Fernando J.

Lpez de Zavala TEORA DE LOS CONTRATOS

Tomo 2

ZAVALA
Editor

3 a edicin 2000 by Vctor P. de Zavala S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseo de tapa: Gustavo Pedroza Correccin: Ins Oliveira Composicin: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723 ISBN: 950-572-490-X (Tomo 2 rstica) 950-572-491-8 (Tomo 2 encuadernado)

Captulo IX: La compraventa Ttulo primero: Generalidades

42. Concepto I. La definicin legal El estudio de la frondosa regulacin del contrato de compraventa constituye el punto de arranque de toda la investigacin en la p a r t e especial. Siendo el m s i m p o r t a n t e y generalizado de los contratos, resulta lgica la preocupacin en definirlo, en determinar su radio de accin, la lnea demarcatoria con otros tipos contractuales. El Cdigo, en el art. 1323 nos ha suministrado una definicin en los siguientes trminos: "Habr compra y v e n t a cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". 1. Crtica Esta definicin no est exenta de reproches: a) Por de pronto, puede tachrsela de inconveniente, recordando las propias palabras del Codificador en la nota al art. 495: En principio, definir a las instituciones, es ms materia de la doctrina que de la ley. Pero como bien se puntualiz en su h o r a 1 ninguno de nuestros proyectos de reforma posteriores ha resistido a la tentacin de dar su propia definicin; trajeron la suya el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1, Lib. II, vol. 6), el Proyecto de 1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1093). Esa observacin, hecha aos a t r s , conserva plena vigencia,

Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 349, nota a.

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pues tampoco resistieron a la tentacin los difundidos proyectos de unificacin civil y comercial. 2 b) Ms importante es esta otra objecin: la definicin del art. 1323 es incompleta, pues no abarca todo lo definido. De immediato veremos, en efecto, la problemtica que plantean las operaciones manuales, y las referidas a los iura in re aliena. 2. Operaciones manuales Comencemos con las operaciones manuales. He aqu que Pedro recibe de J u a n una oferta de compra. P a r a concluir el contrato le bastara con decir "acepto" (o emplear cualquier otra expresin equivalente); en lugar de ello hace algo ms, y entrega directamente la cosa. Ha concluido una venta manual. Igualmente, si la oferta hubiera partido de Pedro hacia Juan, ste, en lugar de contestar con palabras, puede entregar directamente el precio. Concluye entonces una compra manual. Inmediatamente se aprecia cul es el problema que suscitan estas operaciones manuales: el art. 1323 supone que tanto el vendedor como el comprador se obligan a un dar, en tanto que cuando la operacin se concluye manualmente, alguien no est obligado a dar, porque por hiptesis ya dio. Las operaciones que acabamos de describir, son compraventas? Parecen no entrar en la letra del art. 1323. Pero caen dentro de su espritu, pues por la va de la acumulacin de dos negocios ordinariamente sucesivos (compraventa y posterior traditio), se ha producido una abreviacin en el camino del cumplimiento (infra, aqu, IV, 1, 2 y 4) Realmente, el Codificador - a l redactar el art. 1 3 2 3 - no tena por qu ocuparse expresamente de esta hiptesis, pues para determinar lo que es una compraventa, basta con fijar
Art. 1323 del proyecto de ley 24.032 vetado por el P.E.; art. 1323 del proyecto de la Comisin Federal, con sancin por la Cmara de Diputados; art. 955 del proyecto de la comisin creada por decreto 468/92 y art. 1064 del proyecto elaborado por la comisin creada por decreto 685/95.
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los requisitos suficientes para que un determinado negocio entre dentro de su rgimen. Si las partes hacen algo ms de lo requerido, no escapan por solo ello al rgimen de la compraventa. 3. Operaciones referidas a los iura in re aliena Y pasemos a stas. He aqu que Pedro dice a J u a n que le vende en usufructo tal cosa, reservndose la nuda propiedad. Por lo tanto no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino t a n solo a constituir un usufructo. Es eso una compraventa? La cuestin ha sido discutida, no slo con referencia al derecho real de usufructo, sino tambin con relacin a otros iura in re aliena (infra, aqu, VI, 2). Para el Esbogo de Freitas, cuya influencia en tantos aspectos de nuestro Cdigo es notoria, la operacin descripta no sera de compraventa, sino anloga a la m i s m a (art. 4531); y no lo sera, porque para Freitas, la compraventa queda circunscripta al dominio (art. 1971). Aunque nuestro Cdigo ha utilizado en el art. 1323 un vocablo potencialmente ms elstico ("propiedad") todo induce a suponer que, para el caso, ha entendido referirse con l al derecho de dominio. 3 Segn ello, la venta en "usufructo", no encaja dentro de la letra del art. 1323. Pero que tal operacin (como otras referidas a los iura in re aliena) no caiga dentro de la letra del art. 1323, no significa que deba negrsele el carcter de compraventa (infra, VI, 2). 4. Definicin propuesta Despus de lo dicho, podemos suministrar la que creemos es la definicin adecuada para la compraventa en nuestro sistema, prescindiendo (por las razones apuntadas), del problema de las operaciones manuales: la compraventa es el contrato por el cual una de las partes, con el fin de transfe-

Vase: Salvat, Derechos Reales, n 612; Aubry et Rau, Cours, 190.

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rir o constituir un derecho real, 4 se obliga a dar una cosa a la otra, y sta se obliga a pagar por ello un precio cierto en dinero. Entre esta definicin, y la suministrada por el Cdigo, se advierten dos diferencias: a) En la que damos, no figura la obligacin del comprador de recibir la cosa. No hay necesidad de marcarlo expresamente, pues en el sentido en que el texto emplea el vocablo "obligacin", todo acreedor est obligado a recibir la prestacin, y por lo tanto no solo el comprador est obligado a recibir la cosa, sino que tambin el vendedor est "obligado" a recibir el precio (art. 1411, infra, 52, V). b) Mientras el texto del art. 1323 slo contempla la hiptesis de una obligacin para transferir la propiedad, la definicin que proponemos se refiere tanto a la transferencia como a la constitucin de un derecho real. En su lugar {infra, aqu, VI, 2) abundaremos sobre esto. Por ahora bstenos con sealar que la compraventa presenta - p o r as decirlo-, una variedad central, ejemplar, y otras variedades colaterales. La variedad central es la que contempla una finalidad traslativa de dominio (sirviendo de ttulo para el posterior modo); las variedades colaterales se refieren a otros derechos reales, distintos del dominio. Desde el punto de vista expositivo, en el presente captulo tendremos en cuenta constantemente a la variedad central, porque ello nos permitir enfrentarnos al frondoso articulado del Cdigo sin tener que hacer constantes reservas que recargaran sin provecho la exposicin, al obligarnos a recordar en cada caso que donde el Cdigo habla de transferir la propiedad, debe leerse "constituir o transferir un derecho real, susceptible de transferirse o constituirse por tradi4 Al acudir a la expresin "con el fin de transferir o constituir un derecho real" no prejuzgamos en cuanto al modo en que se alcanza la mutacin real. En trminos generales, ser requerido como modo la tradicin de la cosa, sin perjuicio de que para los inmuebles se exija una inscripcin declarativa a los fines de la oponibilidad. Especficamente, para ciertos bienes (as: automotores) se requiere, en lugar de la tradicin, una inscripcin constitutiva. Pero en ambos casos, la finalidad traslativa (o, en su caso constitutiva) est en el contrato de compraventa y en ambos, hay la obligacin de entregar.

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cin". 5 Pero quede desde ya entendido, que todo lo que se diga de la variedad central, es aplicable a las colaterales, con las naturales adecuaciones que exija su carcter especfico. II. El nombre del contrato El Cdigo Civil ha optado por emplear un vocablo compuesto para designar al contrato en su integridad: "compra y venta". El Cdigo de Comercio utiliza tambin un vocablo compuesto: "compra-venta". Suprimiendo la conjuncin "y" del Cdigo Civil (y con ella el sabor un tanto arcaico del nombre) y el guin del Cdigo de Comercio, la doctrina habla directamente de "compraventa", trmino que tiende a prevalecer en nuestro lxico, y que se encuentra consagrado a propsito de los "boletos de compraventa" en los actuales artculos 1185 bis y 2355 ltima parte, del Cdigo Civil. Muchos Cdigos extranjeros (y detrs de ellos las respectivas doctrinas) son ms lacnicos, y utilizan vocablos simples, designando al contrato con slo el trmino "venta" (Cdigo francs, art. 1582; Cdigo italiano, art. 1470), o con slo la palabra "compra" (Cdigo alemn, art. 433), y esta tendencia se encuentra a veces reflejada en nuestro propio Cdigo (v.g.: art. 2992). La designacin simple ("venta", "compra") tiene el mrito de la brevedad, pero presenta el inconveniente de la mutilacin. Es preferible utilizar un vocablo compuesto (como el de "compraventa") para designar al contrato ntegro, y reservar los trminos simples ("venta", "compra") para visualizarlo desde solo uno de los ngulos, o para aludir a una de las atribuciones que se verifican a travs del contrato. Se podr as separar con claridad y radicalmente dos situaciones distintas, y decir que en la compraventa una de las partes vende y la otra compra.
5 Con la frmula "susceptible de transferirse o constituirse por tradicin" entendemos identificar la clase de derechos, sin negar que, a veces, en lugar de la tradicin funciona la inscripcin constitutiva, pero esto ltimo no es en razn de la clase de derecho, sino del tipo de cosa (as: automotores).

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Tal separacin terminolgica y conceptual puede tener (y de hecho tiene) su utilidad, a los fines de la claridad expositiva y de las ideas. As, al establecer el carcter comercial de una compraventa, veremos que l viene determinado a veces por el aspecto venta, y otras por el de compra (infra, aqu, V) y cuando examinemos el tema de la venta de cosa ajena, pondremos de manifiesto que atae a la legitimacin del vendedor, pues el comprador, por hiptesis, compra una cosa ajena, plantendose el problema, cuando h a adquirido una cosa propia (infra, 49, XI). III. La calificacin por las partes El nombre que las partes den al contrato, por s solo no interesa; el contrato que concluyan ser o no de compraventa, segn que presente o no la estructura de l, pese al nombre asignado. As, poco i n t e r e s a r que lo h a y a n llamado "cesin" (o dado cualquier otra denominacin) si de todo el contexto resulta que es una compraventa; y recprocamente no ser un contrato de compraventa, si del contexto resulta que es, v.g., una donacin. Este criterio ha sido consignado en el art. 1326 en los siguientes trminos: "El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial." De all que si v.g. las partes convinieran que la cosa es vendida gratis, la calificacin que correspondera al contrato, sera la de donacin y no la de compraventa. Con lo que antecede no queremos afirmar que el nombre asignado al contrato por las partes carezca de todo valor: a) Quienes hablan de "venta", de "compra", utilizan por ello mismo una expresin sinttica que involucra todo el rgimen del contrato de compraventa; formulan una declaracin que debe ser interpretada como parte de todo el contexto contractual. Si de la interpretacin armnica del contrato no resulta un real impedimento para calificarlo como de compraventa, la denominacin dada por las partes debe primar. b) Recprocamente, quienes emplean u n a denominacin

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distinta a la de compraventa, estn por ello mismo aludiendo al rgimen de otro tipo contractual. Por qu ceirlos al de la compraventa, si nada indica que sea contradictorio el someterlos al del contrato que han nombrado? As, por ejemplo, he aqu que el intrprete, prescindiendo del nombre que las p a r t e s asignaron a u n a determinada operacin, duda sobre si se trata de una donacin con cargos o de una compraventa; en tal hiptesis, nos parece que debe ser decisivo el nombre dado por las partes. 6

TV. Caracteres La compraventa es un contrato consensual, bilateral, oneroso, declarativo y no traslativo de derechos reales. En ciertos casos es formal, y en otros no formal. Puede ser concluida conmutativa o aleatoriamente. 1. Consensual Es consensual, 7 porque para su perfeccionamiento no hace falta la tradicin de la cosa sobre la cual versa. Hay compraventa desde que las partes se h a n puesto de acuerdo (sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma: art. 1140) sobre la cosa y el precio. Que la tradicin de la cosa no sea precisa, no significa que ella no pueda ser utilizada como manera de expresin del consentimiento. El vendedor, por ejemplo, ante la oferta he-

6 Comp.: Terr, F., L'lnfluence de la volont indiuiduelle sur les qualifications, pg. 10, nota 23. 7 Cuando afirmamos que la compraventa es consensual, no negamos que en ciertos casos sea formal. Bueno es reflexionar sobre la terminologa que en cada caso se emplea, para poder orientarse a travs de las variaciones que utilizan los autores. P a r a quienes dividen a los contratos en consensales, formales, y reales, claro est que la compraventa no ser siempre consensual, pues la de inmuebles entrar en la categora de formal, pero para quienes, como nosotros (siguiendo la terminologa del Cdigo) conceptuamos que las clasificaciones en consensales y reales, por un lado, y formales y no formales, por el otro, son independientes (supra, 5, V y VI), no hay inconvemente alguno en afirmar que la compraventa es consensual, sin perjuicio de que en ciertos casos sea formal, y en otros no formal.

