DEnncHo Pnml,

Pmrn GnNnmr

FeRruaoo

VelsouezY.

Becario de las sociedades alemanas Alexander von Humboldt y Max Planck.

Profesor de la Universidad Sersio Arboleda-

Cuarta edicin
Completamente reelaborada v puesta al da

(vcoMLtBRos

oooLrBRERhunorcn

Para Antonio Jos, mi querido Padre.

CUARTA EDICIN, 2009, ISBN: 978-958-98456-7

-'7

O Femando Velsquez V. @ COMLIBROS Y CIA. UTDA.

Cra. 45 No. 52-66 TeI.: 4-2579290, Medelln-Colombia Cra. 6" No. 1 1-54, Of. 622,Te1: 1-2815365' Bogot-Colombia' comlibros @ Y ahoo.com.firx 2.000 ejemplares.

Coordinador: Diego Daz. Diseo de cartula: Laua Uribe. Impresin: Panamericana Formas Impreso en Colombia.

e lmpresos S.A.

parcial de esre libro, por cualquier proceso reprografico Queda prohibida la reproduccin rotal o ;ii."t;'nmegrafo. sin previi autorizicin de los ritulares de

o por torocopra, rrucronlme.

copyright.

-]::

702

rrprcroo

pcnal. sobre todo plra sostener posturas dudosas desde el punto de vista poltico criminlljie aunque. a decir verdad, mucho se ganara si se erradica esta azarosa

figura del derecho positivo't6'r.

C)

El tipt.t cttliJiL'udo por el resultudo

En diversas legislaciones tambin se regulan los llamados "delitos calificados

CAPITULO DECIMOSECUN DO

por el resultado ms grave", esto es, rquellos cuya estructura est conformada por un tipo bisico cometido con dolo o imprudencia y un resultado que califica,
en relicin con el cual basta con establecer la relacin de causalidad (imputacin objetiva) con la conducta del agente, sin que importe si el esultado fue previsto y qucridol e, incluso, as no haya sido previsible, por lo que la exigencia de cu.-

L, ,NrlJunrDIClDAD*
*Bibliograta: AA VV : Justilicttcin 1, e,rt ulpuciritt en lerecho penal (Coloquio Hispano-Alemcn dc derecho Penal), MuJrid, Universitltl Conrplutense, Centro de Estutlios Judiciales. 1995. erjitdo por Albin Eser/Enrique Gimbernat Ordeig/Walter Perron; Acuoo Conner, Trnr:s: Ine.rigbiLidud tle ttru conduclu en darecho penal, Gnnada, Comes, 2004; Acuuelo Berrtcur, Norsn: l)efensrr putulvu.'leoru y prctica. Aspectos jurdicos y siculgitot, cluctrinu, juri.tprudenciu, pre,guntu.\. t utrtt v problems, Medelln, Coleccin Nuevo Foro Penal, 1990: Ancrl,q Anctrs, Dro: "Las nuevils causales ue justificacin del hecho y los derechos civiles y las garantas sociales". en NFP, nm. 17, Bogot, Temis, 1983, pgs. l9 y ss; BnclcrLupo, Errrqrrr:: "Una sentencia trscendente sobre la cuestin del exceso (art -15, Cd- Penal) y la eonciencia tie la antijuricidad", en .{PP, Buenos Aires, Dcpalma, 1975, pigs 47 y ss.i el rnisnro: "Sobrc la proteccin penal del honor y lr intimidad y el conflicro de derechos lutrdumertales", en Estudios sobre la ptrte espetial del derecho pcnul, Mtirid, Akal, 1991. pigs. l0l y ss.; Be,lo LnvrLLn, Fnnrctsco: Estttdo dc nccesidutl t legtmu defensu. Burcelota. Bosch, 1994; Benouco
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pabiliiJld no tiene importancia en reltcin con 1. En algunos casos se est en presencia tJe tipos de doble resultado, pero puede ocurrir perfectamente que el tipo bsico no llegue al estadio de la consumacin y, sin embargo, se produzca el
resultado que calificas6r.

As las cosus, el tipo bsico puede ser doloso o culposo, de comisin o de omisn, con resultado o sin 1, y a l va ligado un resultado ms grave. Como es obvio,

jurdica no es pensable en legislaciones respetuosas del principio de culprbilidad. por lo que manera paulatina- ha sido eliminada y reemplazada -de por otrils en las que el resultado ms grave solo puede ser atribuido a ttulo de dolo
esta institucirin

o impru<.lencia; as sucede, por ejemplo, en los gg 15 y 18 del C. P. alemn, lo que ha dado Iugar a combinaciones tpicas de dolo-dolo o dolo-imprudencia. El asunto es todava ms claro en el derecho penal nacional, pues el codificador-adems de haber consagrado en Ia Parte general un principio semejante (arts. 12, 21, y 61, inc.
en l Parte especial no parece haber regulado ninguna hipdresis en la que, de mancra expresil, se pueda castigar el resultado ms grave a ttulo de imprudencia; por ello puede prediuarsc que, tle lege lata, no existen tipos calificados por el resultirdo

3')-

nrs grrve y las nicas combinaciones posibles son las de dolo-doloj62

559

560
561

562

Tambin, en este campo debiera servi como punto de referencia la doctrina italiana que, enfrente a una regulacin similar (cfr. ans 42-2,43-2,584 preterintencona-, -homicidio 18-2 de la ley 22nayo 1978 preterintencional-), plantea una interpretacin estricta -aborto y respetuosa de los principios de legalidady culpabilidad aunque, debe reconocerse, la regulacin del homicidio preterintencional en la Parte especial es ms precisa. Cfr. Froc/Musco, Drtto penale, 4" ed , pgs 598-599; Tnre$l, La Divergenza, pgs. 274 y ss. Cfr. Morrrun Lp La prelerntencn, p9.65. Cfr Roonreuez Deves/Sennnro GMEZ, Detecho penal, 18" ed., pgs 441 y 442; DiEz RtpoLLs, .Los delitos calificados...", pgs 324 y ss ; Jrueruez DE AsA, Iratado, Vl, 4" ed, pgs. 22 y ss; CrRoerur Ilunrrro, "Naturaleza y limiles de los delitos calificados.,.", pgs. 539 y ss Conforme, Frnuroez CnRsoulLL \Derecho penal, ll,2" ed., pgs, 14 y 2791, aunque al comentar el Cdgo derogado entenda que tod0 delito calficado por el resultado era de "doble resultado" (cfr pgs 15 y 278) e incluia, como ejemplo muy destacado de los mismos, el viejo

L99l; Herrrz, Errsr: "Die Entwicklung der Lehre von matericllen Rechtswidrigkeit",

texto del art. 348 que consagraba una omsin propia ms grave (lesin o muerte).

-sn resultado-

seguida de un fesultado

liir Eberhard Schmidt. Gttngen. Vnrlcnhocek-Ruprccht, 1961, pgs 266 y ss; Huenrn Tocil-oo, Susnrr: S'rb l tontenilo tla lu urttjurititlad, Matlrid, Tecnos, 1984; JHaprno, Ruoor,r vor: "Dls Schultlm0ment inr Riimischen Privalrecht", en FJtJchrilt lr J.M.F. Birnbuurn, Ciessen, Roth. ltt67. pigs. J y ss.; JulccLeusse1, Eceen'r Uwr.: Die subjektiven Ret'htjertigun,qseleneilt( bein Fuhrltsikcittdelikt tugleich ein lleitrug :ur Do,gmetrqrsthichte der pcrsoutlen Unrct hlehre. Ciittingen. Otto Se hwartz & Co., l9tt7; Lrzl, At essro: L ytrintinun ttt,ll'urt jl C P e lc liberti costituzionul, Milno, Dott A Giuiir Editorc. 1983: Lo lvlrultrr: /-,,riletttc tlell'cserci:o di un r/lrllro, Naptrli. Crsa Etlitrice Jovcne, 197(): Luzon Pr r. f)utt;o M rllr-: Aspectos etenLiulcsdeLaLegtitnudcJen:u, Barcclonr,BoschCrsrEtlitorial. l97tl;el nrisrno: "El doble fuDdrmento de la legrinra defensl", un (lPC, nrinr. I, Nlatlrid, tjdesa, 1977. pzigs t01 y ss; Morrel, Aoorn: "Zur Lchre von den Crundeintheilungcn rlcs Unrcchts und seiner Rcehtsfolgen", en Krimrutlisti,sche Abhundlungcrr, l-eipzig, BreiLkopf und Hrtel, t867;

en Festschrift

704

r nrruuRrotcloo

renrooversouezv 705 humano ubicable en dichas categoras contradice el ordenamiento jurdico en su conjunto o pugna con 1, y si lesiona o amenza el bienjurdico. Sin tluda, cuando el agente realiza un comportamiento tpico ha actuado en tbrma untinormativa(de forma contaria a la norma), pero ello no significa que su hacer se0 antijurdico, prohibiciones y de los mandatos- existen normas permisivas pues -a ms de las (clusirles de justifioacin de la conducta tpica) [conirntese, C. C., art.4': el

Monrevideo/Bucnos Aires, Julio Ceslr Fariu-Etlitor, 20{)31 lVlor-rrr FERNNDez' FEnuD0: Atlti.rri(iLlatl penul v sistcma clel /1ila, Blre clonn, Bosch, 1f)01; Mo*trl,rs cusv,r, L0rl:ruzr: Ltt obelient:iu tlubitlu. Aspetto,s legale.t t, poltico-crinirrlsr, Matlrid. Civits, lgg.l: NINO, crnlos Sr t,xco.. La legtimu tle.fcntu Fundotnenlutil ),rsineniurtlico, Bucnos Aires, Astrcu. 1982; Now,rrowsxl, Fnteualc:n: "Zur Luhrc vtn der Rschlswidrigkeit", en lstw t -1, Bcrlin. Wuher de Gruyrcr, 1951, pgs 28? y ss i()llrlLEk. DtEtnlcr: Ds objekrit,c Zttt't:knnnent in ler rechlsvt,itlrigen Httttllun,g, Bcrlin. Dtrnckcr tlumblot, 1959: ollrvelos Arost:. Mt;ueL: Legtinut delen.su e mpulut:irirt obietivu, Mxicu. Inacipe, 1004: PunHo, Wlrel: Rechtfertigung und Enlrchultli1utt11 itn dtulst hen uncl spunischen ''Justiiicacin y cxRccl,1. Btden-Batlcn, Nomos Verlagsgesellseh.llt, l9ti8; cl nrismo: culpacin en Derchr) pcnal alemn en lr exencin de Iu rcspottsahilidad por situacione especiales tle necesidd: legtima defensa, estado de necesidd, colisin dd deberes", en CiJP, to lfl. nm. ?, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, pgs. l7 y ss.l Po-rtro Nrv'lntere, Mrcuer: Los elententos subjetiv's del injusto en el Crdigo Pcnal erpaol, Sevilla, Publicaciones tle la Universidad de Scvitla, t972; Ponrllr-,r Cortnes. Culllepvo: "El ejercicio legtirno del cargo como manit'estacin del curnplimiento del deber''. en Rvist ,le lLt Fucultrtd tle Derecho tle Ia univer.silod tle Gronutla, Homenaje tl Pro.fesor Jose Antonio Sinz Cunlro, vot- ll, nm t3, Cranada, Universitiad de Granada, 1989' pgs 147 y ss.; Reves Ecunrtrr, Alrolso: Ltt ttntiiuritlicidarl, Bogot, Universitlad Externrdo jurdicu de colombiir. -1" ed. lgttl/t'ed. 1974; RoLnN Bnnssn0, Hon,qcro: La nuluraLezu tlel esttttlo de tecesidud en el Cdigo Penal espaol. crtica ct lo leora de Ia exigibilidod de la couJuttT utlet'tttdtt o lo norma, Madrid, Fundlcin Juan Murch, 1980; Roveao So ro, LLrs Ertrrlus: "Apuntes sobre el estado de necesidad", eo RCAPV, vol [, nm 2, Cali, smo: "El ejercicio Iegtimo dc l8[ y ss.; Roxrr, Crlus: "Otr

"l)ic subjektiverr Uncchtslclncrtc". cn -S, t LXXXIX (ti9), Stuttgart, SIrrt;o: El DrLht Ptill ctttre ser y t,ulttr f'tnlutltrtuLin e lu pentr y s[slemtilLu teleolgicu. tlud dc Antono Bonanno,
lvlz<rr. EruUrD: Ferrlinnd Enke,

l9l,l. pigs- 207 y ss.; vl0t t rr,

sentidodelaleyesmundar,prohibir,opermtir acciones; C.P.,art. ll:"Paraque

una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en

pefigro, sin

justacausa,eI bienjurdicamentetuteladoporlaley"Iqueposibilitan

-lo

la realizacin contbrme a derecho de la conducta expresada en el plexo normativo que impide confundir la tipicidud con l, antijuridicitlud furmui-; incluso, puede suceder que la conducta tpica no est amparada por un pcnniso parr actuar y que, sin embargo, tampoco sea antijurdica, porque no alcance a menazar o a lesionar el bienjurdico amparado en cada caso concreto por la ley. Naturalmente,
las conductas que son socialmente adeouadas no alcanzan ni siquiera n ser tpicas

no slo por no ser imputables objetivamente sino porque, dado ei caso, habra ausencia de amenazu o de daosidad para el bien jurdico; ello demuestra, una vez ms, que la tipicidad tambin tlebe ser entendid en sentido material, porque el problema del bien jurdico no se circunscribe solo a la antijuridicidad sino que concierne a todo el injusto
Por llo, quien da muerte a olro en legtima defensa realiz[ una conducta tpica de homicidio (C. P., art. 103), pero no antijurdica, porque ella est amparada con una norma permisiva (C. P., art.32, num.6), aunque es evidente que lesiona

Cncio
m

lVle li. en CD"/P. lti f ismtr: L eora lel delio c

Lima, Editora Jurdicr GRIJL Mnnl lssel': Ejtrt'ir:itt lcgtino del curgo )'Ltso de (trnt por Ia autoritlal' Jos Marr Boseh Etlitor, Burcelont. 1995; Srroovrr I.ERNNDEZ, JAIME: "Anotaciones crticrs rl funtlamento y natutlcza de la legtima defcnsa en Colombiu", en NFP' nm 37' Bogoti, Temis, l9ll7, pdgs. 2137 y ss.; el mismo: "Reflexiones sobre la legrima defensa", en NFP, nnr -1t3, Btigot, Tcmis, 1990, pgs 2t5 y ss;el trismo: Legtima defensa Los rlerechos delentlibles Estutlio compurativo en Lo.s tlerechus espaol y cttlombiano, snfa Fe de BogOti, Temis, 1994; Snrrono, Anruno: L'ortline del superiore nel tliritlo pena/, Torino. Uni0ne Titogrlico-Etlitrice Torinese, 19571 Snrz MoRN, AN(iEL Jos'. Los elemctlos subjclvrts dt justiJicatin, Barcelona, Bosch. 1993; ScHnnpsrutN, Feoeptr:o: La cencia europeQ. tlel dercho penal en La pocu dcl humunismo, trad. de Jos lv{ura Roclrguez Devesa, Mdrid, lnstituto de Estutlios Jurdicos' 1957; ScHurevrNr' Bstlo: Aspectos pilnt(ules tle lu Dogmtica Jurdico-penal, Bogot, Grupo Editorial lbaez/ universidatl de sonto Tomis,2007: Slsco, Luls Plslo: Lo delensuiusta, Buenos Aires, El Ateneo. 1949: Wst-zs-, Hrs: El nuevo sistemo tlel derecho penul, trad' y notas de Jos Cerezo Mir, Brcclolt. Aricl, t964; Zelllsrt, Dletsnn.r: Hunllungs untl Er.folgsunwert im Lnrechtrbegry'T. Be rlin, Duncker Humblo, 1973

ef bien jurdico vida (C. P., tt. I de la Parte especial). Ahora bien, quien -con el nimo de alejar a un ladrn- porta un revlver viejo sin salvoconducto, que difcilmente puede ser accionado, realiza una conducta tpica (C. P., art. 365) y formalmente antijurdica, pues no est amparado por ninguna causal de justificacin; sin embargo, ese comportamiento no alcanza a ser materialmente antijurdico, pues no logra menoscabar el bien jurdico protegido (C. P., tt. xll, que tutela la seguridad pblica), pues se est ante una conducta que -si bien no est regida por el principio de la insignificancia, que la tornara en atpica pues no le sera imputable objetvamente-, no es antijurdica por ausencia de afectacin al bien jurdico]. Por supuesto, as se admitiese la tipicidad improbable-, tampoco -cosa sera anturdica materialmente la conducta de quien plasma una mentira en un documento privado (falsedad ideolgica) y lo usar.

Cfr Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, sent de quince septiembre 2004,
radcado:21064, por medio de la que se absolvi a una persona que portaba un revlver srn galillo y que no se poda disparar No obstante, la Sala de Casacin Penal de la Corle Suprema de Justica, afirma que es punible la falsedad ideolgica en documento privado Cfr. sent. de 16 marzo 2005, radicado 224071 '.,.aun cuando los tipos penales de l980 y del 2000 no lo requieren en fo'ma expresa, se sgue hablando del deber de verdad que debe acompaar al autor para que pueda cometer

I.

INTRODUCCION
Cuando al cstudiur un caso concreto eI analista ha emitid() positivamente los

juicios de conducta y de tipicidad, el paso siguiente es determinar si el aoturr

706

lrruuRlotcloo

FERNANDovElsouEzv. 7O7

contruricdild ll observlncildelaprohibicinoeImundatocontsnidosenlanorma,asPectoquese predicrrelcarcterrntijurdicotlelacontluctaes'ademis'indispensablelavulne-

Delquseinl.iere,entonccs,q|cI(tnIijuIidiciduJeslaci'tfactersticade

el ordenamiento jurdico en su conjunto, y si amenazl o lesiona el bien jurdico

tutelado. En otras palabras: no basta con la verificacin de la ausencia de una norma permisiva o causal de jusrificacin ue es intiispensable -aspe determina si la conducta en estudio repr o un dao oara er
bien

en la no derecho prescntdl por un comporflmiento consistente

sin embargo' para poder conocc con la denominacrn dc unti,iuritlicitlud Iormul;

jurdico

racintleIbienjurdicoprotegitlo-noentendidaensenfidonatura|sticocomola
caustcitindeundao'alesti[ocleF.voNLtsz,r-concebidacomolacontrldiccin (lesin ctel bien jurdico.), pefspectiva.de idcal con el valor protegido por la norma Ahora bien, si la conducta tpica muteriulr. anlisis tlenominatia untiu;d(ilu(l
es al rrismo tiernpo untijurdica, se conibrma

tn iniusttt penal (por supuesto'

debe

trata de un juicio objetivo y subjetivo. al ig a conducta humana a la que est ret'erido. Es, pues. posible, asumir una concepcin mixta en la que encuentren cabida Ios diversos corlrponentes del injusto: el desvalorde accin y el desvalor de resultado, a partir de una concepcirin tlual de la reglajurdico penal: norma subjctiva de determinacin y norma objetiva de valoracin. As las cosas, en el presente captulo se rastrea de forma sucinta la evolucin

-aspecto

material-.

Con

el

smo tiempo, que

se

distinguirse lautitiiuritlicidar/,queesunamerarelacin-unacontradiccinentre dosmiembros-'de|oinTustoque,porelcontrar.io,esalgosustancial:iaconducta

es un predicado, lo iniusto antijurt1ica misma; en otfas palabras: h untiiuridicidal por el ordenadesvalorado un sustantivo{). esto es, un comportmtento humano

histrica del concepto de antijuridicitlad, a partir de sus primeras elaboraciones

hasta llegara la actualidad, oportunidad que se aprovecha para mostrarel panorama de la discusin colombiana. Luego, se mira el aspecto negativo de aquella, a cuyo et'ecto se empiezu por unos apuntes previos atinentes l fundamento y naturaleza oe

mientoIurdico.Deellosededucelaexistenciadeuninjustopenalespecfico,al

ladodeIcurlseconcibenotfoscomoelcivi|(elincumplimientodeuncontrato
Iaborrl

de un servidor pblico)' el de arrendamiento), el administrativo (una va de hecho (el despitio injustrficado cie un trabajudor)' et0'' aunque la antijuridicidad es

lasjustificantes, sus fuentes, Ios elementos subjetivos de ellas y sus consecuencias jurdicas. A continuacin. se exlminan todas y cuda una de dichas causales
como se demostrar, no son todus tle justificacitin- en el orden utilizado -que, por el legislador, para lo que se hace hinclpi en su concepto. fundanrento y requisitos respectlvos; para terminar, se hace una breve ref'erencia al exceso en lasjustificantes y a la antijuridicidad en las otras tbrmas de aparicin del hccho punible.

lr

misma

plrl

torjo el conjunto normltivoi

asumida sobre la esencra Expuesto lo anerior, es bucno recordar que la postura en torno a Ia norma adoptada concepcin la de producto es de la .rntijutidicidad de valoracin' pen"l, s.lr que sc le conciba como norma de tlelerminacin o norma traduce' a su se ello u.,.,*u mbas cosas al mismo ticmpo [cfr. captulo quinto];

II.

EVOLUCIN OEI CONCEPTO DE ANTIJURIDICTDAD

turno.enelentcndimientodeestacategoraydelinjustoensuintegridadcomolt y otro sobre el resulresultante t)c tlos desvalors diferentes: uno sobre la accin juicio negativo de un como entendida ser debe rlr.,''. Sin dudr, la anti.uridicidad
y antinormatlva pugnr con valtr rnetliantc cl que se determina si la conducta tpica

obstInte, para mayor claridud, es bueno mostrar crnlo se hln firrmado algunas de lus equivalencias frecuentemente utilizada.s por la dognrrica penal actual, cuando se discute sobre el temat.

Antes de abordar el tema debe intlicarse que la transtbrnrucitjn tle esta categora ha cstado casi siempre ligudir al desurr.llo de la tcora del tip, penal. por lo que se torna en extremo difcil exponer su gestacin tle manera intjepentJiente mxime que las directrices centrales ya han sido planteldas Icfr clptulo undr:irno, III]; no

A)
convierte en delto'.

Lu unrijuritlit itlad ttbjetivtt

;;;;il., i;ilcx/were
C

ir,ooiv.t.,.imlsmo,orrectolenai't
radicado:16362. -otirthopenal,2"

Sala de Caiacin Penal' sent' de primero febrero 2001' . si; orte Suprema de.lustrc,

4" ed ero, Trctado, 5'ed., pgs 249-250;.Roxrr' Stralrecht' t l t pagi ss8yss';HrnnooPozo'Manuai'3'ed'

'

i,iiiiii*t,t

w,,ttt,

l' 4" ed" p9 601;el mrsmo' ed pag 78; Rr'xrn' Stnfrcchl' ' 2 l, ps.ssa; Cenezo rn, curso, ll' 6" ed ' ps 120' nota

No es posible sealar con precisitin exacta quin fue el prirnero en utilizar la voz "untijuridicidad", lo que no impide seallr que ya T. Dncr,rrus, en su Zrctutu,t Criminulis (1590), tbrmulr el concepto corno presupucsto independiente del delito*; inclusr en el c P plra el Reino de Baviera (l8li) empleaba la expresin en divcrsos artculos culndo se refera al "dolo antijurrjico", y expresaba que el

wrtrr,ber"chopn,z^eo.,pig.78;RoxrN,Slafrechl,l'l'4"ed''p9

601;elmsmo

Derecho penal. t. l. P9. 558 .i..ffo Roxil, Sfrafrecht, l, 4" ed, pgs, 324 y ss ; el mismo, Derecho y ss' 322 y ss.; HuRr Toctroo, Sobrc el contendo, pgs 17

penal,t l, pags

Clr. Mour FeRroez, Antijurdicdad penal, pgs 87 y ss. Cfr. Scursrerr, La cencia europea, pg. 113.
i

708

r rtuunrorcroo

eerroovEt-souezv 709'

irutor de un crimen tlebe ser "consciente de ll arrtijuridicidad" (arts. 37 y ss.), y P. J. A. Fsunucu (1t3.17), al comentar dicho estittuto, hablaba expresamente de las "acciones antijurdicas individuales"e.

B)

La antijuridicidad subjetiva

No obstante, fue necesario esperar husta 1867 pra encontrar el concepto de "injusto" tbrmulado de manera tcnica por R. vor.r Juenrtc, quien lo entenda desde el ngulo del derecho civit y lo delimitaba del penal, como [a mera contradiccin objetiva con el ordenamicnto jurdico, de donde naci la nocin de untijuritlicitltttl objetivato a la que se opondra, como se ver luego, Ia ile antijuridicidad subjetiva; no obstante, la primera de estas concepciones sera la que prevalezca hasta comenzado el siglo XXrr Naturalmente, este planteamiento era claro desde el ngulo del derecho civil no as desde la perspectiva penal, habida cuentr de que vea en el delito de robo un elemento subjetivo, la intencinr2, razn por la que se le puede concebir como el precursor de la teora mixtarr. Pero sera A. Lor-n (1901) quien, con un trabajo dedicado al "injusto y al estado de necesidad" de criticar el entendimiento del derecho -despus como "un poder espiritual" a [a manera de R. vol JunrNc y de afirmar que estaba referido "al aspecto de situacin o estado existencial inmanente a la sociedad misma"-, dir que el injusto se caracteriza por la alteracin de una stuacin jurdica y todo aquello que modifique dicho estado ser un acruar antijurdico. para arribar as a una formulacin muy objetiva del mismo y por ende de la antijuridicidad que, incluso, lleg a ser calificada de originalia. As mismo, otros autores. lgunos de los que se caracterizan por ser los mximos exponentes de Ia sistemtica clsica del hecho punible, con anterioridad a dicho expositor, haran elaboraciones similares: L. vo Bn (1882), F. vor.r Lrszr (1889), E. Belrrc (190) y A. KHr-sn (1917)r5; es ms, la corriente imperativista de A. Tno, E. R. Brunlrrc y otros que, como se recordar, conceban el derecho como un conjunto de imperativos, lo que deba desembocar en una concepcin subjetivista del injusto (como norma de determinacin), haca esfuerzos desesperados por lbrmular un planteamiento objetivista en esta materia, al incurrir en un curioso contrasentido lgicor.

Enfrente a la postura objetiva expuest, A. Menrel (1867), que buscaba configurar un superconcepto de injusto comprensivo tanto del derecho civil como del penal, propuso una concepcin subjetivu cn virtutl de la que lo entendi como Ia negacin del tierecho y afirm que su esencia es la de ser norml de determinacin17, rechaz la doctrina de los imperativos que hubiera aunque -paradjicamentepodido ser su ms tirme apoyo para sostener un punto de vista subjetivot8. Segn dicho cxpositor, tngase en cuenta, el derecho se cracteriza por dos aspectos: por una parte, expresa la voluntad estatal asentda en los intereses comunes y, Por la otra, establece un conjunto de mandatos y prohibiciones dirigidos a los sujetos imputables; el derecho es un "poder ideal" y es portador de un carcter absolutamente "personal". De aqu se desprende, entonces, que toda infraccin del derecho (injusto) supone la lesin de [a voluntad general objetivilda en el mismo y la imputabilidad del agente o destinatario idneo de los preceptos jurdicosre. Este punto de vista, sin embargo, debi esperar algunos aos hasta entrado el siglo XX, cuando se convirti en dominante gracias a autores como E. Hrnrz (1880), E. KoHrnruscH (t903). F. A. H. von Fenrcr (1903) y A. Gn,t zu DoHrr (1905), quien sostiene la tesis de A. Menru de la mrno de la teora de los imperativos, entre otoszo. Como es de suponer, dicha doctrina no poda distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad, y cua en el grave error de reducir el injusto a una mera infraccin del deber, a partr de ll consideracin de la norma de determinacin, con el consecuente olvido de la norma objetiva de valoracin, para no mencionar los peligros polticos que propici, como que detrs de ella llegara
Iuego el nacionalsocialismo con su derecho penal de

Ir

voluntad.

C)

La antijuridicidad formal y lu muterial

l0 l1 12 l3
14 15

to

FEuenercr, Tratado, p9.48. Los artculos mencionados aparecen en el apndice de dicha obra, pgs. 396 y ss. Cfr. Jrnrne,'Das Schuldmoment...", p9.5; una exposcn muy detallada en MoLTNA FEBNNDEZ, Anliiuridicidad penal, pgs. 209 y ss, C. Diz Pnros, 'Antijuricidad", p9. 704. Cfr JenrNc, "Das Schuldmoment...", p9. 4 .Die Sobre ello, amn de una extensa exposicn histrica, Mezen, sublektiven Unrechtselemente', pgs. 207 y ss., 212; Porano NvRnrrr, Los elenentos subjelivos, p9.45. Asi, Mpzeea, 'Die sublekliven Unrechtselemente", p9. 218. Vase PoLnrruo Nvnnre, Los elenentos subjelyos, pg. 49. As fo ponen de presente Mtzegf, Tratado, t I, pg. 341 y Cousro Mrc lvEn, Derecho penal, I. ll, pgs. 16 y 17.

Tambin, al finatizur el siglo XIX, F. voN Lrszr (1899) a partir de su concepcitin positivista sociolgica formu[ una distincin que todava hoy deja sentir su influjo, cuando habl delaantijuridicilutlformul entendida como [a contravencin de la norma estatal, de un mandato o de un prohibicin del orden jurdico' de una parte; y, de la otra, de la antijuritlicidutl materiul concebida como la accin socialmente tlaosa, antisocil o asocialrr. O rnejor, como "el peligro" para los

17 18 19

20

"Zur Lehre von den Grundeintheilungen.,.", pgs. 42 y ss. As Mezoea, Tratado, l. I, pgr 340, nota 10. Cfr. Menxrr,'Zur Lehre von den Grundeinlhelungen..', pgs 42 y ss. tro
l\,4EBKEL,

)1

no se utilice tal denominacin- en la 4" ed., 1891, pgs. 144 y 145. No obstante, Couslo Mc lven (Derecho penal,I.ll, pg.40) la stta en la 12" ed. de 1903, mlentras que Zrrilnort, (Tratado,lll,p9.

d enlr lvn. gs.

bi a

se a Binding;
lo consideran

t.

in

7.10 r truunrorctoo
bienes jurdir:os como Podr acentulr en las diversas ediciones de su Tratado2l; destJe luego, semejilnte dit'erencia desbordaba los marcos propios de una antijuritlicidad objetivri bajo lr conccpcin clsica del hecho punible que el expositor gernlano ayud a erigir.

renrmmveusouEzv

71

Ahora bien, el hecho de introducir un criterio sociolgco en la antijuridicidad permiti ta polirizacin del concepto y su posterior utilizacin por pafte tal empleo de la concepcin lisztiana hubiese del nazismo. que lo enrendi -y la "daosidad para el pueblo"ra aunque, desde como autorrr!a su horrorizatio
luego, ello no impidi la tlifusin de dicha construccin con posterioridad, al punto que ha llegadr.r hasta lt poca tctual. Sin embargo, debe reconocerse, no exlste un concepto staro y prects0 acerca tle la antijuridicidad material o, si se prefiere, en torno del real contenido de la antijuridicidadz5, lo que parece explicarse porque

para Lrszr la antijuritlicidrd fbrmrl era una categora jurdica y la material un principio poltico crirninalr. Como es obvio, ello no impide su uilizacin siempre y cuando no se clcsbortjen los marctts del Estado de derecho sociaI y democrtico y se caiga en el abuso y la arbitrariedad, con Ia advertencia de que el alcance de esta categora se reduce en buena metlida con [a inclusin en la tipicidad
causales tle exclusitin rle Ia misnll- de eventos de ausencia de daosidad social, como Ias irccioncs sociulmente insignificantes toleradas por la generalidad que son eventos de exclusin dc Ia imputacin objetivil.

