Mardi le 15.01.

2013

INTRODUCTION
L'tude du droit des entreprises en difcults constitue une prsentation gnrale du droit des dfaillances des dettes. Cela nous permet d'aborder une loi de 2005 et une ordonnance de 2008. I. Prsentation gnrale

Les rgles applicables envers le dbiteur qui ne peut pas faire face son endettement ou qui est dans une situation o il ne pourra pas faire face son endettement. Son diffrend selon qu'il s'agit d'un dbiteur non professionnel et un dbiteur professionnel. 1. Pour le particulier : personne physique non professionnel

Cette personne physique est assujettit un systme du Code civil qui s'appelle la dconture. Il est apparu au cours de ce sicle, un traitement des situations de sur-endettement des particuliers. 1. Le rgime juridique hrit du code civil : la dconture

Cette dconture est une simple situation de fait qui est prvue dans diffrents textes du code civil et sans qu'il y ait constatation pralable d'un jugement. Les textes en question sont les suivants: article 1276 du Code civil relatif la dlgation article 1613, relatif la dlivrance de la chose en cas de vente article 1860 , relatif l'engagement des associs l'gard des tiers article 1913, relatif au prts intrts article 2003, relatif l'extinction du mandat article 2309, relatif l'action de la caution envers le dbiteur.

Dans cette hypothse de la dconture, le dbiteur dfaillant n'est pas dessaisi de son patrimoine. Par principe il ne supporte pas de sanctions. En pratique, il peut donc organiser son insolvabilit en cas de risque avec l'action paulienne (art 1167). Cette dconture est simplement rgit par le droit des procdures civiles d'excution. Ce dernier droit consiste saisir les biens du dbiteur pour en poursuivre la vente an d'tre pay sur le prix obtenu. Et dans ce systme de la dconture, le dbiteur ne sera pas libr en cas de retour meilleur fortune. Dans ce systme, le paiement est tout simplement pour les cranciers celui du prix de la course c'est--dire que les premiers arrivs sont les premiers servis. Ce sont les plus rapides qui seront pays. En pratique seuls ceux qui ont le privilge seront pays. Ici le plus diligent peut obtenir son paiement intgral au dtriment des autres cranciers. En droit contemporain ce systme de la dconture en Code civil a perdu de son intrt quand il est remplac par les procdures de traitement de situations de sur-endettement des particuliers. La dconture n'existera plus qu' titre rsiduel. Elle ne sera donc qu'une application par dfaut c'est--dire lorsqu'une demande en traitement de sur-endettement ne sera pas recevable. Le sur-endettement requiert certaines conditions, si elles ne requises on appliquera de sur-endettement. Pour tre recevable une demande de traitement de sur-endettement doit satisfaire une condition de bonne foi ( art du code de commerce). S'il est constat l'absence de bonne foi par la commission dpartementale de surendettement ou par le juge d'instance, la dconture sera alors applicable au seul consommateur. Avant la loi du 25 juillet 2005, sur la sauvegarde de l'entreprise, la dconture tait le seul systme qui pouvait tre applicable aux professionnels librales. On leur appliquait la dconture. Depuis 2005 ils font partis du DEF. 1. Les procdures de traitement des situations de sur-endettement des particuliers

Ces procdures du sur-endettement sont issues d'une loi du 31 Dcembre 1989 dite loi Neiertz, relatif au surendettement des mnages et d'une loi du 1er Aot 2003, dite loi Borloo relatif au rtablissement personnel. Ces

procdures de sur-endettement ont t modies par la loi du 1er Juillet 2010 portant rforme au crdit la consommation (art 301 et suivants du code de la consommation). Elles sont applicables tous les particuliers c'est--dire aux consommateurs. En principe, elles se substituent donc depuis 1989 la dconture lorsqu'on ne remplit pas les conditions. Il existe deux grands types de procdures de sur-endettement, selon que le dbiteur est encore solvable ou selon sa situation est irrmdiablement compromise. 1er type de procdures de sur-endettement : Lorsque le dbiteur est solvable Il est appliqu une procdure de redressement amiable et le dpt de la demande a lieu auprs du sige local de la Banque de France. Les contestations ont lieu auprs du juge d'instance. En cas d'chec de ce plan conventionnel de redressement, la procdure se poursuit alors avec deux types de mesures: soit avec des mesures imposes par la commission de sur-endettement ( L331-7 du Code de la consommation). Rchelonnement des dettes imputations prioritaires rduction des taux d'intrts moratoire sur certaines crances.

Soit par des mesures recommandes qui sont soumises l'homologation du juge (art L331-7 du code de la consommation). 2nd type : Lorsque la situation du dbiteur est irrmdiablement compromise

Il est appliqu une procdure de rtablissement personnel soumise l'homologation du juge. Il en existe deux possibilit de procdures de rtablissement personnel, L330-1 du code de commerce c'est--dire soit la procdure de rtablissement personnel sans liquidation judiciaire et sans l'accord du dbiteur (1), dans l'hypothse o l'tat du patrimoine de ce dbiteur est d'une extrme faiblesse. Ceci signie qu'il n'y a que des biens ncessaires la vie courante, lesquels sont insaisissables ou des biens de trs faibles valeurs marchandes. Soit la procdure de rtablissement personnel avec liquidation judiciaire et avec l'accord du dbiteur (2), dans l'hypothse o le dbiteur possde des biens saisissables. Dans ces procdures de rtablissement personnel, il est appliqu le principe de l'effacement total des dettes non professionnelles an de lui offrir une seconde chance. 1. Pour les professionnels

Il existe un droit spcique dont l'volution fut trs schmatiquement marque par 4 grandes priodes. 1. 1re priode

Dans un 1er temps l'origine avec le droit romain, il tait appliqu ces professionnels un droit sanctionnateur, c'tait le droit de la faillite. Puis, au XIII me sicle se faillit tait assis sur la pierre de la honte, en cas de banqueroute, son banc tait bris. Plus tard on lui a fait porter un bonnet vert. Plus tard cette svrit va perdurer avec le Code civil o la faillite est rserv au seul commerant. Plusieurs sanctions taient possibles notamment l'emprisonnement , les travaux forcs, ou plus rare la peine de mort civile. 1. 2me priode

Au XX me sicle , ce droit de la faillite a t remplac par le droit des procdures collectives avec une loi du 13 Juillet en 1967. Cette loi est relative au rglement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et aux banqueroutes. De cette poque, il nous faut retenir que du droit de la faillite, il ne reste que la faillite personnelle qui est une sanction personnelle contre le dbiteur commerant pour faute de gestion grave comme les abus sociaux et la banqueroute. Avec ce droit du XX me sicle, il a t cre une institution obligatoire de la masse des cranciers, cette masse est compose de cranciers antrieurs la procdure collective et elle leur permet d'tre reprsent collectivement pas un syndic lors du jugement d'ouverture de la procdure. Ce principe a bcp volu. Ces cranciers alors reprsents sont alors soumis au principe galitaire c'est--dire un principe traditionnel du droit des procdures collectives. Conformment ce principe les cranciers sont soumis un traitement galitaire. Ainsi lorsqu'il n'est pas fait de division entre les cranciers privilgis et chirographaires , la rpartition des crances s'effectue au prorata des crances admises c'est--dire pour les crances restantes en liste. En pratique ce principe galitaire s'applique donc aux cranciers qui

chirographaire c'est--dire pour ceux qui peuvent esprer rcuprer une crance contre le dbiteur. Dans cette dernire hypothse, pour dsigner cette galit de principe entre les cranciers chirographaires et sans tenir compte des crances privilgies, il est utilis l'expression en droit des procdures collectives de la rpartition au marques le franc. Le marque au moyen-ge tait un poids de 8/11 servant peser les monnaies. Il valait 8 livres. Cette expression est devenue au XIX me sicle au marque le franc c'est--dire proportionnellement au montant des crances admises entre tous les cranciers. Cette galit des cranciers en droit contemporain est applicable en cas de responsabilit pour insufsance d'action lors d'une liquidation judiciaire ( art L651-2 alina 4 du code de commerce). Ce principe connait des exceptions car plus de droit. Ce droit des procdures collectives hrit de la loi du 13 Juillet 1. 3me tape: apparition du droit des entreprises en difcult

Cela s'est fait avec deux lois soit une de 1984 et l'autre de 1985. Ces lois ont fait l'objet d'une rforme en 1994. Pour les lois de 1984 et 1985, le 1er texte date du 1er Mars 1984 relatif la prvention et au rglement amiable des difcults. Ce texte est le 1er consacrer ofciellement l'ide mme d'une prvention et d'un rglement amiable de l'entreprise en difcult. Il y ajoute d'autres mesures comme les procdures d'alerte. Le 2nd texte est issus d'une loi du 25 Janvier 1985. Ce mme jour il y a eu deux lois soit le n98 et le n99. La 2nde rednie les fonctions et les statuts du mandataire de justice qui remplace le syndic. Depuis la 2nde loi, le syndic n'existe plus mais on parle de mandataire de justice. Le n98 est relatif au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. Elle a pour objectif premier de sauver l'entreprise lorsque celle-ci est en cessation de paiement. Avec cette loi, il faut noter qu'elle est dsormais applicable aux artisans ainsi qu'aux agriculteurs lesquels conservent quelques spcicits notamment procdures spciques de rglement amiable lequel est un pralable tout autre procdure, ceci rsulte d'une loi du 31 Dcembre 1988. Cette loi du 25 Janvier 1985 a fait l'objet d'une rforme par une loi du 10 Juin 1994. Cette dernire loi a notamment permis de rtablir les droits des cranciers menus d'un privilge ou d'une suret lors d'une procdure de liquidation judiciaire. Ils passeront dornavant en liquidation judiciaire avant les cranciers postrieurs privilgis, c'tait l'art 40 de la loi du 1945 qui est devenu L641-13 II du code de commerce. La 4me tape concerne le droit positif. I. Le droit positif des entreprises en difcult

Le texte fondamental est une loi du 26 Juillet 2005, lequel a fait l'objet d'une rforme par une ordonnance du 10 Dcembre 2008. dernirement des lois de 2010 ont encore modies ce droit des entreprises en difcult mais partiellement. Enn il faut signaler une loi du 12 Mars 2012 sur les mesures conservatoires, loi qui fait suite l'affaire Ptroplus. 1. 1re tape

La rforme de la loi du 26 Juillet 2005 dite loi Perbene relative la sauvegarde de l'entreprise. Cette loi est intgre dans le livre 6 du code de commerce qui s'intitule les difcults de l'entreprise. Il s'agit d'une rforme en profondeur du droit des entreprises en difcult. On va faire 4 remarques: La prvention des difcults est renforce notamment avec l'instauration d'une procdure de conciliation ( avec ou sans cessation de paiement), qui se substitue l'ancien rglement amiable de la loi de 1984. Il est cre une nouvelle procdure de sauvegarde qui permet au dbiteur qui n'est en cessation de paiement de se placer sous le parapluie de la justice. la liquidation judiciaire classique comprenant dornavant un plan de cession, il est ajout une liquidation judiciaire simplie, spcialement lorsqu'il n'y a pas d'actifs immobiliers. La loi du 26 Juillet 2005 tend le droit des entreprises en difcult aux professionnels libraux avec les disciplins ( mdecins , avocats ) et les non disciplins ( marabout), elle le fait avec quelques rgles spciques soit l'art L...

Exemple: il ne peut remettre en cause le secret professionnel ( art L622-2 alina 41). 1. La rforme de la rforme: l'ordonnance du 18 Dcembre 2008

18 mois aprs l'application de la loi du 26 juillet 2005, celle-ci fait l'objet d'une nouvelle rforme an de dvelopper la prvention des entreprises en difcults ( la sauvegarde reprsentait 1% de la procdure). Cette rforme du 18 Dcembre 2008 est une rforme technique concernant le droit des entreprises en difcults. Ainsi en procdure de sauvegarde, il a t mis en place une amlioration du critre d'ouverture de la procdure de sauvegarde o il n'est plus exig que les difcults conduisent une cessation de paiement mais de simples difcults insurmontables ( art L620-1). Pour la RJ la dnition de la cessation de paiement fut modie. C'est toujours l'impossibilit de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Dornavant il est prcis qu'il faut tenir compte des rserves de crdits et des moratoires ( L621-1 du code de commerce). Ajoutons que la ducie est devenue un nouveau cas de nullit de la priode suspecte. Pour la procdure de liquidation judiciaire, il faut signaler qu'il existe un cas de liquidation judiciaire obligatoire ( articles L642 et D641-10). Au niveau des sanctions, il faut signaler que l'obligation aux dettes sociales mise en oeuvre par la loi du 26 Juillet 2005 est abroge. Elle faisait un double emploi avec l'insufsance actifs. 1. Les lois du 15 Juin 2010 relatif l'EIRL et son ordonnance d'adaptation aux entreprises en difcults du 9 Dcembre 2010. On y ajoute la loi du 22 Octobre 2010 relative la sauvegarde nancire acclre 1. La loi du 15 juin 2010 relatif l'EIRL

L'art 526-6 et suivants du code de commerce, relatif au droit des entreprises e difcults et du sur-endettement des particuliers. Cette loi a fait l'objet d'une ordonnance du 9 Dcembre 2010 qui a t rati par une loi du 22 Mars 2012 relative la simplication du droit et l'allgement des dmarches administratives. Le dcret d'application est un dcret du 28 Dcembre 2010 qui est actuellement applicable. Pour la seule adaptation de l'EIRL au droit des entreprises en difcults, celle-ci doit tre analyse en deux tapes. Tout d'abord il est fournit une grille de lecture, une feuille de route interne au droit des entreprises en difcults et concernant l'EIRL , art 680-1 et 680-7 du titre 8 du livre6 du code de commerce. L'ide directrice de cette feuille de route est fournie essentiellement l'art L680-1 du code de commerce. Ce texte nonce que chaque patrimoine de l'entrepreneur individuel doit tre trait sparment c'est--dire patrimoine par patrimoine. Cette texte traduit ainsi l'ide d'un principe de distributivit applicable l'EIRL. Autant il y a de patrimoines autant il y a de procdures possibles.

Exemple: il peut y avoir une procdure collective pour l'EIRL en difcult, c'est le cas par exemple d'un EIRL qui a une activit de plombier. Si cet entrepreneur exerce aussi mais en son nom propre sur une partie du patrimoine non affecte une activit de maon, il pourra donc avoir une procdure collective pour l'entreprise de maonnerie qui n'est pas une EIRL. Si c'est ncessaire il pourra y avoir une procdure de sur-endettement pour le patrimoine priv non affect l'entrepreneur individuel, cf article L333-7 du code de la consommation. Les textes qui suivent l'art 680-1 du code de commerce sont les corolaires du principe nonc dans ce texte. Les articles L680-2 et L680-5 ne font qu'en effet dcrire l'apprciation et la dtermination du patrimoine qui sera l'objet de la procdure collective en fonction des lments ou des liens composant le patrimoine de l'EIRL. S'il y a un contrat celui-ci devra tre fonction du patrimoine concern an d'tre inclus dans la procdure collective EIRL, cf art L680-4. Exemple: La reconnaissance des droits des cranciers se fait par dclaration et pour le seul patrimoine EIRL ( patrimoine affect) objet de la procdure collective. S'il y a dclaration dans cette procdure collective d'une crance qui fait l'objet d'un autre patrimoine en son nom propre, elle sera alors rejet par le mandataire judiciaire cf L622-28 et R624 du code de commerce et ce sauf dispositions contraires notamment avec l'hypothse des cranciers privs qui peuvent poursuivre sur les bnces du dernier exercice clos, cf art 526-12 du code de commerce. Il y a galement des textes spciques d'application l'EIRL pour certaines dispositions particulires du droit des entreprises en difcults.

Exemple : en cas d'extension de procdures pour confusion de patrimoines , il y aura runion de tous les patrimoines affects et non affects cf art L622-2 alina 2. Ceci sera encore applicable depuis la loi du 12 Mars

2012 relatif l'affaire Ptroplus sur l'EIRL propos des mesures conservatoires. 1. Loi relative la sauvegarde nancire acclre ( SFA) du 22 Octobre 2010, art L628-1 et suivants

La procdure de sauvegarde nancire acclre permet au dbiteur n'ayant pu obtenir en procdure de conciliation l'accord anonyme des cranciers d'utiliser la passerelle non pas en procdure de sauvegarde classique mais en SFA. Cette SFA est donc une passerelle entre une procdure amiable (conciliation) et une procdure judiciaire qui n'est non pas la procdure de sauvegarde classique mais la procdure de SFA. Cette procdure SFA est inspire de la procdure du prpack du droit amricain. Elle permet donc la rengociation d'un plan qui a eu lieu dans le cadre d'une procdure amiable et condentielle, la conciliation avec les principaux cranciers c'est--dire en rgle gnrale les nanciers. La nouvelle ngociation s'impose alors tous les nanciers cranciers mais dans les cas d'une procdure judiciaire, la SFA. Avant 2012 ce style de procdure avait dj t utilis en dehors de tout cadre lgal dans l'affaire Thompson O. Nous verrons dans une tude approfondie le dclenchement, le dnouement et le droulement. Avant d'tudier ce plan, il faut connatre un point historique. l'origine la SFA n'tait applicable qu' des entreprises d'importance dont les comptes ont t certis par un commissaire au compte ou tablit par un expert comptable et dont le nombre de salaris est suprieur 150 ou dont le chiffre d'affaire est suprieur 20 millions d'euros cf art L628-1 alina 2 version 2010 ( qui n'est plus valable). Il avait t regrett que cette SFA ne soit pas alors applicable aux socits holding ayant contract la dette senior dans le cadre de l'opration LBO ( Leveraged buy-out) en difcult. L'achat effet de levier s'effectue par endettement bancaire et le remboursement s'effectue avec les bnces ou dividendes de l'entreprise achete. Mardi le 22.01.2013 Une loi du 17 Mai 2011 a modi le texte de 2010 en consquence ce texte de 2011 a fait l'objet d'une dclaration d'inconstitutionnalit car il s'agissait pour eux d'un cavalier lgislatif. Aussi une loi du 22.03.2012 de certication du droit et l'allgement des dmarches administratives a rintroduit cette disposition de faon plus conforme au vux du Conseil Constitutionnel. Dornavant, le mcanisme de la SFA est acclr soit les 3D. a) Le dclenchement Pour le dclenchement de la procdure de la SFA celui-ci a t modi quant au seuil applicable c'est--dire quant aux entreprises concernes. Il y a trois conditions en procdures SFA remplir : En pralable, le dbiteur en procdure SFA est une personne physique ou une personne morale dj engag dans une procdure de conciliation cf L628-2 du code de commerce. Lequel dbiteur aura d prsenter un plan perrenne pouvant recueillir un soutien sufsamment large. Ce dbiteur ne doit pas tre en cessation de paiement et il doit justier conformment en droit commun de la procdure de sauvegarde, de difcults qu'il n'est pas en mesure de surmonter L628-1 alina 1er. Tel est justement le cas lorsqu'il n'y a pas eu d'accords unanimes de cranciers lors d'une procdure de conciliation.

Les dbiteurs concerns par une procdure de sauvegarde acclr sont ainsi des entreprises se trouvant fortement endettes auprs des banques et qui justie de difcults insurmontables, lequel des entreprises ont obtenu l'accord de la majorit des cranciers. Enn les comptes de ce dbiteur doivent alors avoir t certi par un commissaire au compte ou tablit par un commissaire comptable et satisfaire l'une des deux catgories de seuil suivante. Art D-2-1 du code de commerce : soit le dbiteur concern a un nombre de salari suprieur 150 ou un chiffre d'affaire suprieur 20 millions d'euros ou un bilan suprieur 25 millions d'euros ( ce dernier chiffre a t rajout par un dcret du 20.09.2012), les deux premiers rsultent de l'art L628-2 alina 2 du code de commerce qui fait renvoi l'art L626-29 lequel article dcrit les chiffres qui seront obligatoires pour une runion de comit de cranciers (1) , soit le dbiteur concern est une holding qui a un bilan suprieur 10 millions d'euros mais qui contrle

une socit ayant plus de 150 salaris ou un chiffre d'affaire suprieur 20 millions d'euros ou un bilan suprieur 25 millions d'euros (2). b) Le droulement Certains cranciers seront concerns par la procdure SFA, ils auront un mcanisme particulier pour faire dclaration de leurs crances. Seuls ici sont concerns le comit obligatoire des tablissements de crdit c'est-dire des cranciers nanciers d'o le nom de la procdure SFA et ventuellement les obligataires en droit des socits, art L628-3 du code de commerce. Sont donc exclus l'hypothse des comits de cranciers facultatifs. Sont exclus par application logique de ce texte, le comit des fournisseurs ainsi que les cranciers publics lesquels ne font pas partie d'aucun comit. Cet aspect a permis de qualier la procdure de SFA de semicollective vu que tous les cranciers ne sont pas runis. Le comit obligatoire se prononcera alors la majorit des 2/3 et ce par renvoie implicite l'art L626-30 alina 4 qui est relatif au comit des cranciers: art L628-1 dernier alina. Le dlai pour se prononc acclr sur le projet de plan est de 15 jours lequel peut tre rduit 8 jours cf art L628-4. Pour la dclaration des crances de ces cranciers nanciers cf art L628-5. Tous les cranciers nanciers sont tenus par dclaration c'est--dire ceux qui appartiennent au comit obligatoire des tablissements de crdit et au comit obligataire cf L628-5 alina 1er du code de commerce. Il existe cependant 2 tempraments: Le 1er concerne la dispense de dclaration des cranciers nanciers de la procdure de conciliation. Ces cranciers nanciers ayant particip la procdure de conciliation pralable sont dispenss de dclaration car leur liste de crances certis par un commissaire au comptes ou un expert comptable est dpos par leurs dbiteurs au greffe du tribunal et le mandataire judiciaire tant inform. C'est ce qui se passe en procdure de sauvegarde, cf L622-6 alina 2 du code commerce. Le 2me temprament concerne l'actualisation des crances. Toutes les crances dclares sont dispenses et elles ne le sont que sous la rserve de leur actualisation cf L628-5 alina 2 et ce dans les dlais requis. Ces crances actualises devront alors faire l'objet d'une dclaration supplmentaire. En consquence et en pratique, tous les cranciers nanciers auront intrt dclarer la procdure de SFA an de prserver leurs droits.

c) Le dnouement Le dlai globale de la procdure de SFA ne peut pas excd un mois renouvelable une fois. Donc au maximum la procdure dure deux mois cf L628-6 alina 1er du code de commerce. Cependant si le projet de plan n'est pas accord ou si le plan n'est pas arrt dans le dlai x (maximum deux mois) , le tribunal mettra n la procdure de SFA L628-6 alina 2. Conclusion gnrale sur la SFA Finalement cette procdure de SFA qui est rserve aux cranciers nanciers est une nouvelle atteinte au principe classique de l'galit des cranciers. Mais aussi au principe de l'galit des dbiteurs puisque cette procdure SFA est rserve aux entreprises de tailles importantes. Cette procdure n'est qu'une menace pour la majorit des cranciers qui n'auraient pas accepts le plan dans le cadre de la procdure pralable de conciliation. Finalement, la SFA n'est une qu'une menace au cas o la procdure pralable de conciliation chouerait. Ceci explique peut-tre que depuis la cration de la procdure de SFA , il n'y a pas eu notre connaissance de dclenchement d'une telle autre procdure.