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cha por el comprador, puede elegir como manera de expresin de su voluntad la entrega de la cosa, y entonces concluye una venta manual; y recprocamente puede obrar el comprador, expresando su voluntad con la entrega del precio. Pero de que la compraventa se haya concluido manualmente no se sigue que se haya convertido en un contrato real, 8 pues tal entrega no fue impuesta por el Derecho, sino libremente elegida. Es como si en un contrato no formal se hubiere elegido, como forma de expresin de la voluntad, la escritura pblica: no por haberse elegido una manera de expresin de la voluntad propia de los contratos formales, se lo habr convertido, al concluirlo, en formal. Pues un contrato es formal o no formal, consensual o real, no por la manera como de hecho se lo ha concluido, sino por la manera en que la ley prev que debe concluirse; quien hace menos de lo que la ley requiere, no ha concluido el contrato que pretende; pero quien hace ms de lo mnimo indispensable, ya h a satisfecho las exigencias legales. 2. Bilateralmente creditorio Es bilateralmente creditorio, porque est destinado a engendrar obligaciones recprocas: a cargo del vendedor la de transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador la de pagar el precio. Aparentemente, esto no se cumple en la operacin manual. Pues si el vendedor elige como forma de expresin de la voluntad la entrega de la cosa, cmo podra estar obligado a dar lo que ya entreg? Y otro tanto pareciera que corresponde decir de la compra manual, pues cmo puede estar el comprador obligado a dar lo que ya entreg? Pero tal conclusin sera errnea, pues porque de hecho se haya cumplido contextualmente una de las obligaciones, no desaparece el carcter bilateral, como no se pierde por la

8 Contra: Molinario, Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de compraventa inmobiliaria, pg. 14, quien concepta a la venta manual como un contrato real. Sobre los problemas que plantea la compraventa manual, y su carcter de negocio obligatorio: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligaciones, 101,1 (324,1).

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circunstancia de que habiendo nacido originariamente ambas obligaciones, luego una de ellas sea cumplida: en uno y otro caso, hay un contrato bilateral parcialmente cumplido. 3. Oneroso Es oneroso, pues cada parte se sacrifica y recibe una ventaja. 4. Declarativo Es declarativo 9 y no traslativo de derechos (sin perjuicio de su finalidad traslativa: supra 5, IX, 2) pues con la sola compraventa no se transmite el dominio, ni se constituye ni transmite ningn derecho real, ya que para que este tipo de efecto se produzca, es preciso que a la compraventa que es ttulo, siga luego el modo (doct. del art. 577). En la venta manual, cuando el modo idneo es la tradicin, el efecto traslativo acompaa al contrato, pero ello es as, porque de hecho, se h a n fusionado el ttulo y el modo. 5. Ora formal, ora no formal Hay compraventas formales (como la inmobiliaria) y las hay no formales. Sobre esto: infra, 50. 6. Naturalmente conmutativo Tradicionalmente se ensea que es un contrato conmutativo. 1 0 Pero esto es solamente cierto atendiendo a sus clusulas naturales, pues nada impide que las partes lo quieran como aleatorio. Lo correcto es entonces decir que es naturalmente conmutativo, y accidentalmente aleatorio, del mismo modo que puede ser concertado pura y simplemente, o bajo condicin o plazo. Aqu, corresponde recordar que hay u n a hiptesis especial de alea que desplaza la figura de la compraventa hacia la del contrato oneroso de renta vitalicia (infra, 147, III, 1).

Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley, voz "Compraventa", nms. 5, 9 y 10. Pothier, Traite du Contrat de Vente, n 2.

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V. Compraventa

civil y comercial

La distincin de la compraventa en civil y comercial tiene importancia entre nosotros bajo tres aspectos: Por un lado, sirve para determinar el rgimen legal aplicable, por el otro, p a r a establecer la jurisdiccin competente y, finalmente, porque son las compras y ventas mercantiles las que, realizadas con carcter profesional, atribuyen la calidad de comerciante. El segundo de los aspectos enumerados carece sin embargo de importancia en algunas provincias (como acontece en la de Tucumn) donde no se separa el fuero civil del comercial. Por lo d e m s , en su lugar p u n t u a l i z a m o s nuestras crticas a la divisin de los contratos en civiles y comerciales (supra, 5, X, 4), pero, naturalmente, desde el punto de vista de lo que la ley es, no cabe prescindir de la distincin, que no desaparece pese al reagrupamiento que opera la ley de defensa del consumidor (aqu sub 4). Es civil toda compraventa que no es comercial. Y la compraventa es comercial en dos casos: 1. Compra comercial En primer lugar, cuando en la operacin referida a una cosa mueble, el comprador acta con el fin de revenderla o de alquilar su uso (art. 451, Cdigo de Comercio): a) La operacin debe versar sobre cosa mueble, comprendindose en el concepto, la moneda metlica, los ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito comerciales (art. 451, Cdigo de Comercio). Pero no son mercantiles "Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, s e r n comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz" (art. 452, inc. 1, Cdigo de Comercio). b) El comprador debe actuar con el fin de revender la cosa o alquilar su uso. De all que no sean mercantiles las CO rTPTiaS " d e k J e t o s destinados al consumo del comprador (ar^ 4^2 e ^ S O n a p o r c u y o e n c a r g o se h a g a la adquisicin" dpia A* c ' m c * 2 ' C d i de Comercio). Pero la compra no >a ae ser mercantil por el hecho de que la adquisicin se

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h a g a con el fin de disponer de ella previa u n a transformacin que le d mayor o menor valor (arts. 8, inc. 1 y 451, Cdigo de Comercio). 2. Venta comercial En segundo lugar es mercantil la compraventa, cuando el vendedor dispone de una cosa que adquiri en las condiciones que hacen que la compra sea comercial (art. 8, inc. 2, Cdigo de Comercio). En otros trminos, quien al comprar concluy una compra comercial, cuando luego vende la cosa as adquirida, concierta una venta mercantil. De all que no sean mercantiles: a) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular (art. 452, inc. 5, Cdigo de Comercio). En efecto. No siendo comercial la compra de objetos destinados al consumo (art. 452, inc. 2, Cdigo de Comercio), a fortiori no lo es la reventa de dichos efectos. Pero la ley agrega: "Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta" (art. 452, inc. 5 in fine, Cdigo de Comercio). b) Ni las ventas "que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados" (art. 452, inc. 3, Cdigo de Comercio). Aqu, tampoco se t r a t a de objetos que hayan sido adquiridos en virtud de una compra mercantil. c) Ni en general, por las razones antedichas, las ventas "que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito" (art. 452, inc. 4, Cdigo de Comercio). 3. Compraventa mixta Cuando en u n a compraventa, tanto el comprador concluye una "compra" comercial (aqu, n 1) como el vendedor una "venta" mercantil (aqu, n 2), ninguna duda cabe que la "compraventa" como operacin unitaria, es comercial.

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Pero qu decir si la operacin es comercial en el aspecto "compra", y civil en el aspecto "venta", o viceversa? En teora, pueden darse distintas respuestas, hacindose predominar ya siempre el aspecto civil, o siempre el aspecto comercial, o distinguiendo segn quin sea el demandado, o eligindose otra solucin. 11 Pero desde el punto de vista de lo que la ley es, podemos afirmar que, ante nuestro Derecho, la operacin que para una de las partes fuera civil y para la otra comercial (la llamada compraventa "mixta"), es siempre juzgada por la ley mercantil, a tenor de lo dispuesto por el art. 7 del Cd. de Com. con los alcances all especificados. 12 4. La ley de defensa del consumidor Segn sealramos (supra, 5, XIII) esta ley h a producido un reagrupamiento de diversos contratos, sujetndolos a reglas comunes sean civiles o comerciales. En ese reagrupamiento cae todo un sector del contrato de compraventa. Para las compraventas civiles y comerciales as reagrupadas, en lo que la ley de defensa del consumidor no traiga normas propias, cules se aplicarn? La respuesta es: las que correspondan segn la compraventa sea civil o comercial con arreglo a los criterios enunciados en los nmeros anteriores (doct. art. 3 L.D.C.) VI. Compraventa y cesin de derechos El contrato de cesin puede presentar, por lo menos, tres variedades (infra 87, IV y 93, I), es decir, tres subtipos: cesin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin.

Pueden verse las distintas teoras en Rezznico, Estudio de los contratos, I, pg. 14. 1 En un punto, sin embargo, debe afirmarse la aplicacin de la ley civil: en el art. 4035 inc. 4 Cd. Civil (sobre el problema: Cdigo de Comercio, dirigido por Fernndez Madrid, I, pg. 43). Por lo dems, el Cdigo Civil se aplica - a n a la materia comercial- en los puntos no regulados especialmente por el Cdigo mercantil (art. I, del Ttulo Preliminar, y art. 207 Cdigo de Comercio: Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 6 ) .

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Es obvio que aqu nos interesa distinguir entre la compraventa y la cesin-venta. 1. Criterios rechazables A fin de desbrozar el camino, observemos que hay dos criterios que deben ser inmediatamente rechazados, aunque en cierto sentido nos sirvan para aproximarnos al nudo del problema: a) En primer lugar, sera errneo pretender encontrar la diferencia afirmando que la cesin versa sobre derechos, en tanto que la compraventa sobre cosas. El error consistira en suponer que la compraventa versa sobre cosas y no sobre derechos. Lo que est en juego en ella, es tambin un derecho, pues sea lo que fuere lo que se entienda por "propiedad", es evidente que la propiedad de una cosa, es un derecho. La afirmacin de que la compraventa versa sobre "cosas", solo es correcta entendindola en sentido elptico. Aqu, "cosas" significa "ciertos derechos reales sobre cosas". El problema reside por lo tanto en determinar cules son esos derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser materia de una compraventa. Por exclusin, todos los dems derechos, sean reales o personales, sern materia de la cesin, salvo que la ley haya previsto otro negocio tpico (infra, aqu, 2, B, a) b) En segundo lugar, sera por lo menos equvoco el sostener que la diferencia radica en esto: con la cesin se transmite un derecho (por lo menos interpartes), mientras que con la compraventa, el vendedor no transmite un derecho sino que se obliga a transmitirlo. Aunque la afirmacin es exacta, no sirve como criterio de distincin. Naturalmente que las consecuencias son distintas, pero slo las conoceremos una vez que sepamos si estamos frente a una compraventa o a una cesin. Por otra parte, esa afirmacin, lejos de resolver, simplemente desplaza el problema. Si la diferencia entre cesin y compraventa residiera en que aqulla transmite el derecho sobre el que versa, mientras que sta slo obliga a transmitirlo, cmo distinguir de la venta, la promesa de cesin (in-

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fra, 89, I, 3) que tambin obliga a transmitir (sin operar la traslacin misma), y cmo diferenciar la cesin, de la tradicin a ttulo de venta, que (en todos los casos en que funciona como modo) tambin transmite? Es que en realidad, eso de que la cesin sea traslativa, y la compraventa declarativa, constituye una particularidad de nuestro Derecho, que pudo haberse orientado por otro sistema, regulando u n a compraventa traslativa (como la francesa) o una cesin declarativa (infra, 87, II, 3). 2. Distincin La distincin entre ambas figuras, debe hacerse - a nuestro e n t e n d e r - partiendo de la clase de derechos sobre los que respectivamente versan la cesin y la compraventa, y atendiendo a la finalidad que persiguen: A. En cuanto a la clase de derechos, sabemos que la cesin se postula en principio idnea para transmitir cualquier tipo (art. 1444), pero que en definitiva hay ciertos derechos que an siendo transmisibles, escapan a su esfera de accin, y de este tipo es sin duda el derecho de dominio, salvo que vaya involucrado en una universalidad {infra, 95, XI). Igualmente sabemos que la compraventa sirve de ttulo para transferir la propiedad de una cosa. Podremos dudar sobre lo que significa aqu el trmino "propiedad", pero por mucha que sea la extensin que le demos, no podremos salir de la rbita de los derechos reales. De una y otra constatacin, llegamos a esta conclusin: que la zona posible de litigio entre la cesin y la compraventa, est dada por la esfera de los derechos reales sobre cosa ajena. Pues de la cesin sabemos sin duda alguna que sirve para los derechos personales, y slo est en tela de juicio su radio de accin sobre los derechos reales, y de la compraventa sabemos que no sirve para traspasar derechos personales, y que su campo de accin slo puede estar en el mbito de los derechos reales. B. En cuanto a la finalidad perseguida, pensamos que debe verificarse una radical distincin entre lo que es creacin de una situacin jurdica real nueva, y lo que es transmisin de una situacin jurdica (activa) ya existente:

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a) A nuestro entender, cuando se trata de crear una situacin jurdica real nueva, sobre cosas, nada tiene que hacer el contrato de cesin de derechos; 1 3 en cambio, ese papel, a veces, lo cumple la compraventa. As, la constitucin de una servidumbre personal (usufructo, uso, habitacin), supone una desmembracin que puede verificarse per traslationem (transmitiendo el goce y reservando la nuda propiedad) o per deductionem (transmitiendo la nuda propiedad y reservando el goce, el uso), pero ni en uno ni en otro caso, tiene nada que hacer la cesin y el negocio idneo, como ttulo, es la compraventa (arts. 2813, 2820, y 2949). As, la constitucin de una servidumbre real puede ser objeto de venta, y no de cesin, pues la ley exige contratos "traslativos de propiedad": art. 2977. 1 4 Y debe descartarse que la cesin juegue un papel en la constitucin de los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) para los cuales la ley ha previsto contratos tpicos especiales (convencin hipotecaria, contratos de prenda y de anticresis). Cuando el dueo de una cosa quiera pasar de ese estado al de condmino, el contrato al que recurrir no ser el de cesin, sino (supuesto que medie un precio en dinero) el de compraventa. La cesin slo tiene importancia en la constitucin de derechos reales sobre derechos {infra, 94), y entonces recibe una configuracin especial que la aparta de las reglas generales de la cesin. b) En cambio, cuando se trata de transmitir un derecho real ya existente en su configuracin individual, pueden intervenir segn los casos, ora la cesin, ora la compraventa.
13 Nuestra doctrina civilista generalmente ensea lo contrario, negando que la compraventa pueda servir para las servidumbres tanto reales como personales (Rezznico, Estudio, I, pg. 26; Borda, Contratos, I, n 11). Pero nos parece que no se ha detenido suficientemente sobre el tema, quiz por considerarlo ms doctrinario que prctico, atento a lo prescripto por el art. 1435; a ello atribuimos el que no se haga la distincin entre lo que es creacin de una situacin nueva, y transmisin de una existente, que para nosotros, segn puntualizamos en el texto, es fundamental. En materia de constitucin de derechos reales, la cesin slo tiene importancia cuando se trata de derechos reales sobre derechos (ms adelante, en el texto, e infra, 94). 14 Lase: Contratos con finalidad traslativa de propiedad: supra, 5, IX, 2, b.