-como

concebible ubicar en este ltimo estritto ningn elemenro de contenido subjetivo. Para la nueva doctrina, fbrmulada por H. A. FrscHtin (l9ll)rE. que parri de ta leora general del derecho con repercusiones en los mbitos civil y penal, el injusto deba concebirse de otro modo, pues la antijuridicidad ya no poda entenderse de manera totalmente objetiva base en tlutos cxternos causalmente verifica-con bles- dado que contena tambin determinados elcmentos subjetivos de ndole anmico-emocional, propios de la psique del lutor. plasmudos por el legislador en diversos tipos penules como se constataba, por ejernplo, en la figura del hurto cuando exige un "inimo de Iucro"; pero, adems, cn lus cuusales de justificacin aparecan elementos subjetivos. como "cl nur t.lc detenderse" en la legtima det-ensa, o la "iinalidad de proteger un de'echo" en el estado de necesidad, etc., componentes sin los cuales no podan reconocerse tlichos eventos de exclusin de la antijuridicidrd. No obstante, el mrito de haber dcsurrollado esta doctrina para el derecho penal corresponde a A. Hecr-ur (l9l-1, 1929, I930), aunque recibi rnuuhos aportes a partir tJe ese momento: as. por ejernplo. los trabajos de M. E. M.rven (1915, 1923); E. Mzcn diversos esLutlios publicados entre 1924 y -en 1956-; A. Frrcr (1928), R. vor Hlppsr- tl9-l0t: R Frrr (1931). erc., hasra llegar a la revisin de K. EclscH (1957), Ius rp()rti-lcioncs de E. ScHulouAusen (1958) y E. J. Lnpe (1961f'. Pero useomo esta tjocrrinir cncontr grandes cultores tambin tuvo enconados contradictores. tiesde J Col-oscrulur ( 1930) hasta quien es considcratlo su ltimo grun crtico: D. OrllLrn "'

D)

Ltr

uttliiurilittdttd t'lu teoru de los "elementos subielivos del iniusto"

A no dudarlo.
entonces a

est construccin que oxigenti li.r tcoril del delito, explicada

Al dcjar tle latlo lils distintas iormulaciones sobre la antijuridioidad de finales del siglo XIX y comicnzos del XX, es indispensable referir ahora el sacudimiento que padeciti ll c0neepcin del delito de entonces con la entrada en escena de una teora quc ha ml'cld() totla Ia evolucin posterior: la de los elementos subjelivot del iniu.to:-, en electo, como se recordar, para la dogmtica clsica (F voN Ltszr y E. vor Bcr_.,c) toda [a parte subjetiva de la conducta era un problema de culpabilitJutj, rnicntrrs que la objetiva era materia del injusto; de ah que no fuera

partir de las premisas ncokantianas ldrrgmtica neoclsica), dej en

claro que el coneepto de untijuridicidad no poda entcndcrse en sentdo puramente objetivo, y grucias u clla puede hablurse hoy tic Ios clenento.s subjetivos del tipo (tlenominrcin ms apropiada\ y le elemento.t sub.jctit,o.t en Ius justi.ficuntes.

E)

Lu unti.juritlicidud t, Iu teoru tlel " itr.ju.tro tcrsonul"

ZAFFABo t. de 1919: v A de 1932, par zu Oohna, gr

562:

gs 597-598) cita la 23"

/, t. l, p9.559) la bica

lstnttecht,

203' cita la 26" ed del ' quienes atribuyen este que califican o en 1904
266

No obstrnte, sera solo gracils a ls ellboruciones del finalismo, con su oncepto final tje acsin. como Il teora de los clemcntos subjetivos del injusto encontrura su cabal desarrollo ul postular que utlcmis de ellos el dolo y la culpa fonnabln parte dc la accin y, porende, del injusto con csto l'uc posible, entonoes, contfilponcr al dcsvllor de rcsultado cl rluo sc iltottbiln lls con.strucciones

-r'n

revolucionana" {cfr. MocctA, El Derecho penal, pg. 66).

22 23
24 25 26 27

Sobreello,apoyadoenla12"ed.delg03,Helurz,("DieEntwicklungderLehre. "'pgs

28

y ss ) con hincapr en el desarrollo jurisprudencial del concepto. Cfr Zrilnorur, Tratado,l Ill, Pg 563 Srecenr, Grundzuge, pag, 34, apoyado, desde luego, en von LIszt. Cousrro llc lvea, Derecho penal, l. Il, pg- 51. Cfr. Roxrr, Slralrcchl, t. l, 4" ed., pg.604; el mismo, Derecho penal' t. l, p9 561' cfr. cenezo llrn, curso, t. ll,6" ed., pgs. 120 y 121, con amplia documenlacin en las notas
3-1 0

Fscln, Dre Rechtswdngke\, pgs 293 y ss ; Porrno NvnnerE. Los elenentos subjelivos, pgs 75 y ss Fecurdese cmo, en 1867, R von Jherrng y er propio A Merkel se habian
referido a estos elementos, que ya eran mencionados por los aurores de Ia poca Cfr Jlvenez oe Asu. Ialado, t. lll. 3" ed , pgs, 826 y ss Cfr Nowrowsr 'Zur Lehre von der Bechtswdrgke1" pgs 308 y ss.; Porrruo NvnnEre, Los elenentos subptvos, pgs 98 y ss Cfr Oenrea. Das objektve Zwecknomenl, pgs 16 y ss, 62 y ss,; Polro NvnnaerE, Los elenenbs subjetivos, pgs. 116 y ss

29 30

71

r ru1uatotctoo

reRrntooverlsouezv 713 de los aspectos mencionados: del subjetivo como del objetivo, del formal como del

anteriores- el tlcsvalor tle accin y conlormar el cn(eplo t)cl injusto personal que hir terminado por inrponersCl; aunqus no han filtado posiciones extremas que han pretendido reducir eI injusto al mero desvalor de accin, oon base en posturas subietivas a partir de las que la categora de la antijuridicidad acaba completamente desdibujadar2. Naturlncnte, en la ciencia penal alemana se observan dos concepciones sobre el injusto: la subjetivista (monista) quc, por conducto de W.

material", lo que [o conduca, lgicamente, a admitir elementos subjetivos en Ias justificantesrT. Enfrente a esta exposicin, S. T. Rurz, postulaba que "la concepcin objetiva de la antijuridicidad es la ms acertada en vista de nuestra ley penal" (se refiere al C. P. de 1936), con lo que descartaba cualquier componente subjetivo y, por ende, la distincin entre los aspectos formaI y material]t.
Por su parte, de manera contradictoria y tsistemtica, E.p,tz polo rechaz la concepcin subjetiva, pues deca- "presenta el gran inconveniente de

Grllr.s, E. Honn, Anv. KurvrlN, K. Loenseu y D. ZteltllsKl, considera que el desvalor de aocin es suficiente para apreciarlo, pues el desvalor de resultado es una mera condicin objetiva de punibilitlad, y, Iu duttlista, para la cuaI tanto
el desvalor de accin sonlo el de resultado conforman el injusto, dentro de la cual puede aglutinarse gran parte d la dogmtica contempornearr. De esta manera, la lesin al bien jurdico y la accin personalmente antiiurdicu conforman esta categora: Ia antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado; lo injusto de la accin ret'erido al autor, es injusto personals'.

confundir (!) la antijuricidad con la culpabilidad", lo que no le impeda distinguir el aspeoto formal del material; y, luego de postultrque el derecho es,.producto de
las normas de cultura", emita la siguiente nocin: "es aquella lesin o riesgo de los intereses sociales tutelados por el ordenamientojurdico, con ocasin de la relacin

-segn

contradictoria entre el comportamiento punible del hombre y dicho ordenamienro

F)

EI concepto en Iu dogmtica nacionol

Es ahora indispensable observar el estado de la discusin colombiana al res-

jurdico, siempre que no concurra en la conductl del sujeto activo, una causal de justificacin del hecho"re Desde luego, con tal punto de partida, era imposibte desechar totalmente la antijuridicidad en sentido subjetivo como se pretenda!
Ahora bien, para A. REyes Eculu debu entenderse el elemento en examen como "e[ juicio negativo de valor que el juez emite sobre una uonducta tpica en la medida en que ella lesione o pongu en peligro, sin dcrecho irlguno, el inters jurdicamente tutelado en el tipo penal": de donde infera que la antijuridicidad es, al mismo tiempo, tbrmal y material, objetiva y subjetiva, arnn de que debia darse cabida al elemento subjetivo de las justifiuantesrt). Esta posicin equilibrada contrastaba con la purumente objetiva sostenida por L. C. Prez, pura quien "introducir la antijuridicidad en los espacios subjctivos es mezolarla con lo culpable, regresando a perodos pertulbadores de las relacioncs hunans", lo que lo llevaba a proponer que la distincin ente los uspectos tbrmal y material "no tiene importancia"ar; desde luego, semejante pu0to de vista sc corresponde con el perodo vivido en Alemania a finales del siglo XIX, y va dc la mno de un trasnochado concepto causalistu del delito que momentos- recordaba sus ms primigenias elaboraciones.

pecto.

En ef'ecto, hacia los aos sesenta del siglo pasado la obra de L. E. Ms,c

"la pugna del ccto con el ordenamiento jurdico, o sea la ilegitimidad o ilegalidad del comportamiento o <contradiccin
Veusquaz, entendi esta categora como

objetiva con los preceptos jurdicos> como expresa Mezger", sin que su autor se preocupara por desarrollar dicba problemticar5; a su turno, B. G.rrrr MelecH,t, no emiti ninguna nocin propia al respecto y se limit a decir que es "una violacin del derecho que con la norma $e protege", al distinguir entre la nocin formal y la material, que deben corresponderse entre sr6. No obstante, al finalizarla dcada de los aos sesenta de ese siglo, L. E. Roneno Soro, afirmaba que "la antijuridicidad es, ante todo, un juicio de relacin de caricter fctico por medio del cual se comparan un hecho y una norma legal, para ver la contradiccin exstente entre aqul y sta"; y, con ponderado criterio, aatla: "en el concepto de antijuridicidad penal no puede prescindirse de ninguno

-por

Pese lo irnterior, una posicin intermedia ert planteada por otro sector doctrinario abanderado por F. Esrno Valez quien pesar de distinguir los aspectos

-a

31

32 33 34

'q
1A

Sobre ello, Zrer.rnsxr, Handiungs und Erfolgsunwert, pgs. 57 y ss. As, Zreusrr, Handlungs und Erfolgsunwert, pgs. 124 125, 128,222 y 223 Sobre ello, Huenr Tocrroo, Sobre el contenido, pgs. 24 y ss As, Werzer-, El nuevo sistem, p9.67; una de las vertentes funconalistas actuales admite una concepcin dualrsta, aunque rechaza la antiiuridicidad como una caracteristica especial Derechopenal, deldelito(Cfr.Roxru, Strcrccht,t.l,4"ed.,p9s.224yss.,325,601;elmismo, t. I, pgs 219 y ss , 322-323,558). Un resumen de la discusin en Scxe/Scrnooen/LerucxreR/Ersere, Strageselzbuch. 27" ed., pgs. 172-175. Cr. Lecciones, pg.79

1n

39 40
41

Cr Curso,pls.127 y

128.

Yase Derecho penal, l. l, pgs. 335, 340, 341, 343 y 346 En una lnea similar de anlisis, aunque sn claridad en lo atinente al elemento subietivo de las justificantes, Rozo Rozo, Co. menlaros, t. I, pgs. 388,390 y ss.,43Z Ck. La eslruclura, pgs. 86, 90 y 91 Derecho penal,'1" ed., p9. 225. Clr La antijuridicidad, 3' ed., pgs 40, 70 y 83; el mismo, Derecho penal, pgs. 153 y 158. Dudoso, Pelez Vrnos, Manual, p9. 128. ,|67; Yase Derecho penal,I.l, pgs. 166 y Prez Poro, Nueyo derecho,pg 353. Tampoco hace nngn aporle sgnificativo al entendimiento del tema AnErus (Comentaros, l, pg.27), que se limita a realizar algunas transcripcones sn ninguna ordenacn sistemtca.

714

rennruooveusouez tluRlotctoo

715

justilicacin irfirmabu que lrs clusiles tle objetivo y subjetivo, fbrmal y Inilterialp^sicolgica del ..son independienrernente de la posicin de carcrer objetivo, y .iir,.n As mismo' hecho aparentemente delictuoso"az' sujeto en el momento de realizar el "injusto" penal", "anrijuridicidud conceptos de iclentiiicaba de manerr.*p..r, ros de las dualista teora la despus de rechazar e "ilcito" penales; y, curiosamente'
normaS,normatledetermlnacin.normadevaltlracin.deca:..laantijuri<licidades a no custrga Ia simple y pura tlesobediencia objetiva y subjetrva. po,qut tl i'lerecho desobediental sino que la sanciona en cuanto la norma en s misma ton'itlt'udo'

tsna " m o n s t ruo

a del'o

rm

itlud"

st
.

ciacstimpregnatludeeIementossubjetivos''{r'noob.strntecuestionardeplanoel como ya se ouo' elemcnto subjetivo de las justiiicantes lhora no la causalista clel hecho punibte' cuando tl'bn'otin uno partida: su punto de un tratamlento
Todas las exposiciones hasta
rJe

transcritas tienen como comn denominador

rusencia

de ellas cualquier slstemtica' destacndose en algunas superficial del tema-

Finalmente, con Inayor prrpiedad que los expositores mencionados deambura por estos terrenos Cvez Lp2., para quie ic.o por exclusin o sea lo contrario al ordenjurtJico tiene que ser ento y lesin real a ese orden de bienes jurdicos establecidos...lo Ia lesin, la negacin de esos bienes y valores y por lo mismo r lcto misnro en cuanro

debe ubicarse la postura de J' Tambin, denrro de estir lnea de pensarniento' introducir la llamada teora tle los elementos Fcnrtoez Cn**^sQu,,,^iquien' at tipicidad' de justificacin descartan la nesutvos rlel tiprt en cu rial v subjetiva disringua entre "o.l:ll1:^":.1,1::T:u" tle reconocer elementos sub1etlvos dad de punto todo

irntijur

-tlesdc

enlasjustificantes(coniuntlidosconlosn'rrivosdeterminantesqueguanal objetiva de

a sr una construccin agente!) en lo que, parlojicamente' aspiraba esta postura' por supesto sin pretenda que tn'u' lu' tit lu untijuridicidltl{5. Una ser redactrdos con inclusin de logrurlo, era que todos los tipos penales tJeban la nota de la rntijuridicidad: "el tipo no tanto sc sobrentiende siempre la ret'eren

En sntesis' pucs' Inuy pocu craritJad se observa en -qr.n parte rle ros autoes colombianos cuanti. sc ocupun del asunt,, lt que cs protiucto de la confusin observada al planteur Ia sistemdticu ticl tlelito y, por supuesto, del atraso notable que se percibe en la discusitin n. slo cn el plunrdoctrinario sinojurisprudencial.

G)

Un tontetfo ttrietttutlo hut,iLt ltt

poltittt Lriminul

sobre la llicituti tr no licitud tlel hecho un heeho es

ilcito o cundo no es ilcit

cidio sitnPte) n0 es oca \'(I (:0n|leto, como oel

Naturalmente' no poda autocalit'icarse tlelito, con su tludoso co y det subletivist:'.q:itn t"l:.T:t'* t' tle "objetivista" y crtico del peligrosisi del comportrmrento material .o*o "lo noti ad o peligrosidal
Esto. Paru no feParar en

Sin dida. la anti.iuridicitlatl debc ser entendidr corro un juicio negativo de valor cn virtud tlel quc sc tiurernrina si la c.nduct'tpica y untinormtiva pugna o no con el ordcnanricntojurtlico en su conjunto, y si amenaza o lesiona el bien jurdicn tutelatlo. En orrrs prlrbras: nr basta con la verificacin de la ausencia

,ntluri.ti.itto.l

42

penal, l^ ed. pgs 1 99 pss. 284 y ss. ) quie n, o",pu..

Ctt. Derccho

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43 44 45 46
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Derecho penal. 1" ed

Derech

ir ;;;il;r;;;Rsoutrr,
CnnnrsoutLLr,

' o penat''9c,, t !t ll{^rls;^ y 55' Derccho penal' 2'ed'' t ll' pags' uo

48 49 50 JI

Cft. Derccho penal,2^ ed ' t. ll, p9 195' Clr. Derecho penaL, 2" ed., t. ll, pg' 324'

52

Cr. Derecho penal.2" ed., L il, pg. 212. Cr. Derecho penal, 2" ed., t. ll. p9. 123. Ctr. Derecho penal,2" ed., t. il, pgs 12a, l1B a 125 , t. lll. l" ed., 1919. p9. 307. Una exposicin critlca en Cousto Mc lven, pags. 151 a 169; Werzer. (Derecho penat,2" ed., pgs. 117 a 119) la con_ 0" de la teoria de los moeralivos. or. pags. 507, 5'|0 y ss.

716

unnuRtotcoo

reRrr.ooversouezv 717

una concepcin lnixta en la que etrcuentren cabida los diversos c0lnponcntes del injusto: el desvalor de accin y el desvalor de resultado, a partir de una concepcin tlualista de la norma penal: norma subjetiva de determinacin, norma objetiva de valoracin, como ya se dijo [cfr. captulo quinto, II, D)]. Sin embargo, no se puede perder tle vista que la antijuricidad es la setle en la que se solucionan los conflictos de intereses mediante la conjugacin de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se basa y que operan tanto en plano interpretativo como a tfuulo de pautas llamadas a esclarecer toda la estructura de cada una de las causales de justificacin y sus conexiones; es neceslrio, pues, tal como succde oon las dems categoras del delito, concebir este estrlto en clave de las elaboreiones propias de la poltica criminal.

[cfr. cap. undcimo,

posturas

le

lll, B)]. Lo anterior significa, entonces, que se rechazan las la ratio essendi y tle los elementos 0egativos del tipo ya explicadas.

b)

El fundamento

Larazn de ser de este instituto ha sido un problema ampliamente debatido y

su trascendencia es tal, que de la respuesta dada al asunto depender la sistemati-

zacin de todas y cada una de las causales de exclusin de Ia antijuridicidad y, por supuesto, de las orientaciones polticr-r-criminales que permeen la construccin de
esta categora. En especial, se debe recordar que aqu cumple un papel muy impor-

tante el llamado principio de prohibicin de exceso en la medida en que, gracias a 1, es posible estableccr los criterios de ponderacin de intereses que son vitales para el examen de gran parte de las causales de justificacin de las conductas tpicas, las que se basan en el principio del inters prepontlerunte.
En torno al problema debatido pueden sostenerse dos grupos de construcciones

III.

EL ASPECTO NECATIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD: LAS CAUSALES

DE JUSTIFICACIN

Tambin esta categora del hecho punible tiene una faz negativa constituida, bsicirmente, por la teora de las diversas justificantes5r aunque sin olvidar -claro est- los casos en los cuales no se configura la antijuridicidad en su aspecto material.

A)

Apuntes previos

Antes de adenlrarse en este aspecto, mirado bsicamente desde el enfoque de los hechos de comisin dolosa, es indispensable delinear algunas caractersticas generlles conunes a todas y cda una de las situaciones que se 0onstituyen en justificantes.

l. Naturdeza y fundamento. Son dos problemas diferentes que deben examinarse en tbrma separadu: uno, qu son, en qu consisten, cuil es la esencia de las causales dejustificacin; y, otro, cul es su basamento, su cimiento.

Naturulezu

No cabe duda en el sentido de que las causales de justificacin son autnticas normas permisivas, lo que se infiere del hecho de que el plexo normativo no solo consagra prohibiciones y mandatos sino tambin autorizaciones para actuar; por ello, puede afirmarse que los tipos penales oontienen reglas ,general.t que encuentran sus excepciones en las causales de justificacin (sisterna de la regla-exr:epcin), to
quc tornu

distintas: de un lado, lasposturus negutivus que rechazan la posibilidad de darles a todas ellas un cimiento o base genrica (sea que respondan a basamentos diferentesis o se crea que no poseen ninguno); y, del otro, las positivus que tratan de asignarles una base comn (sea de carcter individual: monislas, o de ndole plural: pLuralistas)s. Como parece evidente que las causales de justificacin descansan en un fundamento comn, as sea plural como se sostiene aqu, es procedente mencionar de fbrmu somera dichas posturas doctrinarias. Para quienes defienden una base monista, este principio infbrmador es de carcter formal o abstracto, a partir de criterios como los siguientes: "lo que es ms til que daoso" (W. Snuen); "la colisin de intereses" (A. Menrer-); "la funcin protectora de los bienes" (C. Srooss); "el empleo de los nledios ms adecuados para obtener alguno de los fines reconocidos por el orden jurdico" (E. Scutrlosusn); "la ponderacin de valores" (P. Noll); "la teora del iin" (A. Gn zu Doutl,t, E. R. Zrnnnont); y, "la correcta regulacin social de los intereses y de los contraintereses" (C. Roxlr), etc. A su turno, quienes sostienen llts plurulistas, que parecen ser las dominantesi? insisten en diversos criterios materiales como sucede, en primer lugar, cuando tl principio rle la ponderucin le intcretes se aade el del J'in perseguido por el agente, lo que es producto de la concepcin del injusto a partir de la confluencia de los desvalores de accin y de resultado; y, en segundo lugar, con otra pareja de

55 56

fa

tipicidutl en un indico de arttijuridicidadsr, en

stt

ralio t:ognoscendi

53 54

Cfr. BurrH/Weeen/Mrrscs. Strahecht,11" ed., p9. 314. Vase, KHL, Stahecht.5a. ed, pg 98; Hrr, Strarecht,9'ed, p9.65; Tnecrser/Norr, Schweizerisches,6" ed., t. l, pg. 115; Scuror, Slrafrecht, 4" ed., p9. 1 19; Krronusen, Slrafrechf, p9. 66.

57

t ll, 6" ed , p9, 196. Sobre ello, BoxrN, Stalrechl, l, 4" ed., pgs 6'15 y ss.; el mismo, Derccho penal, t. l, pgs. 572 y ss.; Jxoes, Derecho penal, pg.420; Buu/Wesen/Mlrscx, Strcrccht,11" ed., p9. 326; Couslo Mc lven, Derecho penal, t. ll, pgs. 121 y ss.; CosoiVtves, Detechopenal,S^ ed., pgs 457 y ss ; CnsorELL Mercu, La justificacin penal, pgs. 22 y ss. Asi, Scnre/Scnoonilecrren, Slralgesezbuch,27" ed., p9.580; Roxtn, Strahecht, l, 4" ed., pg. 618; el mismo, Derecho penal, l. l, p9. 575; PenFor, en Rechtertgung und Ents' chuldigung, pgs. 95 y 182; Cnezo Mrn, Cuso, 6" ed., t ll, p9. 195; Fentmoez Crnnnsoutrre, Derecho penal, t ll, 2'ed., pg 330 ; Crnruo oos Sros, A Modema, p9. 150.
Cenrzo Mtn, Curso,

718

r rruuRtolcloo

FERMNDovEUisouEzv. 719

cfiteri(Jstlerivadosdelasconsitleracionestenid[scnUuentaporellegislador:el trintipir,tdelintersprepontlerunteyeldela.f'ultudeintersenluprotecciniu'rLlico'penulpttrpurtedla,genteTambin'sonunpuntodepartidcmarcadamente
se ha pretendido dividir funcionulisra y en conexin;on lrs reofas plurclistas, las

civil o de comercio consagran eventos en los cuales puede ejercerse el derecho de retencin por parte del agente, sin que ello implique incurrir en una conducta
tpica y antijurdica de hurto, abuso de confianza. etc. No obstante, en relacin con ltimo aspecto, tngase en cuenta que algunas legislaciones consagran figuras constltutvas que suelen entenderse como clusulas generales dejustificacin como el "ejercicio de un derecho" (c. P., arr. 32-5), Ias que pueden tornar innecesana dicha elaboracin, aunque no lu impiden.
este

causalcsrlejustificaoin-inclusoconlaintroduccindealgunasnuevas_entres una trada de postulados: grupos tlit'erentes que' a su turno' se corresponden con

como principio de la los irxionras de I(r re.\ponsbilitlatl (tnbin denominaclo estaclo de necesidad defenel del'ensa, legtima lu en operara rurtsutititti8 [que captura por particulares' sivo, el dereolto de reslstenciu enfrente a rgresores, la de un cargo]' le legtimo el autoruxili0, ts como divcrsus hiptesis tle ejercicio oficial autorizacin justiiicante, la lu tleJ'irticit)n de intereses [el consentimiento t"gnecesidad de estado el presunto' lurrifi.rnt., el consentimiento 1:i::1:^]1 de eJerclclo pcrsonu lurenazaua por un peligrol , y el de la so-lidaridad Isupuestos postura seme1ante ,j.l.argu, y eiestado de necesidad agresivo]5e' Como es obvio' la como conceptos en basado penal solo es posible cualldo se parte de un derecho recurrentemente jaez utilizados tle similar '.defruutJucitn tle expectativas", u otros por llgunir de lirs vertientes yu indicltlr'

Ahora bien, las circunstuncias excluyenfes de la antijuridiciriad aparecen en los cdigos modernos conrempladas en su purte general (cfr. c. p., art.32), lo que les otorga carcter abstracto y validez general. en contraste oon los estatutos penales de origen decimonrinico quc lls regulaban en su partc especial, dndotes un rlcance muy restringido; as, por elemplo, la legtima det'ensa apareca en el art. 626-l del c P. de 1837 referid solo al delito de homicirjio, de donde la romaron los estatutos posteriores, uunque tlndole carcter general.

permiten explicar el Nuturalmente, lrs pautas plurllistas combinadas entre s

fundilnrcnr0dclasdiversascausales,comoseconstataalolargodelaexposicin' orlgen' 2. I-tts.luetttes. Como tambin las cttsas de justificacin tienen un proEl emanan' o surgen dnde de precisar unu prnc..len.ia. es indispensuble pues como se ha dificultades' no por..:i.,u blemir. sin clnbilrgo' 'f"tt'mayores lo que es evidente que una tlichu. cl corlccpto ue antijuridicitiad es unitario, por

3' Los elementos.tubjetit,ts'. Si se parte de la t.esis moderada del injusto personal, de conformidad con lI que se tlebe tener en cuentil tunto el tjisvalor oe acto como el disvalor de resultado) es neccsurio. al exponer todas y cada una de las justificantes, estudiar en ellas un componente de ndole subjetivo2, que es Ia verdadera contrapartida del drlo6r. pues mul se puede concebir una causal de justificacin completa si no hly valoracin de la ccin y tlel resultado de manera conjunta('{; por el conrrario. para quien el injusto se agote en el mero desvalor de

derecho y contraria, a.l' de r:ontlucta no pucde ser al mismo tiempo ajustada a solo en la ley penal slno en no ull que lls dlvcrsils justiiicantes deban buscarse los postulados contravengan se no jurdico; cuando incluso' totlc, ul ,,rtlcnlnr icnto

61

62

inspirirrlorcsrJelplcxonormiltivo,puedentenerorigenfueradel(tasllamadas

'...u,"I.sexrrllegales''),loquehasidoposibleapartifdelentendimientodela lc|print.ipiotlc|uunidaddelortlenjurdicoelqueposibilita,asmlsmo'que

de la operancla irntijuLidieidud en sontldo material. Lo anterior es consecuencia

de de un sistema de numertts clausus en materia de causales del solo no justificur:itin sino tle uno de numertts aperlus6o, pues ellas se derivln pues' totlo el orden aLt. .11 tlcl (1. P srrlo rle totlo el plexo normativo' En sntesis'

no scr virble

hlbllr

jurtlictrcnsuctln.juntodebecntendesecomoluentedelasjustificantescomose constitucin legitiml la constirtir Jc l(s( (lLtttt cuando -por ejemplo- [a misma o cuando los cdigos (art' 32)' en flagrancia rorpr.nJido cirptula dcl rlclincuente

lusrificac subjelva,
63 64 venir antmtc0s Cfr. CuelLo Vase Csrrrro p9. 98. Como

Pr

oEcs

t;[l?.:',*f

i])r;:1:

5g
59

Los traductores de JKoes, hablan

del ptincpo del ocasionanenlo (l)

ck

Derecho penal'

son

os deben buscar pre_ por presentar rasgos

oaa 421. bf,l Jo.or,. Slnlrecht

60

o,..iro,

i I q" .

l.1" ed., pg 350. pgs 590; Boxlr' Sarecht' S.no^*e/S+rnoen/Lerc[He"n, Strafgesetzouch' 27" edpenal, t' l, pgs 569 y ss'; , pgs 613 y ss ; el mismo, Derecho

Cornr Go adv

/68. 03; Wesser-s/BeurxE, Slfa.echt, 36a ed., cirl, S" ed., pgs. 1Bt y 182), no slo dei

720

r luRtotctoo

renuooversouezv

721

resultado deben negarse, de manera consc0ucntc, tales componentes65. Por ello, el justiagente no solo debe actuar objetivamente al cumplir con las exiBencias de la de cabo, a y querr llevarlo que hace lo ficante respectiva sino que debe conocer donde se infiere que en el ejercicio de ella deben

se deduce del empleo de las preposiciones n (art. 32, nums. 3 a 5), por (art.32, nums. 6 y 7) o de la expresin no hayu causado intencionalmente o por impru-

dencia (num. '/\10.

Por tanto, si en el caso concreto se configuran los elementos objetivos de las pero J'ultu el componente subjetivo (no hay desvalor de accin), la conductu tpica es antijurdica, aunque no por tal razn deba recibir el mismo tratamiento que la realizada por el agente sin la concurrencia de ninguno de los elementos objetivos y subjetivos. Esa es lr razn por la que la doctrina se inclina por aplicar en estos casos las reglas correspondientes a la tentativa (inidnca) o al exceso en las causales de justificacint,, y reconoce -como debe hacerse- la existencia de un grado retlucido de injusto, que se traduce en una punicin meno; de lege data parece, sin embargo, ms conducente desde el punto de vista poltico criminal acudir a la trmula del exceso (art.32, num. 7, inc. 2.) para tratar estos casosr que bien podran denominarse de defecto.

concufrir elententos cognoscitivos

y volitivos, con lo que la estructura del tipo permisivo contiene un aspesto objetivo y otro subietivo6o; lt finalidud del rgente no debe confundirse' sin embargo, con los rnrfiy.rs o \ts sentintien J presentes al momcnto del hecho, pues al derecho penal solo le interesu la actuacin de la persona gontbrmc a sus prescripci()nes y no por qu lo hace67. La exigencia de elementos subjetivos en las diversas causales de justificaoin es una consecuencia lgica del concepto final social de conducta asumido, pues parece evidente que los comportamientos justificados tambin detal punto de ben ser causles, finates y sociales; sera, entonccs, absurdo

justificantes (hay desvalor de resultado),

partida-

sostener que rlo se requieren los susodichos elementos subjetivos.

-con

As, por ejemplo, el particular que retiene a su vecino ponindole a disposrcin de la autoridad despus de haberle sorprendido en flagrante delito contra su patrimonio (en el ententlido de que realiza conducta tpica), acta en ejercicio de una causal de justilicacin (Const. Pol., art. 32), as al momento de hacerlo haya sentido o{io, nimo rle vengarse o satist'aga viejos rencoresos; nadie osara discutir que dicha persona ha cumplido con un deber legal objetivamente hablando y, subjetivamente, lo ha hecho con la finalidad exigida por el plexo jurdico. El asunto, sin embrgo, ha sido objeto de agrias polmicas pues ms all de las posturas extremas no han fltado tesis intermedias; e incluso, posiciones diferenciadoras segn la causal de justificacin de que se trate, gracias a las 0uales en illgunds se admiten los elementos subjetivos mientras que cn ()tras nohv
Ahora bien, para sostener la existencia cle elementos subjetivos en lis justificantes d lege lata no hay necesidad de hacer demasiados esfuerzos sistemticos, pues la propia ley le ha dado cabida de manera amplia al concepto de injusto personal, cuando ubica el dolo y tra culpa en la conducta (arts' 22 y 23) y, en armonia con ello, entiende la antijuridicidad en sentido material (art. ll); adems, cuando el codificador regula las diferentes justificantes, lo reconoce expresamcnte: as

Una observacin final: Iu hiptesis anterior difiere radicalmente de aquella en la que concurre solo el aspecto subjetivo, mas no el objetivo, en cuyo caso se trata de una causal de justificucin pulativat2, constitutiva de una verdadera modalidad de error de prohibicin indirecro o error sobre las justificantes (C. P., art. 32, num. 10, inc. l').