Conclusion gnrale sur le droit positif des entreprises en difcults

Il faut signaler que suite l'affaire Ptroplus, une loi du 12.03.2012 permet d'ordonner une mesure conservatoire sur les biens du dbiteur faisant l'objet d'une extension de procdures cf L621-2 du code de commerce avec la possibilit pour le juge commissaire d'autoriser la vente des biens objet de cette mesure conservatoire L623-1-1. Lorsque leur conservation, gnre des frais, ou qui sont susceptibles de dprissement. Note sur l'affaire Ptroplus C'est une socit Suisse qui a vide les caisses juste avant un dpt de bilan. En 2008 le groupe Shaikh

propritaire d'une rafnerie petit poids dans l'enceinte maritime a cd cette rafnerie Ptroplus holding qui est une entit Suisse depuis 1993 et dont l'actionnaire majoritaire est un fond de placement gr par Private equity americain cartyne hors Ptroplus avait nanc son acquisition par endettement. Et sa dette fut dgrade en 2011. Le groupe Ptroplus a donc dcid d'arrter ses rafneries en Europe et leurs mise en vente. Quelques jours aprs cette dcision soit le 14.01.2012 , Ptroplus holding a mis en cessation des paiements sa liale franaise laquelle employait plus de 500 salaris. Mais quelques heures avant cette dcision, l'ensemble des soldes bancaires crditeurs en France pour environs 200 millions d'euros ont t transfr dans la maison mre en Suisse. Il n'tait plus alors possible d'assurer une continuation de l'exploitation et ce mme dans le cas d'une procdure de RJ ou de LJ. Ou encore on ne pouvait plus laborer un plan de cession. Face cet tat de fait, le Gouvernement ragit par l'laboration de la loi du 12.03.2012 relative aux mesures conservatoires en matire de procdure de sauvegarde de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet. Telles sont les raisons pour lesquelles cette loi de 2012 est dite loi Ptroplus. I. Le plan de l'tude

De 2005 2009 , il y a eu 260.000 dfaillances d'entreprises. 2009 a t une anne noire. Trs schmatiquement il y a entre 60.000 et 65.000 entreprises en difcult par an. Et ceci concerne 240.000 emplois dont 80% de TPE PME. Pour 2012, le nombre de dfaillance d'entreprise a augment de 2,7% par rapport 2011 qui n'tait pas une anne noire. C'est surtout le secteur de la construction qui a t touch soit 29% en plus. Puis le secteur du commerce et enn le secteur des transport avec une hausse de 11%. La procdure de sauvegarde reprsente peu prs 1% des procdures soit 391 en 2012, soit 80% de liquidation judiciaire. Ds lors, pour tout Gouvernement, il convient de mettre en place un droit des entreprises en difcults adapt. C'est ainsi que ce droit des entreprises en difcults se prsente comme tant un droit contingent. Ce droit s'adapte l'volution conomique par un afnement des rgles juridiques existantes. Ce droit est alors un droit prsentant une diversit de procdures pour s'adapter. En 1er lieu, avec des procdures de nd prvention et de traitement amiable des difcults des entreprises. En 2 lieu, avec des procdures judiciaires des difcults des entreprises o gurera la procdure de sauvegarde puis la procdure de redressement judiciaire et enn la procdure de liquidation judiciaire.

Conclusion et bibliographie Franoise Perochon , entreprises en difcults Corine Saint Alary-Hoin, ditions touffe chrtien Marie-laure Coquelet , entreprises en difcults , dition Dalloz

LIVRE I : LES PROCEDURES DE PREVENTION ET LE TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES
Depuis la rforme du 26.07.2005 il est maintenu une prvention des difcults des entreprises (chapitre 1er), si cela est ncessaire un traitement amiable de ces difcults peut tre utilis par des procdures de dsignation de mandataire ad hoc ou de conciliation (chapitre 2).

CHAPITRE I : LA PREVENTION DES DIFFICULTES D'ENTREPRISES

Cette prvention s'effectue le plus amont possible. Il s'agit d'une prvention par l'anticipation puis par des procdures d'alerte. I. LA PREVENTION PAR ANTICIPATION

Dans cette hypothse les mcanismes applicables sont trs nombreux , nous citons: L'existence d'une cotation de la banque de France qui en pratique est applicable pour les entreprises dont le CA est suprieur 750.000 ou lorsqu'une telle entreprise sollicite un prt suprieur 380.000, cf loi du 10.02.2009 dite loi Chantal Prunelle. Il s'agit d'une notation visant la capacit honorer un engagement nancier sur 3 ans. Pour cela, il est utilis une grille allant de 3++ P (procdure collective) ou 0 (aucune information dfavorable). Il y a P c'est lorsque l'entreprise est en procdure collective. ce titre il existe encore une mdiation bancaire qui est une loi dite MURCEF du 11.12.2001 et qui a t modie plusieurs fois o dans toutes banques il est possible d'avoir un recours auprs d'un mdiateur bancaire dont le secrtariat est assur

auprs de la banque de France. Les entreprises peuvent bncier d'une multitude d'aides de tous genre ( scale , URSAF). Parmi ces aides il faut compter le rle de OSEO qui a t cre en 2005. c'est un site qui est utilis par la banque de dveloppement des PME an de servir de garantit pour rchelonner certains prts. Il s'agit de permettre aux entreprises de passer un certain cap difcile. La prvention seffectue au niveau comptable. On cherche dtecter des anomalies lors de la prsentation des comptes annuels. Ces comptes font l'objet d'un dpt au greffe par les entreprises. En l'absence de ce dpt lgal des comptes , outre des sanctions pcuniaires , le prsident du tribunal de commerce comptent dispose d'un pouvoir d'injonction assortit d'astreintes. Ce prsident pourra encore utiliser les comptes de gestion prvisionnel pour toute entreprises ayant au moins 300 salaris ou un CA d'au moins 18 millions d'euros cf L232-2 alina 1er. Ce comptes prvisionnels devront tre remis au commissaire aux comptes. I. LA PREVENTION PAR PROCEDURE D'ALERTE

Ces alertes sont soit internes ou externes aux entreprises. 1. Les alertes internes

Il s'agit de celle du commissaire aux comptes et du comit d'entreprise. 1. L'alerte du commissaire aux comptes

L612-1 et R612-1 du code de commerce. La dsignation d'un commissaire aux comptes peut tre obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire dans la socit anonyme ou dans les SCA L234 alina 1er du code de commerce. Elle est obligatoire dans la SAS lorsque deux des trois seuils suivants sont dpasss: 1 millions d'euros de bilan 2 millions de CA hors taxe 20 salaris 1,55 millions deuros de bilan ; 3,1 millions de CA HT ; + de 50 salaris.

Dans les SNC, SARL et SCS, la dsignation est obligatoire lorsque 2 des 3 seuils sont dpasss :

Les statuts ou les associs peuvent imposer le commissaire aux comptes . Pour les JE , le commissaire aux comptes est obligatoire quand ce JE met des obligations ou qu'il a au moins 250 salaris. Pour les sts coopratives agricoles, le CAC est obligatoire lorsqu'on a plus de 10 salaris et + 540.000 de CA ou + 540. 000 euros du total bilan. Cf R524-2 du code rural et la pche maritime. Dans ce cas le commissaire aux comptes l'obligation de dnoncer aux dirigeants touchs de nature compromettre la continuit de l'exploitation L234-1 , L612-3, L234-2 , L251-3. Ceci concernera tout simplement la menace sur la poursuite d'activit laquelle par exemple doit tre d la perte d'un client important voire la notication d'un portait. Pour ce faire c'est--dire lancer cette procdure d'alerte il faut 3 tapes : Elle consiste de la part du commissaire aux comptes en une demande des explications auprs dirigeants L234-1 alina 1er et R234-1. des

Si le commissaire aux comptes n'est pas satisfait, il fait une invitation dlibrer sur les faits signals l'gard de la direction avec une copie au prsident du tribunal de commerce. Il y aura une communication de la dlibration au prsident du tribunal. L234-1 alina 2 et R234-2. Si c'est encore ncessaire, le commissaire aux comptes procdera la convocation d'une assemble gnrale o il prsentera un rapport spcial. L234-1 alina 3 et R234-3 SA et L234-2 pour les autres socits.

Il faut signaler que depuis une loi du 17.03.2011 de simplication et d'amlioration de la qualit du droit, il existe quelques modications. Ainsi, pour la deuxime tape dans la socit anonyme, lorsqu'il y a non communication de la dcision au prsident du tribunal et au comit d'entreprise, le CAC n'a plus l'obligation de convoquer une assemble gnrale si ce n'est que cette obligation demeure s'il y a absence de runion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ou encore absence de convocation certaines runions du CAC.

La convocation d'une assemble gnrale n'est plus requise s'il y a seulement non communication au comit d'entreprise. Si ce n'est que cette obligation demeure en cas de non rponse ou si le commissaire aux comptes estime que la continuit de l'exploitation est toujours compromise. Dans tous les cas , le commissaire aux comptes aura une facult de reprise d'une procdure d'alerte dans les 6 mois o il a intervenu. Cf L234-1 alina 7 pour la SA et L234-4 pour les autres socits. 1. L'alerte du comit d'entreprise

C'est prvu aux articles L234-3 , L631-6 , L2313-6 du code du travail et R2313 du code du travail et 2323-18 du code du travail. L'alerte des associ : C'est par le jeu des question crites. L223-6 pour la SARL. Ainsi que l'expertise de gestion L227-32 pour la SA. La procdure d'alerte du comit d'entreprise ou du CAC ne sera pas applicable dans les socits commerciales lorsqu'une procdure de conciliation a t engage par les dirigeants. L234-4 du code de commerce. 1. Les alertes externes

La plus connue est celle du prsident du tribunal du commerce cf L611-2 du code de commerce et R611-11 et R611-12. Lorsqu'il a connaissance de difcults de nature compromettre la continuit de l'exploitation , il s'agira d'une admonestation judiciaire c'est--dire d'un avertissement qui peut se transformer en saisine d'ofce du tribunal en vue d'une procdure en redressement ou en liquidation judiciaire. L631-9 du code de commerce. Signalons que les professionnels libraux et les agriculteurs sont exclus de cette alerte. Il s'y ajoute l'alerte du groupement de prvention agre ( GPA ) , L611-11, laquelle est une mini-alerte car elle est adresse au seul chef d'entreprise.

CHAPITRE II DIFFICULTES

LES

PROCEDURES

DE

TRAITEMENT AMIABLE

DES

Il y en a 2 soit la dsignation du mandataire ad hoc et la procdure de conciliation. SECTION I : LA PROCEDURE DE DESIGNATION D'UN MANDATAIRE AD HOC

Nous ferons une approche gnrale de cette procdure an d'en dterminer les bnciaires et nous pourrons alors prsenter le plan de l'tude en 3D. I. Approche de la procdure de dsignation du mandataire ad hoc

L'expression ad hoc signie pour cela. Il s'agit d'une institution connue dj en droit des socits L223-7 pour la SAS et L227-103 pour la SA. Cette institution s'est dveloppe avec les tribunaux de commerce spcialement Paris. Puis la loi du 10.06.1994 , l'a consacr en droit des entreprises en difcults. La loi du 26.07.2005 l'a amlior en instituant le statut du mandataire ad hoc. L'objectif de cette dsignation de mandataire ad hoc est de promouvoir un accord entre le demandeur et ses cranciers au moins les cranciers les plus importants lorsqu'une difcult se prsente. Il s'agit donc d'une procdure volontaire, laquelle est base sur le terrain de la condentialit. I. Les bnciaires de la procdure

Ils sont dtermins l'art L203 du code commerce. Ce texte envisage une comptence soit du prsident du tribunal de commerce c'est--dire pour les personnes physiques ou morales soit commerant ou artisan ou encore une comptence du prsident du TGI c'est--dire pour les professionnels indpendants y compris les professionnels libraux et pour les personnes morales de droit priv non commerant. Les agriculteurs semblent tre exclus de cette procdure. Depuis l'ordonnance du 10.12.2010 il faut y ajoute le IRE cf L611-1 avec une comptence des tribunaux rpartit selon l'objet commercial en cause. 29.01.2013 I. Plan de l'tude : 3D

SS1 : Le dclenchement de la procdure avec mandataire ad hoc A. Les conditions d'ouverture de la dsignation du mandataire ad hoc Lorsqu'il s'agit d'une simple procdure devant dboucher sur une conciliation avec des cranciers, seul le dbiteur qui n'est pas en cessation de paiement peut demander la dsignation du mandataire ad hoc en cas de difcults conomiques, nancires. Il y a l une diffrence entre cette procdure de dsignation avec mandataire ad hoc et la procdure de conciliation. Cette dernire tant possible lorsqu'il y a une cessation de paiement de plus de 45 jours cf L611-4 du code de commerce. B. La dsignation du mandataire ad hoc Par principe, cette dsignation appartient au prsident du tribunal. Lequel est limit dans les possibilits de choix par le statut du mandataire ad hoc. Ce statut est d'ailleurs commun avec celui du conciliateur. 1. La dsignation du mandataire ad hoc par le prsident du tribunal

Cette dsignation est diffrente de celle concernant le conciliateur. Il y a en effet deux grandes diffrences noter: a) C'est le prsident du tribunal de commerce ou du TGI ( professionnel libral , personne morale de droit priv ) qui a le pouvoir de dsigner un mandataire ad hoc, hors en conciliation c'est le tribunal qui dsigne le conciliateur. Pour cette dsignation du mandataire ad hoc, le prsident du tribunal est saisi par crit par le demandeur cf R611-18 du code de commerce, R600-1 et 2 pour les comptences territoriales. Depuis l'ordonnance du 18.12.2008 , le dbiteur peut proposer en qualit de mandataire ad hoc la personne de son choix, cf L611-3 alina 1er du code de commerce il en est de mme pour le conciliateur cf L611-6 du code de commerce. Si ce n'est que pour la dsignation du mandataire ad hoc, le dbiteur ne pourra pas le rcuser alors qu'il peut le faire pour le conciliateur cf L611-6 alina 4. Le prsident du tribunal pour la dsignation du mandataire ad hoc doit convoquer le demandeur pour un entretien cf R611-19. S'il y a dsignation d'un

mandataire ad hoc par le prsident du tribunal, celle-ci sera noti par le grefer au demandeur et au mandataire. La mission de ce mandataire sera au cas par cas. En pratique ce mandataire ad hoc sera un administrateur judiciaire, un avocat, dans certains cas un magistrat. Ce mandataire ad hoc est libre de refuser la mission qui peut lui tre con cf R611-20 alina 1er. b) Cette dsignation du mandataire ad hoc n'est pas communiqu au ministre public contrairement la dsignation du conciliateur dans la procdure de conciliation cf L611-6 alina 2. 1. Les limites la dsignation du mandataire ad hoc et son statut commun au conciliateur

L611-13 du code de commerce. Il s'agit ici d'assurer l'indpendance de ces deux organes dans les 2 procdures la fois par rapport au dbiteur et par rapport au crancier. Aussi cet effet il est prvu des cas d'interdiction et d'incompatibilit. 1. Pour les interdictions

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur ne doit pas agir dans certaines circonstances. Il ne doit pas percevoir une rmunration ou un paiement directement ou indirectement de l'entreprise ou d'un EIRL dont la provenance de rmunration ou de paiement viendrai tant de son patrimoine personnel que de son patrimoine affect. Ou encore d'une socit contrle dans le cadre d'un groupe de socit et ce au cours des 24 mois prcdents la demande de dsignation, et sauf s'il s'agit d'une rmunration au titre d'un mandat judiciaire c'est--dire de mandat ad hoc ou de conciliateur cf L611-13 alina 1er. En pratique seront ainsi interdit d'tre mandataire: l'expert comptable de l'entreprise, le conseil juridique de l'entreprise, les salaris de l'entreprise, le commissaire aux comptes de l'entreprise... jusqu'aux cranciers de la socit mre... etc. L'EIRL peut rmunrer sur ces deniers professionnels ou sur ces deniers personnels l'une de ces personnes ( mandataire ou conciliateur) et ce dans les dlais convenus. 1. Les incompatibilits

Ces missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent tre cones un juge consulaire en fonction ou ayant quitt ses fonctions depuis moins de 5ans cf L611-13 alina 2. Il s'agit ici de viser les incompatibilits relatives aux administrateurs judiciaires cf L811-2 alina 3 du code de commerce et aux experts en diagnostic cf L813-1 alina 3. SS2 : Le droulement de la procdure avec mandataire ad hoc Ce droulement de la procdure concerne ici essentiellement les modalits de la mission du mandataire ad hoc. Ce dernier a pour rle de favoriser tout accord entre le dbiteur et ses cranciers. La dure et la modalit de la mission de ce mandataire ad hoc sont alors librement xes par le prsident du tribunal, elles peuvent mme tre proroges plusieurs fois, il y a l une diffrence avec le conciliateur dont la mission est limite une dure de 4 mois avec une prorogation possible d'un mois. La rmunration du mandataire ad hoc est x par le prsident du tribunal au jour de sa dsignation et ce avec l'accord du dbiteur car il s'agit d'une relation purement contractuelle cf L611-14 alina 1er du code de commerce. Ce mandataire ad hoc sera tenu par une obligation de condentialit qui au besoin sera sanctionne par l'allocation de dommages-intrts cf L611-15 du code de commerce. SS3 : Le dnouement de la procdure avec dsignation de mandataire ad hoc Il y a ici deux situations envisager: soit il y a succs de la mission du mandataire ad hoc (1) ou il y a chec (2). S'il y a succs le mandataire ad hoc nit alors par redresser l'entreprise en difcult et cette occasion il parviendra la conclusion d'un protocole entre les parties. S'il y a chec le mandat pourra alors dboucher sur une procdure de sauvegarde ou sur une procdure de conciliation. En effet s'il y a donc en pratique le recours au mandataire ad hoc c'est pour servir frquemment l'entre au recours la conciliation. S'il s'avre qu'il y a cessation de paiement, il y aura alors ouverture d'une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire par dpt de bilan.

SECTION II : LA PROCEDURE DE CONCILIATION I. 1. Approche de la procdure de conciliation Ce qu'elle n'est pas

La procdure de conciliation n'est pas une procdure collective car elle n'est pas soumise une organisation gnrale et unique de l'ensemble des cranciers. Elle concerne les principaux cranciers du dbiteur et ses fournisseurs. Depuis la loi du 26.07.2005, cette procdure de conciliation n'est plus ncessairement une procdure de prvention car elle peut tre aussi applicable dans l'hypothse o il y a une cessation de paiement dans les 45 jours de sa survenance. Il y a l avec la procdure de sauvegarde et avec la dsignation du mandataire ad hoc, laquelle (procdure de sauvegarde) est rellement prventive, puisqu'elle n'est possible qu'avant toute cessation de paiement cf L611-4 du code commerce et L620-20 pour la sauvegarde. Ds lors, la place de la procdure de conciliation dans un titre 1er du livre 6 consacr la prvention des difcults peut tre contestable. 1. Ce qu'elle est

La procdure de conciliation est une ngociation entre le dbiteur, ses principaux cranciers et ventuellement ses fournisseurs habituels cf L611-7 alina 1er du code de commerce. En effet les cranciers appels la ngociation sont choisis par le dbiteur. Autant dire que le succs de cette conciliation dpendra de la crdibilit conomique du plan propos par le dbiteur mais galement de la bonne volont des cranciers. Il s'y ajoute les fournisseurs habituels au cas o ils deviendraient leur tour des cranciers, surtout dans le cas d'une procdure avec cessation de paiement. Ds lors le caractre fondamental de cette procdure est d'tre la fois gracieuse et contractuelle, mme s'il faut constater que sous certains aspects, elle est aussi judiciaire (en cas cessation de paiement). C'est la raison pour laquelle cette procdure de conciliation a pu tre qualie de prventiontraitement. I. Les bnciaires de la procdure de conciliation

Tout le monde peut tre concern. Mais il existe des exceptions. Par principe les bnciaires de cette procdure de conciliation sont tous les dbiteurs professionnels cf articles L611-4 et L611-5 du code de commerce. Mais il faut signaler un temprament pour le cas des agriculteurs. 1. Principe

En pratique sont vis les entreprises commerciales, les entreprises artisanales, les professions indpendantes y compris les professions librales, l'EIRL cf L611-4 mais encore les personnes morales de droit priv qu'elles aient ou non une activit conomique c'est--dire les associations, les coopratives, les socits civiles, les comits d'entreprise, les GIE mme non commerciaux y compris les Socits civiles professionnelles et les socits d'exercice librale. 1. Exceptions

Les agriculteurs personnes physiques ou organiss sous une autre forme qu'une socit commerciale (GAYEC , GEFA) conservent une procdure spcique de rglement amiable prvue aux articles L351-1 et suivants du code rural et de la pche maritime. Ds lors il faut en conclure que les entreprises agricoles constitues sous une forme commerciale seront soumise la procdure de conciliation et non pas ce rglement amiable spcique aux agriculteurs cf L615 alina 2. Pour les agriculteurs viss l'art L351-1, il suft de signaler les diffrences existantes pour eux entre la procdure de conciliation et la procdure de rglement amiable qui leur est spcique. Le juge comptent sera systmatiquement le prsident du TGI. La demande d'ouverture de la procdure de rglement amiable spcique ces agriculteurs pourra maner d'un crancier cf L351-2 du code rural. Ensuite il existe dans le rglement amiable spcique aux agriculteurs, une suspension provisoire des poursuites cf L351-5 du code rural, alors que ceci n'existe pas en procdure de

conciliation. Alors qu'en procdure de conciliation on a des dlais de grce. Cette suspension provisoire des poursuites ne pourra pas excder 2 mois sans prorogation possible. Cette procdure de rglement amiable spcique ces agriculteurs est mme obligatoire avant toute procdure de redressement ou de liquidation judiciaire cf L351-1 L351-7 du code rural. I. Les 3D de la procdure de conciliation

SS1 : Le dclenchement de la procdure de conciliation Cette procdure de conciliation est soumise des conditions de formes et des conditions de fonds. A. Conditions de fonds Pour ces conditions de fonds il y en a 2 signaler: la 1re concerne le critre d'ouverture de la procdure de conciliation soit il n'y a pas cessation soit il y en a. la 2nde condition concerne ce que l'on appelle le dlai de carence qui est respecter entre deux procdures possibles de conciliation. 1. Le critre d'ouverture d'une procdure de conciliation

