato legislativo ao destinatrio das requisies ministeriais, qual seja, a inoponibilidade de sigilo ao Ministrio Pblico. Ei-lo: 2 Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. No preciso desiderato de emprestar ao dispositivo legal uma interpretao segura acerca de seu contedo material, a bem compreender o real alcance de sua projeo normativa, mister tenhamos em conta o cenrio que o circunda, relacionando-o, pois, a trs elementos: a) ao instrumento a que serve (o poder requisitrio), b) ao objeto imediato desse instrumento (as informaes e os documentos perseguidos), e c) ao sujeito que veicula esse instrumento (o Ministrio Pblico). 1 O Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito1 O Ministrio Pblico atual tem seu perfil jurdico-constitucional no apenas moldado pela, mas vinculado positividade emergente do Estado Democrtico de Direito. Sob essa perspectiva, poderemos, mutatis mutandis, parafrasear Lincoln em sua clebre definio sobre o arqutipo de um governo democrtico (1863) para dizer que o Ministrio
* Luciano Feldens Procurador da Repblica no Rio Grande do Sul, Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Valladolid/Espanha, Mestre em Direito e Especialista em Direito Penal pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, Professor de Direito Penal na Unisinos (Graduao e Especializao), na Escola Superior do Ministrio Pblico (FESMP) e na Escola Superior da Magistratura Federal (Esmafe). 1 A anlise que desenvolvemos nesse tpico reprisa, em parte, aquilo que sustentamos em sede doutrinria. Conforme FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco (por uma relegitimao da atuao do Ministrio Pblico uma investigao luz dos valores constitucionais). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
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Pblico nasce desse, por esse e para esse modelo de Estado (Democrtico de Direito). Toda anlise que se faa em torno da configurao institucional do Ministrio Pblico e, desde logo, de sua atuao no pode divorciar-se dessa ratio estrutural na qual se faz imerso. Esse raciocnio resulta ntido a partir da leitura mesma do art. 127 da Constituio, a qual nos permite concluir que Estado Democrtico de Direito e Ministrio Pblico alimentam uma situao de evidente auto-referenciabilidade poltico-normativa, tudo levando a crer que margem do Estado Democrtico de Direito s poderia existir um Ministrio Pblico desvestido de sua essncia. Apartando-o radicalmente do Poder Executivo, o Poder Constituinte originrio arquitetou o Ministrio Pblico como autntico rgo de defesa social, dotando-o dos atributos de perenidade e essencialidade, investindo seus membros, demais disso, de garantias bastantes ao desempenho das caras funes acometidas instituio2 . Como restou assentado pelo ministro do STF Celso de Mello, em acurada anlise elaborada a partir do exame das ento novas atribuies ministeriais, o Ministrio Pblico tornouse, por destinao constitucional, o defensor do povo3 . Seja em face desse desenho institucional, seja a partir de uma constatao pragmtica em torno de sua atuao ps-Constituio de 1988, o fato que o Ministrio Pblico tornou-se esperana social. No contexto em que est imersa a sociedade (brasileira) contempornea, esperana social poder significar esperana de democracia substancial, de reduo das desigualdades sociais, enfim, esperana de justia social ou, minimamente e da, em essncia, a relevncia institucional do Ministrio Pblico , esperana de real e efetiva defesa dos interesses sociais. De observar-se, nesse diapaso, que a edificao desse novo Ministrio Pblico atende a uma lgica sistemtica conectada a uma vertente fundamental exsurgente da conceitualidade do Estado Democrtico de Direito, que diz com a necessria criao de mecanismos in casu, de ndole institucional de defesa social tendentes proteo e efetivao de direitos sociais e individuais indisponveis sufragados na ordem constitucional4 .
2 Frise-se, desde j: certo que as garantias constitucionais atribudas ao Ministrio Pblico no o foram graciosamente. Antevia-se que a partir desse novo perfil constitucional a instituio enfrentaria lobbies poderosssimos, pblicos e privados, circunstncia que efetivamente se comprovou verdadeira. Da a razo de ser, por exemplo, da independncia funcional, apta a afastar-lhe (do Ministrio Pblico) presses exgenas, expresses utilizadas pelo subprocurador-geral da Repblica Wagner Gonalves, nos autos do Procedimento n. 08100-01.0002/ 99-02 Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal (6 Sesso Ordinria do CSMPF, assumida em 3/8/ 1999). 3 Voto proferido no MS 21.239 DF, Revista Trimestral de Jurisprudncia, n. 147, p. 161. 4 De fato, como assevera Jorge Miranda, no basta enumerar, definir, explicitar, assegurar s por si direitos fundamentais; necessrio que a organizao do poder poltico e toda a organizao constitucional estejam orientadas para a sua garantia e promoo. Assim como no basta afirmar o princpio democrtico e procurar a coincidncia entre a vontade poltica do Estado e a vontade popular, em qualquer momento; necessrio estabelecer um quadro institucional em que esta vontade se forme em liberdade e em que cada cidado tenha a segurana da previsibilidade do futuro (Direitos fundamentais: introduo geral. Lisboa: Lisboa, 1999. p. 107).
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Topologicamente situado no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, Captulo III Das Funes Essenciais Justia da Constituio, seu delineamento jurdicoconstitucional moldado, inicialmente, pela letra do art. 127, que assim dispe: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. luz dessa e das subseqentes disposies constitucionais que formatam sua configurao institucional, -nos facultado reconhecer que o Ministrio Pblico dos tempos atuais lana-se ao exerccio de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurdicodemocrtica5 . Pois sob essas diretrizes que entendemos devamos perspectivar a atuao do Ministrio Pblico no irromper do terceiro milnio. 2 O poder requisitrio como instrumento necessrio ao pleno exerccio das funes do Ministrio Pblico Em seu art. 129, a Constituio de 1988 prescreveu ao Ministrio Pblico um rol que denominou de funes institucionais. Tais funes retratam uma situao de ntida congruncia com o perfil institucional traado pelo art. 127. Considerada, pois, sua intimidade com o modelo de Estado Democrtico de Direito e com o que dele decorre diretamente , parecem anotar em seu favor o predicado da intangibilidade. Nessa linha, alis, aparenta ser a dico do ministro Celso de Mello, para quem a ordem constitucional outorgou ao Ministrio Pblico atribuies inderrogveis6 .
5 Expresso essa cunhada por um de seus lderes histricos porquanto Procurador-Geral da Repblica poca da discusso em torno do texto constitucional porvir , o hoje ministro do STF Seplveda Pertence. Depreendese de seu voto proferido no MS 21.239-DF: O Ministrio Pblico da Unio, em particular, desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Errio e a defesa dos atos governamentais, que o prendiam necessariamente aos laos de confiana do Executivo, est agora cercado de contrafortes de independncia e autonomia, que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania (Revista Trimestral de Jurisprudncia, n. 147, p. 129-130). 6 De seu voto proferido no MS 21.239-DF, retira-se a seguinte e preciosa lio, a qual, salvo melhor juzo, respalda e qualifica o raciocnio que aqui se pretende declinar acerca do perfil dessa (nova) instituio: Foi a Constituio Federal de 1988, inegavelmente, o instrumento de consolidao jurdico-constitucional do Ministrio Pblico. Ao dispensar-lhe singular tratamento normativo, a Carta Poltica redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe atribuies inderrogveis, explicitou-lhe a destinao poltico-institucional, ampliou-lhe as funes jurdicas e deferiu, de maneira muito expressiva, garantias inditas prpria Instituio e aos membros que a integram. Foram, assim, plenas de significao as conquistas institucionais obtidas pelo Ministrio Pblico ao longo do processo constituinte de que resultou a promulgao da nova Constituio do Brasil. Com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-selhe as atribuies; dilatou-se-lhe a competncia; reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se-lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicao da prpria sociedade civil. Posto que o Ministrio Pblico no constitui rgo ancilar do Governo, instituiu o
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Outrossim e isso se revelou assaz importante , para o pleno exerccio dessas graves tarefas acometidas instituio, no escapou ao Poder Constituinte um juzo positivo de convenincia no sentido de igualmente constitucionalizar os meios necessrios obteno dos fins. Pois da vontade explcita e da legitimidade democrtica do Poder Constituinte originrio que nasce esse instrumento indispensvel disponibilizado ao Ministrio Pblico: o poder requisitrio. Do art. 129 da Constituio desponta, em dois momentos, a legitimao ministerial ao exerccio desse poder. Vejamos: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. [...] VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. Consabido que o termo requisitar no ostenta um contedo genuinamente solicitatrio; para dizer o bvio, no equivale a solicitar. O instrumento da requisio consubstancia, para alm de uma simples solicitao, uma exigncia legal ao seu destinatrio, conquanto no se faa dotado do atributo da coercibilidade, prprio das decises judiciais. E no poderia ser diferente. A prestao de informaes e documentos respeitantes ao prprio objeto da investigao no poderia situar-se na esfera de maior ou menor disponibilidade ou boa vontade do destinatrio da requisio, sob pena de ver-se frustrada a lgica e sistemtica estrutura repita-se, de densidade constitucional na qual foi concebido o poder requisitrio. Comprovao cristalina quanto compulsoriedade do atendimento requisio ministerial reside em dois de seus efeitos, os quais se podem relacionar, em gnero, a um (necessrio) sistema de responsabilidades: primeiro, para o destinatrio da requisio: seu
legislador constituinte um sistema de garantias destinado a proteger o membro da instituio e a prpria Instituio, cuja atuao autnoma configura a confiana de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submisso dos Poderes lei. indisputvel que o Ministrio Pblico ostenta, em face do ordenamento constitucional vigente, peculiar e especial situao na estrutura do Poder. A independncia institucional constitui uma de suas mais expressivas prerrogativas. Garante-lhe o livre desempenho, em toda sua plenitude, das atribuies que lhe foram deferidas. O tratamento dispensado ao Ministrio Pblico pela nova Constituio confere-lhe, no plano da organizao estatal, uma posio de inegvel eminncia, na medida em que se lhe atriburam funes institucionais de magnitude irrecusvel, dentre as quais avulta a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (v. CF/88, art. 129, inciso II) (Revista Trimestral de Jurisprudncia, n. 147, p. 161).
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descumprimento poder lhe gerar responsabilidade penal, civil e/ou administrativa7 ; segundo, e no menos importante, para o rgo emissor da requisio (o Ministrio Pblico): considerada, pois, a ausncia de liberdade do destinatrio em atender a requisio, os atos gerados em face de sua estrita observncia imputam-se ao agente ministerial, o qual assim se habilita a figurar, ele prprio, como autoridade coatora na hiptese de eventual impugnao judicial da requisio, por ao de mandado de segurana ou habeas corpus8 . De observar-se, ainda nesse nterim, outra conseqncia em nada desprezvel: a requisio, ao contrrio de pretender subordinar servidores de outros rgos (Polcia Federal, Receita Federal, INSS, Banco Central etc.) ou mesmo funcionrios de instituies privadas , traz-lhes efeito oposto, qual seja, o de verem protegida a sua atuao funcional, amparada que se far ao abrigo da requisio. Deveras, o instrumento da requisio avoca a responsabilidade ao prprio rgo do Ministrio Pblico, que igualmente se responsabiliza civil e criminalmente pelo uso indevido das informaes prestadas (art. 8, 1, da LC n. 75/93). E aqui reside um aspecto fulcral da questo. Admita-se, por hiptese, que o membro do Ministrio Pblico, ao lanar mo do poder requisitrio, exceda-se no exerccio de suas atribuies, agindo, por exemplo e na interpretao subjetiva do destinatrio da requisio , com ilegalidade ou abuso de poder. Para essa hiptese h remdio jurdico, que no o silncio e a inao do destinatrio em responder requisio. Ora, em no sendo manifesto o desbordar ministerial de suas atribuies constitucionais e legais9 e afastada a hiptese, nunca descartvel, de entendimento entre as partes envolvidas , o caminho a ser perseguido pelo destinatrio da requisio apenas um: impugn-la judicialmente, inclusive para no dizer principalmente por meio de mandado de segurana.
LC n. 75/93, art. 8, 3: A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisies do Ministrio Pblico implicaro a responsabilidade de quem lhe der causa. A previso de responsabilidade penal encontra, tradicionalmente, assento normativo nos arts. 319 e 330 do CP, bem como no art. 10 da Lei n. 7.347/85. Sem prejuzo, a inao do destinatrio poder resultar em ao de improbidade administrativa (de natureza civil), bem como, ainda na hiptese de mora de servidor pblico, em sua responsabilizao administrativa, perante os rgos internos de correio funcional. 8 A ttulo de exemplo, tome-se a hiptese da requisio emitida para a instaurao de inqurito policial. Sendo defeso ao Delegado de Polcia indeferi-la, eventual medida processual tendente a questionar o ato de instaurao da investigao dever ser dirigida em face do membro do Ministrio Pblico. 9 Hiptese de contraste objetivo Lei Complementar parece-nos seja a emisso de requisies e intimaes do Ministrio Pblico quando, no partidas do Procurador-Geral da Repblica ou de quem detenha sua delegao para o ato , tenham como destinatrio o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, membro do Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da Unio ou chefe de misso diplomtica de carter permanente. A teor do art. 8, 4, da LC n. 75/93, tais requisies ou intimaes sero encaminhadas e levadas a efeito pelo ProcuradorGeral da Repblica ou outro rgo do Ministrio Pblico a quem essa atribuio seja delegada [...]. Outra particularidade diz respeito s requisies operacionalizadas no mbito de investigaes criminais presididas pelo Ministrio Pblico e dirigidas diretamente ao prprio investigado. Inolvidvel que decorre de seu direito ao silncio a desnecessidade de produzir prova contra si mesmo (art. 5, LXIII, da CRFB). Todavia, essa matria merece anlise casustica motivo pelo qual aqui no a aprofundaremos , a fim de que realmente se possa identificar se estamos verdadeiramente ou no diante de um pedido de informaes que, no sendo de prestao compulsria (como, por exemplo, livros fiscais oficiais, escrita contbil etc.), possam comprometer a situao jurdica do investigado.
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Evidentemente, e agora com sobradas razes, idntica deve ser a soluo quando o destinatrio resolva desafiar a constitucionalidade do prprio dispositivo que sustenta o poder requisitrio, notadamente no que respeita ao atributo da inoponibilidade da exceo de sigilo. Sobre isso, desenvolvemos o tpico quarto. 3 O objeto do poder requisitrio Como se depreende da littera do art. 129, inciso VI, da Constituio, o poder requisitrio deve ser exercido na forma da lei complementar respectiva. Adveio, pois, a constitucionalmente requerida Lei Complementar. Recebendo o nmero 75/93, a Lei da Regncia do Ministrio Pblico da Unio especificou as matriasobjeto do poder requisitrio, as quais englobam: a) as diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (art. 7, II); b) a instaurao de procedimentos administrativos (art. 7, III); c) as informaes, os exames, as percias e os documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta (art. 8, II); d) os servios temporrios dos servidores da Administrao Pblica (art. 8, III); e) as informaes e os documentos de entidades privadas (art. 8, IV); e f) o auxlio de fora policial (art. 8, IX). Considerando-se que as matrias acima arroladas predispem-se realizao das funes institucionais do Ministrio Pblico, as quais, como cedio, no se esgotam na literalidade do art. 129 (veja-se, a propsito, o inciso IX desse mesmo dispositivo constitucional)10 , tambm aqui descabe uma interpretao apriorstica que as conceba como hipteses taxativas (numerus clausus), muito embora seja-nos razovel admitir, haja vista a amplitude do dispositivo, que elas praticamente consomem as possibilidades do universo aqui contemplado. 4 A inoponibilidade da exceo de sigilo ao Ministrio Pblico Reprisemos o teor do art. 8, 2, da Lei Complementar n. 75/93: 2 Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
10 CRFB, art. 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Esse, segundo nos parece, retrata importante fundamento e de ndole constitucional a legitimar a atividade investigatria do Ministrio Pblico na seara criminal.
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Tenha-se presente, em carter preliminar, a nfase legislativa, no que se props, em carter peremptrio, a inadmitir a oposio de sigilo ao Ministrio Pblico por parte de qualquer autoridade, e sob qualquer pretexto. A clareza do dispositivo legal realmente dispensaria maiores comentrios no fosse a resistncia de alguns rgos, inclusive de natureza pblica, em respeit-lo. E o foco maior de tenso tem-se verificado quando a requisio ministerial tem como objeto informaes e documentos relacionados ao que consuetudinariamente se cognomina sigilo bancrio. Qui o aspecto mais decepcionante, sob a perspectiva da conceitualidade do Estado Democrtico de Direito a apontar no sentido da submisso de todos lei , seja o fato de que um dos rgos mais resistentes ao cumprimento das requisies oriundas do Ministrio Pblico em hipteses que tais uma instituio pblica: o Banco Central do Brasil. De fato, o processo informacional entre Banco Central e Ministrio Pblico tem sido marcado pelo rudo e pela incompreenso. s requisies do Ministrio Pblico so, em geral, opostos o silncio e a inao. A partir de juzos de constitucionalidade operados na seara administrativa(!), desafia-se abertamente a elevada positividade normativa do dispositivo legal cuja legitimidade de origem no carece aqui repetir com interpretaes forjadas em artigos doutrinrios, trechos de ementas de jurisprudncia e, demais disso, em burocrticos pareceres cuja autoria atribuda procuradoria jurdica da autarquia, e cujas concluses mais parecem uma carta de alforria aos investigados, um apequenamento das prprias responsabilidades do rgo e um libelo contra o perfil constitucional do Ministrio Pblico11 . Ora, no fosse a inerente presuno de constitucionalidade de que se reveste o dispositivo legal, -nos interdito olvidar, outrossim, que essa matria j foi enfrentada ainda que reflexamente pelo Supremo Tribunal Federal. Em composio plenria, a minoria de seus membros, vencida, de fato pretendeu oferecer ao aludido dispositivo interpretao conforme a Constituio, o que lhe retiraria parcialmente a eficcia (sem reduo de texto) quando em questo a prestao de informaes relacionadas ao ventilado sigilo bancrio (MS 21.729, DJ, 19 out. 2001, p. 33). Muito embora a natureza interpretativa assumida pela deciso do Supremo Tribunal Federal ocasio, pode-se dizer que o entendimento restritivo quanto normatividade do dispositivo no vingou, restando tragado pela dico da maioria da Corte12 .
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Referimo-nos, diretamente, ao Parecer do DEJUR n. 230/99, de 2 de setembro de 1999, do Banco Central do Brasil. MANDADO DE SEGURANA N. 21.729 (693). RELATOR: MIN. MARCO AURELIO. RELATOR PARA O ACRDO: MIN. NRI DA SILVEIRA (ART. 38, IV, b, do RISTF). IMPETRANTE: BANCO DO BRASIL S/ A. IMPETRADO: PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. Deciso: Adiado o julgamento pelo pedido de vista do Ministro Maurcio Corra, depois do voto do Relator, deferindo o pedido e declarando a inconstitucionalidade do 2 do art. 8 da LC n. 75, de 20/5/93. Falaram, pelo impetrante, o Dr. Paulo Csar Calleri e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Moacir Antonio Machado da Silva, Vice-Procurador-Geral da Repblica. Ausentes, justificadamente, os Ministros Seplveda Pertence e Francisco Rezek. Plenrio, 7/4/95. Deciso: Adiado o julgamento pelo pedido de vista do Ministro Francisco Rezek, depois do voto do Relator, que
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Certo que as requisies encontram limites materiais, o que se reconhece, muito especialmente, nas hipteses em que a Constituio reservou o conhecimento de determinadas matrias ao Poder Judicirio, v.g., a busca domiciliar (art. 5, XI), a interceptao telefnica (art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia (art. 5, LXI)13 .
deferia o pedido e declarava a inconstitucionalidade do 2 do art. 8 da LC n. 75, de 20/5/93, e dos votos dos Ministros Maurcio Corra e Celso de Mello, que tambm deferiam o pedido, mas sem declarao da inconstitucionalidade da norma referida. Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva. Plenrio, 24/5/95. Deciso: Depois dos votos dos Ministros Relator (Ministro Marco Aurlio), Maurcio Corra, Celso de Mello, Ilmar Galvo e Carlos Velloso, deferindo o mandado de segurana e emprestando interpretao conforme Constituio Federal ao art. 8, 2, da Lei Complementar n. 75, de 20/5/93, e dos votos dos Ministros Francisco Rezek, Octavio Gallotti, Nri da Silveira e Sydney Sanches, indeferindo o mandado de segurana, o julgamento foi convertido em diligncia, por proposta do Ministro Moreira Alves, independentemente da lavratura de acrdo, para requisitar a documentao relativa correspondncia mantida sobre o tema da causa com o Banco do Brasil, a que aludem as informaes. Votou o Presidente na diligncia. O Ministro Marco Aurlio (Relator) retificou, em parte, o voto proferido anteriormente. Plenrio, 30/8/95. Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o mandado de segurana, vencidos os Ministros Marco Aurlio (Relator), Maurcio Corra, Celso de Mello, Ilmar Galvo e Carlos Velloso. Votou o Presidente. Redator para o acrdo o Ministro Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso. Plenrio, 5/10/95. EMENTA: Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio financeira executora de poltica creditcia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os beneficirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n. 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n. 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n. 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto, os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992. 7. Mandado de segurana indeferido. [DJ1, 19 out. 2001, p. 33]. Sobre O mito dos sigilos bancrio e fiscal, reportamo-nos ao nosso FELDENS, Luciano. Tutela Penal..., cit., p. 208-228, no qual analisamos mais detidamente essa deciso. 13 Sobre o tema reserva de jurisdio, atente-se ao voto do ministro do STF Celso de Mello, no julgamento do MS 23.452: O postulado da reserva constitucional de jurisdio importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais. A clusula constitucional da reserva de jurisdio que incide sobre determinadas matrias, como a busca domiciliar (CF, art. 5, XI), a interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia (CF, art. 5, LXI) traduz a noo de que, nesses temas especficos, assiste ao Poder Judicirio no apenas o direito de proferir a ltima palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por fora e autoridade do que dispe a prpria Constituio, a possibilidade do exerccio de iguais atribuies, por parte de quaisquer outros rgos ou autoridades do Estado [texto destacado].
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Todavia, em no se tratando de matria acometida reserva de jurisdio, a mera desconfiana do destinatrio da requisio quanto constitucionalidade (ainda que parcial) do dispositivo legal que a sustenta no o autoriza, evidentemente, a deix-la sem resposta. Se o desejar, dever impugn-la judicialmente, provocando o controle difuso de constitucionalidade. A tanto, tenhamos em conta o bvio e bi-secular judicial review: sobre hiptese de litigiosidade constitucional h de falar o Poder Judicirio, e no os corredores burocrticos da administrao, seja ela pblica ou privada. Enfim, a requisio pode, sim, ser impugnada. E dever s-lo, quando o seja o caso, para a manuteno do estado de legalidade/constitucionalidade. Mas com medida judicial, jamais com um pusilnime e retumbante silncio administrativo, pblico ou privado. 5 Concluses guisa de concluso, poderamos assentar o que segue: a) a inoponibilidade da exceo de sigilo (art. 8, 2, da LC n. 75/93) atributo inerente ao poder constitucional de requisio do Ministrio Pblico (art. 129, VI e VIII, da CRFB), destinando-se ao pleno exerccio das funes institucionais que lhe foram constitucionalmente arquitetadas sob a contextualidade do Estado Democrtico de Direito; b) a observncia ao mandamento legal decorre, pois, da necessidade de respeito no apenas Lei Complementar o que j seria o bastante , mas prpria vontade constitucional que sedimentou uma instituio voltada defesa do regime democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CRFB), conferindo-lhe os meios necessrios consecuo desse desiderato; c) a obrigatoriedade quanto ao atendimento da requisio projeta graves efeitos no plano da responsabilidade, os quais se manifestam tanto sobre o destinatrio da requisio quanto em face do prprio agente do Ministrio Pblico; em relao ao primeiro, sua omisso ou imperfeita atuao poder lhe gerar a responsabilizao criminal, civil e/ou administrativa; quanto ao segundo, para alm da circunstncia de atrair a si a responsabilidade dos atos praticados em estrita observncia requisio, resulta sua responsabilidade civil e criminal pelo uso indevido das informaes por meio dela obtidas (art. 8, 1, da LC n. 75/93); d) eventual desconformidade requisio do Ministrio Pblico e mais especificamente no que diz com a oposio de sigilo encontra soluo jurdica dentro do ordenamento, que no o silncio e a inao do destinatrio; sua impugnao tem foro adequado: o Poder Judicirio, quer seja atuando no exerccio do controle de legalidade da atuao do Ministrio Pblico, quer seja no controle de constitucionalidade da norma que legitima sua atuao.
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POLTICAS PBLICAS E CONTROLE SOCIAL

Maria Eliane Menezes de Farias*
1 Direitos humanos e polticas pblicas Os direitos humanos formam um conjunto de garantias do ponto de vista econmico, social, cultural, poltico e jurdico que deve ser progressivamente consolidado, por meio de aes articuladas e consistentes, tanto na sua estrutura quanto na sua sustentabilidade. Sendo assim, da responsabilidade do Estado a garantia de tais aes por meio da efetivao de polticas pblicas. As polticas pblicas podem ser entendidas como respostas do Estado a demandas sociais de interesse da coletividade. Estas podem ser chamadas de o Estado em ao, pois o Estado as implementa por meio de projetos de governo e de aes voltadas a setores especficos da sociedade. No entanto, as polticas pblicas no esto restritas burocracia pblica na sua concepo e implementao e no podem ser reduzidas a polticas estatais. necessrio que o Estado trabalhe em parceria com a sociedade civil para que desenvolva amplamente sua capacidade de cumprir seus papis mais relevantes visando garantir direitos mediante a implementao de polticas pblicas. fundamental salientar que a participao social na elaborao dessas polticas pblicas torna-se cada vez mais indispensvel para que sejam eficazes. O desenvolvimento do controle social implica uma gama de aes para efetiv-lo com diversos atores, tais como: conselhos, sociedade civil organizada, movimentos sociais e lideranas diversas. Assim, como as polticas pblicas so instrumentos imprescindveis para que os objetivos traados pela Constituio de 1988 sejam efetivamente cumpridos, cabe ao Ministrio Pblico utilizar-se dos poderes colocados a sua disposio pelo ordenamento para somar esforos com a sociedade civil, no intuito de implementar tais polticas. Esta seria uma forma de garantir o desenvolvimento e a democracia no pas. A Constituio Federal, no art. 197, prev polticas pblicas vinculantes em todas as esferas da Administrao Pblica ao assim dispor: A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Nesse sentido, vale destacar algumas concluses, ainda que todas meream ser apreciadas, da Procuradora Regional da Repblica, Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, em texto publicado no Boletim dos Procuradores da Repblica (ano 1, n. 5, p. 28):
* Maria Eliane Menezes de Farias Subprocuradora-Geral da Repblica e Procuradora Federal dos Direitos do Cidado.
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...Relativamente implantao das polticas pblicas, deve o Ministrio Pblico atuar junto administrao, quer seja atravs das aes civis pblicas que visam a obrigao de fazer, quer seja atravs da atuao extrajudicial pelos inquritos civis pblicos e outros procedimentos administrativos de monitoramento, recomendaes e compromissos de ajuste, e a preferncia pela atuao extrajudicial deve-se ao fato da impossibilidade de uma sentena judicial contemplar as inmeras vertentes relativas a implantao de polticas pblicas. 2 Controle social como instrumento eficiente de fiscalizao e participao social Discorrer acerca da importncia de controle social na implementao de polticas pblicas certamente revela a marca de nosso momento poltico. No podemos deixar de salientar que essa discusso s possvel se vista no contexto de um sistema democrtico. E se considerarmos que na histria da humanidade temos visto a competio entre dois valores, o da hierarquia e o da emancipao da sociedade perante o Estado , ento poderemos concluir que este ltimo s tem tido alguma importncia recentemente. Na lio de Robert Dahl, em seu livro Democracy and its critics (Yale University Press, 1989), tanto como idia quanto como prtica, no decorrer da histria documentada, a hierarquia tem sido a regra, a democracia, a exceo. Esse processo de emancipao se deu aos poucos e de forma desigual em diferentes partes do mundo. Todavia, podemos dizer que a democracia contempornea fruto de duas foras histricas: o nascente capitalismo que derrubou a Idade Mdia e o marxismo ocidental que obrigou o prprio capitalismo a se reformular. Mesmo a forma mais comum de democracia, a democracia liberal, se divide em dois tipos fundamentais: a teoria democrtica convencional e a teoria democrtica radical. Na primeira, o povo desempenha um papel passivo e limita-se a escolher entre os programas que os candidatos tm a oferecer. E os representantes, uma vez eleitos, tm um grande espao para exerccio de arbtrio, embora a exigncia de eleies subseqentes signifique que eles se encontram subordinados, em ltima anlise, aos eleitores. J no modelo radical o povo tem um papel positivo, propulsor: os candidatos respondem s iniciativas polticas do povo, e no o contrrio. Alm disso, no se espera dos representantes eleitos que usem o arbtrio, mas que apenas executem as instrues de seus eleitores. Em suma, no passam de delegados. Hoje, podemos, em adio a essas teorias, reconhecer a existncia de uma teoria democrtica participativa, que afirma a necessidade de amplo compromisso por parte de todo o povo. Representa, assim, verdadeiro eco da democracia radical com a dimenso adicional de que a participao da massa deveria ampliar-se para alm do sistema poltico como se concebe habitualmente, chegando-se ao local de trabalho e economia de maneira geral (DAHL, R. Democracy and its critics. 1989). Todavia, podemos reconhecer as teorias que negam as concepes substantivas de razo e as formas homogeneizadoras de organizao da sociedade (concepes
hegemnicas de democracia), reconhecendo a pluralidade humana. Isso se d, a partir da suspenso da idia de bem comum, como propem Schumpeter (Capitalism, socialism, and democracy. Harpercollins, 1984) e Bobbio (O conceito de sociedade civil. Rio de Janeiro, Graal, 1994), a partir de dois critrios distintos: a nfase na criao de uma nova percepo social e cultural e o entendimento da inovao social articulada com inovao institucional, isso , com a procura de uma nova institucionalidade da democracia. Tratase de reconhecer que a radicalizao da democracia passa pela idia de que no cabe a ningum, nem a nenhum poder, fixar um sentido unvoco para o que vem a ser bem comum ou interesse pblico. Essa deciso cabe prpria sociedade e somente com maior influncia dessa sobre o Estado poderemos aumentar a legitimidade da gesto estatal, cuja maior beneficiria deve ser a sociedade. Portanto, deve-se enfatizar a importncia das teorias que prescrevem a intensificao da participao poltica do povo, no s no sistema poltico, como no processo econmico, de modo que minimizemos o modelo hierrquico que caracteriza nossa sociedade. Pode-se afirmar que a evoluo do Estado moderno ope obstculos necessidade de se agregar legitimidade ao processo poltico clssico por meio de eleies. Em virtude das dimenses e da complexidade das sociedades de massa contemporneas, da centralizao do poder poltico, do crescimento da burocracia e da concentrao do poder econmico, as garantias tradicionais da democracia precisam ser fortalecidas, protegidas e ampliadas a fim de contrabalanar a tendncia para um nmero cada vez maior de decises a serem tomadas por pequenos grupos e que afetam a vida das pessoas. Como so dificilmente identificveis no existe responsabilidade poltica por tais decises, conforme lio de Boaventura de Sousa Santos (Toward a new common sense: Law, science and politics in the paradigmatic transition. Routledge, 1995). Segundo a opinio da doutrina mais progressista, impe-se a superao de nossa nefasta tradio de um Executivo hipertrofiado e de um Legislativo emasculado que, at agora, tem favorecido o autoritarismo e a irresponsabilidade governamentais. Ao se considerar as trs funes clssicas do Poder Legislativo: a elaborao de legislao, o debate poltico e o controle do governo, nota-se, cada vez mais, a concretizao da tendncia de ampliao da esfera de atuao legislativa do Executivo, seja pela existncia de espcies normativas elaboradas diretamente pelo Poder Executivo, por meio de Agncias Reguladoras, seja por sua participao no processo legislativo (iniciativa e veto). A partir do momento em que o cidado no vota naqueles que ocuparo diretorias e conselhos de rgos reguladores, cessa toda e qualquer responsabilidade poltica pelas decises governamentais, inviabilizando a prpria legitimidade do sistema e esvaziando o poder do voto do cidado. Os valores democrticos concretizam-se por meio de instituies que visam conferir legitimidade ao exerccio do poder. Os tradicionais mecanismos e instituies tm se revelado muitas vezes insuficientes, embora necessrios, para garantir a existncia de um regime poltico efetivamente democrtico. Novos instrumentos de controle e participao popular devem ser permanentemente incorporados na prtica democrtica,
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 75-80 abr./jun. 2003 7 7
em correspondncia com a prpria modernizao e maior complexidade das sociedades atuais. Alguns exemplos podem ser colacionados, como conselhos de controle social, ombudsman e as audincias pblicas (public hearings, do direito anglo-saxo, ou as enqutes publiques, do direito francs). Neste momento, fcil acreditar que qualquer modelo democrtico, no futuro, enfrentar o desafio de intensificar a participao do povo no processo de produo de decises polticas, seja por meio de mecanismos de controle social, seja mediante o controle da atividade poltica como o recall (ou voto destituinte), verdadeiro instrumento de vinculao da atividade poltica a posicionamentos defendidos ainda no perodo de campanha. De todo modo, ou a democracia se radicaliza, ou sucumbir ao se tornar mero sistema formal legitimador da hierarquia, criando obstculos, desse modo, emancipao social. No dizer de Anthony Giddens, a crise da democracia vem dela no ser suficientemente democrtica. Para ele, h que se observar o fato de a nova governana reconhecer que a autoridade, inclusive a legitimidade do Estado, tem que ser ativamente renovada. Numa sociedade ps-tradicional, esta no pode ser mais legitimada por smbolos tradicionais. A pergunta que se faz : Como democratizar a democracia? Anthony Giddens afirma que as respostas dependem do contexto, no entanto, a essncia da reforma deve ser a mesma em toda parte e pode ser resumida do seguinte modo: 1. descentralizao; 2. renovao da esfera pblica em busca de transparncia; 3. eficincia administrativa; 4. mecanismos de democracia direta; 5. governo como administrador de riscos. Aumentar a eficcia do Estado no significa apenas aumentar a eficincia da mquina burocrtica e aperfeioar os mecanismos tcnicos de governabilidade; a reforma democrtica do Estado exige melhorar as condies de governana do sistema estatal, aperfeioando as capacidades de comando e coordenao, mas, principalmente, redefinindo as relaes com a sociedade civil mediante a criao e a articulao de canais de negociao entre sociedade e Estado. Quanto necessidade de o Estado expandir o papel da esfera pblica, tal reforma visa oferecer maior transparncia e abertura, bem como introduo de novas salvaguardas contra a corrupo. No foi por acaso que governos em todo o mundo enfrentaram acusaes de corrupo nos ltimos anos. Isso no ocorre porque a corrupo est aumentando, mas porque a natureza do ambiente poltico mudou. Instituies democrticas liberais supostamente bastante abertas na maioria dos pases tm na prtica dependido de acordos feitos nos bastidores, assegurando privilgios e condescendncias. Uma das maiores mudanas a afetar a esfera poltica que governos e cidados vivem agora cada vez mais num nico ambiente de informao. Qualquer tipo de prtica objeto de exame atento. E o alcance do que considerado corrupto ou inaceitvel se amplia. Uma vez entendido o nexo de causalidade entre controle social e sistema democrtico, deve-se entender como se d essa relao em nosso sistema jurdico. E, para
tanto, vale no apenas consultar a Constituio Federal, mas investigar o seu esprito. Basta entender a mensagem do seu prembulo que afirma, sem ambigidades: [...] assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social [...]. E continua no art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade justa, livre e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A Constituio Federal estabelece ainda, em seu art. 6, que: so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. A primeira leitura desse dispositivo revela a universalidade desses direitos, j que eles so endereados a todos os habitantes do pas. A Constituio nos revela um caminho para a superao da misria, social e moral. Infelizmente, ainda no entendida por todos. E tambm nos revela como devemos construir uma sociedade solidria. Para tanto, ela fixa uma srie de direitos que exigem, para seu cumprimento, o trabalho concreto e imediato, no apenas do Estado, mas de toda a sociedade. O detalhamento desses direitos, ainda no mbito constitucional, est delineado entre os artigos 193 e 232. Entretanto, tais direitos, mesmo quando devidamente configurados na Constituio, dependem de uma regulao infralegal que objetive concretizar normativamente tais disposies constitucionais, de modo que se tornem efetivamente aplicveis. Por fim, somente esse conjunto de normas no muda a realidade social se no for acompanhada de aes concretas que transformem a vida das pessoas, principalmente as mais carentes, viabilizadas pela adoo de polticas pblicas adequadas a esse propsito. H ainda no corpo da Constituio, fora do Ttulo da Ordem Social, mas relacionado com ele, e detalhados no Ttulo da Ordem Econmica e Financeira, dispositivos relativos s polticas urbanas, fundiria e da reforma agrria, aos direitos do consumidor, sociedades remanescentes de quilombos e acessibilidade das pessoas com deficincia. Cabe ressaltar que as normas constitucionais concretizadoras, que exigem para sua eficcia implementao de polticas pblicas, criaram fundos especficos com fontes de custeio e controle social (conselhos com participao popular), como, por exemplo, os fundos nacional, estaduais e municipais de assistncia social, criados pela LOAS (Lei n. 8.742/93). J faz parte de nossa realidade institucional o funcionamento de inmeros conselhos, em todos os nveis da federao, sobretudo na rea de seguridade social, notadamente na sade e educao. Os Conselhos Nacional e Estaduais de Educao, constitudos tambm por entidades da sociedade civil, tm participado ativamente na formulao e execuo de polticas na rea de educao. Sem falar no Conselho Nacional de Sade, que ao lado dos Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, vm formulando, executando e fiscalizando a implementao de polticas pblicas de sade. A participao
da sociedade civil tem sido fundamental para o atendimento das reais necessidades da populao, aumentando-se dessa forma o grau de eficincia da gesto das polticas pblicas. Podemos afirmar, sem medo, que os instrumentos normativos colocados a nossa disposio nos permitem avanar na questo da cidadania. Porm, essa evoluo no se dar sem o trabalho diuturno de aprimoramento institucional que a nossa jovem democracia sofrer. E o controle social, como forma de mediar maior participao da sociedade e, conseqentemente, dando maior legitimidade ao Estado, tem lugar assegurado nesse futuro. A percepo de que o controle social fruto da radicalizao da democracia pode parecer muito terica para alguns, mas se revela fundamental na medida em que exterioriza a idia de que o controle social faz parte de algo muito maior. Trata-se de um movimento histrico em que h um enfraquecimento do Estado em nome de um maior fortalecimento da sociedade. A diminuio do Estado abre um espao que disputado entre duas foras: a Sociedade e o Mercado. Quanto mais a Sociedade ampliar seu espao, menos o Mercado ter poder. Quanto maior for o espao do Mercado mais a Democracia ter contedo meramente formal. Reduzida que estaria ao exerccio do direito de voto e a realizao de eleies regulares. Muito pouco para quem deseja uma sociedade emancipada cujo projeto de realizao est fundado nas bases da solidariedade e dignidade do ser humano.
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TRATADOS INTERNACIONAIS Novos espaos de atuao do Ministrio Pblico