65 66 67
68

69

tenor literal de la ley (la alemana, similar a la colombana) se despfende esta exrgencla sno del concepto personal de iniusto hoy predomnante que, como tantas veces se na expesao0' supone tanto un desvalor de accin como un desavalor de resultado' As Oerren, Das objektive Zveckmonent, pgs. 165 y ss. Cfr. BuuNr/WeeEn/Mriscs, Slr.atrccht,11" ed., pgs. 329 y 334: KINoH^usER' Stralgesetzbuch, p9.193. bousrrto Mc lves, Derecho penal, I. ll, pgs. 143 y ss.; Muoz Coroe/Grnci Anr, Derecho penal,6" ed., p9. 312. Cfr. ZrrRoHr lTratado,l. lll, pg. 579), quien, sin embargo, utliza la erpresin lpo pemstv1 pan refenrse a la concunencia de elementos subietivos y obietivos en las iustfcanles, al lado de la que concrbe el tpo de prohbicn, conceptos que pol su cercana con la leona de l,s elenentos negatvos del tipo deben rechazarse. Sobre ello Cousro Mrc luER, Derecho penal' t. ll' p9. 159. Sobre ello, Jmoes, Derecho penal, pgs. 431 y 432

4. Las con,secuencias jurdicus. Son varios los et'ectos de ndole jurdica que se derivan de la presencia de una causal de justificacin?r; en esencia, son cuatro: quen realiza una conducta tpica justificadamente no comete, en prlmer lugar, conducta punibleTa, pues al no haber antijuridicidad, mal puede predicarse lr existencia de la culpabilidad. En segundo lugar, los partcipes en la conducta tpica justificada o cmplices- tambin quedan exentos de respon-inductores sabilidad penal. As mismo, en tercer lugar, tampoco cabe invocar el ejercicio de unajustiticante ante quien, a su vez, acta en cumplimiento de esta; porconsiguiente, no se configura legtima defensa frente al que obra en ejercicio de esta causal, en estado de necesidad, en cumplimiento de un deber legal, etc.; y, de la misma m0nera, no puede alegarse estado de necesidadjustificante respecto de la persona que cta en legtirna defensa, en estado de necesidad o en cumplimiento de un deber legal, etc. Por ltimo, en cuarto lugar, a quien realiza una conducta
En igual sentido, Cnoos Roo en Maurach, Trctado,t l, pgs. 370 y ss.; Cenezo lr4rn, Curso, t. ff, 6'ed , pgs. 198 y 199; Cousrlo Mc lvs, Derecho penal, t. ll, pg. 145; Heves Ecsroi, La antijuridicidad, p9. 83 En conlra, Fenru0z CrnnrsourLle, para quien se trataria de "un ndebdo procedimiento analgco n nalan padem' (Derecho penal, ll,2. ed., pg. 214). Vase, Jescecx/Wte*o, Tratado,5" ed., p9.354; Roxn Salrccht, t l, 4. ed., pg 644; el mismo, Derecho penal,l l, pg 600; SrnrrerwearH/Kuxrel, Slrafecht, 5" ed,, p9. 183; Jross, Derecho penal, p9. 434; Muoz Coroe, Teoria,2' ed., p9. 75. Vase, SrRrerwen-n/Kurrel, Strafrecht,5'ed., p9. 185 y ss. Vase, Cuerro CorrneRrs, El Derecho penal,3'ed., pgs. 792-794. Vase, De Frouernoo Ons, Direilo penal, t. I, pg 378.

70

71

72 7a
74

ts

722 u

rrlunlotctoo

enrrooveuisouezv 723

tpicu justiticldumente no se le pueden imponer medidas de seguridad' aunque al momento de llevar it cabo su actuar se hallare en estado de trastofno mental, tle inmadurez psicolgica. situacin tle diversidad sociocultural, o en condiciones podr determlnar se culpabilidad de ta plano el en pues solo plenar5. embriaguez si la person:r es inimPutable o no.
cuenta' 5. Lu crnt'urrenciu le cuusales de iustificacin' As mismo, tngrse en justificade justificada causales por varias est es facribte que una conducta tpica y cin, de tal manera que en el cilso consfeto se con[iguren los elementos objetivos la subjerivos de tlos rns tle ellastn. En estos csos, en principio, se debe acudir a justiticante ms general que es la aplicable; sin embargo. la situacin se dificulta justificacin especcuundo el legislador prev de m0nera particular causales de

de precisar si se trata o no de una causll dejustificacin quc debe ser tenida en cuenta. L. Ctncepto y naturuleia

el autor de la conducta punible que ''obre en estricto curnplimiento de un deber legal", con lo que se reproduce ra frmula der tJerrgado rt. g-r r del c. p. espaol en su originaria redaccin de t87t). retonrado por el art. l0 ord. 7'del C. p. oe

jurdica. segn el art. 32. num. i,

no es responsable

ficls en beneficio dc cicrtas personas o que cobijan determinadas situactones, en de cuyo caso se debe acutlir a la causa dejustificacin ms especial en detrimento
lamsgenerrl (princitiodelaespecialidaddelascausulesdeiustificacin\'De
totlas rianeras, pa[ecc claro que para solucional estos casos se debe acudir a los principios que gobicrnirn la interpretacin de las leyes penales?7'

etc., voces frecuentemente utilizadas por la tloctrina. y que a no ser muy tcnicas- sirven para explicur dicho f'enrjnreno: jLrstificar, -pese bueno es recordarlo, proviene de ius lacere, 'obrar'. 'hacer conlbrnle derecho'. As las cosas, de oonfbrmidad con est-r pernrisitin legal, se declara ajustada al derecho la realizacin de ciertas conducras tpicas llevltlus a cabo por el agente en cumplirniento de lo dispuesto por el mismo ordenamienfo jurdico; aunque, para poder concebir esta hiptesis como justificantr'. c:i indispensable la existencl'a de un deber consagrado en la ley, esto es. jurdico -no tle caruter moral_, y que el agente curnpla una serie de exigencias, tanto tje ndolr: objetiva como subjetiva,
que sern mencionadas luego. Por ello, acta en ejercicio de esta f-!.rur que opere como causal de -sc, atipicidad o justificante- el funcionario rjc polica que se inrroduce en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrirnre dcliro, para evitar que escape de la persecucin de la autoridid (C. P.. lrt. 190 y Crrnst. pol , urt. 32); el agente de Ia

cicrtamente. no es fcil tlecidir cul causal de justificacin se aplica en un caso concrct0 pues el legislador no siempre establece una jerarqua precisa entre lls tliversus eximentes: Pero parece evidente, que, si por ejemplo, el conflicto sulge

que entre la lcgtirna detcnst y el estado de necesidad, se debe acudir a este ltimo pareciera scr la r:auslt ms especfica atendidas las exigencias contenidas en el rirt. Jl num. 7. Igualnrcnre. si el servitlor pblico obra al mismo tiempo en ejercicio (cuando opere cle la legtima deiensr y cn estricto cumplimiento de un debe legal dando especialidad de la principio flebe el imponer se realmcnre conrojustiliclnte),

operancia I la scguntla en tletrimento cle la primera. La solucin del conflicto' pues, nJ es ici I pero el .iuzgirtrr deberi actuar con tino y mesura pensando, sobre todo' cn las consecuencils jurdicas que se puedan derivar del reconocimiento de una u otra justiiicunte (cl'r. ,rrr2ra,
-1.).

El esrricto t'utnpliniento de un deber Iegal

Segn el orden plasmado por el legislador en el art. 32 -donde, no obstante' opo,..* situircioncs rle exclusin de Ia responsabilidad en todos los estratos del delito o heeho punible-, es esta la primera figura que debe estudiarse, a et'ectos

policajudicial que penetra en un lugur no rbiert, al pblico dontje se comete un delito (C. P., art. 190; Consr. Pol.. ilrr..ll; dccr. l-l-55 t.le 1970. art. gl y C. de p. p., art.229). Situaciones similares se presentiln cu:ndo eI l'iscul ordena la retencin de la correspondencia del impurado (C. P., arr. 19? y C. tle p. p, art. 233) o la interceptacin de oomunicaciones puru buscur pruebas jutliciales (c. p., art. 192 y C. de P. P., art. 235); en fin, en la uonducta tlel gurrdiin de prisiones que custodia al detcnido (C. P., art. 168), erc.
No obstrnte, ,lgn sector doctrinario cntiende estos cventos como "causas tie atipicitiad conglobunte", pues -a ttulo tlc cjcnrplo-- se estina inconcebible que lil conducta de un polica cuilndo deticne r un tlclincuente sea privacin de

75 76

penal' Vase, JescrcxiWercexo, Iralado, 5" ed, pg. 357; Couslo Mc lven, Derecho

ll'

que muestra justificacn;

s.; el msmo'
77

78

.1028.

MonrLes Pnrrs, en Quinlero 0livares, Comenlarios,2^ ed., pgs 192 y ss.i eulrreao OrvrRes/MonnlesPcts,ParteGeneral,l' ed,pgs 4T3yss.iceRezoMrn, urso,I.ll,6"ed,pg. 290

724

t1.tuuntotctoro

renmooveusouezv 725

en el campo de batalibertad justificada, o que el soldado mate acorde a derecho justificada de violacin jutlicial una cometa un mandato cumple lla, o que quien que los deberes jurdicos domicilioto. Por eI contrario, para otros lutores, dado

trina estima que el agente que d cumplimiento a uno cualquiera de los deberes, apenas podra ampararse en una eventua[ causal de exclusin de la culpabilidao,
directrices parecen ser las correctas- cree que -cuyas puede ampararse en la causal dejustificacin en estudio. As sucede, por ejemplo, con el mdico que slo salva a uno de los tres heridos graves, por no disponer de instrumental ni tlotacin suficientes; o con el patlre de tamilia que solo logra preservarle la vida a uno de sus dos hijos, en medio de un incendio o en peligro de ahogarse lanzndole un salvavidas, etc. Si no fuera as. nunca se Dodra invocar [a justa causa. Desde luego, como bien se ha puesto de presen]e, el mbito de aplicacin de esta figura es el de los delitos de omisin, pues slo ellos pueden ser objeto tle realizacin de conductas tpicas por la colisin de dos o ms deberes del mismo rango36. As, el galeno no puede forzar al testigo rJe Jehov a realizarse una transfusin de sangre contra su creencia (C. p., art. 182), pues la Carta Fundamental arnpara la Iibertad de conciencia (Const. pol., art. l8); tampoco puede alimentar fbrzosamente al huelguista que da fe de su ideario poltico dejndose morir de hambre (C. P., art. 182); o extirpar a otra persona un pulmn para salvar la vida del paciente a quien atiende8T. En estos casos se han reatizado acciones en cumplimiento tle deberes jurdicos de rango superior o igual al de omitir la accin prohibida, pero ello no significa que el agente pueda invocar la causa excluyente de la antijuridicidad por la razn ya anotada runque, desde luego, puede alegar cualquiera otra justificante o una causal de exclusin de la culpabilidad. Finalmente, as la ley no lo diga, si el deber cumplido es de rango inferior la justificante, habida cuenta de que se parte del principio del inters preponderante como pauta interpretativaEE; ello es apenas lgico, si se tiene en cuenta la enunciacin de los requisitos de la figura que se hace en seguida. otro grupo de estudiosos

postura' cn contr del querer como causales dejustificacin y de atipicidads0; esta ms ltig-ica' pues no llene es la justificantessr, mayoritario que los estima como

noestnsistematizadosen|aley,ta|eseventosdebenubicarsealmismotiempo

Sentidoqueenmucnosevenlosenlosquelasconductasnoserannisiquieraimputablesobjetivamente_loquetlebedeterminarseencadusituacinconbaseen hasta la lo, pooru, iraza,las por el prpio plexo jurdico-' tenga quc avanzlrse captulo supru' antijuridicidad para "justificar" lo que ni siquiera es tpico lcfr'
undcimo, IV, B), 2.' d), 5), b') 5')18r.
en el princiPto 2. Fundamento. La configuracin de esta eximente descansa jurdico ordenamiento del inters prepontlerante, lo cual se explica porque el

imponeadeterminatlaspersonas,enciertoscasos,eldeberdefe^|jzafconductas tutelados; pero' tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurdicamente el respeto a los destinatarios a tales manda l mismo tiempo, esa normatividarl resulta' estas para paradojal: algo surge Personas aqu De protegidos. intereses realizar por tanto, que en algunos supuestos el ordenamiento jurdico les manda y por otro las castiga conductas que atentan contra bienes jurdicos, por un lado'
resolvindose si los realizan83; de all que deba preponderar uno de los mandatos, este advertido' ha se como Pero, del obrar. tal contradiccin en favor de la licitud jurdicos iguales deberes de cont'licto el prev no pues principio es insuficiente'

justificante no puetle admitirse por suponer la utilizacin de seres humanos como infiefe rnstrumentos o arentar gravemente contra su dignidacl, de donde se
meros

yolviaahiptesisenlasque,peseacumplirsetodaslasexigenciaslegales'la

al infringido la ctnducta ser ilcita y el actor no podr invocar

queesprecisollevaracabounainterpretacinrestrictivadeestaeximente,con bur. .n el respeto a la dignidad de la persona humanasa'

decirse que el En relacin conlacolisinde deberes de igualierarqua'debe de la docsector un pues mientras tema ha sido objeto de mltiples discusioness5

3. Requisitos. Como no basta, sin ms, con realizar cualquier conducta en cumplimiento de un deber legal para que esta sejustifique, es necesario mencionar las exigencias que -si bien no estn exprcsamente consagradas en el texto se infieren de l- debe observar el agente para que pueda invocarla.

79

80
81

Asi, Zrrnour (Tratado,t.lll, pg.507; Zrnou/Alrclr/SuoxR, ed., pgJ. 374-375), al rechaar el sislema Maiuat, de justificantes y reemplazatio por la antinomia norma ir. Cou.'o Mrc lven iDereclro penal,l. ll, pgs. 110 y ss" 439

.irirro,
plos.

l'

Derec re prohibitiva-p y

' 496;

a)

La existencia de un deber jurdico

ateria

elem'

--

bli. c.rr.o

REyEs Mrn (curso, t. ll, 6" ed., pg.290), con abundantes ctas;

E*i*oi, Derecio

Debe tatarse de una carga impuesta por la ley, no puede ser de carcter moralse; por "ley", se entiende toda prescripcin de carcter general y con una obligatorierjad erga omnes (leyes del Congreso, decretos-leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas,

82 83 84 85

penal,11^ ed., Pg. 173. Lptz, Teora, pgs' 461 y bomo causat 'e atiplcOaO en todos los casos, la enliende Gouez ss.
SlNz CANTERo,

accn concurren al mismo tiempo; 3) dos debres de omisin pueden concurrir al mismo
tiempo. 86
87

Cenezo ;;;;, gtt; 1l un d

Lecciones, t. ll, p9. 347. ., Pgs. 291.

ps' ed., p9' 173; cenezo Ma' curso' t' ll' 6"ed'' Tratado'S^ ed., pgs 392 a394 distinguelres-grupos de casos: d0 enlrar en conflicto-con un deber de omisin; 2) dos deberes

s'iiuii,s"

88 89

Buui Weeen/Mrrsor, Stiafrech( 11" ed., pg. 414. t. ll, 6' ed., pg. 295. Cenezo Mn, Cufso, t. ll, 6" ed., p9.294. Hunroo Pozo, Manual,3^ ed., p9. 573.
CenEzo lVrn, Curso,

FEFNANDovEsouzv. 727

acuordos, etc.). Po supuesto, el deberjur'dico debe ser de aqueIlos que obltguen al sujeto a realizar un compoltamiento tipificado en el ordenamiento punitivo, y es indispensable que el deber cumplirlo por el agenLe ro sea de rango inferior al

ini'ringido. e\to es, quc scr igLrrl o superior

bj

El Jeber ha d sr strirto

O sea, el agente con su .ctuacin no debe rebasar la medida en eL cumplimiento de la obligacin; lo de "estricto", segn se desprende de 1os trabajos preparatorios donde proviene la figurir actual-, busca llamar 1a atendel Cdigo de 1980 -de que de no se lrata de una acultrd ilimitada en el cumplimiento el hecho cin sobre

legales. No se odr recon.rcer la obeCiencia Cebicia cuanCo se lraLs de clelitos de genocidio, desaparicin tbrzada;v tortura". Se retoma, as, la consagracin verticia en el art.5l del c. P italiano de 1930, qLre exime a quien obedezca',rdenes leglrmas dadas por autoridad competente"e0 que, a su turno. ha recibicio la influencra del sistema adoptario por el c p francs de 1810 (a.321); la reciaccin vigcnre se basa en la del a,rt.29'2 del c p, derogado 0ue, a su turno, reprociujo la del c p. de 1936 (art. 25-1) que no hablaba de orden "obtigaror-ia" sino legtima, ni haca hincapi en que sra deba seL emiticn con las lormaLitlatles legales, lo que constituye, a no dudarlo, una reguiacin mis convenrente.

de la tey, sino sujeta a normas que le reducen su imbito e impiden un abtlso en el ejercicio de la facultad. Por ello, Ias exlalimitaciones, los casos de desviacin de poder y los excesos que escapen a la competencia del funcionario, no quedan cobijados por la eximente

c)
c1e

La necesidad de ejecutar la contlucta tpicn

Ello significa que si el agente para cumplir con su quehacer puede abstenerse Ilevar a cabo el comportamiento que ha sldo desvalorado de tbrma negativa por el legislador, no queda cobijado por lajustificante; natufalmente, esta exrgencra opera solocuandolafiguratiene naturllezajrLrdicadecausaldejustificacin.Enotras
palabras, par que se pueda invoca como causaI de justificacin la construccin examinada es inclispensabie que se haVa ejecutado una conducta y que ella enca.le en una o en varias de las descripciones tpicas.

d)

La.f'inalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

Esta exigencia se desprende rle Ia clusuLa contenida en la ley: "en"'cumpLimiento"; ello es as porque si el sujeto activo ac[a con una mira distinta de ]a exigida, no puede invocar lajustificante por carencia de este componente, aunque, desde luego, si adems de dicho designio concurren otos molivos, estos son lntrascendentes para el Derecho penal. As, por ejemplo, si el agente de la autoridad penetra en el clomicilio del infractor sorprendido en llagrancia para evitar su huida porque el ofendido le ofrece parte clel dinero o de 1os objefos que sean recuperados, no puecle invocar la causa estucliada, pues no acta con ta finalidad de cumplir el deber legal; en crmbio, si [o hace con tal cornetido y de paso "salda" con el delincuelte al capturarle una vieja rivaiidad de amores, s se configura.

As, pues, no acta antijurdicamente descartar -sin jurdicr ia exclusin de la tipicidad en ciertos casos, dada la doble naturaleza cle la figura- quien, en cumplimiento de orden enirida por su supelior jerrquico dentro de una r-elacjn propia del delecho pirblico, ealiza una conclucta tipificada en la ley, siemprc v cuando mismo que ia autor.icad respeciiva- tcnga competencia para actuar -lo y el mandato impartido se ajuste a las forma.lidatles legales establecidas en cada caso collcreto. La existencia de esta causa excluyenle de la antijuridicidad es apenas comprensible, pues no tendra sentido que el orden jurdico propio de un E,stado sociai 1' democrico de cierecho no amparase a quien valido de su investidura pblica excepcionalmente puecle ser un Darticuiar: la llamad tbeiencitt -aLrnqLre poltica-, c.mple con los mandatos iegales. Esto ltinro, por s solo, demuestra que esta ligura es una modalidad deI esticro cumplimiento de un i]eber legaieL, no obstante subsistir noiables difere.cias entre ellas. E e'ecto, en primer Iugar, en el estricto cumplimiento de un deber legaI existe ua relacin directa entre la ley v et funcionario o el particular; en la orden legtima de autondad competente, en cambio, se intercala ontre el ordenaniiento punitivo y eI subordinado la voluntad del superior. En segundo lugar', en el estricto cumplimiento de un cleber legal, el funcionario o particular tiene la iniciativa para actuar mientras que en ia orden legtima de lutoridad competento el subalteno no puede actuar por s mismo, srno que depende de la iniciativa tomada por su superior jerrquico; en tercer lugar, en el estricto cumpliniento de un deber legal solo hay unl relacin entre el sujeto activo y el pasivo, en tanto que en la orclen legtima ella es triple: entre el superior y el in1-erior. entre este ltimo y eI tercero a quien afecta e1 cumplimiento de la orden, y entre el superiorjerrquico y el terceroe2. Algunos ejemplos lo muestran
90

C)

EL r:untplimiento de orden

legtima de alltorido competente

Es esta la seguncla hiptesis que puede ser concebida como una causa de justificacin del hecho, acotde con el orden plasmado pol el legislador al redrctar el texto legal.
Conceptct. Segn el art.32, nLrm.4, tampoco hay lugar a responsabilidad pirra el crLso no habr tipicidad o lntijuridicidid- cutndo "se obre en cumplirniento tle orden legtinra de autoridad coLnpelente emitida con las lbrmalidades

l.

91

Paracousrol\,laclven(Derechopenal,t
especies.

ll,pg 451), launaesel gneroylaotraunadesus

penul

92

sobre elio, RoDFiGUEz Devrs/senRro Gvez (Derecho penat. 19" ed , pg 527), en relacin con la obediencia debida; Pnez, Derecho penal, l. l, pg. 1g2.

FERNANDovELASouezv. 729

728

rttluntotclono

s tambin el

hechas en su oportunidad recobran aqu toda su

principio del inters prepontLerantee; por ello, las consideraciones importanci,a[supra,B),2].

1. Requisitos. Para que se estructure 1a figura en estudio deben llenarse las siguientes exigencias, tanio de ndo1e objetiva como sr.rbjetivaeT

t)
cllt rc o

La reLacin de subord'Lnacin entre el que obedece y el superior jerdr-

Este vnculo debe estar gobernado por los cnones propios del derecho pb1ico, como producto del principio de jerarqua que preside toda Ia organizacin de la administracin pblica (Const Pol.. arts. 209 y 210); desde luego, el subordinado puede scr tambien un particular, cuando por mandato legal tenga el encargo de cumplir una determinada funcin administrativa (Const. Pol., art. 210-2) o cuando, en razn de circunstancias expresrdas en la ley, se encuentre obligado a obedecer las rdenes de 1a autoridadeseE.

b)

La existencia de Ia orden dirigido por el superior a su subordinado jerr'qurco

Por "orden", en un sentido lcnico

debe entenderse un mandato

-no

en Ia acepcin comn del

vocablo-,

encaminado a obtener de este un determinado comportamiento, de conformidad con la investidura legal correspondienteee, de eiio se infiere, entonces, que no basta con el mero deseo o ruego, sino que debe tratarse de una manil'estacin expresa, inequvoca y terminante de la voluntad del superior, dirigida al inferior o al particuiarpara que este observe la conducta requerida. La orden, pues, debe ser emlt.ida por los medios legales, pues es indispensable que la conozca el destinatario pzrra poderle exigir su cumplimie ntoL00.

c)
..estrictocumplimientodeundeberlegai'',laconsecuenciaobviaesquesubasamento
una de las especies dei gnero 3, Fundamento. Si, como se dijo, esta causal es

La Legitimidad de Ia orden

Esto significa que el mandato ha de tener un contenido lcito y no imphcar la realizacin de un hecho punible; debe, pues, en otras palabras, se conform

96 97

98 99 100

RooRcuez Deves,r/SRnro Gotez, Derecho penal. 18" ed., p9. 548, Sobre ello, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sent de 31 mayo 2001, radicado:15566, que transcflbe decisin de 17 marzo 1961, [,4a9 Ponente: P, Vergara Crespo, referida al C P. de 1936: "El artculo 25 del cdigo penal establece, en su ordinal 10., que el hecho se justifica por 'orden de autoridad competente" La Corte ha decidido que la obediencia justificativa exige ios siguientes requisitos: 1) Una relacin oficial de subordinacin, pues nadie puede alegar obediencia si no est obligado a cumplir lo que se le manda;2) Oue la orden emane de autoridad superior, y est dada dentro de los lmites ordinarios de su competencia en relacin con su subordinado; 3) 0ue la orden sea expedida en las formas en que el subordinado est obligado a recibirla, ya sea por escriio u observando determinados requisitos que el procedimiento establezca; y 4) Que la orden no sea delictiva de un modo maniiiesto", Peaez, Derecho penal, t. I, pg 185; Rooncurz Devrs/Sennnl Guez, Derecho penal,18" eci., pgs. 546 y 547; Gouez Loe, Teoria, p9.741. Vase, Srrono, L'ordine del superiore, pgs. 10 y ss ; Gurz Lpez, Teora, p9, 736 Gnvsz I nprz T6ia 7!.

^an

it

730

rtlrluRtolcloo

FERNANDovElsouezv. 731

de a derechor0r. Mucho se ha discutido en el derecho compalado la posibilidad al suobligue qrle la orrlen ilegtima o antiiurdica. como suele clenominrsele. explica si el ordinado, y ha llegado a afirmarse que ta figura en estudio solo se nacional el derecho en mandato tiene tambin contenido delictivor02; no obstante, el c. P. perentoria' manera pues, de ese debate no puede plantearse en esta sede, establece, Poltica Ia constitucin de 9t-1 habia cle orden "legtima" y eI artculo

exigibilidad de otra conducta, o un error de prohibicin)'

que La obediencia, pues, no puede extenderse hasta el punto de ejecutar actos pofque no estn dentro de la competencia del superior o que constituyan delitos, no esos comporramlenros no son obligatorios para el inferiorr0a. As, por ejemplo,

son rdenes legtimas -y el subordinado que las cumpla no puede invocar esta el mandato de aprehensin de deteminada persona, emitido por un juez de garantas de manera verbal a un miembro cie la polica judicial; ia orden de violar sexualrnente a una deenida, torturar a un tesligo o asesinar por la espalda a un delincuente, a qu.ien previamente se Ie ha dejado en libertad, instindole a correr para simular la llamada "ley de fuga", etc. Tampoco es legtimo el mandato emitido por et jefe militar al soldado para que incendie la casa del padre de ia mujer que lo ha rechazado, o para que rsesine al dirigente poltico que ha cuestionado pblicamente el estamento militar; ni, desde luego, es 1cito el mandaio emitido por el superior al inferior para que les d muerte a los mendigos, en cumplimiento de las llamadas "campaas de limpieza social"; o la directiva emitida por eL jefe de polica a su subordinado para secuestrar a un ciudadano y exigir dinero por su rescate, o extorsionarle. Todas estas rdenes sonformal'y materialmente antijurdicas,y jams el subordinado o el particular podrn invocar lajustificante cuando las ejecuten, pues, en tales casos, son autores materiales de un hecho punibie, y quien las emite puede ser caialogado como inductor o coautor, segn las circuns-

justificante-

t[ncras concretas

101

102

Ei problema se presenta, sin embargo, anle rdenes forntalmente legtimas, pero materialmente ilegales, porque es en esta situacin, justamente, cuando debe establecerse el alcance de la expresin "legtima" Al respecto cabe preguntar: cobija tanto la legalidaci formal como la material?, o solo la primera'l La ctave la brinda el art. 91 de la Const. Pol., a1 hablar de infraccinmanifiesta. En ei-ecto, si el mandato es formalmente ajustado a la ley, pero materialmente injusto, el suboldinado no puede ejecutarlo, y si lo hace no puede invocar la justificante. As, por ejemplo, si el agente de la policajudicial cuando cumple la orden de captura impartida por el juez de garantas, sabe a ciencia ciertr que esa personr no es 1a autora del hecho, sino otra (verbigracia, se trata de un caso de parecido fsico, de un parentesco o de una homonimia) y, a pesar cie ello, cumple la orden, no puede invocar lajustificante porque la infraccin de la ley en detrimento de dicha persona es "manifiesta"r05. Ahora bien, si el subordinado tuviese dudas sobre la legalidad mateial, debe cumplir con la orden, pues, nte los deberes que se le imponen, el de ejecutarla preponderar siempre y cuando no haya medio alguno a su alcance para despejar la duda.

ii
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d)

La competencia del superior

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03

su V qu de
Cfr

texto legal.
z CnRsoulLLr, Derecho penal'

t. ll' 2" ed., pgs 35S y ss El legislador no-ha

Adems de que el mandato sea legtimo, el superior debe tene la potestad legal para hacerlo; en otras palabras: ha de tratarse de un servidor pblico (vase C. P., art. 20) investido de la facultad de emitir mandatos con eficacia obligatoria, como producto de [a relacin entre superior y subalterno y con ocasrn de la

.!

deabalidade|art.gl-ze|aConstitucinPo|tica(const'Po|.de1886,arl.21)
104

:r,

roblema de la orden o nandato nanifiestanente contrarios a la conslitucin, n derivarse hiptesis de inculpabilidad. Lozro v Lozeruo, Elenentos,3" ed , pg 204

'105

De otra opinin, FeRrr.oEz CRRsourrr lDerecho este eemplo es una excepcin',

penal,l,ll,2" ed., p9,360), para

quien

,ii

il

/JO

prestacin de un servicio pbtico, sin descartar que de forma ocasional el obligado sea un particularr06. Lo mandado, pues, debe figurar dentro de Ias atribuciones del superiorro?. En esta materia ha cle procederse con suma cautela, y debe acudirse a 1as reglamentaciones legales correspondientes donde se encuentran estrtuidas las atibuciones de cada funcionario, si se tiene en cuenta que es lrecuente la extralimitacin en el ejercicio de las funciones o la usurpacin de las asignadas a otros servidores pblicos, casos en 1os que el superior no tiene la competencta respectiva e incure en Ia realizacin de conductas eventualmente punibles (v. gr., arts. 116 y ss., 428 y ss., etc.). As, por ejemplo, el alcalde municipal tiene potestad de instruir al subalterno en el encargo de destinar una partida del presupuesto con mias a ejecutar una obfa Ce beneficio comunitario, pero no est autorizado para ordenarle la retencin fsica del constructor incumplido'

el int-erior, que est obligado a examinala, sin que pueda escurlarse en la obediencla clega o pasiva, y debe reparar tanto en la tbrma como en el contenido.

Con razn se afirma que es aplicable a la regulacin colombiana- que -lo "el examen ha de abarca todos y cada uno de los requisitos cle la orden, o sea, la competencia propia y la del superior, la relacin de subordinacin misma y si la orden est revestida de las lbrmalidades legales que ha de revestir (sic) en el caso en concreto. Y, adems, si el cumplimiento de lo que se le ordena constiluye o no una infraccin clara, manifiesta y terminante de una ley. Todo eso se deduce del Cdigo, Pues, si no concurren las circunstancias expresadas, la orden no le libera de pena, porque entonces la obediencia no es debida"rrr
Es tan rigurosa esta exigencia que obliga al subordinado a reparar en todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y basta la faita de uno de ellos para que no pueda anipararse en la justificante; as sucede, si el mandato de captura correctamente expedido carece de la firma del funcionario que lo emite o de la t'echa en Ia que se profiere. En esta materia, ms que en ninguna otra, es necesario extremar las exigencias, pues siempre estn en juego la seguridad jurdica y los derechos fundamentales de la persona humana, cometidos fundameniales del Estado de derecho (Const. Poi., arts. 1' y 2"); solo un derecho con vocacin totalitrria puede menospreciarlos o desconocerlos. En fin, debe recordarse que la legitimidad de la orden es no solo formal, sino material y, en este ltimo caso, la limitante es la ausencia de una "infaccin manifiesta" del orden constitucional y legal, adems de que el subordinado no puede en ningn caso ejecutar una orden desconocedora de la dignidad humana, ms all de los lmites previstos por el ordenamiento jurdicorr2.

e)

La competencia del inferior o particular subordinado

Puede suceder, en et'ecto, que el mandato sea legtimo y que quede abarcado dentro de la sama de potestades del superior pero no 1o est dentro del conjunto de alribuciones del inferior, en cuyo caso ste no est obligado a cumplirloL08; esto significa, pues, que el subordinado debe proceder dentro de los lmites propios de su compelencia, que estn expresamente sealados en la ley, decreto o reglamento que prevn Ia prestacin del servicio correspondienteroe. As, verbi grata, l retencin de correspondenoia del indiciado o imputado ordenda por el fiscal

con las formalidades de ley, soto puede ser llevada a cabo por "la policajudicial"

(C. de P. P., art. 233).

f)

La emisin de la orden con las Jormalidades legales

Esta exigencia significa que el mandato debe ser ordenado crn base en el rito previSto por el ordenamiento punitivo para cada caso en particular; como recuerda la doctrina verncu1a, las rdenes legtimas tienen que ir revestidas con las recomendaciones prescritas para su observancia, especialmente las procesales de toda especialidad: penales, civiles, administrativas y policivas'r0. As, por ejemplo, el mandato de captura librado por un juez de garantas deber ser escrito, con las formaliddes legales y por motivo previamente definido en la ley, por lo que debe indicar "de tbrma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individuatizar al indiciado o imputado" y "el nmero de radicacin de la investigacin adelantada por la polica judicial y el fiscal que dirige la rnvestigacin" (C. de P. P, arts. 297 y 298 inc. 1"); por supuesto, una directiva en tal sentido, verbalmente expedida o sin indicar los motivos, no puede ser ejecutada por

g) La ejecucin tle La conducta no debe implicar Lrn comportamiento de genocido, desaparicin forzada o tortura
En estas situaciones, por disposicin expresa del inc.2'del num.4, del art. 32, como ya qued expuesto, no opera la figura en examen, porque el legislador entiende que se trata de casos de especial gravedad que mal podran quedar cobijadas por una eximente como.la comentada, lo que, sin embargo, tambin sucede en otros delitos (contra la vida, la libertad sexual, etc.) en los que tambin se debera prever la excepcinr13. Esta eximente, obvio es decirlo, tiene su razn de se en la especial proteccin a los derechos humanos que pretende binda el legislador en armona con los dictados constitucionales y es una consecuencia de que el

106 107 108 109

110

Vase Guez lea, Teora, pg 747 Cfr, Cnooe Boot, Conenlarios, I, p9. 388.