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De compraventa cabe hablar, sin duda alguna, frente al derecho de dominio que es el derecho de propiedad sobre una cosa, por antonomasia (nota al art. 2506), como tambin frente al condominio (que es un derecho real de propiedad: art. 2673), a la nuda propiedad (que es un supuesto de dominio imperfecto: art. 2507), y al derecho de "dominio" sobre una unidad en propiedad horizontal (art. 3, ley 13.512). De cesin cabe en cambio hablar frente a la transmisin de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis) ya constituido (art. 1458). Son accesorios del crdito, y se transmiten por el medio idneo para ste, que es la cesin. En cuanto a las servidumbres reales, su transmisin no se opera por cesin, sino teniendo por ttulo a la venta (o en su caso la permuta, o donacin). La razn es que las servidumbres reales activas son accesorias del inmueble, y no pueden ser objeto de un negocio separado (art. 3006). Para las servidumbres personales ya constituidas, parece que carece de inters el preguntarse si el medio de transmitirlas es la cesin o la compraventa, puesto que son intransmisibles en principio. Pero la ley autoriza excepcionalmente algunas operaciones (cesin del ejercicio del derecho de usufructo - a r t . 2870- cesin del uso de frutos obtenidos a ttulo oneroso - a r t . 2959-), y en tales hiptesis, segn su lenguaje, el instrumento idneo es la cesin. VIL Compraventa y permuta Aparentemente, no puede haber posibilidad alguna de confusin entre la compraventa y la permuta, pues la primera persigue como finalidad el cambio de cosa por dinero, y la segunda, el cambio de cosa por cosa. Pero la dificultad puede presentarse cuando el cambio perseguido es de una cosa por otra cosa y dinero (la llamada permut a con saldo) como acontecera si P r i m u s se obligara a transferir la propiedad de una casa, y Secundus, a pagar por ella, transfiriendo la propiedad de un automvil, ms $ 10.000. Las situaciones posibles son tres. Y la solucin se obtiene en las tres, partiendo de la regla del art. 1356:

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1. Valor mayor de la cosa Cuando el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero, el contrato es de permuta. As, en el ejemplo dado, la operacin sera permuta si el valor del automvil fuera, por ejemplo, de $ 15.000 porque sera mayor que el representado por el dinero ($ 10.000, por hiptesis). 2. Valor menor Cuando el valor de la cosa es menor que el representado por el dinero, la operacin es venta. Tal lo que acontecera si en el ejemplo dado, el valor del automvil fuera $ 9.000. 3. Valores iguales Cuando el valor del automvil es igual al representado por el dinero (como si en el ejemplo dado, valiera $ 10.000), la operacin es compraventa. Suele ensearse 1 5 lo contrario, invocando la nota al art. 1485, a tenor de la cual la operacin es permuta cuando la suma dada es igual al valor de la cosa. Pero las notas no son ley, y aqu corresponde aplicar la letra del art. 1356 que slo considera que h a y p e r m u t a cuando el valor de la cosa es "mayor", y que afirma que hay venta "en el caso contrario", debiendo entenderse que se da el caso contrario siempre que no sea mayor, lo que acontece tanto cuando es menor, como cuando es igual.

VIII. Compraventa y dacin en pago Entre la compraventa y la dacin en pago pueden existir grandes analogas, lo que explica la regla del art. 1325 que somete a la ltima a un doble rgimen.

As, Rezznico (Estudio, I, pg. 24), Borda (Contratos, I, n 10), aunque dejando a salvo su opinin en el sentido de que en realidad mediara en todos los casos de permuta con saldo, um contrato innominado; Acua Anzorena, en Salvat (Fuentes, n 427, nota 82a). La opinin que sustentamos en el texto la ensea Alessandri Rodrguez (Compraventa, n 303, a propsito del art. 1374 chileno) .

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1. Aproximacin Veamos en primer lugar en qu casos puede encontrarse u n a analoga. P a r a ello debemos precisar previamente el concepto de dacin en pago. En trminos muy generales, pareciera que pudiramos decir que la dacin en pago supone que el acreedor recibe voluntariamente en pago de lo que se debe, algo distinto. En la dacin en pago, hay por lo tanto algo sustituido y algo sustituyente. Lo sustituido puede ser cualquier prestacin debida (de dar, de hacer, o de no hacer). En cuanto a lo sustituyente se discute (y no es sta la sede propia para tratar el tema), si ello puede consistir en dinero (el art. 779 parece negarlo), o en un hecho, o en una abstencin; pero no cabe duda que puede consistir en un crdito (art. 780) y en una cosa que no sea dinero (art. 779), aunque sobre esto ltimo todava cabra inquirir si debe consistir en u n a dacin con el fin de t r a n s m i t i r o constituir derechos reales, o si puede tratarse de una dacin para transferir slo el uso (comp: nota al art. 1493). Lo dicho sirva para determinar cundo la dacin en pago puede aproximarse a la venta. Ello acontece cuando lo debido es dinero y lo entregado en dacin, es un bien que pudo prometerse en venta. En cambio, si la dacin versara sobre un crdito, la aproximacin que correspondera sera con la cesin (art. 780), y slo mediatamente con la compraventa (art. 1435). 2. Diferencia Pero si hay aproximacin, hay tambin diferencia. La diferencia, a nuestro entender no debe establecerse entre la dacin en pago (pago por entrega de bienes) y la compraventa, pues bajo este aspecto la separacin es evidente, ya que la dacin en pago se verifica solvendi causa, mientras que la venta se concluye credendi causa, y ya que la dacin en pago exige la traditio, mientras que la compraventa es por definicin consensual. La real diferencia debe establecerse entre el pago a ttulo de dacin, y el pago a ttulo de venta, por un lado, y entre la compraventa y la promesa de dacin, por el otro. a) Entre el pago a ttulo de dacin (o sea, el pago por entrega de bienes) y el pago a ttulo de venta, media esta dife-

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rencia: que en el primero, el solvens paga algo distinto a lo que originariamente deba, mientras que en el pago a ttulo de venta el solvens paga lo que originariamente deba. Y todava esta otra diferencia: que lo originariamente debido por quien paga por entrega de bienes, puede emerger de cualquier causa (incluso de un acto ilcito: art. 499), en tanto que lo originariamente debido en la venta (y que es lo que se paga) deriva siempre del contrato de venta. b) Si en lugar de examinar el pago a ttulo de dacin, fijamos nuestra atencin en la promesa de pago a ttulo de dacin, podemos c o m p a r a r l a con la compraventa, pues en ambos casos tendremos negocios que suponen un pago posterior, meramente prometido y no cumplido. La diferencia se establece teniendo en cuenta la finalidad perseguida, con arreglo al criterio anterior, pues en un caso lo que se promete es un pago a ttulo de dacin, y en el otro un pago a ttulo de compraventa. 3. Rgimen del pago por entrega de bienes La aproximacin apuntada sub 1, y la diferencia sealada sub 2, explican el doble rgimen al que queda sujeto el pago por entrega de bienes, a tenor del art. 1325: a) En principio, el tradens a ttulo de dacin, se encuentra en la misma situacin que el tradens a ttulo de venta, y queda sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas (art. 1325, primera parte). b) Pero la deuda que se paga, es juzgada por las disposiciones del ttulo del pago (art. 1325, segunda parte). La eviccin de la cosa no hace revivir la obligacin extinguida (art. 2114). En su caso, se aplican las reglas del pago de lo que no se debe (art. 784 y sigs.); etctera.

IX. Compraventa y locacin de cosas En principio, la diferencia entre ambos contratos es neta, pero hay algunos casos que conviene puntualizar.

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1. Provisin de fuerza motriz Antes de la reforma, nuestra doctrina discuti ampliamente sobre la naturaleza jurdica del contrato en virtud del cual se provee fuerza motriz. Se habl de venta, y se habl de locacin, ya de cosas ya de obra. 1 6 P a r a admitir que hubiera venta, los autores chocaban con una grave dificultad: tcnicamente era de dudar que la fuerza motriz, la electricidad, fueran cosas. Pero ese obstculo ha desaparecido, ya que el nuevo texto del art. 2311 (segn decreto ley 17.711/68) prescribe que "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". De all que hoy puede sostenerse sin vacilacin, que la energa elctrica, y la fuerza motriz en general, son susceptibles de venta. Pero una tal constatacin, aunque reduce el problema, no lo suprime totalmente, ya que adems del suministro de fuerza motriz puede haber provisin de elementos para su utilizacin {infra, aqu, XI). 2. Frutos Los frutos son susceptibles de venta (art. 1332) y su apropiacin por el arrendatario es legtima (art. 1495). Con esos antecedentes, cmo calificar un contrato en que una de las partes dice enajenar los frutos de un inmueble? Obsrvese que aqu no interesa el nombre que las partes hayan dado al contrato (art. 1326), pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Para contestar el interrogante, hay que examinar el contrato en la integridad de sus clusulas, a los fines de determ i n a r la finalidad j u r d i c a esencial. El c o n t r a t o es de locacin, si confiere el uso y goce del inmueble, aunque sea parcialmente, y es de compraventa si slo confiere el derecho a la aprehensin de los frutos, aunque para dicha aprehensin sea necesario el trnsito por el inmueble. Ilustremos esta doctrina con un ejemplo. He aqu que Primus es propietario de u n inmueble plantado con citrus; en-

Spota, Tratado de locacin de obra, n 93.

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t r e rbol y rbol quedan espacios vacos que pueden ser aprovechados para la siembra de legumbres. Y entonces: a) Si contratando Primus con Secundus, el negocio se concluye de tal modo que Secundus pueda cultivar los espacios vacos, cuidar de los rboles frutales, recoger para s las cosechas de todo el inmueble d u r a n t e u n cierto nmero de aos, con la obligacin a cargo de Secundus de pagar a Primus una cierta suma en perodos determinados (mensual, semestral, anualmente), no cabe duda alguna de que se ha concertado una locacin de cosas. De entre todos los detalles dados en este contrato, es evidente que hay algunos que son esenciales, y otros no. As, el contrato no dejara de ser de locacin por el hecho de que Primus prohibiera el cultivo en los espacios vacos, o porque se lo reservara para s o lo concediera a otro; ni dejara de ser de locacin por la circunstancia de que no se conviniera el pago del precio en cuotas peridicas, y se prefiriera una sola suma global; ni interesa tampoco que se convenga la relacin por varios aos, pues la duracin puede ser menor. Lo relevante en el ejemplo dado, lo que hace que el contrato sea de locacin, y no de venta, es que se confiera, aunque sea parcialmente el uso y goce de un inmueble. Los otros detalles son irrelevantes, a menos que se presenten con tales caractersticas que resulten incompatibles con el uso y goce del inmueble. As, por ejemplo, el tiempo es irrelevante, mientras exista algn tiempo apreciable que permita el uso y goce, pues si slo se previera tiempo para la actividad de cosecha, el contrato sera de compraventa, como lo puntualizaremos en breve; y as el no uso de los espacios vacos no podra abarcar el necesario para el acceso a los rboles a los fines de cuidado, dejando slo la posibilidad de cosecha, porque entonces el contrato sera de compraventa de frutos. En estos casos de relevancia del tiempo y de los espacios vacos, vemos que en definitiva lo que est enjuego es el uso del inmueble. b) Supongamos en cambio que Primus que ya cosech los frutos de sus citrus, se compromete a entregarlos en otro lugar a Secundus, quien se obliga a pagar por ellos una suma determinada de dinero, y en un solo acto. Tal contrato es de compraventa.