Andr de Carvalho Ramos*
Sumrio: 1 Introduo: a proposta. 2 Os novos horizontes do Direito Internacional: a globalizao. 3 A soberania revisitada. a) O fenmeno do bloqueio e a transferncia de competncias. b) O controle de convencionalidade das normas nacionais. 4 O impacto do novo Direito Internacional no ordenamento jurdico interno. 5 O novo papel do Ministrio Pblico em face dos tratados internacionais. a) O poder de celebrar tratados. b) A negociao dos tratados. c) O Ministrio Pblico e a Autoridade Central. d) A implementao dos tratados. 6 Concluso: o novo papel do Ministrio Pblico como fiscal dos tratados internacionais 1 Introduo: a proposta O presente artigo prope-se a estudar, aps dez anos da edio da Lei Complementar n. 75/93, o novo papel do Ministrio Pblico na elaborao e implementao interna dos tratados internacionais, papel esse at o momento pouco analisado1 . De fato, a consolidao da autonomia do Ministrio Pblico Federal, aps a edio da Constituio e da Lei Complementar n. 75/93, fez com que atribuies tradicionais do Poder Executivo fossem transferidas para aquela instituio, quer de modo exclusivo, quer de modo concorrente, entre elas, respectivamente a persecuo criminal em juzo e a proteo de interesses difusos e coletivos. Os tratados internacionais, como veremos, cada vez mais abordam tais atribuies, tendo em vista a globalizao e a crescente internacionalizao do ordenamento jurdico. Logo, no pode o Ministrio Pblico quedar-se inerte, deixando para o Poder Executivo a tarefa de negociar, at porque caber ao prprio Ministrio Pblico implementar futuramente as normas internacionais que venham a atingir diretamente as atribuies ministeriais. Por exemplo, como abordaremos a seguir, impensvel a omisso do Ministrio Pblico na negociao de tratados de cooperao para fins penais, deixando tal tarefa para o Poder Executivo (como tradicional), uma vez que a Constituio e a Lei Complementar n. 75/93 consagraram a titularidade exclusiva do parquet da ao penal pblica, deixando pouco espao ao prprio Poder Executivo.
* Andr de Carvalho Ramos Procurador da Repblica, Doutor em Direito Internacional (USP), autor dos livros Direitos humanos em juzo comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Max Limonad, 2001) e Processo internacional de direitos humanos (Ed. Renovar, 2002). 1 Algumas das dias contidas neste artigo foram abordadas na palestra do Autor no Seminrio Constituio em Crise ou Constituio Desafiada?, realizado em Belo Horizonte, de 4 a 6 de novembro de 2002.
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A implementao dos tratados tambm ser aqui abordada, pois vrios deles criam obrigaes internacionais que so de atribuio do Ministrio Pblico, como, por exemplo, os inmeros tratados de proteo de direitos humanos. O Ministrio Pblico Federal, como veremos, ator privilegiado nessa questo, uma vez que, em vrios casos, a persecuo criminal ultrapassa fronteiras, o que atrai a competncia da Justia Federal e por conseguinte a atribuio do MPF2 , e tambm porque, no mbito cvel, as causas baseadas em tratados internacionais so de competncia da Justia Federal3 , fixando-se a atribuio do parquet federal no mbito da tutela de interesses difusos e coletivos. Para cumprir a proposta deste artigo, abordaremos, de incio, o atual desenho do Direito Internacional, no mais reduzido, como outrora, a normas relativas guerra e paz entre os Estados. Aps, verificaremos o impacto de tal desenvolvimento sobre o conceito tradicional de soberania e igualdade entre os Estados. Analisaremos, ento, a nova funo do Direito Internacional, fornecendo regras de conduta e meios de proteo diretamente aos indivduos, reconfigurando toda a relao entre o Direito Interno e o Direito Internacional. Aps, analisaremos o papel tradicional do Poder Executivo na elaborao dos tratados internacionais e a nova insero do Ministrio Pblico nessa temtica. Ainda, analisaremos o papel do Ministrio Pblico na implementao de tais tratados, o que tambm legitima a sua participao no processo de elaborao. A ttulo de concluso, palmilhamos a perspectiva da atuao do MPF nessa temtica, para completa implementao dos ditames da Constituio e da Lei Complementar n. 75/93. 2 Os novos horizontes do Direito Internacional: a globalizao O Direito Internacional possui hoje normas que regem temas como direitos humanos, meio-ambiente, integrao regional e cooperao interjurisdicional, entre outros, o que retrata forte desenvolvimento da disciplina desde a chamada poca clssica, na qual as normas internacionais regiam apenas o relacionamento formal dos Estados na paz e as regras mnimas de conduta na guerra4. Hoje, tal simplificao de contedo um passado distante. J no sculo passado, a cooperao entre os Estados tida como essencial para a sobrevivncia do homem. Pela primeira vez em toda histria, a humanidade da Era Nuclear enfrentava o risco do desaparecimento, no de um Estado ou outro, mas sim da prpria espcie. Alm disso, iniciavam-se as preocupaes ambientais, tambm capazes de ameaar a sobrevivncia da vida, uma vez que, como fruto paradoxal da corrida espacial, o homem descobre-se, em plena dcada de 70, preso ao planeta Terra.
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Artigo 109, inciso V, da Constituio. Artigo 109, inciso III, da Constituio. 4 A obra considerada um marco fundador do Direito Internacional moderno, De jure belli ac pacis (Paris, 1625), de Hugo Grcio, era naturalmente relativa ao direito da guerra e da paz.
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Logo, o Direito Internacional ancorado em regras limitadas relativas a temas tradicionais, como representao diplomtica, imunidade de jurisdio, determinao do territrio, bem como no regramento das solues de controvrsias, revelava-se perigosamente insuficiente para assegurar a vida pacfica e com um mnimo de qualidade do homem no globo. O sculo XX, ento, assistiu a uma clara expanso do Direito Internacional. Por outro lado, o incio do sculo XXI marcado pela transio e por um estado de indefinies e reconfigurao dos papis tradicionais exercidos pelos Estados na esfera internacional. Temos diante de ns uma era dita ps-moderna ou transmoderna5 , na qual a segurana jurdica tradicional e a dogmtica da racionalidade cedem espao a inovaes normativas para atender a finalidades ainda no satisfeitas do fenmeno conhecido como globalizao. Para Giddens, a globalizao ou mundializao um processo de diminuio das distncias entre os Estados e regies, agora relacionadas entre si6 . A globalizao acelerou, por meio do extraordinrio avano tecnolgico, a aproximao entre os Estados, ampliando mercados, eliminando barreiras e redefinindo, por assim dizer, os conceitos bsicos do Direito Internacional, baseado no poder soberano e na igualdade entre os Estados, atores privilegiados e primrios da sociedade internacional, sendo certo ainda que tal fenmeno gera conflitos sociais e crise de valores tradicionais7 . De fato, milhares de quilmetros de distncia so percorridos em fraes de segundo pela informao computadorizada. O comparecimento a uma reunio de negcios em outro continente, que exigiria dias ou meses em outras pocas, passa a ser trivial, bem como o acesso a bens e valores de outras culturas. O conceito de distncia e conseqentemente do outro se modifica. No preciso estender-se muito sobre o impacto de tal realidade no Direito Internacional, uma vez que, agora, atividades locais so eivadas de nuanas transfronteirias, obrigando o Estado, no desejo de adaptar-se a tal dinmica, a concordar (ou a se submeter...) com a invaso de normas internacionais em praticamente todos os campos da atividade humana. Para citar dois novos campos apenas de domnio recente do Direito Internacional basta lembrar da instalao do primeiro Tribunal Penal Internacional permanente na histria
Ver o conceito de transmodernidade em SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Ed. Cortez, 2000, em especial p. 186. 6 Ensina Giddens que, globalisation refers essentially to that stretching process, insofar as the modes of connection between different social contexts or regions become networked across the earths surface as a whole. Ver in GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Standford: Standford University, 1990. p. 64. 7 Ver sobre a globalizao e seus efeitos em SCHIRM, Stefan. Mercados globais e margem de ao do Estado. Trad. Sonali Bertuol. So Paulo: Centro de Estudos Fundao Konrad Adenauer, 1999. Ainda, cite-se a obra coletiva organizada por Jos Eduardo Faria, a saber: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direito e globalizao econmica. So Paulo: Ed. Malheiros, 1996.
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da humanidade8 e ainda a formao de novos blocos econmicos, com a ALCA (rea de Livre-Comrcio das Amricas) como novidade para a primeira dcada do sculo9 . Contudo, h de ser mencionado que tambm o prprio Direito Internacional deixa de ser restrito aos iniciados e aos diplomatas, passando a ser discutido literalmente on line. Atualmente, apenas para citar dois exemplos, possvel acessar diretamente a jurisprudncia da Corte Internacional de Justia e da Corte Interamericana de Direitos Humanos por meio de stios na rede mundial de computadores. H, assim, o que Giddens denomina de disembedding, ou seja, a retirada de determinada relao social de seu contexto tradicional, readaptando-a em um contexto espacial e temporal distinto10 . Os operadores locais do Direito, ento, esto a quebrar o monoplio quase que absoluto do estudo das normas internacionais, restrito a poucos iniciados e aos diplomatas. Ao assim proceder, h a captura do Direito Internacional pelo jurisdicionado brasileiro, que o absorve como norma equiparada norma nacional, passando a ter na norma jurdica internacional e no acesso a jurisdies internacionais um meio de proteo contra prticas locais socialmente injustas. Por outro lado, o prprio indivduo e suas projees de Direito interno (sociedades comerciais e organizaes no-governamentais) passam a ter papel de protagonistas no cenrio internacional, ampliando o nmero de atores desse plano jurdico, at ento reduzidos ao Estado e s organizaes internacionais. Basta lembrar do direito de petio e do direito de ao titularizados pelos indivduos em vrias passagens do Direito Internacional dos Direitos Humanos11 , ou a participao ativa das organizaes no-governamentais no prprio Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas, ou ainda a participao de indivduos e organizaes no-governamentais em Conferncias internacionais de relevo, como a que ocorreu em Durham na frica do Sul, em 2001. 3 A soberania revisitada O processo visto acima resulta em desafio a Constituies como a brasileira, forjadas no molde da soberania tradicional e retratando ambies de regulao de todas as facetas da vida social, agora repleta de normas internacionais que disputam espao normativo com a prpria Constituio. Resta saber qual a conseqncia dessa disputa pelo mesmo espao normativo no tormentoso relacionamento entre a norma constitucional e a norma internacional.
Ver sobre o Tribunal Penal Internacional in AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan (Org.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 9 Sobre a ALCA, ver os trs volumes da coleo Srie Alca, organizada por Jos Augusto Guilhon Albuquerque e Henrique Altemani Oliveira (Ed. FTD, 1998). 10 Ver in GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Standford: Standford University, 1990. p. 21. 11 Ver mais em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002.
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Para tanto, analisaremos topicamente fenmenos resultantes do impacto desse novo Direito Internacional no ordenamento jurdico brasileiro, a saber, o fenmeno do bloqueio e o conexo fenmeno da transferncia e finalmente o controle de convencionalidade. Cabe notar que os fenmenos abaixo descritos so inter-relacionados, at porque possuem origem comum, que vem a ser a expanso do Direito Internacional nesta poca de globalizao. a) O fenmeno do bloqueio e a transferncia de competncias Identifico como primeiro impacto do Direito Internacional do sculo XXI a consolidao do bloqueio de competncias, pelo qual um tratado internacional com dispositivos genricos, muitos deles a exigir interpretao posterior de rgos internacionais previstos no prprio tratado, usado como mecanismo de bloqueio de discusso e produo normativa interna. Assim, busca-se neutralizar a agenda poltica interna pelo recurso ratificao de tratados, que impe, como sabido, deveres ao Estado, deveres esses que podem ser utilizados para impedir que rearranjos de foras polticas internas possam levar a nova orientao normativa nacional. Para Guilhon Albuquerque, atravs de um acordo externo, de um acordo internacional, compromissos aos quais os Estados no podem faltar, trata-se de retirar da agenda interna o debate sobre o processo de ajuste, a liberalizao e outros temas12 . Tal fenmeno, muito comum em processos de integrao, fornece ao mesmo tempo segurana jurdica aos demais parceiros internacionais do Brasil e impede o retrocesso, que pode ser movido apenas por interesses conjunturais e maiorias de momento. O desenvolvimento desse fenmeno nos dias de hoje evidente e pressupe tanto a ratificao de tratados com textos normativos genricos, sujeitos a interpretao posterior por rgos internacionais, quanto a impossibilidade ou a dificuldade de denncia do mesmo tratado por parte do Estado brasileiro. Basta lembrar da adeso brasileira ao acordo instituidor do Fundo Monetrio Internacional ou da nossa adeso Conveno Americana de Direitos Humanos, para citar dois exemplos de alcance ideolgico diverso. Em ambos os casos, o contedo normativo do tratado genrico, podendo ser utilizado para justificar polticas socialmente injustas ou para aumentar a proteo dada ao jurisdicionado brasileiro, a depender da interpretao e da gesto do tratado pelos seus rgos de cpula. De qualquer modo, engessada a agenda legislativa interna, inclusive eventual reforma constitucional, em face de compromissos internacionais fundados em dispositivos genricos, cujo alcance de difcil percepo no momento da tradicional e, muitas vezes, pouco debatida aprovao congressual dos tratados internacionais.
O citado autor denomina tal fenmeno de constitucionalizao do Direito Internacional. Ver GUILHON ALBUQUERQUE, Jos Augusto. A integrao regional no continente americano. In: Alca relaes internacionais e sua construo jurdica. So Paulo: Ed. FTD, 1998. v. 1, p. 9.
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O bloqueio de competncias gera o efeito conexo da transferncia, pelo qual desenvolvimentos futuros de uma determinada matria so frutos do trabalho de organismos internacionais, que, amparados pelos dispositivos genricos de um determinado tratado, tem clara funo de criao de um direito derivado. Dijk denomina tal funo como creative function. No atual estgio de redao das normas internacionais, essa funo de crucial importncia para superar a vagueza e as imperfeies existentes no texto normativo13 . Assim, continuando o exemplo visto acima na seara de direitos humanos, discutemse contornos da liberdade de expresso e informao jornalstica no plano da interpretao do artigo 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, o que foi efetivamente realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu clebre Parecer Consultivo n. 5, no qual foi estabelecido que ofende a Conveno eventual exigncia de diploma de curso superior especfico para o exerccio da profisso de jornalista14 . b O controle de convencionalidade das normas nacionais Nasce, ento, fruto dessa expanso do Direito Internacional, o chamado controle de convencionalidade, pelo qual as normas locais passam a ter a compatibilidade aferida diante das normas internacionais. Esse controle de convencionalidade pode ser feito de modo unilateral pelos demais Estados participantes da sociedade internacional, o que o modo tradicional de apurao do respeito por um Estado de suas obrigaes internacionais, uma vez que a sociedade internacional uma sociedade ainda marcada pelo voluntarismo, sendo paritria e descentralizada15 . Contudo, o modo unilateral questionvel, tendo em vista que estabelece o judex in causa sua. Um segundo modo de controle de convencionalidade aquele feito por mecanismos coletivos, nos quais apurado se determinada conduta do Estado (por exemplo, a edio de lei, a prolao de uma sentena ou um ato administrativo) compatvel com as normas internacionais. Como j expus em obra anterior, As diferenas so claras: no mecanismo unilateral prevalece o princpio do judex in causa sua, o que substitudo, nos mecanismos
Como ensina Dijk, A superviso internacional no tem somente uma funo de reviso e correo; [...] tem um efeito preventivo e sua interpretao tem um efeito criador (trad. do Autor). Ver in DJIK, Pieter van. Normative force and effectiveness of International norms. 30 German Yearbook of International Law, p. 28, 1992. 14 Tal parecer consultivo foi, aps, utilizado como um dos fundamentos de ao civil pblica, promovida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a 20 Vara Federal de So Paulo, que atacou a exigncia, prevista em DecretoLei da poca da ditadura militar, do diploma de jornalista no Brasil, o que foi acatado em deciso de tutela antecipada em 2001. Ver Ao Civil Pblica, Autor: Ministrio Pblico Federal, Ru: Unio Federal, Autos n. 2001.61.0002596-3, 16 Vara Federal de So Paulo. 15 Segundo Carrillo Salcedo, a sociedade internacional una sociedade paritaria y descentralizada, relativamente inorganica, en la que el destinatario de la norma se confunde con el legislador y en la que logicamente el acuerdo resulta ser la preza maestra en el proceso de creacin de la norma. Ver in CARRILLO SALCEDO, J. A. El derecho internacional en un mundo en cambio. Madrid: Editora Tecnos, 1985. p. 97-98.
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coletivos, por procedimentos onde a imparcialidade e o devido processo legal imperam no processamento da responsabilidade internacional do Estado16 . Cite-se, pela importncia da temtica de direitos humanos, o reconhecimento, pelo Brasil, da jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998. De fato, exemplo marcante do controle de convencionalidade efetuado por mecanismo coletivo, afetando o Brasil, aquele feito pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, quer na sua jurisdio contenciosa, quer na sua jurisdio consultiva17 . Desde o final de 1998 18 , aceitou-se que um rgo internacional, a Corte Interamericana, passe a ser o intrprete definitivo de direitos constantes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Esses direitos, a par de uma redao genrica e por isso mesmo sujeita a ponderao de interesses, tem impacto direto na vida de qualquer brasileiro (como, por exemplo, direito vida, direito igualdade, devido processo legal, entre outros)19 . Recentemente, ocorreu o primeiro fruto do reconhecimento brasileiro da jurisdio obrigatria da Corte: a pedido da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a Corte aprovou as chamadas medidas provisrias contra o Brasil, para que fossem tomadas medidas urgentes para garantia do direito vida e do direito integridade fsica dos presos da Penitenciria Estadual Urso Branco20 . Por outro lado, analisando a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, observamos que nenhum ato ou norma nacional escapa de sua apreciao. Mesmo normas constitucionais podem vir a sofrer o crivo da compatibilidade com a Conveno Americana de Direitos Humanos, como ocorreu no caso ltima Tentao de Cristo, no qual a Corte considerou que a redao do artigo 19 da Constituio chilena ofendia a liberdade de informao prevista na Conveno, o que obrigou o Estado a reformar seu texto constitucional21 . Alm do citado controle de convencionalidade realizado pelas decises da Comisso e Corte Interamericana de Direitos Humanos, podemos citar tambm as decises do rgo de soluo de controvrsias da OMC (Organizao Mundial do Comrcio) e at
Ver em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. 17 Ver sobre os casos da Corte em RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. 18 O Brasil reconheceu a jurisdio obrigatria da Corte por meio de nota transmitida ao Secretrio-Geral da OEA em 10 de dezembro de 1998. 19 Ver a anlise terica dos direitos humanos e sua concretizao pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. 20 A traduo oficial do termo em ingls provisonary measures foi medidas provisrias, constantes do artigo 63, item 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos, mas que, com a devida vnia, vem a retratar medidas cautelares. In verbis, Artigo 63. 2: Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos aos seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. 21 O caso relativo censura ao filme A ltima tentao de Cristo, censura esta embasada no artigo 19 da Constituio chilena. Ver in Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso La ltima Tentacin de Cristo, Voto concorrente do Juiz Canado Trindade, Sentena de Mrito de 5 de fevereiro de 2001, Srie C, n. 73.
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o mecanismo arbitral de soluo de controvrsias do Mercosul (Protocolo de Braslia e Protocolo de Olivos). Isso sem contar a subordinao brasileira s resolues vinculantes do Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas22 , que, aps o fim da Guerra Fria, renasce como fonte produtora de normas internacionais de cumprimento compulsrio, fazendo com que normas internas possam ser submetidas apreciao do Conselho em nome da paz e da segurana internacionais23 . 4 O impacto do novo Direito Internacional no ordenamento jurdico interno A paralisia da evoluo da ordem jurdica interna (por via legislativa ou por interpretao judicial) para que sejam respeitados os compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil ou, ainda, a imposio de adequao e reforma de atos e normas nacionais para que sejam compatveis com a normatividade internacional (tal qual ela interpretada pela sociedade internacional...) exige do estudioso uma anlise, mesmo que breve, da relao do Direito Internacional e do Direito Interno. O Direito Internacional exige dos Estados o cumprimento de suas normas e impe relao privilegiada em face do Direito Interno, o que pode ser contrrio a determinados posicionamentos comuns em nossa doutrina constitucionalista e mesmo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. No Brasil, a praxe republicana de incorporao interna de tratados internacionais exige a aprovao do tratado pelo Congresso (fase do decreto legislativo) e a sua posterior promulgao pelo Poder Executivo (fase do decreto executivo). Com efeito, o Poder Judicirio brasileiro, ao interpretar a nossa lei fundamental, afirma, por meio da posio consolidada do Supremo Tribunal Federal, que necessria a incorporao interna das normas convencionais internacionais atravs de ato do Poder Legislativo e ato subseqente do Poder Executivo. Cabe lembrar que, conforme j tive a oportunidade de sustentar, no Brasil, h patente omisso de nossa Constituio em face do status normativo interno tanto das normas
22 Vide os casos das sanes frica do Sul, na dcada de 80, a crise da Guerra do Golfo em 1990 e, recentemente, as deliberaes relativas rede terrorista de Osama Bin Laden. Todas as resolues foram cumpridas pelo Brasil, em geral por meio de decretos presidenciais. 23 A liberdade do Conselho de Segurana em dispor sobre o que vem a ser uma ameaa a paz e segurana internacionais tem sofrido crticas, e h aqueles que clamam por um judicial review a ser efetuado pela Corte Internacional de Justia. Em obra anterior, ao analisar limites ao do Conselho de Segurana, sustentei que, caso prevalecesse o entendimento (s vezes encontrado entre autores dos pases desenvolvidos), que cabe, imperialmente ao prprio Conselho definir o que vem a ser uma ameaa a paz e segurana internacionais, chegaramos a situao na qual [...] o Conselho no estaria, obviamente, restrito nem pelo Direito Internacional, j que sua interpretao do que seria a real Carta da Organizao das Naes Unidas e o real Direito Internacional seriam inquestionveis, tudo em nome do carter poltico das decises do Conselho de Segurana. Ver mais em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002.
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internacionais convencionais, quanto das normas no-convencionais protetivas. A omisso do constituinte originrio transferiu o nus da deciso ao Poder Judicirio, que interpretando a nossa lei fundamental, afirma, atravs da posio consolidada do Supremo Tribunal Federal, que necessria a incorporao interna das normas convencionais internacionais atravs de ato do Poder Legislativo e ato subseqente do Poder Executivo24 . Como exemplo recente, cite-se que, na Carta Rogatria n. 8.279, o Supremo Tribunal Federal recusou-se a aplicar o Protocolo de Medidas Cautelares do Mercosul, que j havia sido assinado, aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado, mas que no havia ainda sido promulgado por Decreto do Presidente da Repblica25 . Com isso, acatou-se uma viso, no mnimo, prxima do dualismo, quando se exige a aprovao do tratado por meio de um Decreto Legislativo, sendo ainda necessria a promulgao do tratado por Decreto do Poder Executivo. De fato, apesar de variados autores denominarem a opo do Egrgio Supremo Tribunal Federal de monismo moderado, defende Ndia de Arajo e Ins da Matta Andreiullo que este sistema, de acordo com as teorias doutrinrias dominantes, s pode ser considerado dualista26 . J em relao hierarquia normativa, observo que o estatuto normativo do tratado j incorporado internamente de mera lei ordinria, conforme jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal27 . Com isso, para o Supremo Tribunal Federal [...] as normas previstas nos atos, tratados, convenes, ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Judicirio e promulgadas pelo Presidente da Repblica ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias28 . Como conseqncia, no h a prevalncia automtica dos atos internacionais em face da lei ordinria, j que, para a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a ocorrncia de conflito entre essas normas deve ser resolvida pela aplicao do critrio cronolgico (a normatividade posterior prevalece) ou pela aplicao do critrio da especialidade29 . Contudo, o Brasil, aps a ratificao dos tratados internacionais, tem a obrigao internacional de seu cumprimento em boa-f, devendo zelar que os atos do Poder Executivo,
24 Ver mais em RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. 25 Ver em Carta Rogatria 8.279 Repblica Argentina. Ministro Celso de Mello, Presidente. 26 Ver ARAUJO, Nadia; ANDREIULLO, Ins da Matta. A internalizao dos tratados no Brasil e os direitos humanos. In: ARAUJO, Nadia; BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Os direitos humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999. p. 110. 27 Sobre a viso do STF sobre o Direito Internacional, ver a preciosa obra de MAGALHAES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma viso crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 28 Ver Adin n. 1.480-3, medida liminar rel. Min. Celso de Mello, Informativo do STF, Braslia, Assessoria do STF, n. 48, 1996, p. 1. 29 Ver in Carta Rogatria 8.279 Repblica Argentina. Ministro Celso de Mello, Presidente, grifos do original foram retirados.
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as decises do Poder Judicirio (mesmo as do Excelso Pretrio), as normas constitucionais e legais, ou seja, todo nosso ordenamento jurdico seja compatvel com o que foi mencionado nesses tratados. Com efeito, observo que a prtica reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais de considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado. Nesse sentido, cite-se a histrica deciso da Corte Permanente de Justia Internacional que estabeleceu que From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures30 . Ou seja, no se reconhece sequer o carter jurdico das mesmas normas, uma vez que o Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas e o Estado (sujeito primrio do Direito Internacional, por possuir, alm da personalidade jurdica, tambm capacidade legislativa) considerado uno perante a comunidade internacional. Com isso, o direito interno s ser utilizado se norma internacional a ele fizer remisso, ou seja, como ensina o Professor Guido Soares, os tribunais internacionais e os rbitros, somente aplicaro normas dos sistemas jurdicos nacionais medida que elas sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operao das fontes do direito internacional31 . Logo, para o Direito Internacional, os atos normativos internos (leis, atos administrativos e mesmo decises judiciais) so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. Conseqentemente, um Estado no poder justificar o descumprimento de uma obrigao internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contempornea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar os danos causados. Tal entendimento deve estar nas mentes de todos os operadores do Direito interno, em especial os membros dos rgos de cpula do Estado brasileiro. Assim, mesmo a norma constitucional de um Estado vista no como norma suprema, mas como mero fato, que, caso venha a violar norma jurdica internacional, acarretar a responsabilizao internacional do Estado infrator. A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui o mesmo entendimento, que foi ressaltado em vrios casos. Digno de nota o Parecer Consultivo n. 14, no qual a Corte, conforme j comentei anteriormente em obra especfica, [...] concluiu que a promulgao de uma lei manifestamente contrria s obrigaes assumidas por um Estado
Corte Permanente de Justia Internacional. Certain German interests in Polish Upper Silesia (Merits), julgamento de 25 de maio de 1926, P.C.I.J., Serie A, N. 7, p. 19. 31 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Ed. Atlas, 2002. v. 1, em especial p. 203.
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ao ratificar a Conveno constitui uma violao desta e, na hiptese de violar direitos e liberdades de titularidade de indivduos determinados, gera a responsabilidade do Estado32 . Com isso, em vista do tema em estudo, o Estado brasileiro no pode justificar o descumprimento de uma obrigao internacional alegando a existncia de norma constitucional ou mesmo utilizando em sua defesa a teoria da separao dos poderes e o respeito posio reiterada do Supremo Tribunal Federal. Para o Direito Internacional33 tais justificativas so incuas e desprovidas de razo. As decises judiciais internas, as normas constitucionais e todas as demais normas e atos internos so apreendidos pelo juiz internacional como meros fatos praticados pelo Estado, no importando qual foi o rgo interno realizador dele (Supremo Tribunal Federal, membro do Poder Executivo, como um delegado da Polcia Federal, ou mesmo o Poder Constituinte Originrio). 5 O novo papel do Ministrio Pblico em face dos tratados internacionais a) O poder de celebrar tratados34 O poder de celebrar tratados, ou treaty making power, expresso polissmica e merece consideraes introdutrias. Francisco Rezek preleciona que, entre os diversos contedos do termo, h de se preferir aquele correspondente ao estudo da formao da vontade em se comprometer internacionalmente. Assim, o poder de celebrar tratados consiste naquela competncia estabelecida pelo ordenamento jurdico nacional para determinar o modo legtimo de celebrao de um tratado35 . Para o Direito Internacional36 , o modo e o exerccio do poder de celebrar tratados matria de domnio reservado de cada Estado, devendo ser investigado, em geral, no mbito das normas constitucionais, variando de pas para pas. No caso brasileiro, a Constituio brasileira de 1988 estabeleceu, em seu artigo 21, inciso I, que compete Unio manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. No que tange s funes do Presidente da Repblica, ficou estabelecida sua competncia privativa para celebrar tratados, convenes e atos
Ver mais in RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 449. 33 Em relao ao nosso tema, importante frisar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos adota essa linha de pensamento, que, como j vimos, praticamente uniforme na prtica dos Estados, dos tribunais arbitrais internacionais etc. 34 Ver, sobre o tema, MEDEIROS, Antonio Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Porto Alegre: Srgio Fabris Ed., 1997. 35 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico- curso elementar. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. Ver tambm, sobre o tema, ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio. Manual de direito internacional pblico. Edio atualizada por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002. 36 O processo de formao dos tratados entre Estados regido pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. O Brasil assinou a Conveno em 23 de maio de 1969, mas ainda no a ratificou, estando ainda o tratado na fase da aprovao congressual. Entretanto, a Conveno, na maior parte de seus artigos, apenas codificou o direito consuetudinrio vigente sobre o tema, que, claro, obriga o Brasil.
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internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII). Por outro lado, ao Congresso Nacional coube a competncia tambm exclusiva de resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I). Assim, nesses poucos dispositivos, ficou estruturada a chamada teoria da juno de vontades, que consiste em ter sido o poder de celebrar tratados no Brasil dividido entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, em verdadeiro sistema de checks and balances, no qual almejado o controle mtuo no importante processo de obrigar o Estado brasileiro no plano internacional. A dinmica da formao da vontade do Estado brasileiro para se comprometer perante um tratado internacional singela. Aps o encerramento da fase de negociao de um tratado, o Poder Executivo encaminha, querendo, mensagem presidencial ao Congresso Nacional, solicitando a aprovao congressual ao texto do tratado. Em que pese tradio e ao jargo doutrinrio, considero que solicitada, na verdade, aprovao parlamentar ao texto do futuro tratado 37 , pois o engajamento internacional do Estado brasileiro s ser feito adiante, como veremos. O Congresso Nacional, por seu turno, ao receber a mensagem presidencial em questo, inicia processo legislativo visando a aprovao de decreto legislativo, espcie normativa que consta do artigo 59, inciso VI, da Constituio, reservada aprovao de matria de competncia privativa do Congresso. No caso de rejeio do projeto de decreto legislativo, no pode o processo de formao da vontade brasileira de se comprometer internacionalmente prosseguir. Caso haja a edio do decreto legislativo, cabe ao Poder Executivo decidir sobre a ratificao ou adeso ao texto do tratado, que consiste no ato unilateral pelo qual o Estado brasileiro finalmente manifesta sua vontade de celebrar o tratado internacional. Como j vimos, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, adotando a viso dualista, exige ainda a incorporao do texto do tratado (agora, sim, tratado, pois o acordo j est celebrado aps a ratificao brasileira) ao ordenamento jurdico interno, por meio do chamado decreto presidencial ou decreto executivo. Assim, h verdadeiro processo de conjuno de vontades, no qual participam os Poderes Federais do Executivo e do Legislativo. Sem a anuncia desses dois Poderes no possvel, por via de regra38 , o engajamento internacional do Estado brasileiro, sendo adotada, na linha da tradio republicana, a teoria dos atos complexos39 .
. No mesmo sentido, ver ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Ministrio das Relaes Exteriores, 1956. t. 2, p. 411. 38 Foge ao escopo deste estudo a anlise da existncia do chamado acordo-executivo (tratado em forma simplificada) no ordenamento jurdico brasileiro. Apoiando a existncia de tratados celebrados com a solitria vontade do Poder Executivo, encontram-se Hildebrando Accioly e Francisco Rezek. CONTRA, h a abalizada opinio de Haroldo Vallado. 39 Ver mais in MERCADANTE, Araminta A. A processualstica dos atos internacionais: Constituio de 88 e Mercosul. In: CASELLA, Paulo Borba. Contratos internacionais e direito econmico no Mercosul. So Paulo: LTr, 1996. p. 458-505.
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O Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, contudo, atuam, tradicionalmente, apenas aps a incorporao do tratado ao nosso ordenamento jurdico. No que tange ao Poder Judicirio, cabe lembrar que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado (CF, art. 102, III, b). Por seu turno, cabe ao Superior Tribunal de Justia julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, quando a deciso recorrida contrariar tratado [...], ou negar-lhes vigncia. Por fim, estabelece o artigo 109, inciso III, da Constituio que compete aos juzes federais processar e julgar [] as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional, bem como os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (inciso V). Veremos, a seguir, a ampliao do papel do Ministrio Pblico na formao e na implementao dos tratados internacionais no Brasil. b) A negociao dos tratados Como abordado acima, o Estado brasileiro negocia seus tratados internacionais por meio de seus representantes, em geral do Poder Executivo. Em face da diversidade atual dos temas de Direito Internacional, evidente que h inmeros tratados internacionais afetos atuao do Ministrio Pblico, existindo aqueles mesmos que todo seu contedo interessa somente ao parquet, como o caso dos tratados relativos cooperao judiciria, em especial investigao criminal. Ora, sendo o Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal e destinatrio natural da investigao criminal, claro que todo o discutido no mbito de tal tratado afetar sobremaneira ente que no participa da negociao. Surgem, inevitavelmente, as ineficincias naturais do modelo tradicional vigente hoje: contradies, omisses e desatendimento de necessidades elementares, uma vez que o ente negociador no aquele ao qual o tratado se destina, nem ser o seu aplicador. H, ento, necessidade premente de integrar, de modo institucional (evitando-se bases voluntaristas, vistas nos ltimos anos, nos quais era convidado um Procurador a fim de legitimar o processo de negociao), o Ministrio Pblico nas negociaes dos tratados40 . claro que no se pretende afastar o Poder Executivo das negociaes. A tradio e a expertise em negociao do Ministrio das Relaes Exteriores inegvel. Mas ocorre que a parte tcnica da negociao de tais tratados que afetam o parquet tem sido realizada no mbito institucional do Ministrio da Justia.
40 Reconheo, como j mencionei acima, a gentileza, vista nos ltimos anos, dos titulares de rgos especficos do Ministrio da Justia em convidar Procuradores para acompanhar negociaes. Ocorre que defendo, conforme exposto, a participao institucional do parquet, e no uma participao isolada de alguns membros. Ademais, a participao institucional forja, a mdio e a longo prazos, polticas institucionais relativas aos temas em discusso nos tratados internacionais.
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Entretanto, h de ser acompanhada a evoluo constitucional e legal do Ministrio Publico brasileiro, que no mais se subordina ao Poder Executivo. Com efeito, o Ministrio da Justia perdeu seu brao criminal mais evidente, uma vez que a Polcia Federal, no seu papel de Polcia Judiciria, deve cumprir a superviso externa do parquet. Interessante paradigma pode ser buscado na Lei n. 9.472/97, a Lei Geral de Telecomunicaes, que estabeleceu ser a Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes) competente para representar o Brasil em organismos internacionais de telecomunicaes41 . De fato, com o esvaziamento constitucional e legal do Ministrio das Comunicaes, cabe Anatel zelar pelos interesses brasileiros perante a comunidade internacional. Tal cuidado de integrar o Ministrio Publico, em bases institucionais, na negociao dos tratados afetos sua atribuio, evitaria o desgaste brasileiro em face de seus parceiros internacionais, na eventual rejeio do teor do tratado pelo Congresso Nacional, ou sua no-implementao, em face de suas ineficincias, como veremos a seguir. c) A atuao no Congresso Nacional A chamada fase da aprovao congressual, como visto acima, fundamental para que um tratado possa a ser celebrado pelo Brasil. No Congresso Nacional, ento, h a discusso sobre a compatibilidade do texto do futuro tratado com a Constituio, bem como o estudo sobre a convenincia e a oportunidade na sua celebrao. A participao do Ministrio Pblico nos debates perante as Comisses de Relaes Exteriores das duas Casas essencial para fornecer subsdios aos parlamentares, bem como informar sobre a convenincia do texto do futuro tratado. Alm disso, caso o tratado em anlise permita a adoo de reservas42 , o Ministrio Pblico pode sugerir ao Congresso que aprove o texto do tratado, com determinao ao Poder Executivo de apor reservas no momento da sua ratificao. d) O Ministrio Pblico e a Autoridade Central As possveis ineficincias do prprio contedo do tratado podem frustrar a comunidade internacional e nacional. Cito, como exemplo, o papel da Autoridade Central no caso de cooperao penal na fase de investigao criminal. H casos de morosidade no trmite perante a Autoridade Central designada, em geral o Ministrio da Justia, cujo papel de mero eixo de transmisso de correspondncias, uma vez que no tem atribuio criminal.
Lei n. 9.472/97 Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: [ ] II representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicaes, sob a coordenao do Poder Executivo; [...] XXXI promover interao com administraes de telecomunicaes dos pases do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, com vistas consecuo de objetivos de interesse comum. 42 A reserva instituto do Direito dos Tratados, que consiste em ato unilateral, pelo qual o Estado, no momento da ratificao de um tratado, manifesta sua vontade de modificar ou excluir determinada clusula convencional. Ver mais em BAHIA, Saulo Jos Casali. Tratados internacionais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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Como explicar que o prprio Ministrio Publico Federal no possa vir a ser Autoridade Central, como ocorre com a Conveno de Nova York sobre Alimentos? Para vrios parceiros internacionais, a nomeao do Ministrio da Justia como Autoridade Central no gera dvidas, pois o Ministrio Pblico parte integrante do Poder Executivo, e o Procurador-Geral responde ao prprio Ministro da Justia. Mas tal situao no existe no Brasil. Aps conhecer com maior detalhamento nossa Constituio e leis de regncia, vrias autoridades estrangeiras frustram-se com a delonga e com a impossibilidade da Autoridade Central brasileira em se comprometer com determinada conduta, uma vez que lhe falece atribuio constitucional para agir. Recentemente, em caso concreto da Procuradoria da Repblica de So Paulo envolvendo a aplicao da Conveno de Haia sobre subtrao de incapazes, que estabelece prazo de at um ano da subtrao para a restituio simplificada do incapaz, a Autoridade Central federal brasileira demorou mais de um ano para meramente repassar o pedido da Autoridade Central Argentina ao Ministrio Pblico Federal43 . Em face da delonga, o incapaz foi devolvido, nesse intervalo, Argentina graas a ao individual proposta pela famlia. Assim, urge a negociao dos textos dos tratados internacionais de modo a espelhar o novo modelo acusatrio da Constituio Federal, bem como as atribuies criminais e de tutela coletiva do Ministrio Pblico. e) A implementao interna dos tratados: o artigo 109, inciso III, da Constituio Outro papel que incumbe ao MPF em relao ao Direito Internacional refere-se iniciativa de implementar as obrigaes internacionais contradas pelo Brasil. Como j visto, os tratados internacionais podem conter uma diversidade impressionante de temas e de correlatas obrigaes de fazer e no-fazer. A ttulo exemplificativo, citem-se os tratados internacionais de direitos humanos, em especial a Conveno Americana de Direitos Humanos. Conforme j expus anteriormente, as obrigaes convencionais de proteo de direitos humanos so, aps a incorporao interna dos tratados de direitos humanos, verdadeiras obrigaes legais, que, se no cumpridas sponte prpria pelo Estado brasileiro, podem ser exigidas judicialmente pelo Ministrio Publico44 . Ou ainda, segundo Canado Trindade, O cumprimento das obrigaes internacionais de proteo requer o concurso dos rgos internos dos Estados, e estes so chamados a aplicar as normas internacionais. A conseqncia disso, para o mestre de Braslia, que o direito internacional e o direito interno interagem e se auxiliam mutuamente no processo de expanso e fortalecimento do direito de proteo do ser humano45 .
43 O pedido foi repassado para rgo do MPF em Braslia e no para o do local onde residia o suposto subtrator, o que ocasionou mais delonga. 44 Ver in RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. p. 340. 45 Ver CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. In: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto (Org.). A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Braslia/So Jos: IIDH, 1996. p. 235.
Nesse ponto, exsurge a atribuio do Ministrio Pblico Federal, uma vez que o artigo 109, inciso III, da Constituio estabelece ser competente a Justia Federal (rectius: jurisdio) quando a causa basear-se em tratado internacional. Logo, no inadimplemento de obrigao internacional estabelecida em tratado internacional, cabe ao Ministrio Pblico Federal o dever de promover sua imediata implementao, quer por meio de sua atuao extrajudicial, quer por aes prprias (por exemplo, a ao civil pblica). 6 Concluso: o novo papel do Ministrio Pblico como fiscal dos tratados internacionais O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio independente, que exerce, de acordo com a Constituio de 1988, uma funo essencial Justia, no se subordinando a nenhum dos Poderes da Repblica, quer seja o Poder Executivo, Legislativo ou mesmo o Poder Judicirio. De fato, conforme preleciona Hugo Nigro Mazzilli, o reconhecimento do Ministrio Pblico como rgo independente e com a mesma dignidade da magistratura foi atendida pela Lei Complementar n. 40, de 1981, que definiu o Ministrio Pblico como sendo instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, e responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio e das Leis46 . Entretanto, a constitucionalizao dessa aspirao ocorreu somente em 1988. Assim, o Ministrio Pblico obteve, na constituinte de 1986-1988, a to desejada equiparao com a magistratura. agente poltico, pois assegurada a independncia funcional, exercendo com exclusividade a importante funo do poder, que a persecuo criminal em juzo47 , bem como a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. Por seu turno, ao mesmo tempo em que outorgou as to almejadas garantias e prerrogativas da Magistratura, a Constituio Federal concedeu tambm ao Ministrio Pblico a autonomia oramentria e a auto-administrao tpica de um Poder de Estado. A consecuo desse objetivo levou o Ministrio Pblico a buscar usar o poder auferido da equiparao com a magistratura em outros projetos de atuao. A prpria Constituio de 1988 agregou novas funes na rea social do Ministrio Pblico e, na rea criminal, enfatizou-se a exclusividade da propositura da ao penal pblica e a superviso externa da Polcia. Uma nova identidade foi forjada ao Ministrio Pblico: a de defensor da sociedade em juzo48 .
Vide a influncia de tal dispositivo na redao do artigo 127 da Constituio de 1988, extremamente similar. Sem levar em considerao os crimes de ao privada e a ao penal privada subsidiria da pblica (essa ltima de nenhuma repercusso prtica nos anais do Poder Judicirio, na feliz expresso de Denise Abade). Ver ABADE, Denise Neves. O novo papel do Ministrio Pblico e as garantias do processo penal acusatrio. 2002. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2002, p. 68. 48 Para alguns autores, o Ministrio Pblico o ombudsman da sociedade, pois age at em oposio a agentes do prprio Estado, de quaisquer dos Poderes. Ver GUIMARES JR., Joo Lopes; FERRAZ, Antonio Augusto Mello
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Assim, de acordo com a Constituio brasileira vigente, o objetivo da instituio Ministrio Pblico garantir a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional, sendo assegurada ao Ministrio Pblico autonomia funcional e administrativa. Logo, o membro do Ministrio Pblico atua com independncia na busca pelo respeito s leis e Constituio de nosso pas. Em relao ao Ministrio Pblico Federal, podemos observar que foi, possivelmente, o ramo do Ministrio Pblico brasileiro que mais sofreu modificaes estruturais com a entrada em vigor da nova Constituio. De fato, foi a Constituio de 1988 que separou do Ministrio Pblico Federal a funo de advogado da Unio Federal. At ento, o Procurador da Repblica possua, tal qual Juno, dupla face: era ao mesmo tempo defensor da sociedade, conforme mandamento da Lei Complementar n. 40, j vista, e tambm era advogado da Unio, encarregado da defesa judicial e extrajudicial dos atos do Poderes da Repblica, em especial do Poder Executivo. Ora, tal situao traduzia-se, na esfera da defesa dos interesses sociais, na possibilidade de ser uma ao movida pelo Ministrio Pblico Federal contra a Unio (como, por exemplo, a pioneira ao civil pblica de 1986 contra a importao do leite contaminado de Chernobyl perante a 4 Vara Federal de So Paulo, em litisconsrcio com o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo) contestada por outro Procurador da Repblica, agora na sua nobre veste de defensor da pessoa jurdica de direito pblico Unio Federal, encarregado de afirmar em juzo a licitude dos atos da Administrao. Alm dessa incoerncia institucional, havia ainda o acmulo de servio e a ausncia de especializao na funo de Ministrio Pblico, pois sempre havia o foco na defesa, como advogados pblicos, dos atos da Administrao Federal e at, em certas situaes, na cobrana de tributos. Com o advento da Constituio de 1988 tal situao modificou-se radicalmente. Foi criada a Advocacia-Geral da Unio, perdendo o Ministrio Pblico Federal a funo de advogado pblico, passando a exercer com exclusividade seu mister de defesa da sociedade, mesmo que contra atos do Poder Pblico49 . Em 1993, esse novo formato constitucional do Ministrio Pblico Federal refletiuse na legislao infraconstitucional, sendo editada a Lei Complementar n. 75, que estabeleceu as normas gerais de atribuio e organizao do Ministrio Pblico da Unio, e, entre elas, as do Ministrio Pblico Federal.
de Camargo. A necessria elaborao de uma nova doutrina de Ministrio Pblico compatvel com seu atual perfil constitucional. In: FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo (Org.). Ministrio Pblico I: instituio e processo. So Paulo: Ed. Atlas, 1997. p. 19-35. 49 H um regime de transio aplicado aos membros do Ministrio Pblico Federal que ingressaram antes da Constituio de 1988 e que exerciam, como visto, a funo de advogados pblicos, podendo tambm exercer a advocacia privada. Conforme o artigo 29, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o membro do Ministrio Pblico admitido antes da vigncia da nova Constituio pode optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens. Assim, possvel a tais membros a advocacia privada.
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Dez anos aps sua edio, chegado o momento de nova estruturao do Ministrio Pblico, mais prxima de seu papel de agente e fomentador da cidadania e de combate impunidade. Para tanto, seu papel na negociao e na implementao dos tratados internacionais tem de ser ocupado. Sugerimos, guisa de concluso final, a imediata constituio de Comisso de Relaes Internacionais no mbito da Procuradoria-Geral da Repblica, como rgo de coordenao, assessoramento e apoio aos Procuradores da Repblica e tambm com funo de interlocuo permanente com o Poder Executivo e com a comunidade internacional. S assim estaremos aptos a enfrentar os desafios da macrocriminalidade e das ofensas aos interesses difusos e coletivos em nosso pas.
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A DEFESA DO CONTRIBUINTE COMO FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO

Joo Batista de Almeida*
SUMRIO: 1 Introduo. 2 As funes institucionais do Ministrio Pblico. 3 A defesa coletiva do contribuinte. 3.1 A legislao aplicvel. 3.2 A posio da doutrina. 3.3 A posio do STF. 4 A proibio do uso da ao civil pblica para a defesa coletiva do contribuinte. 4.1 Inconstitucionalidade formal. 4.2 Inconstitucionalidade material. 5 Concluses. 1 Introduo A tutela coletiva no Brasil tem experimentado grandes avanos. No prevista no Cdigo de Processo Civil de 1973, este direcionado unicamente para a defesa dos interesses individuais, comeou ela a se consolidar no campo doutrinrio no final dos anos 70, sob o comando da professora Ada Pellegrini Grinover, que, inspirada em Mauro Cappelletti, introduziu entre ns os conceitos de interesses coletivos e difusos e alertou para a situao de desproteo que tais interesses enfrentavam, por absoluta insuficincia dos esquemas tradicionais. O marco inicial da tutela coletiva no Brasil o ano de 1985, com a edio da Lei n. 7.347, que instituiu a ao civil pblica para a responsabilizao por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural e a outros interesses difusos e coletivos. Essa lei previu os legitimados concorrentes (art. 5) e ampliou os efeitos da coisa julgada de inter partes para erga omnes (art. 16), com isso adequando a legislao ao rito da tutela coletiva. A seu turno, a Constituio Federal de 1988 constitucionalizou a ao civil pblica ao figur-la como funo institucional do Ministrio Pblico. Com efeito, o art. 129, inciso III, estabelece competir ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Tal dispositivo resolve, a um s tempo, tanto a legitimidade para agir em favor do rgo ministerial, como a adequao da citada via processual. J o Cdigo de Defesa do Consumidor, vigente a partir de 11 de maro de 1991 (Lei n. 8.078), alterou vrios artigos da Lei n. 7.347, bem como trouxe vrios outros dispositivos aplicveis subsidiariamente ao civil pblica1 , alm de criar a ao civil coletiva e estabelecer a total integrao dos dois diplomas legais em matria processual2 .
* Joo Batista de Almeida Subprocurador-Geral da Repblica com atuao perante o STF e assento na 2 Turma. Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Braslia. Foi Presidente do Brasilcon (2000-2002). 1 Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.90, arts. 81 a 104). 2 CDC, art. 90.
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Completam o sistema processual da tutela coletiva a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (LOMPU), Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, e a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (LONMP), Lei n. 8.625/93, que regulamentaram as funes institucionais e os instrumentos de atuao do Parquet. Aps esse perodo de construo dos fundamentos da tutela coletiva, teve incio perodo de desconstruo, a partir de 1997, quando o Poder Executivo, casuisticamente, baixou inmeras medidas provisrias com o claro intuito de reduzir o campo da tutela coletiva3 , de restringir legitimao outorgada4 e at de proibir o uso de via processual coletiva para a defesa do contribuinte5 , temas que se pretende abordar e discutir neste trabalho. 2 As funes institucionais do Ministrio Pblico A Constituio Federal de 1988 conceituou o Ministrio Pblico como instituio permanente, a quem cabe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). Ou seja, incumbe-lhe a defesa do interesse pblico, sendo-lhe, em contraposio, vedada a defesa de interesses meramente privados. Mas, alm de assegurar autonomia funcional e administrativa, estabelecer os princpios institucionais e as garantias e vedaes, a CF/88 enumerou, no art. 129, as funes institucionais do Ministrio Pblico. Tais funes guardam estrita correlao com as finalidades da Instituio a defesa do interesse pblico e esto divididas na CF/88 em dois blocos: a) do inciso I ao V a promoo de medidas judiciais, entre elas a ao penal pblica, a ao civil pblica, a ao direta de inconstitucionalidade e as aes necessrias garantia dos direitos constitucionalmente assegurados e defesa das populaes indgenas; b) do inciso VI ao IX a outorga de mecanismos inerentes ao amplo poder de investigao do Ministrio Pblico, permitindo-lhe expedir notificaes, requisitar informaes e documentos, bem como diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, alm do exerccio de outras funes compatveis com sua finalidade. De ver-se que o segundo grupo no engloba, em verdade, funes institucionais, mas meros instrumentos de atuao. Da ser procedente a observao de Hugo Mazzilli de que a Lei Orgnica do MPU tratou do tema com maior preciso tcnica6 . Efetivamente, a LOMPU (LC n. 75/93) cuidou das funes institucionais no art. 5, enumerando-as em seis incisos, reservando os arts. 6, 7 e 8 para regulamentar os instrumentos de atuao.
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Art. 16 da LACP, com a redao que lhe deu a Lei n. 9.494/97. Medida Provisria n. 2.102-26, de 27.12.00, que deu nova redao Lei n. 9.494/97. 5 Pargrafo nico acrescido ao art. 1 da LACP pela MP n. 2.102-26/00. 6 MAZZILLI, Hugo. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 49.
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3 A defesa coletiva do contribuinte 3.1 A legislao Dentre tais funes est elencada a de zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes do poder de tributos, repartio do poder impositivo e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte (art. 5, II, a). Como se v, alm de j conceber genericamente a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos, o ordenamento jurdico passou a prever especificamente a defesa do contribuinte como funo institucional do Ministrio Pblico, assim legitimando-o a tal mister. certo que a defesa do contribuinte j estava contemplada no art. 129, inciso III, da CF/88, porm de forma mais genrica, na norma de encerramento e outros interesses difusos ou coletivos. Esse dispositivo, que constitucionalizou a ao civil pblica, atribuiu legitimidade ao Ministrio Pblico para a sua promoo, bem como declarou ser ela adequada para a tutela daqueles bens expressamente enumerados (patrimnio pblico e meio ambiente). No h dvida de que o consumidor, o patrimnio cultural e o contribuinte tm idntica natureza, e podem ser defendidos coletivamente pelo Ministrio Pblico. O pedido de suspenso de cobrana de tributo ilegal incidente sobre toda a populao tem natureza difusa. De outra banda, o pedido de suspenso de cobrana de tributo indevidamente institudo sobre determinado grupo, categoria ou classe, ter natureza coletiva. Em ambas as situaes ensejando a atuao do Ministrio Pblico. Tambm o inciso IX do art. 129 do texto constitucional torna possvel a atuao ministerial, ao permitir que o Ministrio Pblico exera outras funes previstas em lei, desde que compatveis com a finalidade da instituio (a defesa do interesse pblico). A pergunta que se faz nesse passo a seguinte: existe lei atribuindo ao MP a funo de defender os contribuintes? Sim. A Lei Complementar n. 75/93 (LOMPU), no seu art. 5, inc. II, a. Referido dispositivo, alm de ser posterior Carta Magna, mantm total compatibilidade com o que consta dos arts. 127 e 129 da CF/88. 3.2 A posio da doutrina Os doutrinadores, em sua maioria, sempre sustentaram haver adequao da via processual e a legitimidade do Ministrio Pblico para promover a ao civil pblica na defesa dos contribuintes, ou seja, para veicular matria tributria. Verificou-se at recentemente uma quase-unanimidade da doutrina em relao ao tema, sustentando a viabilidade quanto aos aspectos adequao e legitimidade, consoante se l dos seguintes autores: Rosa e Nelson Nery Jnior (CPC comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 1129, nota 23), Antonio de Souza Prudente (Legitimao constitucional do Ministrio Pblico para ao civil pblica em matria tributria na defesa de direitos individuais homogneos. Revista CEJ, Braslia, n. 9, p. 77-79, set./dez. 1999), Kazuo Watanabe (CDC comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro/So
Paulo: Forense, 2000. p. 725), Rodolfo de Camargo Mancuso (Ao civil pblica. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 37), Hugo Nigro Mazzilli (O inqurito civil, cit., p. 123-124), Washington Arajo Carig (IPTU Cobrana indevida de tributos A legitimidade do Ministrio Pblico e a ao civil pblica. RDC, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 9, p. 111-115, jan./mar. 1994), Paulo Valrio Dal Pai Moraes (O Ministrio Pblico e a legitimidade para a defesa dos interesses coletivos decorrentes de questes tributrias de massa. Revista de Estudos Tributrios, ano 2, n. 11, p. 132-157, jan./fev. 2000) e Joo Batista de Almeida (Ao civil pblica em matria tributria Reflexes sobre a posio do STF e a Medida Provisria n. 1984. RDC, n. 40, p. 107). No entanto, a partir de 1998, quando o STF iniciou o julgamento do RE n. 195.0561 Paran, relativo cobrana do IPTU do Municpio de Umuarama, surgiram pronunciamentos discordantes, sustentando a falta de legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica em matria tributria e a inadequao da aludida via processual para a finalidade proposta. Manifestaram essa posio os seguintes doutrinadores: Osmar Tognolo (Ao civil pblica em matria tributria. Correio Braziliense, DF, 16 ago. 1999. Suplemento Direito e Justia, p. 1; e Revista de Estudos Tributrios, ano 2, n. 10, p. 155-157, nov./dez. 1999) e Hugo de Brito Machado (ACP e tributo inconstitucional. Correio Braziliense, DF, 17 ago. 1998. Suplemento Direito e Justia, p. 2; Ministrio Pblico e ao civil pblica em matria tributria. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 52, p. 84-90; e Ministrio Pblico e tributao. Boletim de Direito Municipal, Ed. NDJ, ano 16, v. 4, p. 2278, abr. 2000). 3.3 A posio do STF Apenas em 1999 o STF julgou o leading case, e o fez para no reconhecer a ilegitimao do MP e considerar no adequada a ao civil pblica para veicular pleito envolvendo matria tributria. Ao julgar o RE n. 195.056-1/PR, o Plenrio do STF entendeu que: Constitucional. Ao Civil Pblica. Impostos: IPTU. Ministrio Pblico: Legitimidade. Lei n. 7.374, de 1985, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei n. 8.078, de 1990 (Cdigo do Consumidor); Lei n. 8.625, de 1993, art. 25. CF, artigos 127 e 129, III. I A ao civil pblica presta-se defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei n. 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n. 8.625, de 1993, art. 25. II Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais
indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se defesa desses direitos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129, III. III O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n. 7.374/85, art. 1, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n. 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n. 8.625/93, art. 25, IV; CF, art. 129, III), nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127, caput). IV RE no conhecido7 . Como se v, a Suprema Corte, contrariando a mais abalizada doutrina, deixou de prestigiar a tendncia mundial do uso da ao coletiva para demandas desse tipo, determinando que cada contribuinte, a ttulo individual, ajuze a sua prpria ao, com isso ocasionando srios transtornos aos interessados e ao Poder Judicirio, que j trabalha no limite de sua capacidade. Deve ser observado que a ao, no caso concreto, continha dois pedidos, um de natureza coletiva a impugnao da cobrana em favor de toda a categoria de contribuintes do municpio e outro individual homogneo o pedido de restituio do imposto indevidamente pago. Para o pleito difuso ou coletivo, via ao civil pblica, no h necessidade de caracterizar-se relao de consumo, nem condio de consumidor dos contribuintes. Isso s deve ocorrer no pleito dos direitos individuais homogneos por natureza divisveis e disponveis. Ocorre que todos os pleitos foram tratados como de direitos individuais homogneos, e, como tal, desacolhidos tanto por inadequao da via, como pela ilegitimidade do rgo ministerial. Pergunta-se: acaso no teria o MP legitimidade para formular pedido de natureza difusa ou coletiva? bvio que sim. O mestre Kazuo Watanabe tem advertido que o que importa para os fins de tutela jurisdicional o que o autor da demanda coletiva traz para o processo, vale dizer, o seu objeto litigioso8 , acrescentando que na transposio do conflito de interesses do plano extraprocessual para o processual e na formulao do pedido de provimento jurisdicional que so cometidos vrios equvocos. A tutela de interesses coletivos, tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos
STF, RE n. 195.056-1/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 9 de dezembro de 1999, v.m., deciso publicada no DJ, 17 dez. 1999. No mesmo sentido, em caso envolvendo taxa de iluminao pblica, RE n. 213.631/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 9 de dezembro de 1999, v. m., publicado no DJ, 7 abr. 2000. 8 WATANABE, Kazuo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense, 2000. p. 728.
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individuais homogneos, e a de interesses ou direitos coletivos, que por definio legal so de natureza indivisvel, tem sido limitada a um determinado segmento geogrfico da sociedade, com uma inadmissvel atomizao de interesses ou direitos de natureza indivisvel9 . O mesmo autor, com preciso cientfica, tambm aduz que: A determinao dos membros integrantes do grupo , precisamente, a nota que distingue os interesses ou direitos coletivos ou direitos difusos. Se o ato atacado atravs da ao coletiva (reajuste de mensalidades) diz respeito a todos os contratantes dos planos de sade, globalmente considerados (no sendo atacados um a um, em relao a cada um dos filiados, os reajustes exigidos pelas empresas mantenedoras dos planos), a nota da indivisibilidade do bem jurdico e bem assim a sua transindividualidade so inquestionveis, pois basta a procedncia de uma nica demanda para que todos os filiados dos planos de assistncia mdica e hospitalar sejam coletivamente beneficiados1 0. Tal entendimento do STF est em total desconformidade com a melhor doutrina, ao dar o mesmo tratamento a pedidos de natureza diversa coletivo e individual homogneo e reconhecer inadequao onde no existe e negar legitimidade ao Parquet em matria em que ela est patente. De ver-se que, contraditoriamente, no caso do aumento abusivo das mensalidades escolares, os direitos individuais homogneos (rectius coletivos) foram considerados subespcies de interesses coletivos, situao que era idntica dos contribuintes, que, no entanto, lograram tratamento diverso. Na sustao da cobrana do tributo indevido (pedido coletivo), como se percebe, h manifesto interesse social evidenciado pela dimenso e pela caracterstica do dano, visto que este atinge uma gama enorme de pessoas de determinado municpio, altamente dispersas, bem como est presente a relevncia social do bem jurdico que se busca proteger a ordem jurdica tributria, tal como exigido no 1 do art. 82 do CDC c/c o art. 5, inciso II, alnea a, da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993 (LOMPU). Alis, essa lei permite expressamente a defesa dos contribuintes pelo Ministrio Pblico. Aguarda-se que a Suprema Corte, em julgamentos futuros, venha a reconsiderar essa deciso do leading case, que representa verdadeira restrio tutela coletiva. Resulta claro, pois, que a defesa coletiva do contribuinte, veiculando pleito de natureza difusa ou coletiva em matria tributria, funo institucional, estando legitimado o rgo ministerial para a sua respectiva promoo.
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Idem, ibidem, p. 729. Idem, ibidem, p. 730.
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4 A proibio do uso da ao civil pblica para a defesa coletiva do contribuinte Pela Medida Provisria n. 1.984-19, do ano de 2000, convalidada pela de n. 2.18035, de 2001, foi alterada a Lei n. 7.347/85 (LACP), com a insero do pargrafo nico ao art. 1, com a seguinte redao: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Como se v, em mais uma de suas manobras casusticas, o Poder Executivo editou medida provisria para tentar resolver questo emergencial de seu interesse, no caso concreto, as liminares deferidas nos processos coletivos questionando a falta de correo das tabelas do Imposto de Renda, a cobrana da CPMF e outros tributos e exaes. O casusmo fica mais evidente quando se sabe que quela poca existiam inmeras aes civis pblicas contra a Unio, relativas a essas matrias. Ocorre que tal dispositivo inserido incorre em flagrante inconstitucionalidade, como se ver. 4.1 Inconstitucionalidade formal Como visto, a LOMPU assegura ao Ministrio Pblico, como funo institucional, a defesa do contribuinte (art. 5, inc. II, a), o que ser feito, em geral, por meio da ao civil pblica, que o principal instrumento da tutela coletiva. A Medida Provisria n. 2.180-35/2001, ao dizer que no ser cabvel a ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos..., na verdade est dizendo proibido o uso da ao civil pblica.... A proibio est colocada de forma to ampla que alcana todos os legitimados concorrentes, inclusive o Ministrio Pblico. Ora, se a Lei Complementar atribui ao Ministrio Pblico legitimidade para a defesa do contribuinte, no poderia uma lei ordinria contrari-la e dispor exatamente o contrrio. Assim dizendo, a Medida Provisria em referncia viola frontalmente o princpio da hierarquia das leis, uma vez que legislao ordinria de tal porte no pode contrariar o que dispe uma lei complementar Constituio, retirando-lhe atribuio e legitimao legalmente estabelecidas em textos de hierarquia superior. 4.2 Inconstitucionalidade material Alm disso, a proibio contida na Medida Provisria contm vrias inconstitucionalidades de natureza material por ofensa a diversos dispositivos da CF/88:
a) estabelece restrio atuao institucional do Ministrio Pblico, pois a promoo da ao civil pblica para a defesa de outros interesses difusos ou coletivos, prevista no art. 129, inc. III, da CF/88, passou a ser funo institucional do MP, ficando constitucionalizados tanto os aspectos da legitimao como o da adequao da via processual. Assim, compete ao Poder Judicirio interpretar quais direitos e interesses esto inseridos nessa clusula de encerramento. Nessa sorte, no poderia o legislador ordinrio proibir o uso da ao civil pblica para a defesa do contribuinte, ou seja, em matria tributria, quando a Constituio Federal o admite, do mesmo modo que no poderia retirar ao Parquet a legitimidade que lhe foi outorgada; b) o dispositivo questionado da MP n. 1.984-19, repetido nas reedies posteriores, tambm ofende o caput do art. 127 da CF/88, pois retira do Ministrio Pblico a incumbncia de defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis; c) do mesmo modo, viola a autonomia funcional da Instituio, assegurada ao rgo ministerial no art. 127, 2, pois a vontade do chefe do Poder Executivo est a anular referida autonomia. Quem diz se uma ao cabvel, ou no, o Poder Judicirio; d) por fim, tal pargrafo acrescido ofende o inciso IX do art. 129 da CF/88, que inclui, entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, a de exercer outras funes que lhe forem conferidas, sendo certo que a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, declarou competir ao Ministrio Pblico zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes ao poder de tributar, repartio do poder impositivo e das receitas tributrias e dos direitos do contribuinte1 1. Assim, ocorre inconstitucionalidade material, por restringir o alcance do inciso IX do art. 129, proibindo aquilo que o Texto Constitucional no probe, ou seja, a atribuio, por lei, de novas funes ao Ministrio Pblico, desde que compatveis. Mostra-se, incua, portanto, a tentativa de restringir o alcance da ao civil pblica por meio de medida provisria, com ofensa CF/88. 5 Concluses a) A Constituio Federal de 1988 (art. 129) e a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (art. 5) elencaram as funes institucionais do MP. b) Entre tais funes est a de defesa do contribuinte (LC n. 75/93, art. 5, inc. II, a). c) A melhor doutrina assevera a adequao da via processual e a legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao civil pblica na defesa dos contribuintes, veiculando pretenso de natureza tributria.
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Art. 5, inc. II, alnea a, aplicado subsidiariamente Lei n. 8.625/93 (LONMP).
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d) Em 1999 o STF, afastando-se da melhor doutrina, julgou o leading case (RE n. 195.056/PR), e o fez para no reconhecer a legitimidade do MP e considerar no adequada a ao civil pblica para a finalidade referida, por envolver, no caso concreto, direitos individuais homogneos, considerados disponveis (IPTU) e no se confundirem as relaes fiscocontribuinte e consumidor fornecedor. Todavia, no examinou a questo sob o enfoque da LC n. 75/93 e da MP n. 2.180-35/2001. e) A Medida Provisria n. 1.984-19, reeditada seguidamente, tendo hoje o n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, incorre em inconstitucionalidade formal e material na parte em que insere pargrafo nico no art. 1 da Lei n. 7.347/85 (LACP), proibindo o uso da ao civil pblica nas hipteses indicadas, por ofensa aos dispositivos constitucionais e legais citados. Torna-se necessria e urgente a revogao do dispositivo questionado pelos Poderes Executivo e Legislativo. f) H necessidade de reviso da orientao adotada no leading case, porque o Ministrio Pblico est legitimado para defender os direitos dos contribuintes, por fora da CF/88 (arts. 127, caput e 2, 129, incisos III e IX) e da LC n. 75/ 93, art. 5, inc. II, alnea a, aplicado subsidiariamente LONMP (Lei n. 8.625/ 93). O STF poder reconsiderar, em julgamentos futuros, sua posio restritiva.
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A FILIAO PARTIDRIA DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL NA REDAO ORIGINAL DA LEI COMPLEMENTAR N. 75/93
Marco Aurlio Dutra Aydos*
A Constituio Brasileira de 1988 desenhou, em seu artigo 128, o perfil do Ministrio Pblico: instituio permanente e essencial ao exerccio da jurisdio, defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O mesmo artigo 128, em seu 5, previu garantias e vedaes ao exerccio do cargo. Dentre as vedaes, uma delas sempre gerou viva polmica nos meios jurdicos: a interdio de atividades poltico-partidrias. O texto constitucional, o mais democrtico da histria poltica brasileira, vedou aos membros do Ministrio Pblico a atividade poltico-partidria, mas no de modo absoluto, temperando-a com a expresso ressalvadas as excees previstas em lei (art. 128, 5, II, e). A Lei Complementar que organizou o Ministrio Pblico da Unio, de n. 75, de 20 de maio de 1993, disps que, entre as excees que a Constituio afirmou que seriam previstas em lei, poderiam os seus membros ter filiao partidria e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 1.371-8, 18/11/1995), determinou que a Lei Complementar, nesse aspecto, no tem legitimidade luz da Constituio. Tornou absoluta a vedao que era temperada por excees a serem previstas na Lei Complementar. A deciso torna intil parte essencial da prpria Constituio (ressalvadas as excees previstas em lei) e nisso constitui precedente grave, pois altera a Constituio segundo o que os membros do Supremo Tribunal entenderam que ela no podia dizer, embora dizendo. Assemelharam o Ministrio Pblico, em vedaes, magistratura, embora a Constituio no tivesse assim disposto, podendo faz-lo. Construiu-se, enfim, uma nova Constituio a partir do precedente da Suprema Corte. Mas a modificao da Constituio por interpretao judicial no impede que ainda se discuta, em termos acadmicos, se a feio original da Lei Complementar era boa ou m, se ofendia ou no o bem jurdico a ser tutelado, que a garantia de imparcialidade da atuao dos membros do Ministrio Pblico. As opinies dos juristas sobre a questo geralmente repetem idia consagrada no pensamento cotidiano, segundo a qual a imparcialidade seria violada pela filiao partidria. Temos nessas opinies fundamentalmente trs grandes linhas de raciocnio. Alguns entenderam (1) que a proibio absoluta de qualquer atividade partidria, inclusive a filiao que sequer chega a ser uma atividade, a nica forma de garantir a imparcialidade, requisito de atuao isenta e independente. Outros se arriscaram por outra senda, imaginando
* Marco Aurlio Dutra Aydos Procurador da Repblica. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Filosofia pela New School for Social Research, Nova York, EUA.
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que (2) o membro do Ministrio Pblico poderia abusar do cargo e valer-se de atuaes funcionais para promover-se politicamente (uma espcie de proteo concorrncia leal no mercado da poltica) e outros, ainda, que (3) a paixo partidria incompatvel com toda funo essencial Justia, e a partidarizao poderia diminuir a objetividade necessria ao defensor da sociedade. Nosso estudo prope questionar o fundo da norma legal em exame, ainda que esta hoje seja declarada ilegtima pela Suprema Corte. Queremos estud-la como caso concreto para investigar o problema da imparcialidade. Em todas as opinies doutrinrias encontrveis a imparcialidade tomada mediante dois aspectos: a) como garantia necessria ao fiel exerccio do mandamento constitucional conferido ao Ministrio Pblico; b) como fato natural que seria apenas turbado pela interveno de sentimentos poltico-partidrios. Imparcial seria aquele que apresentasse uma espcie de vcuo emocional, segundo longa tradio de que as paixes cegam a razo, servindo a vedao para assegurar a imparcialidade. Aceitamos o primeiro aspecto, mas no o segundo. Todavia, para questionar o segundo aspecto, parece que devemos ultrapassar a fronteira do discurso tcnico-jurdico. Na doutrina jurdica, procuraremos em vo por uma fundamentao que nos faa sentir que deixamos a nossa opinio pr-reflexiva, ou intuio, em favor ou contra a disposio original da Lei Complementar n. 75/93, que permitia a filiao partidria aos membros do Ministrio Pblico Federal. Isso porque a tradio jurdica, sempre que enfrentou o problema da imparcialidade do juzo, o fez segundo a tradicional dicotomia entre pensamento e sentimento, que em si mesma problemtica. No estamos satisfeitos com essa dicotomia, que simplifica a questo, e apresenta aporias irresolveis, de que exemplo a circularidade do argumento de que a fria razo domine as paixes, quando se diz que as paixes cegam o pensamento, por seu turno. No estamos satisfeitos com a dicotomia ainda por suas conseqncias conceituais e prticas, pois ela nos leva a crer que a pessoa emocionalmente aptica estaria em melhores condies de julgar do que a pessoa emocionalmente rica, comprometida com diversas emoes, inclusive com o sentimento poltico-partidrio. Temos de adentrar no problema da imparcialidade, e tentar saber o que ela . O que imparcialidade? O dilema da imparcialidade pode interessar ao cientista e ao prtico. No mundo prtico, normalmente o ligamos atividade judicial. No podemos tratar do problema em toda a sua extenso: tratar da imparcialidade do conhecimento cientfico, ou histrico, significa em ltima anlise repassar a prpria histria do conhecimento humano, histria esta que poderia ser resumida na aporia da compreenso: posso compreender o outro porque o conheo bem ou deixo de compreend-lo por conhec-lo? O pensamento estar sempre em irresolvel antinomia com o sentimento? Delimitamos nosso interesse pela imparcialidade atividade do juiz. Partimos de nossas verdades cotidianas, ou opinies correntes, as quais dividiremos, grosso modo, em duas espcies. Chamaremos a primeira (1) de ingnua, e a segunda (2) de crtica. Ambas, talvez, sejam extremos dos quais procuramos o termo
1 1 2 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 111-132 abr./jun. 2003
mediano, ou qui a terceira via que seja algo como aquela elevao sobre os contrrios, ou o positivo que contm a negao, de que muito j se falou. A opinio ingnua dir ser evidente que o magistrado no pode declarar sua opo poltica, pois se o fizer ele perder a sua imparcialidade, como conseqncia natural. A opinio crtica contraditar a primeira, dizendo que no acredita na imparcialidade, que pensa ser a imparcialidade algo que no existe. A crtica defende, portanto, a parcialidade, embora no o diga diretamente. Nem uma nem outra, todavia, parecem estar a salvo de recriminaes na vida concreta. primeira, opem-se os argumentos dos crticos de que todos temos amores, preferncias, e acabamos, sob o manto da interdio do poltico, atuando exatamente no espao que nos fora proibido, apenas de modo velado, no-sabido, alienado, ou no-consciente. Mas ao acusar a primeira opinio de alienada, enorme dificuldade tm os crticos em dizer que espcie de parcialidade admissvel e por que razo algo que tomado na tradio e no pensamento cotidiano como existente e necessrio seria apenas fantasia ou iluso. verdade que a opinio ingnua pr-reflexiva, mas nem por isso ela mais fcil de refutar. que a opinio crtica atua contra ela apenas como cido unilateral, momento negativo, destruindo a ingenuidade dessa pr-reflexo, tirandolhe a mscara, ou dizendo-lhe parcial sem o saber. Mas se nos limitamos a destruir a conscincia imediata, chamando-lhe ingnua ou alienada, nem por isso temos melhor instrumental para agir (alm de sermos, na prtica, injustos com os que so mais imparciais, numa escala aproximada da imparcialidade ideal). Necessitamos, de alguma forma, de um conceito de imparcialidade, toda vez que agimos como juzes, porque a imparcialidade requisito da justia, e ainda que a imparcialidade ingnua possa ser desmascarada como parcial, tambm a parcialidade assumida s claras no consegue reivindicar que seja justa. Que a imparcialidade existe, no vemos como negar, ao contrrio da postura crtica que se limita negao da ingenuidade. Ela um dado da vida cotidiana. Quantas vezes nos dizemos frases como meu pai com efeito tinha razo quando me repreendia nisso ou naquilo, e que distncia de nossa posio original tomamos para tanto; ou dizemos, no gosto efetivamente de X, mas no posso negar que nesta situao ela (ou ele) tem a melhor razo, ou, ainda, no estou inteiramente de acordo com as premissas de um trabalho, mas no posso negar que a melhor tese do concurso etc. Refutando a posio ingnua, temos quase um sculo de crtica oriunda de diversas disciplinas, entre elas a Sociologia, a Cincia Poltica e a Psicologia no-positivistas. Imparcialidade no o mesmo que neutralidade, e isso j foi demonstrado pelas filosofias radicais do sculo XIX, que desmascararam a naturalidade com que a tradio metafsica encarava a vida, para dizer agora que as determinaes do Ser no vinham mais do cu das idias, ou do Esprito Absoluto, mas sim da terra, que havia presses subterrneas agindo sobre ns sem que delas tivssemos inteira conscincia (as lutas de classes, em Marx, ou os poderes dionisacos, em Nietzsche, contra a tradio apolnea que tornou a metafsica tradicional um retrato em branco e preto, numa posio cientificamente desenvolvida por Freud). A contribuio das filosofias radicais do sculo XIX foi desmascarar a ingenuidade como parcialidade, evitando assim a primeira ingenuidade.
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Depois de tirada a mscara sobra um rosto. Ainda se precisa tratar do problema da imparcialidade, e muito melhor que se trate dele na segunda ingenuidade: aquela que conhece os poderes do subterrneo, e que os conhece como determinaes parciais, que podem ser (ainda que nunca totalmente afastadas) conhecidas, podem viver em coexistncia harmnica com nossa personalidade moral. Refutamos a posio ingnua. O fato de que a imparcialidade no seja neutralidade natural, apenas turbada por sentimentos, talvez carea de comprovao emprica. Assumimos tal refutao, como hiptese, em parte por experincia (a qual um argumento persuasivo frgil, porque a experincia no algo universalizvel, mas vale referir que as pessoas mais parciais so com freqncia aquelas que se apresentam como naturalmente imparciais, como se precisassem de constante afirmao daquilo que lhes falta) e em parte por petio de princpio. Refutamos a posio ingnua por eleio de valores. Porque tal concepo leva a pensar que a pessoa poderia viver num vcuo emocional e, mais, que isso seria um fato positivo. No acreditamos na hiptese, e mesmo se ela fosse possvel, sua conseqncia seria o empobrecimento emocional, que rejeitamos com veemncia. Orientamo-nos pelos valores positivos da riqueza emocional e do envolvimento da pessoa em sentimentos mltiplos e qualitativos, inclusive os sentimentos ideolgicos (entre os quais se situam o sentimento poltico, o partidrio, o religioso). Mas no tratamos de refutar apenas a posio ingnua. Queremos critic-la, e criticar quem a destri de modo unilateral, e ao fim aproximar-nos do que seja a to falada imparcialidade. Pretendemos assimilar a crtica posio ingnua, e no estacionar na crtica. Dissemos o que a imparcialidade no , aproximando-nos do conceito pelas bordas. Afirmamos que ela no neutralidade natural apenas turbada por sentimentos. Tentemos de agora em diante acercar-nos mais ao conceito. A imparcialidade um sentimento Se no sabemos o que seja a imparcialidade, iniciemos com um juzo que parece poder aspirar a assentimento universal: ser imparcial uma condio existencial necessria atividade do juiz. E, ento, formulemos a hiptese. Talvez a imparcialidade seja um sentimento. Mas no que isso ajudar? Que um sentimento? Que significa sentir? A conscincia cotidiana, porque se embriagou talvez um pouco demasiado na tradio filosfica segundo a qual a alma [psique] governa o corpo despoticamente, diria que ser imparcial significa sufocar o calor das paixes pela fria razo. Esse parece o ponto de vista intuitivo subjacente maioria dos argumentos envolvendo a questo da imparcialidade. Mas est longe de ser o melhor. Primeiro, porque no h nada a obrigar que a razo seja necessariamente fria e o sentimento, quente. Devemos, pelo menos, refletir sobre a hiptese de que existam pensamentos irracionais e sentimentos racionais (por exemplo, o afeto por uma idia, que Kant denominou entusiasmo). A dicotomia entre razo e sentimento (base da tradio) que aparece em jogo aqui como questo de fundo do problema da imparcialidade.
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Ao sairmos do mundo discursivo conhecido para ingresso em outro, ser melhor que caminhemos com muleta terica que julgamos confivel. A eleio personalssima e o fato de que outros prefiram a muleta de outra teoria no interfere em nossa argumentao, pois aqui tambm entra em jogo o conhecimento proverbial de que somos um pouco aqueles com quem partilhamos caminhos, sentimentos, modos de vida, e teorias so amlgamas disso tudo. Se a muleta ajuda, caminhemos com ela e sobre ela nos apoiemos para a viagem de retorno ao nosso universo concreto. Se a muleta no ajuda, tambm no adiantar ter sado do limite do concreto para o discurso conceitual. Ser mais confuso do que esclarecimento. No sem cuidado que ultrapassamos a fronteira. Desde que afirmamos que a imparcialidade um sentimento, estamos legitimados a andar com a muleta terica de uma teoria de ... sentimentos. Escolhemos a teoria que nos parece ter tratado o tema de modo adequado, exatamente porque parte da aporia entre razo e sentimento. Em sua Teoria dos Sentimentos, gnes Heller examina os sentimentos na perspectiva filosficoantropolgica, cujo ponto de partida a pessoa psicologicamente sadia, e pergunta o que significa sentir, qual a diferena especfica do sentimento?1 a teoria qual nos remeteremos nos prximos pargrafos. Implicar-se em algo H teoria de sentimentos desde que existe pensamento terico, afirma Heller. Para os antigos, o sentimento era fundamentalmente uma questo tica. A partir do sculo XIX, porm, a trindade conhecimentovontadeafeto tende a ser psicologizada e surge a Psicologia autnoma. O sentimento torna-se um fato emprico (da psique) e abstrai-se completamente da moralidade. Max Weber descreveu tal processo, Freud o expressou. O primeiro como um fato problemtico, o segundo como sentimento vital, como um fato trgico (TS, p. 9-11). Agora, o sentimento (degradado a instinto), a razo e a moralidade constituem trs mundos entre os quais no se d interao orgnica. A relao entre sentimento e racionalidade a pergunta central da teoria do sculo XX sobre os sentimentos. Em sua teoria dos sentimentos, Heller aceita as perguntas do nosso tempo, e elege como valor a preferncia pela unidade final de sentimentos, pensamento e moralidade (TS, p. 13): O valor que elejo o da personalidade unificada, que se auto-realiza nas tarefas que lhe apresenta o mundo, e rica em sentimentos (TS, p. 13). Sentir estar implicado em algo, afirma Heller. Mas essa implicao pode dar-se de dois modos. Ou estar implicado sublinhado, ou este algo. H dois tipos de sentir, aos quais Heller chama sentimentos-figura e sentimentos-cenrio. H momentos de identidade entre cenrio e figura: so os momentos de encontro amoroso, de criatividade, de xtase religioso, de recepo criativa da obra de arte, momentos que a filosofia tradicional chamou de identidade sujeito-objeto.
1
HELLER, Agnes. Teora de los sentimientos. Trad. Francisco Cus. Barcelona: Fontamara, 1980. 312 p. [A seguir citado no corpo do texto, como TS, seguido do nmero de pgina nessa edio.]
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Atuar, pensar e sentir so um processo uno. Dewey expressara a idia de que a distino entre a fria intelectualidade e a quente emotividade simplesmente uma distino funcional dentro da ao total nica (TS, p. 34). Porm, no basta assinalar que no existe pensamento sem sentimento, nem sentimento sem conceptualizao, nem ao sem ambos. Precisamos perguntar por suas diferenas funcionais se queremos formular a pergunta especfica: que significa sentir? Da o contraste rgido entre sentir e pensar, que se d no plano da conscincia cotidiana e em diversas teorias cientficas, e deriva de razes distintas, entre elas, (1) que o sentimento-cenrio no visto como sentimento, mas abstrado do sentir, (2) que apenas uns poucos entre a infinita multido de sentimentos sejam vistos como tais, especialmente os afetos. A relao entre os sentimentos em geral e o pensamento distinta da relao entre pensamento e afetos, afirma Heller, pois: certo que, quando os sentimentos-afetos se situam no centro da conscincia, quando jogam o papel de figura (mas s nesse caso), eles bloqueiam o pensamento (ainda que no necessariamente a ao). certo, sem dvida, que num arrebato de raiva, ou quando se tem um medo enorme, somos incapazes de pensar razoavelmente. Mas como poderemos suprimir ou controlar esse afeto (se e quando podemos suprimi-lo)? Pensando? Ainda que isso no se possa verificar empiricamente, a experincia mostra o contrrio; coisa, de outro lado, lgica. Se o afeto bloqueia o pensamento, como poderemos supor que esse mesmo afeto seja suprimido pelo pensamento? Quando esse afeto suprimido (como se d com freqncia) isso ocorre mais devido a uma implicao: geralmente uma implicao que se situa em um nvel hierrquico mais elevado que o afeto em questo, em outras palavras, devido a um sentimento que muito mais conceptualizado, como soem ser todos os sentimentos de ordem mais elevada. E mais, a reintegrao de conhecimento no sentimento com freqncia intencional (e a temos a impresso de que foi o pensamento que suprimiu o afeto). Spinoza havia captado esse processo e o formulou da seguinte forma: Nada pode suprimir uma paixo, salvo uma paixo contrria e mais forte (TS, p. 40). O contraste entre sentimento e pensamento estende-se tambm ao carter, diz Heller. Assim, aquele que no aceita a hierarquia de sentimentos de uma determinada sociedade, a pessoa reflexiva que se implica mais fortemente numa tarefa, como, por exemplo, na tarefa da justia, ou da verdade, essa pessoa considerada sem sentimentos, insensvel. Mas ter sentido tal contraposio? Sim e no. No plano da vida cotidiana sim; no plano cientfico, no. Ainda que o conflito possa fazer-se consciente como conhecimento contra sentimento, nada diz que aquele conhecimento ou verdade estejam vazios de implicao (sentimento) (TS, p. 41). Pelo contrrio, afirma Heller, pois somente podemos