GEz Lpez, Teoila,pg 760. Paez, Derecho penal,l l, p9, 186. Pe2, Derecho penal, l. l, pg 187

FoDBicuEz Drvrs/SeRnto Guez, Derecho penal, 18^ ed., p9. 546. JescHecr/Wereero,Trctado,5" ed., p9. 422',Caezo l/ln, Curso, t. 11,6" ed., p9.304. Con razn, pues, Guez Leez(Teoria, pg 766) entiende que "la orden de superior no tiene efectos excusantes frente a crmenes contra la humanidad o graves violaciones a los derechos humanos, o frente a rdenes de violar la Constitucn, pues en esos eventos la orden es manfestamente criminal o ilcita"

FERNANoovELASouezv.

735

reconocimiento de la misma no puede amparar graves violaciones de la dignidad humana; en otras palabras, la realizacin de la conducta tpica no puede inpltcar un atentado contra ll Persona.

debe entenderse Dor "responsabilidad"? Puede el subordinado escudase en rsta consagracin cuando ejecuta una orden formalmente ilegtima, o s[o formalmente

h)

La

finalidad de cttmplir el mandato recibidotta

Estx exigencix tiene fundamento en 1a expresin "en cumplimiento" que utiliza el texto legal y de conformidad con la que el agsnte debe actuar con la finalidad de cumplir la orden impartida por e] superior, a sabiendas y con voluntad de llevarla a cabo, sin que Importe paia nada si adems se siente recompensado internamenle, porque, verbigracia, el delincuente capturado es el mismo violador de su mujer.

legtima y materialmente injusta? Para hacer ciaridad no slo debe irse por partes sino interpretar la disposicin en amona con todo el texto constitucional y las previsiones legales, pues, de lo contrario, se podra llegar a extremos inconcebibles, dado que no deja de ser aberran[e una excepoin de carcter tan i]imitado que repugna a la tica y a ia recta razt, e incluso dejara impune al oficial del ejrcito que fusilara a un ciudadano por orden del superiorrt6.
As Ias cosas, 1a expresin "militares" alude a las fuerzas de tierra, mar v alre (ejrcito, armada y fuerza area), cuyo cometido supremo es la defensa de la soberana, la independencia, la integridad nacional y el orden constitucional (Const. Pol., art.2I7); por ello no comprende a la Polica Nacional, entendida como "un cuerpo armado permanente de naturaleza ciuil" (Const. Pol., art. 218. no solo por disponerlo as la Ley fundamental del Estado colombiano, sino por ser la opinin dominanterrT. Por otro lado, la locucin "en servicio" significa que los actos son los propios de la prestacin de la asistencia militar segn los fines acabados de sealar, y no de i-avores de carcter personal ordenados por el superiorjerrquico; pero, adems, se alude al momento de la prestacin deI servicio pues si el acto est comprendido dentro de las obligaciones legales asignadas al milita pero el servicio se cumple en otro tiempo (por ejempto de vacaciones, en franquicia, etc.), queda automticamente excluido. Po ello, justamente, la Carta se refiere a "los delitos cometidos por los miembros de la tuerza pblica ios militares como se dijo- en servicio activo, y -incluidos en relacin con el mismo servicio" (Const. Pol., ants.22l,250 inc. l').

En cambio, si el autor cumple el mandato porque uno de los afectados promete darle una propina cuantisa, o acta halagado por "un favor sexua1", no cumple 1a exigencia en estudio y, por tanto, no puede invocar la justificante. 5. La situacin entre militures Muy polmica ha sido la regulacin de esta justificante entre los ciudadanos militaresrr5, derivada de la redaccin del art.9l de la Const. Pol. (Const. Pol. de 1886, art. 21). Esta disposicin, como se dijo, sienta el principio general de que "en caso cie infraccin manifiesta de un precepto
constitucionaI en cletrimento de alguna persona, e1 mandato superior no exime de responsabiiiclad zrl agenl.e que to ejecuta"; ello significa, como ya se ha planteado, que la Carta Fundamental quiere evitar que las rdenes conslitutivas de hechos punibles permitan ai subordinado o particular amparalse en la relacin de subordinacin y en el principio de jerarqua, para invocar "eximente de lesponsabilidad" que, en sentido amplio, cobija todas Ias causales de exclusin del alguna -locucin hecho punible y, en sentido estriclo, cc-rtnprende solo las de exencin de la culpabilidad-. Por eso, en principio, quien cumple una orden antijurdica -evento de "infraccin manifiesta"- no puede, pol exclusin, ampararse en el art' 32 num. 4 del C. P., ret'erido a "orden legtima", y solo en casos excepcionales puede invocar una causal de inculpabilidad si se llega a demostrar que ha cumpl/o el mandato delictivo en unr situacin de error o de no exigibilidad. Hasta aqu, pues, se trata de los principios ya expuestos al estudiar Iajustificante en el acpite anterior' Las dificultacles empiezan, sin embargo, cuando se repara en el texto del inc. 2" de la mencionada disposicin: "Los militares en servicio quedan exceptuttdos de esta disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el superior que da la orden". Varias preguntas surgen de inmediato: qu se entiende por militares? Queda comprendida la Polica Nacional como parte de la luerza pblica? (Const Pol., art. 216). Crno se entiende la expresin "en servicio"'? Qu significa lo de "quedan exceptuados de esta disposicin"? Es ms: qu

Igualmente, cuando la Constitucin dice que los militares "quedan exceptuados" de esta disposicin, no quiere significar qt:,e \as rdenes emitidas por el
superior eximan de responsabilidad al subordinado cuando aquellas sean de carcter delictivo, como en un primer momento pudiera pensarse. Desde luego, la Carta consagra la institucin de la orden militar ilegtima y excluye del inciso Ias rdenes legtimas,las que contbrmidad con el art. 26-2 del C. P. M., en armona -de con el inc. 1" del citado art. 91- constituyen causal de justificacin: "El hecho se justifica cuando se comete: ...2. En cumplimiento de orden legtima de auroridad competente, emitida con las formalidades legales"rrE. Por ello, como el C. P. y el C. P. M. regulan de igual manera la justificante, la nica conclusin viable es que en esta materia Ia situacin en relacin con Ios militares es La misma.

Cfr. Loznro v Lozero, Elementos,3' ed., p9. 205; Esrnon Vtez, Derecho penal, 2"

ed

pgs.

]93 y 194
Cfr, Revrs Ecnnro, La antijuridicidad, p9. 267, con citas jurisprudenciales. Por eso, el art 100 del C. P, lV al consagrar la desobediencia se refiere a quien "incumpla orden del servicio o modifique la impartida por su respectivo superior"; en otras palabras: solo se configura esta conducta cuando la orden sea legilinay el subordinado la desobedezca Si el mandato es formalmente antijurdico, o es legtim0 pero materalmente injusto, no se presenta dicha infraccin a la lev oenal militar.

il

'i

114 115

Cenezo Mrn, Curso, 6" ed., t. ll, pg, 304; Cnooe RoDl, Conenlatios, l, p9. 405 Vase, por ejemplo, Loznro v LozNo, Elementos, S" ed., pgs. 205 y ss.; Bevts Ecxrroir, La antijuridicidad, pgs 266 y ss

il

ii
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I

enrn:oo veLsou

ezv. 737

se contemplaba como eximente el "actuar por disposicin cie la ley", pero s en la de 1980 (cfr. art. 29-3) que parece baberse inspirado en la frmula plasmada en el art. 5l del C. P. italirno de |.930, ampliamente desarollada por la doctrina de aquel

pas; previsin similai se encuentta tambin en la legislacin espaola de 1995 (cfr. art.20 ord.7"r:r), que sigue las huellas del C. P. de 1848 (art. 8.11)' El texto no cobija el ejercicio de cualquier derecho, sino de aquellos de cttrtcter subietivr-t que tengan amplio respaldo en el ordenamiento jurdico, sean provenientes de la Constitucin, Ia ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, ei negocio juri dioo. la costumbre e, incluso, de los deechos extrinjero y cannicor23; en especial, debe ponerse nfasis en los derechos subjetivos amparxdos por la Carta magna, pues ellos Ie otorgan su verdaciea lzn de ser a esta causal, que si se desligara de los cnones constitucionales quedara reducida a su ms mnima expiesin. La regulacin contenida en ei art.32, num. 5, de forma similar al modelo ilaliano, constituye, pues, el instrumento de rdecuacin del sisema penal ordinario ante la perspectiva acloptrda por el rgimen constitucionalL2a-

pregonadas por

La

Ley Fundlmenlal

Los casos en Ios que una persona puede realizar una conducta tipificada en Ia ley para ejercer un derecho ptreden ser de muy variada ndole, aunque -por supucsto-, etlo no impide mencionar algunos a ttulo de ejemplo: el padre que en ejercicio clel derecho cle correccin causa algunas heidas leves a su hijo menor, le reprencle con expresiones soeces, o le impide salir a la calle a realizar comportamintos desordenados, ejecuta posibles conductas tpicas de lesiones personales, injuria, constreimiento ilegal, etc.; el Posadero o dueo de hotel puede, en ejercicio rlel derecho de retencin legalmente consagrado, negarse a hacer entrega del equipaje al viajero renuente a pagar, as incurra en conductas tpicas de hurto o constreimiento ilegal Los obreos, en uso del derecho de huelga constitucionalmente reconocido, estn facultados pafa rcalizar diversas conductas tpicas de manera justificada: consteimiento ilegat en relacin con el empleador o con el compaero disidente, dao en bien ajeno por ausencia de mantenimiento de la maquinaria, proferimiento de imputaciones deshonrosas o calumniosas al denunciar los atropellos de que han sido vctimas, violacin de la libertad de trabajo de tos directivos de la empresa, etc.; y los empleadores, a su turno, pueden tambin ealizar conductas tpicas cuando en ejercicio de los derechos de trabajo, de libertad de empresa y de propiedad, realizan coacciones indebidas sobre el trabajador renuente a cumplir con sus obligaciones laborales (por ejemplo, obligarlo a abandonar el sitio cle trabajo para que cumpla la sancin disciplinaria impuesta), etc' De la misma manera, acta dentro de esta causal de justificacin quien rompe los cercos del vecino que pretende impedirle el derecho de paso a tavs de la

D)

EL tegtimo

eiercicio de un derecho subjetivo

Es esta Ia tercera figura en torno a la que puede discutirse su naturalezajustificante o no, con base en las previsiones legales'

el art' 32' no habr lugar a responl. Concepto. sabilidadpenalctimoejerciciodeunderecho";esta consagracin,hunlalegislacinde1936'enlaque

Tralado'l Vase Jescrrcx/WEtGENo, Iralado,5" ed.' pgs.532 y ss; Mrunnct, lVloRrrLs Cuevn, La obediencia debida, pgs 183 y 205' Vase Esrnnor Vtez, Derecho penal,2^ ed ' pg 193.

122

119

ll' pg

74

123

120 121

Monrres Pnnrs, en ouintero olivares, conentarios,2" ed , pgs. 199 y ss.; Qulreno Ouvrnes/ lvloRrres PRitrs, Parte General, l" ed., pgs. 477 y ss. Cfr. Cnnccror-1, L'esercizio, pgs.44 y ss.; LEoe' L'esnente dell'esercizio, p9s 23 y ss; penal,2" ed p9 195' RorurERo Soro, "El ejercicio,..i', pg. 384; Esrneor Verez, Derecho '
Lstzt, La scrininanle, Pgs.

11

51.

-t
738
r ruunrorcroeo
FEBNANoovEL-Asourzv.

739

heredad, que tiens en virtud de servidumbre judicialmente reconocida (conducta tpica de dao en bien ajeno), o quien arrebata al ladrn la cosa acabada de hurtar (posible conducta tpica de constreimiento; si, a su turno, ei hurtador ejerce vtolencia puede configurarse legtima defensa cuando el dueo le rechaza en cumplimiento de lajusrificante); quien saca del templo al curioso empeado en burlarse del sacerdote que preside la ceremonia religiosa, acta en ejercicio del derecho a practicar libremente su culto (conducta tpica de constreimiento, etc.); el particu-

vez como legtimo y como constitutivo de ilcito penalr28, la espaola la encuentra en el "inters preponderante"r2e, que evita as la contadiccin sealada con eco en algn sector de Ia doctrina palriars0. En verciad, esta justificante acarrea necesaiamente

lar agraviado por un medio de comunicacin, que se ve obligado a acudir ante los tibunales donde hace afirmaciones tomadas como deshonrosas, puede alegar el ejercicio del derecho de tutela. En fin, los ejemplos podran multiplicarse hasta el

enfrentamiento de dos derechos, con la prevalencia dei de mayor valor sobre el otro, por lc que la ciencia espaola lleva la razn; no obstante. tal como se do en relacin con la causa del num.3, este principio resulta insuiiciente cuando se iata de derechos cie igual rango o se lesionan derechos humanos fundamentales. De all que, enfrenie a una colisin de inteeses de igualjerarqua, baste con ejercer uno de los derechos en conflicto; y, en caso de que el ejercicio del deecho envuelva un
e1

infinito

sobre todo en pases que. como Colombia, reconocen constitucionalmente

atentado grave contra la dignidad humana, no podr econocerse la eximente, as se llenen los dems presupuestos requeridos, pues un Estado social y democrtico de

una gama muy exlensa de derechos de contenido subjetivo cotidianamente pisoteados

y desconocidos, lo que obliga a los ciudadanos, ante la imposibilidad de lograrlo por las vas legales, a ejercerlos por s mismos. Estos casos son, desde luego, de carcter especfico y encajan de una o de otra forma en los divesos eventos que
luego se mencionan [cfr. infra, 41.
2. Naturalez,a

derecho no puede tolear el desconocimiento abierto del postuiado de la orimacr de los derechos inalienables de 1a persona (Const. Pol., rts. 2'y 5o)rrt.

4, Requisitos. Para que pueda alegarse la existencia de esta justificante es necesario que concurran Ias siguientes circunstancias, las primeras de ndole objetiva y La ltima subjetivarrz

jurdica. Larazn

de se de esta eximente ha sido muy discutida,

a)

La existencia del Cerecho subjetivo

intil y redundante, hasta quienes la conciben como hiptesis de justificacin autnomar15, mientras que otro sector doctinario la analiza como una causal genrica de exclusin de la altijuridicidad, lo que supone entender la expresin "derecho" en un sentido amplio (no restringido como aqu)r2. En realidad, la naturaleza de esta figura parece ser doble: como excluyente de Ia tipicidad cuando la conducta desplegada por el agente no sea daosa socialmente, por no lesionar el bienjurdico de maneru significatrva, acorde con la finalidad de proteccin del derecho penal, o cuando el ejercicio del derecho aparezca como elemento del tipo respectivo; y, desde luego, como caasa de justificacin cuando se renan 1as exigencias correspondientesrr?.
pues las posturas al respecto van desde los que la consideran 3. Funclamento. Se discute, tambin, cul es el cimiento, el sostn o la base de estajustificante: mientras que la doctrina italiana se inclina por el "principio de no contrariedad al ordenamiento jurdico", que se estima como fundamento poltico

Como ya se dijo, no se irata de amparar todo derecho, pues de ser as tendran razn los autores que ven en ella el gnero y no la especie. Pot derecho subjerivo se entiende la prerrogltiva otorgada por el derecho objetivo a una pesona, en virtud de Ia que puede disponer de un bien cuya pertenencia se le reconoce como seor y dueo, enfrente a los dems conciudadanosr3r; o, para decirlo de manera ms precisa, es la facultad poseCa por el sujeto de derechos para hacer, no hacer, o exigir algo. Como es obvio, debe tratarse de un verdadeo derecho subjetivo, no de un derecho supeditado a una condicin suspensiva o resolutoria, o de una mera "situacin jurdica" (una autorizacin sin efecto); desde luego, este derecho debe emanar de ias fuentes arriba mencionadas fsupra, ll y, en especial, de la Constitucin, hacia la cual se recontlucen, en ltima instancia, todos los derechos subjetivos. El hecho de que la ley no pueda sealar esos derechos obliga al intrprete a recurrir a las ssodichas fuentes, 1o que ha llevado, con razn, a algn sector de Ia doctina italiana a decir que el art. 51 (semejante al art. 32-5) reproduce el

criminal, para el que no es concebible que un comportamiento

sea considerado a Ia

125

126

127

Sobre ello, CeRrccrolr, L'eserciz0, pgs. 151 y ss.; Leorue, L'esimente dell' esercizio, pgs. '113 y ss, aunque entiende que no slo cobija derechos subjetivos sino intereses objetivamente protegidos (derechos subjetivos en sentido lato), con lo cual se incluiran facultades, potestades y acciones; Sncrz Gnci, Ejercicto legttno del cargo y uso de arnas, p9.55. As, Zrnor \Tntado,l lll, p9.632; Zrnol/Arc/Stoxm, Derecho penal,2" ed., p9.594; el mismo, Manual, 1" ed., p9. 458): "no es propiamente una causa de justificacin, sino el carcter genrico que todas ellas tienen"; CnRsoNerr lV1reu, La justificacin penal, pg. 128. Sobre ello, Hunraoo Pozo, Manual,3^ ed., pg. 575, Busros Rn,inez, Manual,3^ ed , p9.188 Para RoueRo Soro ("El ejercicio .", pg.383) y Feves Ecnrr'roe (Derecho penal,11^ ed., p9. 178) es causal de justificacin autnoma.

128 Cfr Leor'r, L'esinente dell' esercizio, pgs, 93 y ss ; CrRrccrou, L'eserctzio,pg 129 JrurrzoeAs,Tratado,l.lV,3'ed.,p9s.518y519;SruzCrreno,Lecclones,t
130
131

202.

ll,p9.351;

132 J

Cenezo l\lrn, Curso,6^ ed , t. ll, p9, 291 Vase, Foueno Soro, "El ejercicio ..", p9. 388 Cfr Cenezo Mrn, Curso, t, ll, 6a ed., p9. 291. Cfr. Gnez Loprz, Teoria, pg 783 y ss

dell'esercizio, pgs. 55 y ss,; Bor,reno Soro, "El ejercicio. ", p9. 386; Gvez Leez, Teora,p1s.783-784; Cnnccror , L'eserczio, pgs. 5 y ss.; y Crnsorar l\4rreu, La justificacin penal, pgs 132 y ss Segn Leorue (L'eslmente dell' esercizio, p9. 15, con base en Jhering), "es el inters jurdlcamente protegido que pone a su titular en una situacin de prevalencia"
LEoNE, L'esmenle

740

r n'ruuRolcroo

FERNANDovElsouezv. 741

jurdica, y

modelo de la norma penal en blancorra; ello, como es obvio, no genera inseguridad se constituye en una prueba ms de la unidad del orden jurdico y de la necesidad de entender esta causal de justificacin desde la perspectiva del plexo

d)

La necesidad de realizacin de

La

conducta tpicu

constitucional.

b\

La titulardad dcl derecho subjetivo

ser

El derecho ha de encontratse en cabeza de una persona determinada y

sta quien 1o ejerzar35;

invocar colectividades, a menos que sea posible concretarlo en una sola persona. Pero no basta con tener [a potestad de ejercer el derecho, sino que es indispensable hacerlo con la persona jurdicamente obligada y en el momento correspondiente, salvo que se trate de derechos absolutos oponibles a todo el mundo (por ejemplo, el derecho de servidumbre). Igualmente, se precisa, el ejercicio del derecho est ligado directamente con el bien jurdico tutelado en cada caso concreto, pues si -por ejemplo- se protegen intereses particulares puede invocarse la justificante, no
1o pueden

ello significa, entonces, que no

Es indispensable, adems, que el agente tenga que ejecutar el compotamiento punible descrito en la ley para poder ejercer el derecho o protegerlora.. Esto es de la esencia de la ligura, pues si l puede invocar su deecho por otras vas (por ejemplo, reclamar ante los tnbunales, ejercer una accin de tutela constitucionalmente reconocida. exigrselo al obligado, etc.) debe acudir a ellas en primera instancra; y, solo cuantio no le quede otro camino que realizar la conducta tipificada en la ley para lograrlo, puede ampararse en lajustificante.

e)

El ejercicio no debe implicar un atentado grave contra la diBnidad de

La

persona humana Este requisito apenas es obvio en un Estado social y democrtico de derecho (Prembulo de la const. Pol.), regido por los postulados ile humnidad (art.5", ibidern) e igualdad real (art. 13, ibidem) Si no fuera as, esta causal se convertrra en una herramienta de naturaieza clasista y discriminatoria, que amparara a los sectores ms putlientes de la poblacin en desmedro de los humildes; es. justamente, enfente a este requerimiento como cobra sentido el entendimiento de la eximenre en la perspectiva constitucional, sobre todo en naciones oomo Colombia, urgicias de un replanteamiento del derecho penal en este dmbiro.

as cuando se trata de bienes colectivos o de carcter general, en relacin con los

que no procede. As mismo, como se desprende de Io dicho hasta ahora, el titular del derecho debe tener capacidad jurdica para obrar, pues si ya la ha perdido y acta, no puede invocar lajustificante (el padre que careco de la patria potestad, por ejemplo, no puede invocar la causa de justificacin cuando ejerce el derecho de correccin); por supuesto, como acontece en las relaciones jurdicas propirs del derecho privado, es posible que un incapaz que se trate de los llama-salvo dos "derechos personalsimos"- pueda ejercer su potestad por intermedio de su representante legal. Adems, tngase en cuenta, el derecho que se ejerce debe ser claro, concreto, definido, pues no puede tratarse de meras expectativas; tambin, debe esta libre de obstculos de naturaleza jurdica, suspensiones o restricciones que impidan su ejercicioLr6.

f)

La

finalidad

de ejercer el derecho

c)

La legitimidad del

ejercicio

:'

Es esrc el aspecto subjerivo de la justificante; esta condicin es de una importancia tal que, si el agente acta con un propsito distinto del de cumplir la justificante, no p,ede amparase en ella. por eso dice la ley en su num.5o:,,n legtimo ejercicio". As, por ejemplo, no cumple este requisito, desde el punto de vista deI ius corrigendi, el educador que por ma]sanos motivos personales castiga al discpulo; ni, para mencionar otra hiptesis, en las offendicula (mediopredispuesto
para defender ta propiedad), el dueo de morada que dispone de tales instrumentos fara dar muerte al amanre de su hija, cuando este escale el muro que da a [a alcoba de ellarar. se requiere, pues, la presencia de los componentes cognoscitivo y volitivo en relacin con la parte objetiva de la causal.

Esto es, debe cumplirse dentro de los marcos impuestos por las previsioneq legales y constitucionales que le dan vida; la expresin "legtimo" indica que no se puede acudir a las vas de hecho o t1 empleo de la violencia cuando haya otros medios pata hacerlotrT; quedan, pues, de este modo excluidos los abusos del derechot3\. El titular, pues, debe obrar en el maco legal y sin lesionar los derechos de los dems asociados ni vulnerar el orden jurdico del que dimanar3e, se insisie,
esa

legitimidad.

5' casos. como es de suponer, la eximente del num..5 puede presentarse en tratndose de cualquier figura tpica, por lo que resulta imposible pretender reunir todos los eventos que puedan darse, de all que solo se seaien algunas situaciones de especial tascendenciara2. 140

134 135 136 137 138

1

CnRnccroLr, L'esercizio, pg 140; Lzl, La scriminanle,p9.7. LEoNE, L'eslmente dell'esercizio, pgs. 55 y ss.; Roueno Soro, "El ejercicio...", Gruez Lpez, Teora, p9.785.

p9.386.

39

t. ll, p9. 352; Lizl, La scrninante, pg.30. JMNEZ DE AsA, Trctado, t. lV, 3" ed , p9. 552. Gez Lpez, Teoria, p9. 785.
Srrz CrureRo, Lecciones,

141

G,rez Lpez, Teora, pg.7BE.

142 cfr.

Cfr. Lnr'zr, La scriminante, pg.34. Leore, L'esinente del.l'esercizio, pgs. 129 y ss.; Jil,lerez oe Asr, rarado, pgs. 549 y ss.; Roueno Soro, "El ejercicio...',, pgs. 390 y ss.

t. IV,3,

ed.,

--
FEFNANDovElsouezv.
7

43

742

un

lruunlotctono

a) El derecho de correccton

que asiste a determinadas Por tal se entiende Ia facultad supeditados individuales a quienes estn "tot para imponer tu por ejemplo' en el mAs' "strittionit etc'i4r' l'iip"f"'' "ptendices' a ellas (hijos, pupilos, del C' C' t*pti'ottn" este.derecho en el art' 262 encarton'ug'otOo* no bito familiar ,. art' 21): "Los padres o la persona (modificado por ei decr' 2820 de'l9'14'

petsonas naturales

cciones que a ttulo disciplinario pueden ser impuestas conforme a los reglamentos respectivos en mbitos de trabajo, corporaciones o sociedades de derecho pblico o privado, etc., que tanra importancia revisten para la organizacin del Estado mismo, de la empresa privada y de 1as relaciones sociales en general. Naturalmenre. para que se configure el derecho de correccin sueien exigirse tres requisitosrae: en primer lugar, que el agente acte con tnafnalidad edttcativa o pedaggicati,, no para dar descargar en otros sus crisis de nevios o inflgrrles sufrimientos; en segundo lugar, que el castigo sea proporcional, esto es, que guarde relacin con la falta cometida, de tal manerr oue se imponga el ms leve dao posible atendida la situacin que amerita la correccin rerlizada; y. en tercer lugar, que sea moderado, esto es, mesurado, sin desconocer la dignidad del que es corregido.

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cada vez gana ms que esos comportamlent"' "^" ^"tt:"rdicosraa' el ejercicio pedagoga Io cual es contraria a la moderna adeptos la opinin conducta constituir a "gtin de correccin' mxime si llega de la violenca como medio tl^l.t^1'^t::l:,t"U' correccin como elercicio.lt tpica; el concepto de derecho de suelen tipificar rnodttnu' reformas legislativas lu' q"t pues, en crisis a tof ponto los padres o por infligidos y los castigos corporares como deiitos los maros tratos

'n 'u o1o'' No obstante'

privarre de su iibertad' sin

b)

El derecho de retencin

Se hace referencia a la potestad qtorgada a determinadas personas para hacerse

.'i1.0",.,

a io s n i o s

a5'

una causa razonaD corporales que se producen sin las figuras delictivas de de correccin va unrdo a derecho del luego. que ei ejercicio

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1 ^

;i'::"t"'"lil:,";

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lil*i"-#:::: ::

justicia por su propia mano, mediante las vas de hecho, cuando sufran amenaza o menoscabo de un derecho otorgado por la misma ley, en virrud del que peden retener los bienes que estn bajo su custodia o cuidrdor5r.De lege latn, se han consagrado
diversos eventos en este campo: existe el derecho de retencin para el usufructuario, hasta el pago de ios reembolsos e indemnizaciones a que est obligado el propietario (C. C., art. 859); para el poseedor de Ia cosa material, raz o mueble, mientas no
1e reembolse lo pagado o gastado en su mantenirniento y reparacin (C. C., art. 947); en las pestaciones mutuas (C. C., art. 970); para el vendedor mientras no se le haya cubierto el precio (C. C., art. 1882); para e1 comprador cuando existiese una accin real (C. C., art. 1929), etc. Lo mismo sucede en otras hiptesis (arts. 1995, 2000 ibidem, etc.). Tambin, en materia comercial, se han previsto algunas, entre las que se destacan el derecho del dueo del hotel a retener los equipajes del viajero, cuando este se niega a pagar (C. de Co., art. 1199; cfr, tambin: arts. 1007, 1033, 1059, 1r'7 1, 1 1 88, 1 199, 1205, 1302, 1326, 1624 y 1745, ibidem).

IesionespersonalessindescartarotfaScomoelconstreimientoilegai,elsecuestro, edusucede en el mbito de la ltegoles Ot ta libertadraT' Lo mismo

o las privaciones estatutos reguladores de y profesores' acorde con los cacin, dado que los maestros pero ello y el deber de corregir a sus discpulos

se

dicha actividad, tienen ti tttttto fsica caso debern respetar su integridad no les permite .*ttott",lut""Loo corre: las por supuesto' deben mencionarse y su dignidad personal'*; Tambin'

pg 268; De Ftcuetneoq 5; Konr-, Sfrafecht' 5" ed '

'

c)

La predisposicin de medios defensivos de Ia propedad u offendiculatsz

oara la formacin de sus nt pate.e como algo indubit minima exPlicacin del que conforman el ho ilegtima y

Ejernplos de estos mecanismos son los artefactos mecnicos, las cecas, los trozos de vidrio empotrados en los muros, las rejas con salientes puntiagudas, etc. Como se habr advertido, en estos casos se trata de actividades previas al ejercicio de un derecho o "prodrmicas", como las denomina la doctrina italianar53 que, por

repre lry: Fjt 9

;i;;;;;
de

t' corte Coistitucionat 1es4,

ed., P9. d., p9.2 s castigo cultura' v

drspone la normattvidadri,
E

149

DE F ourrneoo

Dvs, Dtreito penal, t. l, pgs. 468-469.

Roxrru,

150

Cfr Guez Leez, Teora, p9. 796. En contra de esta exigenca,

justificacin y exculpacin", p9.
18.

"Otras causas de

tcl
152

148
l.tarl - ^ se ^^ trate" oe que el momento histrico y el meolo soclal

153

Govez Lpez, Teonla, p9. 787. No obstante, tambin se consdera quelas offendicula-como lo sostene la doctrina francesa- pueden ser medios predispuestos para "defender" a las personas. Sobre ello, CnsrrLLo Gonzarez, La legtima defensa, pgs. 1 92 y ss. LeoE, L'eslmente dell' esercizio, p9.77.

t-

744 u

rruRtotcloo

FERNANoovslAsouezv. 745

supuesto, tambin quedan comprendidas dento del ejercicio del derecho, como acOnteoe con las de carcter posterior (tomar de manos del ladrn la cosa acabada /a son casos de de arrebatar, por ejemplo). Al respect 1a propiedld; e ejercicio rlel rJerecho o mero desplieg dichos aprestar porec. ms lgica la ubicacin dda jurdicor5a' inmi o actual medios no hay amenaza

l. Concepto. Segn et a.rt.32-5, se justifica el hecho cuando eI agente obra''en legtimo ejercicio...de una actividad Lcita", frmLtla que, en principio, se muestra redundante en cuanto reitera el carcter de conformidad al derecho, tanto de la actividad como del ejercicio mismol no obstante, un examen ms detenido muesta que no sobran las dos calificantes utilizadas. Esta consagracin pareciera tener
su antecedente ms remoto en el derogado C. P. espaol en su art. 8.1i, cuando
estatuye como eximente el "ejercicio legtimo de un...oficio o cargo", y fue acuada

d)

Ios derechos subjetivr.ts de carcter constituconaltss

Se hace referencia, desde luego, a una serie de derechos previstos expresamente en

la Carta Fundamental. As sucede, en efecto, coo eI derecho de huelga protegido por el art. 56 de la Const. Pol. y sometido a reglamentacin legal, que procede en diversos mbitos, salvo en los "servicios pblicos esenciales definidos por el legisladol"; el derecho le lbertad cle manifestacin de pensamientoy de opinin (const. Pol., art.

por la Comisin Redactora deI A-7,1r5, de donde se incorpor al Cdigo de 1980 (rrt. 29-2); de ste ltimo pas al actual.
En verdad, parece obvio que quien realiza una actividad lcita no pueda obrar antijurdicamente si, de manera eventual, incurre en un 0omportamiento tipificado en la ley; sostener 1o contrario sera negar Ia unidad del orden jurdico y posibilitar que una conducta estuviera al mismo tiempo prohibida y permitida. Cuando el C. P. habla de la"uctividatL lcita", se reliere a todo tipo de profesin u oficio reconocido legalmente, con lo cual quedan, en principio, excluidas "las actividades paraprofesionales de carcter particular, las meicas y componedores, los tinteril1os, los constructores oficiosos, los maestros ciruelas, etc."r5?. Ello no puede ser de otra manera, sobre todo si se tiene en cuentr que "el trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado", por lo que "toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas" (Const. Pol., art. 25) y "es libre de escoger prot'esin u oficio" (art.26, ibidem); pero, sometida en todo caso a la ley: "La ley podr exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de Ias profesiones" (art.26, ibidem). Con razn, pues, se afirma que el ejercicio prot'esional solo constituye Lrna crusa dejustificacin, cuando los actos practicados, con apaiencia delictiva (es decir, con formal adecuacin al tipo legal), se realizan en el esticto crculo de derechos y deberes que la profesin faculta e impone; de oto modo, equivaldra a conceder impuniciad a los profesionales por toda especie
de acciones' que perpetrenri8.