Les faits viss pour couvrir une procdure de conciliation sont les suivants: il faut une difcult juridique, conomique ou nancire, avre ou prvisible, et ne se trouvant pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours cf L611-4. De ce critre d'ouverture il en rsulte 2 situations: soit il y a ouverture de la procdure de conciliation sans cessation de paiement (1), soit il y a cessation de paiement infrieure ou gale 45 jours (2), ds lors il faut prciser ici que cette cessation de paiement ne doit pas tre durable c'est--dire pas plus de 45 jours. 1. L'ouverture sans cessation de paiement pour une difcult juridique, conomique ou nancire , avre ou prvisible

Il y a ici et en consquence deux sous-catgories d'ouverture de la procdure de conciliation en l'absence de cessation de paiement avre ou prvisible. C'est lorsque le dbiteur est in polis c'est--dire qu'il peut payer. 1. Lorsque la difcult est avre

Ceci concernera soit une difcult juridique comme par exemple des modalits difciles d'excution de contrat ou encore de litiges entre associs. Soit pour une difcult conomique ou nancire comme par exemple lorsqu'il y a la perte d'un march important, ou encore une hausse brutale du prix des matires premires , ou encore lorsqu'il y a des grves ou une rupture de crdit, tout ceci concernera alors des cas concrets. 1. En revanche lorsque la difcult est simplement prvisible

La procdure de conciliation s'appliquera avant qu'il y ait manifestation de difcults concrtes c'est--dire par anticipation. Dans cette dernire hypothse, l'adjectif prvisible permet alors de prsenter cette procdure de conciliation comme tant vritablement une procdure de prvention. En un mot, son traitement s'effectuera le plus en amont possible, c'est--dire de faon prcoce, si ce n'est que ces difcults prvisibles devront alors tre ici sufsamment graves pour ne pas les confondre avec celles concernant les procdures d'alerte. Il s'agit en pratique tout simplement de dmontrer que les nuages s'annonaient, que les indices de difcults prvisibles sont proccupants. 1. L'ouverture avec cessation de paiement avre depuis une priode infrieure ou suprieure 45 jours

Signalons ici que cette priode de 45 jours quivaut celle qui en pratique est prise en compte dans le cadre des relations fournisseurs-clients. D'ailleurs ce dlai de 45 jours est aussi en pratique celui utilis en droit bancaire pour la rduction ou la suppression des concours bancaires soit occasionnel soit dure indtermine lorsqu'ils

sont consentis aux entreprises L313-12 du code montaire et nancier. Cette dernire possibilit d'ouverture de la procdure de conciliation avec cessation de paiement a pour consquence de supprimer la frontire entre l'amiable et le judiciaire telle qu'elle existait avant la loi du 26.07.2005. L on est plus dans le prventive. Donc c'est cette procdure ci n'es pas prventive. Ds lors dans cette 2nde possibilit d'ouverture avec cessation de paiement, le dbiteur aura un choix , une option dans les 45 jours de la cessation de paiement entre une procdure de conciliation ou une procdure de redressement judiciaire. Cette dernire supposant elle aussi une cessation de paiement. Il aura alors le choix au del de ces deux procdures entre nalement un traitement plus ou moins amiable et un traitement strictement judiciaire. Ceci explique que pour viter tout chevauchement entre procdure de conciliation et procdure de redressement judiciaire , il est prvu que l'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire n'est possible que s'il n'y a pas une procdure de conciliation en cours cf L631-7 alina 2. 1. Le cas spcique de deux procdures de conciliation et le respect du dlai de carence

Pour diffrentes raisons, le dbiteur peut demander l'ouverture d'une nouvelle procdure de conciliation. Exemple le conciliateur n'a pas eu le temps de conclure un accord entre les parties puisqu'il a normalement 4 voir 5 mois pour le faire cf L611-6 alina3. Dans cette hypothse le dbiteur doit alors respecter un dlai de carence de 3mois entre la prcdente procdure de conciliation et la demande nouvelle en procdure de conciliation cf L611-6 alina 2 modi par l'ordonnance de 2012. Il s'agit ici tout simplement d'interdire les procdures de conciliation en chane ce qui serait un ddoublement de la loi. Par exemple en cherchant viter ou retarder une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. En mme temps cette condition de fonds concernant ce dlai de carence permet de faire apparatre un nouvel adage conciliation sur conciliation ne vaut par Yves Linard. B. Les conditions de forme Celles ci concernent la demande de nomina tion d'un conciliateur et la rponse du tribunal. 1. La demande de nomination d'un conciliateur

Parce qu'elle est purement et simplement dclaratif. Cette procdure de dclenchement dpend uniquement du chef d'entreprise. Le dbiteur devra alors saisir sur requte le prsident du tribunal consquent et lui exposer sa situation conomique, nancire et sociale, voir pour le dtail cf L.611-6 alina 1er et R.611-22 du code de commerce. 1. La dcision du prsident du tribunal

Le dbiteur sera convoqu par le prsident du tribunal pour explications cf R.611-23 du code de commerce. Puis le prsident du tribunal prendra sa dcision soit il y aura refus d'ouverture en procdure de conciliation, soit il y aura nomination d'un conciliateur. S'il s'agit d'une dcision de refus, le dbiteur pourra alors interjet l'appel dans le dlai de 10 jours cf R.611-3 et le prsident du tribunal pourra modier, rtracter sa dcision dans les 5 jours de la dclaration d'appel cf R. 611-20 du code de commerce cf L.611-26. S'il y a nomination d'un conciliateur celui-ci pourra tre propos par le dbiteur sans pour autant lier le prsident du tribunal cf L611-6 alina 1er du code de commerce. En parallle et pour mettre en conance le dbiteur, ce dernier pourra toujours formuler une demande de rcusation du conciliateur cf L.611-6 alina 4, par demande motive et pour cause limitativement numre l'article R.611-27 du code de commerce. En outre cette rcusation, devra avoir lieu dans les 15 jours suivant l'ordonnance de nomination cf R.611-28. Il faut prciser que le prsident du tribunal n'est pas oblig de procder cette rcusation cf R.611-32. Et de toute faon il pourra tre faite appel de la dcision du prsident devant le premier prsident de la Cour d'appel dans un dlai de 10 jours suivant la notication du refus cf R.611-33 et R.611-34. Cette ordonnance d'ouverture en procdure de conciliation a pour principaux effets d'une part d'tre communiqu par lettre recommande avec accus de rception au dbiteur , au chef d'entreprise , au ministre de l'entreprise cf R.611-33 et ventuellement l'ordre professionnel ou l'autorit comptente s'il s'agit d'un dbiteur professionnel libral. Et d'autre part la dure de la mission du conciliateur est par principe de 4mois avec une possibilit de prorogation d'un mois. Il y a l une diffrence avec la procdure de dsignation du mandataire ad hoc. l'expiration de ce dlai, la

procdure de conciliation prend n de plein droit cf L.611-6 du code de commerce. SS2 : Le droulement de la procdure de conciliation Le bon droulement de cette procdure est fonction du conciliateur mais galement de la situation du dbiteur. Sachant que la participation des cranciers cette procdure fait l'objet au besoin ventuellement d'un encadrement (dlai de grce). A. La mission du conciliateur Le rle du conciliateur est ici d'tre un animateur car il n'est pas partie l'accord qui sera normalement conclu. Il ne le signera pas. Son rle est donc de favoriser un accord entre le dbiteur, ses principaux cranciers et ventuellement ses cocontractants habituels, cf L.611-7 alina 1er. Il peut s'agir de cranciers prsents ou de cranciers futurs (fournisseurs). Pour les cranciers prsents, le conciliateur devra favoriser un accord avec eux, que ceux-ci soient publics ou privs. C'est--dire en pratique avec les cranciers institutionnels ( trsor public , les organismes de prvoyance de SS) et avec les cranciers privs ( les banquiers). Ceci explique l'intrt depuis la loi de 2010 de la mise en place de la SFA pour les banquiers. Pour les cranciers institutionnels nous verrons qu'il y aura une procdure spcique. En ce qui concerne les cranciers futurs, ces derniers seront invits l'accord mme si prsentement ils ne sont pas cranciers, mais si la situation empire ils pourront le devenir. Ce conciliateur pour parvenir un accord aura sa disposition 3 sortes d'informations : Tout d'abord il aura sa disposition tous les documents que le dbiteur a transmis au prsident du tribunal lors de l'ouverture de la procdure. Au besoin il disposera d'un rapport d'expertise si celui-ci a t ordonn aprs l'ouverture cf L.611-7 alina 5. Surtout sur ce point l le prsident du tribunal peut encore demander aprs ouverture de la procdure tout renseignements utiles sur la situation conomique et nancire du dbiteur certains tiers notamment les tablissements bancaires , le commissaire aux comptes , les reprsentants des personnels, les services de centralisation des risques bancaires cf L.611-6 alina 5. Hors ces tiers ne pourront pas opposer au prsident du tribunal le secret professionnel cf L. 611-6 alina 5. De son ct le conciliateur peut encore obtenir du dbiteur tout renseignement utile et ce dbiteur ne pourra pas lui opposer le secret des affaires. Il existe cependant une limite pratique sur cette demande de renseignements auprs du dbiteur dans la mesure o il n'est pas expressment reconnu au conciliateur un vritable de droit sur les documents du dbiteur. S'il y a rticence manifeste, le conciliateur pourra cependant obtenir l'autorisation du prsident du tribunal en dmontrant l'utilit du service demand pour la poursuite de sa mission. Enn le conciliateur a une obligation d'informations auprs du prsident du tribunal qui il doit rendre compte de l'tat d'avancement de sa mission. Il devra en outre formuler toute consignation utile concernant le dbiteur cf L.611-7 alina 4.

B. La situation du dbiteur Lors du droulement de la procdure de conciliation, le dbiteur ne subira aucune restriction de pouvoir. Il y a l une diffrence avec les procdures judiciaires, tant de sauvegarde o il pourrait y avoir une mesure de surveillance ou d'assistance cf L.622-1. Tant en procdure de liquidation judiciaire o il y a soit mesure d'assistance soit reprsentation cf L.631-12. Tant en procdure de redressement judiciaire o il y a dessaisissement du dbiteur L.641-9. Autrement dit les reprsentants des entreprises dbitrices conserveront tous les pouvoirs de directions et de gestions de cette entreprises. Ils devront simplement participer royalement la procdure de conciliation. C. L'encadrement En attendant la conciliation d'un accord lors du droulement de la procdure, parce qu'il n'existe plus de suspension provisoire des poursuites comme dans la lgislation antrieure la loi du 26.07.2005, il est prvu la possibilit d'imposer aux cranciers des dlais de grce cf L.611-4 III du code de commerce. Ces dlais s'effectuent sur demande du dbiteur et ils quivalent des dlais de paiement. Il faut ajouter que de faon plus

spcique la possibilit de report de dettes par les cranciers publics. 12.02.2013 1. La possibilit d'imposer des dlais de grce aux cranciers

Par principe, l'ouverture d'une procdure de conciliation n'interdit pas aux cranciers de poursuivre le dbiteur an d'obtenir un paiement ou la rsolution pour dfaut de paiement. Ceci provient du fait qu'il n'y a pas de suspension provisoire de poursuites en procdure de conciliation. ce principe, il y a un temprament par application des dlais de grce de de droit commun. Le texte en droit des entreprises en difcults c'est le texte L.611-7 alina7 et les articles 1244-1 1244-3 du code civil. Ces dlais de grce sont des dlais de report ou de rchelonnement, lesquels peuvent tre accords par le juge en prenant en considration les besoins des cranciers, la situation du dbiteur, et ce dans la limite de deux annes. Ainsi lorsqu'en cours de procdures de conciliation , (lors d'une dnouement de la procdure il n'est plus possible d'accorder des dlais de grce cf L.611-8 II code de commerce) est mis en demeure ou qu'il est poursuivit par un crancier, la demande de ce dbiteur ( et non pas du conciliateur), le prsident du tribunal a la facult de faire application du droit commun relatif au dlai de grce. Ce prsident ne pourra alors prendre sa dcision qu'aprs avoir t clair par le conciliateur. En pratique ces dlais de grce accords par le prsident du tribunal permettent d'appliquer l'encontre des cranciers, une suspension des procdure d'excution lorsque le dbiteur est mis en demeure ou qu'il est poursuivit. Dans ce cas l, les majorations de retard et pnalits cesseront d'tre dues pendant le dlai x par le prsident du tribunal soit 2ans maximum cf art 1244-1 du code civil. 1. La possibilit spcique des remises de dettes par les cranciers publics

Depuis la loi du 26.07.2005, il est prvu que les cranciers publics c'est--dire les administrations nancires comme le trsor public, les organismes de SS et les institutions grant le rgime de chmage, il est prvu que tous ces gens peuvent consentir des remises de dettes voir des cessions de rende privilges d'hypothques ou d'abandon de proprit cf art L.611-7 alina3. Ces conditions lgales de remises de dettes par ces cranciers publics sont les mmes en procdure de conciliation, de sauvegarde et en procdure de redressement judiciaire cf art L.611-7 alina 2 et L.631-19 I alina 1er. 1. Les conditions d'octroi des remises par les cranciers publics

Conformment l'article L.626-6 du code de commerce, il est mis en place une double limite pour bncier de ces remises par les cranciers publics. La 1re limite est relative aux conditions gnrales d'octroi de ses remises cf L.626-6 alina 1er. La 2nde porte sur les limites de la nature des dettes scales soit impts directs, soit indirects cf L.626-6 alina 2. 1. Les conditions gnrales

Tout d'abord l'gard du dbiteur, celui-ci ne doit pas au cours des 10 annes prcdentes la demande en remise avoir fait l'objet d'une condamnation pour travail dissimul cf D.626-15 alina2 du code de commerce. A l'gard des cranciers publics : Il est prcis que l'effort consenti doit se faire dans le respect du droit de la concurrence an de ne pas tre assimil une aide publique de l'Etat ce qui serait contraire au droit communautaire de l'UE cf art L.626-6 alina 1. Ces remises seront accordes que dans un environnement favorable la restructuration de l'entreprise en difcults, la restauration de son activit conomique et au maintien de l'emploi cf art D.626-15 alina 1er. A cet effet, les crances publiques remisables sont dtailles l'art D.626-10. 1. Les limites de la nature des dettes scales soit impts directs, soit indirects

S'il s'agit d'impts directs c'est--dire l'impt en lui-mme au prot de l'Etat ou des collectivits locales, la

remise s'appliquera sans autre dtail. En revanche, s'il s'agit d'impts indirects exemple la TVA, la remise ne peut pas concerne le principal mais seulement les intrts de retard, les majorations, les pnalits ou les amendes cf L.626-6 et R.626-10. Cette restriction est fonde sur le fait que le dbiteur n'est qu'un collecteur pour autrui. 1. Les modalits de la demande de remises de dettes auprs des administrations

Cf article D.626-9 du code de commerce. L'initiative est la demande soit du dbiteur, soit du conciliateur. Tout se passe devant la Commission Dpartementale des chefs des services nanciers et des reprsentants des organismes de SS et l'assurance chmage. Ces organisation est appele la CCF cf D.625-12 et suivants. SS3 : Le dnouement de la procdure de conciliation Il y a deux possibilits envisager, soit c'est la conclusion d'un accord de conciliation (1), soit l'chec de la conciliation (2). La conclusion d'un accord de conciliation emporte pour sa reconnaissance une procdure judiciaire, en ce sens il s'agit alors de contrat judiciaire. A cet effet, la loi du 26.07.2005 a prvu deux possibilits au choix du dbiteur. La 1re procdure est une simple constatation de l'accord par le prsident du tribunal, c'est ce que l'on appelle la procdure de l'accord constat o il y aura un titre excutoire. La 2nde procdure, il y aura une homologation de l'accord, par le tribunal. Cette 2nde procdure est appele l'accord homologu. L'accent est mis sur la condentialit de l'accord de conciliation car cet accord constat n'est soumis aucune homologation et aucune publicit cf L.611-8 du code de commerce. Dans la 2nde procdure d'accord homologu, l'accent est mis sur la scurit juridique avec l'homologation par le tribunal. Cette procdure est bcp plus judiciarise par rapport la premire procdure. En outre avec cette homologation, certains cranciers signataires de l'accord bncieront du privilge de conciliation selon l'article L.611-11 du code de commerce, s'il se produit une procdure sustente dans le temps. A. La procdure de constatation de l'accord par le prsident du tribunal Cette procdure donne une force excutoire l'accord et elle est sans publicit. Elle reprsente 90% des procdures de conciliation. Nous verrons le mcanisme de cette conciliation avec apports constats (1) et les effets (2). 1. Mcanismes de l'apport constat cf L.611-8 I du code de commerce

Ceci va concerner la saisine du prsident du tribunal et la prparation de la dcision du prsident du tribunal. 1. La saisie du prsident du tribunal

Pour faire simplement constat un accord, le prsident du tribunal est saisi sur requte conjointe des parties c'est--dire par le dbiteur et les cranciers signataires de l'accord. Cette procdure d'accord constat est donc multilatrale cf L.611-8 I du code de commerce. 1. Prparation et dcision du prsident du tribunal

Pour prparer sa dcision, le prsident du tribunal ne peut effectuer qu'un contrle purement formel de l'accord sans possibilit d'en examiner le contenu. Il constate simplement l'existence de l'accord. Autrement dit, il est dans une situation de comptence lie, et ceci signie qu'elle n'a pas alors un effet vritablement judiciaire, car elle ne peut lier ni le juge pnal, ni le juge civil. cet effet, il statut au vue d'une dclaration certie du dbiteur attestant qu'il ne se trouve pas en cessation de paiement lors de la conclusion de l'accord ou que ce dernier y met n. Cette attestation n'a ainsi d'effets qu' l'gard du dbiteur, elle n'emportera pas autorit de la chose juge, cf L.611-8 I du code de commerce.

Enn lorsque le prsident rend sa dcision de constat l'accord. Cet accord ne fait l'objet ni publicit, ni de voie de recours cf L.611-8 I, troisime phrase. La conciliation prend alors n cf L.611-8 I 4mement et dernire phrase. 1. Les effets

L'accord constat comporte un effet spcique, il entraine l'apposition d'une formule excutoire et depuis l'ordonnance du 18.12.2008, il comporte galement des effets communs l'accord homologu. 1. Les effets spciques de l'accord constat

On va avoir le titre excutoire. La dcision d'accord constat lui donne force excutoire, ceci signie que cette dcision comporte un titre excutoire conformment l'art 131 du CPC. Ce titre excutoire est dlivr par le prsident du tribunal, il est donc susceptible d'excution force. L'accord et ventuellement ses annexes sont dposs au greffe, et des copies peuvent alors en tre dlivres aux parties, selon l'article R.611-39 c'est--dire pour les personnes signataires et pour toutes personnes pouvant se prvaloir de cet accord. Ceci ne concernant les autres personnes, celles non appeles l'accord. Ces copies valent titre excutoire conformment l'art L. 611-8 II de la 1re phrase. En consquence, il ne sera pas ncessaire pour le dbiteur ou pour les parties signataires d'avoir recours la justice pour faire excuter l'accord. 1. Les effets communs l'accord constat et l'accord homologu

C'est une nouveaut depuis 2008. Avant 2008 ces effets n'existaient que dans l'accord homologu. Ces effets communs ne concernent que les cranciers signataires l'accord et les garants. Les cranciers signataires sont atteints par le principe de l'arrt et des actions des poursuites individuelles ( le gel des poursuites). Quant aux garants, ils bncient de l'accord. 1. A l'gard des cranciers

L'accord homologu emporte l'arrt des poursuites et des actions cf article L.611-10-1 du code de commerce Il s'agit d'un principe qui comporte des limites. a) Le principe de l'arrt des actions et des poursuites Ce texte est applicable quant aux actions et aux poursuites individuelles et aux dlais dont les cranciers signataires pourraient se prvaloir pour exercer de telles actions ou poursuites individuelles. Tout d'abord, ce texte L.611-10-1 vise directement ce que la pratique appelle le gel des poursuites. L'objet de cet arrt des actions et poursuites individuelles est gnral car ce principe du gel des poursuites s'applique tant aux meubles qu'aux immeubles. Ce principe de l'arrt des actions et des poursuites individuelles signie que pendant l'excution de l'accord, les cranciers signataires ne pourront pas agir en justice l'encontre du dbiteur pour obtenir le paiement de leurs crances. Finalement, il est fais ici application du droit commun des obligations c'est--dire du principe de la force obligatoire des contrats cf article 1134 du code civil. Interrompre ou interdit signie par contrario que de nouvelles actions en justice ne pourront tre interdit lorsqu'elles sont sans rapport avec l'accord ou postrieures l'accord. Ensuite, le texte L.611-10-1 vise en corolaire, l'arrt des dlais impartis aux signataires de l'accord pendant son excution, sous peine de dchance ou de rsolution des droits attachs aux crances faisant , ceci signie que les dlais de dchance ou de rsolution pouvant tre invoqus par le dbiteur l'encontre des cranciers signataires l'accord sont arrts de plein droit pendant le temps de la bonne excution de cet accord. En pratique, ceci vise les dlais de paiement qui auraient pu exister en faveur du dbiteur, mais encore des remises de dettes et les concours antrieurs l'accord, et sauf conrmation par le ou les cranciers signataires, ces dlais sont ainsi arrts pendant l'excution de l'accord. Il s'agit nalement ici d'une contrepartie en faveur des cranciers signataires pour les sacrices qu'ils ont pu consentir dans l'accord. Le dbiteur lors de l'excution de l'accord ne pourra pas se prvaloir de ce dlai c'est--dire des dlais qui auraient pu tre impartis par les cranciers signataires l'accord. C'est l'exemple type du dlai de prescription courant avant l'accord mais rvl pendant l'accord. C'est une

application de l'adage Contra non valentem agere non currit praescriptio la prescription ne court pas contre celui qui ne peut agir en justice" b) Les limites Il en existe deux sortes soit une limite gnrale soit une limite spcique. La limite gnrale Le texte L.611-10-1 du code de commerce ne vise que les cranciers signataires l'accord. En consquence, les cranciers non signataires par contrario c'est--dire non participants ou hors accord sont exclus du principe du gel des poursuites. Il y a l une application du droit commun des obligations avec l'effet relatif des contrats avec l'art 1165 du code du civil. Ces derniers, non signataires ne sont donc pas affects par la procdure de conciliation et ils conservent ainsi l'intgralit de leurs droits, d'actions et de poursuites. La limite spcique Le texte L.611-10-1 dans sa premire relatif l'arrt des actions et des poursuites individuelles l'encontre des cranciers signataire ne concerne que les sommes d'argent. Il faut en dduire que les actions autres que paiement de sommes d'argent sont exclus du principe du gel des poursuites. Tel sera le cas pour les actions en nullit, en revendication de biens, les apports de la garantie des vices cachs. 1. A l'gard des garants