pugnar pela imparcialidade ou pela retido se direta ou indiretamente estamos implicados na imparcialidade ou na retido. Diretamente implicados, se amamos a justia, se experimentamos a imparcialidade como um valor pessoal; indiretamente implicados se sabemos que somente poderemos conseguir o respeito de outros (sempre importante para o Ego) mediante nossas valoraes imparciais e nossa retido (TS, p. 41). Seria conveniente prosseguir na teoria de Heller para situarmo-nos ainda no tipo de sentir que seja a imparcialidade. Advertindo-nos, a autora, que toda classificao defeituosa, porque todos os sentimentos so idiossincrticos, classifica-os em (1) impulsos, (2) afetos, (3) sentimentos orientativos, (4) emoes em sentido estrito (sentimentos cognoscitivo-situacionais), (5) sentimentos de carter e personalidade e (6) pr-disposies emocionais (TS, p. 87). No podendo ingressar nas diferenas que fundamentam a classificao em si, fiquemos naquilo que nos interessa. Dentre todos os sentimentos, interessam-nos as emoes. Heller situa entre as emoes todos os sentimentos ideolgicos, includo o amor a Deus (TS, p. 121), o amor e a amizade. tpico das emoes que sejam sempre sentimentos cognoscitivos (TS, p. 123). Que significa isso? No poder parecer paradoxal que digamos ser cognoscitivo um sentimento que freqentemente no sabemos se sentimos? Com grande freqncia ocorre que no sabemos ser o que sentimos um sentimento de inferioridade, ou de desprezo, ou de inveja. Pode ser totalmente justificado que algum afirme: acreditei que estava enamorado, mas me enganei (TS, p. 124). precisamente porque o conhecimento do sentimento integra, forma o prprio sentimento, que a qualidade do sentir modifica-se quando algum constata o que realmente sente. Todos sabemos como mudam o comportamento e inclusive os sentimentos de uma pessoa quando descobre que realmente est enamorada de X, ou quando descobre que j no est enamorada de X, quando descobre que j no cr em Deus, ou que cr nEle, que segue viva em seu nimo a vingana, ou que j desapareceu (TS, p. 125). As expresses de nossas emoes so sempre idiossincrticas: o que signo de amor autntico para um, no para outro. No universo das emoes estamos sempre em necessidade de aprendizado. Aprendemos a sentir, primeiramente aprendendo a ler os sentimentos de outros. A antinomia fundamental do sentir (queremos expressar nossos sentimentos, mas nossos sentimentos em sua totalidade e concretude so incomunicveis) uma antinomia real, e irresolvel, mas nem por isso, afirma Heller, ela ser necessariamente trgica. Ela pode resolver-se aproximativamente, progressivamente. Por isso no h tragdia, pois a tragdia tem carter de desenlace. Se algo progride, no podemos falar no trgico. A necessidade que temos de expressar-nos completamente e de entender completamente o outro um valor positivo. Que essa necessidade no possa satisfazer-se nunca completamente no limitao nossa. Ao fim e ao cabo, nunca podemos satisfazer completamente nenhuma das necessidades humanas qualitativas (prprias) (TS, p. 80).
Aprendemos a sentir aprendendo a ler sentimentos, signos que expressam os sentimentos de outros. Pode ocorrer que no sejamos capazes de ler adequadamente os sinais de outro, pode ocorrer que o outro no seja capaz de emitir sinais que possamos ler e ainda assim interpretemos acertadamente: estamos aqui num universo em que o treinamento necessrio e o resultado sempre aproximativo, e s pode levar em conta o sentimento concreto, pois as emoes so todas sentimentos idiossincrticos. Que nossas emoes sejam diferenciadas, isso forma a nossa riqueza humana. Nossa riqueza em sentimentos forma parte de nossa universalidade (TS, p. 127). Apenas nossas emoes, dentre os sentimentos, podem quantificar-se, alienarse; apenas o nosso mundo emocional pode empobrecer ou enriquecer-se. A anlise das emoes , por isso, a tarefa mais importante numa teoria de sentimentos (TS, p. 127). As emoes podem ser mais ou menos particularistas, mais ou menos individuais. Que significa isso? Nosso Ego sempre, inescapavelmente, particular. Nosso ponto de vista particular nosso limite, que no podemos ultrapassar. Temos particularidades que recebemos prfabricadas, juntamente com nosso cdigo gentico, e que so o carter mudo da espcie. Socialmente adquirimos, em maior ou menor medida, o carter genrico da espcie, o seu ser-para-si. Temos como particularidades certas tendncias a alguns tipos de autorealizao e aquisio, a certos afetos, a certos talantes, predisposies do nosso carter psquico, as quais, importante dizer, no implicam qualquer predisposio no que se refere ao nosso carter moral. (TS, p. 200). Adquirimos socialmente nossa personalidade moral e nossas emoes, e assim adquirimos sentimentos particularistas e individuais. A personalidade particularista aquela que desenvolve o mundo do seu Ego selecionando do entorno aquilo que se destina meramente a preservar-lhe ou expandir sem conflito. A elaborao da conscincia particularista mera extenso da conscincia de si. Essa dupla identificao (com a conscincia de si sem distanciamento, com as prescries do entorno sem distanciamento) costuma aparecer em afirmaes do tipo Sou o melhor pai porque eduquei meus filhos para serem bons empresrios, ou bons nobres, ou bons cristos.[...] [A personalidade particularista, parntese nosso] Sempre tem razo, sempre faz tudo bem, sempre inocente; em outras palavras, uma personalidade que sempre consegue justificar-se identificando-se diretamente com o sistema de costumes (TS, p. 201). A personalidade individual, ao contrrio, toma distncia de si mesma e do mundo, da porque parea que ela sente menos. individual o que seleciona dentre o sistema de costumes do entorno sobre a base de valores eleitos por ele mesmo e seleciona tambm individualmente (e tambm sobre a base de seu sistema escolhido de valores) dentre suas prprias particularidades, dentre os componentes
de seu carter psicolgico, preferindo (optando por) alguns deles, e reprimindo ou eliminando os sintomas de outros sobre a base de sua eleio de valores (TS, p. 202). Quando se diz que o indivduo toma distncias, no se pretende dizer que sinta menos. Ao contrrio, ainda que seus sentimentos no sejam mais intensos do que os do Ego particularista, so em qualquer caso mais profundos. Como os sentimentos individuais so, por excelncia, sentimentos que expressam a personalidade inteira, eles so, por definio, ao mesmo tempo, sentimentos profundos. Ademais, como o mundo sentimental do indivduo consciente e reflexivo, seus sentimentos so sempre autnticos (TS, p. 114). Nas emoes individuais no h nenhum tipo de excesso (TS, p. 219). No h qualquer excluso entre distanciamento e entrega. Podemos ter uma relao distante inclusive com a pessoa a quem nos entregamos por completo e sem reservas, at porque a falta de distanciamento significa tambm falta de respeito pela personalidade do Outro (TS, p. 218). As relaes individuais e particularistas so duas tendncias bsicas: a maior parte das pessoas mais ou menos particularista, ou mais ou menos individual. Porm h dois sentimentos sem qualquer funo individual, que so os sentimentos particularistas puros, sem ambigidade possvel: a vaidade e a inveja (TS, p. 206). O tipo de conduta particularista sem dvida parece mais natural que o tipo de conduta individual, que uma segunda superao da natureza. Desenvolver a relao consciente com o carter da espcie significa sempre eleger o caminho mais fatigante, mais difcil. Mas, por paradoxal que parea, difcil [] fazer-se indivduo, mas cada vez se torna mais fcil seguir sendo indivduo. Responder com amor s expresses de franqueza, rechaar com desprezo a adulao, amar por eles mesmos aqueles que amamos, tudo isso requer um esforo ao princpio, mas logo vai-se tornando cada vez mais natural (TS, p. 221). Julgar com imparcialidade requer implicar-se positivamente no sentimento de amor justia, que um sentimento ideolgico, uma emoo cognoscitiva e de carter individual, no particularista. Ao julgar devo suspender no apenas a relao com meu prprio Ego particularista, mas tambm as analogias pertinentes. No preciso ler Ressurreio, de Tolsti, para descobrir como afeta, a atitude adotada
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por diversos membros do jri, o mecanismo de defesa baseado em analogias. Se a pessoa particularista descobre no acusado uma analogia com a ofensa que ela mesma sofreu, lhe resultar muito fcil votar culpado. Ao contrrio, o indivduo capaz de analisar-se e tomar distncias a respeito de si, inclusive quando tem de julgar. No suspende os sentimentos em geral, mas apenas os particularistas, e a relao particularista com seus sentimentos, para colocar em primeiro termo o auto-abandono aos valores escolhidos, sejam estes o amor justia, o amor humanidade, ou uma compaixo respeitosa. Mas nem sequer esta suspenso opera em todo caso, em toda instncia. O xito depende, entre outras coisas, da mobilizao de reservas de sentimento (TS, p. 222). Com certeza existem choques, no apenas entre sentimentos particulares e individuais, mas entre diversos sentimentos individuais: nesse ltimo caso estamos em presena de uma verdadeira coliso de valores e temos de desenvolver uma hierarquia de valores. Amo Plato mas amo mais a justia somente a deciso final de Aristteles passou para a histria, mas podemos imaginar que ela no se deu sem flutuaes sentimentais, e na verdade no pode haver personalidade autntica sem este tipo de flutuaes, afirma Heller (TS, p. 223). A razo nunca pode vencer as paixes, como afirmou Spinoza. Todavia, o conflito entre razo e sentimento aparente, e tem origem no fato inegvel de que os sentimentos individuais so mais reflexivos que os particularistas porque esto conectados com valores selecionados conscientemente, porque pressupem a assuno consciente de responsabilidade individual e porque seu pr-requisito o autoconhecimento e o auto-exame [...]. Certamente o conhecimento se reintegra no apenas atravs de sentimentos individuais, j que todas as emoes individuais ou particularistas so cognoscitivas. Mas no caso de emoes particularistas podemos falar de reintegrao espontnea, enquanto que a reintegrao do conhecimento nos sentimentos individuais intencional. O conhecimento no se ope emoo: formas mais elevadas de conhecimento e de emoo so interdependentes (TS, p. 223). Por fim, haveramos de referir rapidamente que somente as emoes podem chegar a ser paixes. Que seriam paixes? Podem ser apaixonados o amor, a amizade, o desejo de vingana e a inveja, o amor justia, o desejo de aprender. Certo que as paixes so raras, pelo menos as duradouras. Em longo prazo, seria impossvel viver de tal modo que o sentimento bsico permanecesse sempre no foco da conscincia: recorde-se o que se disse sobre a funo homeosttica dos sentimentos [preservar o Ego, expandir o Ego, parntese nosso]: as paixes fortes ou consomem a pessoa ou bem do lugar ao cabo de um
tempo a certo cansao (TS, p. 143). Toda paixo goza de certa grandeza; todavia, a paixo e a riqueza de sentimentos esto em contradio, pois tpico da paixo cegar-nos inclusive em relao ao objeto de nossa paixo, o que se aplica inclusive paixo por idias: o entusiasmo conduz muitas vezes ao fanatismo (TS, p. 145). Toda paixo entrega, mas ser toda entrega paixo, pergunta Heller, para dizer: H que responder negativamente, porque podemos distinguir entre a paixo e o apassionamento. Minha emoo faz-se apaixonada se intensa e profunda, e se eu conscientemente me responsabilizo por ela. Isso no significa que a disposio emocional apaixonada deva reprimir as demais emoes ou disposies emocionais; posso apaixonar-me em mais de uma disposio emocional. Posso ter um amor apaixonado justia, mas sem que isso me impea de amar apaixonadamente meu companheiro, ou a natureza, ou a minha comunidade. Por suposto, tambm nesse terreno podem dar-se prioridades, e posso estabelecer uma hierarquia. Mas o que importa que o apassionamento no exclui a riqueza de sentimentos, mas o contrrio: no pode haver riqueza de sentimentos sem apassionamento (TS, p. 146). No podemos, no limite do nosso trabalho, com certeza, selecionar todos os pontos em que a reflexo terica de gnes Heller ilumina o complexo mundo dos sentimentos e sua relao com o conhecimento e a ao, da por que nos limitamos a generalidades, lamentando que nossa apertada sntese talvez torne o tema mais difcil e desinteressante do que no original. Dentro de nossas limitaes, tnhamos de expor tanto quanto necessrio para apropriar uma linguagem terica que nos permita refletir sobre o tema da imparcialidade. Apropriaremos as seguintes noes: (1) Sentir estar implicado em algo. (2) Estar implicado em algo pode dar-se como figura ou como cenrio. (3) A circularidade do raciocnio segundo o qual as paixes cegam o pensamento, e o pensamento suprime as paixes, inaceitvel, segundo a experincia e a lgica. (4) Somente uma paixo contrria e mais forte suprime outra, no dizer de Spinoza, o que si ocorrer com sentimentos de ordem mais elevada, cognoscitivos, conceptualizados. (5) A imparcialidade existe como implicao direta ou indireta, no primeiro caso se amamos a justia. (6) A imparcialidade uma emoo individual, que pode chegar a ser apaixonada. (7) A entrega apaixonada a uma emoo no exclui a entrega a outras. (8) Entregar-se a uma emoo no exclui a tomada de distncias. (9) Ao julgar deve-se suspender nossa relao com o Ego particularista, inclusive com relao a analogias particularistas (pr-se em lugar de outro de modo particularista). (10) Toda suspenso requer a mobilizao de reservas de sentimento, a imparcialidade exige a riqueza emocional individual, e no a apatia ou pobreza emocional. (11) Existiro choques entre emoes, a serem resolvidos mediante a hierarquizao de valores, admitidas as flutuaes emocionais, que fazem parte da personalidade autntica. (12) A razo no domina as paixes, mas os sentimentos individuais (se os situamos intencionalmente como
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sentimentos-figura) podem relegar ao cenrio de nosso mundo sentimental outros sentimentos (particularistas, ou mesmo outros sentimentos individuais quando houver coliso de valores, por exemplo, entre amor e justia, amor e verdade). (13) Tornar-se imparcial requer aprendizado e treino, como em geral as emoes e sentimentos mais elevados o exigem. (14) Tornar-se imparcial no natural, no o caminho mais fcil e plano. Mas seguir sendo imparcial torna-se cada vez mais natural. Nosso mundo emocional, no dizer de Heller, assemelha-se a um jardim, no qual se precisa de um jardineiro para regar as plantas, podar algumas ervas. E no basta apenas um bom jardineiro, tambm preciso gua. Quando todas as fontes do mundo que poderiam alimentar uma emoo secam, nem o melhor dos jardineiros pode regar (TS, p. 176)2 . As correntes quente e fria da justia Regar e cultivar a emoo da imparcialidade e o amor justia, com certeza, tambm exigem gua. A gua provavelmente ser uma cultura democrtica vigorosa, que deixe de lado a aparncia dos interditos para assumir alguma forma de transparncia. Mas aqui j comeamos a sair da teoria a que fazemos referncia, para refletir sobre a imparcialidade, apropriando sua linguagem, mas por nossa prpria conta e risco. Ernst Bloch falou de uma corrente quente e outra fria no marxismo. Valemo-nos da sugesto para dizer da imparcialidade apenas de modo funcional, pois no se pode falar de um sentimento frio seno de modo funcional que ela forma a corrente fria do sentimento de justia. Sendo a imparcialidade um sentimento individual, a pessoa imparcial toma distncias de si e do mundo. Ela busca ver seus prprios juzos do ponto de vista de um terceiro, que o ponto de vista universal. A imparcialidade um sentimento noparticularista. O pai que educa seu filho de modo individual lhe dir quando no tinha razo, perguntar quem bateu primeiro. Aquele outro que forma o mundo imagem de seu Ego dir: meu filho sempre tem razo, quem bateu nele? O sentimento de justia um sentimento altamente reflexivo, formado por uma dupla corrente, a implicao da personalidade com a imparcialidade, que funcionalmente diremos corrente fria, e a corrente quente. A esta corrente quente chamaremos, lembrando Rui Barbosa, de ira santa. Da ira santa falou com grande eloqncia o nosso mestre da retrica: Nem toda ira, pois, maldade; porque a ira, se as mais das vezes, rebenta agressiva e daninha, muitas outras, oportuna e necessria, constitui o especfico da cura [...]. Quando um braveja contra o bem, que no entende, ou que o contraria, dio iroso, ou ira odienta. Quando verbera o escndalo, a brutalidade, ou o orgulho, no agrestia rude, mas exaltao virtuosa; no soberba, que explode, mas indignao
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Quando as fontes de emoes individuais secam estamos diante de situaes de perverso cultural, termo com que noutro local Heller se refere troca de emoes por direitos na teoria e prtica norte-americanas, o que tambm ocorre em ambientes excessivamente alienados, entre os quais alguns ambientes acadmico-universitrios, e ambientes burocrticos em regimes pouco democrticos.
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que ilumina; no raiva desaaimada, mas correo fraterna. Ento, no somente no peca o que se irar, mas pecar, no se irando. Clera ser; mas clera da mansuetude, clera da justia, clera que reflete a de Deus, face tambm celeste do amor, da misericrdia e da santidade3 . Com efeito, conhece pouco da justia quem no pode afirm-la como uma virtude passional, ou sentimento apaixonado. Sem entrega apaixonada, no se pode ser justo nem no sentido funcionalmente denominado frio, porque a imparcialidade tambm um sentimento, uma emoo individual e apaixonada. Mas no exploramos a corrente quente da ira santa: ela no se ensina, e contudo aprende-se. Aprende-a quem antes abraa a justia num gesto existencial. Aqui, porque entramos na dimenso de ser da clssica definio romana de justia (viver honestamente), toda didtica h de contar com o prvio salto qualitativo (salto mortale): a escolha existencial de si mesmo como uma pessoa que quer ser justa, que apropriamos da filosofia existencial de Sren Kierkegaard4 , o qual, criticando Hegel, afirmou no ser necessrio e lgico o salto qualitativo a partir do acmulo de quantidades: a mudana qualitativa um salto sobre um abismo, um verdadeiro salto mortal5 . O mesmo salto mortal se requer para o incio do tornar-se imparcial, que com certeza o caminho mais difcil. O juiz deve escolher-se existencialmente como um indivduo que no sabe se pode ser imparcial, ou quanto pode, mas que quer aproximar-se dela e progredir na imparcialidade, quer conhecer a si mesmo (seu Ego particular, seus sentimentos) e hierarquizar valores quando em coliso emocional. A imparcialidade completa a prtica da justia, que deve ser uma mistura aproximativa do ideal entre as correntes quente e fria. Porque, se fato que a ira cega, a falta da capacidade de irar-se (com a ira santa) tambm no faz ningum enxergar melhor o justo. Retornando linguagem terica de Heller, o sentimento de imparcialidade uma paixo contrria e mais forte do que os nossos sentimentos particularistas. Por isso, e apenas por isso (e no porque a razo domine as paixes), a nossa particularidade cede vez ao sentimento de justia. Implicamo-nos positiva e diretamente na imparcialidade se amamos a justia. Agora, no esto excludos conflitos entre emoes, os quais somente podem resolver-se mediante hierarquias de valores. um tpico conflito entre emoes o conflito entre o sentimento poltico-partidrio e o sentimento de amor justia. Passemos ento a refletir sobre esse conflito, primeiramente identificando cada emoo. Em primeiro lugar, ambos os sentimentos so sentimentos individuais e positivos, que integram a riqueza emocional de algum. Isso no impede que, na vida concreta, tais emoes se apresentem como sentimentos particularistas. Sem dvida, os que perseguem
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BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. In: Ensaios literrios. Seleo de Amrico Lacombe. Rio de Janeiro/So Paulo: Grfica Editora Brasileira, 1949. (Discurso de Paraninfo aos Bacharelandos da Faculdade de Direito de So Paulo, 29 de maro de 1921). 4 Aqui tambm nas pegadas da Filosofia Moral de Heller. HELLER, Agnes. A philosophy of morals. Cambridge: Basil Blackwell, 1990. 245 p. 5 KIERKEGAARD, Sren. The balance between the esthetic and the ethical in the development of the personality. In: Either/or, a fragment of life. Part II. Trad. Howard e Edna Hong. Princeton: Princeton University Press, 1987. p. 155-338.
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a poltica fazem-no por diferentes mveis, mas no se pode com justia pelo fato de que existam os que se dedicam poltica por mveis particularistas e alienados, como a ambio, a nsia de poder ou a vaidade desqualific-la por natureza como um sentimento particularista. Aqui vale o dever-ser (que pode ser e de fato existe), e podemos afirmar que o sentimento de entrega poltica deve ser individual, deve ser uma entrega apaixonada ao bem da cidade (ao bem comum). No se pode, logo, afastar a hiptese de que todo comprometimento poltico universal, pois tem por fim ltimo o bem de todos. Modernamente, faz-se poltica por meio de partidos, porque nem todos concordamos com os diferentes meios de realizar o bem comum, nem com a definio desse bem comum. Todo comprometimento partidrio (ainda que parea particularista, pois todo partido almeja derrotar os adversrios) um desdobramento do sentimento poltico universal. Eis nossa premissa de valor, que no ser necessariamente admitida por todos: no vemos no comprometimento partidrio um estigma que diminua, por natureza, a imparcialidade do juiz ou membro do Ministrio Pblico. Ao contrrio, vemos nele uma riqueza emocional e uma forma de exerccio de virtudes cvicas. Agora, porm, sabemos que a justia por excelncia universal. No existe a justia do proletariado, nem a justia das mulheres, nem a justia das minorias. A expresso justia social seria redundante se no quisesse implicitamente dizer que no se refere tanto justia em sentido estrito, mas poltica, porque lida com pautas de justia distributiva. O que se quer dizer com justia social uma concepo particular de justia distributiva. Qualifiquemos, ento, o sentimento poltico como um sentimento positivo e universal, e o comprometimento partidrio como um desdobramento desse mesmo sentimento poltico universal. Qualifiquemos, igualmente, como um sentimento poltico e universal o sentimento de amor justia. Estaramos, nesse caso, em face de um conflito entre poderes iguais, de modo que apenas vedando o acesso a um deles se pudesse realizar o outro? Pensamos que no. Isso porque, embora seja universal em seus fins , o comprometimento partidrio particular (no particularista) em seus meios, e a mesma pessoa que pode discernir o justo pode, em tese, abrir mo de seu comprometimento particular na poltica. Pode ser um sacrifcio decidir contra o partido, no vamos negar, mas flutuaes emocionais, como afirma Heller, integram a riqueza e a autenticidade do indivduo. No , em tese, impossvel (nem ser difcil a quem se tiver treinado na imparcialidade e no amor justia) sacrificar num caso concreto o bem do partido (situado no cenrio do mundo emocional) em benefcio do bem da justia (situado no caso concreto como sentimento-figura). No h, por natureza, impedimento a que algum que tenha explicitado sua opo particular na poltica seja capaz de suspender tal preferncia em prol da justia da demanda. Isso vai depender de a pessoa concreta ser capaz ou incapaz de julgar, como ocorre, alis, com todo e qualquer outro juzo. Quem julga se expe, em sua individualidade e por vezes em seu Ego particular, mostra a sua ndole, o seu carter, e at mesmo a falta dele, e no h nada, em tese, que prediga que aquele juiz aptico em relao poltica e que no tenha qualquer sentimento poltico ou partidrio (para quem tudo tanto faz, inclusive o bem da cidade) seja melhor juiz do que o seu colega que explicita seu ponto de vista na poltica, como qualquer bom cidado.
Mesmo se considerssemos a existncia de um partido de forte cunho disciplinar que obrigasse algum a no lhe trair a causa, com razo ou sem, nem assim haveria o impedimento, em tese. O que haveria, nesse caso extremo, seria um conflito entre valores diversos, no mais o bem do partido como desdobramento de um sentimento poltico universal e o amor justia, mas entre o comprometimento com a justia e o valor da disciplina partidria. Se a resoluo do conflito entre o sentimento poltico universal e o sentimento de justia d-se pela preferncia ao ltimo, que mais universal, no vemos maior dificuldade em resolver o conflito entre justia e disciplina, dando preferncia justia. A flutuao emocional aqui existir, e nesse caso concreto a pessoa dever optar entre a disciplina partidria ou a justia, mas isso no ocorre no geral dos casos, de modo que inexiste a incompatibilidade natural. No se pode esquecer que, no resolver tais conflitos, pesa muito no apenas a implicao direta com a justia (por comprometimento pessoal com a imparcialidade e amor justia), mas tambm a implicao indireta: a pessoa que optar pela parcialidade sabe que estar abrindo mo de sua respeitabilidade e prestgio como autoridade apta a julgar com imparcialidade, e positivo que exista nas instituies um forte costume democrtico que rechace posturas parciais e particularistas (e aqui no apenas envolvendo o problema partidrio, importante que o thos da instituio rechace igualmente ambies, nsias de poder e fama, e vaidades, que freqentemente maculam os juzos humanos). Vedar a declarao de comprometimento poltico e partidrio ao magistrado, sob a desculpa de assegurar a imparcialidade de seus juzos, significa, em nosso contexto, trat-lo como personalidade emocionalmente infantil, incapaz de tornar conscientes seus prprios sentimentos e de resolver conflitos entre sentimentos e valores. Seria exigir que o julgador fosse personalidade emocionalmente aptica. Mas tal personalidade (se for possvel) nada sabe de justia, uma implicao emocional difcil e que exige treinar-se no auto-exame e no autoconhecimento. como se exigssemos do juiz de futebol que no torcesse, fora do campo e no recesso do seu espao privado, onde no exerce a profisso, por time algum. Difcil imaginar que seja bom juiz de futebol o rbitro profissional que nunca se apaixonou pelo futebol. Mas ningum se apaixona pelo futebol em abstrato, assim como ningum ama um ser humano abstrato. Assim como se amam a mulher, os filhos, os amigos assim algum s pode amar o Flamengo ou o Vasco, e assim por diante. Diramos que s poder ser um bom juiz no aspecto universal, no campo, quem teve a experincia da paixo particular, de vestir a camiseta de seu time, sentimento que lhe enriquece o mundo emocional. S pode aspirar universalidade quem passou pela particularidade e equilibrou sua personalidade, conhecendo suas paixes, identificando-as e harmonizando-as com o universal, e, se for o caso, contra-atuando para que o universal seja em si uma paixo maior e contrria e retroaja sobre seu Ego particularista. No h nada que diga que devemos permanecer no reino de necessidades do que nos particular, sendo, como se diz, escravos das paixes. No h nada positivo em desconsiderar a possibilidade de que se abrace a liberdade, conhecendo nossas determinaes e dando-lhes ouvidos, mas nunca a ltima palavra. E, todavia, no obstante permitir a filiao partidria (em nosso ver correta e positivamente), a lei complementar ao artigo 128 da Constituio, hoje deslegitimada pelo
Supremo Tribunal Federal, estabeleceu um impedimento, no seu artigo 80, ao exerccio de funes eleitorais at dois anos do cancelamento da filiao partidria. Tal disposio leva-nos a indagar: qual o sentido desse dispositivo? Era positivo ou negativo? A finalidade de tal impedimento seria a de garantir a imparcialidade? Temos uma intuio que responde negativamente a essa indagao, e para aprofund-la iremos pensar esse impedimento ao lado de outras interdies, como, por exemplo, a vedao ao juiz de julgar a causa em que estiver envolvido parente seu at o terceiro grau (art. 252, I, Cdigo de Processo Penal). Ser que aqui se tutela tambm a imparcialidade do juzo? E o que dizer da escusa de depor que se oferece ao pai, ao filho, ao cnjuge do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias (art. 206 do Cdigo de Processo Penal)? Pensamos que a lei no tutela, em primeiro lugar, em todos esses casos, a imparcialidade do julgamento. A lei tutela, antes, outros bens de valor enorme, que, a serem sacrificados, exigiriam do juiz que se aproximasse do inumano, do fanatismo. A lei (sempre que dizemos a lei, claro, dizemos seu intrprete) no trata o julgador como personalidade emocionalmente infantil, e por isso ela mais sbia do que o pensamento ingnuo. Ela sabe que o juzo imparcial em todos os casos seria possvel. Mas sabe tambm que, em determinados casos de conflito emocional, o prejuzo para a personalidade seria enorme e irreparvel. A pessoa emocionalmente rica, se fosse obrigada por dever de ofcio a julgar e condenar o pai, ou o filho, ou o cnjuge (ou mesmo amigo ntimo) provavelmente abriria mo do cargo. A lei tutela o sofrimento do indivduo em conflito emocional e moral, e escolhe isent-lo do dever de julgar em certos casos em que julgar com imparcialidade pudesse representar sofrimento enorme. Este, em nossa opinio, o verdadeiro fim da lei que escusa o depoimento de filho, pai, cnjuge, quando em conflito entre a verdade e o amor (pois depondo, h que dizer a verdade). Agora, quando a escolha pelo amor (a implicao emocional concreta) possa representar injustia enorme (da a ressalva, se no se puder provar o fato de outro modo), ento a verdade prevalece, mesmo custa de sofrimento enorme para a testemunha. A harmonia entre os valores, estabelecida na lei, consistente. Que a personalidade emocionalmente rica seja capaz de distanciar-se de si e do mundo, isso constitui a imparcialidade, e ela sempre uma aproximao. De resto, a justia sempre aproximativa, sempre relativa. Permanecero em nossos juzos mveis desconhecidos, inconscientes. Podemos aproximar-nos de tornar conscientes os mveis de nossa ao, orientlos por valores, libertarmos nossa ao o mximo possvel de mveis particularistas, mas sempre sabendo de antemo que a empresa , em sua totalidade, inatingvel. Isso faz parte da natureza da vida, e no macula qualquer juzo. H um limite que, transgredido, torna o juzo parcial. Mas esse limite no se pode precisar, no h nem pode haver nesse terreno preciso matemtica. Aqui, como em toda reflexo tica, devemos dizer com Aristteles: aquele que se desvia um pouco para mais ou para menos do ponto mdio no recai em recriminao, apenas aquele que o extrapola (tica a Nicmaco, 1109 b 18/20). Para fundamentar essa nossa intuio, segundo a qual no apenas nem primordialmente o juzo imparcial que se tutela quando se estabelecem vedaes ao julgador,
por estarem presentes no litgio sentimentos prprios que so valiosos, no procuraremos pela doutrina especializada, mais uma vez, pelas razes j enumeradas acima. Refletiremos sobre uma situao discutida por Scrates num dos dilogos juvenis de Plato. Trata-se do Eutfron, que trata da piedade filial em (aparente) conflito com a virtude cvica da justia. Scrates, nesse dilogo, conversa com Eutfron, e no lhe diz coisa alguma sobre o que seja correto fazer no caso concreto que Eutfron lhe apresenta, mas limita-se a questionar mais e mais Eutfron, que tinha certeza do que fazia como sendo o aprovado pelos deuses e ao final forado a concluir: Oh, Scrates, agora fiquei perplexo. Ficar perplexo (em aporia) sempre o incio (negativo) da dialtica socrtica, e, minando a solidez de nosso saber imediato, Scrates abre caminho a que cada um busque ento a verdade, por si, e termine em u-poria (reconciliao). Eis a sua maiutica. Plato situa Scrates defendendo-se de uma ao injusta, e encontraremos o sbio perante o prtico do basileus para conhecer uma ao criminal contra si intentada por Mlitos, por corromper os jovens, descrer dos deuses da cidade. A ele encontra Eutfron que chega para promover uma acusao. Inquirido por Scrates a quem acusaria, Eutfron responde: A quem parece loucura que eu acuse? (E quem? pergunta-lhe Scrates.) Meu pai diz Eutfron. (E de qu? pergunta-lhe o sbio.) De homicdio, Scrates. quando Scrates comea a examinar Eutfron, fazendo-lhe perguntas ignorantes: Certamente se tratava a vtima de um parente tambm, pois algum no iria acusar o pai quando a vtima fosse um estranho. E Eutfron: Fazes-me rir, Scrates, que tu creias dever-se distinguir entre o estranho e o parente... Todavia tanto meu pai como os demais parentes consideramme mpio por acusar um pai de homicdio... (Plato, Eutfron, 4 b-e). Impossvel reproduzir todas as sutilezas de raciocnio e ironia do dilogo platnico, da por que, remetendo o leitor ao texto, lhe resumimos o enredo. No seguimento do dilogo, Scrates questiona Eutfron, mais e mais, sobre o que seria piedoso e mpio, fazendo Eutfron cair em circularidade e contradio: piedoso seria o que fosse aprovado pelos deuses, mas o que seria ento aprovado pelos deuses? O que fosse piedoso. No final, Scrates deixa Eutfron perplexo, mas podemos ns aproveitar-lhe as lies: Scrates quer fazer ver a Eutfron que ele se encontra perante um conflito moral aparente. O conflito seria entre os deveres da piedade filial e da justia. Scrates sugere ento a Eutfron que o dever da piedade filial seria certo enquanto o dever de buscar a justia seria sempre incerto, pois sequer poderia Eutfron dizer com certeza absoluta (de resto, ningum pode dizer com certeza absoluta qualquer coisa em termos de justia, a justia humana por natureza aproximativa, falvel), que seu pai devesse ser condenado. Perplexo fica Eutfron, que sabia de tudo, enquanto o ignorante Scrates convence-o de que mais tolo aquele que, para praticar o dever da justia, aprovado pelos deuses, violasse o dever da piedade filial, igualmente aprovado pelos deuses, porque poderia errar em relao justia, mas no em relao piedade filial. Se no sabemos com certeza o que seja divino, ento mais humano dar preferncia piedade filial em detrimento da justia. Eis a lio de Scrates no dilogo com Eutfron. A partir de Plato, chamaremos de interpretao pobre a que julga em primeiro lugar ser necessrio tutelar a imparcialidade do juzo (interpretao de Eutfron), e
chamaremos rica aquela segundo a qual o que se tutela em primeiro lugar o sofrimento do indivduo em conflito moral (interpretao socrtica). No (apenas, nem em primeiro lugar) porque a lei desconfia da imparcialidade do juiz que ela o probe de julgar, ela o probe de julgar porque no considera justo o sacrifcio de um bem maior em proveito de um bem menor (incerto). Em conflito com a justia, o amor merece prioridade. O amor de uma pessoa concreto e contm algo de eterno, infinito na transitoriedade, por ser um desdobramento do amor de Deus, fonte de todo amor. J o amor justia finito, como todos os assuntos da poltica, mesmo que levemos a srio o desejo natural, humano e respeitvel de, fazendo o bem da cidade, sermos lembrados por nossa comunidade: uma forma de respondermos nossa mortalidade (alis, da tradio grega). O amor justia uma forma de amor poltico (a justia virtude que se pratica em relao a todos os demais, uma virtude cvica por excelncia) e, como tal, finito e abstrato. Seguindo essa linha de raciocnio, diremos que o sofrimento do juiz tutelado no artigo 252, I (impedimento de julgar parente at o terceiro grau), assim como ocorre com a mal denominada suspeio no caso de julgar amigo ntimo (art. 254, I). No queremos dizer que a lei apenas tutele o sofrimento, mas queremos dizer que ela tambm tutela o sofrimento, e este primordialmente, porque adotamos desde o incio, como fica claro, a premissa de valor segundo a qual uma personalidade madura e emocionalmente rica capaz de aproximar-se em nvel timo da imparcialidade de juzo. A partir do dilogo platnico, que nos possibilita distinguir uma interpretao rica (a que tutela em primeiro lugar o sofrimento do indivduo em conflito moral), podemos ajuizar do cabimento da regra contida no artigo 80 da Lei Complementar n. 75/93 (uma espcie de quarentena, sempre um remdio pobre, nesse caso para um mal inexistente ou mal localizado). Vimos (1) no caso do impedimento de julgar parente ou cnjuge, um conflito entre o amor e o sentimento de justia (no qual prevalece a primeira emoo, porque certa, absoluta, sendo a justia humana sempre incerta e relativa); (2) no caso da escusa de depor, um conflito entre o amor e a verdade, bens de valor enorme, conflito que se resolveu de forma equilibrada: sendo possvel descobrir a verdade sem causar sofrimento a quem ama, assim se far; sendo impossvel, no se deve proteger o amor e causar a outro injustia enorme; e (3) no caso do artigo 80, temos em conflito dois sentimentos polticos, o sentimento poltico-partidrio e o sentimento de justia. Em relao a ele, pensamos que o impedimento desnecessrio. Seria desejvel que a lei confiasse um pouco mais na capacidade do indivduo comprometido apaixonadamente com o sentimento polticopartidrio de julgar imparcialmente. Isso possvel e, no plano da experincia, no incomum. Assim como no incomum o seu contrrio, isto , que o indivduo no implicado no sentimento poltico-partidrio julgue parcialmente. Seria melhor a lei ter deixado ao indivduo a opo de abster-se de julgar no caso concreto, em vez de generalizar a soluo do conflito emocional a priori, mediante o impedimento. Agora, mais desnecessria (e incongruente, a demonstrar desconhecimento do que seja o sentimento poltico-partidrio) a carncia de dois anos da desfiliao partidria para que o indivduo, por passe de mgica, adquira a capacidade de ser imparcial (seguindo aqui a interpretao ingnua). Feita a desfiliao (que , como a filiao, um ato meramente declaratrio), ter desaparecido do indivduo o comprometimento poltico-partidrio?
No h como sustentar, coerentemente com o que estamos argumentando desde o incio, que o artigo 80 da Lei Complementar n. 75/93 seja necessrio para tutelar a imparcialidade do juzo. Apenas num valor bastante menos importante no plano institucional se poderia pensar, o da aparncia de imparcialidade. Sempre ser possvel que algum desfira crticas ao julgador que declare, na poltica, sua preferncia. Mas ser um valor tutelar a aparncia de imparcialidade, apenas para ficar imune a crticas desse tipo? Ou ser um desvalor? Aqui entramos no plano poltico-institucional, e devemos argumentar e raciocinar a partir de valores eleitos conscientemente e declarados com transparncia. Pensamos que o fortalecimento das instituies jurdico-polticas exige enfrentar o nosso pensamento cotidiano e as crticas dos jornais de frente, exige tornar claro o thos das corporaes que formam a Justia e o Ministrio Pblico. Uma sociedade politicamente madura no se convence da imparcialidade de seus juzes apenas porque eles fazem o jogo da imparcialidade aparente. Da por que tutelar a aparncia de imparcialidade no pode ser para ns um valor. Elegemos por valor democrtico o valor da transparncia de sentimentos e inclinaes poltico-partidrias dos magistrados e dos promotores de justia. Elegemos por valor o seguinte dever: que, tornando os sentimentos partidrios conscientes e declarados, os agentes polticos se impliquem direta ou pelo menos indiretamente no sentimento de justia, em suas correntes fria e quente. Somente assim, sabendo que existem conflitos de valores e que as emoes das pessoas podem ser hierarquizadas, e relegadas ao cenrio emocional em determinados casos de conflito, saber a sociedade se e quanto seus juzes so efetivamente imparciais. Fazer-se imparcial o caminho mais fatigante, como fazer-se indivduo. Orientarse por mveis particularistas sempre vai parecer mais natural. Todavia, por paradoxal que parea, seguir comprometido com a imparcialidade e com a justia vai-se fazendo cada vez mais natural, uma espcie de segunda natureza. Amicus Plato magis amica veritas. Pode-se amar aos amigos e verdade, mas um dever sagrado dar preferncia verdade, pde declarar o grande Aristteles (tica a Nicmaco, 1096 a 16), em frmula at hoje irretocvel. Por que negar ao juiz a mesma capacidade de dizer: amo o Flamengo, mas amo a justia no futebol quando estou sendo rbitro, ou amo o partido (isto , penso que determinado partido tem o melhor projeto para o bem comum da nao), mas amo acima de tudo a justia, quando estou sendo rbitro?6