20);elderechodeinformacin(art.20,ibidem); e\ derechodelibertadreligiosay
de conciencia (arts. I8 y 19); el derecho a la honra (art. 21), amn de otros de no poca importancia y trascendencia. Como es obvio, el ejercicio de estas pferrogatlvas da al rgente la posibilidaci de realizrr diversos compoftamientos tpicos, que pueden llegar a justificarse si se renen los presupuestos colrespondientes

e)

Otros eventos

Fi nalmente, se mencionan otras figuras discutibles como la violencia deportiva (prctica del rleporte aficionado), las intervenciones quirrgicas, etc , que pueden entraar, sobre todo en el primer caso, no as en el segundo, verdadero ejercicio de las fronteras no son siempre fciles de un derecho; aunque en otlas Situaciones -y justificante como la estudiada a continuacin, tratarse de otra puede establecercuando no de causas de atipicidad.

E)

EI Iegtimo ejercicio de una actividad Icita

Tambin, este evento constituye una causal de justificacin independiente y as debe ser examinada por ms que en la ley aparezca al lado de otras figuras en el mismo numeral.

2, Naturaleza j urdica. La razn de ser de esta eximente es bastante discutida: por un lado, puede ser concebida como una verdadera causa de justificacin, 1o que legitima su examen por soparado, para dit'erenciarla de otras causales; desde otro punto de vista, no es ms que una modalidad de ejercicio de un derecho, entendida esta ltima expresin en un sentido amplioLse. As mismo, puede considerarse que

156 157 158 159 155 Cfr Lnrzr, La scrininante, pgs 63 y ss.

GrRnroo Mnn1, Actas, t. I, pgs. 180 y ss.; los antecedentes en Reves Ecsoin, La antiuridicidad,pgs 310 y 311. ll, p9. 462. Cousro l\4c lusr, Derecho penal, Son palabtas de Jrurez oe As, Iratado, t. lV, 3" ed., p9. 584. Como causal independiente la entiende RtvEs Ecslo, Derecho penal,11" ed., p9. 179; en

otro sentido, el mismo, La anturdicidad, pgs. 272 y ss,

FERNANDovELAsouezv. 747

mixta: como causaI de atipicidad y de justificacinr60, pues en muohos casos el ejercicio de una actividad conforme ai derecho no rePresenta ninguna amenaza o lesin para el bien jurdico y se est enfrente a situaciones
posee una naturaleza

de evidente adecuacin social de la conducta en las que faltara la imputacin

objetiva. 3, Fundamento. Al igual que acontece en las causas anteriores, tambin aqu

en todo caso' ya que ra misma cartrFuntlamental prev que,,las ocupaciones, artes y oficios que no exijan tbrmacin acadmica son de iibe ejercicio, salvo aquellas que rmpriquen un riesgo social" (art.26 inc.3"). De aqu se in'ere, entonces, que las actividados ircitas no estn amparirdas por esta eximente: er hurauo, secuestrador, taticante de drogas ilcitas o proxenera, no pueden alegar nunca el ejercicio de su oficio como eximente.

principio del inters prepond.erante explica la base de esta eximente; por ello, sin incurrir en repeticiones innecesarias, debe tenerse presente lo expresado con
el

c)

La legitmidad del ejercicio

anterioridad, aunque se debe reparar en las precisiones correspondientes en lo atinente al punto de la colisin de deberes y a que el ejercicio de la justilicante
no encierre atentado censurable contra los derechos humanos. No obstante, se ha

afirmado que en el ejercicio de la actividad lcita "no rige el sopesamiento de los bienes, como aplicacin del inters preponderante, sino que el inters preponderante es, siempre, el que afecta al cliente que se patrocina, o la salud del enfermo, o el derecho a ser informado, etc."rrL; todo porque se parte del presupuesto de que e1 derecho del sujeto pasivo es de carcter subjetivo y la tarea del prot-esional es
satisfacerlo a toda costa, pues cumple legtimas y forzosas facuitades o aspiraoiones reconocidas constitucionalmente, como son el derecho a la defensa, a la salud, a la informacin, etc. No obstante, a poco que se mire, de tal planteamiento se colige de todas maneras que el postulado del inters preponderante es el ms claro fundamento de la causal en examen.
4, Requisitos. Para que pueda presentarse la justificante estudiada se requiere la concurrencia de determinadas condiciones, tanto de ndole objetiva como subjetiva, tal como se expresa enseguida.

EIlo es apenrs obvitr. pues no basta con Ia cxisrencia de la,,actividad rcita.,, como dice la ley' sino que adems su actuacin debe ser en todo iaso conforme a las pautas que la regulan, acorde con la respectiva rev reglamentaria si ela exlste: por tal razn, se exige que Ja acrividad despregacla sea legtima. As, verbigracra, como alguna vez dijera ra.jurisprudencia espaola, no puede invocar lajusta"causa el odontlogo que, despus de rearizar ia operacin a la paciente, le desabrocha los botones de la blusa con el propsito de perpetrar un atenrado de cacte sexuarL62; y, en esta misma rnea de rrzonamiento, tampoco lo hace el abogado que se dedrca a extorsionar telefnicamente o por escrito al ciudadano a quien ame*aza.oo J.nunciar, por la comisin de un posible homicidio, si no accede a sus requerimientos econmicos. Y, para suministrar otros ejemplos: el ndico gineclogo que una yez practicada la revisin a la paciente, ra gorpea y abusa sexualmentJ de ella; o el periodista cuando carumnia e injuria al ttirigente que no accede a sus chantajes de tipo econmico, supuestamente para hablar bien de su equlpo deportivo. para decirlo de manera sintdtica: eL agente debe obrar dentro
pe nrne ntes,

de

ros

mrros rrgnrrs

a)

La existencia de Ia actividad

Es decir, en eI caso concreto el agente debe realmente haber ejercido la profesin u oficio en cuyo desempeo se ampara para invocar la eximente: el abogado realmente debe haber actuado en del'ensa de su cliente y no al cumplir e1 papel de periodista o de consejero matrimonial, pues si realiz el hecho en ejercicio de una de estas actividades sern ellas las que puede invocar y no la primera; el mdico est obligado a obrar, no a confiar el deber a un tercero (una enfermera, un estudiante o practicante, etc.), y as en las diversas hiptesis. Por ello, si no.se ejerce el oficio invocado, mal puede ampararse el agente en algo que no ha llevado a cabo.

Lu actividad no debe impLicar atentado contra ra dignidad rle Ia persona Esta condicin es de gran importancia, sobre todo cuando se piensa en los frecuentes abusos cometidos por dife.entes profesionares en ejercicio de sus menesteres, los que, por supuesto, no pueden ser tolerados en un Estado de derecho respetuoso del pincipio de humanidad como directriz fundamentar, no entendido como mera declaracin formar sino en un sentido mate.al, en el marco de una organizacin poltica social y democrtica.

d)

e)

La

finalidad tle ejercer la acti\)idad

b)

La Licitud de Ia ocupacin

Esto es, contbrme a la Constitucin y la ley, segn las pautas trazadas al respecto por el ordenmiento, sin que sea necesaria Ia reglarnentacin de la profesin

161

Cfr, Couslo Mrc lveR, Derecho penal, t. ll, p9,462; Busros Rr,utavlManual,3" ed., pgs. 188 y 226), cuando el deber especfico de actuar en ejercrcio de la profesin sea eemento del tipo. Cous o Mnc lua, Derecho penal, l. ll, p9. 463.

Es este el elemento subjetivo de ra justificante indispensable como los destacado de manera especial por el -tan legislador cuando emplea la preposicin "en"' segn ya se observ. No cumpre con esta exigencia er aogado cuando se ingenia denuncias penales o demandas civiles en contra de ro.n.rgo personal, o de su ivai en amores; er ci^rjano que, para vengrse der amante de su mujer, le extirpa un rin cuanclo ste lcude a sus servicios. Tampoco er futbolista

anre'ores-,

162

Cfr'

JrueruEz DE AsA,

Trctado, t. rV, 3" ed., pg. 5g5, ar raoo oe otros casos de inters.

748

l-n

ntlrlunlolctono

FERNANoovELAseuezv.

749

envidiosoque,lncapazdecontrarrestarlashabilidadesdeldelanterodelequipo salir pierna o le causa una herida grave para obligarle a

contrario, [e factura una dolosa ocasiona un gtave ilcdel juego; ni el ciclista que mediante una maniobra que le gane la competencta' evitar para cidente-en perjuicio de su rivaI deportivo' en la ley, ello no es exigida ta finalidad con obra por supuesio, si el profesional ya se explic' incomiatible con la presencia de otros nimos' como ejerciciodelasprot.esionesliberalesmstadicionales,aunqueellospuedenemanar de cualquier actividad.

con la finalidad de experimentar con el enf'ermo o doliente, o acta para curar a un tercero (trasplante de rganos, transfusiones, etc.), eventos en los que parece claro que se presenta [a conducta tpica dolosa de lesionar y se puede invocar la justificante'6. Por supuesto, en diversas situaciones el galeno puede escudarse en el consentimiento del paciente, en cuyo caso diticilmente concurre una causal de justificacin, aunque s de exclusin de la tipicidad; si falta el asenso y el mdico procede a operar, se configura una conducta tpica y antijurdica, pues el facultctivo no puede, salvo eventos excepcionales derivables de la nomativa que reglamenta esta profesin cuyo caso se trata de una actividad lcita-, reahzar tratamien-en tos mdico-quirrgicos de carcte abitrario Las mismas directrices valen oara ios casos de muerte.

los derivados del 5. Csos. Como supuestos de esta causal se pueden citar

a)

La Profesin Periodstica

Loscomunioadoresenelcotidianodesempeodesuactividad,cuandoemiten

c)

La profesin de deportista

informacionesohacenconsideracionescrticasdediversandole(enlapoltica,el

constitutivos de deporte, Ia economa, eto.), incurren a veces en comportamientos e "coestnjustificad injuria o de calumnia que' sin embargo, andi"' i y el animtts critiiandi o existan eI animtts mforrnandi resin y enfrente a una ponderacin de intereses tenga prefere

oinformacinsobreelderer:hoalhonorl6].Ellopareceobvioalaluzdeltexto
constitucionalvigente,qusgalatlzaalapersonatanto..lalibertaddeexpresary

difundirsupensamientoyopinion.,'ladeinformaryrecibirinformacinvea'ze y 2I)' prerrogativas como "el derecho a la honra" (Const. Pol , arts 20
imparcial"

quedebensopesarseyentendersedentrodeiainteraccindelosderechosfundamentalescomoprincipioordenadordelsistemaconstitucional(derivadodelos concreto' arts. 2' y 5' de ta Const. Pol.)'6a, a partir de cada caso

b)

La ProJ'esin mdica

enfrenta al profesional con cuenta que se rrara d"e un ejercicio que cotidianamente penal (delitos contra la laley por especial comportami"ntos desvalorados de forma

Estaactividadgeneramltiplesdificultadesenestembito,sisetieneen

se hace referencia aqu a la prctica profesional del deporte, no al drecho subjetivo a practicarlo, que puede originar comportamientos atpicos o justificados, segn el caso. como son el ejercicio de un derecho o la ausencia de imputacin objetiva. Aqu se trirta de la acrividad deportiva acorde con unas pautas legrles claramente eslabiecidas en los diversos ordenamientos jurrlicos, qe enfrenta a los deportistas a comportamientos constitutivos de lesiones personales, homicidio, dao en bien ajeno, calumnia, injuria, constreimiento ilegal, etc.r67. pinsese, en efecto, en actividades como el boxeo, el ftbol, el baloncesto, el ciclismo, el automovilismo, etc., en cuyo desarrollo, en mucha ocasiones, se causan lesiones de carcter no doloso o culposo a los bienes jurdicos ajenos o que sindoro revlsten poca monta, eI1 cuyo caso debe pensarse en la exclusin de la tipicidad: ahora bien, si las conductas fuesen tpicas el agente puede ampararse en esta justificante r condicin de que observe las "reglas del juego", aunque no basta con ello dado que deben eunise todos los elementos de la justificante, sin olvidar que la profesin de deportista no ampara a quien la utiliza como escudo para delinquir68.

vidaylaintegridadpersonal);elproblema,radicaprincipaimenteendeterminarsi
lasmuertesolesionesproducidasendesarrollodeestaprofesinsepuedenubicar

d)

La profesin de abogado

onoclentrodelajustificante.Aqu,desdeluego,debe.tenerseencuentequecuan-

donohayadoloenlaconcluctadelactor(yculpaenloshechosculposos),oesta
seasocialmenteadecuada,nosepodrhablarnisiquieradeaccintpica,como galeno en su actividad curattva sucede con la herida quirrgica realizada por el
cuando el mdico obra o de ciruga estttcar65; cosa distinta ocurre, sin embargo'

como es sabido, losjuristas al actuar en defensa de los intereses de sus clientes, como demandantes en un proceso civil, como defensores o acusadores e el proceso penal, como apoderados de1 trabajador en un juicio laboral, etc., realizan con frecuencia conductas que, a pesar de estar tipificadas en la ley, no son antijurdicas: constreinientos ilegales, injurias, calumnias, etc.; ello es tan evidente que el mismo legislador, con clara consciencia del fenmeno, ha previsto algunas

toJ
164

CeRezo Mln, Curso,

toc

t. ll, 6" ed,, p9. 314. Sobre ello, desde el punto de vlsta del derech v libertad de expresin, pgs. 68 y ss.; Cenezc isobre la proteccin penal...", p9s. 101 y ss ' ( No obstante, a veces se ubica la Intervenclon de iustificacin, a cuyo efecto se tiene en cuer

too
167 168

(al paciente) un complejo de inferioridad que afecte a su salud psquica, producindole una depresin" (cfr. Cenrzo Mrn, t. ll, 6" ed., p9. 319 y bibliografia citada en la nota 123). Cenezo Mrn, Curso, t. ll, 6' ed , pg, 318. Cnzo l\,4rR, Curso, 11,6" ed., pg 324, Cenezo Mrn, Curso, t. ll, 6' ed., p9. 325.

750

FERNANDovELsouezu. 751

Desde luego, es obvio que quien ejerce,n cargo pblico de contbrmidao con los cnones legaies acta conforme a derecho, por lo que principio- no habra -en nada que justificar; es ms, si se mira con detenimiento la situacin se constata que las diversas hiptesis posibles enciijan, de una o de otra manera, en otras causales: qnien ejelce un cargo pbtico necesariamente obra en estricto cumplimiento de un deber legal y, si lo hace como subociinado, se conduce en cumplimiento de oriien legitima de autoidad competente; incluso su actividad puede ser lcira, por lo qLre habra bastado con la consagracin de ia causal estudiada con anterioridacl, sin olvida que en otros eventos puede estarse ante casos de ejercicio de un derecho subjetivo. Lo anterior, pues, torna muy discutible la autonoma de [a eximcnte. No obstante, si el legislador, al llevar hasta un inusual pert'eccionismo la tcnica legislativa [e ha querido dar autonoma al sustraerla del radio de accin de las dems, debe estrrdiarse por separado atendido el hecho de que su aplicacin es residuttL, pues solo se acude a ella cuando la hiptesis no encaja en las demsr72. 2. Naturalezn jurdica, Se tata de una verdadera causa de atipicidad y de justificacin al mismo tiempo, segn la situacin concre[a de que se trate y si se renen los supuestos posibilitadores de una u otra ubicacin. Ahora bien, los casos en que puede presentarse esta situacin abarcan una gama en extremo variada, por lo que, por va meramente ilustrativa, procede menciona algunos ejemplos: acta en legtimo ejercicio de un carso pblico el agente policial que se ve obligado a disparar sobre los asaltantes bancarios cuando, al notar estos [a presencia de la autoridad, abren fuego ,v resulta muerto uno de los delincuentes en la refriega; el agente de seguridad que le pone "esposas" al retenido para impedir su evasin (conducta tpica de constreimiento ilegal); el polica que repele con las armas el ataque guerrillero contra eI cuartel policial, o contra una institucin oficial cuya custodia se le ha encargado; el funcionariojudicial cuando le impone una sancin a su subalterno, en uso de sus podeles disciplinarios. constrindolo a tolera algo que en principio no estaba obligado a llevar a cabo; el juez de control de garantas que libra orden de capturai el oticial cuando dispersa a los manif'estantes arrojndoles agua o gases lacrimgenos, etc. As mismo, acta en ejercicio de su cargo el funcionaio policial que retiene al enfermo mental cuyas ropas estn [enas de excrementos para asearlo y cortarle el cabelto (posibles conductas tpicas de lesiones personales y constreimiento ilegal), o el alcalde municipal cuando, al cumplir el procedimiento legal respectivo, hace letener al ciudadano que pblicamente le ha sometido a burias y a ofensas. Igual cosa puede decirse del servidor pblico que decreta el embargo preventivo de los bienes del sindicado, su privacin de ia libertad, o la interf'erencia de las comunicaciones. Tambin, puede invocar esta figura el agente del tnsito que obliga al conductor beodo a da la muestra de sangre para la prctica de un examen de alcoholemia, o realiza una inspeccin rutinaria de los vehculos en la va prblica, etc.

de los que las imputaciones deshonrosas sean necesarias' para ejercer 1a defensa posibles las ms reduce inte.eses encomentlados al letra,Jor6e; ello, como es obvio, aplicaciones de ll justificanle en este imbito' predicarse En fin, io dicho en relacin con las expresadas proiesiones puede

delasdems,cuyoejerciciolegtimopodrinvocarsecomoeximentesiserenen
a

cabalidatl todos y cada uno de los Presupuestos exigidos'

F)

El legtimo ejercicio tle un cargo pbLico

Esestalaquintacausalquepuedellegarajustificarlaconductatpica,sise
tiene en cuenta el orclen plasmado por el legislador en el art' 32' Concepto. Segn el num. 5, tambin se excluye la responsabilidad -para "obfe en legtiel caso,la tipicidacl o la antijuridicidad- cuando el sujeto activo

l,

moejercicio'..deuncargopblico,,.t.rmulaconantecedentesenelC.P.espao1 de un... de 1848170 en su art. 8.11 que alude al "que obra.,.en el ejercicio legtimo

cargo.'.reproducidaporelart.?0orrl.7.deIC.P.de|995:estactlnsagracines.

legislador en todo caso, preferible a las de tipo casuista como la empleada por el 14), intiart. 1915, de mayo cle de22 la ley (modificado por 53 rrt. italiano en su

pblica cuando intervengan en operaciones planeadas para preventr y reprlmlr de estudelitos cie extorsin y secuestro, y produccin, procesamiento y trfico de-atropellos suelte pefacientes" (art. 1"). Esta eximente perrniti legitimar toda pof parte de servidores prblicos qLre, al aplicar el criterio de "disparar prlmero y pr.grn,o, despus", la invocaron de manera frecuente con el beneplcito de un exigencirs, sector de la administracin de justicia que la aplic sin hacer mayores la doctrinarTr' de en contra tJe las voces airadas y denunciadoras
p9 313 Asi, Cnooe RoDA, Comenlarios, t. l, pg. 365; Cenrzo Mrn, Curso, t' ll, 6" ed ' de derecho Cfr. SrcEz G,rncin, Elerclclo tegitino, pgs 34 y ss., con otros antecedentes
com parado. 171

169 170

172

y As, Anct Anems, "Las nuevas causales de justificacin. ", pgs' 19 ss

FooRicuEz Dsves/Senno Got2, Derecho penal,18" ed, pg,515; lo mismo puede decrrse del ejercicio de una actividad lcita en relacin con las causales expuestas en un comienzo

752

rnlrluRtotcloro

FEFNANDovELAsouezv.

753

3. Fttndamento. solo el principio clel inters pfeponderante explica a cabalirlad esta causal de exclusin de la antijuridicidad, por lo que las consideraciones formuladas con anterioridad son tambin aqu de recibo y no se bace necesario repetirlas de nuevo.
Recuisitos. Si se aceptr que estajustificante es una variante del ejercicio con de una actividad lcita, sus elementos integrantes Son en esencia los mismos las precisiones aqu consignadasrtr.

4.

lesividad, la adecuacin, racionalidad y proporcionatidad de aquellos medios at dao realizado y a las caractersticas del caso conceto"r7a. El agente debe, pues, respetirr estrictamente los marcos legales estatuidos, apartndose de todo abuso o desmn, tan frecuentes en esta materia y enfente a los que el administrador cle justicia debe ser muy cauteloso para poner freno a la arbitrariedad.

c)

La actuacin dentro del servicio y con ocasin de este

a)

La existencia del cargo Pblico

de "pblico" busca hacer hincapi en el sentido de que se trata de una actividad de inters comn, pues el agente cumple tareas de carcter oficial propias del
s

Esta exigencia es consecuencia de la anterior, pero es bueno mencionarla por separado para que se vea con claidad la ntima vinculacin entre el comportarniento reaiizado y ta plestacin del sevicio; ella, sin duda, es fundamentrl abida cuenta de que el imperio de la ley es la nota fundamental del Estado de deecho en sentido fbrmal, de donde surge la necesidad de que el principio de legalidad administrativa se constituya en la suprema limitante formal del ejercicio del cargo. As mismo, adase, es indispensable la observancia de unos lmites materiales deivirdos de los principios de necesidad o de mnima intervencin, y de propor. cionalidad, acode con los que ia intervencin estatal tiene que ser razonable, srn incurrir en excesos que desborden los presupuestos humansticos en que descansa la organizacin social mismar75.

erv lc ro

d)

La ausencia de atentado grave contra la dignidad de la persona humana

b)

EI ejerccio debe ser legtimo

o sea, ha de llevarse a cabo conforme a derecho, con respeto de ia constitucin y la ley, ias que sealan todos y cada uno de los deechos y deberes del funcionario, as como las tareas que le competen; por ello, no quedan comprendidos los eventos de ejercicio ilegtimo. As, por ejempto, no puede invocar esta figura el agente aduccin de tal calidad con exhibicin de los del ministerio pblico que -previa documentos correspondientes- se pfesenta en una felfetera y se hace entregar mercancas con la promesa de pagarlas luego, a 1o que se niega cuando se le hace

Esto significa que el ejercicio del cargo no debe ir ms all de los marcos tolerados por el Estado social y democtico de derecho, que debe velar porque la funcin pblica no se torne en ejercicio arbitario y desconocedbr de Ia seguridad jurdica sino en garante de los derechos fundamentales de la persona humana.

e'

La

finalidad de cumplir el servicio pblico

El agente debe actuar con el lin sealado en la ley cuando emplea la preposicin "en", esto es, no para cobrar venganza de los ivales o enemigos ni para saciar sus bajos instintos, o cometer conductas inmorales o delictivas. por ello el funcionario. de manera previa a cualquier intervencin, liene la obligacin de hacer un "examen conforme al deber"176' es, pues, indispensable ponderar los intreses en juego en cada caso concreto, to ex post sino ante, a cuyoefecto debe optar por la medida eiimenle ms justar77.

el funcionario debe actuar de maneta proporcional y adecuada segn las circunstancias del caso, previa ponderacin de los intereses en juego; en otlas palabras: son

indispensables"losrequisitos decompeenciaobjetva,ydenecesidadenabstracto y en concreto, que a su vez requiere, al cstar inspirad,t en el principio de menor

173

Guez Lpez, Ieorr,a, pgs. 825 y ss

FEFNANDovELASouezv.

755

G)

La legtima

deJensa

de la justificante que gozan de muy poca acogida, pues Ias codificaciones se encargan de hacerlo.

tericas de ms trascendencia tiene en la prctica judicial y en las exposiciones los cursos c.le Derecho penal, Parte generaltTe'

EsestalacausaldejustificacinrlemayorabolengoytradicinlTsylaqtte

2. Naturalez.a jurtlica. El concepto anteior pone de manifiesto. sin duda, que la esencia de esta insritucin es la de se una causal de justificacin y, por ende, una uorma o tipo permisivo, aunque en el pasado se le entencji a veces como causa de inimputabilidad, de inculpabilidad o de exclusin de la punibilidadrEa.

3. Sujeto activo Se pretende responder a esta pregunta: quin puede de_ fendese? o, mejor dicho. quin es titular rJe la legtima defensa? En principio, toda persona humana que significa la exclusin de las jurdicas que, como -1o ya se dijo, no obran jurdico penalmente hablando, por lo menos en el ordenamiento colombiano- puede ejercer esta justificante sin importa su edad, su condicin mental, etc., aunque no hun faltado quienes pretenclan exclui de ella a los enfermos mentales, a los menores,tt, y a los miembros de la polica y los organismos de seguridadr86; sin embargo, de manera m/rs precisa debe decirse que slo es sujeto activo quien haya realizado una conducta tpicars?, tal como sucede con las demsjustificantes, con 1o que queda claro que no puede invocar esta eximente quien no realiza conducta penalmente relevante, o acta dento de una causal de atipicidad.
4, Sujeto pasivo. A su turno, est obligada a sopoftar el ejercicio de la legtima defensa, toda persona que haya ealizado una agresin antijurdica -injusta como dice ta ley-, lo que descarta las agresiones provenientes de animales o los hechos daosos potenciados por fenmenos de la natualeza o cosas inanimadas, que jams pueden constituir agresin, y mucho menos de carcter antijurdicor88;

-todava

y braconservada en el C. P. de 1995 tn su alt. 20 ord.4o primero- al 1980. de P. el C. con relacin en variante con alguna aLrnque sileiro de 1830182,
que Como se desprende del tenor de la ley' la legtima defensa no es ms injusta' jurdico atacado bien un proteEer o ejercicio de la violencia para tutelar

los elementos mentetsi; esta nocin estricta es pret'erible a las que aluden a todos
La legitina de' Para una reconstruccin histrica de la inslitucin, vase crsrtlro Got'lzrEz, y pgs. ss. 19 fensa, Cfr. BMrN/Weern/Mrrscr, Slrafrecht, 11" ed., p9s 344'

17g
'179

180
181

182

SuevolucinenJrMNEzoeAs,Iralado,t.lV,3"ed-.,pgs 27yss;CousrolvlAclvEB'Derecho penat, I ll, pgs. 171 y ss.; Gouez Leez, Legtna detensa, pg' 15' Clr. Pno1, Droit pna\,15" ed., p9. 309 Legitina Estos antecedentes en RoreRo Sara' Derccho penal, I l, pg.414; GouezLet, y defensa, pgs. 17 a 19; Zrno, Tralado, t. lll' pgs 620 s5.; Zpno/ArcliSrorlR,

184 185 186

Sobre ello, Patoet, Droit pnal, 15" ed., pg. 300; LuzN pEA, Aspectos eselcla/es, pgs. 18 y ss.; Ronarno Soto, Derecho penal, l. l, pgs. 359 y ss. As, lVlnrzr1, Traltato,uol. ll, pgs. 381 y 382, En contra, JlEr,lez oe As, Irafado, t. lV, 3" ed.,

p9.95.

187 188

As, Jxoss, Derecho penal, pgs. 478 y ss.; parcialmente, MuncH/Zlpr, Derecho penal, j , p9.452; en contra, Knt, Strafrecht,5" ed., pgs. 1SO y ss, Las diversas posturas en Foxrr,r, Stnftechl, t. l, 4" eC., pgs. 708 y ss., quien tambrn la admite (pg. 710); el mismo, Derecho penal, l, pgs. 656 y ss. Cfr. Cousro l\,4c lven, Derecho penal, t. ll, pg. 199, As, Jreez oe As, Ialado, t. |V,3" ed., pgs. 108 y ss.; Mnunncr, Tralado,.L l, pg.37g; Corsro l\4c luea, Derecho penal, t. ll, pgs. 205 y ss,; Rourno Soro, Derecho penat,t.-l,pg. 367; Roxrr, Strcfrccht, t. l,4" ed., p9.657; el mismo, Derechopenal, t. l, pg.611.

756

FERNANDovElsouezv. 757

rrtunlolctolo

se configure un estadofe leoelOaAjustificante ello no impide que en tales casos tle inculpabilidad segn el caso' causal eventual' una

;,';.-;r.;r,
5-

dad de deJender el bienjurdico o los derechos subjetivos injustamente agredidos. De all se extrae la doble base que la doctrina actual le asigna a lajustificante,

ar

de que la detensa' con la advertencia Casos.Como ejemplos de legtima

casustica es abunda rechaza 11 violador de consideracin; el de su vehculo, reac en un cuarto' nocturno' lo encadena y 1o encierrr despus de desarmar al hdrn o de conssecuestro cle tpica (posibie conducta mientras llegan las oo*'iJoOt' al p treimiento ilegrl); el hijo lesiona
misr golpea a la madre indefensa' As

hacer hincapi en uno o en otro aspecto, o al darle igual importancia a ambosreL. en c?r sociaL y ofia es tica de1 Estado clue
r . res, baio el imperio par
7; RequisitosIe2. segn el texto legal trascrito son indispensables las siguientes exigencias, tanto de ndole objetiva como subjetiva, para que se configure esta "justa causa" como dice el art. il det C. p.

tu"rt.

ut asaltante que se propone roba:

(defensa de hacer explotar una granada graves Iibertad producindole lesiones autorida 1a cuando lesiona al agente de en hip( e insultale' le dispara' En fin' condici a justificacin' esta causal de de la frgura' requisitos que son de la esencia

6. FtLntlamento' Bastanle se ha

resumlc de esta institucin: de manera

del a en "la perturbacin del nimo "la id' motivaciones" (A' Urrer-ua'crr); (H' M misma" la de penai

parcialmente derecho natural innato y tan antlguo ( "la falta de proteccin estatal" (A (J F Prcntco); el "en

conservacin"

derecho no debe ceder ante este aglut Incluso, se conoce teoras que h C de posturas como la de la "colisin ct las o ta "et fin", para la que todas

itim'

192

la adecuacin del medio

a1

fin" (A'

lol etc.r8e. En verdad, lo que muestran pr de tipos dos que siempre coinciden supral o coiecttvo caricter social, de
defensa del orden

iurdico; y otro

de

189

Luz,r pen, Aspectos

9,','j,,?no,';:;lil iljilj'fffi *itrl',1^t'i:,JAii: oniunl' rundamenio con 'r ?3,l,ii;:;il:lYli: lfi.:i:"iJ;:,#;i:*riq* ?s'v " sl^ le pgs v lottt' Legtina derensa' legtina
i^,ii"\ir"rie"tt
cf r. Busros

190

;;lr;;;,;;s.