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Pero aqu, como lo hicimos para el ejemplo claro de locacin de cosas, hay detalles que en s son irrelevantes. As, es irrelevante que Primus ya haya cosechado los frutos, pues puede cosecharlos al da siguiente, ya que la tradicin en la venta puede diferirse para otro da: an ms es irrelevante que los frutos estn en estado de ser cosechados, no haciendo ni siquiera falta que las flores hayan cuajado, ni siquiera que los rboles estn en flor, pues puede venderse una cosecha futura (infra, 46, V). Es irrelevante que se pague el precio en un solo acto, pues puede pagarse en cuotas, como lo es el que se trate de una sola cosecha, pues pueden venderse varias, de tal modo que tanto el tiempo previsto, como la forma de pago, se aproximen a la convenida en el ejemplo que dimos de locacin de cosas. Es irrelevante, el que los frutos deban ser entregados en otra parte, pues puede convenirse que lo sean en el mismo inmueble, y lo subrayamos, porque con ello nos vamos aproximando al nudo del problema, ya que en tal caso, Primus dar entrada en el inmueble a Secundus, a los fines de la tradicin. Y en definitiva, estimamos que es irrelevante el que la cosecha la haga Primus o Secundus, pues puede convenirse que la actividad traditoria la cumpla el comprador, limitndose el vendedor a dar su consentimiento para la percepcin; en este ltimo caso, el comprador entra, e intensamente, en el inmueble, e incluso durante un tiempo que puede ser ms o menos prolongado, pero no puede decirse que use del inmueble, sino en los lmites necesarios para realizar la aprehensin de los frutos. O en otros trminos: el uso no es el fin jurdico, sino el medio para realizar la tradicin. 3. Productos Para los productos, la cuestin se complica. Hay quienes piensan que su apropiacin se explica a ttulo de venta, y no de locacin. Remitindonos a lo que diremos al t r a t a r de este ltimo contrato, nos parece que por lo menos dentro de nuestro Derecho, es posible en mltiples hiptesis la apropiacin de productos a ttulo de locacin, segn emerge de los artculos 1495 y 1569, Cdigo Civil (como reglas generales), de la doctrina analgica del art. 2873, Cdigo Civil (pa-

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r a los bosques), y de las reglas precisas de los arts. 329, 330 y 337 Cdigo de Minera (para las minas). 4. Remisin Por lo dems, vase lo que decimos en 96, IV. X. Compraventa y locacin de obra Si dos personas convienen de tal manera que una de ellas deba poner los materiales, fabricar con ellos una cosa, y entregrsela a la otra, mediante un pago en dinero, el contrato es de locacin de obra o de venta? Se advierte dnde reside el problema, pues porque algo hay que hacer, el contrato parece de locacin, y porque algo de lo suyo da un contratante, el contrato parece de venta. 1. Teoras Prescindiendo, por ahora, de las normas de cualquier legislacin concreta, podemos imaginarnos diversas respuestas, que son precisamente las que ofrecen las doctrinas de los diversos pases: a) el contrato es siempre de locacin de obra; b) es siempre de venta; c) es mixto; d) su calificacin depende del objeto de mayor valor, pues si los materiales valen ms que el trabajo, es venta, y si ste ms que aquellos, es locacin, o de la intencin de las partes, segn que hayan tenido en vista un trabajo especial y personal, o slo un trabajo comn. 1 7 2. Doctrina dominante Nuestra doctrina dominante se pronuncia por la tesis que ve siempre en tales casos una locacin de obra. 1 8 Se invoca para ello la preceptiva del art. 1629 que prescribe: "Puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, convinien17 Las diversas opiniones se encuentran reflejadas en la nota al art. 1629, la que en parte se encuentra visiblemente inspirada en Aubry et Rau (Cours, 374, nota 2). 18 Rezznico, Estudio, I, pg. 34.

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do en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal". Y se cree encontrar un nuevo apoyo en la nota a dicho texto, donde el Codificador pone como ejemplo de materia principal "el terreno en la construccin de una casa". Ninguno de los dos argumentos nos parece suficientemente convincente. Por un lado, el texto del art. 1629 no nos dice que haya siempre locacin de obra, sino que "puede" contratarse la ejecucin de una obra, o en otros trminos que puede haber locacin de obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal. La ley dice simplemente que no se deje de ver locacin de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia principal, pero no niega que pueda dejrsela de ver por otras razones, ni que puedan acumularse ambos contratos. 19 Por el otro, no nos parece adecuada la invocacin a la nota, por dos razones: a) porque las notas no son ley; b) porque la nota no dice lo que se la hace decir, sino que por el contrario mantiene expresamente la duda, al declarar que dado nuestro sistema judicial, "no es necesario indagar si es venta o arrendamiento".
3. Casos

Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando tratemos de la locacin de obra, y examinemos en particular el art. 1629 {infra, 127, IV) nos parece conveniente anticipar algunas observaciones:

19 Zavala Rodrguez, citado en Cdigo de Comercio dirigido por Fernndez Madrid, II, pg. 290. En la voz "Compraventa" del Digesto Jurdico (nms. 17/20) y de la Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley (nms. 18/19), se registran diversas especies en las que los jueces encontraron que eran aplicables las reglas de la compraventa: a) la enajenacin de bolsas a fabricarse partiendo de la base de que solo habra locacin de obra si se tratara de fabricacin no destinada al comercio general; b) la adquisicin de materiales, con demolicin de la casa, a cargo del comprador; c) enajenacin de casas prefabricadas, con obligacin de armarlas sobre base de material; d) enajenacin de un departamento a edificarse. Nosotros pensamos que cada una de estas especies debe ser objeto de un particular anlisis, atendiendo a los hechos de la causa, que nunca trascienden totalmente en las sentencias, ni menos, por cierto, en los resmenes de las publicaciones.

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a) No vemos inconveniente en que las partes contrate] una venta y una locacin de obra por precios distintos. Ei ese caso, ser intil preguntarse si "el contrato" es de venti o de locacin, pues h a b r dos contratos unidos (supra, VII, 2, a). Y por la misma razn no vemos inconveniente en que la partes pacten simultneamente una venta y una prestaci] gratuita de obra. 2 0 As, cuando en una tienda en la que s venden trajes de confeccin se ofrecen, para comodidad de cliente y sin recargo sobre los precios fijados, los servicio del sastre a fin de verificar los ajustes necesarios, sera . nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada in terpretacin del art. 1629, pretender que all hay locacin d obra. Aqu, como en el caso del joyero que hace los ajustes un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un con trato gratuito de prestacin de obra. b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1 locacin de obra, cuando la ejecucin de una obra sea puest no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se su pedite la adquisicin de un objeto a la condicin de que pre viamente sea puesto en determinadas condiciones. c) Pudiendo ser objeto de la venta las cosas futuras (infrc 46, V), y pudiendo pactarse la modalidad de "a satisfacci: del comprador", nos parece que dar al art. 1629 una desme dida extensin interpretativa podra conducir a desconoce un gran nmero de posibilidades. 21

XI. Compraventa y contrato de

suministro

Corresponde a la legislacin italiana el mrito de habe destacado la importancia del suministro, recogiendo inquie tudes de la doctrina. E n t r e nosotros, la cuestin comenz suscitndose a propsito del suministro de electricidad, d

20 Decimos "prestacin gratuita de obra", y no locacin, pues suponemos que i hay precio por ella. 2 * Comp. Borda, Contratos, n 14.

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energa 2 2 y de los suministros a los entes pblicos. 23 La Ley de defensa del consumidor incide en la materia. La inquietud por regularlo se ha manifestado en los conocidos proyectos de unificacin civil y comercial. Por ser un t e m a que interesa ms que al Derecho Civil, al Pblico, al Comercial, y hoy al Derecho de la consumicin (supra, 5, XIII) slo diremos lo esencial. 1. La conceptualizacin del suministro La palabra "suministro" puede ser empleada con mayor o menor latitud. Utilizada en su mxima latitud, prcticamente de cualquier prestacin puede decirse que con ella algo se suministra, quedando incluidas hasta las de cumplimiento instantneo, como cuando, por ejemplo, hablando de un mutuario, se dice que alguien le h a suministrado los fondos con que se maneja. Ese uso tan amplio, propio del lenguaje vulgar y al que -ocasionalmente- no escapan las leyes 2 4 no servira para la conceptualizacin del negocio que nos ocupa. En el lenguaje tcnico, cuando se habla de un contrato de suministro, se da por sobreentendido que slo algunas prestaciones conducen a esta categorizacin. El concepto tcnico se elabora exigiendo ciertas notas que permiten distinguir, dentro de la masa de prestaciones, algunas de las que se dice que son de suministro y en atencin a las cuales se postulan ciertas reglas especiales para los contratos que las contienen. Entre esas notas cobra especial relevancia sta: que la obligacin sea de duracin (peridica, o continuada, o escalonada). Pero, siendo ello una nota necesaria, no es una nota suficiente; si lo fuera, contrato de suministro y contrato de duracin seran trminos equivalentes, y no es a so que apunta la doctrina.
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Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n" 15. Cortez Gimnez, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Contrato de suministros". 24 Por ejemplo, el art. 4 de la ley de defensa del consumidor, habla de la obligacin de "suministrar" informacin, la que se cumple en forma instantnea.
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Claro, no es fcil el determinar cules son esas notas adicionales, pues en la configuracin de lo que se entiende por suministro, hay discrepancias, como lo veremos de inmediato. A. Yendo por grados, y jugando con la ambigedad del vocablo, podemos partir de esta afirmacin: por el contrato de suministro, una de las partes se obliga a suministrar en una obligacin de duracin. De inmediato surge esta pregunta: se obliga a algo la otra parte? La lgica indica que podemos imaginar tanto un suministro gratuito como uno oneroso, y de ambos se ocupa el art. 1605 del Cdigo peruano, pero entre nosotros la tendencia es a limitar el examen al suministro oneroso. B Qu prestaciones de duracin pueden ser de suministrar? Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones pueden ser positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), pero tratndose del suministro, slo se piensa en las positivas. Y pues las positivas pueden ser de dar o de hacer, en teora podemos imaginar tanto un suministro de cosas como uno de actividad. Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987, como el de la Comisin Federal, se limitaron a regular el suministro de cosas; los de las Comisiones creadas por decretos 468/92 y 685/95 incluyeron tambin el de actividad. C. Por otra parte, an circunscribindonos al suministro oneroso de cosas, como el darlas puede tener por objeto diversas finalidades, es imaginable una variedad de suministros, para todos los cuales se d como nota constante, que haya que entregar cosas en duracin. 2 5 a) Si nos atenemos al esquema del art. 574, la entrega de cosas puede tener tres grandes finalidades. Excluida la de restituir cosas a su dueo (para la que no cabra hablar de suministro), quedan las otras dos. De all que, a grandes rasgos y,

25 Decimos que ser una nota constante. As, en la locacin de una sola cosa el locador contrae obligaciones de duracin, pero no son stas suficientes para decir que hay suministro locativo. Debe haber una pluralidad de unidades locadas y convenirse que esa pluralidad debe ser entregada en un cumplimiento de duracin. Si hubiera una pluralidad de unidades, pero a entregarse en cumplimiento instantneo, tampoco habra suministro locativo, sino, simplemente, locacin de cosas.

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en lo que interesa para el tema que nos ocupa, dentro del suministro de cosas, podemos imaginar uno con finalidad traslativa de derechos reales y otro con finalidad de uso o goce a ttulo de derecho personal; el traslativo se vincular con negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, en tanto que el de uso o j^oce, con el contrato de locacin. Los proyectos de Cdigo nico de 1987 y el de la Comisin Federal, tuvieron en cuenta slo el suministro traslativo;26 el de la Comisin creada por decreto 468/92, en su espritu, incluy tambin el de uso o goce;27 el de la Comisin creada por decreto 685/95 lo abarca en la generalidad de su letra. 28
Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987 como el de la Comisin Federal, tratan del suministro a propsito del contrato de compraventa. En una primera lectura pareciera que pudiera adscribrselos a la doctrina que reserva el nombre de "contrato de suministro" para un subtipo de la compraventa, subtipo que se caracteriza por el hecho de que el vendedor se obliga a entregar cosas "en forma peridica o continuada". Pero lo cierto es que los respectivos textos que as lo definen, permiten una lectura ms amplia. En efecto; segn la definicin que dan: "Denomnase contrato de suministro al contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas a la otra en forma peridica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Como no se exige que el precio sea en dinero, ni para nada se habla de compraventa, ni se emplean las palabras "vendedor", "comprador", la letra del artculo abarca, en definitiva, cualquier suministro traslativo y, por lo tanto, negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, o cualquier contrato innominado, con tal que sea oneroso y una de las partes se obligue a entregar cosas en forma peridica o continuada. Fuera de la letra del texto queda el suministro de goce, en el que el precio no se paga por las cosas, sino por el goce de ellas. Y, naturalmente, fuera de la conceptualizacin queda el suministro de actividad. 27 Segn el art. 995 de este proyecto: "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Si se compara esta definicin con la que traen los otros dos proyectos de unificacin (transcripta en la nota 26) se advierte que la diferencia de redaccin es insustancial y que de atenernos a ella, los tres proyectos coincidiran en limitar el suministro, al traslativo. Pero el proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92 completa luego su pensamiento, con el art. 1004. segn el cual: "El contrato que tiene por objeto prestaciones continuadas o peridicas de servicios que no se presten en relacin de dependencia, se rige, en cuanto sea compatible, por las disposiciones de este ttulo". Con ello tenemos dos textos, uno (art. 995) que, en su literalidad, contempla al suministro traslativo, y otro (art. 1004) que se ocupa del suministro de actividad. Literalmente, faltara el suministro de goce, pero, situado entre esos dos extremos, pensamos que, en el espritu, queda abarcado. 8 Segn su art. 1110: "Suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios en relacin de dependencia, en forma pe26

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b) Esa biparticin del suministro de cosas en traslativo y de uso o goce, admite, a su turno, subdivisiones, como las que suele presentar la doctrina italiana. En efecto: de los artculos 1559 y 1570 del Cdigo Civil italiano, resulta una conceptualizacin del contrato de suministro de cosas. El primero de ellos nos dice que es el contrato "por medio del cual u n a p a r t e se obliga m e d i a n t e u n precio, a ejecutar, a favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas"; y el art. 1570, culminando con la preceptiva de los textos anteriores, aclara que "Se aplican a los suministros en cuanto sea compatible con las disposiciones que preceden, adems, las reglas que disciplinan el contrato a que correspondan las prestaciones singulares". As descripto, el contrato de suministro abarca diversos subtipos, y la necesidad de distinguirlo de otras figuras contractuales surge no slo con relacin a la compraventa, sino tambin a otros contratos (especialmente, el de locacin de cosas). En el seno del contrato de suministro, la doctrina italian a 2 9 distingue los siguientes subtipos: a) traslativo por enajenacin, el que se presenta cuando las cosas suministradas pasan sin ms a ser de propiedad del suministrado, como acontece cuando se suministran comestibles, ropas, etc.; b) traslativo por consumo, en el que las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de ellas segn su voluntad, como acontece con el suministro de electricidad, gas, y casos anlogos; c) de goce por locacin, cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que las utilice el suministrado, segn su voluntad, al modo de un locatario; d) de goce por uso, cuando el destino es concreto, como acontece en el suministro de vestuario y elementos para una representacin teatral. Se comprende entonces, la norma del

ridica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas". A diferencia de los otros proyectos, el precio no es aqu por las "cosas" sino por la "entrega" (sea de bienes o servicios). Confirma la interpretacin amplia que damos, el art. 1120, segn el cual: "En tanto no est previsto en el contrato o en las normas precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que ellas correspondan, que sean compatibles". Comprese esos artculos con los italianos, de los que a continuacin hablamos en el texto. 29 Eula, E., en Cdice Civile, pg. 171.