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possvel que a analogia com o futebol no seja a mais feliz, mas ainda assim caberia a seguinte reflexo, sobre a base do que foi desenvolvido at agora. (1) Seria impossvel a um rbitro brasileiro apitar uma final de Copa do Mundo em que jogue o Brasil? A pergunta retrica, porque mesmo que no fosse impossvel (alguns at diriam com justia que seria uma ofensa a um rbitro supor que ele no seria imparcial) jamais ser necessrio. No sendo necessrio, por que no preservar o juiz de ter de apitar penalidade mxima contra a seleo? (2) O futebol exige do rbitro juzos em fraes de segundos, e por isso possvel em tese que se deva preservar o rbitro da influncia da paixo. Agora, ainda admitindo que fosse necessrio um rbitro nacional para a final da Copa, a probabilidade seria de que, ao contrrio do que todos imaginam (que o juiz roubaria para o Brasil), ele prejudicasse o prprio time de seu pas, porque aportaria, para decises rpidas, uma grande reserva de energia para aplacar o sentimento, e ento possivelmente viesse a beneficiar o adversrio, sendo tambm injusto. (3) Nada disso ocorre (ou precisa ocorrer) em juzos judiciais, que por sinal no devem ser passados com tanta celeridade quanto reclamam reformadores que pretendem solucionar com a panacia da rapidez males que sequer chegaram a compreender. (4) No futebol h que se preservar, diferentemente dos juzos judiciais, a aparncia de imparcialidade como um bem, j que se trata tambm de imobilizar paixes de massas.
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Se pudermos ser capazes de ouvir frases como essas mais freqentemente e com sinceridade, estaremos com certeza dando um grande passo no rumo da maioridade poltica, e possibilitando que haja mais gua no jardim da democracia; seremos mais capazes de impedir que nosso mundo moderno prossiga sendo to excessivamente um tempo de homens partidos, de emoes alienadas e infantilismo emociona. Estes, o valor e o projeto em que nos engajamos. Concluso Refutemos, ento, luz dos conceitos que desenvolvemos, as opinies correntes citadas no incio do nosso estudo, contrrias aos textos constitucional e legal em exame: (1) Que a filiao partidria traz como conseqncia natural a perda de iseno, a parcialidade Vimos que no ocorre necessariamente isso. Pode inclusive ocorrer o exato contrrio. (2) Que se poderia abusar do cargo, propondo aes de grande popularidade Aqui parece ir-se alm da tutela da imparcialidade, para tutelar a prpria instituio dos perigos da demagogia e, indiretamente, os cidados poltico-partidrios concorrentes, contra a concorrncia desleal. A demagogia, com efeito, um dos grandes perigos da poltica, e, se pudssemos dela precaver-nos mediante garantias legais, com certeza teramos avanado na maioridade poltica. Todavia, no nos parece que a vedao que ora se estabelece tenha qualquer implicao com o problema da demagogia. Porque se a ao profissional do Procurador da Repblica pode ser impulsionada por mveis particularistas como a demagogia, no menos certo que pode ser impulsionada por outros mveis negativos, igualmente particularistas, no-partidrios, como a ambio, a vontade de ser famoso, ou de aparecer nos jornais, a pressa em galgar cargos na hierarquia judicial, sendo conveniente ao poder poltico, a preferncia pelo prestgio do poder em detrimento do poder do prestgio, pela honraria em detrimento da honradez. E no podemos pensar em tutelar a instituio contra tais mveis particularistas mediante vedaes (caso em que teramos de abraar as leis de mordaa e de censura aos rgos de opinio pblica, que em nossa experincia sempre terminam por amputar o brao bom sob o argumento de que o outro est doente, para em seguida substituir aquele bom por outro idntico ao que se imputara a doena7 ). Aqui entramos noutra esfera: o que se requer a criao de um esprito democrtico dentro da instituio, que possa funcionar como auto-regulao, de modo que o costume (thos) democrtico e transparente da instituio seja antdoto eficaz contra eventuais iniciativas particularistas. Que a medida proposta pelo Procurador da Repblica seja por si de grande repercusso nada diz de seu mvel particularista, ou demaggico, ou ambicioso por fama ou poder. Pode ser um caso de grande repercusso que seja, por sorte ou por azar, distribudo a este ou quele. Havendo distribuio objetiva e idnea, no h por que pensar em iniciativas particularistas. E, por fim, (3) que a paixo partidria seja incompatvel com qualquer funo
Que , alis, a prtica do governante que Plato identifica como o tirano, que age como um mdico, mas faz todo o contrrio, faz uma bela purgao, mas de tudo que saudvel e bom, deixando no Estado todos os males (Plato, Repblica, 567, c 6).
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essencial Justia. Na linguagem terica que adotamos, a paixo efetivamente contraditria com a riqueza emocional, porque a paixo (especialmente no caso da paixo por idias) com freqncia torna-se fanatismo. Mas no necessrio que o comprometimento polticopartidrio (como emoo ideolgica apaixonada, e, portanto, valiosa) seja visto como paixo. Em tempos de normalidade constitucional e democrtica isso no ocorre. O sentimento partidrio um sentimento altamente reflexivo, e mais reflexivo ainda para quem no atua diretamente na poltica, mas apenas declara o seu voto por este ou aquele partido, que , em ltima instncia, o que o ato declaratrio de filiao significa. Mas, para contrapor-nos opinio acima, temos necessariamente de reformul-la lingisticamente. A emoo partidria, seja ou no apaixonada, no incompatvel com o sentimento de amor justia. Ela um sentimento poltico e uma virtude cvica, que integram a riqueza emocional do indivduo. Antes de representar para qualquer juiz uma diminuio em sua capacidade de julgar, tal sentimento poltico, por tornar-se consciente, pode ter o efeito contrrio, de facilitar-lhe a tomada de distncia, relegando seu sentimento poltico-partidrio ao cenrio de seu mundo emocional, para trazer tona, como sentimento-figura, o amor justia. Consideraes finais O uso do conceito do poltico e a freqente recriminao que se nos faz de agirmos poltica e no juridicamente so sobretudo armas ideolgicas a proteger a prpria atuao poltica oculta. o que Carl Schmitt, com notvel lucidez e sinceridade, registrou: O carter polmico rege, sobretudo, tambm o prprio uso lingstico da palavra poltico, quer se coloque o adversrio como apoltico (no sentido de alienado, que esquece do concreto), quer se queira, pelo contrrio, desqualific-lo e denunci-lo como poltico, para elevar-se acima dele como apoltico (no sentido de puramente objetivo, puramente cientfico, puramente moral, puramente jurdico, puramente esttico, puramente econmico, ou baseado em purezas polmicas semelhantes)8 . A nica arma jurdica contra a manipulao ideolgica do conceito do poltico nossa prpria imparcialidade. E para assegur-la plenamente, livre de manipulaes, a Constituio, hoje deformada por interpretao judicial, e a original Lei Complementar n. 75/93, foram mais sbias do que nosso pensamento cotidiano. Ao definir que o legislador complementar diria quais atividades partidrias seriam permitidas, facultou o soberano Constituinte, ao legislador complementar, tambm afirmar que a mera filiao partidria no constitui atividade poltico-partidria capaz de turbar o nimo sereno e imparcial do agente do Ministrio Pblico.
SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Traduo de lvaro L. M. Valls. Petrpolis: Vozes, 1992. p. 57-58.
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Melhor seria que cada um, no caso concreto, pudesse optar entre exercer o ofcio ou dele abster-se, tal como se d com todos os casos de suspeio e impedimento previstos em lei. O texto original da Lei Complementar n. 75/93, que previa a possibilidade de filiao partidria, que no incompatvel com a garantia de imparcialidade, era positivo no que contribua para o amadurecimento da cultura poltica e para a transparncia democrtica. A sabedoria da lei dera um passo frente no rumo da superao de mitos e iluses que, at hoje, servem de base para, sob o manto da interdio do poltico ao jurista, encobrir o seu contrrio, que infelizmente to comum: a parcialidade e a manipulao do conceito do poltico. Que ela no tenha durado dez anos, nesse aspecto positivo, talvez seja exemplo de experincia imemorial a ensinar que a sabedoria de boas leis sempre muito mais frgil do que o poder.
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NOTAS SOBRE A LEI DE OFCIO COMO DECORRNCIA NECESSRIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 75/93
Geisa de Assis Rodrigues*
incontestvel a importncia da Lei Complementar n. 75/93 para a criao do Ministrio Pblico Federal que hoje conhecemos. Apenas para ilustrar, podemos citar que tal diploma normativo estabeleceu, de forma pormenorizada, as funes institucionais e os instrumentos de atuao do Ministrio Pblico na defesa dos direitos transindividuais, instituiu a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado e as Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, instrumentos que possibilitariam a criao de uma novel identidade de atuao institucional. Como no poderia deixar de ser, a lei complementar foi precedida de um longo processo de construo do que podemos chamar de um novo Ministrio Pblico Federal. Pedimos vnia para reproduzir um pequeno esforo de resgatar parte dessa memria por ns realizado alhures1 : No Ministrio Pblico Federal o exerccio de novas atribuies surgiu em abril de 1985, portanto antes mesmo da edio da lei da ao civil pblica, quando o ento Procurador-Geral da Repblica, Jos Paulo Seplveda Pertence, criou um Setor de Direitos Humanos em cada unidade da Procuradoria da Repblica, cuja atribuio precpua se daria na investigao de violaes aos direitos humanos, colaborando com as unidades do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana2 . Para se adaptar ao exerccio dos
* Geisa de Assis Rodrigues Procuradora Regional da Repblica da 4 Regio. Vide nosso trabalho Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 244 e s. 2 Vale reproduzir o teor da Portaria n. 164, de 26 de abril de 1985: O Procurador-Geral da Repblica, no uso de suas atribuies legais, e considerando que atribuio do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana receber representaes que contenham denncias de violaes dos direitos da pessoa humana, apurar sua procedncia e tomar providncias capazes de fazer cessar os abusos dos particulares, ou das autoridades por eles responsveis; Considerando que a participao de representante do Ministrio Pblico Federal no mesmo Conselho se explica por sua misso principal de zelar pela observncia da ordem jurdica e pelos interesses indisponveis da sociedade, a qual h de compreender a garantia efetiva dos direitos fundamentais do Homem (1948) e pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948); Considerando que, num regime democrtico, a responsabilidade maior pela salvaguarda dos direitos humanos h de ser assumida pelo Estado, sem prejuzo da colaborao e da vigilncia das entidades representativas da sociedade civil, resolve: 1) Em cada unidade da Federao, o Procurador-Geral designar um dos Procuradores da Repblica para exercer as atribuies de encarregado do setor local de direitos humanos da Procuradoria da Repblica. Pargrafo nico. A designao far-se- por um binio. 2) Incumbe aos Procuradores encarregados do Setor de Direitos Humanos, no respectivo estado ou no Distrito Federal: a) receber e instruir , sumariamente, as representaes que lhe forem dirigidas, denunciando ofensa de direitos humanos; b) proceder de ofcio apurao sumria da procedncia de notcias de violao dos mesmos direitos, que informalmente lhes chegarem; c) provocar, atravs do seu Procurador-Chefe, a tomada imediata das medidas cveis ou criminais cabveis na esfera de competncia do Ministrio Pblico Federal, sem prejuzo da remessa ordenada no n. 4 infra; d) colaborar, ainda quando delas no participem com as comisses de inqurito e demais atividades do CDDPH na Unidade Federativa de sua lotao; e) propor ao Procurador-Geral, atravs do respectivo
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encargos criados pela lei da ao civil pblica, o Setor de Direitos Humanos foi transformado em Secretaria de Coordenao da Defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos pelo Decreto n. 93.840, de 22 de dezembro de 1986, que dispunha em seu artigo 14: Secretaria de Coordenao da Defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos compete promover, acompanhar e avaliar a atuao coordenada do Ministrio Pblico Federal, relativamente proteo dos direitos humanos; defesa do consumidor; e preservao do patrimnio histrico, artstico, cultural, ecolgico e outros da sociedade brasileira (ao civil Pblica)3 . Vrios Procuradores foram encarregados da defesa dos direitos da coletividade em todo o Brasil, e atuaram com denodo e diligncia4 , mas foroso reconhecer que essa atuao muito se intensificou aps a promulgao da Constituio de 1988. Sem sombra de dvida, uma das causas mais significativas para esse estado de coisas era que a instituio, at a reconstitucionalizao do Brasil em 1988, desempenhava ao mesmo tempo as funes tpicas de Ministrio Pblico e as de defesa dos atos da Unio Federal. Esse fato comprometia sobremaneira a atuao do Ministrio Pblico Federal no mbito civil, porque, alm do consumo de tempo e de dedicao dos membros da Instituio defesa da Fazenda Federal, que como se sabe um litigante habitual, h incompatibilidade entre o desenvolvimento livre da postulao dos direitos transindividuais e a defesa de instituies governamentais, que no raro so as responsveis pelas violaes reiteradas a esses direitos. No havia, portanto, condies de fecundar plenamente uma cultura de defesa dos direitos da coletividade no Ministrio Pblico Federal em momento anterior Constituio. Foi necessrio superar muitos antagonismos internos
Procurador-Chefe, a celebrao de convnios com rgos pblicos ou associaes civis, que se disponham a prestar colaborao s atividades do Setor de Direitos Humanos da Procuradoria da Repblica; f) enviar trimestralmente ao Procurador-Geral e ao seu procurador-chefe relatrio das atividades do Setor. 3) A apurao sumria de violao de direitos humanos, prevista nas alneas a e b do item anterior, no poder consumir mais de trinta dias, findos os quais os autos sero remetidos ao gabinete do Procurador-Geral, no estado em que se encontrarem. 4) O apoio administrativo a cada Setor de Direitos Humanos incumbe ao procurador-chefe respectivo. 5) Cabe aos procuradores-chefes providenciar a ampla divulgao das finalidades do Setor de Direitos Humanos da respectiva Procuradoria e da solenidade de sua instalao e investidura do encarregado, a realizar-se nos dez dias seguintes designao. 6) No prazo de trinta dias da instalao do Setor, cada procurador-chefe, ouvido o encarregado, encaminhar ao Procurador-Geral previso fundamentada dos recursos humanos e materiais imprescindveis ao seu melhor funcionamento, que servir de subsdio elaborao de proposta global a ser encaminhada ao Poder Executivo. 3 O primeiro Secretrio da Secodid foi o Dr. Cludio Fonteles. 4 Podemos exemplificar alguns trabalhos judiciais realizados nesse perodo pr-1988, todos publicados no Boletim Informativo Secodid, ano 1, n. 3, ago./set. 1987: a) aquela que considerada a primeira ao civil pblica intentada pelo Dr. Rodrigo Janot, em 19 de maro de 1986, contra o Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD) em favor dos consumidores que estavam sendo indevidamente cobrados pelo execuo de msicas estrangeiras de domnio pblico, contra disposio legal que instituiu o regime da gratuidade; b) ao civil pblica proposta pelo Dr. Joo Batista de Oliveira Filho em face do Municpio de Mariana, contra a construo de um ginsio poliesportivo que agredia o belo histrico conjunto arquitetnico e urbanstico da mais antiga cidade mineira; c) ao civil pblica proposta em 13 de agosto de 1997 pelo Dr. Jair Brando de Souza Meira, contra o aumento de mensalidades escolares, autorizados na poca por ato do Ministrio da Fazenda; d) ao civil pblica proposta em defesa do meio ambiente pelo Dr. Francisco de Arajo Macedo Filho, contra pesca de lagosta imatura no Cear; e) medida cautelar proposta em defesa do meio ambiente pela Dr. Gilda Pereira de Carvalho, contra a Prefeitura da Estncia Balneria de Perube, pela realizao de obra de enrocamento do rio Guara; f) ao civil pblica proposta contra o IBDF e Estado do Paran, em razo do asfaltamento de uma estrada lesivo ao ecossistema do Parque Nacional do Iguau, proposta pela Dra. Odlia Ferreira da Luz.
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e externos para se reconhecer abertamente a incompatibilidade entre as funes de advocacia da Unio e de Ministrio Pblico. De 1988 a 1993 o Ministrio Pblico Federal, especialmente aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, sob a liderana da Secodid, assume, de forma cada vez mais vigorosa, o exerccio das novas atribuies5 . Todavia, muitos desses ingentes esforos em promover a defesa dos direitos transindividuais existiram mais em funo do trabalho pioneiro de membros do Ministrio Pblico do que propriamente devido existncia de uma adequada estrutura administrativa. Assim, as linhas mestras da estrutura administrativa da qual carecia nossa instituio foram lanadas pela Lei Complementar n. 75/93, permitindo o florescimento das novas atribuies do Parquet federal. Por isso preciso celebrar o decnio desta lei, que protege o cidado ao fortalecer seu guardio. No entanto, preciso reconhecer que ainda h muito por fazer. Na verdade, a mais importante homenagem que podemos render a todos que lutaram pela concepo do estatuto do Ministrio Pblico da Unio perseverar na labuta pela plena efetividade dos seus preceitos. Por isso consideramos fundamental, ainda que seja uma obviedade, evidenciar a importncia da regulamentao dos arts. 81 e 82 da Lei Complementar, que tratam da criao da estrutura bsica das unidades de lotao e de administrao por meio de lei, a to decantada lei de ofcios. Como dito, a necessidade da chamada lei de ofcios hoje um trusmo, muito embora at bem pouco tempo muitos se contrapusessem sua concepo, temendo a possibilidade de um engessamento do Ministrio Pblico Federal, o que inviabilizaria a assuno plena das novas atribuies. Talvez tivessem razo. E os dez anos que se seguiram a maio de 1993 foram suficientes para que experimentssemos vrias formas de organizao, e amadurecssemos para perceber a importncia de cnones administrativos mais claros e uniformes, que nos permitam desenvolver melhor nossas funes. Hoje temos vrios modelos de Procuradoria da Repblica, de Procuradoria Regional da Repblica e de Procuradorias da Repblica em Municpio6 . Em algumas hipteses h especializao, em outras no. Em alguns casos as matrias de atuao recebem um tratamento como se ofcios fossem, em outros no. Existem os que tentam observar a estrutura das Cmaras de Coordenao e Reviso e outros adotam modelo sem correspondncia com as estruturas de reviso. At mesmo a Procuradoria Regional dos Direitos dos Cidados, que tem previso legal, assume um figurino especfico em cada Procuradoria, ora como um ofcio especfico da cidadania, ora como uma CoordenaoApenas a ttulo de ilustrao podemos citar os seguintes casos mais rumorosos da atuao do Ministrio Pblico Federal no perodo: a ao civil pblica contra o bloqueio dos cruzados promovido pelo Plano Collor, ao em defesa dos muturios do Plano de Equivalncia Salarial no Sistema Financeiro de Habitao, ao para garantir teto mnimo mensal aos segurados do INSS, ao para permitir a movimentao do FGTS nas contas vinculadas dos servidores que foram transferidos do regime celetista para o regime nico, ao para garantir a distribuio de AZT para portadores de HIV, ao para determinar a incidncia do reajuste de 147,06% s aposentadorias e penses. Encontramos tambm nos Boletins da Secodid vrias medidas judiciais e extrajudiciais (instaurao de inqurito civil) para a promoo da defesa das populaes indgenas, do meio ambiente, do patrimnio histrico, dos consumidores. 6 A questo se revela mais relevante no caso das PRMs maiores.
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Geral de todos os ofcios da tutela coletiva. Parte dessa diversidade pode ser atribuda s peculiaridades de cada local, todavia mesmo quando existem semelhanas entre as diversas unidades as diferenas subsistem. O aparato de apoio s Procuradorias tambm bastante distinto em cada local no s no que se refere a recursos humanos, mas tambm quanto s condies materiais de trabalho, mesmo quando no existe justificao razovel para a distino. Cada concepo organizativa haure sua legitimidade de um frgil acordo de cavalheiros, que necessita ser sempre revisitado a cada alterao da composio dos representantes do Ministrio Pblico. Muito embora quase sempre os critrios sejam estabelecidos de forma razovel, o que facilita a chancela dos novos atores, em algumas localidades vivemos srias crises internas em virtude da ruptura desse consenso7 . Essas lutas fratricidas sempre findam por comprometer o exerccio de nossas atribuies, e o argumento que se invoca que o equilbrio alcanado temporariamente pode ser sempre rompido porque ele no se lastreia em nenhuma norma que obrigue a observncia e o respeito a uma dada diviso de trabalho. A propsito da resistncia de muitos com os modelos sem esteio legal, temos o episdio da criao das reas de atuao e dos Ncleos de acompanhamento de processos no Superior Tribunal de Justia, por meio da Resoluo n. 33/97 do Conselho Superior8 .
7 S para citar, temos o caso da Procuradoria da Repblica no Cear, em que o dissenso sobre a estruturao da Procuradoria j motivou a propositura de algumas aes judiciais e uma discusso pblica entre os Procuradores da Repblica que sufragam posies divergentes. 8 Resoluo n. 33, de 17 de dezembro de 1997 O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, com fundamento no artigo 57, inciso I, letras c e d, da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, resolve fixar critrios para distribuio de processos oriundos do Superior Tribunal de Justia e criar reas de atuao e Ncleos de acompanhamento de processos criminais e cveis, definindo os respectivos critrios de designao de Subprocuradores-Gerais da Repblica. Art. 1 Os processos oriundos do Superior Tribunal de Justia, independentemente do rgo competente para julg-los, se fracionrio ou reunido, sero distribudos, eqitativamente, entre os Subprocuradores-Gerais da Repblica, integrantes das reas de atuao definidas no artigo 2, ressalvado o disposto no artigo 48, incisos I e II, da LC n. 75/93. Art. 2 Os Subprocuradores-Gerais da Repblica, com atuao no Superior Tribunal de Justia, exercem seu ofcio nas seguintes reas: I rea de direito criminal; II rea de direito privado, nesta compreendidos os processos afetos 2 Seo do Superior Tribunal de Justia e os que versem sobre locao predial; III rea de direito pblico, nesta compreendidos os processos afetos 1 Seo, os relacionados com servidores pblicos civis e militares, e benefcios previdencirios, inclusive os decorrentes de acidente de trabalho. Pargrafo nico. As designaes para a atuao nessas reas so feitas pelo Procurador-Geral da Repblica, atendida opo prvia e escrita do Subprocurador-Geral da Repblica, observado o critrio de antigidade. Art. 3 Nas reas de atuao so criados dois (2) Ncleos de Acompanhamento: I um, em matria criminal, para oficiar nas causas em que o Ministrio Pblico Federal for parte; II - outro, em matrias de direito privado e pblico, para oficiar nas aes populares, aes civis pblicas e nas aes de improbidade administrativa. 1 Os Ncleos de Acompanhamento so integrados por trs (3) SubprocuradoresGerais da Repblica, designados pelo Procurador-Geral da Repblica, dentre os que exercem seu ofcio, respectivamente, na rea de direito criminal e nas de direito pblico e privado, observado o disposto no pargrafo nico do artigo 2. 2 Os Subprocuradores-Gerais da Repblica designados para integrar os Ncleos exercem tais atribuies pelo perodo de 2 (dois) anos, vedada a reconduo, salvo se no houver quem os aceite compor. 3 Compete aos Subprocuradores-Gerais da Repblica designados para os Ncleos, nos processos em que oficiam, tambm a sustentao oral, a interposio de recursos, bem como o ajuizamento de aes conexas perante qualquer um dos rgos judicirios do Superior Tribunal de Justia. Art. 4 Os processos que j tm definio jurdica pacificada e, por tal razo, recebem parecer-padro no so distribudos a gabinetes de Subprocuradores-Gerais da Repblica, mas, classificados em setor especfico da CRIP, ali recebem o parecer-padro subscrito pelo Coordenador de Distribuio. Art. 5 Para assegurar a igualdade numrica na distribuio de processos entre
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Conforme j tivemos a oportunidade de nos manifestar9 , Em brilhante voto no processo que tramitou no Conselho Superior versando sobre a impugnao da formao dos Ncleos10 , o Subprocurador-Geral da Repblica, ex-Procurador Federal dos Direitos do Cidado, Wagner Gonalves defendeu o poder regulamentar do Conselho e a compatibilidade da distribuio dos processos para os Ncleos de acompanhamento com os princpios institucionais do Ministrio Pblico. Assim, no houve violao ao princpio do promotor natural, uma vez que todos os integrantes do Ncleo tm atribuio para oficiar junto aos processos judiciais. O Ncleo apenas criou um critrio distinto de distribuio por matria. No houve, outrossim, muito menos violao do princpio da independncia funcional, posto que no h obrigatoriedade do integrante do ncleo concordar com a manifestao do colega de primeiro grau. O que a instituio do ncleo favorece uma atuao concertada entre os diversos nveis do Ministrio Pblico Federal, e at com os membros dos Ministrios Pblicos dos Estados, uma vez que compete aos Subprocuradores-Gerais da Repblica a atuao perante o Superior Tribunal de Justia11 .
todos os Subprocuradores-Gerais da Repblica ser efetivada distribuio complementar de feitos, independentemente de sua rea de atuao. Art. 6 Para zelar pela distribuio automtica e eqitativa dos feitos e para os fins dispostos nos artigos 4 e 5 desta Resoluo, o Procurador-Geral da Repblica designar Coordenador de Distribuio dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica com atuao no Superior Tribunal de Justia, observados os nomes presentes em lista trplice elaborada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal. Pargrafo nico. A funo de Coordenador de Distribuio ser exercida pelo perodo de 1 (um) ano, vedada a sua incluso na lista trplice subseqente, salvo se no houver quem aceite integr-la. Art. 7 Esta Resoluo entrar em vigor no dia 1 de maro de 1998, reservados os quinze (15) primeiros dias do ms de fevereiro para que os Subprocuradores-Gerais da Repblica manifestem as opes de que tratam o pargrafo nico do artigo 2 e 1 do artigo 3. Art. 8 Ficam revogadas as disposies em contrrio, especialmente as Resolues n. 18/95 e 25/96.Braslia, 17 de dezembro de 1997. 9 Vide nosso trabalho Ao civil pblica, cit. 10 No Procedimento Administrativo n. 08100-10016/98-19. 11 Vale registrar excerto do memorvel voto de Wagner Gonalves: Alm da violncia de se dar parecer que representa, em alguns casos, a disposio de direito indisponvel, porque a ao, muitas vezes ganha em primeira instncia (ou segunda), referia-se (como normalmente se refere) a direitos sociais, coletivos e difusos portanto indisponveis , tinha, no Tribunal, contra si o prprio colega atuante, perdendo referida ao, de conseguinte, seu advogado. Ou seja, o prprio membro do Ministrio Pblico Federal dava-lhe morte certa, matada, sendo que face ao princpio da unidade deveria, como deve, sustentar o trabalho do colega, sem prejuzo de sua independncia funcional. Nos casos teratolgicos, lgico que no h falar em se manter o trabalho do colega de 1 ou 2 instncia. Mas o que no se pode admitir, como muitas vezes ocorreu e ocorre, que depois de inqurito civil pblico, ao civil ganha em primeira instncia, venha o colega no Tribunal a dar parecer contrrio. Como essa aes so sempre polmicas , pela sua prpria natureza, o relator e a Turma do tribunal, percebendo isso, transcrevem e elogiam o parecer do Procurador ou do Subprocurador que atua no tribunal, aproveitando-se da contradio criada com referidas atuaes. De um lado, aps julgamento, o processo volta para o mesmo Procurador que deu o parecer, emitindo este nota interna pelo arquivamento, deixando, assim, de recorrer. E aquela pretenso jurdica, de interesse social e coletivo, portanto indisponvel, tornou-se disponvel, no tendo a ao, dali por diante, sequer advogado, o que cria tambm desigualdade entre as partes. O ru na ao civil pblica, em qualquer instncia, durante o andamento da mesma, dispe de advogado, enquanto o autor, Ministrio Pblico Federal, deixa de t-lo, por ao de seu prprio colega, que, na prtica, praticou um ato de desistncia da pretenso material posta em juzo. Quem atuou e atua na defesa de direitos sociais e indisponveis j teve a oportunidade de se deparar com situaes como estas, que atingem a EFICCIA e o sentido de ser do prprio Ministrio Pblico Federal, o qual no pode viver idilicalmente em funo dos interesse pessoais e personalssimos de seus membros, mas que tem a obrigao de dar respostas sociais, respostas essas que toda a sociedade est a cobrar do Ministrio Pblico Federal. Por isso, determinadas aes so diferenciadas. E elas o so, no por um querer maquiavlico dos membros do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, mas em razo da prpria natureza dessas
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Alm de gerar instabilidade, a ausncia de regulamentao no estimula a discusso sobre a adequao dos modelos de atuao de cada local. No h um esforo para se construir parmetros de mbito nacional que meream ser seguidos. Por isso, to incmodo encarar a realidade e reconhecer que uma dada forma de se organizar do Ministrio Pblico Federal pode representar graves prejuzos s misses que o constituinte nos incumbiu, e um outro modelo favorecer o desempenho desses encargos. Para ilustrar nosso raciocnio, gostaramos de trazer reflexo o caso do ofcio da sade, que em muitos lugares no nem considerado um plo de atuao especfico. Nossas consideraes foram motivadas quando da elaborao de um pequeno relatrio de atividades aos colegas que me sucederiam nas atribuies relacionadas promoo dos direitos da sade, e a inquietude que nos assaltou ante a continuidade do trabalho, tendo em vista que, a meu juzo, a adoo de um novo modelo de atuao poderia comprometer algumas poucas conquistas obtidas independentemente do brilho e dedicao dos meus pares. Nosso objetivo no , de forma alguma, propor um modelo de atuao na rea de sade, mas registrar que uma dada forma de atuao tem potencializado, o que pode ser reconhecido a olho nu, as atribuies do Ministrio Pblico Federal relacionadas matria. Com efeito, principalmente desde 1997, vem o Ministrio Pblico Federal desempenhando um importante papel na implementao do sistema nico de sade. Quando pelo menos um Procurador da Repblica exerce atribuies na rea de sade de forma mais especfica, tem se obtido significativos resultados no combate de fraudes, na fiscalizao do controle social sobre o SUS, na implementao de polticas pblicas, enfim na promoo de uma realidade mais justa para o cidado no tocante a um tema que integra a preocupao cotidiana da esmagadora maioria da populao que depende nica e exclusivamente do sistema pblico de sade. Por que seria necessria a criao do ofcio da sade? O primeiro aspecto digno de nota a necessidade do estudo atento da legislao que rege a matria, bastante vasta e diversificada, como o captulo da Constituio dedicado sade, todas as Leis federais que versam sobre a matria, especialmente as n. 8.080/90, 8.142/90 e 9.452/97, as normas do Ministrio da Sade como a NOB (norma bsica) 1/2000, as portarias do Ministro, as resolues do Conselho Nacional de Sade, as recomendaes das Conferncias Federal e Estadual de Sade etc. Por experincia prpria reconhecemos que s se pode ter uma compreenso prxima do ideal sobre o funcionamento do Sistema nico de Sade com o efetivo conhecimento desse arcabouo normativo, o que favorecido quando se h uma dedicao efetiva ao ofcio. Ademais, no se pode perder de vista que, independentemente da tica em que se analise a demanda referente sade apresentada ao Ministrio Pblico as questes se apresentam dentro de um dado contexto, cuja lgica deve ser compreendida, sob pena de
aes. Elas no se referem a direitos disponveis, mas indisponveis: objetivam a moralidade administrativa (ao de improbidade), os interesses sociais, difusos e coletivos (aes civis pblicas) e a defesa do patrimnio pblico (aes populares). Estas, prprias do cidado, que, ao prop-las, ajuda o prprio Ministrio Pblico, o qual, alis, tem a obrigao de lhe dar seqncia (grifos do autor, fls. 49 e 50 do Procedimento Administrativo n. 0810010016/98-19).
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no percebermos a real dimenso da questo e a forma mais adequada de sua conduo. Por exemplo, no caso de denncias contra instituies particulares ou pblicas que integram a rede do SUS, referentes violao ao princpio da gratuidade, dupla cobrana, cobrana de atendimentos inexistentes etc., esto envolvidos valores diminutos, mas se uma prtica constante da instituio, pode se revelar extremamente lucrativo, e, evidentemente, o conjunto de todas as fraudes bastante prejudicial ao sistema. S uma viso holstica permite identificar esse fenmeno. Por outro lado, existem situaes em que a soluo mais extremada de interdio do hospital ou de seu descredenciamento ao SUS pode vir a ser mais lesiva comunidade de usurios, notadamente quando na localidade s existe um prestador do servio de sade. Essa perspectiva, s vezes s possvel quando h uma efetiva preocupao do representante do Ministrio Pblico com os objetivos de sua atuao, o que certamente favorecido quando , ainda que no de forma exclusiva, se atua com todos os tipos de demanda na rea de sade, permitindo que se vislumbre todo o panorama envolto na questo apresentada. Embora toda classificao tenha sempre uma ndole bastante pessoal, consideramos que existem basicamente as seguintes linhas de atuao na sade: a) a represso a fraudes de instituies pblicas e privadas, prestadoras do servio pblico de sade; b) a represso a atos de improbidade imputados a administradores pblicos envolvendo verbas federais destinadas sade; c) a estruturao do sistema nico de sade na esfera federal, estadual e municipal; d) a fiscalizao da implementao das polticas pblicas de sade; e e) a promoo de direitos coletivos e individuais indisponveis de crianas, adolescentes e portadores de transtornos mentais quando os pleitos puderem ser dirigidos aos entes pblicos federais. Em todas as reas de atuao do Ministrio Pblico Federal no ofcio de sade fundamental que haja um contato permanente com os diversos atores polticos que participam da rede de relaes que envolve a rea. Sem essa interlocuo nossa atuao pode ficar seriamente comprometida. Deve haver um constante dilogo com os rgos representantes das classes de profissionais de sade; quer sejam corporativos, como os Sindicatos e Associaes de profissionais, quer sejam de fiscalizao profissional, como os Conselhos de Medicina, de Enfermagem, de Psicologia, de Farmcia, quer sejam tcnicos como as Sociedades mdicas, quase sempre tm muito a contribuir para o nosso trabalho. Do mesmo modo, conhecer os gestores pblicos principais, se possvel pessoalmente, como os Secretrios-Executivos do Ministrio da Sade das diversas secretarias que compem esse Ministrio, o Secretrio de Sade do Estado e dos Municpios principais, as Coordenaes das auditorias, principalmente federal e estadual, as Coordenaes dos Servios de Vigilncia Sanitria, os diretores dos hospitais mais importantes etc., bastante relevante na conduo de nossos feitos. No se pode olvidar, outrossim, as associaes de usurios de sade, que, quase sempre, so parceiros indispensveis para que nossas atribuies sejam conhecidas e possamos estabelecer, com maior acerto, as prioridades de nossa atuao. imprescindvel que conheamos a funo dos rgos de auditoria do sistema nico de sade e que possamos criar uma rotina de trabalho que supere a utilizao pontual
dos servios de controle. Por exemplo, quando no exerccio das nossas atribuies na Bahia, conclumos que nos casos ordinrios deve ser primeiramente acionada a Auditoria Estadual, pelo seu porte e dimenso geogrfica, salvo quando se tratasse de questes envolvendo municpios de gesto plena do sistema, que devem contar com sistemas de auditoria prprios. Reputamos que o Departamento Nacional de Sade (Denasus), que tem uma representao em cada Estado, s deve ser acionado para auditar casos em que pode haver algum tipo de comprometimento da iseno do Estado, como no caso de hospitais pblicos estaduais ou em se tratando de hospitais federais, como o universitrio e em situaes afins. Ora, essa compreenso s foi alcanada depois de vrios equvocos de nossa parte, ensejando aes administrativas dplices e desconcertadas, e s foi permitida devido a uma atuao direcionada ao ofcio da sade. Esse quadro meramente ilustrativo visa demonstrar o quo relevante a discusso sobre a nossa organizao em ofcios e sobre a correspondente estrutura administrativa da qual eles devem ser dotados. evidente que a dimenso geogrfica de nossa instituio, as diferenas regionais e as especificidades locais so desafios que se apresentam concepo de padres de atuao. Com efeito, nossa legislao dever ter uma certa plasticidade para engendrar vrios modelos que acompanhem nossa diversidade, mas no se pode abrir mo da existncia de uma linha mestra de organizao. Todavia, no podemos mais nos furtar a esse importante debate. Alis, temos sim um relevante papel na apresentao das propostas sobre a nossa melhor organizao, mas no podemos olvidar que o tema no de interesse exclusivo do Ministrio Pblico. Nossas dificuldades de organizao interna podem estar comprometendo o exerccio das atribuies constitucionais e legais, o que de resto toca de perto ao cidado. O aniversrio de nossa lei complementar deve nos despertar para a necessidade de estabelecermos rumos, padres e metas de atuao, que permitiro melhores resultados e ensejaro a possibilidade de um controle mais eficiente de nosso ofcio ministerial por parte da sociedade. O momento poltico que se avizinha, de possvel alterao do comando da instituio, ser, certamente, propcio para o desempenho dessa importante misso. O papel da Escola Superior do Ministrio Pblico assaz relevante para se estudar e se compreender todas as vivncias de Procuradoria que tivemos nesses ltimos dez anos para que possamos identificar as formas de organizao que, ao mesmo tempo, sejam mais fiis a nossa histria e mais benficas para o exerccio de nossas atribuies.
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O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO APS A LEI COMPLEMENTAR N. 75/93