RAMiREz/H.RMAzAs^t'll^lt'"*;i';rna,o p9 31; 84' ss Hrrr itrafrecht' e" ed

7e v ss., s1 v
;

csrttro

GozrEz

'

La

'

FEFNANDovEsauezv. 759

758

r-qltlunlotctoo

a)

La exstencia tle una agresin

le

gtima detbnsa presupo:"llfix:li ;,,1"T,:it::XHil: comportamlento ":'::; tt"t ' .f Ui.n jurclico derivada cle un signilicado lingisse acucle al Si ogresin? ^i-*"ttt.iO. tn'"tnJt' no' Qu agresinLo+. como arguno para matarre o tt-t"o iti to'";;';;; vocablo, del tico 1:-,1::,1t"'I o comportamlento " sinjustificacin; o el acto herirle o hlcerle dano' especialmente una accin o mediante realice se que de otrore5' sel humlno contrario ll derecho tt1i11:t-nil"tt' expresi.n.t" .r .n,.ni*i.nto conn de Ia una omisinre6. Esre es jurdico y compendll oon eminetsmente es de carcter aunque la segunda acepcin parte de 1a ley penaL' ,l foi"r. a..i, cuando se utiliza por absoluta precisin ro qo. ha realizado un persona que en el caso concreto una probar basta. verdad, en pues, en lgresones insignificlntes' acto '-con la excluslon tie otra de afecta ios bienes jLrrdicos
En primer tugar, la que

de un banano)r00; de igual rntnerrl, la agiesin puede plovenir de una omisitn (el qlie, para salvar la vida del nio al cual ia madre se niega a alimentr, caus un dao en bren ajeno: el guardin de prisiones oue se niega a de.;ar en libertad al reo pese a ia orden judicial, etc.)201, e incluso de una accin imprudentero2 o inculpable (como si es propiciada por un borracho, un enajenado, e incluso un menor de edad)20r. Finalmente, tngase en cuenta que el zrgresor puede valerse cle un animal, azuzndolo, en cuyo caso 1a agresin oroviene de 1 y no de la bestiar0a, pues los animaies no pueden realizar un acometimiento en el sentido aqu enlendidor0j.

l)

,A.ctualidad o inminencia de la agresrn Actuol es 1a que ya ha comenzado

persister06;

y no ha concluido an, la que se concreta en un dao real y todava

200

que exista agresin es necesarlo as mismo' pcra al ejercicio cle esta justificante; entendida en ;;;; toout'o "otl'oo por un hombreLes de la que ella sea constitutivt sentido final social, Por
mismzr (Pinsese, ciencia), de donde
1o

P' de 1936' pues no so[o ltls

prefer P de 1980- es' en todo caso'

su defensare? trl tegitimaOa para ejercer

201

-!'' r'.dan lugar actos de acometimiento

AsCouso[4clvE, Derechopenal,t ll,p9,260;Foxt,Slrafrecht, i l,4"ed,,pgs 696 y ss , a partir del principio de a prevalencia del oerecho; el misi-no, Derecho penal, t l, pgs 646 y ss,; como 1, Krernprii HopreL, Sliafrecht. ll" ed pag 50 Cfr, Munec/Zpr, Derecho penal.1.1, pg 10; Roxn, Strafrecht, t l, 4" ed, p9, 659; el mismo Derecho oenal.r L pag. 6l1l JEsc'ecx/lVece,ro. Tratado,5'ed. pg 363; 3lvqlrrl
Weses/l!4rsc, Slafechf, 11" ed, p9. 347: KHL. Stnfrccht,5'ed,. pgs, 109; KTNDHAUSER, Strafrecht, pg 138; ScHoNKE/SoHFoDEn/Lucxlen/Prnnot, Sirafgeselzbuch,2T^ ed,, pgs.

consdebe s, Por

Por se radir que tamPoco

643:LuzorPEA,Aspecfosesenciales,pgs 153yss;JrlrerezoeAs,Iralado,t lV,3'eC,, pgs 167 y 172; CasrrLro Gonzrez, La legilima delensa, pgs. 128 y ss., aunque la limita a la c0mis n por omisin (p9. 133); Reves Ecrloi, La antijundtcidad, p9. 145; Go:z Lope:, Legitina defensa, pgs. 75 a 78; Jnroes, Derecho penal, p9. 467; Comrsin Fedaciora del A-74 (cfr G naLoo il4eRir,r,,4ctas, l, p9. i87); STRATENWERfi Kuri, Sirafrecht,5" ed., pag 153 En contra. Censzo'/ a. Curso. t, ll, 6" ed .pg 212'. BocurLvrr. Stnlrccht,3'ed . p9, 91: De
FreuErnoo D s, Dtretto penal, l. I, pg 306, quien advierte como procede la legittma deensa en frente a agresiones derivadas de omis ones propias e impropias y cita, en relacin con las pnmeras (las propias), el caso del que fuerza a un automovilista a transportar a un herido en un accidente de trnsjto a ia clnica, que aign sector doctrinario rechaza (cfr. Rox r'r, Stralrechi, 4"ed, t. l. p9, 561; er nismo, Derecho penal,t l. pag. 614). Asi WeLzEr, Derecho penal,2' ed, pg 122; Scroruxri ScHRooeR/LeoteR/PEnor, Slafgesetzbuch,2T^ ed ,p9.640, En contra, Luzor Pen lAspectas esenaales, pg '179), Znr+aot \Tratado, t, lll, pg 597, Zrnor'r /Alcr/Srorn, Derecho penal,2" ed , pgs 619-620), I/uoz Coroe/Gnncin Aneru (Derecho penal,5" ed pag 323) y Gr"rez Lerz, Legttna defensa, juicio jurdico pg 47, pata quienes -debe concluirse- el atacado est obligado a emitir un orevio oara saber si ouede o no defenderse Cfr, Bocrerr'r'r, Stralrecht,3" ed , p9. 93; l\,4uncr/Z pr, Derecho penal, 1, p9. 453; Jescrecx/Wrtcero, Tratado, S" ed, pg 370; Srn,rrerwesrr/Kureu, Slafechl, 5" ed, pg 159 En contra Jross, Derecho penal, pgs 464 y ss Roxrn, Slalrecht, l, 4" ed , pg 658; el mismo, Derecho penal, t, I, p9. 611; Jrurez oe Asun, T.-r-^ | l\/ e ^ , poe. ^^^ a1J, ,,, incluso Luzor Pe\ir (,4spectos eser,ciales, p9s.329 y ss1. aunque lo considera solo posible cuando el animal es azuzado por el dueo y no cuando lo hace un tercero, o el ataque es causado de manera imprudente, con independencia de quien lo Qenefe, BuMr,r/Weeen/|\,/rrscr, Slairechl, 11" ed., pg 346; Scuror, Strufrecht,4" ed, p9, 128; Flcas, Osterretchlsches, 6' ed , pg 139 Como dice Lozro v Lozro, ella debe entenderse "durante lodo el espacio de tiempo en que dura o subsiste el peligro, el cual puede prolongarse en ciertas hiptesis" (E/emenlos, 3" ed pg 215). Sobre ello, |AUFAcH, Tratado,L l, p9,381; Foxrn, Slrairecht, t, l;4" ed., pg 665; el msmo, Derecho penal, l, pg 618; BuHlr/Weee/l\llrrscu, Slrairechf, 11' ed p9, 349; Jescecr/Wecero, Tnlada,5" ed,, pg 371; WesseLs/BeuLK, Sttafrccht,36" ed, pg 113; SrRre,rwEr/Kurar, Strfrechl, pg 155; Scnor, Slrafrechl,4" ed,, p9, l30i Krrousen,

legtima io qu. no procede contra ellas

t^^r o1, delensa (por et

.oo, o

1e3

srRreruweRru/Ku,,):jr:el,l,L ffi3,l8liff{!1 siliitjilh?iilii' quedan pr exciuidas Teoria, pg 576 Bien

comp animales qu 1!8' .rl.,i* .!n il',:i';;;;i;;" '

202

1s4 V;.*iutt,

l;;

figura Lpez, t "un que se derivan agresin se deriva de 5 oo'ifot '.n.t ijrrdicos los de la-s actuaciones los de cosas nannadas' en ^^ Strai.recht' 5" ed ' pag orc,1s6ii6 Srnrerwenr/KuHLEN' Strafrecht' ed pag :r+r: 11" ^u*^nt weet^lrrrrsc' Slrafrecht' 5" ed , 153 Para Cenezo Mtn' Cursc oPinin sin duda minoril
Para
Cousto MAC lvER'

203

196 '- ' 197

204

ofensa, desPrecto o trrt el ordenamrento jurdict "la accin t PEA que es ( 140). Otros concePtos lV'

205 206
(Curso'

DerechoPenal'2" ed ' Pozo, Manual' 3" ed ' P

I

3'ed , Pgs 167 Y s

I L!

198 BurirTWreen/Mtrsc
'199 Cfr

del "Peligro" acorde co

DeFrouelnrooDls ed,' Pg 213), la agres M;1t; De'rechoPenat' t ll' Pg 246

:ecuerda CEnezo

lt'4tn

ll'

6"

.lttionutunbieniuridico";CousLo

J[

FERNANDovElsouEzv. 761

760

r nlrtuRtotclolo

gestos' amenazas' an pero se infiere de Ios inminente,es la que no ha comenzado persona opara parala peligro dao inmediato o actitudes, stc., que pueden implicar no se preclsa agresin haya objetiva' Para.que ei clerecho, a partir de la Jcin que del cootexto suficiente es su consumaclon' ia iniciacin del rtaque, ni siquiera

la defensa debe haber unidad de acto'. esta debe ser inmediata consecuencia de aqulla. Por tal motivo, la agresin pasada fruto de un ataque ya repelido no da lugar a la legtima defensa, pues al no ser posible repeler o impedir el afaque ya terminado, la violencia posterior se tornara en un acto de venganza2tz; de la misma manera, tampoco es posible Ia defensa frente a ataques futuros o apenas posibles o probabies2rr a no ser, claro est, que se trate de una agresin que pueda ser calificada de inminente (verdadera defensa preventiva)zra, de donde se deriva una mxima .importante: La defensa puede tener lugar hasta el ltimo momento
en que Ia agresin todava persista2ts. Esta regla debe, sin embargo, aplicarse con prudencia y mesura pues hay figuras delictivas que, como el hurto, suscitan discusiones; por ejemplo, cabe preguntar: hay legtima defensa por paite dei dueo que dispara sobre los ladrones que acaban de despojarlo de sus cosas y as evitar su huda? La respuesta, obviamente, depende del momento en el que se entienda consumado el hurto, pues si se razona con la llamada teora de la aprehensio rer (el hurto se consuma cuando ei agente aprehende la cosa) o la cambia de sitio (la original teora de Ia cmotio) no habra posibilidad de invocar la legtima defen-

que tres de sus huspedes han rcordado a' potentes somnt'eros en sus bebidas

unos

en caso legtima defensa? Naturalmente' cosas otras procede la justificanle, eritre

ei al acudir a las autoridades para evitar a consec llegar sera ciminal, admitirlo al legitimar formas privadas de defensa'' Policj el dueno del hotet se queja ante la

-los ejercet caso nadie dutlara que se puede

.*ig.".i^t

funcionarios tienen mucho trabaj'

por la ley' de actualidad o lnminencia requeridas

dirige, individuo esgrime un afma y se En las ante.ores condiciones, si un ataque el propsito evidente de materializar -o' amenazador, u.lo ot'o, ton el enmasse trata de un asaltante bancario' titttit: par que atiende la "-tuv tt^iO" la entrega del dinero al empleado

parece ms acertado- que el hurto slo se sa; desde luego, si se piensa -como consuma cuando el agente logra sacar la cosa de la rbita de vigilancia del dueo y trasladarla a su propia esfera de custodia, ser evidente que el dueo puede tnvocar Ia legtima defensa2r6 As mismo, tngase en cuenta que en figuras como el secuestro, caracterizadas por la permanencia en el tiempo de la accin, el agente estar legitimado para ejercer la legtima defensa en cualquier momento mlentras dure el cautiverio2rT, hasta tanto no cese la conducta desplegada por el plagiario (delitos permanentes2rs); lo mismo puede predicarse de ios delitos continuados.

car taqA"q"t^encondiJionesdeejercerlalegtimadefensa'pues agresin y t;J;;; t^igiao por 1a leyzi';por elIo' entre Ia ya

Lo anterior significa, pues, que debe haber una coetaneidad enlre la agresin y la repulsa sin que ello equivalga a simultaneidad, pues bien puede suceder que la agresin sea prolongada en el tiempo, con cierta vocacin de permanencia' o repetida, e incluso que penas exista la inminencia del ataque; cuando se alude a la coetaneidad se quiere significar, pues, que debe haber un solo Ploceso iinalstico que encadene los diversos actos y sus respectivos efectos'
Cfr. Jruerez oe As, Tratado, t. lV, 3" ed., pgs. 1 87 y 1 88; Lozrro v Loz^No, Elementos, 3" ed. ' p9. 215; Csruo GorzrEz, La legtima defensa, p9. 151.

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Scxre/Scnnon/Lecxuen/PennoN, Strcfgesetzbuch, 27" ed, p9. 645. Cfr. Jroes, Derecho penal, pgs. 469 y 470. De Frcuetneoo Dts, Direito penal, l. I, p9. 390. Cfr. Cousro MAc lvER, Derecho penal, pg. 259; Cenezo lvlrR, Curso, ll, 6" ed , p9. 232 De FreuernEoo Dres, Direito penal, t. I, p9. 390. Cfr. Scrrure/ScnRoen/LcxrueR/Ptnnor.r, Slrafgeselzbuch,2T" ed.' pg' 645. Como dice Jescecx/Wereeo (Tratado,5" ed., pg. 367): "en los delitos permanentes (iomo por ejemplo las detenciones ilegales o el allanamiento de morada) la agresin sigue siendo actual en tanto que se prolongue la situacin antijurdica. Permanente es tambin un ataque cuando, aunque en verdad lalesin del inters protegido ya ha tenido lugar, sin embargo en conexin inmediata con aqul puede ser desplegada enseguida una accin de sentido contrario que lo anule total

o Darcialmente".

))

762

uq

e:ruRrorcrono

EFNANDovElsouezv 763

2) La injusticia de la agresin. La expresin "injusta", empleada por ia ley, ha sido citicada por su contenidojurdico y por requerir una reprobacin de carcte
sancionatorio2re, por 1o que la dootrina

el1o conlleva la imposibilidad de que se configure la legtima det'ensa en la ria

recproca, cuando los contendientes, en lugar de ajustar su actuar a los mLrcos

legales los desbordan2r0. La regla anterior sufre, sin embargo algunas excepciones:

y el derecho comparado prefieren utiliza

otras como antijurdicazz\, ilegtima2zt, indebida, ilcita222 o injustiJ'icadarz3, a las que, de ser estricros, cabra el mismo reproche; en verdad, en este contexto se lrata de locuciones sinnimas y da lo mismo cul se utilice siempre y cuando se preclse que la agresin debe ser contraria al orden jurdico, no autorizada por ninguna ley ni derecho, sin que elio signifique que deba dirigirse a un ilcito penal pues puede ser constitutiva de injusto civi1, laboral o administativo, etc.zza. Que la agresin no sea lcita significa, pues, que debe vulnera abjetivamente el ordenamiento jurdico225; en otras palabras, la injusticia -la ilicitud- de la agresin se debe mirar desde Ia perspectiva de todo el orden jurdico y no slo dei penalzr. De la condicin en estudio se desprende. as mismo, que no es ilcita o injusta Ia agresin que estjustifice.da727, esto es, amparada por una causal dejustificacin, por lo que no cabe ejercer legtima det'ensa contra quien se defiende legtimamente223 (el ladrn que es repelido por el dueo para evitar que buya con las cosas que sustrae, no puede invocar legitima defensa cuando a su vez repeie a aqul), acta en estado de necesidadjustificante (el marido que ejerce violencia contra el mdico clue, para salvar la vida de la mujer, practica un aborto reraputico legalmente autorizado), en cumplimiento de un deber (el ciudadano que repele a balazos a un miembro de la Polica Judicial que realiza una captura), en ejercicio legtimo de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico, etc.z2e; naturalmente,

si uno de los rijosos interrumpe la continuidad de la ria y rompe la proporcin relativa de fuerzas iniciales, de tal manea que crea en situacin de riesgo para su
adversario, este puede legtimamente defenderse2rl; as mismb, tngase en cuentt, puede invocarse esta causaI por parte de quien se ve sometido a ttna ria impreuls/a, esto es, no buscada por 1, inespeada o fortuita. Ello significa, entonces, que no se puede generalizar en esta materia y se deben examinar 1as ciriunstancias concretas en las que acta el agente, dejando muy en claro que si la ria voiuntarla cesa, nada impide el ejercicio de la causal en estudio232. 3) La realidad de Ia agresin. Esto, porque puede suceder que el ataque rl derecho no se presente verdaderamente y el sujeto acte en Ia ceencia de que existe, con lo que se podri hablar de tna agresin aparente o putativa; si el agente acta en la creencia de que es agredido sin selo, se tratar de ula defensa patativa que en ninguna circunstancia es constitutiva de justa causa23r, aunque puede exclllir ta cutpabilidad del autor al configurarse un error de prohibicin indirecto (art. 32 num. 10)2r4. Por ello, suele denominrseie tambin defensa subjetiva por oposicin aIa deJensa objetiva, o legtima defensa, o def'ensa necesaria. Ahora bien, como el ataque debe se ral no son posibles las agresiones sobrenatuales, de donde se deduce que no est permitido reacciona en ejercicio de la legtima defensa frente

219

JrerrzoeAsA,Tratado,t lV,3"ed.,pg.l99.Noobstante,comoexpresinmsampliay
convenrente -en contra del penalista hispano- la enlendi la Comisin Fedactora del A-74, Cfr Grnroo Mnnir,,Aclas, I, pg 191. Cfr. BnuNN/Ween/llrrsc, Strafrecht, ll" ed. p9.352; KHL, Stralrecht,5" ed, pgs, 119 y ss.; Wessers/Beulxe, Strafrecht,36" ed., p9, 114; TnecHseriNort, Schweizerisches, 6" ed., t. l, pg 126; Scnror, Slralechl, 4" ed., p9. '132; K Honusrn, Strafrecht, p9. 140, As, la legislacin peruana Cfr. HuRroo Pozo, Manual,3" ed,pg 527 De FcuerReoo Drs, Dlrelto penal,l.l, p9.391. Sobre ello, Luzr Pr (Aspectos esenciales, pgs 195 y ss.), para quien "no tiene demasiada importancia la cuestin de la denominacin, dependiendo todo del sentido que se le qulera dar" (p9. 198); adems, muestra cmo el calificativo de "inlusta" lo utilizaba la doctrina alemana del siglo XIX Vase Kxr, Strafrecht,5" ed., p9. 119; Cousro Mc lven, Derecho penal, t. ll, p9. 252. La ilicitud o antijuridicidad de la agresin es entendida por la doctrina a partir de concepciones objetivas o subJetivas, segn el punto de partida de cada aulor. Cfr Luzru Pee, Aspectos esencales, pgs. 199 y ss.; Guez Locez, Legitina defensa, pgs 147 y ss ; el mismo, Ieo.

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Ch. Jxoes, Derecho penal, pg 463; Mrn Puro, Derecho penal,7" ed., p9.433. Asi tambin la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia: providencias de 1 6 diciembre 1999, radicado: 1 1099; 26 junio 2002, radicado: 11679; y 25 juni0 2005, radicado: '18354 En la ltima decisin se dice: "Cuando dos personas deciden simultneamente y de mane'a ntempestiva irse a las armas con la intencin de agredirse, en efecto, se sitan al margen de la ley y en el marco de una (situacin) donde no hay lugar a alegar legtima deiensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate"; a su turno, en la segunda decisin -con apoyo en sentencia de once Junio 1946, con ponencia del Mag. A. Gmez Prada- se anota: "Lo que en realidad diferencia la ra de la legtima defensa, no es la existencia de actividad agresiva recproca, ya que, es de obviedad entender, sta se da en ambas sltuaciones, sino adems la subjetividad con que actan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la ria, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse da0, y en el otro, el de la legtima defensa, obedece a la necesidad individual de de[enderse de una agresin ajena, injusta, actual o inmnente, es decir, no orooiciada voluntaramente" Cfr. Csluo GoNZLEZ, La legitina defensa, p9.163; CEnezo llrn, Curso, t. ll, 6" ed., p9.
244.

ria,pg.584yss Comoenel texlo,CousroMnclv+.,Derechopenal,t. ll,p1s.252y2531

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228 229

Jescecx/Wercero, Tratado,5" ed., pg 366; Zrmnou, Tratado,l. lll, pg 600; Zrrsoil/Aron/SrorR, Derecho penal,2" ed., pg 621 De FrcuerReoo Dls, Direito penai, t. I, p9. 391 Dr FrcueReoo Dls, Direlfo penal,t l, pg. 392. Vase KHr, Strclrccht,5" ed, p9. 122',GuezLeez,Teoria, p9.587. Cfr. Zrnnor, Tratado, l. lll, p9. 600; Zrrnou/Ar-clr/Sloxn, Derecho penal,2" ed., p9. 621; Couso l\1c lveR, Derecho penal, t. ll, p9,254; Hoxiru, Stafrechl, t, 1,4" ed., p9.661; el mismo, Derecho penal, t. l, p9. 615; Guez Lpez, Legtina defensa, p9. 156.

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233 234

pg 156; Gez Lp2, Legtina defensa, pgs 195 y ss. Vase KirL, Strafrccht,5" ed., pg 124. Por eso, es equivocada la expresin "legtima defensa pulativa", pues en tal caso la "detensa" nunca es legtima; tal denominacin es una verdadera contradctio n adjecto. Cfr. Couso Mrc lven, Derecho penal, t. ll, p9. 235; Acuoero BernrucuR, Deensa putatva, p9, 3; M n Puro, Derecho penal,7" ed., p9. 440. No obstante, la emplea, a veces, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia: cfr sent de 27 matzo 1996, radicado: 10189.
Cfr. Sruoovr Frn,oez, Leglma defensa,

FERNANDovELsouezv.

765

764

r,rurtuRtotcloo

por ejemplo, no puede invocar tajustificante o acometimientos de este tipo; as, para diablica- da muerte a un joven doncella parte de ono quien demas las "tto tcmpocon -como luego' a Satn' Desde evitar la ira cle los dtoses o invocar tipo2i5' justificacrn se pueden invocilr agresiones de este
causales de

ejercicio aparente de la defensa (el llamado pretexto de legtima defensa). Incluso, hacerlo de manera imprudente o casual sin medir el alcance de las palabras o de los estmulos empleados, ni su impacto en el provocado que puede ser mayor o menor, con base en diversos factores. Sabedora de esto, la doctrina distingue entre diversos grrdosdeprovoclcin: intencional,mprudente,meraprovocacin2r6.Deloantenor
se colige, entonces. que no puede negrrse a priori la legtima defensa del provocador y que ella procede a condicin de que se den los requisitos de lajustificante2u?; desde luego, ello difcilmente sucede en la lhmadaprovtcacin intencional2ts, encaminada a crear un pretexto o simulacin de legtima defensa sin que exista injusticia de ia agre.sin ni el elemento subjetivo o el nimo de llevala a cabo2ae Esta es Ia soiucin

.1)La|altacleprovocacin.Algunaslegislacionescomolaespaola(tambin "4' tt"tr36)' la argentino]ll: 1o peruana8 y la el C, P. de 1995 en su art' ;0 o'd' para esa y coiombianatto)- requieren' as la i
chilena2re

que se pueda invocar

quien se defienda no haya provocado I agresindemanera..sanotablesdiiicultadesparatoterpretar doctrinas germanara2 y colombiana2al' este fenmeno2ar, tal provocacilr

-no

la

Al efecto, lo prtmero

de que debe hacerse es precisar la nocin -cosa de "provocar", esto proviene lxico, rjei vista cle punto qu., o.rJ.1 nada fcilraa_ to jecute una cosa; irritar o stimula a uno

246

acilitar' ayudar o mover' Como

se ve' este

a rone una situacin en todo caso anterior caso el sn aun confunrlirse ambas figuras'

247

Por ejemplo, ScrrxeiScrnoen/Lrcxren/PeRnon, Strafgesetzbuch,2T" ed, pgs 662 y ss.; Foxrr, Sfafechl, t. 1,4" ed., pgs 687 y ss; el mismo, Derecho penal, t, l, pgs.639 y ss; BJv\rn/Wreea/[/rrsch. Sfralrecf 11" ed. pg 363-365: \uqt, Slrafrechl.5" ed.. p9. 178 y ss.; Cousro Mc lvea, Derecho penal, ll, pgs. 295 y ss Al respecto, Jescecx,/Wercrro, Tratado,5" ed , p9. 37'l; M,tuncr, Tratado,l. I, p9. 381; las

diversasposturasenFoxu',SIrcfrcchl,t.l,4"ed..pg688;elmismo,Dercchopenal,l.l,p9.
640; con razn, dice Muoz Conoe/Gncr Anu, (Derecho penal,6^ ed , p9. 326) que cjicha interpretacin "podr conducir a una pura responsabilidad por el resultado"; Hunroo Pozo, Manual,3" ed., 452,

e no contemplan la "faita de provocacin

>,

provocadel hecho de que se adjetive la

248

cinconelvooablo"sr"rticiente"'sederivalaconclusinincontrastabledequeno ma"no suficiente" que deban ser'tratadas^de ocrlrren situaciones ,lt p'onototin

cotidiana grados' como lo clemuestra la vida nera distinta; esta figura'pues, admite mayor sometida Por otra a estmulos de cuando ensea que una pJ"tnu putdt ser' puede que de un determinado cometido o menor intensidad, con miras.ilogro en muerte drrle para de agresin ejemplo, el de generar tn el otro una situacin

""'

por

235

vrrvdrer ;;;;i.*ts ;. ;;0;;;. ' l,T v ;'i ;;:T1;1A'*'l/sLoxon' zs7 Rl',tl iliJ,ii;JJ'i'Yl!;,"r:j[ll'1 p9s 484 y ss'
JL.'o7i
y ss' ilu"rtooo oro, Manual'3^ ed , pqs 54l
v

penal pgs utELrru voo" vuvu 441 y 4t5 Jnr<oes, Derecho ello' JAKoBS' Sobre ello, ;,2. ed., pgs. 167 y 168; Outtreno oliv,ares' en Qurntero uurrleru Sur.ltL'r' SuNrALtA' ntotn r. Ttqlnlr ii Cf o" ed., 9o!,t-n^n!:: E^e, Cirrr .cc7^ r* r\i,tr Crso, crlrso. t. l. ll, t. 6" p9: G e n e rat, 1,^ ed'' Parte Pnnrs, ; ::09;5"0,3, : " pe?31.l] Derccno Pr,"c' M ,F 9l-:t191;t^: Derecho penat' 2" ed '

249

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240

t rr 6"39;r p-1s-'^ ?191:: :';l*:i:li,'^'i;,tilXi: 9lX$lH'i,"ll;llli;iiil ilt,rso'i;;i;;; I:i:3,:l:il::!,"i",Tl )[;ffii c.,*" iliL _r fl.1h:;3jiT:i'j1lf]1i1iil: uiJ'' 'iJ,;i"ri'r;;X1f,b;-d:';"d:'-; Derecno penat' eu'' Pde' "".iil;c;*iitit, $
Una exposictn muy exhausttva

Lecciones, 2^ e., P9. 221. r. Gor,rrz Letz, Teoria, Pg. 588

Derechoptii

i ia! 68; Pot''ope'Lrrscstrz/lvlrus Acu/Rnez G''

242

pgs 265 y ss' bgitina detensa' ll;3ini;3',lJ.i' L ?:::::::!:I: .t.^,^^ht r r a prt oos. bg7 V ss.i t'^t^,'^o;;3'?i;111."i;"?l t ylffJ#i'l:::Jil.ilj',"i'J"oi". ;j, .;'-st,J,inr penal, pgs 484 v ss; KurL' *::'J::ffi)';.l,lill?fi"o,":El v":,: i^li"i,i oi,;

243 244 245

No obstante, no es imposible: si el provocador huye del provocado o no le es posibie huir y se defiende del ataque de ste, mal se le podria negar la eximente (Cfr. Crsr r-Lo GmlzLez, La /egitna defensa, pag. 278); es ms, como ha dicho la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema cuando el tiempo, ei iugar y de Justicia (cfr sent. de diez octubre 2002, radicado: 16053), las circunstancias uiteriores rompen los eectos de la primitiva oensa, el inicial provocador puede alegar la justificacin de la legtima defensa, al rechazar una respuesta violenta tardia, porque en ial evento, mediando esa distancia entre los hechos precedentes y los posteri0res, la prrmera provocacin queda desvanecida. Por el contrario, si no hay solucin de continuidad r^ p,wvwuou,,,, . ^^r,^ ,o ^.^.,^^^^i^,, y ^l ,esultado, o,,r,E el que ha suscitado la agresin no puede despus alegar en ", su avor la legitima defensa cuando repele la reacctn justa de su provocado" Cfr Dnz Pros, L legitina defensa, pg 72. Como dice JnterEz oe Asr (Iratado, t. IV, 3" ed-, pg 214): ''si buscamos ex profeso ser agredidos, para vengarnos de secretos resque' mores contra otro a quien sabemos excitable; si lo excitamos o le provocamos con burlas, en voz ba;a. hac'e1do que el individuo explosivo saque el arma, oara asi matarie con todas las apariencias de una causal de jusrificacin. no e,ecutamos una regtima defensa, stno que la hemos buscado como pretexto y no nos ser aprovechable" Bien lo expresa la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sent seis agosto 2003, radicado: 12588 -ratificada por sentencia oe qurnce abril 2004, radicado: 13207-','el orden jurdico no lolera, patrocina ni privilegia a quien obrando en forma iniusta y provocadora pretende encontrar en la legitima defensa un mecanismo para favorecer conductas que no hacen nada distinto sino ratifcar e contenido del proceder inicialmente exhibido frente a quien asistido por el derecho reacciona en defensa de sus intereses Es que, mediando una accin agresiva e injusta, dentro de los lmites que sealan la proporcionalidad y racionalidad, resulta legtima la defensa en tanto se acta dentro del mbito del derecho, encontrndose en ello razn sufrciente para que no sea admisible la legtima delensa contra quien, en condiciones semejantes, precisamente acta en un verdadero estado de legtima defensa. 9. De ahi que resulte tnsostenible jurdicanente, aceplat que existe derecho a defenderse por patte de quien ha provocado la agresin, menos an cuando sta denlro de dicho contexto debe -"xpresarse cono justa reaccin, ya que es la prinera lo que juridicanente se desvalora y por ende en relacin con la cual el derecho no esta llanado a ampararla como conducta leglina o conforme con el derecho. Por eso, la conducta presuntamente defensrva en una stuacin que se ha provocado no slo resulta antilurdica, sino tambin merecedora de un pleno juicio de reproche"

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766 u

tlluRlotclono

FERNANDovELASeuezv. 767

en la ley25r; ha acertado' que se impone de lege lata25| que no prev tal exigencia muchas discusiones a ahorrndoles la trmula, .l t.glrtaOo, aino incluiria en

iu.., ll doctrina Y I

la

jurisPrudencir'

ssr recproca 1o que Finalmente, tengase en cuenta, la provocacin puede actuar en legtima pueda provocadores l'os de que uno no impide, como es obvio, examlnar' defensa cuando se dan los supuestos acabados de

jurciicos individuares; ar efecto, se invoca

condicin de que la agresin de los mismos at'ecte al partroular255 (por ejemplo, la defensa deI medio ambiente o el orden econmico-sociai); en los dems casos, sln embargo, suele afirmarse que ello no es factible. No obstante, el tema no es ran pacfico en la doctrina contempornea si se tlene en cuenta que parece imponerse la idea de que tambin los bienes jurdicos colectivos, suprainciividuales o universares, como tambin se les lrrma, son merecedores de igual proteccin que

los brenes

b)

un derecho Que Ia agresin se produzca contro

propio o aeno

-como ejemplo paradiemtico- ra actual lucha contra el rerrorismo (pinsese en el once de septiembre Je 2001, o en ei once de marzo de 2004)156.

-a Estado' como bien lo muestra la fatdica experiencia corombianapietenden controlar el orden pblico, la integridad der congiomerado, etc., para ro que acuoen a prcticas que ponen en peligro la subsistencia det Estado de derecho y er orcien democtico, y deslegitiman de raz Ia funcin der derecho pena1, hasta caer
au to ritaismo257.