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citado art. 1570 italiano, que reenva en todo lo no especficamente regulado, a la disciplina de los contratos a que corresponden las prestaciones concretas de que se trate. 2. Nuestro Derecho Viniendo a nuestro Derecho, por qu reglas se regirn las operaciones a las que el Cdigo italiano engloba bajo el comn denominador de contrato de suministro? A. Se h a dicho que no hay inconveniente alguno en aplicarles las reglas de la compraventa, al no haber una incompatibilidad entre el fin querido por las partes y la estructura de dicho contrato. 3 0 Pero esto debe ser tomado con las siguientes limitaciones: a) Por de pronto una aplicacin de las reglas de la compraventa a todo tipo de suministro, sera inadmisible. Para los suministros llamados de "goce" (por locacin y por uso), nada tienen que hacer las reglas de la compraventa. b) A los denominados suministros traslativos por enajenacin, y a los traslativos por consumo, podemos en cambio subsumirlos, en principio, bajo las reglas de la compraventa. Bajo este punto de vista, para el suministro de electricidad, atento al nuevo texto del art. 2311, ya no hay el problema de preguntarse si la electricidad puede o no ser conceptualizada como u n a "cosa" en el sentido del art. 1323. Pero solo en principio. Nos vemos obligados a formular tal reserva, habida cuenta de que el suministrante (especialmente en el suministro traslativo por consumo) puede haber puesto u n a serie de otros elementos, cuya propiedad no transfiere, a disposicin del suministrado (para posibilitar el suministro), y obligarse a un facer independiente de la dacin en que consiste el suministro mismo. En tales casos, habra que acudir a las reglas que rigen los contratos innominados, y la acumulacin contractual (supra, 5, VII). Y queda sobreentendido que, cuando hablamos de suministros "traslativos", empleamos este trmino en forma elptica,

Comp.: Fernndez Madrid, op. cit., II, pg. 29.

42. Concepto

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aludiendo a la finalidad traslativa. Nuestra compraventa, como veremos en el prrafo siguiente, es declarativa (art. 577). B. La ley de defensa del consumidor, a propsito de lo que denomina "servicios pblicos domiciliarios" (arts. 25/31) trae reglas especiales para ciertos suministros. Entre ellas merece destacarse la relativa a la facturacin de consumo, donde lo que se encuentra en juego es el suministro traslativo por consumo, con un rgimen especfico para el emergente de una "empresa de servicio pblico domiciliario". C. Por lo dems, obsrvese que la conceptualizacin de un negocio como "contrato de suministro", slo presenta inters cuando hay reglas especiales. Mientras esas reglas especiales no existan (como en trminos generales acontece, hoy, en nuestro Derecho) salvo el doctrinario, carece de inters especial el determinar el concepto, pues los problemas que se susciten debern ser resueltos segn las reglas generales.

43. La teora del ttulo y el m o d o

I. Lmites de este prrafo La compraventa sirve de ttulo. Esta afirmacin merece un mayor desenvolvimiento. Los problemas que aqu encararemos, son de u n a gran complejidad. Buscando una va de simplificacin, los trataremos nicamente con referencia al derecho de dominio. 1 Para comprender la teora del ttulo y el modo, es conveniente una breve ojeada histrico comparatista. Pues apresurmonos a decirlo: la nica lgica que puede explicar nuestro sistema, es la de la historia. Esa ojeada histrico comparatista ser deliberadamente breve y mutilada. Para las finalidades que perseguimos, un exceso de detallismo puede traer el peligro de oscurecer los puntos fundamentales que, al permitir la confrontacin deseada, iluminan el problema. 2 Resumimos el tema, en la siguiente pregunta: Cuntos actos jurdicos hacen falta, y de qu clase, para adquirir el dominio erga omnes, por un precio en dinero?

II. El derecho romano El sistema romano reposa sobre la distincin entre el ttulo y el modo.

1 Queremos dejar sentado, en trminos que no admitan duda, que cuando en lo futuro hablemos de la compraventa como instrumento para la transmisin del dominio, lo haremos slo para simplificar la exposicin del problema, pero sin negar que pueda cumplir tambin otras finalidades {supra, 42, VI). 2 Para u n mayor desarrollo de todos estos temas, vase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral.

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La compraventa es ttulo, es decir acto que por s solo no t r a n s m i t e el dominio, pero que sirve mediatamente para ello, al explicar y justificar al modo, dndole su razn de ser. El modo es, en cambio, el acto que sirve inmediatamente para la transmisin del dominio. 1. El ttulo De la compraventa, como ttulo, en el Derecho Romano, podemos dar dos notas, una positiva y otra negativa: a) Positiva: la compraventa verifica una atribucin creditoria obligando a cumplir con el modo. Lo mismo acontece en nuestro Derecho, aunque con u n a diferencia que, fundamental en su punto de partida, se desdibuja luego en sus aplicaciones concretas: segn nuestro Derecho Civil, el vendedor est obligado a transmitir el dominio, en t a n t o que segn el Derecho Romano, slo est obligado a vacuam possessionem tradere. b) Negativa: la compraventa romana no verifica una atribucin real. Por el solo hecho de la compraventa el comprador no adquiere ningn derecho real, regla que hemos recogido nosotros en el fundamental art. 577. Esa es la sustancia de la teora del ttulo y el modo: con el modo solo, no se adquiere el dominio. 2. El modo P a r a la traslacin de la propiedad, los romanos distinguieron originariamente segn que las cosas fueran mancipi o nec mancipi, asignando para las primeras, como modo, la

3 El vendedor romano no est obligado a transmitir la propiedad, pero lo est a hacer todo lo necesario para que la propiedad se transmita, si ese efecto es posible. Cuando el vendedor es propietario de la cosa, como no puede convenirse que la propiedad no sea transmitida (Girard, Manuel, pg. 564, nota 2), y al cumplirse con el modo, ella quedar transferida, obligarse al modo, es obligarse a dicha transmisin, habindose dicho con razn, que cuando el modo requerible sea la mancipatio, el comprador podr exigirla (Girard, op. cit., pg. 562). Es verdad que cuando el vendedor no es propietario de la cosa, no asume responsabilidad por el solo hecho de que la propiedad no resulte transferida en virtud del modo, pero esto sufre una importante excepcin en el caso de que se obre de mala fe, siendo el comprador de buena fe.

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mancipado4 y la in iure cessio5 y para las segundas, la traditio. Pero con el andar del tiempo cayeron en desuso los dos primeros modos, y la traditio se convirti en el general apto para la transmisin de la propiedad de cualquier clase de cosas, tanto mancipi como nec mancipi.6 En la traditio (tradicin) podemos distinguir dos aspectos (supra, 5, VI, 1): por un lado estn los actos materiales que la constituyen, 7 y por el otro el acuerdo que los acompaa. 8 3. Relaciones entre el ttulo y el modo Reunidos el ttulo y el modo, queda adquirido el dominio por el comprador. 9
4 La mancipatio es un negocio jurdico formal, porque exige el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la presencia de los cinco testigos y la intervencin del librepens, y abstracto, porque opera la transmisin de la propiedad independientemente de la validez del negocio causal que la explica, y que puede ser variado, v. g., una compraventa o una donacin (Jors Kunkel, Derecho Privado Romano, 54 y 71). La mancipatio se aplicaba a las cosas mancipi, cuyo dominio quiritario no poda ser adquirido por medio de la traditio, pues si se recurra a este ltimo modo, slo se transmita la propiedad bonitaria, bien que sta, por el transcurso del tiempo (usucapin) advena luego a la calidad de quiritaria. Es una cuestin dudosa la de saber si la mancipatio poda servir tambin para la transmisin de las cosas nec mancipi (por la negativa: Girard, Manuel, pg. 297, aunque manifestndose dubitativamente en pg. 270; por la afirmativa: Maynz, Cours, 183, nota 10). 5 La in iure cessio es tambin un modo formal y abstracto, que sustancialmente consiste en un proceso fingido de reivindicacin ante el pretor. Sirve tanto para las cosas mancipi como para las nec mancipi, pero no para los fundos provinciales (Girard, Manuel, pg. 299; Maynz, Cours, 183). 6 Las razones del xito final de la traditio son mltiples. Maynz (Cours 183), subraya las siguientes: a) prdida de inters en los modos civiles clsicos, cuando la propiedad bonitaria adquiere una completa proteccin; b) excesiva complejidad de tales modos para las transacciones cotidianas; c) inaplicabilidad de esos modos para los fundos provinciales. 7 Los actos materiales fueron en un primer tiempo reales, consistiendo, por as decirlo, en actos palpables de aprehensin, pero luego pasaron a ser, en mayor o menor grado, ficticios, por un proceso de espiritualizacin. Se admitieron la traditio longa manu, la brevi manu, y el constituto posesorio. De entre estas tres figuras, la ltima, como apunta Girard (Manuel, pg. 303) es la ms interesante, pues prepara el camino a la transmisin del dominio slo consensu. 8 Partiendo de la base de que la tradicin exige un acuerdo, se llega naturalmente a afirmar su carcter contractual. Sin embargo, algunos autores ponen en tela de juicio la necesidad de un acuerdo, aunque admiten que es preciso que intervengan las voluntades de ambas partes (as: Girard, Manuel, pg. 302, nota 6). Sobre el tema en profundidad: Nez Lagos, "Causa de la traditio y causa de la obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1961. 9 En esta exposicin esquemtica, deliberadamente omitimos el examen de dos

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Es evidente que con el ttulo solo no se transmite el dominio (pues hace falta la tradicin como modo). Pero, ser tambin verdad que con la tradicin sola, no se transmite el dominio? a) Muchos romanistas sostienen que con la tradicin sola no basta, siendo necesario que ella reconozca una justa causa, la que reside en el ttulo, que es el que da color al hecho indiferenciado de la entrega. b) Pero la doctrina dominante concibe a la tradicin como un acto abstracto, para cuya eficacia traslativa del dominio, no hace falta el ttulo, bastando con la intencin del tradens de transmitir el derecho, y del accipiens de adquirirlo. Queda en pie sin embargo, un problema: cmo conocer esa intencin? Naturalmente que ella ser cognoscible si las partes se ocuparan de explicitarla en el momento de la tradicin, pero normalmente no se da una declaracin de este tipo; en tales casos, para descubrir la intencin, y disipar la duda, cobra valor el ttulo, en cuanto l anticipa la citada intencin.10

III. El derecho francs La compraventa francesa se distingue radicalmente de la romana, pues contiene no slo una atribucin creditoria, sino tambin una atribucin real. En otros trminos: es traslativa de dominio. La distincin romanista entre ttulo y modo, es reemplazada por el principio consensualista de transmisin de la propiedad.11 Pero este carcter de la venrequisitos: a) que el tradens sea propietario de la cosa, segn la regla nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet; b) que el vendedor haya recibido el precio de la cosa, o aceptado garantas, o seguido la fe del comprador. Sobre tales requisitos: Maynz, Cours, 192 y 295, respectivamente. 10 Sobre el problema: Savigny, Le Droit des Obligations, 78. 11 Aunque los principios del Derecho francs sean distintos a los del Derecho Romano en esta materia, vale la pena el subrayar que a aqullos se llega por una exageracin de las atenuaciones que experiment ste. En efecto. Hemos sealado que la tradicin que comenz por consistir en actos reales, se fue espiritualizando (aqu, nota 7). Dicha espiritualizacin adquiri grados mximos. Como sealan los

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43. L a t e o r a del t t u l o y el m o d o

ta francesa experimenta ciertas notables atenuaciones, y recibe sus naturales excepciones. 1. La regla para las cosas ciertas E n Francia, la venta de cosa cierta y d e t e r m i n a d a , es traslativa de propiedad. Segn el art. 1583 del Cdigo Napolen, el comprador adquiere la propiedad "desde que se ha convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todava entregada, ni el precio pagado". En suma, para la transmisin del dominio no es necesaria la tradicin de la cosa, ni el cumplimiento de modo alguno. Naturalmente que el vendedor deber entregarla al comprador, pero ste, antes de la entrega, ya es propietario de ella. El dominio pasa del vendedor al comprador, por la sola fuerza del consentimiento. Pero, segn la letra del art. 1583, ese efecto a favor del comprador se produce "respecto del vendedor". De all que corresponda preguntarse si ese efecto se produce tambin respecto de terceros. Y en esta materia corresponde t r a t a r por separado el rgimen de los muebles del de los inmuebles: a) Si partimos de la base de que en la venta de muebles la propiedad pasa al comprador sin que sea necesario que se le haga tradicin, deberamos concluir que en la hiptesis de que el vendedor procediera a vender por segunda vez la cosa, el segundo comprador nada adquirira, aunque fuera de buena fe y el vendedor le hiciera tradicin de ella. En efecto: cmo podra el segundo comprador adquirir la propiedad de una cosa, que, en razn de la primera venta, dej de ser del vendedor? Pero otra cosa dice el art. 1141 Cd. Nap. con una regla que es aplicacin de la del art. 2279 del mismo. En materia de muebles, la posesin vale ttulo, y en el ejemplo dado, es

hermanos Mazeaud (Lecciones, n 1615) se admiti que bastara con la entrega de las llaves, o de una sortija, o de una vara, o del documento mismo de enajenacin, y se hizo amplio uso del constituto. Desde entonces, el camino estaba facilitado para que los notarios hicieran constar mendazmente (Mazeaud, loe. cit.) que se haba hecho tradicin, y para que generalizada la prctica, la clusula de desposesin-posesin, terminara por ser sobreentendida.