Rodrigo de Lacerda Carelli*
unnime na doutrina especializada dizer que o Ministrio Pblico se transformou totalmente com o advento da Carta Constitucional de 1988. Novas garantias, nova feio e novos objetivos institucionais foram trazidos para tornar esta Instituio a defensora, alm da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Tornou-se o Ministrio Pblico um pilar na democratizao da sociedade brasileira, passando a ser rgo agregador dos interesses e das demandas coletivas dessa sociedade1 . Assim, tomando sempre a posio de defesa de interesses mximos da sociedade, libertou-se da tutela do Estado, em seu interesse pblico secundrio2 , podendo assim, como o faz agora freqentemente, atuar contra o prprio Estado para garantir um interesse maior da sociedade. A Lei Complementar n. 75/93, toda inspirada nesse novo papel do parquet ptrio, trouxe para o Ministrio Pblico da Unio uma srie de instrumentos e institutos que favoreceram a sua atuao diante desses novos desafios trazidos, demonstrando a inteno de mudar toda a face dessa Instituio, trazendo a necessria independncia funcional para exercer a funo de defensor do povo. Se houve uma mudana muito grande no Ministrio Pblico em geral aps a Constituio Cidad, afirmo, sem medo de errar, que o Ministrio Pblico do Trabalho foi o seu ramo em que mais ocorreram essas mudanas. E essas mudanas s foram implementadas, ou iniciaram sua fase de implementao, a partir da prpria Lei Complementar n. 75/93. Isso se deu devido ao perfil quase que totalmente de rgo interveniente que tinha o rgo ministerial trabalhista antes do advento do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio. Antes dessa regulamentao, estava esse ramo, em sua quase-totalidade, imerso na funo de rgo interveniente nos Tribunais do Trabalho, realizando pareceres em todos os processos em segundo grau de jurisdio. Havia tambm atuao custos legis no primeiro grau de jurisdio, quando acionados pelo Poder Judicirio. A nica atuao de rgo agente vinha na questo da curatela de menores sem responsvel legal e ingresso de Dissdio Coletivo de Greve. Portanto, a nica atuao verdadeiramente em prol da sociedade seria esta ltima.
* Rodrigo de Lacerda Carelli Procurador do Trabalho, lotado na Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regio. 1 VIANNA LOPES, Jlio Aurlio. Democracia e cidadania: o novo Ministrio Pblico brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000. 2 Segundo a classificao por demais conhecida do administrativista italiano Renato Alessi.
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A Instituio, diversamente dos outros ramos, onde sempre houve uma forte atuao de rgo agente, tinha ntido carter intervencionista em nvel de segundo grau, sendo as outras atividades como que satlites e eventuais. A prova disso o nmero de cargos de Procuradores em cada Regional, que era, e at certo ponto continua sendo3 , equivalente ao nmero de juzes de cada Tribunal Regional do Trabalho. Alm disso, a prpria estruturao do Ministrio Pblico do Trabalho em Procuradorias Regionais, seguindo a organizao da Justia do Trabalho, no tendo ofcios onde existem as Varas do Trabalho, antigas Juntas de Conciliao e Julgamento, demonstra o claro perfil de rgo Interveniente para o qual foi estruturado. Ao contrrio dos outros ramos do Ministrio Pblico, no havia, tambm, qualquer atividade administrativa autnoma, sendo sua atuao inteiramente voltada para a Justia do Trabalho. O prprio nome antigo demonstrava o carter de apndice do Poder Judicirio: Procuradoria da Justia do Trabalho. Com o advento da Carta de 1988, no houve grandes mudanas, seja pela falta de costume na utilizao dos novos instrumentos colocados disposio, seja pela dificuldade em justificar a utilizao desses instrumentos perante a Justia do Trabalho, resistente a avanos processuais. O certo que no intervalo entre a Constituio e a Lei Complementar n. 75/93, poucas foram as aes civis pblicas ajuizadas pelo parquet laboral. Porm, com a Lei Complementar n. 75/93, todo um mundo novo se abriu aos Procuradores do Trabalho, aos quais foram concedidos importantes instrumentos que fizeram, e esto fazendo, esse ramo do Ministrio Pblico da Unio se adequar inteno da Constituio Federal. Foram entregues guarda do Ministrio Pblico do Trabalho, por meio do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, a defesa dos interesses coletivos quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos e os direitos sociais dos trabalhadores (arts. 83, inciso III, e 84, II, da Lei Complementar n. 75/93). Ao lado desse instrumento, foi dada a atribuio ao parquet trabalhista de propor as aes cabveis para declarao de nulidade de clusula de contrato, acordo coletivo ou conveno coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponveis dos trabalhadores (art. 83, inciso IV, da Lei Complementar n. 75/93). Esses instrumentos valiosssimos trouxeram para o Ministrio Pblico do Trabalho uma atividade administrativa anteriormente inexistente, tornando esse ramo independente da Justia do Trabalho, pois agora as questes de leso a direitos coletivos poderiam ser tratadas por meio dos instrumentos investigatrios concedidos, podendo, inclusive, ser resolvida a questo sem a necessidade do Poder Judicirio, por intermdio dos Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta. As leses coletivas trazidas por instrumentos normativos coletivos tambm passaram a ser tratados inicialmente administrativamente, para pronta soluo, somente nos casos em que houvesse recalcitrncia das entidades sindicais haveria a necessidade de requerer a tutela judiciria.
No decorrer do tempo houve alguns remanejamentos de vagas, para atendimento do interesse do servio.
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Entretanto, tais instrumentos vo mudando o Ministrio Pblico do Trabalho aos poucos, medida que a sociedade e a prpria Instituio vo tomando conhecimento da sua importncia na tutela dos interesses sociais. Esse processo, portanto, no est acabado, pelo contrrio, a mudana desse perfil iniciou-se lenta, sendo que ainda tem muito a avanar. Os dados empricos demonstram essa mudana de perfil e o crescimento do Ministrio Pblico do Trabalho como rgo Agente na defesa dos interesses sociais, como podemos ver no quadro4 .
MAPA ESTATSTICO DA EVOLUO DA CODIN (COORDENADORIA DE DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS) DA PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO DE 1996 A 2002*
Procedimentos/Atividades Representaes Procedimentos preparatrios de ICP Inquritos civis pblicos Aes civis pblicas Cautelares/EXAC/Mandado de segurana/RC Audincias judiciais Audincias extrajudiciais Ofcios expedidos Termos de compromisso Recomendaes notificatrias 1996 52 35 2 4 1997 200 182 2 9 3 37 263 1998 360 241 5 12 23 31 550 1999 2000 2001 2002
479 1.012 1.434 1.663 305 1.104 2 45 15 46 74 186 20 142 945 24 49 18 118 1091 30 134 24 224
870 1.163 1.410 1.847
855 1.252 1.950 3.200 4.518 6.519 9.349 24 86 48 19 70 133 170 38 287 280
Recursos Humanos Quantidade de procuradores Quantidade de funcionrios
1996 5 4
1997 7 4
1998 9 7
1999 13 12
2000 13 13
2001 20 16
2002 23 24
Fonte: Relatrio Gestor 2002, da Procuradoria Regional do Trabalho da 1 Regio (Rio de Janeiro).
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Pelos nmeros acima, vemos alguns dados interessantes. Em apenas 6 (seis) anos, as Representaes, ou seja, as notcias de leso a direitos coletivos, trazidas pela sociedade, trabalhadores, entidades sindicais, rgos do Poder Judicirio, rgos do Poder Executivo etc., pularam de 52 (cinqenta e duas) para 1.663 (mil, seiscentos e sessenta e trs), um aumento de mais de 3.000% (trs mil por cento). Acompanhando esse nmero, a instaurao anual de procedimentos investigatrios no mbito dessa Procuradoria Regional do Trabalho, saltou de 35 (trinta e cinco) em 1996 para 1.091 (mil e noventa e um) em 2002. O nmero de inquritos civis pblicos instaurados foi de 2 (dois) em 1996 para 30 (trinta) em 2002. Esse nmero no seguiu a evoluo, em virtude da maior facilidade e menor exigncia procedimental, como publicao de portaria, para o procedimento investigatrio, deixando os inquritos civis pblicos para questes em que j h indcios mais fortes de fraude. Constata-se que a atividade extrajudicial do Ministrio Pblico do Trabalho est em um crescendo, comprovado pelo nmero de depoimentos tomados (audincias extrajudiciais), que em 1997 foram de 263 (duzentos e sessenta e trs), e em 2002 foram 1.847 (mil, oitocentos e quarenta e sete). O resultado para a sociedade tambm demonstrvel pelos nmeros, j que em 1998 foram firmados 24 (vinte e quatro) termos de compromisso de ajustamento de conduta, sendo que em 2002 esse nmero deu um salto gigantesco, indo para 287 (duzentos e oitenta e sete) compromissos tomados pelo Ministrio Pblico Trabalhista, um aumento de mais de 1.000% (mil por cento) em apenas quatro anos.
O nmero de aes civis pblicas outro dado que impressiona, j que de 1996 a 1999 foram ajuizadas 70 (setenta) aes civis pblicas, enquanto de 2000 a 2002 buscouse o Poder Judicirio para a tutela coletiva em 369 (trezentos e sessenta e nove) aes civis pblicas.
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A quantidade de procuradores no rgo Agente, ainda longe do ideal e da demanda de interesse pblico, no acompanhou o acrscimo de trabalho, tendo aumentado de 1996 a 2002 de 5 (cinco) procuradores para 23 (vinte e trs) procuradores, voltados para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Os nmeros a nvel nacional tambm demonstram a evoluo do Ministrio Pblico do Trabalho em direo ao rgo Agente, conforme o quadro abaixo5 .
Procedimentos Investigatrios 1997 1998 1999 2000 2001 5980 * 8407 9555 12750
Inquritos Civis Pblicos 731 * 878 3232 1953
Termos de Compromisso 1080 * 2392 3643 4980
Aes Civis Pblicas 435 * 1028 1357 1029
* Dados no totalizados quanto atuao nacional no relatrio.
Os dados mais importantes deste ltimo quadro so os relativos a Procedimentos Investigatrios e a Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Quanto aos primeiros, podemos perceber um acrscimo ano aps ano, em um volume considervel, demonstrando a atuao cada vez mais robusta na defesa coletiva de direitos. O segundo dado, mais importante ainda, a verificao da evoluo mais forte ainda na resoluo extrajudicial das leses coletivas aos direitos dos trabalhadores. Passou-se de 1.080 (mil e oitenta) termos de compromisso de ajustamento de conduta em 1997 para 4.980 (quatro mil, novecentos e oitenta) compromissos assumidos perante o MPT, em um aumento de quase 500% (quinhentos por cento) em apenas 5 (cinco) anos, demonstrando a firme atuao e respeito do Ministrio Pblico perante a sociedade.
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Relatrios dos Exerccios de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001, da Procuradoria-Geral do Trabalho.
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Assim, verificamos que, quanto mais eficaz a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa da sociedade, mais esta toma conhecimento dessa atuao e demanda novas atuaes, tornando sua evoluo para rgo Agente Defensor da Sociedade irrefrevel. Neste ponto, devemos dizer que nem tudo so flores, existindo vrios problemas que impedem o devido crescimento da Instituio. Primeiramente, a estrutura em Procuradorias Regionais do Trabalho, onde so lotados e exercem as mesmas funes Procuradores do Trabalho e Procuradores Regionais do Trabalho, estrutura esta mantida pela Lei Complementar n. 75/93, mesmo com as novas atribuies, causa enormes conflitos de atribuio. A soluo para isso seria a criao de Procuradorias do Trabalho, nos moldes do que j acontece no Ministrio Pblico Federal, nas localidades onde h varas do trabalho, sendo a lotados os Procuradores do Trabalho. Nas Procuradorias Regionais do Trabalho ficariam os Procuradores Regionais do Trabalho, que atuariam perante o Tribunal respectivo. Outro problema existente a falta de uma lei de ofcios. Hoje, segundo a Lei Complementar n. 75/93, os ofcios so as unidades de lotao, ou seja, no caso do Ministrio Pblico do Trabalho, as Procuradorias Regionais do Trabalho e a Procuradoria-Geral do Trabalho. Assim, algum atuando na defesa dos interesses difusos e coletivos poderia ser remanejado para outra atividade, como custos legis, e vice-versa. H outro problema, da mesma ou maior gravidade. Devido prpria Constituio Federal, o chefe do Ministrio Pblico da Unio, inexplicavelmente, tambm chefe de um dos ramos, e escolhe em lista trplice o chefe do Ministrio Pblico do Trabalho, criando uma certa, inadmissvel e estranha hierarquia entre o Ministrio Pblico Federal e os demais ramos do Ministrio Pblico da Unio. Como a parte oramentria do Ministrio Pblico da Unio tem rubrica nica no Oramento Federal, a parte que destinada a cada ramo definida pelo prprio ProcuradorGeral da Repblica, apresentada perante o Conselho de Assessoramento do Ministrio Pblico da Unio.
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Vejamos os nmeros:
Executado 2000 Total 752.786,7
Executado 2001 934.185,5
PL 2002 947.986,3
PL 2003 1.438.204,0
* Fonte: Senado Federal,<www.senado.gov.br>.
Observa-se que houve um aumento nos valores nominais de 91,05% no oramento do Ministrio Pblico da Unio entre os anos 2000 e 2003. A ttulo de comparao, verifiquemos quanto foi destinado, desses valores do Ministrio Pblico da Unio, para cada um de seus ramos:
UNIDADES 34101 Ministrio Pblico Federal 34102 Ministrio Pblico Militar 34103 Ministrio Pblico do DF e T. 34104 Ministrio Pblico do Trabalho 34105 Escola Superior do MPU
* Fonte: Senado Federal,<www.senado.gov.br>.
2000 406.522,90 44.212,00 94.217,60 207.754,60 79,50
2001 545.064,20 46.415,90 109.107,20 232.923,00 678,10
2002 528.129,10 47.995,40 129.428,80 239.344,70 3.088,30
2003 921.107,20 65.529,80 156.282,20 292.162,10 3.122,60
Do quadro acima, podemos tirar alguns nmeros que impressionam. Dos ramos do Ministrio Pblico da Unio, o Ministrio Pblico do Trabalho teve o menor aumento no oramento durante esses anos, tendo aumento nominal de 40% (quarenta por cento), enquanto o Ministrio Pblico Militar teve a mesma porcentagem, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios teve acrscimo de 65% (sessenta e cinco por cento) e o Ministrio Pblico Federal, cujo chefe tambm o chefe do Ministrio Pblico da Unio, teve um aumento de 126% (cento e vinte e seis por cento). Isso significa que a participao do Ministrio Pblico do Trabalho s diminuiu, enquanto o Ministrio Pblico Federal teve aumentada sua participao no bolo. Observemos a participao de cada ramo no oramento do Ministrio Pblico da Unio.
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MPT 2000 2001 2002 2003 27,5% 25% 25% 20,3%
MPF 54% 58% 55,7% 64%
MPDFT 12,5% 11,6% 13,6% 10,8%
MPM 5,8% 5,0% 5,0% 4,5%
Verifica-se que a participao do Ministrio Pblico Federal vem crescendo, enquanto todos os demais ramos esto vendo suas verbas oramentrias diminurem. Ser que se justifica a distribuio to desproporcional da verba? Ou ser que s porque h a confuso jurdica do Procurador-Geral da Repblica ser simultaneamente chefe do Ministrio Pblico da Unio e de um de seus ramos. A aparncia de excluso dos demais ramos pode ser sentida at mesmo no endereo do stio da Procuradoria-Geral da Repblica, que <www.pgr.mpf.gov.br>, ou seja, a Procuradoria-Geral da Repblica no Ministrio Pblico Federal, e no Ministrio Pblico da Unio. Nessa mesma pgina, somente h dados do Ministrio Pblico Federal, dando a entender que o Procurador-Geral da Repblica representa somente o Ministrio Pblico Federal. Assim, h necessidade premente de que tal panorama seja alterado. Essa situao anmala quanto chefia da Instituio e de um de seus ramos deve ser o quanto antes resolvida, por meio de alteraes no mbito da Lei Complementar n. 75/93, no necessitando nem mesmo de alterao em nvel constitucional. O Procurador-Geral da Repblica continuaria sendo chefe do Ministrio Pblico da Unio, tendo atuao junto ao Supremo Tribunal Federal, e escolhido pelo Presidente da Repblica dentre os membros do Ministrio Pblico da Unio, como ocorre hoje. Seria criado o cargo de Procurador-Geral Federal, que funcionaria como chefe do Ministrio Pblico Federal, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica a partir de lista trplice formada pelos integrantes da carreira do Ministrio Pblico Federal, da mesma forma que ocorre com os demais ramos. Outra idia que ocorre seria a prpria fuso de todos os ramos do Ministrio Pblico da Unio, com a formao de um s quadro, para economia de instalaes e equipamentos, sendo mais bem aproveitada a verba existente. A partir da seriam criados por lei os ofcios, sendo disputados pelo critrio da antigidade entre os membros. As propostas acima tm como objetivo uma melhor estruturao do Ministrio Pblico da Unio, e tambm evitar o colapso dos ramos menos atendidos pela distribuio das verbas oramentrias, que se encontram em ritmo de concentrao no Ministrio Pblico Federal. Nos ltimos anos o crescimento do Ministrio Pblico Federal foi inegvel, sendo talvez o maior responsvel pela visibilidade e prestgio que detm o Ministrio Pblico junto sociedade. Porm, isso no retira nem exclui dos outros ramos sua parcela de
importncia nessa construo do novo Ministrio Pblico, como comprovam os nmeros acima trazidos. O Ministrio Pblico do Trabalho tem sua atuao cada vez mais voltada para a sociedade a qual defende, e sua importncia vem sendo reconhecida a todo o instante pela imprensa e pelas entidades da sociedade civil organizada, como a Pastoral da Terra, quanto ao rduo labor no combate ao trabalho escravo, e as entidades protetivas das pessoas portadoras de necessidades especiais, no caso da insero da pessoa portadora de deficincia nas empresas. E esse trabalho precisa ter continuidade e ser ampliado, necessitando o Ministrio Pblico do Trabalho de condies materiais para que isso acontea, sendo as reformas acima expostas mais do que prementes, para a sociedade ter o Ministrio Pblico do Trabalho de que tanto necessita.
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HISTRICO
DA HISTRIA DA LEI ORGNICA DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