La dcision constatant ou homologuant bncie la caution et toutes les surets tant personnelles que relles cf article L.611-10-2 alina 1er. Ceci signie que ces garants peuvent se prvaloir des dlais et remises accords au dbiteur par les cranciers signataires l'accord de conciliation. Il n'y a pas ici distinguer que ce garant soit une personne physique ou morale, c'est diffrent dans la procdure de sauvegarde. B. La procdure dhomologation de laccord par le tribunal Cette procdure de l'homologation consiste dvelopper le principe de l'homologation an d'instaurer le privilge 1. Les conditions de l'homologation 1. Conditions de fond

Ici pour l'accord homologu, le dbiteur et lui seul ne pourra demander au tribunal l'homologation que si trois conditions fondamentales sont runies cf L.611-8 II du code de commerce. Il y a l une diffrence avec l'accord constat o celui-ci ne peut tre effectu que sous requte conjointe des parties avec une comptence du prsident du tribunal. La saisi du tribunal pour l'accord homologu aura donc lieu sur requte du dbiteur laquelle sera annexe l'accord. Pour ce faire il faut 3 conditions: Le dbiteur ne doit pas tre en cessation de paiement et s'il l'tait dans les 45 jours suivants le dbut de la procdure, l'accord doit y mettre n. Il s'agit ici d'une vrication de fond. Il s'agit de la simple contestation d'une attestation du dbiteur ne se trouvant pas en cessation de paiement ou que l'accord y met n cf L.611-8 II 2me phrase. L'accord doit assurer la prennit de l'activit de l'entreprise. En deux mots l'accord qui va tre homologu doit permettre de payer le passif sur un terme assez long cf L.611-8 II le 2emement. Ceci signie que peut tre envisag dans le cadre d'une conciliation, une cession, ce ne pourrait tre une liquidation qui est une procdure spcique et l elle n'est plus prenne. Comme prcdemment, il s'agira encore une fois d'une vrication au fond c'est--dire d'une vrication du tribunal sur la viabilit de l'accord. L'accord ne doit pas porter atteinte aux intrts des cranciers non signataires. C'est le troisimement de L.611-8 II du code de commerce. Ici par rapport la procdure de l'accord constat, cette atteinte des intrts des cranciers non signataires n'est pas recherch par la 1re procdure d'accord constat. Dans cette procdure d'accord homologu, le tribunal doit vrier que cet accord qui va tre homologu ne

porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires. Le tribunal devra ainsi constat l'absence de fraude l'encontre de cette catgorie de cranciers non signataires. Tel serait le cas s'il y avait des garanties disproportionnes pour les cranciers signataires. Lorsque ces 3 conditions sont runies, l'homologation devra tre accorde. Il y a encore ici une diffrence avec la procdure d'accord constat car en cas d'accord homologu, le tribunal exercera un vritable pouvoir d'apprciation sur la viabilit de l'accord. 1. Les conditions de forme et de publicit

Ces diverses mesures ont t dtailles au fur et mesure des volutions lgislatives. Il y en a 4 signaler. Dlai avant publicit Depuis 2008, il est prcis que dans le seul cadre de l'accord homologu, s'il existe une dure de principe pour la mission du conciliateur qui est de 4 mois ou 5 mois s'il y a prorogation, le tribunal n'est plus tenu par une telle dure mais la condition que la demande d'accord homologu soit faite par le dbiteur avant l'expiration du dlai normal de 4 ou 5mois, cf L.611-6 alina 2. ceci signie que lorsque cette condition d'antriorit au dlai de principe est remplie, le tribunal peut statuer au del de la dure de principe, la mission de conciliateur tant proroge d'autant. En un mot, on laisse ainsi du temps la ngociation et que s'il s'agit d'un accord homologu. Dcision avant homologation Le tribunal doit ensuite auditionner en chambre du conseil certaines personnes avant de prendre la dcision d'homologation cf L.611-9 du code de commerce. Il s'agit ici du dbiteur, des cranciers partis l'accord, le reprsentant du comit d'entreprise ou dfaut les dlgus du personnel, le conciliateur, le ministre public ou le cas chant l'ordre professionnel si le dbiteur est un professionnel libral. Pour la dcision d'homologation Le tribunal statuera en la forme d'un jugement et non plus en la forme d'une ordonnance comme dans l'accord constat cf L.611-10 alina 2. Pour la publicit Ce jugement d'homologation sera soumis publicit. Il est dpos au greffe o tout intress peut en prendre connaissance cf R. 611-43 du code de commerce. Il y a l encore une diffrence avec l'accord constat o il y a une simple dlivrance de copies entre les parties. Ce jugement d'homologation fera ensuite l'objet d'une insertion par avis au BODAC et dans un JAL dans les 8 jours de son prononc cf R611-43 alina 1. Puis il est transmis au CAC de lentreprise, R611-44 alina 2. 1. Les effets de l'homologation Dune part un arrt des actions et des poursuites individuelles lgard des cranciers signataires et pour le seul paiement de somme dargent, L.611-10-1 Dautre part, le bnce de laccord au prot des garants et surets tant personnelles que relles. L. 611-10-2 alina 1.

Le jugement daccord homologu emporte des effets communs laccord constat:

Il faut y ajouter titre spcique deux catgories d'effets soit l'accord homologu emportera , entrainera des effets directs avec la leve d'une interdiction bancaire, mais aussi des effets indirects en cas de procdures subsquentes postrieurs l'accord homologu. 1. L'effet direct de l'accord homologu

C'est la leve de plein droit d'interdiction d'mettre des chques lorsque celle-ci a t prononc l'encontre du dbiteur avant la procdure de conciliation et ce y compris pour les comptes relatifs l'EIRL cf art R.611-45. 1. Les effets indirects

C'est--dire en cas de procdures subsquentes. Dans ces cas l on a des effets spciques. Le 1er effet indirect s'applique au cas o il n'y aurait en procdures subsquent une procdure de redressement ou de liquidation

judiciaire c'est--dire en cas de cessation de paiement. Ce 1er effet va permettre l'encadrement du report de la date de la cessation des paiements en cas de procdures de conciliation par accord homologu. Il concerne le privilge de conciliation. 1. L'encadrement de la date de report de cessation de paiement

voir article N.631-8 et L.641-1. L'objectif de cette rgle est de scuriser l'accord homologu. Cette rgle comporte un principe et un temprament. a) Le principe du non report de la date de la cessation de paiement Ce principe peut remettre en cause l'accord homologu. Contrairement une jurisprudence de 2002, il y a impossibilit de remonter, de reporter la date de cessation de paiement antrieurement un jugement d'homologation, en RJ et LJ, la priode suspecte ne peut pas dbuter avant l'homologation. Ceci signie que pour les cranciers signataires un accord homologu, il ne pourrait y avoir de priode suspecte lors d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire car en en sauvegarde, puisqu'il n'y a pas de cessation de paiement, il ne peut y avoir de priode suspecte (la possibilit quand on rencontre certaines situations c'est de remettre en cause les actes poss pendant cette dite priode). b) Le temprament Cette rgle de non report de la date de la cessation des paiements supporte cependant un temprament, cest le cas lorsquil y a fraude. Cest lexemple de la connivence entre cranciers et dbiteurs pour faire chapper certains actes accomplis pendant une vritable priode suspecte connu des parties, ils connaissaient la vritable date de cessation des paiements. Il faut prciser ici que cette rgle nest applicable quen cas daccord homologu et non pas quen cas daccord simplement constat car ceci nest pas prvue dans les textes. En consquence, laccord constat pourra toujours tre remis en cause lors dun report de date de la cessation des paiements. 19.02.2013 1. Le privilge de conciliation ou privilge d'argent frais

C'est l'art L.611-11 du code de commerce. Ce texte a t modi avec l'ordonnance de 2008 sur la forme. Ce privilge de conciliation est une mesure d'incitation l'gard des cranciers qui ont activement particip au fonctionnement de l'entreprise en difcult, dans le cadre d'une procdure de conciliation avec accord homologu. a) Les conditions d'existence de ce privilge Ce privilge de conciliation est subordonn au conditions cumulatives concernant les cranciers bnciaires de ce privilge puis l'effet vis et l'objectif vis. Les cranciers viss

Il faut tre partie dans l'accord homologu, ds lors les bnciaires de ce privilge sont donc non seulement les cranciers mais aussi les fournisseurs partie un accord homologu. En consquence sont logiquement et implicitement exclus, les cranciers non seulement hors accord mais aussi ceux d'un concours accord dans le cadre d'un accord simplement constat. L'effet vis

Le champ d'application de ce privilge de conciliation est limit deux sortes de cranciers. Il s'agit ici d'une limitation certaines catgories de cranciers an de restreindre l'exercice de ce privilge. Il y a donc 2 catgories de cranciers: ce sont les apporteurs en trsorerie c'est--dire de new monnaie. Il s'agit essentiellement des tablissements de crdit. Mais encore des associs qui consent des avances en compte courant. Ces

apports en trsorerie dsignent donc des apports nouveaux lesquels sont rellement librs, en pratique. Les fournisseurs d'un nouveau bien ou service dans l'accord homologu. Ceci vise tout accord en nature mme pay par chelonnement ou par prestation de service, la plus part du temps chelonn. En consquence, par dduction ceci exclus implicitement les fournisseurs d'un nouveau bien ou service avec l'hypothse des livraisons antrieures de l'accord homologu. L'objectif vis

L'apport en trsorerie ou de fournitures d'un nouveau bien ou de service doit avoir pour objectif la poursuite de l'activit de l'entreprise et sa prennit, autrement dit les deux catgories d'apport en trsorerie ou de fourniture d'un nouveau bien ou service ayant vocation bncier du privilge de conciliation doit permettre la continuit de l'entreprise. De cette exigence commune aux deux catgories d'apport, il faut en premier lieu en dduire qu'en pratique le crancier qui veut tre bnciaire du privilge de conciliation devra le faire constater. Par exemple, il prcisera que l'octroi des liquidits ou des fournitures d'un nouveau bien ou de services a un rapport avec la poursuite de l'activit et la prennit de l'entreprise. Aussi, il est conseill de faire gurer dans le contrat d'apport de trsorerie ou d'un nouveau bien/service de consigner l'objectif de cet apport dans le sens de la poursuite de l'activit et de la prennit de l'entreprise. Il faut donc prvoir expressment cet objectif en l'crivant dans le contrat an d'carter tout doute. Se font alors exclure tous les apports qui ne sont pas en relation avec la poursuite et la prennit de l'entreprise. Ds lors seront exclus du privilge de conciliation, tous les apports au prot de l'activit non professionnelle du dbiteur c'est--dire les crdits la consommation, les crdits immobiliers et d'habitation... etc. b) Les exclusions explicites du bnce de ce privilge Ces exclusions sont mentionnes l'article L.611-11 du code de commerce. Il s'agira d'exclusions de plein droit et ces exclusions ont pour objectif de mieux dnir ce privilge de conciliation. Il y a deux sortes d'exclusions: L'exclusion de l'alina 2 de l'art L.611-11 du code de commerce

Les actionnaires et les associs du dbiteur qui auraient consenti de nouveaux apports l'occasion d'une augmentation de capital lors de la conciliation sont exclus du privilge de conciliation. Cette exclusion est justie par le fait que l'actionnaire ou l'associ du dbiteur n'est pas dans cette hypothse un vritable crancier. En effet, en droit des socits, lors d'une augmentation de capital, l'actionnaire ou l'associ n'effectue pas un prt puisqu'il est cens lors de la dissolution de la socit effectuer la reprise de son apport cf 1844-9 du code civil. En consquence, il faut ici opposer le cas de l'associ qui consent des avances en compte courant , lequel est un vritable apporteur d'argent frais et bnciaire du privilge de conciliation , l'associ qui consent un apport lors de l'augmentation de capital, lgalement exclus du privilge de conciliation car il n'est pas un vritable apporteur/ cranciers. L'exclusion de l'alina 3 de l'article L.611-11

Les bnciaires de l'apport de conciliation ne peuvent bncier directement ou indirectement du privilge pour des concours antrieurs l'ouverture de la procdure de conciliation. Cette rgle lgale n'est pas exactement une redondance. Il s'agit ici d'insister sur l'aspect nouveau de l'apport inscrit dans le privilge. C'est ainsi que la CA de Montpellier dans un arrt du 2.02.2010, propos d'un groupe de 8 socits, o des apports en trsorerie anciens avaient t transfrs certaines de ces socits. ce titre, ces dernires socits ne peuvent pas bncier d'un privilge de conciliation portant sur ces apports anciens. c) La mise en oeuvre de ce privilge Le privilge de conciliation est applicable en cas d'chec d'une procdure de conciliation par accord homologu, suivi d'une procdure subsquente c'est--dire soit en sauvegarde, soit en redressement judiciaire ou soit en liquidation judiciaire. Le crancier bnciaire du privilge de conciliation devra alors dans ce cas de procdure subsquente en pralable dclarer sa crance dans la nouvelle procdure judiciaire cf article L.622-24 pour la procdure de sauvegarde , L.621-14 pour la procdure de redressement judiciaire et L.641-3 alina 4 pour la liquidation judiciaire. Et ce sous peine de forclusion cf L.622-25 du code de commerce.

Le crancier bnciaire du privilge de conciliation primera alors dans la procdure subsquente, les cranciers de la priode d'observation qui sont galement des cranciers privilgis. Ces cranciers sont appels les cranciers postrieurs privilgis cf art L.622-17 II et L.631-14 pour la RJ. En ce qui concerne la procdure de liquidation judiciaire cf L.641-13 du code de commerce. Les cranciers antrieurs munis de surets passeront avant les cranciers postrieurs privilgis, mais les cranciers bnciant du privilge de conciliation passeront avant ces deux catgories. Finalement, seul le super privilge des salaris et le privilge des frais de justice passeront avant le privilge de conciliation cf L.622-17 II et L.641-13 II du code de commerce. Le classement des cranciers en sauvegarde et en redressement judiciaire est le suivant cf L.622-17 II et L. 631-14 du code de commerce. 1re ligne : le super privilge des salaris y compris le privilge des faonniers c'est--dire du propritaire de fond de commerce ou de fonds artisanal qui excutent un travail de transformation sans tre propritaire de la matire transforme, cf art L.3253-5 du code du travail. 2nde ligne : le privilge des frais de justice antrieurs l'ouverture de la procdure. 3me ligne: le privilge de conciliation par accord homologu 4me ligne : Les cranciers postrieurs privilgis de la priode d'observation , ils sont galement appels cranciers mritants... etc. Le classement en procdure de liquidation judiciaire cf L.641-13. C'est un peu diffrent : 1re ligne : le super privilge des salaris y compris le privilge des faonniers. 2me ligne : les frais de justice antrieurs l'ouverture de la procdure 3me ligne: le privilge de conciliation par accord homologu 4me ligne : les cranciers antrieurs titulaires de surets spcial comme une hypothque 5me ligne: les cranciers postrieurs privilgis de la priode d'observation. SS4 : L'chec de la procdure de conciliation A. L'chec de la procdure de conciliation elle-mme Il y a 4 situations envisager. 1. L'impossibilit de parvenir un accord. Dans ce cas l, le conciliateur fera constat de cet chec de parvenir un accord. Il doit alors prsenter u dlai au prsident du tribunal pour mettre n sa mission. Cette dcision ne sera pas susceptible de recours. Cf R.611-38 en outre tout moment, le dbiteur peut demander au prsident du tribunal de mettre n immdiatement la procdure de conciliation cf R. 611-35. S'il y a maintien en cessation des paiements du dbiteur mais avec possibilit de redressement, il y aura ouverture d'une procdure de redressement judiciaire cf L.631-4 alina 2 du code de commerce. s'il y a impossibilit manifeste de redressement, il y aura ouverture d'une procdure en liquidation judiciaire cf L.640-4 alina 2 du code de commerce. S'il y a absence de cessation des paiements mais persistance des difcults insurmontables, il y aura une ouverture d'une procdure de sauvegarde, soit dans le sens d'une procdure de sauvegarde de droit commun cf L.620-1 et suivants du code de commerce , soit dans le sens d'une SFA lorsque les conditions sont remplies cf L.628-1.

1. 1. 2.

B. L'inexcution de l'accord Il y aura alors rsolution judiciaire de l'accord avec deux possibilits: 1. rsolution judiciaire pour inexcution de l'accord , cf L.611-10-3 du code de commerce, dans ce cas le prsident du tribunal ou le tribunal selon le cas, a la facult de prononcer la dchance des dlais de grce de droit commun cf art 1244 et suivants du code civil, qu'il aurait pu accorder cf L.611-10-3 alina

3 du code de commerce. 2. La rsolution de plein droit par l'ouverture d'une procdure judiciaire soit en sauvegarde, soit en redressement judiciaire soit en liquidation judiciaire, dans ce l l'apport est caduque cf L.611-12. Et les cranciers bnciant du privilge de conciliation conserveront leurs privilges.

LIVRE II : LES PROCEDURES JUDICIAIRES DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

La loi du 26.07.2005 a mis en place une pluralit de procdures judiciaires en fonction de la gravit des nd difcults qu'prouve le dbiteur. Il nous faut tudier en 1er lieu la procdure de sauvegarde judiciaire , en 2 lieu la procdure de redressement judiciaire , en 3me lieu, la ou les procdures de liquidation judiciaire et enn en 4me lieu, les responsabilits et sanctions incidentes aux procdures.

TITRE I : LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

INTRODUCTION
1. L'approche et descriptive gnrale 1. a) Historique Cette procdure est emprunte au droit amricain o il n'est pas exig un tat de cessation des paiements du dbiteur pour ouvrir une procdure de bankcrupty qui est une loi fdrale de 1978. dans cette procdure amricaine, il a t fais emprunt au chapitre 11 de cette loi fdrale, pour crer la procdure de sauvegarde franaise. b) Caractristiques Ce n'est pas une procdure de traitement amiable. C'est une procdure collective, judiciaire mais c'est aussi et surtout une procdure de prvention. Cette procdure de sauvegarde est une procdure collective a l'est au sens traditionnel de l'expression c'est--dire une procdure o il existe une organisation des cranciers sachant que les attributs d'une procdure collective sont les suivants: Il y a l'interdiction de paiement des cranciers antrieurs cf L.622-7 du code de commerce. Il y soumission des cranciers antrieurs avec l'arrt des poursuites individuelles cf L.622-27 du code de commerce. Il y a l'obligation corrlative de dclarer les crances au passif de la procdure cf L.622-24 du code de commerce. Il y a l'arrt du cours des intrts et des inscriptions cf L.622-28 et L.622-30 du code de commerce. La procdure de sauvegarde est une procdure judiciaire et non pas amiable Origine

Quand on a ces 4 attributs runis, on a une procdure de sauvegarde. La voie choisie en procdure de sauvegarde n'est pas la voie contractuelle mais un traitement judiciaire des difcults. Comme en droit amricain, la procdure de sauvegarde permet au dbiteur de se mettre sous la protection de la justice en mettant l'abri les poursuites des cranciers et attendant d'laborer avec ces derniers, le plan de sauvegarde. Cette procdure de sauvegarde dbute alors par une priode d'observation an de dboucher sur un plan de sauvegarde, lequel est un plan de continuation de l'entreprise. En un mot le dbiteur se place sous le parapluie de la justice. La procdure de sauvegarde est une procdure de prvention Ce n'est pas crit. La procdure de sauvegarde se situe en effet entre la procdure de conciliation et la procdure

de redressement judiciaire, si ce n'est que le dbiteur n'est pas en cessation des paiements. En ce sens, la procdure de sauvegarde peut alors tre qualie en redressement judiciaire prventif ou anticip, car elle intervient avant la cessation des paiements. Ce caractre fut renforc en 2008. En un mot, la procdure de sauvegarde est bien une procdure prventive car elle est fonde sur l'anticipation une cessation des paiements, sur l'amont d'une cessation des paiements. Pourtant, cette procdure de sauvegarde ne gure pas dans le titre 1er du livre 6 du code de commerce, lequel titre est consacr la prvention des difcults des entreprises et o il y a les procdures d'alerte, le mandataire ad hoc, la procdure de conciliation laquelle n'est pas rellement prventive puisqu'il peut y avoir une cessation des paiements. 1. Les bnciaires de la procdures

Les dbiteurs dans la procdure de sauvegarde peuvent tre des dbiteurs directs (L.620-2 du code de commerce) , mais encore des dbiteurs indirects avec l'extension de procdure et la loi Ptroplus du 12.03.2012, article L.621-2 du code de commerce. 1. Les bnciaires directs

Ils sont dcris l'article L.620-2 pour la procdure de sauvegarde, l'article L.631-2 pour le redressement judiciaire et L.640-2 pour la liquidation judiciaire. Il faut cependant prciser que pour le redressement et la liquidation judiciaire, il faudra rajouter le cas particulier du professionnel retir des affaires et le cas du dcs du dbiteur , cf L.631-3 et L.640-3 et suivants du code de commerce. Ces bnciaires, sont soumis au principe de l'unicit de procdure avec le cas particulier de l'EIRL. Le dtail des personnes bnciaires la procdure de sauvegarde et autres Quelques soient les textes applicables selon les procdures, la mme formule est toujours reprise. La procdure de sauvegarde est applicable toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute personne physique exerant une activit professionnelle indpendante y compris une profession librale soumise statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg. Ainsi qu' toutes personnes morales de droit priv, il s'agit donc des commerants de droit ou de fait, des artisans de droit ou de fait, des agriculteurs, des professionnels indpendants (marabout, consultant) y compris les professionnels libraux et dans ce dernier cas l'ordre professionnel ou l'autorit comptente ayant t entendu. Mais il y a des exceptions quant aux bnciaires la procdure de sauvegarde notamment : Les personnes morales de droit priv sauf pour les tablissements de crdit o il y a l'intervention d'un fond de garantie cf L. 613-25 du code montaire et nancier. Sauf pour les entreprises d'assurance o il y a une commission de contrle pour les assurances cf L.310 du code des assurances. Sauf pour la coproprit o il y a un administrateur provisoire avec suspension provisoire des poursuites pendant 6mois. Cf 29-4 de la loi du 10.07.1965 qui a t modi en 1994. Sauf pour les mutuelles o il faut l'avis de l'autorit de contrle des assurances et des mutuelles, cf L.212-15 du code de la mutualit et L.510-11 et suivants du code de la mutualit. Ces dernires exceptions ont une lgislation spcique. La soumission au principe de l'unicit Ces textes afrment que les bnciaires de la procdure sont soumis au principe de l'unicit de procdure mais avec un temprament pour l'EIRL. Le cas gnral et le principe de la soumission l'unicit de procdure Ce principe de l'unicit de procdure est d'origine jurisprudentielle des annes 2002. Il a t conrm par la loi 26.07.2005. la consistance de ce principe d'unicit de procdure est la suivante: une seule procdure ne peut tre ouverte l'encontre d'un dbiteur mme s'il a des activits distinctes ou s'il y a exploitation de plusieurs fonds. Dans cette hypothse, pour ouvrir une seconde procdure, il faut que la 1re soit devenue dnitive. Ce principe de l'unicit de procdures... Le temprament et l'EIRL Les textes prcdemment cits ne sont pas applicables au cas particulier de l'EIRL, exerant en pluriactivit c'est--dire en EIRL avec un patrimoine professionnel affect sans personnalit morale, puis avec un patrimoine professionnel non affect c'est--dire en nom propre. Il faut tenir compte de l'art L.620-1 du code de commerce o il est prvu qu'autant de patrimoine = autant de procdures. Ainsi , il faut prvoir une procdure collective pour l'EIRL, une procdure collective pour le patrimoine professionnel non affect (nom propre), et au besoin

une procdure de surendettement des particulier avec l'art L.330-1 du code de la consommation. Dans ce dernier cas, il y a cumul des procdures, en une procdure collective EIRL de surendettement, l'EIRL devra en informer la commission dpartementale de surendettement cf L.333-7 alina 3 et 4 du code de la consommation. 1. Les dbiteurs indirects