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preferido el segundo comprador, de buena fe, que obtuvo la posesin. 12 b) Tratndose de inmuebles, podemos formular la misma pregunta: Qu pasa si el que vendi un inmueble, lo enajena por segunda vez? Antes de que se sancionara la ley de 1855, la respuesta correcta era la siguiente: la propiedad pasaba tanto entre partes, como respecto de terceros, por la sola fuerza del contrato de compraventa, y en el caso de dos ventas sucesivas, era preferido el primer comprador. Tal respuesta se impona, porque el segundo comprador no poda invocar las reglas de los arts. 1141 y 2279, ya que stas se aplican a las cosas muebles. Pero la ley de 1855 cambi el sistema. A partir de ella, la propiedad pasa entre partes con la compraventa, y respecto de terceros, con la publicidad inmobiliaria. 1 3 2. Otras hiptesis Lo dicho vale para la venta de cosa cierta. Pero otra es la regulacin de la venta de cosas genricas y de cosas futuras, no debiendo olvidarse la posibilidad de que las partes, en el ejercicio de su autonoma, r e t r a s e n contractualmente la transmisin de la propiedad. 1 4 En efecto: cmo podra transmitirse actualmente la propiedad de algo que no est individualizado, o que no existe en el presente? Para ese tipo de cosas, el principio consensualista no puede funcionar.

12 Los autores explican el sistema francs de modo diverso: a) para Marcada (Explication, VI, pg. 146), el art. 1583 se limita a afirmar que la propiedad pasa entre las partes, pero no niega que pase erga omnes, cuestin que a esa altura se encontraba sin resolver, y que lo es ms adelante en el sentido de una transmisin erga omnes. En el caso de dos ventas mobiliarias sucesivas, si el segundo comprador que adquiri la propiedad de buena fe es preferido, no lo es porque el primero no haya adquirido la propiedad de la cosa respecto de terceros sino porque esa propiedad es destruida por la prescripcin instantnea que resulta del art. 2279 a favor del segundo comprador; b) Troplong (De la Vente, n 42) ensea, en cambio, que la propiedad de una cosa mueble pasa por la sola fuerza de la convencin entre las partes, mientras que respecto de terceros, hace falta la tradicin. 13 Sobre la ley francesa de 1855 lase lo que expresa nuestro Codificador en la nota al art. 577. Con posterioridad, se dict en Francia la ley de 1955. 14 Mazeaud, Lecciones, n 902.

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43. La teora del ttulo y el modo

IV. El derecho

argentino

Cabe distinguir distintos supuestos: 1. Venta de muebles en general En esta materia rigen los principios consagrados por el Cdigo Civil, en la redaccin que le dio Vlez: la compraventa es el ttulo y la tradicin es el modo. Es, a grandes rasgos, el sistema romano del ttulo y el modo. Nuestro modo es causado (art. 2602). Los casos de concurrencia de compradores de cosas muebles se encuentran regulados por los arts. 592/3. 1 5 2. Venta de automotores Existe para ellos el rgimen establecido por el decreto ley 6582/58 y sus reformas posteriores. La diferencia radical con el rgimen de los muebles en general, es que como modo se h a elegido a la inscripcin en el Registro respectivo. La compraventa funciona aqu como ttulo y la inscripcin como modo. Como se ve, reemplazada la tradicin por la inscripcin, pervive el sistema romano del ttulo y el modo. En cuanto al rgimen de los arts. 592 y 593, pensamos que es aplicable a los automotores, bien entendido que donde ellos hablan de "tradicin" debe leerse "inscripcin". 16 3. Venta de inmuebles Tenemos en esta materia un rgimen muy particular, y de una hibridez manifiesta. A los fines de nuestro estudio 1 7 po15 Obsrvese la similitud de soluciones entre el Derecho francs y el nuestro en este punto, aun partiendo de bases distintas. Para el francs, el primer comprador es propietario, y por eso vence al segundo, salvo que ste pueda invocar la regla "posesin vale ttulo". Para nuestro Derecho, el primer comprador no es propietario, pero vence al segundo, salvo que ste sea de buena fe y haya obtenido tradicin. 6 Pero para el rgimen de los riesgos, nos parece que deben seguirse aplicando las reglas generales. 17 En realidad, nuestro sistema se inspira en el espaol. Pero a los fines de la exposicin propia de un tratado general, nos ha parecido suficiente la comparacin

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dramos describirlo como el resultado de un injerto francs en un pie romano. Por un lado, conserva el sistema romanista que exige ttulo y modo. Pero, por el otro, ha mutilado el modo, de tal manera que ste ya no sirve para hacer adquirir el dominio erga omnes sino slo respecto al vendedor y a los terceros en general, que no entren en la categora de "terceros" (es decir de "ciertos" terceros), pues para stos hace falta, adems, la inscripcin. De all ha nacido la distincin, bsica para comprender nuestro sistema inmobiliario, entre ttulo, modo (pero modo mutilado) y medio (o forma) de publicidad. Con arreglo a ello, la compraventa es ttulo, la tradicin es modo (mutilado) y la inscripcin es medio. La compraventa (ttulo) da derecho a la tradicin (modo) con la que se produce una adquisicin invocable respecto a algunos e inoponible con relacin a otros; con la inscripcin se produce una oponibilidad erga omnes. Tal es el sistema que resulta del art. 2505 y del decreto ley 17.801/68. 4. Aeronaves y buques Sobre el tema, remitimos a lo que decimos en 50, V y VI. 5. Semovientes P a r a los equinos de sangre pura de carrera, la ley 20.378 estableci como modo (art. 2) una inscripcin constitutiva. En cuanto a los otros semovientes que entran dentro del gnero "ganado" (y slo para ellos) vase el rgimen de la ley 22.939, y lo que decimos en 50, VIL P a r a los casos no abarcados por esas u otras normaciones especiales, 18 el rgimen es el general de las cosas muebles.

con el Derecho Romano y el francs. Para una descripcin ms detallada: La Cruz Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registra!, 7 y siguientes. 18 Con esta referencia a "otras leyes" nos ponemos a cubierto de cualquier omisin involuntaria. Es tal la mana legisferante!

Ttulo segundo: La a c c i n

44. La accin I. El consentimiento en la compraventa

Se aplican aqu las reglas generales examinadas en su lugar (supra, Cap. II), a las que nos remitimos, y las que nos excusan de mayores desenvolvimientos. Por ello, y sin perjuicio de t r a t a r luego el tema de las ventas forzadas, forzosas o necesarias, slo rozaremos aqu algunos problemas que nos parecen de inters, a los fines de dejar debidamente puntualizados los principios. 1. Aspectos sobre los que debe versar Tradicionalmente se ensea que el consentimiento debe versar sobre la naturaleza del contrato, la cosa y el precio. 1 Ms correcto sera decir que el consentimiento debe versar sobre todo el contenido contractual: a) Debe recaer, en primer lugar, sobre la naturaleza del contrato. Si una de las partes dice alquilar y la otra comprar, no hay consenso sino disenso, y no se forma ni el cont r a t o de c o m p r a v e n t a , ni n i n g n o t r o c o n t r a t o . Y si hablando ambas de compraventa, una de ellas en realidad no quiere la venta o quiere otro contrato, hay un acuerdo aparente y un disenso real (supra, 17, I, 2). b) Lo mismo cabe predicar con relacin al consentimiento sobre la cosa. Y aqu tambin cabe distinguir entre los casos de disenso aparente y los de disenso real. Si el vendedor habla del fundo Semproniano, y el comprador del fundo Corneliano, hay disenso aparente y el contrato no se h a formado,

Pothier, Vente, n 34; Rezznico, Contratos, pg. 42.

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pero si ambos hablan del fundo Semproniano, creyendo uno de ellos que se t r a t a del Corneliano, hay acuerdo aparente y disenso real, debiendo aplicarse la teora de los vicios de la voluntad. c) Y otro tanto cabe decir tambin del precio. Pero sobre este punto corresponde detenerse un momento, a los fines de refutar un aspecto de la teora dominante. Todos estn de acuerdo en que si el precio al que se refiere el vendedor es mayor que el que contempla el comprador, no hay consentimiento. No lo habra si Pedro quisiera vender por $ 1.000 y J u a n comprar por $ 500. Pero cuando se plantea la hiptesis inversa, la doctrina dominante tiene por prestado el consentimiento por el precio menor. Y as si Pedro quiso vender por $ 500, y J u a n comprar por $ 1.000, declaran que la venta se produce por $ 500. 2 P a r a llegar a tal conclusin, se sostiene que lo menos est comprendido en lo ms, y que el comprador que quiso adquirir por $ 1.000, a fortiori lo quiso por $ 500. 3 Nosotros pensamos por el contrario, que si el comprador dijo "$ 1.000", eso es lo que aparentemente quiso, y a ello hay que atenerse y como la declaracin del comprador no coincide con la del vendedor corresponde declarar que el contrato no se ha formado. Es verdad que segn lo que normalmente acaece, es de suponer que ese comprador con mayor razn hubiera querido comprar por $ 500. Pero no deben confundirse dos situaciones ntidamente distintas.
2 Pothier, Vente, n 36; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 21; Duranton, Cours, n 99. Entre nosotros: Rezznico, Contratos, I, nota 8 en pg. 44; implcitamente, Salvat, Fuentes, n 365. Comp.: nota al art. 927, Cdigo Civil. 3 A nuestro entender, si eso fuera cierto (lo que no admitimos) procediendo con lgica habra que sostener anlogos principios en otros aspectos del consentimiento. As, por ejemplo, si se quiso vender la propiedad plena, y el comprador entendi la nuda propiedad, o slo el usufructo, o si se quiso vender, y el otro contratante entendi tomar la cosa en alquiler habra que decir que lo menos est en lo ms. Pero los autores que admiten la solucin de que lo menos est en lo ms, retroceden en este caso, parecindoles que el alquiler no est incluido en la compra. As Pothier (Vente, n 37) sostiene que no se podra decir que el que ha querido tomar en locacin, con mayor razn hubiera querido comprar por el mismo precio, "pues ignorando que se quera vender, no ha podido querer comprar". Pensamos que lo mismo debera decirse del precio, pues quien ignora que se quiere vender por menos, mal puede querer comprar por ese menos.

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He aqu la primera: El comprador ha entendido bien que se le ofrece una cosa por $ 500, pero cree en justicia que vale $ 1.000, y sin error alguno declara querer comprar por $ 1.000. Por qu se lo va a tener como comprador, contra su voluntad, por $ 500? O bien: el comprador del ejemplo, quiere hacer u n a liberalidad s i m u l t n e a m e n t e , indisolublemente unida en la operacin: por qu no respetar su voluntad? Y he aqu la segunda: El comprador dijo "$ 1.000" por error; de no mediar el error, hubiera dicho $ 500. Se dara aqu un caso de disenso aparente, y de acuerdo real. No vemos razn alguna para t r a t a r esta hiptesis de un modo distinto a lo que ensean los principios generales (supra, 17, I, 2). Bienvenido que el error pueda ser invocado para anular la declaracin de voluntad, pero nos parece excesivo pretender reconstituir, en base a l, una nueva declaracin. d) El consentimiento debe versar tambin sobre todos los otros aspectos del contenido contractual. Es verdad que no es necesario que las partes especifiquen todos los detalles, pues para llenar los vacos acude la ley con toda su normacin supletoria que queda volcada en el contrato como contenido implcito del mismo. Pero de que las partes no hayan hablado sobre ello, no debe deducirse que no h a n consentido sobre la normacin supletoria. Por el contrario, ese consentimiento, por el solo hecho de haber callado, h a existido. Tan es as, que si las partes, en lugar de callar, hubieran hablado, declarando expresamente que no se someten a la legislacin supletoria en tales o cuales puntos, pero hubieran dejado librada la determinacin de las normas contractuales
No es difcil imaginarse casos en los que ello podra resultar sumamente injusto. He aqu que Pedro ofrece vender una cosa por $ 500, y Juan declara querer comprarla por $1.000. Buceando en la voluntad interna de Juan, encontramos que incurri en un doble error, y que declar $ 1.000 porque crea que la cosa era distinta, y que de no haber mediado el error, no la hubiera comprado ni por $ 500. Pero he aqu que aparecen luego interesados por $ 600, y en consecuencia, a Pedro ya no le conviene vender por $ 500, pero a Juan s le interesa comprar; segn la doctrina que combatimos, Juan se llevara la cosa por $ 500, aunque supiramos a ciencia cierta que realmente no quiso en su oportunidad adquirirla por ese precio, y ello sera as porque el error de Juan sobre la cosa no sera relevable por Pedro (art. 1048).