Por eso, justo es decirro, debe negarse de prano el derecho a la det'ensa por parte de los llamacos 'grupos de autodet'ensa" que falta de la presencia cel

en el

la administracin de justicia,

etc.25a'

Ahora bien, de la expresin "clefender un derecho propio o ajeno" utilizada por la ley se infiere que la legtima defensa puede ser propia, cuando el que se defiende es el mismo agredido; y, de un tercero, si se acta para proteger a otro que es objeto de un ataque258 sea que se cuente o no con su consentimiento sue. para estos ef-ectos, es irerevante. As, verbigracia, si el conducto agredido en su integridad personal y despojado de su vehcuro automotor, reaccrona y da muerte a uno de los asaltantes, puetle configurarse una defensa propia de la vida y de los bienes; en cambio, el peatn que presencia el ataco y acude en ayuda del maqurnista lesionado, ocasionndore ra muete al delincuente que pretende huir previa amenaza de hacer explotar una granada, acia en ejercicio de una legtima defensa de un tercero agredido en su integrldad personal y en su patrrmonio. como es de suoone, la defensa der tercero se puede ejercitar para cuidar de un bien propio (el auto del cual se despoja al terceo pertenece al defensor) o ajeno (el det'ensor acta para proteger el honor sexual de lajoven asaltada en un despo-

blado); el tercero puede ser un pariente, un conocido, o un extrao, esto es, una jurdica natural, un ente colectivo con o sin personera jurdica, el Estado en los casos sealados, un trastofnado mentai o un menor, una c.atura que est por nacer (nasciturus), etc. A la ley, pues, solo re interesa que er suieto activo de
persona
255

Soore ello. Bvr,r/Weaen/l\.4trscH, Slrafechf, 1j" ed., pg. 34g: Joas, Derecho penal, oo. 460; Srnrerwrpr/Kurtr, sttafrccht.5" ed., pag. 15i; re.rserlNor-,' iiniri{iii,1{,-; ed., t, l, p9. 127; De FrcuerneooDts, Direito pent,t.t,pag.387; Cenezo f,r, Crir, i.-1, " ed., p9. 209.
De F cuerqeoo Direito penat, l. l, pgs 3g7 y 3gg _D'ns, urr. ANoovAL FEFNAilTDEZ, Legiina defensa, pag.Z37.

254

Legtna defensa, P9. 123. pg 458; Hunroo Pozo' Cfr. BocxEr-unnr, Strarecit,3" ed, pg 92; Jeroos, Derechopenal'
Manuat,3^ ed., P9. 532.

256 257

258

Sobre elto, Scn'or, Stralrecht, +" ed.. pg.

iSi.

768

rltt.luRtolclolo

769

legales, tanto en eI plano objctlvo como ta det-ensa acte dentro de los lineamentos

enelstrbjetivo25g,independientementedesieldefendidotienealgrnnexoal.ectivo, con eI agente' o si se iala de una persona contractual, jerrquico o de parentesco la defensa propia etc. Y, en la misma Inea de razonlmiento'
O.

," propio (ia mujer violentada sexurlmente pu.,1. il.uo,r" a cabo para proteger un bien de la repulsa)' o ajeno (e1 valioso reloj Iesiona d gravedad at atatante, en medio acompaante del agredLdo)' qu. ,rr,o clJ arrebatar el raponero pertenece a la
r.O"taclrs'uo,

i.,

judicial
desde

Ahora bien, cundo lr det'ensa es "necesaria,,? se trata de una condicin de no lci] precisin, ra que debe derivarse der cmulo de circunstancias que dan origen tanto a la agresin como a la defensa, con base en ras contiiciones trempo, modo y lugar' la persona del agresor, ra enridad de la agresin y der bien jurdico al-ectado, los medios uririzrdos, etc., todo lo que obriga juez al o funciona'o
a cmitir un juicio c.|e carcter objetrvo, ex ante, contemplando ros hechos la aoreciacin de un tercero que, en un obrar con prudencia,

pata que puecla preclicarse la legtima defensa Naturalmentc, debe agregarse' "tn los ielacin con los bienes del atacante' no as sobre la repulsa se debe .."r.., defiende que se el ello' por lgresin; de terceros que no han tomado parte en [a ejercicio de Ia iegtima defensa en contra con unjarrn antiguo no puede invoco et

en la posicin del agredido, ex posp6i. por eilo, no es posible emitir un criteio que en todo caso indique si ^o la defensa ejercicia es o no necesaria, sino una pauta que la situacin concrerr- conduzca a una valoracin ponclerada y -atendida ecunime del caso juzgador63. Por consiguiente, deben descartarse crterios de ripo unilateral como los rmperanrs en la dogmtica alemana tadicional, para los que solo se debe tencr en cuenta h gravedad de la lgresin y ta imposibiliclad de rcudi a oto medio como criterio dieclriz An en la actualidari. se afirma que el agrecrido puede lregar-si es preciso- a dettntlerse del apoderamiento violento de su billetero as se derlve de e[1o la muete dc su agresor, siempre que no le quede ninguna posibili<iad de det'ensa menos lesiva, resis insostenible en e.l derecho colombiano as se.le matice para afirmar que no es admisibie la legtima defensa cuando se trate de un interes irrelevante o de muy escaso valor26e. Tal citerio es rechazable porque pone er patrimonro econmico como un bien jurdico de rango superior a la vida misma; por ello, no hay def'ensa necesaria en el manicio caso de ctedra de quien da muete al ladn para evitar el huto continuado de naranjas del huerto, ni en la hiptesrs

se encuentra

delcoleccionista,aunquesunposibleestadodenecesidad;[omismocabedecir el utiliza pertenecientes a un lorcero ajeno (et atacnte

si el agresor utiliza brenes o de uso prblico (arranca una vehculo cle un tercero poro.on.l,*n, su agresin), puecie intefvenir parl defenderse varilla de una cabina terefnica)26r. As mismo, se ll lgresor y no solo aquellos utilizados lesionando cualquier bie0 perteneclente por el piirr llvlr r clbo el atlqucr.z'

c) requ irrie i J-'-' 'i! grav slo

La necesidad tle la defensu

ensable que por palte del agredido se ello supone 1l emisinde un que -y el mnimo diro posible26r; no agresor ,-^.: r^ ri. mcdios n mgnos de otrosdispone ^nnp tr rgredido ^trnq medios. no necesidad de ra dicho que ei concepto legtima ia dc superior ambin lxf rontera

267

defensr:65Estereqursltoestanbiisicocomoe]delataqtreoagresinyqueslnSu
concurrencianopuedehabIarserjedefensanicompietaniexcesiva266.Natura]mente' para que la deiensa pueda ser consider
e e a

As, KnL, strafrccht,5'ed., r37: la necesidad de la accih defensiva se debe determinar mediante la emisin de ,,un juicio de valo 614; Gr,rez Loezz, Legittna delensa, pg. t. l, 4" ed., p9. 678, el msmo, Derech-o
t

la repulsa g\rl'de coetoneidcttl con la t ,. inii., iues si la defensa no es oport

exigencia; [o mismo succcle con la prop' ms adelante' con"la necesidad- a la que se hlr referencia

268
259 260
261

pgs 45 y ss Vase Diz Pros, La legtina defensa, r"'tiio' , pas 379; Gor"rez ioeez''Legtima def ensa ' pg 210 Sobre ello, Jrxoes, Derecho penal,p9 471'
.

;i;;;^;t

defensa, se oebe oeterminar con base en i 11", p9, 166; el mismo, La antijuridicidac o9.535. Correctamente, dice CeRzo Mtn, apreciarse, por el 1uez, ex anre, corocndose en ra posicin der agredido en er momento en que sea lnminente o se nicie la agresin. Debe tenerse en cuenta, ntre otras circunstanclas, la rapidez e inLensidad del ataque, el carcter inesperado o no del mismo, las caracterstjcas del agresor, los medos que tena a su alcance el agredido, as como su estado de nimo . cfr. Jruenez or Asie, Tratado, t. rV, 3'ed., pg. zis; Go,rz Lopez. Legtna defensa, pgs. 254 y ss.; como seara cstrro Gorzrez (La iegtina detensa,pig. 1+i, ;;*r.lro" defensva es necesaria para /a detensa si apare-ce bser

I la situac
Couslo : "bajo

262
263

lVl cie 3r la carter

penat,2^ed , ps 126 En contra,

vam

pen as p
pos

264
265

472: "cuando la agresin no se puede reoeler de penar, t. r, p9. 647: "er arto rango de ra vida humana (arts y 1 2 G) no autofiza esronaf gravemente a personas en defensa frente a agresiones irrerevantes,,.

zoo
SS

r.,,- ,,,x'l#ilil;:ii i"liliiisiii Hiili: B::;ii\ . ..t' o

770

rlluRtolcloo

FEFNANDovELASouezv. 771

del paraltico que acciona un arma para evital el apoderamiento de una mnzana. Aclmitir lo contrario sera desconocer el doble fundamento de la justificante y, por supuesto, potenciar el ejercicio abusivo del derecho defensa'

d)

La proPorcionalidad

La defensa debe ser proporcionuda a la agresin, tal como de manera expresa

partii de un planteamiento insostenible en el derecho colombiano- se dice que "la reaccin defensiva puede ir rodo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la agresin al bien jurdico y al ordenamiento jurdico"2rr. Ante tales afirmaciones solo resta sostener que si algn requisito es claro y acorde con la razn de ser de esta jLrstificante, ese es ei de 1a proporcionalidad; de all que no sea redundancra sino un acierto del legislador su inclusin27a. como es apenas natural, cualquier exceso o falta de proporcionalidad sntre la defensa y la agresin por parte del agredido lo sustrae automticamente de los lindeios de la justificante, y Io lleva a incurir en un comportamiento punible si se verifica adems la culpabilidad??s; se habia, por ello, de una figura extensible a todas las causales de exclusin de la antijuridicidad que ser estudiada luego: ei exceso en las causales de justificacin (C. P., art. 32 num. 7, inc.2").

cida por quien utiliza una ametalladora para repeler un ataque con una pequena navaia, o un tanque de guerra para enfrentar una agresin r pedradas; de la misma manera, es desproporcionada la defensa cuando el atacado toma el cuchillo de un matarile para rechazar a quien le golpea con los puos. Por el contrario, dadas la.s circunstancias, puede ser proporcionada ia defensa por parte deI anciano postrado en una silla de ruedas que se defiende de la agresin llevrda por un corpuiento
atleta de dos metros de estatura, utilizando un revlver, etc. Es que, como ha dicho la ms acertada doctrlna, la proporcionalidad debe ser medida individuaimente, en cada caso, pero no subjetivamente, sino conforme al criterio objetivado del hombre razonable que en ese instante y cllcunstanctas se ve agredido2Tr'
Este requisito es tan indispensable como el de la necesidad de la defensa sin la que no es concebibte, pues la presupone y se constituye en su medida; no obstante, es frecuente conlundir ambas exigencias, aunque no laltan quienes prefieren que el concepto de proporcionalidad sea desterrado de los textos legales y de los tratados

nimo tle defensa

Finalmente, se requiere el nimo o la voluntad de deJ'ensa216, elemento cle carcter subjetivo es, el aspecto subjetivo de este ripo permisivo- dedu-esto cibte del empleo que hace el legislador de ia proposicin "por", como se dijo; se requiere, pues, la actuacin del agente con "voluntad cie legtima defensa,', lo que no impide su compatibilidad con otras motivaciones2TT. Paa decirlo de manera la persona debe obrar con conocimiento de la situacin de defensa necesaria y con voluntad de hacerlo278. No obstante, la ms tadicional doctrina causalista n.iega que se requiera la cocurrencia de esta exigencia, pues para ella soto cuenta la situacin objeriva de legtima del'ensa27e; por lo que, para acudir al conocido ejemplo de cteda, e1 cazador que mata en la montaa al enemigo con
ms precisa:

273 274

sobre la materia, por ser anfibolgico y no tener origen dogmtico272. Incluso, se atiuce que es incompatible con el fundamento de la causa de justilicacin, pues -a

t)
276

Cfr. CenEzo Mn, Cuso, t. ll, 6" ed., pgs 235. Vase, Foeno Soto, Tratado, l, pg, 407. Buvr/Wesen/Mlrsc, Slrafrecht, 11" ed, pg, 361,

270
271

Jrlruez oE As^, Tralado,

Slrafrecht, 11' ed. p9. 357. t. lV, 3" ed., pg. 235; Dinz Pros, La legtina defensa, pg 69. En p9. cambio, Roeno soro (Derecho penal,L-1, pg. a05) y Gr,lez Leez (Legilina delensa, 302) se muestran partidarios de un criterio obitivo-subjetivo: "ni tan subietivo que abandone al mledo del individuo ofendido la justificacin de su conducta, ni tan objetivo que prescrnda
BnuMtr/Ween/l\lrscH,

277

272

278 275

aspecto subletivo, puesto que repugna al sentido

detensa en quien da muerte a otro con la intencin su accin solo porque ese otro, sln que el agente se arma o se propona robarlo"; y Grurz LpEz, Legtna
i

de de die de

que hay legtima o, y ve justfcada apuntando con un ,, con argumentos

rre futab les.

I
I

FERNANDovELAsouezv. 773

772

r urluetotctoo

un tiro de Iusil y, po hizo el occiso se drsp con tal manera 0e raz crer e1 Prelexto de le

en el que lo emuestla que en el momenio cluecla cobijado 9or lr l""ltl:::l: .,U-':ut' de qulen tirse como justificadr 1l conductr

prrvilegiada supone, desde luego, una presuncin d carticter legal que admire prueba en contrarior3a, en cuya virtnd se presupone que las exigencias ya estudildas esla manera- se ve investido de Ltn concurren en favor del det.ensor quien -de privilegio probotorD no extensible a las exigencias sustantivas: por lanto, sl se demueslra Ia inexisrencia Cel nrmo de defensa, o la ausencia de proporcionalidad sntre la;-epulsa y el ataque, o que no hubo agresin, etc., el molado o dueo de crsa no puede ampararse en la justa cattsa.

b)

Retluisitos
a

Las e,tigencias para que se configure estt eximente, son ias mencionadas
conti nuiicin:

hacer t sobre un desconocido qtlien -al interpret sacat Llrl paueto, lo que lqul por la oil prevenido banco' un ie vigrlante se el-hombre que de manera sospechosl tat un de portando un estuche contenlivo diiigencia en dicho sitior8r una f'totia t'p'"' mientras L*

1) Que el agresor sea un extrado Esto es, debe tratarse de una persona que carezca dc inters o de motivo justilicado par penetrar en e1 domicilio ajeno. rsi no sea desconocida, pues un enemigo puede ser bien conocidorss. No son extraos, por consiguienre, los huspedes. los invitados, los inquilinos, los obreros clue hacen

arna.-,

8' La presttncLn legal de ltt legtna

priviLegiad denorninacla legftnta deiensa rechaza Ia al de clefensl necesaria quien hacerlo intenta o mtneta indebida, penetra y aparec antigua28r muy La institucin es de 18! al pas ail'i de 3'), 2'y
ZO,

una reparlcin, 1os novios de las hijrs, el galeno que ltiende a alguien, etc ; por cl conlrario, lo se el aslltanle diurno o noottlro sorprendido curndo empaca los objetos de valor de h crsa; el pervertido que aprovecha la tranquilidad de Ia noche para violentar sexualmenlo a uno de los moradores; el qtLe desde ei tejaCo se dedica a obseivar la hermosa mujer en prendas otimas, a travs de una abertura, etc.

la

casL

2) Que sea el lu-rar donde se vive. Esto es, el hecho debe llevarse a clbo en o departamento habitado, o en sus dependencias inmediatas, sin que sea

o.r.

cuya frrnula mejorada

son v 2000- es la vigente En verdad' diurn iegal: la del rechazo IeI asttltante

-luego

de pasar

a)
Se

ConcePto

la qre triita de una ligurr en virtud cle rd vrvlvv"'"'- velar dg melot ltliltttd PUi

,.,..';.'il:ii""',"i'.:';'';,.:.;;';"'; de una defensa legtima circuns'Ttiot ol:?,:lrt'rt] ,aiaio

.i og.nr. ,.to.n
I'T
.

j:::l:t:;:::ln: :lttdtltTl:::: tl'll:llil5:::illlt"lliJl,ll,il

u"."."^
necesaia-ro diiiere,

necesario morar en ellas permanentemente, aunque s que se ocupen ll mometo de lapenetracinrs6 cuando se trate de la hiptesis deI asaltante diulno o nocturno, no as si se rechaza a1 extrao en el hogar. Quedan de esta manera excluidos los teatios, lemplos, almacenes, et0., y todo lugar qLLe solo sea ocasionalmente habrtldo, con excepcin de sitios como un cuarto de holel, un camatote de una embarcacin, una casa mvil, etc. Este requisito adicional se desprende de la locucin "habitacin, o dependencias inmediatas"2sr. Et hecho de que la ley busque proteger eI domicilio

il:'r;:,'J:ff :T:#ffi ;' ."*

J.llllill,^;:T::l
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281

en sent. de cinco maYo 2004' Sala de Casaclon Penal ,qs 'a Corte Suprema de Justicia' radicado: 19922 que .togt radicado:19922queacogeexpresatilerrrcErP'q"\uv :i:lt1t::,::l.t::tl; strativalacasusticaexpuesta nederr' Acosta' 1e80 p-s^s ]ll,Y::

285

t l, pg 213; Fleves Ecnt'roi, La antiiuridicidad, pgs 221 y ss ; el mismo:Derechopenal,l0" ed,pg.171;FoeoSoro,Derechopenal,t.l,pg 414;Couslo l\,4c lvrn, Derecho penal, t ll, pgs 311 y ss.; Zunour. Tratado,l lll, pg 620; ZRorr/ Arncr/Sroxn, Derecho penal.2" ed , pg. 630; Gez Lopez, Teora, pgs 614 y 615 Tambin en a doctrina y jur sprudencia francesas se admite que la presuncin es Legal. Cir, PnroeL, Drott pnal,15' ed , p9, 310, Fonrn'l Bressn, Derecho penal,10" ed., pg 302
Cfr. Penez, Derecha penal,
ForurruBaresrRn,

286

Detechopenal,l0"ed,pg 301;RotrenoSoto\Derechooenai,i.l,pg

416)

t'pi"uttltt

282
283

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L,,!:;'J;:,',i'1"i';!ll;)i?l''''';rr

G LrscHrz/Mrus Acu/Rnez

"'

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Lecciones,2^ ed,225'

287

l3i:iill?iliiii;J:iTl-::JZn{!i^ii,Z!,Zli'i;i'1q';Jl3^!il';i;:T:-:""':'?:l'-'# ss'
La antiiuridicidad, P9s 221
Y

cree, sin embargo, que "el domlcilio debe estar en uso, no en el sentido de que sus habtantes se encuentren en l en el momento de consumarse la infraccion, es decir, de suceder el escalamiento o fractura, sino de que haya una presencia de voluntad por parte de ellos para rechazar a lntromisin" Por dependencias tnnediatas deben entenderse los patios, e1 garale, el jardin, la piscina, las canchas, los depsitos de vveres o enseres, etc Cfr. Pnrz, Derecho penal, l, pag.214' Luzr, Pr, Aspectos esenciales, pg 495,

-l
774
r-qrurluRtolctoo FERNANDovELASouezv. 775

no signific quiere atg solo cabe c

es

tutelen "intereses pa

ello suPondra que la contra cl Patrimonlo

dcl delito-, esta es la ltima de las causales de justificacin del hecho, lo que no signitica que sea [a menos importtnre.

rao Puede Persegulr el pudor sexuai, [a autonoma personal, la intimidad' etc'

cierto

si

ser con Ce en osta de manera indebida.

3) La agresin debe
vlidas las explicaciones ser producto clcl intento

nte Y de iba, con a habita mente"'

que ella puede el hecho cle que la presencia del extrao debe ser injustificada, dado etc. invitaciones. estar permitida en ciiversas situaciones: calamidad domstica,

Detodasmaneras,seraconvenientequeellegisladorsuprimieseestafigura

H)

El estado de necesidad justiJicante

Acorde con el orden plasmado por el legislador en la ley en el art' 32 -que' los estlatos no obstante, recurdese, prev causas de exclusin que cobijan todos
plano del derech0 Asi Reves Ecrtrruoin, Derccho penal,11" ed., pg, 171; en conira, desde el p9. 313' penal, t. ll, Derecho lvtR, lVlc Cousro chileno, es inadmisible la Cfr. FraNoez CRRrsourlr, Derecho penal, t. it, " eO ' pg 340; tambin luego, polticamente interesada- que hace Gez LpEz lLegtina defensa' defensa

L Concepto. Segn el num. 7, inc. lo, se justifica el hecho (,,no habr lugar a r:esponsabilidad penal", dice el encabezaclo del artculo) cuando el agente obra "por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual 0 inminente, no el'itable de otra manera, que el agente no haya causarlo intencionalmente o porimprudencia y que no tenga el deberjurdico de ationtar"; se consagrr, as, la institucin del estado de necesidad, que trminos generales- puede -en entenderse como la situacin de conflicto entre dos bienes en la cual la salvacin de uno exige el sacrificio del otore2. Aqu se toma en consideracin el estado de necesidad justiJicante y no el excluvente de la culpabilidad -denominado "exculpante" por srrn parte de [a doctrinu- [cfr. captulo decimoterceio, iV, C), l]2er. Aunque no se ha logrado pr.ecisar extctamente oundo apareci esta iigura, su historia se remonla a travs de los siglos y se han encontrado vestigios suyos en antiguas codilicaciones2ea, a partir de los que se ha desarrollado hasta liegar a 1as modernas legislaciones. En lo que al derecho nacional respecta, aparece por primera vez en la Parte especial del c. P. de 1837, ret-erida al hurto t-amlico (art. 832.)res y al hurto domsrico (art. 83.1), cle clonde la tom el C. p. de 1890 (arts. g05 y 807, respectivamente), para posibilitar luego que el r1e 1936 la regulara en las Partes general (art.25-3) y especial (arts. 430 y 431); la previsin legal acrual, a su vez, se contenta con reproducir la frmu1a del C. P. de 1980 (cfr. art. 29 ord. 5) que, a su vez, lo haca con 1a empleada por el C. P. de 1936, luego de introducirle algunos retoques de redaccin y eliminar Los casos especiales. Ahora bien, pese a que no es icil indicar los modelos lomados por e1 legislador colombiano para la composicin del texto legal, es indudable que ella tiene semejanzas con las acloptadas por e[ derogado C. P espaol (art. 8.7), el C. P. alemn de 187t (gg 52 y 5a) y, sobre todo, con el C. P. italiano de 1930 (art. 54). precisado lo anrerior, puede afirmarse qre el estttdo de necesidad justificante se presenta cuando el agente
292

288 289

293

-desde

294

295

291

de forma ms limitada Vase Csrtrro Gotrzrez, La tegitna delensa, pgs. 330 y 342'

l, pg. 120; scuxE/scrnoeR/Lercr<ue/pennor, SLrafgesetzbuch,27" ed,, pgs. 679; Cnooan Root, Conentarios, t. l, pg, 272 cfr. Busros Rrinrz/Hocrzar |\lune, Lecciones, pg. 274. se suele llamar al justificanie cono objetvo por oposicin al excluyente de culpabilicjad que se conoce cono subtetivo lCfr. De Frcuerpe oo DtAs. Drclo penal, t l, pag. 414); por las posiciones monistas clama, n cambio, Srznc MRil, Teora, pgs. 590-591. JruEr.rEz oe AsA, Trutado, t. lV, 3'ed., pgs. 298 y ss ; por el contrano, Couslo [lc lven afirma que "no tiene historia", aunque la expone (Derecho penal, l. ll, pgs. 331 y ss.). Su evolucin en Espaa y Alemania en Boronl Bnseno, La naturaleza, pgs. 3 y ss.; ei desarrollo legisiativo alemn en Foxlr, Strafrecht, t.1,4" ed., pgs,723 y ss.; el mtsmo, Derecho penal, t, l, pgs. 671 y ss., Dice asi tan significativo precedente: "la absoluta necesidad iustificada por el reo, de alimentarse o de alimentar a su ramilia en circunstancias calamitosas, en que por medio de un trabaio honesto no hubiere podido adquirir lo necesario, ser excepcin basrante para eximirse de la pena, sempre que la cantidad no pase de un peso, y que no haya hecho violencja a las personas" (art 832),

Tnecser/Norr, schweizerisches,6" ed,,

FEBNAtDovELseutzv.

777

776

r'mluelotcloo
co.n

tpica realiza una conducli:I oooJ"tu^l o amenaz" una de el jurdicrmente a'rontar veriad que tu itpttrtoit"lt" no v a dirersos "'t ";;t"; se desprenden los no p'ede trcurltr ";;;';';i';;n po' i"o; t t't' nt]tion trance o havr srclo n';;;;" adelante' of'ltto Ot exposicin ms

un derecho p'ropt ooajen, la iinaliciad de protegcr graunr lesin de-menor o inminente' qu ptoJutsona' siempte y cuando ott"t' jurtlitos ae otra per

Ahora bien. si se pretencle hacer un distingo entre las dos tbrmas de estado de necesidad. se pude decir que mientas eljr,tstiJicante se presenta cuando se produce un dao nxenor evitar uno mayor, el exciultente de la cuLpabilirirrrl supone un

prt

perjuicio en lcdo c[so /1, men.)r qre el evitado. Por supuesto, esa distrncin trae nparejacias divesas consecuencias de tipo dogmticor0r: en eI primer caso, el hecho se juscifica y no cabe ejercer contra l legtima defensa ni es punible la participacin
(instigacin o complicidad) en la conducta tpica realizada. En cambio, en el segundo,

*-t,'tilt

parte jurdtca.Descre luego, si se 2. Ntur'Le:.a ve'dadera es 'ria es claro que la estado de de tt'Olirttati tn^ ot

figu'a;;;;t;"t

nott"olt'u y que, por t^tlt' ti";;';;;

doctrina'e"

diferencia

de1 caus necesidad jurclicr distinta

de

rnitir'

del hecho'

lpabilidail
s: se parte

el comportlmiento no es cu.lpable y el afectado con la conducta puede clefenderse legtimrmente; y la participacin es punible, a no ser que se actre bajo ei influjo cle dicha situacin A lo anterior adasc que el error sobre la presencia de una situacin de necesidad (estado tie nacesitlad lustficante putativo) ss un error de prohibicin indirecto (c. P., lt. i2 num. 10 inc. t'), mienras que el ,verro sobre la presencia cie
i i cie necesidad exculpante (estatlo de necesidad excliLyente de la cuLpabilidad pr.ttttiivo) es un cso especral previslo en el texto legal que, no obstante, clebe recibir el mismo raramiento (C. P., at. 32 um. 10 inc. l")r02.

de|lteoradiJerenctatlora,querlistingueet1tre0Sla( acogida por il Iegt el excluvente . fa cufpaifiad'

lr

la situacin

':t:"^U"n' ::^1. de ll mtst l,'.u ot""clrda por algunas variantes o"ttngun nls c -as " unificaLlora' para Ia contraposicion i ta rcJru
en como lustiLic homogneo al lsunto -normalmente el derecho ntcionallo"

\s las cosas, quien oara escapar de su casa n llamas y ponerse a salvo destruye un ventnal lueso d atravesar la morada del vecino, realiza colducta lpica de dao en bren ajeno (art. 2i) justilicada, y con[ra el]a no puede ejercer legtima defensa el

morldor de

La

vivienda contigua; en el mismo ejemplo, el bombero que le arroja

Lin

mlrtillo
a

o le incr,ica cmo proceder, no es punible a ttulo de induccin o complicidad.

Por el contrario. eljoven que prra escapar de la discoeca en llamas atropella y golpea otro concurrente, puede ser rechazado por este, quien puede detender legtimamente

su vida; y el agente de potica clue desde lo alto de un ediflcio, megrbno en mano, invita a este ltimo 1 matar a aquel (sLr rival de amores) y le arroja un arma para que se defienda. es punibie y no puede cJnpararse en la eximente (art. i0;1. num. 7) Sobre los casos de error, empero, se volver' ms adelante. 3. Sujeto activo. Aqu, como en los puntos anteriores, cabe preguntar, quin puede ser titular del estado de necesidad o quin puede ejercer esta justificante? Sin dud, cualqrLier porso0a que realice conducta tpica con la finalidad de amparar los bienes jur'dicos que se encuentlen en srtuacin de amenaza o de riesgo, por la accin de fenmenos de Ia naturalezt, a caltsa de cosas o de animales, o de comportamienros provenientes de seres humanos; no importa si [a persona es trastornirda mental o no, basta que se trate de un ser humano, con exclusin de las personasjurdicas y de el Esado3Or. Es bueno precisar, rdems, qLre la situacin de

301

302

Vase, Jreurz oe As, Iafadc, lV, 3" ed,, pg, 369 Un amplio sector de la doctrina alemana trata el primer caso como error de lipo. mientras que para el segundo tambin existe disposict0n expresa (cfr. SS j6.y 3S-2). Vase Jescecr/Wetcilo, Tratado, S" ed,, pgs. 496 y ss., 525 y 545; Scrrr/Scanoen/LElci<Nrn/Psnnou, Strafgesetz-

buch,27" ed.,pgs,598yss.,714;Roxrr,r,

Strafrecht,t.l,4"ed,pgs.622yss.,987yss.;el

303

mismo, Derecho penal,L l, pgs. 579 y ss,, 922 y ss, Cfr Cousro lVhc lvrn, Derecho penal, ll, pgs 375 y 376,

778 t ruunlolctoo
por una el qtte ha sido coaccionudo a uctuar necesidad puede tambin invocarla doctrinario sector algn cie en contra del parecer tercera person a'lvis compulslval' todo tle necesidatL y accin coacta)}4' sobre n"1" drsttngutrc que pretende "'odo existe clicha restrtccinr't5' el derecho nacional, en ei que no
en

FEFNANoovELAseuezv. 779

precisarse: quin puede ser destinatilrio 4. Suieto pasivo' De rgual modo debe las consecuencias de la accin quin debe sufri del estado de necesidad'l tutelado por

despojado de sus ropas se apodera de un vestido ajeno para cubri su clesnudez; quien penetra en domicilio extrao contra la voluntad de su dueo, para prestar asistencia a un enl-ermo o lesionado; el que se introduce al granero dei vecino, contra su voluntacl, para reprar u na caera lveriada o apagar un incendio. As mismo, acta en ejercicio de esta justificante quien en contra del querer del propietario, toma el vehculo de este paa llevar a un heido grave a la clnica; el capitn clel barco o del avin en emergencia que ordena arrojar ei equipaje para salvar la vicla de los pasajeros; el empleado obligado por los delincuentes amados a ayudarles a recoger el botn (estado de necesidad por coaccin); el que se apodera de un bote para salvar la vicia del nufrago que se ahoga o para huir de sus secuestraciores. Igualmente, puede invocar la exirnente el que es compelido de forma srave por un tercoro armacio a lsionar a su querida con la que ha reido; en lin, et trabajador compelido por el pelotn guerrillero, so pena de fusilamiento, a colaborar en el secuesto cle su empleador; el conductor oue atropella con su vehculo a alguien bajo la amenaza arinaila de un tercero; eI galeno que tiene que arnputar una pierna gangrenada para salvar la vida del paciente: y el padre de familia que hurta la droga para salvar la vida tle su mujer o de su hijo, despus de implorar el suministro de Ia misma sin xitor0.

no el titular del derecho o inters ejeroida por el sujeto actrvo, sea personil el sentido de que puede set uno la ley?r06. Al respecto. no cabe tluda en anrmat' un cosa' una cadver' un no as natural o jurdica' o eL mismo Estados0?; conducta realiza no mismo a s daa se Ni aun et propio suJeto activo, que cuando cuando este 10 embiste' por ejemplo)' tpica (el que mata ,u p,upio toro de lidia es bueno mencionar algunos 5. Casos-Finaimente, para terminar este apartado' la causal de iustificacin que se coejemplos en los que puto" lltgat a configurarse personas que todos los requisitos regares, ias mentr. As, pueden invocarla, si se dan

;t;;;'

obranenlascondicronesquesealanlassiguienteshiptesis:elmdicoquepract]ca para la madre; el que sustrae alimentos el aborto teraputlco pu'o soluo' la vida 'le puertas las de tocar tlesempleaclo que -despus mitigar el hambre; el joven tuguriano el fin de procurar con dama uoa a oro de cadena rle empleo- hurta una
en busca

madre tuberculosa que vende marihuana alimentos para sus padres y hermanos3o8;1a que y pagar el estudio de sus hijasr0e; el en pequeas dosts, para t*p'o'aiimentos

Como es obvio, la conducta realizacia por ei agente debe ser tpica, pues de lo contario no podra invocar lajustificante, como sucede, verbigracia, si la accin es adecurda socialmente y, por ende, no rmputable objetivamente.
6, Fundamento. Son diveL'sos los principios que la doctrina ha fbrmulado para explicar la razn de ser de esta institucin. En efecto, se ha cimentado en el ',derecho natural", acorde con la idea de estado de naturaleza y la propiedad comn (H.