Ceci concerne l'ouverture d'une procdure collective par ricochet. Il s'agit de l'extension de procdure qui est d'origine jurisprudentielle et qui a t consacre par la loi du 26.07.2005 modie en 2008. Puis la loi du 12.03.2012 Ptroplus, il a t rajout le cas particulier de la possibilit d'ordonner par le prsident du tribunal, des mesures conservatoires l'encontre du dfendeur l'action en extension ou en responsabilit, de la possibilit sous certaines conditions de la cession des biens objets de la mesure conservatoire, et au besoin d'utiliser le produit de cette vente / cession. En consquence, nous verrons donc le droit commun de l'extension de procdure et le cas particulier de la possibilit des mesures conservatoires des biens du dfendeur l'action en extension de procdure ou de responsabilit, de leur cession et l'utilisation des produits de certaines cessions. Le droit commun de l'extension de procdure cf L.621-2 du code de commerce Cette extension est applicable toutes les procdures collectives qu'il s'agisse de la sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Cette extension de procdure par le tribunal, permet lors d'une procdure collective dj ouverte d'tendre cette procdure une personne physique ou une personne morale ou encore de runir patrimoine affect et patrimoine non affect en cas de EIRL, lesquels (patrimoines) ne sont pas euxmmes en difcult, voir en cessation des paiements, s'il s'agit d'une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette extension de procdure s'effectue sur la demande de l'administrateur , du mandataire judiciaire, du ministre public, du tribunal d'ofce cf L.621-2 alina 2 du code de commerce. Conformment ces textes, et la jurisprudence, il existe deux hypothses d'extension de procdures de droit commun, il s'agit : a) La confusion de patrimoine applicable aux personnes physiques, aux personnes morales , au patrimoine affect et non affect L'extension de procdure ou confusion de patrimoine est applicable lorsqu'elle concerne deux personnes diffrentes et depuis l'ordonnance du 09.12.2010, l'extension de procdure ou confusion de patrimoine est applicable la runion de patrimoine en prsence d'un patrimoine d'affectation ( patrimoine affect + patrimoine non affect), dans ce dernier cas l'extension aura lieu entre diffrents patrimoines. La confusion du patrimoine entre deux personnes la confusion des comptes c'est--dire lorsque deux dbiteurs se sont comports comme s'ils n'avaient qu'un seul patrimoine. Dans cette situation, l'imbrication des lments actifs et passif est elle qu'il n'est pas possible de distinguer entre ce qui est l'un et ce qui est l'autre. Il s'agit de la jurisprudence relative

Exemple: propos de rapport entre poux spcialement s'il y a une socit cre de faite. Lorsque les lments actif et passif sont tellement mlangs qu'il n'est pas possible de diffrencier les biens et les dettes chacun d'eux. C'est une jurisprudence de l'anne 2000. exemple 2: dans le cadre d'un groupe de socit, lequel groupe n'a pas la personnalit morale, en cas de confusion de compte, il y aura extension la socit liale qui fait partie du groupe. C'est une jurisprudence de 1995. Les ux nanciers anormaux qui s'appliquent surtout dans les relations intragroupe. Ces ux nanciers anormaux rvleront une confusion de patrimoine, dans la mesure o ces ux seront sans contrepartie.

C'est l'exemple type d'une SCI propritaire d'un immeuble qui fait payer son locataire, lequel est une socit d'exploitation constitue par les mmes associs de la SCI. Il fait payer des travaux d'amlioration du dit immeuble, alors que ces travaux devraient tre pays normalement par le propritaire. C'est la jurisprudence des annes 2000. La confusion de patrimoine dans le cadre de l'EIRL o il y aura runion de patrimoine Il y a ici la reprise du droit commun de l'EIRL, lorsqu'il y a confusion des patrimoines professionnel et priv ou par exemple dans le cas o un mme bien est utilis dans le patrimoine affect et non affect. C'est encore le cas lorsqu'il y a fraude ou manquement grave aux rglements de sparation des patrimoines et aux activits

bancaires. En un mot tout ceci rejoint la confusion, l'imbrication des comptes prcdemment dcrites mais ici appliqu par deux patrimoines affect et non affect. b) La ctivit, laquelle n'est applicable qu'aux personnes morales Tel est le cas lorsqu'il existe une socit de faade c'est--dire sans activit propre. Laquelle n'aura qu'un rle d'excutant. Dans ce dernier cas, trs gnralement il s'agira tout simplement d'un abus de personnalit morale. C'est l'exemple concret du grant d'une EURL qui utilise cette socit en mconnaissance totale de sa structure sociale. C'est une jurisprudence qui remonte 1999. 1. Les mesures conservatoires prvues dans la loi Ptroplus de 2012

Conformment cette lgislation, la possibilit de mise en oeuvre de mesures conservatoires est prvu dans diffrents cas, sauf rgime juridique qui autorise sous certaines conditions la cession des biens objets des mesures conservatoires, et au besoin l'utilisation du produit de cette cession. 1. Les diffrents cas de mesures conservatoires

Ces mesures conservatoires consistent en pratique en la saisie conservatoire dont l'objectif est de rendre indisponible les biens saisis ou encore en une suret judiciaire ( hypothque, nantissement judiciaire). Conformment la loi du 12.03.2012, il est prvu deux cas de mesures conservatoires ordonnes par le prsident du tribunal, soit lors d'une action en extension de procdure et toutes les procdures collectives. Soit lors d'une action en responsabilit, lorsqu'un dirigeant de droit ou de fait contribuer la cessation des paiements en cas de procdure de redressement judiciaire. 1. Le cas des mesures conservatoires dans le cadre d'une extension de procdure

L.621-2 dernier alina pour la sauvegarde. L.631-7 par renvoie la sauvegarde pour le redressement judiciaire et L.641-1 par renvoie pour la liquidation judiciaire. Ici le prsident du tribunal a la facult d'ordonner toute mesure conservatoire l'gard des biens du dfendeur une extension de procdure ( c'est le cas spcialement en confusion de patrimoine) , et ce y compris en cas de runion de patrimoine d'un EIRL. La demande doit en tre faite par l'administrateur ou dfaut par le mandataire judiciaire ou encore par le ministre public ou encore le liquidateur, ou encore d'ofce sur demande du tribunal cf article R.662-1-2 du code de commerce et L.621-2 dernier alina. 1. Le cas des mesures conservatoires dans le cadre d'une action en responsabilit pour contribution la cessation des paiements en redressement judiciaire

C'est l'article L.631-10-1 du code de commerce. Nous signalons ce dernier cas car il ne se retrouve pas en procdure de sauvegarde mais uniquement en redressement judiciaire. Comme prcdemment, le prsident du tribunal a la possibilit d'ordonner une mesure conservatoire l'gard des biens du dirigeant de droit ou de fait, lors d'une action en responsabilit surement fonde sur l'article 1382 du code civil, lorsque la faute a contribu la cessation de paiements du dbiteur. La demande en sera faite par l'administrateur ou le mandataire judiciaire. Ici ce dernier cas de mesures conservatoires l'encontre d'un dbiteur indirecte ayant pour fondement une action en responsabilit pour contribution la cessation de paiements n'est pas ainsi applicable la procdure de sauvegarde, cette dernire tant une procdure volontariste et ne supposant pas une cessation de paiements. Cet texte de l'art L.631-10-1 du code de commerce est encore inapplicable la procdure de liquidation judiciaire, o il existe dj une action spcique en responsabilit pour insufsance d'actifs ( cf L.651-2 et L.651-4 du code de commerce), action permettant de telles mesures conservatoires. Ce n'est qu'en cas de manque de conversion d'une procdure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire que de telles mesures conservatoires prisent dans la 1re procdure pourront tre maintenues dans la 2nde procdure cf article L.651-4 alina 2 du code de commerce. Cette action pour faute ayant contribu la cessation de paiements de l'article L.631-10-1 n'est donc qu'un hapax ( c'est un mot qui n'apparait qu'une seule fois dans le corpus du texte) par rapport la procdure de liquidation judiciaire.

1.

Le rgime juridique de biens en vue de leur cession et/ou de l'utilisation du produit de cette cession

Tout cela a t prvu dans l'article L.663-1-1 du code de commerce. La prise de mesures conservatoires dans le cadre d'une extension de procdure ou dans la cadre d'une action en responsabilit pour contribution la cessation de paiements entraine sous certaines conditions deux possibilits: La possibilit de la cession des biens objets de la mesure conservatoire cf alina 1er de l'article L. 663-1-1 du code de commerce. Puis la possibilit d'utiliser le produit de cette cession cf alina 2 de l'art L.663-1-1 du code de commerce. 1. La possibilit de la cession des biens objets de la mesure conservatoire

Sur autorisation du juge commissaire, il peut tre effectu la cession des biens appartenant un tiers qui est dbiteur indirect, eux-mmes objets de mesures conservatoires. Il faut noter ici une diffrence avec le droit commun de la saisie conservatoire, lequel n'autorise pas la vente des biens qui font l'objet de saisie mais qui prpare l'assainissement c'est--dire que vente elle-mme n'aura lieu qu'aprs. Les sommes provenant de cette cession sont d'abord immdiatement verses en compte de dpt la caisse des dpt et consignation o elles deviennent insaisissables, conformment l'article L.662-1 du code de commerce. Cette cession des biens objets des mesures conservatoires est cependant soumise la condition qu'il s'agisse de biens dont la conservation ou la dtention gnre des frais ou qui sont susceptibles de dprissement. En pratique ceci reprsentera la gnralit des biens. 1. La possibilit d'utiliser le produit de la cession des biens objets d'une mesure conservatoire

Ici, l'affectation du produit de la cession des biens objets d'une mesure conservatoire la procdure collective sur autorisation du juge commissaire n'est possible qu' titre subsidiaire, c'est--dire que cette affectation ne pourra avoir lieu que si le dbiteur ne dispose pas de fonds ncessaires pour assurer la gestion des biens objets des mesures conservatoires. Ensuite, cette affectation englobe les obligations sociales et environnementales du propritaire de ces biens c'est--dire pour les obligations sociale envers les salaris comme un reclassement et pour les obligations environnementales comme une crance de dpollution du site exploite. La loi du 12.03.2012 laisse dubitative, dfaut elle prsente de nombreuses difcults d'application pratique notamment en cas d'chec des actions en extension de procdure ou en responsabilit aprs mesure conservatoire. La responsabilit des organes de la procdure voire celle de l'Etat pourra alors tre engage. Ajoutons cela, que c'est cette lgislation qui fera un jour l'objet d'une Question Prioritaire de Constitutionnalit. On peut douter de la mise en application pratique de ce dispositif, un administrateur, un mandataire , un liquidateur va-t-il engager sa responsabilit? Quand c'est un juge commissaire on engage la responsabilit de l'Etat. C'est la raison pour laquelle cette loi Ptroplus est analyse comme tant une loi de circonstance, laquelle risque alors n'tre qu'une simple menace.

CHAPITRE I : LE DECLENCHEMENT DE LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

Ici, il n'y a pas de cessation de paiements mais uniquement des difcults insurmontables, on le fera avec l'affaire cur dfense. Le dclenchement de la procdure de sauvegarde est soumise certaines conditions pralables ( section1) , celles ci permettront alors d'obtenir un jugement en procdure de sauvegarde (section2). SECTION 1 : LES CONDITIONS PREALABLES A L'OUVERTURE D'UNE PROCEDURE DE SAUVEGARDE Ces conditions concernent tout d'abord le critre d'ouverture de la procdure de sauvegarde, puis la modalit, laquelle est une saisine du tribunal l'initiative du dbiteur. I. Le critre d'ouverture de la procdure de sauvegarde

Il faut rappeler ici que pour la procdure de conciliation, le critre d'ouverture vis est une difcult juridique, conomique pou nancire avre ou prvisible et ne se trouvant pas en cessation de paiements depuis plus de 45 jours cf L.611-4 du code de commerce. Avant l'ordonnance du 18.12.2008, pour ouvrir une procdure de sauvegarde, le dbiteur sans tre en cessation de paiements devait rencontrer des difcults insurmontables et dmontrer que ces dernires rendaient prvisibles une cessation de paiements. Cette dernire droite conduisant en cessation de paiements s'est rvl trs dlicat. Les tribunaux parisiens taient plus respectifs que ceux du Sud. En mme temps, cette dernire droite pouvait pnaliser les demandes en ouverture prcoce c'est--dire ici de sauvegarde. Aussi, l'ordonnance du 18.12.2008 a supprim cette dernire exigence an de rendre la procdure de sauvegarde plus accessible et plus apprhend par le demandeur. Dornavant, la demande d'ouverture de procdure de sauvegarde est rserve au dbiteur qui sans tre en cessation de paiements, justie de difcults qu'il n'est pas en mesure de surmonter cf article L.620-1 du code de commerce. Nous verrons donc quelles sont les difcults rencontres pour ouvrir une procdure de sauvegarde (A) et quelle est date d'apprciation (B). A. Les difcults rencontres justiant l'ouverture en procdure de sauvegarde Trois conditions pour qu'il ait ouverture de la procdure de sauvegarde: 1. absence de cessation de paiements existence de difcults ces difcults doivent tre insurmontables Absence de cessation de paiements

Ceci signie que le dbiteur en procdure de sauvegarde est en tat de payer ses dettes. En mme temps, cet

lment permet de conrmer que la procdure de sauvegarde est une procdure prventive. 1. Les difcults rencontres par le dbiteur

Le terme difcult est ici utilis au pluriel, contrairement la procdure de conciliation o cet terme est utilis au singulier cf L.611-4 et toujours contrairement cette procdure de conciliation, les difcults vises en sauvegarde ne sont pas tablies selon leur nature juridique, conomique ou nancire. Il ne semble pas qu'il faille donner de l'importance ces premires diffrences car les difcults rencontres en procdure de sauvegarde seront toutes des difcults quelconques c'est--dire en pratique et comme en procdure de conciliation d'ordre juridique ou d'ordre conomique ( perte de march, concurrence agressive) ou encore d'ordre nancier ( difcult de trsorerie), mais elles seront au besoin sociales ( sur-effectif, sous-qualication du personnel). Ds lors, la grande diffrence avec la procdure de conciliation dite que ses difcults n'auront pas tre avres ou prvisibles cf article L.611-4. En effet, en procdure de sauvegarde, les difcults invoques par le dbiteur devront tre actuelles et avres, leur porte tant laisse l'apprciation souveraine des juges. Ceci explique que le critre essentiel d'ouverture en procdure de sauvegarde, rside dans des difcults mais spciquement insurmontables. 1. Des difcults insurmontables

Contrairement la sauvegarde de droit amricain, o le dbiteur peut invoquer de simples difcults, il est exig en sauvegarde de droit franais qu'il rapporte la preuve de difcults insurmontables cf L.620-1 du code de commerce. Le critre d'ouverture de sauvegarde en droit franais est donc plus restrictif qu'en droit amricain. Ceci signie que la procdure de sauvegarde vise un dbiteur qui est dans une situation o il a besoin de l'aide du juge an d'obtenir un rpit c'est--dire une suspension de poursuites lui permettant de rorganiser son entreprise. cet effet, ce dbiteur devra donc prsenter les raisons pour lesquelles il n'est pas en mesure de surmonter ses difcults cf article R.621-1 du code de commerce. En pratique, il s'agira alors pour le dbiteur de convaincre par tout moyen le juge, lequel restera ;libre acquiescer ou non sa demande. En consquence, ce juge peut refuser la demande d'ouverture en procdure de sauvegarde soit parce que ses difcults sont prmatures, soit parce qu'elles sont tellement importantes qu'il y a minence de cessation de paiements. Cette apprciation par le juge s'effectuera donc in concreto c'est--dire de manire concrte en prenant en compte les aptitudes du dbiteurs concerns actuelles et avres. Il n'y a donc pas ici une apprciation in abstracto c'est-dire par rfrence un standard juridique. En pratique ce sera le cas pour le dbiteur d'une dette LBO ( Leveraged buy out). Donc l'achat d'une entreprise est nanc par l'endettement et donc le remboursement s'appuie sur les dividendes rgulires provenant des actions acquises. Nous verrons que cette analyse est une consquence de l'arrt cur dfense du 08.03.2011. Hors s'il s'avre que ce dbiteur est incapable de rembourser les intrts de sa dette, il pourra demander une procdure de sauvegarde pour difcults insurmontables ( 80% des LBO sont actuellement en danger). Ce point de vue est conrm par la cour de cassation depuis 2011, il s'agit d'un arrt de principe cur dfense qui prcise le contenu de ces difcults insurmontables. L'arrt en question c'est un arrt de la chambre commerciale du 08.03.2011. Faits : Suite un montage nancier complexe, une socit Hold dont le capital est dtenu par une autre socit nomme Dame Luxembourg a acquis un ensemble immobilier en crant une SCI soit 180.000 mtres carr de bureau, pour un investissement de 1.6 milliard d'euros. Cette acquisition est effectue en crotte grce un prt taux variable dont la couverture de risque de variation est assume par une banque nomme Lehmann Brothers. Hors suite la dfaillance de la banque Lehmann Brothers aux tats-Unis, le prteur nal demande un nouveau garant du risque de variation du taux d'intrt. En 2008, la socit Hold et la socit Dame Luxembourg estiment tre dans l'impossibilit de souscrire immdiatement un nouveau contrat de couverture du risque de variation et elles demandent l'ouverture d'une procdure de sauvegarde. On tait en pleine crise nancire. Contrairement la cour d'appel, la cour de cassation va accueillir leur demande. Conformment cet arrt , la cour de cassation du 08.03.2011 nonce que le contenu des difcults insurmontables requiert deux aspects: tout d'abord les juges n'ont pas vrier si les difcults affectent l'entreprise en elle-mme. Ceci signie que les difcults insurmontables n'ont pas besoin d'tre directement lies l'activit du dbiteur. Ces difcults peuvent tre extrieures l'entreprise. Ici pour la couverture du risque de variation.

En l'espce, les dbiteurs pouvaient continuer leurs activits de bailleur ( 1re socit) et gestion de portefeuille de titre ( 2nde socit). Leurs difcults taient extrieures leur activit. La difcult rsultait de la recherche d'un nouveau contrat de garantie mais dans un contexte de pleine crise nancire. Pour eux cette difcult

s'avrait insurmontable. La cour dit que a peut tre extrieure. Ensuite , mme si la procdure de sauvegarde permet une atteinte la force obligatoire des conventions, cette atteinte est par principe indiffrente en droit des procdures collectives sauf en cas de mauvaise foi c'est--dire de volont d'instrumentaliser la procdure de sauvegarde, dans la nalit d'obtenir pendant la procdure un gel des poursuites. En un mot, selon la cour de cassation de 2011, l'apprciation des difcults insurmontables doit purement tre objective, par lecture littrale de l'article L.620-1 du code de commerce.

Cet arrt de la cour de cassation du 08.03.2011 a t conrm par la cour de renvoie d'appel de Versailles dans un arrt du 19.01.2012 spcialement au regard de l'application du rglement europen du 29.05.2000 relatif aux procdures d'insolvabilit. Avec ce rglement, la juridiction comptente dpend du centre des intrts principaux c'est--dire par prsomption du sige statutaire, hors il y a eu une jurisprudence de la CJUE affaire euro-foot de 2006 2011, qui a prcis que ce centre des intrts peut aussi tre un autre lieu du sige statutaire c'est--dire le lieu o sont gr les intrts. B. La date d'apprciation du critre d'ouverture La cour de cassation a eu prcis ds 2007, que les conditions d'ouverture de la procdure de sauvegarde doivent tre apprcies au jour du jugement d'ouverture et non la date de la demande en ouverture faite par le dbiteur. Ceci signie que la situation du dbiteur est apprcie la date du jour o le tribunal d'ouverture de la procdure statue. I. La modalit d'ouverture de la procdure de sauvegarde

Ceci concerne la saisine du tribunal mais aussi la dtermination du tribunal comptent. 1. La saisine du tribunal

Elle a lieu l'initiative du dbiteur par demande sur requte cf article L.620-1 et R.621-1 du code de commerce. Le dernier texte prcise quels sont les documents, les pices qu'il faut fournir. Lorsque tous ces documents exigs par le texte sont dposs au greffe, ceci s'appelle en pratique le dpt de bilan. 1. La dtermination du tribunal

Il y a deux sortes de comptence, pour la comptence d'attribution c'est le tribunal de commerce qui est comptent lorsque le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale. Et dans les autres cas le TGI cf article L.621-2 alina 1er repris par L.631-2 en redressement judiciaire et L.641-2 en liquidation judiciaire. En ce qui concerne la comptence territoriale c'est normalement le ressort du sige de l'entreprise cf article R. 601-1 du code de commerce. Faut juste prciser ici que lorsque les intrts en prsence le justie par exemple pour de grosses affaires territoriales, la comptence territoriale peut tre attribue une autre juridiction sur la demande du ministre public ou du tribunal initialement comptent. Ce peut donc qu'tre que devant la cour d'appel pour un renvoi l'intrieur de son ressort et ce peut aussi tre devant la cour de cassation pour in renvoi extrieur. Dans cette dernire hypothse, il s'agira de mettre le tribunal l'abri des pressions spcialement des conits sociaux pour certains dossiers que l'on qualieraient d'explosifs. SECTION 2 : LE JUGEMENT D'OUVERTURE EN PROCEDURE DE SAUVEGARDE Normalement avant de statuer le tribunal doit procder des auditions celles-ci peuvent tre obligatoires cf R. 621-1 du code de commerce, ou facultatives (pour toute personne utile cf article R.621-3). Puis lorsque le tribunal statuera il devra procder la nomination des diffrentes organes la procdure soit celle du juge judiciaire cf L.621-4 son tour ce dernier va dsigner les contrleurs, en dessous le tribunal nommera ensuite le ou les mandataires judiciaires qui vont reprsenter les cranciers, surtout le tribunal va dsigner un ou plusieurs administrateurs dont le nombre peut choisis par le dbiteur. Cette nomination d'administrateur est obligatoire lorsque l'entreprise ou l'EIRL emplois plus de 20 salaris et ralise un CA suprieur 3 millions d'euros HT cf R.621-11 et R.621-9 en redressement judiciaire aor renvoi. Dans les autres cas cette nomination est facultative. Puis il faudra procder un inventaire des biens du dbiteur, ainsi qu' la brise, laquelle n'existe plus de nos

jours qu'en redressement et liquidation judiciaire, cf L.631-14 et L.641-1 du code de commerce. Le jugement d'ouverture produira effet compt de sa date c'est--dire 00h le jour o il est rendu cf R.621-4 alina 2 du code de commerce. Ce jugement d'ouverture fera l'objet de publicit au registre du commerce des socits. Il y aura un avis dans un jeune et une insertion au CODAC, cf R.621-8 et R621-10 en redressement judiciaire et R.641-1 en liquidation.