Affonso Henriques Prates Correia*
Foi em dezembro de 1988 que o Procurador-Geral da Repblica, Jos Paulo Seplveda Pertence, incumbiu-me de preparar o anteprojeto da Lei Complementar que iria dispor sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, dizendo, em poucas palavras, que desejava encaminhar a matria ao Congresso Nacional em fevereiro de 1989. Recomendou que ouvisse a classe e que, sendo possvel, utilizasse como subsdio o trabalho da Comisso, por ele prprio designada, que antes da Constituio de 1988 havia feito outro projeto, no mais vivel, devido ao modelo constitucional estabelecido para a instituio. Est claro que aceitei a incumbncia com muito prazer, pois a situao, em 1988, era muito diferente da que existiu, por longos anos, desde a primeira reunio no Hotel Arpoador, no Rio de Janeiro, quando comeamos a discutir o assunto Lei Orgnica, que depois passou a fazer parte, de forma obrigatria, de todos os encontros nacionais dos Procuradores da Repblica. Na verdade, nessas infindveis reunies anteriores, discutamos apenas um sonho, pois nada indicava que o Procurador-Geral da Repblica fosse aceitar o que pretendamos, e muito menos que o Presidente da Repblica fosse se entusiasmar com as nossas idias, pois estas no eram exatamente adequadas aos tempos autoritrios em que vivamos. Em dezembro de 1988, reitere-se, a situao era outra, pois a nova Constituio Federal havia definido, para o Ministrio Pblico, pelo menos parte de nossas pretenses, e as nossas idias seriam discutidas com quem tinha afinidade com elas. No apenas isto, mas a certeza que o Procurador-Geral no seria mero intermedirio, pois iria encaminhar o projeto diretamente ao Congresso Nacional, faculdade que lhe havia sido outorgada pela Constituio. No tinha dvidas, no entanto, que o projeto no seria fcil de fazer, pelas condicionantes existentes e porque era evidente que iria preparar no um projeto meu, mas de Jos Paulo Seplveda Pertence, conhecedor antigo da matria, com idias prprias sobre ela e que sempre foi bem ciente de sua autoridade. No ameno carnaval de Braslia, em 1989, ficou pronta a primeira verso do projeto, a primeira de uma longa srie, e estou certo que fizemos bem em dizer, ao entregar uma cpia para o Gurgel, Presidente da ANPR, que se tratava apenas de um projeto preliminar,
* Affonso Henriques Prates Correia Subprocurador-Geral da Repblica, aposentado.
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para discusso com a classe. Gurgel havia constitudo uma comisso, na ANPR, formada pelos colegas lvaro, Carlos Victor, Edylcia e Ferreira, para discuti-lo e apresentar sugestes, e ela no teve muita simpatia pelo projeto. No quanto s normas sobre a autonomia do Ministrio Pblico, formalmente garantida pela Constituio, pois a respeito da matria as divergncias eram apenas pontuais. O problema era relativo repartio de poder entre os rgos da instituio e definio sobre como seria o acesso a esses rgos e funes, pois a Comisso preferia parmetros semelhantes aos da magistratura e o projeto apresentava outra opo, visando compatibilizar o princpio da independncia funcional com os da unidade e indivisibilidade, caractersticos do Ministrio Pblico, e inexistentes no exerccio da funo jurisdicional. Somente aps muitas idas e vindas chegou-se a um aparente acordo, amparado pela reviso dos poderes do Procurador-Geral e do Conselho Superior, pela criao das Cmaras de Coordenao e Reviso e pela definio de um sistema de designao dos membros do Ministrio Pblico, por perodo certo de tempo, para o exerccio das funes previstas na Lei Orgnica e na Lei de Ofcios, cujo projeto seria, e parece que ainda no foi, encaminhado ao Congresso Nacional. evidente que inmeras divergncias continuaram a existir, pois no se poderia imaginar o consenso absoluto, mas pelo menos em relao aos aspectos fundamentais o projeto parecia estar de acordo com as idias da maioria da classe. Em 31 de maro de 1989 o Procurador-Geral da Repblica entregou o projeto-lei ao Presidente da Cmara dos Deputados, Deputado Paes de Andrade, acompanhado por muitos colegas, satisfeitos, ainda que discordantes quanto a essa ou quela regra. Recordome do dia como se fosse hoje, e de quem estava l, e somente no me aventuro a dizer quais eram porque, certamente, quatorze anos depois, poderia me esquecer de algum. E antes que me perguntem porque logo em 31 de maro, adianto que no sei, pois no era esta, para mim e para o ilustre subscritor do projeto, uma data de boas recordaes. Na Cmara dos Deputados a tramitao do projeto no foi suave, embora o Relator, Deputado Renato Viana, de Santa Catarina, tenha feito todos os esforos para agilizar o seu andamento e mant-lo como ns desejvamos. Aristides Junqueira Alvarenga, que havia sido nomeado Procurador-Geral da Repblica, em substituio a Jos Paulo Pertence, preferiu que o acompanhamento do projeto, na Cmara, ficasse comigo e com o Arantes, no se comovendo com o argumento que ele, Procurador-Geral, teria maior receptividade com os congressistas que o Vice-Procurador-Geral, cargo para o qual me havia indicado. Sbio Aristides, pois se livrou de discutir centenas de emendas, e no somente com o Relator Renato Viana, que nunca deixou de ser corts, embora advertisse que no teria como rejeit-las, todas elas. De um ilustre deputado ouvi que no imaginava que eu fosse to radical, curiosa referncia que nunca pensei ouvir, e que pela segunda vez ouvia, naquele mesmo ano. O projeto acabou aprovado pela Cmara dos Deputados, sem modificaes importantes, ficando preservado no que era preciso. O tempo que l tramitou me pareceu excessivo, mas possvel que tenha sido o tempo comum em projetos dessa natureza, e provavelmente apenas viso radical poderia ter concludo de forma diferente.
No Senado Federal no tenho como contar a histria, exceto por ler ou ouvir dizer, pois j havia voltado para Minas Gerais. As modificaes que foram feitas no texto aprovado pela Cmara dos Deputados, pelo menos as mais relevantes, tiveram como origem o prprio Ministrio Pblico Federal, por meio de emendas assumidas pelo Relator, Senador Amir Lando, conforme consta de seu parecer, e no cabe dizer, ao se contar histria, sobre o mrito delas. Por fim, reconhea-se que a Lei Orgnica foi um marco, de boa lembrana, como outras, no Ministrio Pblico da Unio. A instituio se fez e continua sendo feita com outros marcos, e pela atitude de seus membros. Deve ser ressaltado que a Constituio de 1988 e a Lei Orgnica representaram ganhos bvios, para ela e para a sociedade. Como foram outros fatos, na histria recente do Ministrio Pblico, merecendo referncia o encaminhamento ao Congresso Nacional do primeiro projeto-lei, em 1988, com autgrafo do Procurador-Geral da Repblica, quando era questionada a sua competncia para tanto, o Caso Roboredo, essencial para que se consolidasse a autonomia do Ministrio Pblico, como instituio e no como rgo do Poder Executivo, e os julgamentos, pelo Supremo Tribunal Federal, das aes em que se decidiu sobre a constitucionalidade de normas que passaram a reger o Ministrio Pblico. Foram, sem dvida, momentos importantes para que surgisse um novo Ministrio Pblico. So, no entanto, outras histrias, que no cabem nesta histria.
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OS DEZ ANOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 75, DE 20 DE MAIO DE 1993