Gno'uus); o en el carcrer "intil de la amenaza penal" en estos casos (I. Keur); en su naturaleza no penal, por 1o cual debe excluirse de este sector del derecho (doctrina francesa). As mismo, se ha dicho que ante la imposibilidad del ente estatal de proteger de manera eficaz los bienesjurdicos amenazados, la facultad de defenderse
emana de la "cesacin del derecho de castigar por parte del Estado" (F. cennen); y, para terminar, el problema debe resolverse como un asunto de colisin de diversos
273' ' P9 32 num T; rcctn aena se tbniempta en el,arl
'o Penale' 4" ed
el

aiena" num. 8: "Se obre baio insuperable coacn

pasvo el titular . 376) pretende que solo es sujeto ieto Pasvo del delito" lebrero.1.983' al del crculto de f/edelln' de 24 4' l''il.edelln' l1 y ss ;y once abril 1985' en TP' nrn 3" ed'' pgs 447 y ss ; rNEz DE AsuA, Tratado'l' lV'
en

derechos, intereses o bienes jurdicos (concepcin objetiva hegeliana)ir1, amn de que se destaca el papel que cumple el principio de no exigibilidad de otra conducta como postulado fundamentador del mismo sobre todo por quienes defienden una postura unitaia diferenciadora como aqu- en esta materiarr2.

-no

cas tan respetable y trascendental que, en cuando por los medios ordinarios y permltlr

78). En el mismo sentido, Tribunal Super

312

Jeez oe Asn, rrarado, t. lv, 3" ed., pgs. 326 y ss. cfr, Acuoo conaen, /nexlgibllidad, pgs.92 y ss,, que suscribe la teora monista (pg, 9a)

cfr. cousro Mc lven, Derecho penal, t. ll, pgs. 337 y ss.;

rt

FERNANDovELASouezv. 781

780

r.qttluntolclolo

En [a actualidad Parece Pnvar la

en el

principio deL inters prepondera; de qu saludable limitante en el sentido

1ey, no procede cuando su

ejercicio supc inspir postulado humana, u lu p.ironn constrttlye se material por su carcler no procedel a1 cl.r..ho positivo3ta De torapt aborto el practica que mclico hi quren o el comPortamiento de

dre;

la [uerza de las venrs de un testigo

dr

de l nario cle esle, co0 contravencin hiptes estas en etc.rL5. Por supuesto,
de exculpante, as el bien salvado sea enfrel est se que olalo 1o que queda exiinente; incluso, cabra 1a posibiLic

en el segundo caso'
'1'

ias siguientes condiciones]16: causal se requiere [a concurrencia de dao o " peligro"3|1 a.) La existencia de nn riesgo' mal' [a presencia de una vedadera amenaza Esto srgnifica clue es indispensable pueda ser (individual o colectivo)rr8 que slo

Retluisitos Acorde con

1a

configure la exposicin anteior' para que se

real o potencrr, prru'.i

i,.n urioi.o

evitada mediante [a realizacin de una conducta tpica, sea que 1a lesin provenga de las fuerzas de la naturaleza (un incendio provocacio por un corto circuito, una avalancha, un terremoto, un huracn, un naufragio o un ccidente areo, etc.), de un animal lla embestida de un toro o la persecucin de un perro furioso), de un actuaf no constitutivo de conducta penalmente relevanre (un movimiento reflejo). de un conrportamiento humno loito, o ilclto con [al de que en este ltimo caso 0o constituya agresin i1cita, e incluso de una situacin de coaccin ejercida por Lln tercero sobre el necesilado, etc.; es, pues, indiferente el orisen del peligrosre. De conformidad con io anlerior, no existe rresgo en el sentido anotado cuancio la persona se lo ha procurado r s mismar?O (el qLre adrede prende fuego a su habitacin), o es producto de la comisin de un hecho punible por parre de1 agente (el hurtador que huye de los poiiciales, no puede invocar un estado de necesidad cuando se apodera de un vehculo ajeno para logrario). La expresin "peligro" utilizada por la ley y la doctrina. ha sido rechazada por trrtarse de un concepto muy Cisputado y poco clarificado desde el punto de vistajurdrco'r2r. Paa precisar cundo realmente existe peligro lengua castellana significa amenaza, riesgo, -en escollo, trance, etc.- para el bien juridico. parece eviciente que la nica manera de hacerlo es mediante tn juicio ex ante, en vlrtud del que el juzgador se retrotraiga al lugar v al rnomento en que el necesitado ealiz la conducta tpicar22. el c1ue, como sc supone, no podrh brindar ccrteza absoluta sobre tal acaecimiento, pues se juzgan comportarrientos de imposible medicin y cuantificacin De todas maneras, debe constatarse claramente lu existencia real d.e1, riesgo, pues si el ngente obra en la ceencia de que ello sucede cuando en realidad no es as, no puede invocar la ceusa justa, sino que ha incurrido en un posible estado de necesidad putativo

(error de prohibicin indirecto).

b)
Al

Lu actualidad o inminencia del rie.tgo

respecto, ciben las mismas precisiones efectuadas al exponer la legtima lo siguiente: "actual" es el riesgo que ya ha comenzado y no ha concluido an, el que se concret en Lrn dao real y pervive lodava; mienlas que "inminente" es el que represenla cualquier amenaza inmedefensar23, que pueden reducise a rismo, Derecho penal'l'l' pg

,roro,'tto,

Derecho penal'

717;'O-enrzo Mtn'

ll' p9 350'

aunque

lsas de,ustificac'on'

319 Cfr Roxr, Strcfrccht, t I,4" ed ,pg

Weeen/l\,4uscH, Slrafrecht,11" ed ,

Cfr'' no obstante tribunales espaoles y alemanes

732; el mismo, Derecho penal, t l, pg 679; Bunri p9.370; Scrre/ScHnoeni Lercrren/Peanor't (Strafgeselzbuch,27^ ed,pg 682-683);CousroMclveR, Derechopenal,t ll,pgs.384yss;[,4usncr, Trclado,I l, pg 392; Jnxoes, Deecho penal, pg 501; Jrrursz oe As, Iatado, t. lV, 3'ed , pgs 404 v ss. Este itimo autor, sin embargo, exigela iiegitinidad del nal(pg 408), requisito no orevisto en la lev nacional. En contfa, Jroes, Derecho penal, p9.5A2 Criticamente, Foxrr', Stralrechl, l, 4" ed , pgs 729 y 730; ei mismo, Derecho penal, l, pgs, 676 y 677 Cfr Jescecr/Wercero, Ialado, 5' ed , pg 387; Scrrxe/Scrnoen/Lslcxren/Prnnor (Slrafgesetzbuch, 26" ed, pg 642 -S 34, nm. 13-); Jnroes, Deecho penal, pg 500. En contra, sin embargo, Roxrr, Sfra/rechf, t.1,4" ed ,p9.732; el mismo, Derechopenal,l.l, p9. 680; inxoes, Derecho penal, pg 617.

320 321
322 323 1.' Pg' 167

782

u ruunlolcloo

FEHNANDovELAsouezv.

783

diataparaeibienjurdicodeducibledeungesto'actitud'movimiento'etc''detal tomar
fo,
de la conducta tPicar2o'

a Ia conviccin de que es necesario manera que lleve al suJeto racionalmente medirnte la realizacin *.i^, indispensables encaminadas a proteger aquel

as las cosas, si la persona puede evitar el mal con la huida, no obra dentro de esra Justa causa, a no ser que estn en peiigro los bienesjurdicos de los cuales es titular (pinsese en el honor, etc.)r2e. Por ejemplo, quien puede impedir la mordedura del

c)

La proteccin de un derecho proplo o aleno

perro rabioso con el cierre de la puerta de su casa o subinclose a un vehculo, sin necesidad de dale muerte al animal; o puede apagar el incenciio con un extintor oe mano, sin quebrar la vidriera de la casa del vecinor30. En otras palabras: el agente debe hacer lodo lo humanamente exigibte, dadas ]as cicunstancias presentes al momento del hecho. para evitar la causacin del dao al derecho o bien ajeno con miras a proteger el suyo. Como es obv.io, el juzgador debe formular un juicio objetivo y ponderado de las condiciones segn las probanzas; exigindole al agente un comportamiento dentro de sus posibilidades humanas, los medios y recursos a su alcance. No se trata, pues, de hacer una apreciacin acomodaticia y caprichosa, sino justa y equilibrada.

e)

Ltt causacin de un mal menor

d)

procedimiento menos La no evitabilidad del clao, con el empleo de otro

perjudicial

Es de la esencia de esta justificante que el dao producido sea de entidad menor, pues si es equiparable solo podr invocarse el estado cle necesidad excluyente de la culpabilidadi3r; ahora bien, para hacer la ponderacin enre el derecho o bienjurdico salvado y el lesionado, deben tenerse en cuenta las expectativas en juego que el inters preponderante explica el fundamento de la justi-mxime iicante- y acudir, en todo caso, no solo a un criterio abstracto de valoracin de los derechos en conflicto sino tambin alas circunstancias deL caso concreto.por manera que es imposible plantear una frmula unitaria de carcter abstracto al estilo de la tradicional teora de la ponderacin de intereses, sino que a ello deben sumarse diversos criterios, ninguno de los cuales tiene carcter absoiuto aunque s complementarior32, sin caer en el excesivo casuismo; ha de buscarse, en todo caso, emiti un criterio de ponderacin que no olvide la realidad y pata dcl contexto sociopoltico y econmico en el que acta el agente.

324

^__-^L^ ^^^-r ev'vw'tvtg:"9n'r*it:] ro' ;i -''f J l'4 eu'pdg 72r Asl,HoxlN,stlallecnt' I i";j 325 Hi Srnrrerwenrt'lijt:I pq.197; !-ti9:.9,.11-jil?li? Wfinrro, r.-h^ ca art nn lni'Ket Srafrechl,5" ed., nta' sin
r

dentro de la con base en el $ 34 del C^ e, n1!la,0!,ae la'actualidad" La doctrina germana, vw""s pg. 208. ed., Strafrecht,s" XurL, Cjr cia. de casos que ubica los +

'"',iiTli;
;;;; en el oer bienes iu
p9s.371).

[ili

"r];?#"i inmien ;" ;

e'

As las cosas, debe tenerse en cuenta Ia jerarqua de los bienes jurdicos en conflicto, acorde con la valoracin del legislador (la vida, por ejemplo, es de rango

;i;;.

"

tac C' Wee

379 v ss., 451 v ss' eO',

ed

menos

329

ciertos 11" ed '

330

Nrt'ro, La /egitima defensa, p9.183: "La posibilidad de una huida slo convierte en rnnecesaria a una accin defensiva cuando ella no impiica sufrir la lesin a bienes primarios o de mayor jerarqua que los que se evita lesionar (como podran ser el honor o la lbertad de

326 327

que expone Jluerez oe As' Conoog Flooa, Conentatrcs,. l, pg. 285; vase la casustica

a,Oi'n,'ii^
r;nol'l^tt ii' rcc^
Bi

.rS'si"i;t-i"'tlcPalemnSobreello'scrrxE/Scrnoen/ pgs'
pg 683); Roxir' Stralrecht'
"6el l't;,o' 5" ed ' pgs' '187-388): "esto signirica que so/o iit dtben entrar en conflicto entre s de modo tal
I sacrificio del otro"' r, pgt o0. 387.

y b82; Jonout' Derecho penal' p9 503;

JJ
I

l' 4" ed''

Cf 27 l t. |
c0

movmiento". Conentarios, t. l, pg. dar lo que acontece en mismo, Derecho oenal. .) que este requisjto es

Cfr. BuH/Weeen/Mlrscr, Stnfrecht, 11' ed., pg. 378.

que los

JJ

328

Dten uno

en

Asi,Roxrnlst,alrecht, t.l,4"ed.,pgs.736yss.;elmismo,
na s.

Derechopenal,t,l,pgs.683

y ss,), al citar doce criterios distintos elaborados por la doctrina y la jurisprudenciallema-

784

r nlruuRlotcloo

FERNANDovELAsouezv. 7BE

superior al patrimonio econmico)r3r; [a i lesin para el derecho o bien jurdico); la

se cierne sobre e1 bien

jurdico; el grado

emprendida por el rgente; h meta persegtt elemp clo social clel ben, pues, a ttulo de

vivienda de un saiariador3a, pues mansin de un multimillonario que en la humilde consicieracin a lo anterior, io.opo.iao,r econmica de ambos es bien distinta. En
clue el evitado lo que no impide' persona huana as el mrl proclucido sea menor Lo dicho muestra' pues' que no inculpabilidad' de por supuesto, lnvocar una causa

noseconfiguralajustificanteencasosdegraveiniraccinalrespetodebidoala

estcilrealizarlaponderacindebienesodederechosenoonflicto,loqueobliga las apreciaciones judicatura a ser cuidadosa y equilibratla a la hora de emitir

a la

la justicia materiaL' pltr corresponclientes, de tal manera que no se desconozca (Prembulo y tt' I de la insustituible del Estado social y democrtico de derecho cle la poltica criminal propias Const. Pol.), sin perder de vista las cotisideraciones
a

ll

hora de emitir ese juicio'

f)

del mal Ausencia de intencin o imprudencia en la causacin

Talcomosedesprcndedelaexpresafrmulautilizadaporetlegislado'adife. renciadelalegtimadefensa,,..*ttiuytlajustiflcanteparaelprovocador''alefecto' debendistingulrsedosmodalidades:|aprovocucinintencionalylaprovocacin "intencin" lo delib.erado, impntdente.in relacin con la primera, se entiende por

En lo atinente a la segunda modalidad el asunto es susceptible de discusin. La ley habla de la provocacin con "imprudencia" que desde un punto -expresin de vista tcnico es pref'erible a la de culpa aunque nada impide su empleo como sinnimas, pese a las dificultades semnticas generadas por sta ltima- con Io que, en principio, slo cabe una de dos posibilidadesri.: o se concibe como sinnima de culpc, con.lo cual tampoco puecle invocar 1a causal cte justificacin quien en tal situacin (culposo o imprudente) ealice el peligro; o, bien, se entiende que se refiere slo a una de las modalidades de la "culpa" (ia "imprudencia" que la doctrina colombiana) y quedan excluidas las dems modalidades de "culpa" que no quedaren comprendidas dentro de esa denominacin. No obstante, bien se ooc.lra sostener que la provocacin imprudente a que se refiere ta ley slo cobija al estado de necesidad excluyente de ta culpabilidad ms no al justificante, pues un entendimento distinto del asunto ubicaa al legislador como defensor de una postura extrema, llamada a generar injusticias y que conduce a decisiones desacetadas desde el punto de vista de la poltico criminal; adems, pondra en entedicho el principio de culpabilidad y no se compaginara con el fin de proteccin de los bienes jurdicos asignados al derecho penal337 Por ello, debe entenderse, cuando el texto legal aluce a la provocacin por "imprudencia" slo se efiere al estado de necesidad excluyente de la culpabilidad no al justificante- figura que por -mas tener su fundamento en la no exigibilidad de otra conducta admite tal exclusin; esa es, pues, la solucin que no slo se impone desde et prisma dogmtico sino que es 1a ms viable desde 1a perspectiva de la poltica ciminalrrs.

aunque se discule p.nsu,to, medilado; to realizacl a sabienrjas, voluntariamente' con la nocin ms estrlcta y con toda razn la equiparacin de dicha expresin lrs cosas' no puede ampararse tcnica de doLo, concebida como ya se dijor35' As

g)

Que eL dao o'maL no deba afrontarse

por deber jurdico

Esta exigencia tambin se infier.e directamente del texto legal y es apenas explicable, pues existen pesonas obligadas a afrontar las contingencias que

enestajustacausaquien<lemalaledesataunincendioensuhabitaciny,para

vecino; ni' por supuesto' qulen salvar su vida. destruye ei ventanal de la casa del toro del vecino, para poder matarlo adrede inocula el virus de la rabia al perro o al parece claro que deba excluirse la pues' con la enfermedad como pretexto' Aqu, intencional' provocacin una apiicacin de la exitnente cuando medie

336

333 334
JJ /

335

338

As CEnezo l\,4tn, Curso, t. ll, 6' ed., pgs. 284 y 285, al adoptar un planteo de lege lerenda de cara al C. P. espaol que, de forma generosa y a diferencia de otros cdigos, slo exige la provocacin inrencional.

27" ed., pg 695)

FEFNANDovElsouezv. 787

786

r nuuunotctoro
de hos, en vlrtud de deberes emanados de voluntaria , e incluso de la asuncin requlslto este que nda si es conveniente

lar diciendo que la persona debe obrar no solo con conocimiento de los elementos
objetivos de la causal, sino adems con el nilno de evitar un mal propio o ajeno, el que es perfectamente compatible con otras motivacionesra3. Tngase en cuenta,
pues, que si

faltr

ese elemento no se puede invocar la eximente, porque se requiere

tanto el aspecto objetivo como el subjetivo de la misma.

Los anteriores son, entonces. los requisitos exigidos en el derecho patro, pero -a diferencia de 1o que piensa un buen sector docrinaio hispano- que no es indispensable que el mal o resgo corrido por eI agente sea graye, pudiendo invocarse lajusta causa as este sea leve (por ejemplo, unas lesiones personales de poca incapacidad)raa; y que la situacin de necesidad puede ser de carricter transitorio o permanente (por ejemplo el estado de penuria econmica, motivaiio por enfermedades lamiliares), en contra de la ceencia doctrinaria de que solo puede
se advierte

en la guerra: elevadas cumbres; el soldado se

refiere al necesitado o a t|uien

realiza
d.o
d.e

auxili

:ili
I incendio)rao'
que dichas personas-qr-red:n:l:lttdot Lo anterior no significa, sin embargo'
en absoruro de ra justa pues su oblipersona no ejerce su deber' profesin u su de desempeo del ocasin el bombero' a-qulen no 'e, verbigracia' con solo . nminente una explosin devastadora' perro al salvar para iosa (sacrificio intil)' o cuando se in entre los bienes en conflicto)' o cuando la obvio, es como de su cargo). encuentra de vacacrones (no en desempeo causal una en ampararse pt"nitt la ley le persona no puede tnuotil'iui""irit^nit (no exigibilidad de otra conducta)ia2' de incutpaUliaad

ser de la primera claseras.

El exceso en Las causas de iustificacin

Segn

.J;;:;;, i;;;:llll;';nffi*: :i'.'"'"1[:ii:lt;i;

el art.32, num.7, inc.2", del C. P.: "el oue exceda los ]mites propios
incurri en

de las causales consagradas en 1os numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes,

una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de Ia sealada para la respectiva conducta punible", institucin denominada por la doctrina como exceso en Las causales de justiJ'icacin del hecho. Este texto es ms amplio que el contenido en el art. 27-1 del C, P. de 1936, basado en el C. P. italiano

de t889 (art. 50), y es muy similar al del art. 30 del Cdigo derogado. La disposicin cobija a la persona que al realizar una conducta tpica desborda las exigencias legaies en virtud de las que puede, en principio, invocar lajustificante; en otras palabras: cuando el agente, encontrndose en un comienzo dentto de los linderos propios de una de las justas causas contempladas en los susodichos numerales del

toda

jurdico h) La finalidacl de proteger el derecho o bien en de proteger"'"; es este"como Como dice el texto legai: "por Ia necesidad formupuede se que subjetivo justificant.

art-32, se extalimita, automticamente pierde el derecho a ampararse en ellas, y la conducta rcalizada es antijurdica y culpable, a no ser que, en este ltimo caso, concurra otra eximente de responsabilidadra. No obstante. esta situacin no Dasa

-o

ti;;;";i'i*-'

el elemento

343

344

(Sfralgeselzbuch,27" ed., pgs 698); Cnooer Roon, Conenlarios, I, p9.282; Cousto Mec lvun, Derecho penal, t. ll, pg.381; Ceaezo l\,4rn, Curso, t, Il, 6' ed., p9. 275; Jrerez oe Asr, Iatado, t. lV, 3" ed., pgs.427 y ss. Para Roxnr lStralrecht, t. l, 4" ed., pg 774; el mismo, Derecho penal, t. l, p9.720J, en cambio, basta con el conocimiento de la situacin de justificacin y con la conciencia de la salvaguardia del inters preponderante; en sentido parecido Burnrl/Weaen/Mrrsc, Slafrechl, 11" ed, p9. 385; Srnerenwen+r/Kuuler, Strafrecht,5" ed., p9. 174; Hunroo Pozo, Manual,3" ed., pg. 565; Knrocusen, Slrafrecht, p9. 155; ClRlto oos Srros, A Moderna, pg 182. Cfr. Jrnerz oE As, Iralado, lV, 3' ed., p9.407 y los comrsionados que redactaron el A.74
Cfr, Scrrei ScHn0oen/LerucrER/Pennoru

iiencia al Derecho'' Brneeno' La naturaleza' iz y Zea en contra' RoLo

345 346

(cfr. Actas, I, p9. 219). Cfr, Cnooen RooA (Conentaros, l, p9. 281 ), que crlca por conservadora a Ia jurisprudencta de su pars.

341
342

31"1;?1

p9 288' oo; rtr.o Mrn' Cuso, ll, 6" ed ' ZrrRorr, TGtado,t' lll, p9 631

r,

AsA, rralado,

t'

lv,3'

Roor' comentarlos' ed'' Ps^':i14 v 415; conoosr

l'

pg'

Cfr, Guez Leez, Legitina defensa, pgs 307 a 369; Corle Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal, sent de seis agosto 2003, radicado: 12588. Como seala la misma corporacin: "El preceplo cobija al procesado que, encontrndose en un principio dentro de los lmites

::
788
rnlluRlotctono FEBNANDovsoutzv. 799

especiai quren conscientede ello prev untratlmiento inadverrida para el leglslador' momento ningn otorgildo a la persona que en para el excecli<to, que tlifiere iet los justificante; ello es apenas obvio' pues en la de ha pisado los lint1eros propios prtnlos de niusto is menor'lo que' en cumplimiento casos de exceso ,'oio i' exigibilidad raduce en un menor grado de cipios de lesiviclird y

(acorcleconelprincrdaclcleotraconducta]a])y-porende_de rado de que funibilidad, sea Pareco en una situoin de

institucin; pues, desde el punto de particulares contliciones sociopolticas iormulacin a todas las causas de lus
vts

I otras legisllcionesrae como 10 muestra e de cualquiera a enfrente que procede nu^t"les 3' 4' 5' 6 y 7 precedentes las clusales consagradas tn 1o'

""'

ltima moc]alidad' no obsexceso puede ser tJoLoso o utlposo -esta et apIicacin del principio de oportunitlad tante, est prevista como causal cle

El

defensa Cfr tratndose del exceso en la legtima

350

Pas

vdrr_vsr para el c P derogado -^^^r^rlciones crdrr eran vlidas Las mismas consloeraclones i":; ^.,^ no "ex ^^ hay pg' 225\ entenda que ".J,,"" ed'' penal',-2; (Derecho Yttez exceso ""' pg 90; ("El Lotit b'"t ari.is; y oer :" V ords. 1o, 2o ;!t de exceso en iodas 313) negaba ,in runorni"nt'o ra*;i;;; cac
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FEBNANDovElAsouezv. 791

790

rrtunlotctoo

en la que ar:ta a examinar la situacin concreta un iuicio de valor ex ante de cara su formaoin, el entorno' etc'3s5 ;i

;;;,.,

el exceso Para concluir, obsrvese' quisitos expuestos para crda una de las conce.bi' ta OoUt. naturaleza de algunrs

que considera impune el exceso denvado de turbacin, mieclo o terror en el ($ 331:sr-, se admite que puede coincidi con otros estados como el miedo, cosa oue admite el derecho positivo que en su art.32 excluye la responsabilidad en aquellos casos en los que el agente obra "impulsado" por miedo insuperable (num. 9). Incluso, tambin puede obrar como diminuente punitiva cuanclo no se trate de on"rniedo insuperable" sino de Dn temor intenso previsto como "circunstancia de menor punibilidad" en el at. 54 num. 3 del C. P.35e

IV. LA ANTIJURIDICIDAD
s' Esto, justamente iemPo en un estad o (C' P, art' 57);

EN LAS OTRAS FORI,{AS DE APARICIN DE

LA CONDUCTA PUNIBLE
Tambin en las conductas tpicas omisivas, imprudentes y en las flguras especrales, al abordar esta categora dogmrica debe exponerse tanto el aspecto positivo
as ro prev ta legislacin alemana

reconoce la doctr
Es ms afirme de manera.*..p.ionrrrrt.

-y

355
356 357

maYo 2004, radicado: de Casaonit,lll:"n' de cinco ante' Cfr. Corte Suprema oe usticia' Sala 12588, que es Por ello un radicado: 2003' agosto seis de 19922' que transcribe la sent

como el negativo, sin que existan diferencias sustanciales que obliguen a llevar a cabo un estudio especfico para cada una de ellas; desde luego, se presentan aigunas peculiaridades no constatables en las de comisin dolosa, que no deben causar extreza. Por ejemplo, se discute si en ias conductas de comisin imprudente o culposa existen o to elementos subjetivos en las justiJicantest,o, a lo que clebe responderse afirmativamente, pues, en principio, su estructura es igual para los comportamientos dolosos o culposos, y el agente debe actuar con la finalidad de ejercer 1a justificante respectiva, que, de lo contrario, no pocJra ser reconocidarr

ducta punible (En este mismo sentido lo Comentarios al Cdigo Penal (espaol),
358 359

expon Editori Sobre ello, Scutxe/ScrnoEn/Lercxlen/PenoN, Lo reconoce la Corte Suprema de Justicia en su

ez i\lurillo (sic) y otros, 1997, pg. :SS),i. penal, en sentecias de

. ed., pgs 669

y ss,

360

tal que la decisin tomada se ajuste en l posible a la siiuacin vivida por Los acepta solo en los delitos culposos de actividad negndolos en los de resultado, gran

se I a sicolgica
en que obre con cesar la

n; la identidad del propsito asumido, es decir, que el agente derse; los medios escogidos y utilizados para repeler o acer o tdea que de los hechos se forn el agredido ante la presin

JO

parte de la doctrina alemana: cfr. Jrscxecx/Wrcno, Tratado,5" ed., pg. 634; Scrolxe/ ScRoen/Lercxr* \Strafgesetzbuch,2T" ed,, pgs 621) y bibliograla all ctada. por su parte, Zerrnnorr (Tratado, t. lll, p9,637, con base en lVlnuRnc,Tratado, t. ll, pgs.234 y 235) exige "el querer del resultado socialmente valioso". Al tema, dedica una monograf Jurccreusseru, donde expone su desarrollo histrico lDie subjektiven, pgs. 1 y ss.), su aplicabilidad al hecho culp0so (pgs. 67 y ss.) y el estado de la discusin doctrinaria (pgs. 79 y ss.). JuruocLnusseru, Die subjekliven, pgs. 175 y 180. Para la legtima defensa, lo demandan Roxrr, Slrafrecht, t. l, 4'ed,, p9, 1100; el msm0, Derecho penal, t. l, pg. 1033; CrnEzo Mrn, Curso,

792

rrluRlotctoo

As mismo' debe tenerse por ausencia clel componente subjetivo correspondiente' justificacin no se parte de un comporen cuenta que en la respectiva causal de e-l estado que algunas justificantes' tamiento tpico doloso, sino culposo' y -como

denecesidad,tienenmsop.,an.ioenloshechosreferidosaltrficoodado.En omisivos, dolosos y culposos, la situacin 1o atinente a los comportn,ni.nto,

es

con las variantes proplas i"*^, pues se gobiernan por 1as regias aqu expuestas punible; desde luego, se debe tener de esas formas de aparicin cle la conducta

CAPITULO DECIMOTERCERO

La

culp,IILTDAD*

encuentaqueenloscomportamientosomisivoslacolisindecJeberesdeaccin
cobra esPecial imPortancia362'

*Bibliografa: AA. VV.: Justificacin y exculpacin en derecho penal'(Coloquio Hispano-Alemn de derecho PenaL),}4ad,rtd, Universidad Complutense, Ceotro de Estudios Judiciales, 1995, editado por .A.lbin Eser/Enrique Gimbernat Ordeig/Walter Perron; AcHENBACH, HANS: .Ilirtorische und dogmatische Grundlagen der ,rtraf rechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, J. Schweitzer, 1974; Acuroo Copnen, Tr.r,ust:- Inexigibilidad de otra conducta en derecho penal, Gca,nad4 Comares, 2004; Acuoer-o Berncun, Norsn: "El trastorno mental como causa de inimputabilidad en el nuevo Cdigo Penal", en NFP, nm.6, Medelln, Acosta, 1980, pgs.55 y ss.; el mismo: "La problemtica de la inimputabilidad en la vieja y en la nuevajurisprudencia" en NFP, nm. 18, Bogot, Temis, 1983, pgs.245 y ss.; el mismo: Imputabilidad y responsabilidad tenal, Bogot, Temis, 1984; el mismo'. Emocin vioLenta e inimputabLidd, lvledelln, Manuel Arroyave/Coleccin Nuevo Foro Penal, 1990; el mismo: Las "inimputables" Jrerte a las causales de justificacin e inculpabiLidad,2" ed., Bogot, Temis, 1986; el mismo: El trastorno mental transitorio conto causaL de inimputabilidad penaL. I La FrmuLa, Saota t-e de Bogot, Editorial Linitipia Bolivar, 1991; Alsnscnr, Pren-Ar-xrs: "Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts", en GA, Heidelberg, R. v. Decker's Verlag, G Schenck, 1983, pgs. 193 y ss.; Blctc,rluro, ENnrque: ''La personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena", en RCPCh, .32,3a. poca, Santiago de Chile, Encina Ltda., 1983, pgs. 38 y ss.; Bnunveru, Ivltcu,rel: Zweckraionalitrit und Strafrecht- Argumente fir ein tatbezogenes klalJnahmenrecht, Opladen, Westdeutschen Verlag, 1987; BENirEz N.n.vro, HenNrN Dxp.io: Tratamiento jnrdico-penal rleL indgentt colombiano: inimputabilidad o inculpabilidad?, Bogot, Temis, 1988; Bouuse.cr, H,rNno: Einlhrung in dte Psychiatrie, Stuttgart/New York, Schttaner Verlag, 1991; Buncsr,rlln, Meneo: Dtts Fahrkissigkeits delikt im Strafrecht, Wien, Manzsche Verlags- und Universitts-Bucbhandlung, 1974; BuscH, Rcsnao: "Uber die Abgrenzung von Tatbestands und Verbotsirrtum", en Festschrift fr Edmund Mezger, lvlnchen, Berlin, C.H. Beck'sche, 1954, pgs. 165 y ss.; Busros Revinez, Jurrr: "La imputabilidad en un Estado de derecho", en Brss crticas de un nuevo derecho penaL,Bogoti. Temis,1982, pgs.87 y ss.; Busros R.\MIREZ, JulN/HoeMAZBAL M,rt-,rne, HenNN: Nuevo sistema de Derecho PenaL, Madrid, Totta, 2004; Cnsore-L MrEu, JuN Cnnlos/G'ez Coloven, Julw Lurs/MeNcu.r. L Lulr, JunN B: Enfermedad mental y deLito. Aspectos psiquitricos, penaLes y procesales; Madrid, Civitas, 1987; CsrtLL. oel Plro, C.nlos: Introduccin a la psiquiatra, Madrid, Alianza Editorial, 1982; Crsteo Rev, Me.aco A.: Manual de psquiatra forense y reflexologia, Bogot, Talleres de la Penicenciara Central, t967; Cosos GMEz DE Ltwnes, Mtcuel Aucet: Presupuestos del error sobre Ia prohibicin, Madrid, Edersa, 1987; CRDoBA Mrcuer: "AIgunas reflexiones sobre el fundamento de la culpabilidad", en DPC, vol. XI, nm 37, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1989, pgs. 75 y ss.; Ceooar Roor, Ju,cN: El conocimiento de la antijuricidad en La teorq del delito, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1962; Couso Se.les, Jntva: Fundamentos deL Derecho penal de culpabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch,2006; CuEno. Aarnu, IvLtnte. Lutst: el miedo insuperable. Su delimitacin frente al Estarlo de necesidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997; De Frcuerneoo DAs, JoRcE: "culpa y personalidtd. Para una recorustruccin ticojurdica del concepto rle culpablidnd en Derecho penal". trtd de Carmen Lencastre de Albuquerque y Joaqun Cuello Contreras, en CPC nm. 31, Madrid, Edersa, 1987, pgs.
Ar,cur-o,

p.enal'2" ed' pg 140) lo admite en el t, 1,6" ed., pg 200. A su turno, WeLzer (Derecho

362

justificacin consentimiento-, entendido como causal de ed 5" Strafecht, , p9 355' Sraoten,*rnrt/Kurrer, Cir.