CHAPITRE II : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

SOUS-CHAPITRE 1 : L'OUVERTURE DE LA PERIODE D'OBSERVATION Cette priode comporte certaines caractristiques car elle inuence la vie de lentreprise, les droits des cranciers, les droits des salaris y compris des rgles particulires applicables au conjoint in bonis. SECTION 1 : LES CARACTERISTIQUES DE LA PERIODE D'OBSERVATION Cette priode dobservation a pour caractristiques dtre provisoire quant sa dure, elle est aussi facultative avec des possibilits de conversion de procdure. I. Le caractre provisoire de la priode d'observation

Cette priode dite la fois provisoire dans sa dure et facultative dans ses possibilits de conversion d'une procdure de sauvegarde en redressement et liquidation judiciaire. La dure maximale de la priode d'observation est de 6 mois renouvelable 1fois cf L.621-3 et L.621-7 du code de commerce, par dcision motive la demande de l'administrateur ou du dbiteur ou du ministre public. Cependant titre strictement personnel, cette dure peut encore tre proroge la demande du procureur de la rpublique et sur dcision motive pour une dure n'excdant pas 6mois. Donc dans le principe la dure maximum d'une priode d'observation peut donc tre de 18mois. Dans la pratique, cette dure est en ralit de 5 7 mois s'il existe un administrateur et de 1 2 mois s'il n'y a pas d'administrateur. Il existe une dure particulire en cas d'appel cf L.629 du code de commerce. C'est le cas d'une exploitation agricole, dans cette dernire hypothse, cette dure de la priode d'observation peut tre proroge par le tribunal en fonction de l'anne culturale en cours et des usages spciques aux productions de l'exploitation cf L.621-3 alina 2. Il s'agit tout simplement ici d'attendre le moment des rcoltes. I. Le caractre facultatif de la priode d'observation

Cette priode d'observation est facultative soit par absence d'objet, soit par raison de conversion. Ainsi lorsque les difcults qui ont justies l'ouverture de la procdure ont disparu, le tribunal peut mettre n la priode d'observation la demande du dbiteur soit L.621-12 du code de commerce. Puis il existe des cas de conversions, il en existe : il y a tout d'abord la conversion de la procdure de sauvegarde en une procdure de redressement judiciaire lorsqu'il y a une cessation de paiement cf L.622-10 alina 2 du code de commerce. Dans ce cas l la demande peut tre faite par le dbiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, le ministre public et par le tribunal d'ofce. Sur ce dernier point, il faut tenir compte d'une dcision du CC du 07.12.2012. Ensuite, il y a la conversion de la procdure de sauvegarde en redressement judiciaire mais sans cessation de paiements et sur simple demande du dbiteur. Ici la demande ne peut tre faite qu' la seule initiative du dbiteur et dans une circonstance particulire c'est--dire lorsque l'entreprise n'est pas encore en cessation de paiements, mais que l'adoption d'un plan s'avre impossible et que ds lors, la clture de la procdure conduira bref dlai une cessation de paiements cf L.622-10 alina 2 du code de commerce. Et enn la conversion de la procdure de sauvegarde en procdure de liquidation judiciaire, lorsqu'il y a

cessation de paiements et impossibilit manifeste de redressement de l'entreprise. Cf L.622-10 alina 2 du code de commerce et son quivalent par renvoie L.631-15 du code de commerce. Conclusion sur la conversion L.622-10 du code de commerce. Il faut cependant noter propos de la saisine d'ofce du tribunal que le CC par une dcision du 07.12.2012, a dclar contraire la Constitution la facult pour le tribunal de se saisir d'ofce pour l'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire, tel que cela est prvu l'article L.631-5 alina 1er du code de commerce. Cette saisine d'ofce d'une juridiction n'est pas conforme au principe d'impartialit car il s'agit d'une atteinte aux garanties lgales ayant pour objet d'assurer en saisissant d'ofce le tribunal ne prjuge sa dcision lorsqu'il est appel statuer sur le fond. En consquence, on peut penser que cette dcision peut tre applicable non seulement la procdure de redressement ou de liquidation judiciaire sur saisine d'ofce du tribunal c'est--dire lors d'une prononce d'une telle procdure en priode d'observation. Mais aussi tant lors d'une conversion de sauvegarde en redressement ou liquidation judiciaire sur saisine d'ofce du tribunal. Dans ce cas de saisine d'ofce ( administrateur, dbiteur), il resterait donc la saisine sur requte du ministre public. SECTION 2 : LA PERIODE D'OBSERVATION ELABOREE Sauvegarder une entreprise en difcult c'est--dire protger, dfendre, prsupposer sa rservation. Cette sauvegarde sous-entend trois objectifs immdiats. Tout d'abord il faudra prvoir le maintien en bon tat de lentreprise par des mesures conservatoires (I). Puis il faudra mettre en place des rgles de gestion nouvelles au sens d'administrer en fonction des difcults rencontres (II). Enn il faudra permettre le fonctionnement de lentreprise sauvegarder c'est--dire permettre la poursuite de lactivit de lentreprise (III). I. Les mesures conservatoires de l'entreprise sauvegarder

Outre les mesures conservatoires spciques et conscutives une extension de procdure, cf L.621-2 ou de responsabilit pour faute pour avoir contribu une cessation de paiements en redressement judiciaire cf L. 631-10, les mesures conservatoires en sauvegarde concerne directement le dbiteur la procdure. Ce dbiteur doit accomplir les actes de conservation ncessaires la prservation de l'entreprise , cf L.622-4 exemple il doit faire des mises en demeure si c'est ncessaire. Il doit prvoir le renouvellement des stocks. Mais si un administrateur est dsign,( R.621-12 du code de commerce, plus de 20 salaris), il est charg de faire accomplir de tels actes par le dbiteur. dfaut, il les effectue lui-mme y compris pour faire accomplir toutes surets que le chef d'entreprise a nglig de prendre ou de conserver cf L.622-4 alina 1 et 2. Ce dispositif est galement applicable en redressement judiciaire. I. la gestion de l'entreprise sauvegarder de ou un de

Il s'agit ici de dterminer la situation nouvelle du dbiteur, lequel en sauvegarde n'est pas en cessation paiements. Celle-ci est fonction de la possibilit d'une option du tribunal en rgime de surveillance d'assistance, cf L.622-1 du code de commerce ( A). Pour les actes les plus graves le dbiteur est soumis encadrement par un systme dactes rglements (linterdiction des paiements) ou contrls (actes dispositions trangers la gestion courante) (B). A. L'option du tribunal et la situation nouvelle du dbiteur Nous verrons le contenu de ces diffrentes options possibles, puis leur domaine d'application. 1. Le contenu des options

Les diffrentes options sont rglementaires et elles emportent certaines consquences dans l'exercice de pouvoir irrgulier par le dbiteur. 1. La rglementation des options

Cf L.622-1 du code de commerce. Par principe, en procdure de sauvegarde le dbiteur conserve la gestion directe de l'entreprise. Cependant si un administrateur est nomm, il existe des attnuations au principe selon

lequel le chef d'entreprise reste le dirigeant. 1. Le principe de gestion directe par le dbiteur

Le texte nonce par principe que le dirigeant de l'entreprise reste le chef de cette entreprise, lorsqu'il a demand une procdure de sauvegarde cf L.6212-1 I du code de commerce. Cette rgle est justie par le caractre volontariste de cette procdure de sauvegarde. Dans ce cas l ce dbiteur a simplement le devoir de cooprer au bon droulement de la procdure , ainsi que de fournir les renseignements ncessaires et utiles auprs des organes de la procdure. Ainsi par exemple, s'il ne rdige pas d'inventaire sachant qu'il peut le faire mme la condition que ce dernier soit certi par le commissaire aux comptes en date ou attest par un expert comptable. Il devra de toute faon faciliter une mme opration, cf L.622-6 et R.622-4 du code de commerce. dfaut le juge commissaire dsignera un commissaire briseur ou un huissier de justice ou encore un notaire ou un courtier en marchandise. S'il ne commence pas cet inventaire dans les 8 jours du jugement d'ouverture ou s'il ne le termine pas dans les dlais xs cf L. 622-6 alina 2, ce dernier doit encore fournir la liste des biens engags, placs ou nantit sous position douanire. Il doit galement fournir la liste des cranciers, s'il a fais une dclaration par acte notari d'insaisissabilit cf R.622-4. Il doit galement fournir la liste du personnel. Aucune sanction n'est vritablement prvue en sauvegarde, le cas est diffrent en redressement judiciaire, o ce sera un cas de faillite personnelle. 1. Les attnuations en prsence d'un administrateur

Lorsqu'un administrateur est dsign en sauvegarde, ce dernier a le choix entre une mesure d'assistance ou une mesure de surveillance. Il y a ici une diffrence avec la procdure de redressement judiciaire o le tribunal aura le choix entre soit une mesure d'assistance ou une mesure de reprsentation L.631-12 du code de commerce. a) La surveillance C'est un rgime de protection minimum. Dans cette hypothse, le chef d'entreprise conserve l'exercice de son pouvoir de gestion, il doit seulement rendre l'administrateur de son activit. Ici l'administrateur se contentera d'un contrle a postriori de la lgalit des actes et de leur conformit aux objectifs de la priode d'observation. Cette surveillance n'est qu'une vigilance de l'administrateur. En cas de dsaccord avec le dbiteur, l'administrateur peut alors demander au tribunal de modier sa mission cf L.622-4 IV et R.622-1 du code de commerce. b) L'assistance Il s'agit d'un systme de cogestion, cette formule vise protger davantage les intrts des cranciers. Et cette mesure doit tre partielle c'est--dire rserve certains actes ou totale, cf L.622-1 II du code de commerce. En amont, il faudra l'autorisation de l'administrateur pour passer de tels actes. Autrement t et concrtement, pour tre valable ces actes dnis par le tribunal partiellement ou totalement devront comporter la double signature de l'administrateur et du dbiteur. Peut tre concerns les compt bancaire du dbiteur, sur ce point il est prvu qu'en cas d'interdiction bancaire, l'administrateur pourra seul faire fonctionner ces comptes cf L.622-1 V du code de commerce. 1. Les consquence de l'exercice du pouvoir irrgulier par le dbiteur

Il est tout simplement prvu d'appliquer ici une jurisprudence du 23.05.1995 sur l'inopposabilit et non pas la nullit pour les actes dpassant les pouvoirs du dbiteur. En un mot ces actes seront tout simplement hors procdure. 1. Le domaine d'application des options

Celle-ci est variable en fonction des biens viss et des actes viss o il existe exception des actes de gestion courants.

1.

L'tendu des options quant aux biens

En droit moderne, il convient d'envisager trois situations selon qu'on a affaire personne physique (dbiteur) sans patrimoine affect ou selon qu'on a affaire une personne physique avec patrimoine affect ou selon qu'on a affaire une personne morale. 1. L'hypothse de la personne physique sans patrimoine affect

Par principe, tous les biens du dbiteur personne physique sans patrimoine affect sont soumis la procdure collective. Par temprament, ce dbiteur a la facult d'utiliser la dclaration d'insaisissabilit. a) Le principe En vertu d'une jurisprudence du 27.11.1991, l'tendu des options pour un dbiteur personne physique sans patrimoine affect porte sur l'ensemble de ses biens personnels et professionnels. b) Temprament Il n'existe de temprament qu'en cas de dclaration notarie d'insaisissabilit portant sur la rsidence principale ou un bien foncier bti ou non bti et non affect un usage professionnel. Cette dclaration est opposable aux cranciers professionnels postrieurs sa publicit au chier immobilier depuis le 1er Janvier 2013, cf L.526-1 et suivants du code de commerce. En outre, la mention de la dclaration devra en tre porte sur le registre professionnel pour les personnes soumises l'immatriculation. Ou encore publication pour les autres professionnels non soumis l'immatriculation cf L.526-2 du code de commerce. Dans le cas d'une procdure collective (redressement ou liquidation judiciaire), cette dclaration d'insaisissabilit effectue avant le jugement d'ouverture est opposable cette procdure collective au moins pour les cranciers professionnels postrieurs la dclaration et a dat de sa publicit. C'est ainsi que l'arrt de la chambre commerciale du 28.06.2011, afrme la conscration de l'efcacit de la dclaration d'insaisissabilit. En l'espce, une dclaration d'insaisissabilit effectue un an avant l'ouverture d'une liquidation judiciaire est dclare opposable la procdure collective. Puis rcemment, la chambre commerciale de la cour de cassation par un arrt du 13.03.2012, vient de prciser le rgime juridique de la dclaration d'insaisissabilit appliqu au droit des procdures collectives. Le liquidateur en l'espce n'a pas intrt et qualit agir car il ne peut reprsenter que l'intrt collectif des cranciers, (cf L.622-20 du code de commerce) et non pas l'intrt individuel de certains cranciers ou seulement un groupe de cranciers. Ce serait alors reprsenter un intrt catgoriel. En l'espce, il s'agissait d'une dclaration d'insaisissabilit irrgulirement publie. Exemple : Un plombier qui tait la fois immatricul au RCS et au rpertoire des mtiers en avait fais mention qu'au rpertoire des mtiers aprs publication. Le liquidateur reprsentant l'intrt de tous les cranciers (article L.622-20) ne pouvait pas agir car cette dclaration tait opposable aux cranciers professionnels postrieurs sa publicit spcialement ceux immatriculs au rpertoire des mtiers. Il ne peut donc reprsenter la fois les cranciers pour qui la dclaration est inopposable c'est--dire les cranciers professionnels antrieurs ou ici bnciant de l'irrgularit c'est--dire les commerants. Ainsi que les cranciers extra-professionnels quelque soit la date de leurs crances, lesquels par action individuelle peuvent saisir l'immeuble dclare insaisissable. Et ceux pour qui elle est opposable c'est--dire les professionnels postrieurs sa publicit spcialement en l'espce les professionnels postrieurs la publicit et artisans. On peut penser que cette jurisprudence est une provocation au lgislateur, lequel n'a pas prvu les textes applicables la dclaration d'insaisissabilit en cas de procdures collectives et ceux contrairement au cas de l'EIRL avec l'ordonnance du 09.12.2010 et les dcrets du 28 et 29 Dcembre 2010. Sachant qu'une dclaration d'insaisissabilit et dclaration d'EIRL peuvent se cumuler ( soit par l'interprtation de L.621-1 et L.526-1 du code de commerce). Ainsi on peut prvoir certaines difcults venir. En cas de procdure de redressement judiciaire, pourra-t-on appliquer si besoin l'tait les nullits de la priode suspecte? On pourra le faire alors qu'aucun texte ne le prvoit expressment. dfaut pourrait-on mettre en oeuvre l'action paulienne de l'article 1167 du code civil. Autre exemple, dans le cas d'une liquidation judiciaire simplie. Dans l'hypothse du dbiteur propritaire d'un immeuble frapp d'une dclaration d'insaisissabilit, pourra-t-il la faire prvaloir alors que cette procdure de LJS suppose l'absence de tous biens immobiliers? Certains cranciers peuvent exiger du dbiteur une

dclaration d'insaisissabilit mais avec une renonciation leur prot. Appliquer au procdure collective, pourrat-il y avoir un dtournement d'actifs passible d'une sanction professionnelle? 1. L'hypothse de la personne physique avec patrimoine affect

C'est--dire en EIRL. Par principe seul le patrimoine affect peut-tre concern par la procdure collective et ce par opposition du patrimoine non affect article L.680-3 du code de commerce. Il n'existe d'exceptions que dans certains cas particulier o il y a runion des patrimoines affects et non affects: le cas de la fraude et de manquements graves aux obligations comptables et bancaires (1) cf L.526-12 du code de commerce. En cas d'impays des cranciers du patrimoine non affect, lesquels peuvent poursuivre sur les bnces du dernier exercice encours (2) , L.526-12 dernier alina. 1. L'hypothse de la personne morale

Pour la personne morale seul le patrimoine de la personne morale est engag et en fonction de la nature, de la responsabilit soit limit ou illimit des associs et avec la possibilit d'extension de procdure cf L.621-2 c'est-dire pour confusion de patrimoines ou ctivit de personne morale. 1. L'tendue des options quant aux actes

Cette exception des actes de gestions courants fait l'objet d'une limitation. Nous verrons donc la limitation de l'exception des actes de gestions courants. 1. Limitation des exceptions des actes de gestion courante

Ce texte prvoit deux sries de dlimitation soit une limitation ponctuelle (1) c'est--dire en fonction des actes compris dans la mission de l'administrateur lorsqu'il est dsign, qui concerne alors les actes viss par le tribunal lors du contenu de l'option selon qu'il y a surveillance ( rendre compte ) ou assistance ( autorisation quo-signature). Il y a galement une dlimitation naturelle c'est--dire fonction des actes qui sont toujours interdits au dbiteur, ainsi qu' l'gard des dbiteurs de bonne foi. Pour cette dernire limite, le tiers de bonne foi est ici celui qui ignorait l'ouverture de la procdure collective. Si ce n'est que cette prsomption deviendra difcilement prsentable lorsque le jugement d'ouverture aura t publi au BODAC sous les 15 jours cf R. 621-8 du code de commerce. En ce qui concerne les actes exclus de gestion courante c'est--dire ceux qui sont du ressort de l'administrateur lesquels actes sont numrs dans les textes: L. 622-3 alina 2 qui fait renvoi L. 622-7 et L. 622-13. Il s'agit des actes rglements relatifs au principe de l'interdiction du paiements cf L.622-7 II du code de commerce. Il s'agit galement des actes contrls relatifs au principe d'autorisation des actes de disposition trangers la gestion courante. Et enn il s'agit des actes relatifs l'excution des contrats encours dpendant d'une dcision de l'administrateur cf L.622-13 du code de commerce. 1. Dnition Ainsi dlimit les actes de gestion courants, se dnissent selon la jurisprudence comme tant des actes qui permettent l'entreprise d'exercer son activit quotidienne. De tels actes pourront tre accomplis par le dbiteur quelque soit l'option. Il s'agit alors de fais d'espce par rfrence la nature, l'importance, aux modalits de tels actes qui en pratique sont normalement d'un montant peu lev. Exemple: les commandes normales effectues pour les besoin de l'activit de l'entreprise sont des actes de gestion courants. Tout comme la vente d'un vhicule par une SARL dont l'objet est lexploitation dun garage et la rparation automobile (Cass, 2002). Cest aussi le cas de la souscription dun contrat dassurance. Cest encore le cas de la conclusion dun contrat de travail ordinaire (Soc, 2001) mais non pas celui concernant un contrat de travail pour un poste de responsabilit (Soc, 1990). Cest enn le cas de la vente de 200 appartements pour une socit de promotion immobilire (Cass, 27.11.2002). B. L'encadrement du dbiteur : les actes rglements et les actes contrls Les actes rglements concernent l'interdiction de paiements des crances antrieures au jugement d'ouverture (cf L.622-7 I du code de commerce). Et les actes contrles concernent les actes de disposition trangers la

gestion courante lesquels sont soumis l'autorisation du juge commissaire. 1. L'interdiction des paiements : Les actes rglements 1. Le principe

Article L. 622-7 I pour la sauvegarde. On le retrouve en redressement judiciaire: article L.631-14 et aussi en liquidation judiciaire avec larticle L.641-3 alina 1er. La rgle de l'nonc de l'article L.622-7 sur l'interdiction des paiements est la suivante: le jugement d'ouverture encore de plein de droit entraine une interdiction pour le dbiteur de payer 3 catgories de crances notamment: les crances antrieures au jugement d'ouverture quelles soient chues, non chues, privilgies ou chirographaires. Les cranciers postrieures au jugement d'ouverture mais juste pour celles ne bnciant pas du privilge de procdure tel qu'il est dcrit l'article L.622-7, ceci concerne donc les crances postrieures autres que celles postrieures privilgies encore appele mritantes, lesquelles permettent de nancer l'entreprise pour les besoins de la procdure de la priode d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie pour cette mme priode, en un mot par a contrario sera donc vis ici ce qui convient d'appeler les crances postrieures non privilgies. Il s'y ajoute depuis 2006, la conclusion ou la ralisation d'un pack commissoire, il s'agit d'une convention qui permet aux cranciers garanties de devenir propritaire du biens gag en cas de dfaut de remboursement de sa dette par le dbiteur. Cette garantie quivaut alors quant son rsultat par le paiement indirect et en nature, lequel est contraint au principe de l'interdiction des paiements. Ce pack commissoire est distinct de la clause de roi par laquelle permettrait un crancier gagiste ou hypothcaire d'obtenir de son dbiteur l'autorisation de vendre la chose l'amiable , l'art 2458 du code civil condamne cette clause, dans la mesure o cette vente ne peut tre amiable et doit tre conforme aux voies d'excution. En revanche la clause compromissoire de l'article 2458 du code civil est autorise.