Entrevista concedida pelo Doutor lvaro Augusto Ribeiro da Costa, Advogado-Geral da Unio, Doutora Sandra Cureau, Diretora-Geral da ESMPU, e ao Doutor Andr de Carvalho Ramos, Membro do Conselho Editorial da ESMPU, para o Boletim Cientfico n. 7, no dia 14 de abril de 2003 A Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio decidiu entrevistar o Doutor lvaro Augusto Ribeiro da Costa, atual Advogado-Geral da Unio, mas que, como SubprocuradorGeral da Repblica, participou dos debates envolvendo a elaborao da Lei Complementar n. 75, sendo tambm o primeiro Procurador Federal dos Direitos do Cidado. 1) Doutor Andr: Qual era o ambiente que antecedeu o envio do projeto ao Congresso, as expectativas dos membros do Ministrio Pblico Federal, a expectativa de toda a comunidade do Ministrio Pblico da Unio em relao a esse projeto, j que quase cinco anos haviam se passado desde a promulgao da Constituio? Doutor lvaro: A minha memria til, na verdade, ela s tem pertinncia na medida em que se compe com outras memrias. A minha tpica; ela deve ser colocada junto com muitas outras. Quando entrei na Procuradoria, em 1975, eu j tinha notcia de que se estudava a idia de uma nova lei; na poca no se falava em Constituinte. Alis, quem falasse de poltica naquela poca sentiria pelo menos que estaria causando um incmodo ao interlocutor. Havia muita autocensura, qualquer coisa que cheirasse a poltica no era uma conversa conveniente. Mas havia a idia de que a lei anterior, que era muito antiga, obviamente j cara em desuso em muitas coisas; e havia estudos, no sei se at uma comisso da Associao. Na poca falava-se nisso. Depois, com a perspectiva do que se chamou reabertura democrtica, a tica j passou a ser mais dirigida a uma possvel Constituinte, e a a lei seria uma conseqncia. De tal sorte que a idia da lei e a idia do Ministrio Pblico na Constituio foram se encostando uma na outra e passaram por diversos momentos. No momento anterior Constituinte, eu tenho a memria, por exemplo, de uma primeira proposta de lei, se no me engano teria participado dessa comisso o atual Ministro Pdua Ribeiro, no sei se tambm o Ministro Resek. Depois disso, houve um outro projeto que nasceu de uma comisso no mbito da Associao, que ns na poca chamamos de projeto azul, porque ele foi publicado parece que na primeira revista, ou um dos primeiros nmeros da revista da ANPR, que tinha uma capa azul. Esse um outro projeto. Creio, no tenho certeza, que esse foi anterior mesmo prpria Constituio de 88.
Quanto ao que aconteceu depois da Constituio de 88, convm parar um pouco, porque bom lembrar um certo ambiente, que anterior; o ambiente que gerou o chamado Decreto-Lei n. 2.159. O que era isso? Como eu disse, na perspectiva da abertura democrtica, as foras polticas ligadas ao regime militar entenderam de preservar seus espaos; e uma das maneiras que essas foras encontraram para sobreviver, quando j se anunciava uma abertura, foi atravs desse Decreto-Lei n. 2.159, institucionalizando-se mediante um Conselho, e com reflexos na carreira, de tal sorte que um grupo da poca escolheria o que seria a cpula futura do Ministrio Pblico Federal, e essa escolha seria absolutamente discricionria e subjetiva. As futuras substituies seriam feitas por escolha dessas mesmas pessoas, que a partir da teriam essa posio privilegiada institucional. bom ter uma lembrana, para no haver injustia quanto a isso, que a composio desse primeiro Conselho, tal como posto nesse Decreto-Lei, teve o cuidado de incluir pessoas que tinham todos os mritos para participar de qualquer conselho, qualquer que fosse o critrio, mas a escolha delas era uma forma de tentar legitimar o que, no fundo, era uma jogada poltica. Em torno desse Decreto-Lei e da luta que se travou no Congresso Nacional para a sua rejeio, as posies ento se definiram. E por que que eu lembro isso? Porque de l para c, de uma forma ou de outra, essas posies refletem filosofias distintas a respeito do que seja o Ministrio Pblico, ou o que deva ser. Ento, quem quiser recuperar a histria e compreender as propostas e as vicissitudes que tiveram que ser ultrapassadas em todo esse processo que envolve a lei e o prprio texto constitucional ter que fazer uma pesquisa histrica a respeito das pessoas e das propostas em torno disso. As prprias atas, notas taquigrficas do Congresso, os discursos que foram feitos na poca, quem defendia e quem se colocava de um modo ou de outro, um ponto interessante para quem quiser entender melhor. Bom, passada a Constituio, prevaleceu no texto constitucional um modelo um pouco contraditrio at certo ponto, porque havia uma posio pretendendo que se fixassem os princpios pertinentes ao Ministrio Pblico, que so basicamente esses que esto a, e que se contraps, em parte, no curso do processo constituinte, ao ponto de vista que era encabeado pela entidade que representava o Ministrio Pblico dos estados, que defendia um projeto mais detalhista e foi responsvel por textos que iam se sucedendo. Ora ns, que ramos do Ministrio Pblico Federal, conseguamos um texto, numa comisso, com determinado formato, ora, numa outra comisso, o enunciado vinha a ser outro. O texto final, portanto, resulta desse embate, e quem quer que o examine vai encontrar certas incongruncias, como, por exemplo, ao se falar em funes do Ministrio Pblico, falar-se em instrumentos, confundindo-se umas e outros. Na poca, ns brincvamos dizendo que era primeiro necessrio fazer a Constituio do pas, para depois fazer a de So Paulo. Havia propostas, por exemplo, que refletiam essa viso, em que o Procurador-Geral da Repblica aparecia com o nome de Promotor-Geral da Repblica; isso d bem uma idia da filosofia subjacente a essas propostas. Bem, mas saiu como saiu e satisfez, e foi muito alm do que ns mesmos pensvamos ser possvel naquele momento, e foi criada realmente uma instituio, quase
um quarto poder, no h dvida sobre isso. O que faltava ento era dar conseqncia a isso por meio da Lei Orgnica, e a comeou toda uma outra batalha, toda uma guerra, vamos dizer assim. Para simplificar esse processo, que pode ser recomposto a partir dos prprios anais do Congresso, ns podemos marcar alguns momentos. O primeiro foi o texto que saiu do Relator Renato Viana, que refletia basicamente as propostas aprovadas por toda a classe em diversos congressos, nas diversas comisses que trabalharam nisso. Esse foi o texto do Relator. Mas quando o projeto veio a ser votado, os mesmos que apoiavam o ponto de vista de enfraquecimento do Ministrio Pblico, que ainda eram remanescentes da luta a respeito do Decreto-Lei n. 2.159, tiveram um grande poder e com isso conseguiram inserir emendas que, na verdade, esvaziavam todo o projeto que sara do Relator Renato Viana. E surgiu uma luta, porque uns achavam que aquelas modificaes eram irrelevantes, e outros, como eu, entendiam que no; mas o resultado dessa luta foi que dali saiu um projeto capenga, e assim foi ao Senado. Portanto, se algum compara o projeto Renato Viana com o que saiu da Cmara, pode ver perfeitamente que houve uma operao cirrgica de esvaziamento de muitas das coisas que davam essa feio que hoje tem o Ministrio Pblico, com base na lei. Essa proposta, esse texto que saiu da Cmara, foi ento ao Senado, e ali foi possvel, em virtude do Relator que foi escolhido, o Senador Amir Lando, apresentar dezenas de emendas restabelecendo o texto, basicamente aquele do Deputado Renato Viana, com algumas alteraes que o prprio momento havia sugerido. Essas emendas foram acolhidas em forma de substitutivo, que foi apresentado pelo Senador Amir Lando e veio, ento, a prevalecer. Isso, em resumo, um pouco da histria do processo legislativo que se vincula, de certa forma, ao processo constituinte em torno das idias bsicas sobre o Ministrio Pblico. O que h de mais importante a, quais so os aspectos filosficos desses textos, por que as opes tomadas foram no sentido a e no no sentido b etc., isso pode ser matria para a nossa conversa, se minha memria permitir lembrar. 2) Doutora Sandra: Qual foi o perodo em que voc exerceu a presidncia da ANPR? Doutor lvaro: Eu no tenho aqui de memria exata, mas foi um perodo s e no houve reeleio. Mas depois de sair da presidncia fui incumbido pela diretoria de acompanhar parte desse processo e participei das comisses no mbito da Associao, junto ao prprio Procurador-Geral, tanto o Procurador Pertence como o Aristides, na discusso e na elaborao de emendas. Mas no foi um trabalho meu, foi um esforo de muita gente, de equipe, muitas pessoas durante muitas fases, foi bem amplo, uma mobilizao muito grande em toda a classe.
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3) Doutor Andr: Em relao meno que o senhor fez sobre a existncia de filosofias diferentes do Ministrio Pblico, conversando com nossos colegas no mundo, todos ficam espantados com a configurao constitucional do Ministrio Pblico brasileiro. Ento, quando os Promotores americanos ou europeus vm para o Brasil, eles se espantam em verificar nossa configurao normativa, que nos pe fora do Poder Executivo ou do Poder Judicirio, como tradicional nos Estados Unidos ou Europa. Isso sem contar nossa atribuio ampla, que foge muito ao acusador penal tradicional, que ficou consolidada na Constituio de 88. Estava claro, naquele momento, na Constituio de 88, essa vocao nica que o Ministrio Pblico brasileiro atingiria? E quatro ou cinco anos depois, quando a Constituio ento comeou a produzir seus efeitos e chegava o momento de elaborar uma lei orgnica, era claro, tambm, qual deveria ser a organizao ideal, os poderes, as funes, os rgos necessrios para que esse novo modelo de Ministrio Pblico, que seria o Ministrio Pblico brasileiro, pudesse, ento, funcionar a contento? Doutor lvaro: Bom, seria interessante perguntar se estava claro para quem. Por exemplo, para uma grande parcela dos Constituintes isso era absolutamente irrelevante, eles no viam a menor importncia nisso e no conseguiam compreender do que se tratava, at porque aparentemente as formulaes eram muito genricas, e quem que poderia contestar que uma instituio existisse na defesa da sociedade, da ordem jurdica, dos interesses relevantes? Ningum. Mas para outras pessoas, como, por exemplo, para o Procurador-Geral da Repblica, o atual Ministro Pertence, estava muito claro o que se estava criando. Era uma coisa realmente distinta. Resultava, de um lado, de uma opo em no se acolher a figura do ombudsman e coloc-lo dentro do Ministrio Pblico, o que uma opo filosfica, transformar o Ministrio Pblico, na verdade, em advogado da sociedade. E, com muita freqncia, antepondo-se prpria administrao pblica, como a histria veio a demonstrar. J quando se colocou a questo da Lei Orgnica, creio que as pessoas compreenderam melhor, e foi por isso mesmo que os opositores desse Ministrio Pblico que fora desenhado na Constituio foram to encarniadamente adversrios no seio da Cmara dos Deputados, e ofereceram as emendas que ofereceram e que resultaram no texto que eu disse capenga, que saiu da Cmara. 4) Doutor Andr: Por exemplo? Doutor lvaro: Eu diria, porque no tenho aqui a lembrana exata, que temas como autonomia administrativo-financeira, a prpria opo pela figura do ombudsman dentro do Ministrio Pblico, como os poderes de requisio. O prprio Pertence, na poca, brincava comigo porque eu insistia em explicitar aqueles artigos 5, 7, 9, e ele achava que aquilo no era necessrio, que alguma expresso genrica era suficiente; mas a prtica de quem teve que elaborar peties iniciais de aes civis pblicas depois disso mostrou que, a despeito de prerrogativas explicitamente colocadas ali, at hoje h juiz que no quer ler, ou que d quilo uma interpretao absolutamente oposta ao que est literalmente escrito.
Se se faz esse cotejo entre o texto Renato Viana e o que saiu da Cmara, e depois se faz novamente a recuperao do cotejo entre esse ltimo e o do Senador Amir Lando, fica muito identificado em que consiste a fragilidade e em que reside a fortaleza da instituio. Porque, naquele momento, as pessoas que queriam uma instituio que no fossa a que ns temos hoje foram muito explcitas em dizer o que no queriam do Ministrio Pblico; e foram unvocas nas emendas que conseguiram aprovar no primeiro momento. 5) Doutor Andr: Ainda em relao s funes institucionais, h uma tendncia de considerar-se que o Ministrio Pblico possuiu duas grandes funes: uma funo relacionada persecuo criminal, sendo titular privativo da ao penal o Ministrio Pblico, e uma segunda funo, que a funo institucional da promoo de interesses difusos e coletivos. Do seu ponto de vista, em relao a essas duas funes bsicas, quais seriam os principais avanos da Lei Complementar n. 75/93? Doutor lvaro: Creio que ns estamos ainda engatinhando nisso, porque, por exemplo, o aspecto do controle externo da atividade policial, esse ainda deixa muito a desejar na prpria compreenso dessa funo; eu no falo nem na sua prtica, e o resultado est a, que ns conhecemos. Mas isso tem a ver tambm com a subsistncia do inqurito policial, que o ponto mais importante, a meu ver, quando se fala sobre impunidade. Se no se enfrentar a questo do inqurito policial, qualquer outra considerao sobre o papel do Ministrio Pblico na ao penal se torna, vamos dizer assim, romntica, porque justamente entre a ocorrncia do fato e o momento em que o Ministrio Pblico pode atuar de uma forma eficaz que se cria esse vazio que se chama inqurito policial. Esse procedimento, que quando bem feito intil, porque tem de ser refeito, e quanto mal feito evidentemente uma garantia de impunidade. Ento eu creio na prtica da investigao de iniciativa do Ministrio Pblico, que ampla, j que ele pode oferecer a denncia independentemente do inqurito; portanto, ele pode oferecer, como alis sempre fez, com base no inqurito administrativo, com procedimentos de origens diversas na administrao pblica, mas essa prtica, essa compreenso, vem se implementando; pelo que tenho notcia, pelo menos nos casos mais importantes no se espera mais pelo inqurito policial; um procedimento que venha do Banco Central ou do Ministrio da Fazenda, ou, vamos supor, da Controladoria-Geral da Unio, pode ser suficiente ou ser suplementado, e essa prtica , a meu ver, o que h de mais rico na vivncia da Lei Complementar em matria penal. No estou falando da vigncia, eu estou falando da vivncia, que uma coisa bem distinta. Uma outra coisa que um bice vivncia da Lei Complementar de natureza cultural. Pelo menos enquanto eu estava l, no sei agora, as atividades de ombudsman sempre foram vistas com muita desconfiana, como se no fosse, a rigor, uma funo to importante como qualquer outra. Ficava para essa atividade sempre o que sobrasse, o que sobrasse de recursos humanos, o que sobrasse de recursos logsticos, e era algo que se fazia sempre sem detrimento do que se chamava prprio do Ministrio Pblico, que era, por exemplo, dar pareceres em mandados de segurana junto aos tribunais regionais ou
junto aos juzes federais. Pelo menos enquanto estive l, muita gente achava que a atividade principal do Ministrio Pblico continuava a ser a ao penal, aquela que se faz depois de receber o inqurito, ou a atividade judicial de parecerista junto ao tribunal e juzes federais. A lei oferece todas as oportunidades para que o Ministrio Pblico Federal exercite com amplitude as suas funes judiciais e extrajudiciais, mas a cultura da casa, pelo menos nesse perodo, ainda estava infensa ao desenvolvimento dessas virtualidades, ainda muito presa viso clssica. Alis, no s uma opo filosfica, porque cmodo, muito cmodo algum ter um assessor, um computador, e no final do ms ter uma estatstica cmoda. , como se diz hoje, muito clean, mas no tem nada a ver com o que se espera do Ministrio Pblico em face da Constituio nova e da prpria lei. Mas se voc me perguntar o que h de mais positivo, eu digo que no na lei; o que h de mais positivo que o cliente, que a sociedade, cada vez mais identifica esse instrumento, que o Ministrio Pblico, como algo que lhe pertence, e cada vez v mais nele algo que est a seu servio. Esse o dado mais importante. Ao lado desse, tambm h um marco relevante. Os prprios administradores, na eventual referncia possibilidade de que o Ministrio Pblico possa atuar em relao conduta ilcita, j vem nessa possibilidade um fator de inibio de condutas abusivas, desviadas ou mesmo atentatrias ao patrimnio pblico, moralidade administrativa etc. Creio, portanto, que a percepo da sociedade e da prpria estrutura de poder de que existe um Ministrio Pblico, efetivamente uma instituio que atua, esse o dado mais importante nesse processo. 6) Doutor Andr: Tenho aqui uma pergunta da Doutora Ana Lcia Amaral, de So Paulo. Na opinio do senhor, na poca da promulgao da Lei Complementar, era possvel estabelecer um outro modelo de organizao interna do Ministrio Pblico que no fosse um espelho da magistratura, j preparando o Ministrio Pblico para atuar como parte sem escalonamentos na carreira? Ou o senhor considera que foi aprovado o que era possvel e que cabe, ento, ao futuro talvez um outro modelo mais apropriado ao papel de parte desempenhado pelo Ministrio Pblico? Doutor lvaro: Creio que a pergunta da Doutora Ana Lcia na verdade mais do que uma indagao. O que ela pergunta , por exemplo, o seguinte: Essa lei que ns temos era a lei possvel naquela poca? Acredito, pela experincia, que era o possvel. No o ideal, sempre pode ser melhorada, mas h um cuidado. Ns sabemos que a atuao do Ministrio Pblico se d sobretudo em defesa da populao como um todo, que rf das instituies. E que, salvo a retrica, no h ainda uma incluso institucional da populao como um todo no processo cultural, no processo histrico, no processo poltico, no processo econmico. O Ministrio Pblico entra a como um fator de correo de desigualdades, e, portanto, sempre em detrimento do poder de outrem, ou de outras categorias. Ele , portanto, vulnerabilssimo, porque no tem ningum por ele, a no ser a populao, que tem uma percepo ainda difusa, como eu disse anteriormente, da utilidade dessa instituio.
O fato de o Ministrio Pblico ter como nvel normativo uma lei complementar, e no ter aberto discusso a reviso dessa lei, que tornou possvel, como se fazia antigamente nas guerras da Prsia, defend-lo em linhas de defesa com diversos muros. O Ministrio Pblico, de certa forma, construiu diversas muralhas e essas muralhas so a Constituio, a Lei Complementar, e, depois, a legislao infraconstitucional e a regulamentao interna. Por isso que, embora a Lei Complementar daquela poca possa merecer algum aperfeioamento, a situao social, poltica e econmica, bem como a desigualdade das foras dentro da sociedade brasileira, no recomendam que se abra um processo de reexame da lei, porque, se algum abrir uma brecha, vo abrir o porto, do porto abrem outras portas, e a demanda pela destruio desse arcabouo vai ganhar um espao que at hoje foi possvel evitar. Foi a lei possvel naquele momento. Foi o que resultou dos interesses que naquela ocasio se colocavam. Mas poder, dentro de um outro quadro poltico, de um outro conjunto de circunstncias, que eu no vejo ainda agora, ter os seus aperfeioamentos. Se algum se angustia pelo fato de achar que j era tempo de mexer, resta perguntar o seguinte: ser que j implementaram o que se encontra nela? Por exemplo, a Lei dos Ofcios. Quem impede que haja um ofcio individual ou coletivo temtico que exera plenamente uma atividade extrajudicial em todos os nveis? Quem no sabe dos limites do Poder Judicirio, limites que decorrem da prpria relao processual e limites que decorrem da instituio como hoje est posta a quase que execrao pblica? Por que o Ministrio Pblico no pode, atravs da autonomia que tem, na Constituio e na lei, exercitar melhor sua autonomia, isto , editar suas prprias normas, portanto no sujeito ao poder regulamentar do Presidente da Repblica? Editar suas prprias normas e construir uma outra instituio nesse espao que lhe dado pela prpria Constituio, pela prpria lei, e que s cabe a ele contruir? As virtualidades que esto na lei so muito maiores do que as possibilidades que correo tpica possa propiciar; mas se h um problema de compreenso e cultural, as pessoas que no querem no vem isto, no lhes convm ver, ou so incapazes de ver. No h, portanto, necessidade urgente de mudanas na Lei Complementar, se h mil possibilidades de complement-la e implementar muitas coisas, sobretudo em termos de atividade extrajudicial. 7) Doutor Andr: Tendo, por exemplo, o grupo de atuao especial, desde que com a anuncia e trabalho em conjunto com o promotor natural. Assim, acata-se o princpio do promotor natural, mas se cria a agilidade necessria para atuar nessas questes prementes que a sociedade est pedindo a ao do MP... Doutor lvaro: a necessidade que faz o rgo, a funo faz o rgo e faz tambm os seus procedimentos.
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8) Doutor Andr: Como o senhor viu essa insero da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado na Lei Complementar, dos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, que criaram uma cultura de promoo dos direitos humanos ao longo do Oiapoque ao Chu? Doutor lvaro: H dois aspectos que eu gostaria de abordar a esse respeito. A discusso sobre se o ombudsman seria compatvel ou no com o Ministrio Pblico, com a discusso doutrinria, fujo dela e continuo a achar que no caso brasileiro foi uma boa opo coloc-la dentro do Ministrio Pblico, pelo fato de que a nossa cultura, diferentemente de uma cultura nrdica, no a de se ver um administrador receber recomendao de um ombudsman e, a partir dessa recomendao, modificar a sua conduta. O administrador no d a devida importncia recomendao que venha dele. Mas ele pensa, comea a pensar duas vezes, quando ele sabe que o no-atendimento a essa recomendao pode gerar uma ao, seja cvel ou at penal; ou, o que mais se teme, uma ao de improbidade. A juno da recomendao, do poder de recomendao, com o poder de dar conseqncia prtica ao que se recomenda, creio que o que d maior fora ao Ministrio Pblico; isso fundamental. Mas o outro ponto, tenho que reconhecer, esse problema cultural interno do Ministrio Pblico Federal, essa postura de considerar essa atividade como uma atividade que no prpria do Ministrio Pblico, e portanto no exerc-la, do ponto de vista mais geral, com toda a amplitude, planejamento e estratgia que ele pode ter. Isso se reflete numa certa separao que no deveria haver entre a atividade da Procuradoria do Cidado, e at mesmo a das Cmaras, que s vezes so redundantes ou superpostas, ou, ainda, conflitantes tambm. A prpria composio das Cmaras e a definio das suas matrias a meu ver resulta dessa incompreenso de natureza cultural. s vezes, aliada inteno daquelas pessoas que nunca quiseram que o Ministrio Pblico atuasse com esse perfil que tem hoje. Isso uma constatao, e a me vem a pergunta se no seria melhor realmente que o ombudsman no ficasse assim constrangido por essa cultura e pudesse atuar mais livremente. Mas, se fosse para ser assim, ele teria que ter os atributos do Ministrio Pblico e seria uma instituio paralela; um segundo Ministrio Pblico. De certa forma, isso no um fenmeno s do Ministrio Pblico e do ombudsman; um fenmeno que diz respeito, por exemplo, Advocacia da Unio, porque no h nenhuma razo filosfica para que o advogado da Unio no tenha as mesmas prerrogativas do membro do Ministrio Pblico, e que no aja at de uma forma convergente; no h nenhuma razo que leve a um entendimento diverso, a no ser a prtica de se confundir advocacia pblica com advocacia da autoridade a, b ou c, o que tem gerado todas essas situaes que hoje esto a visveis, de improbidade quase que epidmica. 9) Doutor Andr: A prxima pergunta diz respeito s garantias, s prerrogativas do Ministrio Pblico. Os predicamentos obtidos pelo Ministrio Pblico na Constituio de 1988 so praticamente idnticos aos da magistratura, e a Lei Complementar refora
essas garantias da independncia funcional e autonomia do MP. O senhor acha que foi o ideal, ou o que foi possvel obter em termos de garantias e prerrogativas? Doutor lvaro: Acho que, na verdade, o que se deu ao Ministrio Pblico no foi o que foi dado magistratura, porque essas garantias so garantias da funo, e o Ministrio Pblico, diferentemente da magistratura, tem a iniciativa do exerccio da sua funo. Isso, portanto, d a ele um campo muito maior de atuao em que essas garantias vm a ser exercitadas. Na verdade, e se se considerar tambm que a atuao do Ministrio Pblico se faz, sim, perante o juzo, mas tambm e cada vez mais extrajudicialmente, a dimenso dessas garantias, o mbito e o alcance delas muito maior do que o da magistratura, embora sejam nominalmente as mesmas. 10) Doutor Andr: O senhor sabe que est havendo uma tendncia de processar o membro do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes; processar a pessoa fsica, no a instituio, ou a pessoa jurdica de direito pblico. O senhor teme que, se essa prtica vingar na jurisprudncia, isso pode ser uma brecha nas garantias para o exerccio autnomo da funo? Doutor lvaro: No, eu acho que esse tipo de atitude , na verdade, uma excrescncia, um absurdo. Isso no significa que o membro do Ministrio Pblico no seja responsvel, civil e penalmente, nas hipteses em que agir ilicitamente, sem dvida. Mas essa falta de distino entre o papel de agente poltico que tem o membro do Ministrio Pblico e a falta de compreenso de que ele integra uma instituio, portanto ele no fala nem age por si mesmo, s se explica por um ressentimento exacerbado de pessoas que se sentem extremamente incomodadas com a atuao do Ministrio Pblico. Outras pessoas adotam essa postura no que chamam de posio terica, mas na verdade no h margem para tal iseno sobre a matria, porque uma coisa dizer bomdia para algum que est na calada, uma coisa perfeitamente normal, e outra coisa passar perto de algum que est se afogando, no lhe estender a mo e dizer bom-dia. No h posio meramente terica nessa matria. preciso compreender as razes pelas quais as pessoas, nesse momento e nessa realidade de hoje, sustentam um tipo de posio que, na verdade, procura coagir, inibir e tolher a atuao do Ministrio Pblico. dentro desse contexto que essas posies tm de ser consideradas, e no dentro de uma considerao meramente literal ou formal. 11) Doutora Sandra: lvaro, recuperando um pouco essa questo da Advocacia da Unio, eu me lembro de que na poca, durante todo o perodo de discusso da Lei Orgnica, medida que foi sendo colocado que deixaramos as funes de advogados da Unio, que ns exercamos antigamente, e que s vezes nos levavam a situaes um tanto surrealistas, quando ramos obrigados a defender posies conflitantes, o que era muito comum, por exemplo, em matria tributria, pois, em mandado de segurana,
considervamos tributos inconstitucionais e tnhamos que defender esses tributos nas aes em que a Unio era r, eu me lembro, tambm, que havia um grande receio nosso, da classe, naquela poca, no sei se voc se lembra disso, de que, se perdssemos a Advocacia da Unio, na verdade, isso poderia significar para o Ministrio Pblico Federal um decrscimo de importncia perante a sociedade, e, na verdade, o que aconteceu foi exatamente o contrrio e me parece que, talvez, tenha acontecido exatamente o contrrio, porque ns desenvolvemos muito as nossas atribuies institucionais na tutela coletiva, e foi isso que nos aproximou da sociedade , e eu lembro at que quando ns comeamos a ajuizar aes civis pblicas era muito comum associaes de bairro, outras ONGs figurarem no plo ativo e, passo a passo, essas funes foram passando para o Ministrio Pblico.Voc que acompanhou isso muito mais de perto do que ns, que ainda estvamos nos estados, acha que j era possvel vermos que, na verdade, perder a defesa judicial dos interesses da Unio era um ganho para ns, como instituio? Doutor lvaro: Naquela poca essa questo se colocou, e era compreensvel que algumas pessoas pensassem: ns temos importncia, conseguimos aumentos salariais porque arrecadamos tributos. Na hora em que perdermos essa funo, no teremos nenhuma importncia perante o governo. Era o que se dizia. E era verdade isso na tica de uma relao em que o Ministrio Pblico tivesse essa limitao; mas na medida em que ele, por definio, deveria ser outra coisa, no poderia ficar preso a essa opinio, teria que correr o risco. E o risco maior seria o de perder esse apoio administrativo e no ser reconhecido como til pelo seu cliente maior, que seria a sociedade. Foi um risco que ns corremos. Mas, felizmente, hoje no h dvida de que a sociedade e as prprias instituies e os poderes da Repblica j identificam o Ministrio Pblico como algo que necessrio a todos eles. Num certo momento ele pode entrar em conflito aparente com determinado administrador, mas esse mesmo sabe que amanh, no dia seguinte, melhor que ele tenha o Ministrio Pblico, para ele prprio no ser vtima do sucessor. Ter uma instituio como o Ministrio Pblico hoje uma garantia at para quem no gosta dele, ou para quem o teme. Como a sociedade e as instituies hoje reconhecem o papel do Ministrio Pblico, embora digam que aqui e ali h abusos, que tem poder demais, na verdade isso uma opinio muito epidrmica, porque a prpria sociedade e so essas mesmas pessoas que dizem que a situao social, econmica e de abuso do poder administrativo existe e precisa ser corrigida. E vai ser corrigida por quem, por iniciativa de quem? No h outra instituio dentro do quadro social-poltico vigente hoje. verdade que a sociedade tende, cada vez mais, a exercer autonomamente esse papel. timo. O ideal que o Ministrio Pblico seja desnecessrio. Mas enquanto ele no for, a sociedade agradece.
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Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL MINISTRIO PBLICO DA UNIO

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

AN O II - NMER O 7 ABRIL/JUNHO DE 2003 ANO NMERO BRASLIA/DF

HOMENAGEM AOS DEZ ANOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 75/93

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 9-10 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 9-10 abr./jun. 2003

O MINISTRIO PBLICO E O PODER

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 941.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

ARISTTELES. Op. cit., p. 241. ARISTTELES. Op. cit., p. 241-242.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

LOCKE. Op. cit., p. 91-92.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

MONTESQUIEU. Op. cit., p. 149. MONTESQUIEU. Op. cit., p. 141.

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

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B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 11-37 abr./jun. 2003

O MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO COMO AGENTE POLTICO

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 39-47 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 39-47 abr./jun. 2003

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B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 39-47 abr./jun. 2003

O MINISTRIO PBLICO NA CONSTITUIO BRASILEIRA Sua natureza, princpios e estrutura

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 49-63 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 49-63 abr./jun. 2003

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B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 49-63 abr./jun. 2003

O PODER REQUISITRIO DO MINISTRIO PBLICO E A INOPONIBILIDADE DE SIGILO

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 65-73 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 65-73 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 65-73 abr./jun. 2003

B. Cient. ESMPU, Braslia, a. II n 7, p. 65-73 abr./jun. 2003