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al respecto, para u n a oportunidad posterior, correspondera decir que todava el contrato no se ha formado, quedando en estado de proyecto. 5 Los contratantes pueden apartarse de la legislacin supletoria. Y as, si quien formul la oferta, no se limit a dar las bases imprescindibles para fijar la naturaleza del contrato, la cosa y el precio, sino que agreg otras clusulas, es preciso que quien dio su respuesta, manifieste su acuerdo no slo en los tres primeros aspectos (naturaleza, cosa y precio), sino tambin en el cuarto (otras clusulas). En defecto de ello, no se habra formado el consentimiento, segn la doctrina del art. 1152, debiendo tenerse presente, para las compraventas internacionales, la Convencin de Viena. 6 2. El nombre dado por las partes P a r a determinar la naturaleza del contrato, las partes no estn obligadas a emplear palabras sacramentales. En un contrato tan conocido y diariamente practicado como es el de compraventa, normalmente una de las partes dir "vendo" y la otra dir "compro", pero pueden emplearse cualesquiera otras palabras que interpretadas segn el contexto, tengan ese sentido jurdico. Quien dice "le doy esto por tal
5

Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 24; comp.: Borda, Contratos, n 46, quien habla de un contrato nulo. 6 Por el art. 1152: "Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato". Los trminos son tan explcitos que no admiten duda. Para las compraventas internacionales, la Convencin de Viena (art. 19) repite el principio ("La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones y otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta") pero con una atenuacin digna de recordarse, pues a continuacin precisa: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin." Por el inciso 3 de dicho art. 19: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".

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suma de dinero", habla tan elocuentemente como si hubiera empleado las palabras "vender" y "comprar". Aun ms: el hecho de que las partes hayan denominado al contrato "compraventa" no es necesariamente decisivo. Segn el art. 1326 el contrato "no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial". As, la compraventa inmobiliaria debe ser concluida por escritura pblica {infra, 50, II). Si las p a r t e s diciendo "vender" y "comprar" declaran su consentimiento por instrumento privado, la operacin, pese al nombre que le dieron no es compraventa vlida, sino promesa de venta. 3. Simulacin Cabe hablar de venta simulada. As, la venta puede envolver una donacin (infra, 80,1) o un prstamo usurario, utilizndose entonces, v. g: el mecanismo del pacto de retro (infra, 57, III) o la combinacin llamada mohatra (infra, 61, V). II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias El art. 1324 sienta el principio de que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a la necesidad jurdica de hacerlo. Tal principio es reflejo de una norma constitucional (art. 19 in fine) y aplicacin de una regla comn a todos los contratos (supra, 6,1, 1) y a los actos en general (arts. 910/911). El mismo artculo 1324 enuncia cinco casos en los que existe la necesidad jurdica de vender. Contra esos cinco casos podra hacerse una observacin de carcter general: cmo puede hablarse de venta, aun ms, cmo puede hablarse de contrato, all donde el consentimiento debe necesariamente darse?; pues un consentimiento que debe darse, slo pareciera tener de tal el nombre, al no ser la expresin de la libre y espontnea voluntad. 7
Comp.: Borda, Contratos, n 49.

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El argumento parece impactante, pero creemos poder destruirlo aunque, naturalmente, la forma de contestar puede ser distinta, segn los casos de que se trate: a) Por de pronto, que el consentimiento deba, por necesidad jurdica ser prestado, no significa que cuando se lo presta, pueda negarse que haya habido consentimiento. As, si por contrato preliminar A se obliga a contratar con B y en cumplimiento de dicho contrato preliminar presta su consentimiento para el definitivo cmo negar que hay all una declaracin de voluntad constitutiva del consentimiento? Para negarlo, habra que sostener que no es libre una voluntad que obra en cumplimiento de un deber jurdico, realizando una suerte de asimilacin entre la existencia de una necesidad jurdica y el vicio de violencia, de intimidacin. Pero la ley se ha encargado de decir expresamente que no hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujera a poner en ejercicio sus derechos propios (art. 939), por lo que si no violenta el que en tales hiptesis exige la emisin de la declaracin "forzada", mal puede decirse que sta, de emitirse, se encuentre jurdicamente afectada. b) Quiz se diga que lo expuesto puede valer cuando el consentimiento, aunque sea por necesidad jurdica, es prestado por quien debe prestarlo, y se pretenda que otra es la situacin cuando la operacin se produce por disposicin de la autoridad judicial. Tal modo de conceptualizar el problema implicara, a nuestro modo de ver, el error de suponer que slo cabe hablar de consentimiento cuando lo presta la parte sustancial o su representante voluntario. Con tal tesis no podran comprenderse los contratos concluidos por representantes legales. As, en la hiptesis de un contrato preliminar, una de dos: o la parte sustancial presta por s o por medio de un repres e n t a n t e voluntario el consentimiento necesario p a r a el definitivo, y entonces so pretexto de la existencia de una necesidad jurdica no podra negarse, segn lo dicho, la existencia de tal consentimiento, o por decisin judicial lo presta otro (v. g: el propio juez) que asume la legitimacin para el negocio (formalmente, consentimiento hay, y con eso basta). c) La tesis que combatimos, de probar algo, probara de-

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masiado y tendramos que abdicar de toda la teora de los contratos preliminares. En efecto: si admitimos, por hiptesis, que una determinada operacin no puede ser calificada de "contrato", cuando en u n a de las partes falta actualmente la libre y espontnea voluntad, tendramos que concluir que lo que llamamos "contrato definitivo" celebrado en consecuencia de un preliminar, no es un contrato. Y apurando el argumento, tendramos que concluir que siempre que cumplimos con lo que la ley nos manda, como actuamos impelidos por u n a necesidad jurdica, no actuamos "libremente". d) Bien se ve que la falla fundamental de la doctrina que combatimos, reside en u n a equvoca concepcin de lo que es la libertad como caracterstica de lo voluntario. Ya hemos precisado que la existencia de coacciones jurdicas no vicia la voluntad (art. 939). Es verdad que la ley parte del principio de que no debe haber coaccin jurdica en la contratacin ("nadie puede ser obligado a vender" art. 1324), pero la misma ley se encarga de sealar que hay excepciones. Lo que se encuentra enjuego aqu, no es por lo tanto el problema de lo voluntario del acto (que se da, sea que exista o no necesidad jurdica: art. 939), sino de la extensin que deba darse a las llamadas libertades contractuales (de conclusin y de configuracin). Sobre esto nos remitimos a lo dicho en 6. III. Venta por expropiacin

Segn el inciso 1 del art. 1324 el primer caso de venta forzosa se da "cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica". El Cdigo vuelve a ocuparse de la expropiacin a propsito del derecho de dominio, en los arts. 2511 y 2512, sin perjuicio de otras referencias al instituto (arts. 439, 2610, 2861). Y como es sabido, hay leyes particulares de expropiacin, estando por encima de todas la Constitucin Nacional, con la garanta del art. 17.

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Las particularidades de nuestra organizacin poltica, con la distribucin de competencias que hace la Constitucin Nacional, hacen que sea de fundamental importancia el contestar al siguiente interrogante: el instituto de la expropiacin pertenece slo al Derecho Pblico, o tambin al Derecho Privado? Para quienes piensan que pertenece ntegramente al Derecho Pblico, las previsiones del Cdigo Civil, con su pretensin de ley comn, seran inconstitucionales... Y por lo tanto carecera de valor el inciso 1 del art. 1324 que conceptualiza a la expropiacin como una venta, porque el Cdigo Civil no podra decirles a las provincias que vean una venta, all donde ellas no quisieran verla. Nosotros preferimos la opinin de aquellos que ven en el instituto de la expropiacin un aspecto pblico y otro privado, y pensamos que en la medida en que no se afecten los principios publicsticos, las normaciones del Cdigo tienen valor.8

8 Ampliamente examina el tema Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo n 855, pgs. 332 y sigs., si bien no compartimos sus conclusiones. La propiedad que se pierde, la propiedad que se extingue (art. 2610, Cdigo Civil) es de Derecho Privado, y suponer que la legislacin civil la va a dejar totalmente desamparada en su instante supremo frente a los caprichos variables de las legislaciones locales, es proponer una peligrosa tesis. No se diga que para proteger contra las arbitrariedades basta con la garanta constitucional que obliga a indemnizar, pues las leyes de expropiacin ofrecen mltiples vericuetos a travs de los cuales puede volverse ilusoria la garanta constitucional, si se sostiene la tesis de que todo es de Derecho Pblico. Nosotros, que bregamos por la unidad del Derecho (supra, 5, X, 4) no podemos menos que recordar que existen ciertos principios que no por estar en el Cdigo Civil dejan de ser comunes a todas las " r a m a s " , y no creemos que sea admisible que las autoridades locales se aparten de ellas, pues marcan la cosmovisin jurdica de la Repblica, sirviendo para asegurar un mnimo de igualdad frente a las v a r i a b l e s locales. La propiedad debe ser indemnizada, pero, qu es propiedad? Una razonable exgesis constitucional nos conduce a afirmar que para nuestra Constitucin, "propiedad" es toda titularidad de derechos. Pero lo que es u n derecho privado, su extensin, limites, debe emanar de las leyes comunes, porque eso no podra quedar librado a las leyes locales. De all que si la ley civil dijera "esto es un derecho" la ley de expropiacin no podra afirmar "esto no se indemniza", cuando el "esto" fuera lo contemplado por la ley comn como "derecho". Con los tiempos que corren, los vientos que soplan, es necesario insistir cada vez con mayor intensidad, que el Estado no puede tener una medida para s y otra para los particulares, en todo aquello en lo que no haya razn de distinguir, y que la regla de la igualdad, que si permite t r a t a r a los desiguales como desiguales, obliga tambin a considerar a los iguales como tales, se impone tambin para el Estado.

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IV. Venta impuesta por negocio jurdico Un segundo supuesto de venta forzada es el previsto por el inciso 2 del art. 1324: "Cuando por una convencin o por un testamento, se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a persona determinada". 1. Por contrato El ms importante de los casos de obligacin de vender impuesta por contrato, deriva de las llamadas promesas de venta. 9 Tal es el caso de los boletos de venta (infra, 62 y 63). La obligacin de vender puede ser materia de un cargo, y ser impuesta por va de contrato a favor de tercero. La doctrina del art. 1148 exige (supra, 9), que para que pueda hablarse de dicha obligacin de vender, es preciso que se den todos los antecedentes, y por lo tanto, determinacin tambin del precio en el sentido de los arts. 1349 y sigs. El inc. 2 del art. 1324 subexamen, reitera la necesidad de que tal obligacin lo sea con referencia a persona determinada, pero cuando se trate de contratos a favor de tercero, esto debe ser entendido en el sentido especificado en 31, VI, 1, B. 2. Por testamento La obligacin puede tambin ser impuesta por testamento. Ninguna duda cabe de que el testador puede imponer al heredero o legatario la obligacin de vender a persona determinada, por un precio cierto, una cosa del haber sucesorio. Pero Pothier ense adems, que la imposicin poda referirse tambin a una cosa del heredero o legatario, y que el
9 As lo enseaba Pothier, Vente, n 510, citado por el Codificador en la nota al art. 1324, y es en sustancia uno de los casos (art. 1730, n 7) al que remite el art. 1972 inc. 2 del Esbogo de Freitas, fuente visible de nuestro Cdigo (aunque Vlez no la invoque) en combinacin con el texto de Aubry et Rau en 350 (citado por Vlez). Esta es la doctrina que en general recogen nuestros comentaristas con la discrepancia de Borda (Contratos, n 51) a quien parcele que la ley no puede haberse querido referir a las promesas de venta, pues si la cosa fue comprometida, por el propio dueo, sera en realidad una venta voluntaria. Pero nosotros pensamos que en las ventas forzadas no falta la volumtad (supra, aqu, en el texto II), y que lo de "forzado" alude a la existencia de una necesidad jurdica, la cual sin duda se da en la hiptesis de promesas de venta. Comp.: Digesto Jurdico voz "Compraventa", n 8.

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testador podra no indicar el precio. Y estos dos ltimos aspectos traen sus dificultades: a) En cuanto a la posibilidad de que el testador imponga la obligacin de vender una cosa que el heredero o legatario no reciban ex testamenti, se la ha puesto en tela de juicio dada la prohibicin existente del legado de cosa de otro que fluye del art. 3752. 10 Pero realmente no vemos inconveniente alguno en que ello sea materia de un cargo (arts. 3774 y 1826 in fine). b) En cuanto a la hiptesis de no determinacin del precio, la doctrina ensea, que a falta de acuerdo entre el heredero o legatario, y el tercero, la fijacin depender del juez. 1 1 El problema es en s delicado, aunque de hecho, es difcil que en la prctica haga fracasar la voluntad testamentaria. Pues si bien nosotros pensamos que por aplicacin del art. 1148 un cargo que consistiera en una obligacin de vender sin consignar el precio o establecer un procedimiento para determinarlo, no tendra valor de cargo y sera por lo tanto inexigible como tal, no podemos menos que admitir su eficacia no como cargo, sino como condicin cargo (doctrina del art. 1852 en combinacin con el art. 3774). Y como para las condiciones no rige el art. 1148, cabe aplicar la doctrina del art. 533 (sin que en la especie entre en juego el art. 564, por no haber nada de imposible en lo previsto), lo que en gran medida nos reconduce a la solucin propiciada por la citada doctrina. Claro est -parece superfluo decirlo- que una condicin cargo, no es un cargo (infra, 76, I, 2).

V. Venta en la

indivisin

Por el inc. 3 del art. 1324, hay tambin obligacin de vender "Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate". El primitivo texto del Cdigo que contemplaba tanto la posibilidad de exigir la licitacin como el remate, h a sido modificado por el decreto-ley 17.711/68, circunscribindolo a
Comp.: Bugnet, en Pothier, Vente, nota a n 510. Borda, Contratos, n 50.