Ce principe de l'interdiction de paiements et applicable ds le jugement d'ouverture sans attendre sa publication. Elle est sanctionne par la nullit absolue cf L.622-7 III du code de commerce. Toute personne peut l'invoquer y compris le dbiteur, le dlai pour agir est de 3ans. En la matire il existe aussi des possibilits de sanctions pnales (cf L.654-8 et L.654-13 du code de commerce). 19.03.2013 1. Les exceptions

Il y en a 7 selon l'article L.622-7 du code de commerce. Parmi ces exceptions certaines sont spciques et d'autres sont soumises l'autorisation du juge commissaire. Dans l'ordre des textes ceci concerne L.622-7 et L. 622-8 du code de commerce. Le cas de la compensation des crances connexes les crances alimentaires le droit de rtention des crances ctives les stocks d'entreprise le droit de rtention le retour de bien transfrs titre duciaire les cas spcique de paiements provisionnel. 1. Le cas de la compensation des crances connexes cf L.622-7 I du code de commerce

Classiquement il s'agit de l'hypothse o une personne est la fois crancire et dbitrice de son propre dbiteur. En pratique, c'est l'exemple de l'entrepreneur de btiment crancier du montant des travaux raliss avant le jugement d'ouverture et en mme temps dbiteur de son dbiteur pour pnalit de retard dans

l'excution de ces travaux. Admettre dans cette hypothse la compensation des crances connexes quivaut un paiement indirecte entre dettes rciproques cf article 1289 du code civil. Il s'agira donc d'une exception au principe de l'interdiction de paiement. Dans cette hypothse il y aura ainsi compensation des crances connexes par extinction rciproque de ces crances jusqu' concurrence de la plus faible de ces crances cf article 1290 du code civil. Cette compensation des crances connexes a alors un champ d'application limit et sa notion a t dgage par la jurisprudence. a) Le champ d'application limit de la compensation des crances connexes En procdure collective, la compensation des crances connexes ne peut concerner que les crances rciproques dont les conditions d'application ne sont pas encore runies au jour du jugement d'ouverture. Cette compensation est en rgle gnrale lgale, mais elle peut tre judiciaire ou conventionnelle. Ainsi par exemple, elle est lgale par application de l'article 1290 du code civil lorsque les dettes rciproques sont certaines (non contestes) liquides (montant dtermine) exigible (arrive terme). Cette compensation est collective, elle peut ainsi se produire avant le jugement d'ouverture et oprera de plein droit avec l'article 1291 du code civil. Dans ce cas elle ne pose pas de pb. En revanche elle peut avoir lieu aprs le jugement d'ouverture lorsque l'une des conditions d'application n'est pas encore runie au jour du jugement d'ouverture. Exemple, une des deux dettes n'est pas encore exigible, mais elle sera aprs. C'est une jurisprudence qui remonte aux annes 1991, laquelle repris par le texte L.622-7 I du code de commerce qui prvoit cette exception de l'interdiction de paiement de la compensation de crances connexes. Arrt du 21.02.2012 de la chambre civile. Cette compensation devient judiciaire. Surtout la cour de cassation exige que ces crances connexes fassent l'objet d'une dclaration an de les assimiler des crances antrieures cf L.622-24 du code de commerce. Cette exigence de dclaration remonte une jurisprudence de 1996 qui a t afrme en 2001 puis en 2011. b) La notion de la compensation des crances connexes C'est la jurisprudence qui dtermine la notion de compensation de crances connexes. Y a eu deux tapes : 1re tape : Traditionnellement cette connexit rsulte d'un mme rapport de droit c'est--dire essentiellement d'un mme contrat. La connexit rsulte alors d'un contrat unique pour son excution et son inexcution. L'exemple type est celui du contrat d'assurance o peut tre fait compensation de crances connexes entre les primes dues l'assureur par le dbiteur la procdure et l'indemnit due par l'assureur ce dbiteur en raison d'un sinistre antrieur au jugement d'ouverture. C'est encore l'exemple des dettes de loyers du locataire et la dette du bailleur pour la restitution du dpt de garantie (jurisprudence de 2001). Il n'y a de compensation qu'entre crances contractuelles et non pas dlictuelles ( jurisprudence de 1996). 2nde tape : Puis la jurisprudence a admis la connexit entre contrats distincts lorsqu'elle rsulte d'un ensemble contractuel unique servant de cadre gnral aux relations des parties , c'est une jurisprudence de la chambre commerciale du 07.04.1994 rpt en avril 1998. Ceci vise l'unit conomique de l'opration concerne c'est--dire le cadre du dveloppement de la relation d'affaire, cette jurisprudence fait rfrence ce que la pratique appelle la chaine des contrats , le groupe de contrats. Dans une telle hypothse la source des crances rciproques est conomiquement lie. L'exemple type concerne les contrats cadre lesquels sont soumis des chaines de contrats tel est le cas des ventes rciproques de btail et d'aliments pour ce btail entre un agriculteur et une cooprative c'est--dire dans le cadre de contrat d'intgration. Dans cette hypothse il y a deux contrats distincts cf jurisprudence de la chambre commerciale du 19.03.1991. 1. Le cas des crances alimentaires cf L.622-7 I du code de commerce

Sans distinguer si elles sont antrieures ou postrieures au jugement d'ouverture, elles sont une exception au principe de l'interdiction des paiements. En outre ces crances alimentaires n'auront pas tre dclares cf L. 622-24 in ne du code de commerce. Pour les recouvrir il y a une procdure de recouvrement de dettes. 1. Le cas particulier du droit de rtention ctif du crancier gagiste sans dpossession cf L.622-7 I alina 2

C'est le gage sur stock des entreprises cf L.527-1 L.527-11 du code de commerce. Normalement il existe

plusieurs sortes de droits de rtention ctifs. Le plus connu c'est le gage du vendeur automobile crdit ou du prteur de denier cf article 2052 du code civil. Il s'y ajoute les ventes agricoles, ptrolires. Tous ces droits de rtention ctifs ne sont pas viss dans le texte de l'article L.622-7 I alina 2 du code de commerce, ils seront par consquent opposables la procdure. Seul est vis dans le texte, celui de l'article 2286 IV du code civil, qui a t cre par la loi LME de 2008, il s'agit du droit de rtention ctif du gage au stock des entreprises, lequel est inopposable la procdure sauf s'il est compris dans une cession d'activit. Ce gage des stocks des entreprises permet aux entreprises d'engager leurs stocks au sens comptable du terme c'est--dire au sens de l'actif circulant. Ce gage de droit de rtention est ainsi ctif. Avec ce gage sans dpossession l'entreprise peut alors obtenir un crdit tout en conservant les stocks gags ncessaires au fonctionnement de l'entreprise. Ce gage des stocks qui gure l'article 2286 IV du code civil et rglement aux articles L.527-1 L.527-11 du code de commerce. Sa publicit est tenue au greffe du tribunal de commerce et sur un chier national consultable sur internet c'est--dire au conseil national des grefers des TC. En procdure collective ce gage des stocks des entreprises est ainsi inopposable la procdure pendant la priode d'observation et lors de l'excution du plan. Autrement dit pendant la priode d'observation ou l'excution du plan, il ne peut pas tre excut, en un mot il est neutralis. L'tablissement de crdit gagiste des stocks devra lors faire dclaration de la crance et du gage comme toute crancier antrieur cf L.622-27 du code de commerce. En revanche, ce gage des stocks aux entreprises devient cette fois ci opposable la procdure par exception, s'il est compris dans une cession d'activit cf L.622-7 I alina 2 , c'est ici qu'il y a l'exception au principe de l'interdiction de paiements. En procdure de sauvegarde cette cession d'activit ne pourra tre que partielle cf L.626-1 du code de commerce car ce serait contraire la conception mme de la procdure de sauvegarde. La cession partielle ou totale n'tant envisageable qu'en redressement judiciaire cf L.631-22 du code de commerce et L.642-12 alina 5 en liquidation judiciaire. 1. Le cas du paiement de crances antrieures pour retrait du bien gag ou de la chose lgitimement retenue la condition que ce retrait soit justi par la poursuite d'activit et sur autorisation du juge commissaire cf L.622-7 II alina2

Ceci concerne le crancier gagiste pour un gage simple ou pour le gage du vendeur au comptant lorsque le prix n'est pas pay cf article 1612 du code civil. Mais encore du crancier exerant lgitimement son droit de rtention. C'est le cas o le garagiste retient une voiture pour non payement. Lequel peut tre pay sur autorisation du juge commissaire. Ce paiement est soumis la condition que la chose retenue soit ncessaire la poursuite de l'activit, l'exemple type c'est le retrait d'un vhicule retenu par un garagiste impay mais en vue de son utilit sur un chantier. 1. Le cas du recours contre paiement des actifs duciaires cf L.622-7 II alina 2 du code de commerce

Ceci concerne le cas du paiement pour obtenir le recours de biens, de droits transfrs titre de garantie dans un patrimoine duciaire sur autorisation du juge commissaire an d'tre ncessaire la poursuite de l'activit. En un mot ceci concerne la ducie suret. 1. Le cas de le leve d'option d'un contrat de crdit bail

Cet texte remet en cause une jurisprudence de 2007 cf L.622-7 alina 2, dans un contrat de crdit bail o un crdit bailleur (banque) donne en location contre versement de loyers un bien d'quipement d'outillage, d'immeuble un crdit preneur qui s'appelle le locataire. Ce dernier possde un droit d'option l'issu d'une priode dtermine pour restituer le bien ou l'acqurir moyennant un prix rsiduel. Cette leve d'option peut avoir lieu en procdure de sauvegarde cf L.622-7 II alina 2 en redressement et L.631-14 alina 3 en liquidation judiciaire L.641-3. Cette leve d'option s'effectue sur autorisation du juge commissaire mais a une double condition: en procdure de sauvegarde et de redressement judiciaire, la leve d'option doit tre justie par la poursuite d'activit (1) . Le paiement intervenir c'est--dire le prix rsiduel ne peut tre qu'infrieur la valeur vnale du bien objet du contrat c'est--dire sa valeur marchande qui est fonction de l'offre et de la demande. 1. Le cas spcique des paiements titre provisionnel

C'est--dire au prot des salaris et au prot des cranciers titulaires de surets si y a vente de leurs biens.

Pour les crances salaris, en raison de leur caractre alimentaire devront tre pays immdiatement titre provisionnel sur les fonds disponibles hauteur d'un mois de salaire impays. Il y a donc ici un paiement obligatoire des crances salariales super privilgies qui seront payes sur les fonds disponibles. S'il y a vente au cours de la priode d'observation d'un bien grev d'une suret, par autorisation du juge commissaire, celui-ci peut ordonner un paiement provisionnel des cranciers titulaires de surets charge qui prsentent une garantie bancaire cf L.622-8 du code de commerce. Dans cette hypothse, ce texte prvoit une consignation du prix sur la vente, la cte part correspondant aux crances garanties par ces surets, et les cranciers seront alors pays aprs l'adoption du plan en percevant immdiatement un paiement par anticipation sur les dividendes du plan. En redressement judiciaire, le paiement de ces crances se fera en fonction des rentes. 1. L'interdiction des actes de disposition trangers les gestion courante

Pour tre valable, ces actes doivent satisfaire l'autorisation pralable du juge commissaire, en sauvegarde c'est au dbiteur d'en faire la demande cf L.622-7 II alina 1er du code de commerce. En redressement judiciaire en cas de mesures d'assistance ce sera soit au dbiteur soit l'administrateur (en cas de reprsentation) d'en faire la demande cf L.631-14 alina 3 du code de commerce. Ces actes sont dcris l'article L.622-7 II, il en existe trois catgories mais il faut y rajoutter les cas particuliers prvus l.622-8 alina3 du code de commerce sur la substitution de garantie , ainsi que le cas de l'EIRL avec l'article L.680-6 du code de commerce. Ceci concerne : 1. Les ventes de nature exceptionnelle Les ventes portant sur des actifs immobiliers et ne rentrant pas dans l'objet de l'entreprise. En pratique c'est l'exemple de la vente d'immeuble mais encore du fonds de commerce, ce qui exclus les marchandises qui sont des actes de gestion courante. C'est encore l'exemple pour le contrat de travail conclu aprs ouverture de la procdure (jurisprudence de 2007). 1. Les hypothques, gage et nantissement avec le temprament du paiement titre provisionnel

Selon la procdure spcique de l'article L.622-8, lorsque le bien objet d'une telle suret fait suite une vente s'il prsente une garantie supplmentaire, bancaire. 1. Le compromis d'arbitrage

C'est--dire lorsque le litige est dj n, qu'il ne faut pas confondre avec la clause compromissoire qui a lieu avant la naissance du litige. Il s'y ajoute le cas de la transaction de l'article 2044 du code civil, qui est l'opration mettant n un procs en cours. Ces dernires oprations ne peuvent tre autorises par le juge commissaire que si elles favorisent l'issu de la procdure. 1. Le dbiteur peut aussi proposer au crancier garantie, une substitution de garantie cf L. 622-8 alina 3 et L.631-14 du code de commerce

Ici en cas de dsaccord, le juge commissaire pour imposer cette substitution. En pratique ce dispositif permet de librer un bien crev an de le vendre plus facilement. 1. L'EIRL

Il s'agit ici de mettre en parallle le principe de l'interdiction des actes de disposition trangers la gestion courante et l'interdiction faite l'EIRL en cours de procdure et jusqu' la clture du plan d'affecter un bien du patrimoine EIRL un autre patrimoine cf article L.680-6 du code de commerce. Ceci ne concerne pas les revenus de l'entrepreneur individuel.

I.

la poursuite de l'activit de l'entreprise sauvegarder

Le principe de l'activit de l'entreprise pendant la priode d'observation est pos l'article L.622-9 du code de

commerce. Conformment ce texte, il existe trois possibilits: la 1re c'est en sauvegarde la cessation partielle d'activit cf L.622-10 alina 1er du code de commerce Ici seul le dbiteur pourra demander cette cessation partielle d'activit. Il le fera sur requte cf R.622-10. En rgle gnrale, cette cessation partielle d'activit aura pour objectif de se dbarrasser des branches d'activit dcitaires et ainsi de s'inscrire dans l'esprit de la '' rorganisation de l'entreprise''. Soit par conversion en procdure de redressement judiciaire. Il y a un pb propos de la saisine d'ofce du tribunal suite la dcision du CE du 07.12.2012 et pour l'application de l'article L.631-5 alina 1er du code de commerce. Enn soit par continuation des contrats encours cf L.622-13-16 du code de commerce. Les deux premires possibilits sont des exceptions la poursuite de l'activit. Nous n'insisterons que sur le moyen normal la poursuite de l'activit, laquelle est ncessaire pour la poursuite des contrats encours pour cela la loi du 21.03 a mis en place une procdure de continuation L.631-14 pour le redressement et des rgles particulires avec la liquidation judiciaire avec l.641-11-1 et L.641-12 lorsqu'il y a poursuite provisoire de l'activit. Ces contrats en cours sont des contrats en cours d'existence c'est--dire dj conclus avant l'ouverture de la procdure. Et en cours d'excution au jour du jugement d'ouverture et ce quel qu'en soit la nature de ce dernier ( contrat commerciaux, excution successive, contrat de travail). En consquence, ceci exclus le contrat en formation et le contrat arriv terme. ct de ce droit commun, il est mis en place des rgles particulires relatives aux baux autres que l'habitation cf L.622-14 L.622-16 du code de commerce. Ces diffrentes rgles sont distributivement applicables en prsence d'un EIRL en fonction du patrimoine concern soumis la procdure collective et des biens et droits qui y sont rattachs et ce conformment la feuille de route des article L.680-4 et L.680-5 du code de commerce. Nous verrons donc le droit commun des contrats et les rgles particulires autres que les baux d'habitation. A. Le droit commun des contrats en cours cf L.622-13 du code de commerce Ce texte pose le principe de la poursuite des contrats en cours (1) puis des modalits de cette poursuite (2) tout en signalant qu'il amnage les cas de rsiliation de ces contrats en cours (3). 1. Le principe de la poursuite des contrats en cours cf L.622-13 I alina 1 et 2 du code de commerce

Ce principe est double, il s'agit d'un principe gnral de continuation de contrats en cours ainsi qu'un principe d'excution de ces derniers. 1. Le principe gnral de la continuation des contrats en cours

Ce principe gnral est simple. En effet un contrat ne peut pas prendre n par le seul fait d'un jugement d'ouverture en procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Ce texte pose ainsi pour principe qu'aucune clause ne peut combattre la continuation d'un contrat en cours malgr l'ouverture ici d'une procdure de sauvegarde. Une telle clause serait rpute non crite ceci explique que ce principe a un caractre d'ordre public (ceci remet en cause le privilge du robinet d'EDF). Ceci est donc drogatoire du droit commun des contrats puisque le droit des procdure collective impose le maintien des contrats. 1. Le principe de l'excution des contrats en cours cf L.622-13 I alina 2

Le contrat doit tre respect par le dbiteur et le cocontractant. Ainsi pour le cocontractant il doit excut le contrat en cours. Il n'a donc pas contrairement au droit commun des contrats d'exceptions d'inexcution de l'article 1164 du code civil, et ce pour les incidents antrieurs au jugement d'ouverture. Autrement dit vis--vis du cocontractant en procdure collective, on passe l'ponge sur les incidents antrieurs au jugement d'ouverture. En revanche pour le dbiteur, ceci signie que les contrats doivent tre excuts en respectant toutes leurs clauses et conditions postrieurement au jugement d'ouverture. En d'autre terme dans cette hypothse d'excution des contrats en cours aprs le jugement d'ouverture, le crancier pourra toujours se prvaloir d'une inexcution postrieure. 1. Les modalits de la poursuite des contrats en cours cf L.622-13 II

Il s'agit ici d'tudier le titulaire de l'option de continuation ou non d'un contrat en cours. Tout en signalant qu'il

existe l'exception du paiement au comptant. 1. Le titulaire de l'option

Il existe deux possibilits soit lorsqu'aucun administrateur n'a pas t dsign c'est le dbiteur qui exerce l'option aprs avoir demand ''l'avis conforme'' c'est--dire l'accord du mandataire judiciaire cf articles L.627-2 et R. 627-1 du code de commerce. En cas de dsaccord, tout intress pourra saisir le juge judiciaire R.627-2 du code de commerce. Soit lorsqu'un administrateur a t nomm c'est ce dernier qui exerce l'option. Il s'agit d'un pouvoir qui lui est propre c'est--dire non dpendant de l'tendue de sa mission, soit qu'il y a surveillance et assistance en sauvegarde et en redressement judiciaire. 1. L'exception du paiement comptant

C'est--dire lorsque le paiement porte sur une somme d'argent. Il s'agit d'une rgle qui comporte en consquence certaines modalits. a) La rgle Si le cocontractant l'exige, le paiement des sommes d'argent dues par le dbiteur en rmunration des prestations postrieures au jugement d'ouverture a lieu au comptant quelque soit les dispositions prvues par la convention, ainsi seul un accord entre les parties peut droger cette rgle. En pratique, cette exception du paiement au comptant s'appliquera au paiement des marchandises s'effectuant crdit c'est--dire pour les paiements chelonns comme les primes d'assurances chues aprs le jugement d'ouverture. b) Les modalits L'administrateur de son ct doit s'assurer au vu des documents prvisionnels dont il est le dtenteur qu'il dispose des fonds ncessaires c'est--dire des moyens nanciers pour payer au comptant. Dans le cas contraire cet administrateur engage sa responsabilit et le contrat sera rsilier avec des dommages intrts. Cette dernire rsiliation sera alors soumise la dclaration des crances car le texte assimile ces dommages intrts une crance antrieure cf V de L.622-13 du code de commerce. 1. La rsiliation des contrats en cours

Le texte L.622-13 prvoit les diffrents cas de rsiliation en III et IV et les diffrents effets dans le V et des exceptions dans le VI. 1. Les diffrents cas de rsiliation cf L.622-13 III et IV du code de commerce Il existe trois cas de rsiliation notamment le cas de rsiliation de plein droit la demande du cocontractant mais aprs mise en demeure de prendre partie. Puis le cas de rsiliation de plein droit pour non paiement au comptant lorsque celui-ci est exig par le cocontractant. Et enn le cas de rsiliation judiciaire la demande de l'administrateur. a) La rsiliation la demande du cocontractant Il s'agit d'un principe qui comporte un temprament. Dans le principe le cocontractant peut mettre en demeure l'administrateur de continuer le contrat c'est--dire selon le texte '' de prendre partit''. Dfaut de rponse dans le mois, le contrat est alors rsilier de plein droit cf L.622-13 III et R.627-1 si pas d'administrateur ce sera au dbiteur de le faire. C'est une faon ici de provoquer une rponse. Cependant avant l'expiration de ce dlai d'un mois, le juge commissaire peut l'abrger ou le prolonger mais sans excder deux mois. Ds lors le dlai maximum sera infrieur 3mois. b) La rsiliation pour non paiement au comptant lorsque celui-ci est exig par le cocontractant et que l'administrateur n'a pas les fonds ncessaires pour payer Dans ce cas l la rsiliation a lieu de plein droit et cet administrateur pourra alors demander de mettre n la priode d'observation. Le procureur de la rpublique, le mandataire judiciaire, un contrleur pourront faire

donneur. c) La rsiliation la demande de l'administrateur cf L.622-13 IV En ce en absence de toute mise en demeure pralable du cocontractant. L'administrateur a ainsi la facult de demander au juge commissaire la rsiliation d'un contrat en cours mais une double condition que cette rsiliation soit ncessaire (1) la sauvegarde du dbiteur ou en redressement judiciaire aux oprations provisoires. Que cette rsiliation ne porte pas une atteinte excessive aux intrts du cocontractant (2), c'est l'exemple du propritaire d'un immeuble commerciale qui est en procdure collective et dont la rsiliation du bail portera atteinte l'activit du locataire, sa garantie de jouissance. En pratique cette dernire option sera utilise lorsqu'un contrat poursuivit se rvle sans utilit mais si les conditions en sont repris. 1. Les effets de la rsiliation du contrat en cours

Ce texte prvoit la non continuation d'un contrat en cours se rsout par l'allouage de dommages intrts. Mais il prvoit aussi l'hypothse des acomptes particulires qui auraient t verses pour l'allocation de dommages intrts verss au cocontractant pour inexcution du contrat. Rappelons que le texte assimile ces dommages intrts une crance antrieure qui est en consquence soumise dclaration cf article R.622-21 alina 2 et dans le cas o le cocontractant a touch des acomptes, il pourra en diffrer la restitution au dbiteur jusqu' ce qu'il soit statuer sur les dommages intrts qui lui sont d. Ceci suppose donc qu'il ait dj dclar. En principe ce mcanisme permettra d'appliquer le jeu des crances connexes entre les acomptes verses lors de la commande et des dommages intrts en raison de l'inexcution du contrat. 3.3. Il s'agit du contrat de travail. Si en sauvegarde il y a des licenciements qui sont envisags ceux-ci seront soumis au droit commun de licenciement, il y a l une diffrence avec la procdure de redressement judiciaire avec l'art L.631-17 o un tel licenciement doit prsenter un caractre urgent invitable et indispensable. Ceci concerne ensuite le contrat de ducie o les biens transmis au dbiteur par le duciaire demeure soumis ce contrat de ducie. En un mot ils ne pourront pas tre restitus cf L.622-13. Cependant s'il s'agit d'une ducie de srets sans dpossession, l'administrateur pourra remettre en cause la continuation de ce contrat s'il estime qu'il n'est pas utile au dbiteur et qu'il ne porte pas atteinte aux intrts du duciaire. Cette rgle n'est cependant pas applicable dans le cas d'une procdure de redressement judiciaire subsquent la rsolution d'une procdure de sauvegarde pour inexcution des engagement cf L.631-14 alina 4 du code de commerce. Il manque le cours du 26 mars 2013.

Chapitre 3 : Le dnouement de la procdure de sauvegarde

Cette procdure se termine par la constatation de lexcution du plan de sauvegarde (article L.626-27).

Titre 2 : La procdure de redressement judiciaire

Articles L.631-1 L.632-4. Par principe, la procdure de redressement judiciaire est selon l'expression de Mr Bernard Soinne le clone de la procdure de sauvegarde . A cet effet, il est effectu un mcanisme de renvoi. Dans le principe, la procdure de redressement judiciaire est un calque de la procdure de sauvegarde. Cependant, la procdure de redressement judiciaire comporte une certaine autonomie.

1/Le mcanisme de renvoi et le calque de la procdure de sauvegarde

Il y aura les mmes dbiteurs (commerants, artisans, agriculteurs, professionnels indpendants, personnes morales de droit priv et la possibilit d'extension de procdure (article L.631-2)). Il faut juste signaler ici quelques tempraments en cas de dcs ou de cessation dactivit (article L.631-3 alina 2 et L.631-5 alina 2).

Dans lhypothse du dcs du dbiteur en cessation des paiements, les rgles applicables sont celles du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire (article L.640-3 alina 2). Dans ce cas l, le tribunal peut se saisir doffice, il peut tre saisi par assignation dun crancier, sur requte du Ministre public et galement, sur demande de l'hritier et ce, dans le dlai d'un an. En ce qui concerne la cessation dactivit, pour un commerant il faudra prendre en compte sa radiation au RCS, pour les autres dbiteurs, il est pris en considration la date de cessation de lactivit. Ils pourront alors tre assigns par un crancier dans le dlai dun an soit dater de la radiation du RCS soit date de la cessation de lactivit. En revanche, pour les autres dbiteurs : des 2009-2010. La dure de la priode d'observations est identique la procdure de sauvegarde (6 mois renouvelable une fois et exceptionnellement 2 fois donc 18 mois). En redressement judiciaire, on retrouve aussi la possibilit de cration de comits (article L.631-1). En redressement judiciaire, on retrouve encore linterdiction des paiements (article L.631-14). En redressement judiciaire, on retrouve le mme mcanisme que pour les contrats en cours que pour les cranciers postrieurs privilgis. Pour les cranciers antrieurs, on retrouve l'arrt des poursuites, la dclaration des crances idem pour la prparation du plan de redressement (article L.631-14). commerant, lartisan, le professionnel indpendant, lagriculteur il ny a pas lieu dappliquer un tel dlai, il peut le demander tout moment. Cest une jurisprudence

2/Lautonome de la procdure de redressement judiciaire et les diffrences avec les autres procdures
La prise (mettre un prix aux choses qui doivent tre vendues l'enchre), si elle a t supprime en sauvegarde depuis 2008 elle est obligatoire en redressement judiciaire (article L.631-14 alina 2). Lorsquil y a un administrateur, sa mission pourra tre soit dassistance soit de reprsentation (article L.631-12) alors quen procdure de sauvegarde, la mission de ladministrateur peut tre dassistance ou de surveillance. Le tribunal, en redressement judiciaire, peut subordonner ladoption du plan au remplacement dun dirigeant ou linsaisissabilit de ses titres (article L.631-19-1). Les cautions et les coobligs ne bnficient pas des dispositions du plan (article L.631-20). La saisine pour cette procdure nest pas la mme quen sauvegarde (que le dbiteur). En redressement judiciaire, cette saisine peut maner du tribunal doffice, du Ministre public, de lassignation dun crancier et du dbiteur (article L.631-5). En consquence, pour lessentiel, il faut retenir quen procdure de redressement judiciaire, il faudra une cessation des paiements lors du dclenchement de la procdure et que lors du droulement de la procdure, il existe une priode suspecte que lon ne trouve pas ailleurs.

Section 1 : Le dclenchement de la procdure de redressement judiciaire et la notion de ltat de cessation des paiements
Cette notion de cessation des paiements a t dfinie par un arrt de la Cour de cassation de 1978. Puis, elle a t reprise par le lgislateur, il sagit maintenant de larticle L.631-1 du Code de commerce. La cessation des paiements cest l'impossibilit de faire face au passif exigible avec l'actif disponible . L'ordonnance du 18 fvrier 2008 a complt cette dfinition en reprenant son profit la jurisprudence relative aux rserves de crdit et aux moratoires (dlais) accords par les cranciers lesquels doivent tre pris en compte dans le passif exigible et dans lactif disponible. Ds lors, cette cessation des paiements comprend trois lments :

! ! !

Le passif exigible (c'est diffrent d'exig) L'insuffisance de l'actif disponible (ce n'est pas l'actif total et ce sera diffrent de la notion L'impossibilit de faire face (c'est diffrent de la situation irrmdiablement compromise) d'insolvabilit)

Le passif exigible

Pour dterminer ce passif exigible il a t pos la question de savoir si les dettes ainsi concernes devaient tre rellement exiges et bien non.

La dtermination des dettes vises par le passif exigible

Le passif exigible dsigne les dettes chues et impayes cest ce que lon appelle le passif chu c'est--dire les dettes venues chance et dont le paiement est rclam au dbiteur le jour o le tribunal statue, en consquence, ces dettes doivent alors avoir trois caractres. Elles doivent dabord tre certaines c'est--dire non contestes, elles doivent ensuite tre liquides c'est--dire chiffres, dun montant connu te enfin, elles doivent tre exigibles c'est--dire susceptibles d'excution force. On en conclue que ne sont pas exigibles les dettes pendantes, les dettes en cours d'excution, les dettes contestes devant le juge du fond.

Le passif exigible na pas tre exig

Le passif na pas tre exig c'est--dire rclam par le crancier, celui-ci pourrait ainsi offrir un crdit tacite lentreprise en ne rclamant pas, ce fut la solution adopte par quelques arrts de la Cour de cassation en 1998. Cette jurisprudence n'a pas t reprise notamment en 2004. Elle est notamment condamne par l'ordonnance du 18 dcembre 2008 qui complte la notion de cessation des paiements en reprenant l'exigence prouve soit de rserve de crdit soit surtout ici du moratoire accord par le crancier. Ds lors, depuis 2008, le dbiteur ne peut plus se prvaloir de l'inertie des cranciers pour exclure une crance du passif exigible. Ce passif exigible na donc pas tre exig c'est-dire rclam.

L'insuffisance de lactif disponible

Ce que ce n'est pas : l'actif disponible n'est pas l'actif tout court ni l'actif global dans la mesure o il ne correspond pas toutes les immobilisations comme les immeubles, le fonds de commerce, le stock des marchandises. Ce que c'est : l'actif disponible c'est en pratique la trsorerie de l'entreprise c'est--dire les sommes dont l'entreprise peut disposer sans dlais. Ce sont les sommes immdiatement ralisables trs court terme, ce dernier point se rapproche du terme comptable de l'actif circulant c'est--dire moins d'un an. Mais il ne se confond pas avec lui car ici, pour l'actif disponible c'est bref dlai, trs court terme. En consquence, l'actif disponible doit aussi tenir compte des rserves de crdit l'exception bien sr du faux crdit, du crdit artificiel et illusoire c'est--dire en pratique des effets de complaisance o il y a un tireur conclu et un tir complaisant mais encore du tirage crois ou conclu et complaisant se rendent le mme service. On tiendra compte encore des moratoires dment signs par les cranciers. Ces derniers lments rsultent d'une jurisprudence qui a t er reprise par l'ordonnance du 18 dcembre 2008 en modifiant l'article L.631-1 alina 1 . Conclusion : L'actif disponible ne se confond pas alors avec l'insolvabilit. Ceci signifie qu'en pratique, une personne solvable (actif suprieur son passif) peut tre en cessation des paiements si elle ne possde pas de suffisamment de liquidits pour faire face ses chances et mme si elle possde un important patrimoine immobilier. A contrario, une personne insolvable (passif suprieur son actif) ne sera pas ncessairement en cessation des paiements si elle dispose dune rserve de crdit ou dun moratoire exprs pour faire face ses engagements.

L'impossibilit de faire face

C'est une constatation, le dbiteur ne paie pas. Ds lors, la preuve sera ici libre car elle est celle d'un fait juridique (article R.631-2). Ce troisime lment est important car il empche la notion de cessation des paiements de se confondre avec la notion de situation irrmdiablement compromise telle quelle est applique en droit bancaire avec larticle L.313-12 du Code montaire et financier lequel texte prive le dbiteur de tous les dlais de pravis pour interrompre un concours bancaire quand il est dans cette situation irrmdiablement compromis. Cette notion se retrouve encore ne droit du surendettement des particuliers avec la procdure de rtablissement personnel. La situation irrmdiablement compromise est ici une situation sans issue qui naura dautre issue possible que la liquidation judiciaire. Or, ce nest pas le cas de la cessation des paiements qui en procdure de redressement judiciaire permet denvisager ce redressement.

Section 2 : Le droulement de la procdure de redressement judiciaire et les nullits de la priode suspecte

Articles L.632-1 L.632-4 et on retrouve la mme chose en liquidation judiciaire avec larticle L.631-14. La priode suspecte est alors celle qui s'tend entre la cessation des paiements reporte et le jugement d'ouverture sur 18 mois voire 6 mois de plus dans un cas de nullit facultative. Cette priode suspecte autorise la reconstitution du patrimoine du dbiteur par al rintgration de biens dont elle est lobjet. On utilise alors deux sortes de nullits permettant cette reconstitution, il s'agit de nullits de droit et de nullits facultatives, ces nullits ayant un effet rtroactif. Il existe cependant une exception l'application de ces nullits des actes de la priode suspecte, il s'agit des effets de commerce.

! !

Les diffrentes nullits de la priode suspecte (article L.632-1). Les nullits de droit

Il existe grce lEIRL, 11 cas de nullits de droit. Ici, la bonne foi pou la mauvaise foi du tiers cocontractant sera indiffrente ds lors, sont nuls de plein droit lorsquils sont constats par le juge et la demande des personnes vises larticle L.631-4 les actes suivants :

Les donations quelles quelles soient (manuelles, directes ou dguises) effectues durant cette priode suspecte

Les contrats commutatifs dsquilibrs sur vente dimmeubles, avec lapport en socit, constitution de surets

Le paiement de dettes non chues c'est--dire long terme

Les paiements anormaux cest dire non conformes aux prvisions du contrat comme une dation au paiement non prvue au contrat

Les dpts et consignations en priode suspecte comme les squestres mme sils sont accords en justice sauf sil sagit dune dcision ayant acquis force de chose juge avant la cessation des paiements

La constitution nouvelle de srets relles.

Les saisies conservatoires sauf si lacte est antrieur la cessation des paiements

Lattribution de stock options en priode suspecte la quelle est finalement assimilable en dlit dinitis

La fiducie intervenue en priode suspecte, ceci vise ici la fiducie-sret conclue postrieurement la naissance

de la dette

Lavenant un contrat de fiducie des biens dj transfrs ceci vise la fiducie rechargeable

Le transfert d'un bien du patrimoine affect par l'EIRL soumis une procdure collective lexception des revenus

Les nullits facultatives

Elles sont prononcs par le tribunal s'il estime que les conditions en sont runies (diffrent avec les nullits de droit qui sont obligatoires quand elles sont constates). Il en existe deux sortes :

Celle de larticle L.632-1 II visant les actes titre gratuit mais faits dans les 6 mois prcdant la cessation des paiements repporte (cas de nullit de droit mais 6 mois avant).

Celle de larticle L.632-2 visant les paiements, les actes titre onreux, les avis tiers dtenteur et les saisies attributions faits compter de la cessation des paiements mais la condition que le crancier ait eu connaissance de la cessation des paiements,

Les exceptions des effets de commerce

Ces nullits de droit et nullits facultatives ne sont pas applicables au paiement par effet de commerce ( lettre de change, billet ordre) ou par chque et s'il y a provision (article L.632-3) c'est ce qu'on appelle le respect de la rgle suprieure du droit bancaire. Il existe cependant une action en rapport sur demande de l'administrateur ou du mandataire lorsque la personne qui a tir profit de la circulation de l'effet de commerce ou du chque avait eu la connaissance de la cessation des paiements.

Titre 3 : La ou les procdure(s) de liquidation judiciaire

C'est une procdure qui est destine au dbiteur en tat de cessation des paiements et dont le redressement est er manifestement impossible (article L.640-1 alina 1 ). Cette procdure de liquidation judiciaire a pour objectif soit de mettre fin lactivit de lentreprise par une ralisation des actifs afin de tenter dapurer le passif ou depuis 2005 dadopter un plan de cession au profit dun tiers repreneur (article L.640-1 alina 2). Ceci reprsente malheureusement 90 % des procdures. Depuis la loi du 26 juillet 2005, il existe deux sortes de liquidation judiciaire :

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La liquidation judiciaire de droit commun La liquidation judiciaire simplifie

Chapitre 1 : La liquidation judiciaire de droit commun

Section 1 : Le dclenchement de la procdure

Par principe, ce sont les mmes rgles quen redressement judiciaire qui sont applicables : saisine du tribunal, du dbiteur, assignation dun crancier, Ministre public. Le tribunal comptent est le tribunal de commerce (pour commerant ou artisan) ou bien TGI s'il s'agit d'une profession librale ou indpendante (articles L.640-2 L.640-5). On retrouve ici linterdiction des paiements, la dclaration des crances, les nullits de la priode suspectearticle L.641-1 I. Ajoutons que les personnes physiques coobligs ou garants ne peuvent pas bnficier de larrt du cours des intrts ( article L.641-3). En liquidation judiciaire, le Ministre public peut proposer le nom dun liquidateur et sil nest pas suivi le tribunal devra en motiver sa dcision. ll faut juste prcise quil existe deux catgories de jugements douverture en liquidation judiciaire (article L.641-1). Il existe alors deux catgories de liquidation judiciaire :

Cette liquidation judiciaire peut tre sans priode dobservations, il sagira alors dune liquidation judiciaire er immdiate lorsquaucun plan ne peut tre prsent (article L.640-1 alina 1 )

Cette liquidation judiciaire peut aussi tre avec priode dobservations, il sagira alors dune liquidation judiciaire subsquente, lorsquelle vient aprs lchec dune procdure de redressement judiciaire ou de redressement ou encore de conciliation (articles L.622-10 L.631-1 et L.640-4 alina 2). Dans cette dernire hypothse le mandataire judiciaire sera dsigne liquidateur (article L.641-1 III).

Section 2 : Le droulement de la procdure

Le jugement de liquidation judiciaire entrane de nombreux effets gnraux le plus important concernant les oprations de liquidation.

Les effets du jugement de liquidation judiciaire douverture

Ces effets se manifestent vis--vis du dbiteur et vis--vis de l'entreprise.

Vis--vis du dbiteur

Il existe ici un cas gnral qui doit tre oppos au cas particulier de l'EIRL.

Le cas gnral

Le premier effet du jugement de liquidation judiciaire est dentraner le dessaisissement du dbiteur. Ce dernier est ensuite soumis l'interdiction d'exercer une activit indpendante.

Le principe : le dessaisissement du dbiteur

Ce dessaisissement a lieu de plein droit sur tous les biens du dbiteur si c'est une personne physique. Ce sera mme sur les biens non professionnels avec lexception de la dclaration dinsaisissabilit. Ce dessaisissement est donc automatique (article L.641-9 I). A titre facultatif, ce dessaisissement peut encore entraner un dtournement du courrier postal ou lectronique en cas de rtention dinformations du dbiteur lgard des organes de la procdure (article L.641-15) et sauf pour les professionnels soumis au secret.

Le temprament ou l'exception

Dans ce rgime de reprsentation, le dbiteur conserve cependant des droits propres, ainsi il peut faire tablir la culpabilit d'un crime ou d'un dlit dont il serait victime (article L.641-9 I alina 2). Il pourra encore divorcer, se marier, reconnaitre un enfant naturel (article L.641-9 I alina 3). Mais s'il y a une implication pcuniaire, il y aura une intervention du liquidateur. En consquence, les dirigeants sociaux vont rester en place sauf sil existe une convention contraire ou sur dcision dune assemble. Dans ce dernier cas (convention contraire), un mandataire pourra tre dsign cet effet

(article L.641-9 II alina 1er ).

Linterdiction dexercer une profession indpendante (article L.641-9 III)

Pendant la procdure de liquidation judiciaire si le dbiteur veut exercer une profession, en pratique, il ne pourra tre que salari ave une possibilit de saisir sur la fraction du salaire saisissable. La sanction du dessaisissement est linopposabilit de la procdure.

La cas particulier de lEIRL.

Dans le cadre dun EIRL, le dessaisissement sapplique aux seuls biens et droits compris dans le primtre de la procdure collective c'est--dire sur le seul patrimoine affect et concern par la procdure collective. Ce dessaisissement de lentrepreneur individuel entrane alors deux consquences immdiates :

Quant lexercice de ses activits

On ne prend que son primtre. Par principe, la personne physique dessaisie ne peut plus exercer une activit indpendante, or, tel ne sera pas le cas pour lentrepreneur individuel. Pour lui, le primtre de son dessaisissement nest applicable quaux seul patrimoine concern par la procdure collective, ds lors, lentrepreneur individuel pourra toujours poursuivre une autre activit avec les biens dont il conserve la matrise (ceux non viss par la procdure collective). Son dessaisissement ne concerne ici que sa seule activit en rapport avec lEIRL objet de la procdure collective. De ce point de bue, le dbiteur EIRL est donc beaucoup mieux trait que le dbiteur ordinaire : article L.641-9 III.

Vis--vis de lentreprise

Normalement, lactivit est arrte. Cependant, il peut y avoir un maintien provisoire de lactivit pendant trois mois, une fois renouvelable( article R.641-8) lorsquun plan de cession est envisageable ou lorsque lintrt des cranciers lexige (articles L.641-10 et R.641-6). Dans ce cas l, depuis lordonnance de 2008, on appliquera le mme rgime des contrats en cours quen matire de procdure de sauvegarde (articles L.641-11-1 et L.641-12).

Les oprations de liquidation judiciaire

Il sagit ici de la vente des biens que lon appelle la ralisation des actifs afin de procder lapurement du passif.

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La ralisation des actifs Soit par plan de cession Soit dfaut par la vente de biens isols du dbiteur

Celle-ci peut revtir deux formes :

Le plan de cession

Articles L. 64261 L.642-10. Ce plan peut tre celui d'une cession totale ou partielle (par unit de production). Ce plan comporte un cadre gnral relatif aux offres de reprise et au contenu.

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Cadre gnral des offres de reprise Principe

Les offres de reprise sont strictement rglementes (articles L.642-2 L.642-5 et R. 642-1) ainsi les dirigeants, les parents ou allis, les contrleurs directement ou par personne interpose sont exclus des offres de reprise et ce, pendant 5 ans suivant la liquidation judiciaire (article L.642-3). Cette interdiction doffre de reprise est encore applicable lentrepreneur individuel sur lensemble de ses patrimoines. Pour lentrepreneur individuel, loffre ne pourra donc pas

maner dun autre patrimoine in bonis. Cette rgle dexception est justifie par le fait que lentrepreneur individuel nest pas un tiers par rapport lEIRL, objet de er la procdure collective (article L.642-3 alina 1 modifi par lordonnance du 9 dcembre 2010).

Temprament

Depuis lordonnance de 2008, dans un but humanitaire et par dcision spcialement motive, et la libre apprciation du juge commissaire, le dbiteur ou ses proches, mais lexception toujours des contrleurs, pourront acqurir un actif mobilier de faible valeur ncessaire aux besoins de la vie courante (exemple : le vhicule automobile) article L.6742-20. Conclusion : Aucune offre de reprise en pourra tre modifie moins de deux jours ouvrs avant la date fixe laudience portant examen de ces offres (articles L. 642-2 V et R. 642-1). Le tribunal devra lors retenir loffre prsentant un caractre prenne pour les emplois, le paiement des cranciers et pour les garanties dexcution (article L.642-5). Ce ne sera donc pas au mieux disant.

Le contenu du plan

Il faut noter ici certaines spcificits. Tout dabord, il existe la possibilit dune cession force de certains contrats qui figurent dans la liste de larticle L.642-7 (crdit bail, location, fourniture de biens et services ) si ce nest quici il existe le cas particulier de la fiducie-sret. Celle-ci ne peut pas faire lobjet dun plan de cession sauf accord du bnficiaire (article L.642-7 alina 5). En pratique, le cessionnaire devra donc rembourser cette dette garantie. Il existe aussi la possibilit de linalinabilit judiciaire de certains biens pour une dure fixe par un tribunal (articles L. 642-10 et R. 642-12). Il sy ajoute la possibilit dune location grance sur 2 ans pralable lacquisition de lentreprise par le cessionnaire (articles L.642-13 er L.642-15).

La vente de biens isols

Celle-ci aura lieu par vente aux enchres voire par adjudication amiable (par notaire ) ou par vente de gr gr (articles L. 642-18 et L.642-19).

L'apurement du passif

Il sagit du paiement des crances qui seffectue grce al dchance du terme lequel rend les crances exigibles lorsquelles sont non chues (article L.643-1). En pratique, cest ce que lon appelle le droit au paiement. Il y a alors un classement qui est dcrit larticle L.641-13.

Section 3 : Le dnouement de la procdure : la clture des oprations de liquidation judiciaire

Article L.643-9. Il pourra y avoir clture par extinction du passif (cest extrmement rare) o le passif exigible est pay et o tous les crancier sont dsintresss. Le plus frquemment, il y aura clture pour insuffisance dactifs . Il sera alors appliqu le principe de la libration du dbiteur (article L.643-11 III). Il existe cependant des possibilits de reprise des poursuites qui

sont limitativement prvues dans les textes (article L.643-11 I, II, III et IV). Exemples : fraude lgard des cranciers, banqueroute Il fauta jouter que cette liquidation judiciaire peut encore tre rouverte notamment quand il y a dissimulation dactif (article L.643-11).

Chapitre 2 : La liquidation judiciaire simplifie

! Les conditions de la liquidation judiciaire simplifie Depuis 2008, celle-ci est soit obligatoire soit facultative. Elle est obligatoire lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies : ! ! ! lactif ne comprend pas de biens immobiliers quil ny a pas plus dun salari. en coutre le chiffre daffaires hors taxe doit tre infrieur ou gal 300.000 (articles L.641-2 et D.641-10 alina 1 er ).

Elle sera facultative lorsque : ! ! ! ! lactif ne comprend pas de biens immobiliers le nombre de salaris nexcde pas 5 salaris lorsque le chiffrer daffaires hors taxe est infrieur ou gal 550.000 (article L.641-2-1 et D. 641-10 alina 9) Dans ces cas, la vente des biens mobiliers aura lieu dans les enchres publiques dans les 3 mois et sans l'intervention du juge.

Le rgime de simplification

Articles R. 644-1 et suivants. Celui-ci concerne essentiellement la ralisation des actifs selon que la liquidation judiciaire simplifi est obligatoire ou facultative. Depuis 2008, sil sagit dune liquidation judiciaire simplifie obligatoire la vente des biens mobiliers a lieu de gr gr ou aux enchres publiques dans les 3 lois suivant el Jugement douverture de la liquidation judiciaire sans lintervention du juge c'est--dire directement par le liquidateur. Si lissue de cette priode il reste des biens, ceux-ci seront vendus aux enchres publiques (article L.644-2 alina 1er ). Sil sagit dune liquidation judiciaire simplifie facultative cest le Prsident ou le tribunal qui dtermine les biens faisant lobjet dune vente de gr gr et c'est le liquidateur qui va y procder. A dfaut, la vente seffectuera aux enchres publiques (article L.644-2 in fine).

Titre 4 : Les responsabilits et sanctions incidentes aux procdures (non trait)