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esta ltima hiptesis, en consonancia con la derogacin del art. 3467. 1 2 VI. Venta por ejecucin judicial

Otro supuesto de venta forzosa contempla el inc. 4 del art. 1324, en los siguientes trminos: "Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial". Se ha discutido si en ese caso hay realmente venta, y si ella se verifica en nombre del ejecutado, del ejecutante, o del propio rgano pblico. 13 Nosotros, que no vemos inconveniente alguno en la existencia de una obligacin de vender, entendemos que parte sustancial es el ejecutado, por lo que concluimos que la venta se efecta en su nombre. Contra dicha teora se ha sostenido que media un obstculo insalvable en el art. 2122, a tenor del cual el ejecutado no est obligado por eviccin. 14 Replicamos: la garanta de eviccin no es de la esencia de la venta. VIL Venta por el administrador de bienes ajenos

Concluye el art. 1324 enunciando en el inciso 5 el siguiente caso de venta forzosa: "Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin". Ejemplos de esto pueden encontrarse en los arts. 436 y 440. Aqu, lo que se impone al administrador de bienes ajenos, es el deber de actuar como parte formal.
Sobre la problemtica anterior a la reforma, y en torno a sta: Garrido Andorno, Reformas, art. 1324; Morello, "Supresin de la licitacin", en Escamen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello Portas, 3, pg. 201. 13 Una enunciacin de las distintas teoras, puede verse en Rezznico, Contratos, I, pg. 51, nota 23. En la sentencia resumida en Digesto Jurdico, voz "Compraventa" n 3, se declararon aplicables las reglas del contrato de compraventa a las enajenaciones forzadas en virtud de ejecucin. 14 As: Borda, Contratos, n 53.
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Ttulo tercero: Los presupuestos del contrato 45. La aptitud de los sujetos

I. El art. 1357 Segn su tenor: "Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquier persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes". En este texto, y en los artculos siguientes que anuncia, se encuentran mezclados problemas relativos a la capacidad, con temas concernientes a la legitimacin. En este prrafo tendremos en vista prevalentemente los aspectos relativos a la capacidad, pero para no romper la unidad de algunos textos, nos veremos obligados a incursionar tambin en cuestiones relativas a la legitimacin. 1. Capacidad de disponer Comienza el artculo diciendo que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender. La capacidad de disponer debe ser entendida como la aptitud para realizar por s, los actos que implican disposicin de los bienes. En el apartado siguiente veremos que es necesario, para diversos efectos, construir el concepto de actos de disposicin, como algo distinto al de los actos de administracin. Pero veremos tambin, por un lado, que pueden ser conceptualizados como actos de disposicin no slo el contrato de compraventa, sino tambin otros negocios, y por el otro, que no siempre la compraventa es un acto de disposicin. Formulada tal aclaracin, diremos que es verdad que pueden vender todos los que tienen capacidad de disponer. Pero nos parece que sera precipitado el afirmar - a contrario-

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que no pueden vender los que no tienen capacidad de disponer. La ley, al afirmar lo primero, no niega necesariamente lo segundo. Y segn los principios que estimamos correctos, los que no tienen capacidad de disponer, pueden vender cuando la venta no implique un acto de disposicin. Pero cuando se lee el texto con este sentido (es decir, rechazando la directa lectura a contrario) se advierte que la norma resulta intil, pues en definitiva (en el tema de la capacidad) slo se extrae esta consecuencia: que pueden vender todos los que pueden vender. Pero en esto, naturalmente, no hay nada de nuevo, sino una mera tautologa. En materia de venta, el principio es ste (que por otra parte es general para todos los actos): la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepcin. Lo que interesa es conocer cules son los casos de incapacidad. Y para ello debemos remitirnos en primer trmino a los principios generales, y luego a las normas especficas de la compraventa. 2. Capacidad de obligarse Contina el texto diciendo que toda persona capaz de obligarse puede comprar. Con razn se ha dicho que no existe una especfica capacidad de obligarse, por lo que en definitiva el texto viene a decir que toda persona capaz puede comprar. 1 II. Los actos de disposicin Los actos de disposicin son algo distinto de los actos de administracin, y diversos textos del Cdigo, ya por referirse' a ambos conceptos, ya slo a uno de ellos, imponen la necesidad de fijar su concepto. 2 Tal necesidad surge en el tema del poder de representacin (art. 1880). Pero tampoco es extrao al de la capacidad,
As lo ensea Risola, Capacidad y contrato, n 29. En el 15, al hablar de la legitimacin, examinamos como variedades del poder de negociacin a los poderes de representacin, de disposicin, y de adquisicin, pero all mismo, en nota, observamos lo equvoco de la expresin "poder de disposicin", ya que anlogos problemas se presentaban para los actos de administracin. Es obvio que aqu empleamos la palabra "disposicin" en una acepcin distinta.
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como se advierte de los arts. 135 y 152 bis. Y tiene una dramtica importancia en el de la sociedad conyugal (art. 1277). I n m e d i a t a m e n t e se intuye la diferencia, pero es difcil volcarla en una definicin general, aplicable a los casos ocurrentes, reserva hecha de los preceptos particulares que la ley pueda traer a propsito de una determinada institucin. Y, sin embargo, es preciso encontrar el criterio. Son actos de disposicin los que no son de administracin. Y los que son actos de administracin (incluyndose en el concepto tambin los de conservacin) lo ha dicho magistralmente Bonnecase, 3 en los siguientes trminos: "El acto de administracin es un acto jurdico concerniente a un bien individualizado o a un patrimonio de familia considerado en sus elementos concretos, y que tiende, sea a la puesta en valor del elemento capital de ese patrimonio por definicin esencialmente estable, sea a la apropiacin o a la utilizacin de los resultados de esta puesta en valor, sin que la existencia en el seno del patrimonio, la individualidad o el valor de dicho elemento capital queden en nada comprometidos". Consideramos esa conceptualizacin aplicable a nuestro Derecho, pudindose llegar a ella partiendo de nuestros textos, adoptando lo que tienen de general y desechando lo que presentan de particular. 1. Punto de partida Un buen punto de p a r t i d a (pero slo de p a r t i d a ) est constituido por las disposiciones del Cdigo en materia de contrato de mandato dado que las mismas ostentan a travs del art. 1870 una pretensin de generalidad para todos los supuestos de representacin. Formulemos dos proposiciones provisorias, con cargo de demostrar luego sus verdaderos alcances y, en su caso, su parcial inexactitud. Primera: el art. 1881 enumera todos los actos de disposicin. Segunda: todos los actos no enumerados en el art. 1881 son de administracin.

Bonnecase, Supplment, III, n 343.

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Apresurmonos a decir que esas dos proposiciones han sido prcticamente extradas de la doctrina del art. 1694. Y desde luego, por escapar al objeto de este estudio, prescindamos de las hiptesis que se refieren a los Derechos de Familia y Sucesorio (art. 1881, incisos 5, 4 6 y 16). a) Pasemos a examinar la primera proposicin, a saber: el art. 1881 enumera todos los actos de disposicin. Es de vital inters el determinar cul h a sido el criterio general que ha inspirado al Cdigo en dicha enumeracin. Hay un criterio que resplandece claramente de la letra de los incisos 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11 y 17: por lo menos para ciertos negocios tpicos, no es posible predicar siempre de ellos que sean actos de disposicin, pues a veces son actos de administracin. Si tratamos de indagar, cundo la ley considera que uno de los referidos negocios tpicos es de administracin y cundo de disposicin, parece que debemos concluir en esto: acto de administracin es el ordinario, y de disposicin, el extraordinario. Se nos achacar que estamos explicando lo oscuro por lo oscuro, y que despus de haber invocado el art. 1694, para llegar al art. 1881, regresamos de ste al art. 1694, en una recproca remisin, y en un interminable crculo vicioso. Pero si nos fijamos en el art. 448, y lo vinculamos con la doctrina del art. 3249, los arts. 1694 y 1881 cobran nueva vida: Administrar una empresa confiada (art. 448) es realizar todos los actos que sin comprometer su estado inicial (art. 3249, y aplicaciones en los incisos 2 y 17 del art. 1881) pueden ser considerados como propios de tal empresa, o consecuencia de los actos cumplidos para el destino de ella (incisos 1, 9 y 11 del art. 1881) o de discreta entidad (incisos 8 y 10 del art. 1881), o especialmente justificados por las circunstancias (art. 1881, inc. 4). Tal criterio, como se advertir, puede ser extendido a los casos no enumerados por el art. 1881, en la medida en que medie idntica razn, lo que tendr importancia para juzgar de los contratos innominados.

Derogado por la ley 23.515.

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Pero el art. 1881 pareciera reflejar un segundo criterio, a saber: que hay ciertos actos que son siempre de disposicin (incisos 3, 7, 12, 13, 14 y 15). A nuestro entender, la razn de ello se explica porque en tales casos es difcil ver negocios ordinarios. La venta de un bien raz, por ejemplo (supuesto incluido en el art. 1881, inc. 7), compromete normalmente la explotacin (doctrina del art. 3249). Pero que sea difcil ver en tales negocios un acto de administracin no significa que sea imposible. Cabe imaginarse una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles, y en tal caso habra que considerar a la venta de bienes races como acto de administracin. No habra razn, realmente, para seguir en tales hiptesis un criterio distinto al que informa los otros incisos. Tanto valiera como pretender que en tales casos, el encargado de administrar una empresa de esa ndole, debiera paralizar sus actividades, olvidndose que "administrar" es, por lo menos, mantener. b) Y pasemos a examinar la segunda proposicin, a saber: los actos no enumerados en el art. 1881 son de administracin. Tal es la consecuencia que debiera extraerse del art. 1694. Pero esa consecuencia es altamente peligrosa, y desde luego, inexacta. Si eso fuera verdad, la venta de muebles sera siempre un acto de administracin, porque ella no se encuentra enumerada en el art. 1881. 5 Y, a tenor de ello, un administrador a quien se le confiera una empresa formada por cosas y bienes muebles, podra, vendiendo los primeros y cediendo los segundos, destruir la explotacin misma. Pero si nos fijamos en el art. 434 obtenemos, por lo menos para la tutela, la regla completamente inversa, a tenor de la cual, la venta de muebles sera siempre un acto de disposicin. Y tal conclusin sera igualmente disvaliosa. A tenor de ella, si el pupilo tuviera una finca ganadera, el tutor no podra vender ni un solo animal, sin la autorizacin del juez de la tutela.
Como acertadamente lo subraya Risola, Capacidad y contrato, n 37.

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Tanto valdra como decir que tratndose de establecimientos ganaderos, no hay posibilidad de administracin por el tutor. Pero el art. 443, inciso 1, est dando la pauta, cuando slo exige la autorizacin del juez para la venta de "todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen un establecimiento rural". En definitiva, hay ventas y ventas, y aqu el criterio, como siempre, slo puede ser el de lo ordinario o lo extraordinario (art. 448). No. No cabe sostener que los actos no enumerados por el art. 1881 sean siempre de administracin. El art. 1881 debe ser interpretado simplemente como estableciendo pautas de orientacin. 2. Conclusin Ese punto de partida puede conducirnos a una conclusin un tanto escptica. Si slo hay pautas orientadoras, si con slo conocer el nombre del contrato no podemos predicar sin ms que sea un acto de administracin o de disposicin, qu seguridad jurdica pueden presentar los negocios para quienes contratan con el representante carente de legitimacin, o en su caso con el incapaz de disponer? 6 Pero no deben exagerarse las dificultades. Si no cabe formar una lista de actos que sean siempre de administracin (o en su caso de actos que sean siempre de disposicin), s cabe formar una lista de actos que generalmente asuman tal carcter, de tal modo que quepa decir que, en principio, se los presume tales, quedando a cargo de quien sostenga lo contrario el destruir esa presuncin. Y para esos fines s present a inters una enumeracin como la del art. 1881. Y si se parte de esa base, se comprende que en mltiples casos, el tercero se ver protegido de un modo inatacable (v.g.: cuando sea de aplicar la doctrina del art. 1938, o la del art. 1166). 3. Reglas especiales En la determinacin de lo que es un acto de disposicin, habr que tener en cuenta no slo los principios expuestos,
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Planiol, Traite Elmentaire,

I, n 2184.

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sino tambin las reglas especiales de cada institucin, tratando de desentraar el verdadero sentido de las mismas, a los fines de establecer su mbito de aplicacin. Un caso tpico de ello lo constituye la caracterizacin del arrendamiento. Es un acto de administracin o de disposicin? A estar al art. 2670, el arrendamiento de bienes races es siempre un acto de administracin. Si omos a la letra del art. 1881, inc. 10, slo lo es si el tiempo pactado no pasa de seis aos. Si nos atenemos al art. 300, los arrendamientos tanto de muebles como de inmuebles que hagan los padres de los bienes de los hijos "llevan implcita la condicin que acabarn cuando concluya la patria potestad". Y si interrogamos al art. 443, inc. 10, advertimos que el tutor no puede, sin autorizacin judicial, dar en arrendamiento los bienes races del menor por un tiempo que pase de cinco aos, y que aun los que se hicieran autorizados por el juez "llevan implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio". 7 Pero si tenemos en cuenta que ni siquiera la persona capaz, actuando por s, puede dar en arrendamiento sus bienes por un tiempo mayor de 10 aos (art. 1505) encontramos la razn general del art. 2670. El arrendamiento es siempre temporario, aunque segn las instituciones especiales pueda variar su trmino. Sin embargo, significar ello que el arrendamiento es siempre un acto de administracin, o que lo es por lo menos dentro de los trminos en cada caso fijados? Creemos que aqu, como para cualquier otro acto, no caben respuestas absolutas. La ley que en el art. 2699 ha distinguido entre poner la cosa en administracin, y alquilarla, deja entrever que se trata de dos formas distintas de explotacin. Y pensamos que si los condminos deciden poner la cosa en administracin, el administrador designado no podra verificar un tipo tal de arrendamiento que implicara dejar de tener la cosa en administracin, cambiando la explotacin por administracin, en explotacin por arrendamiento.

Comp.: Risola, op. cit., n 36.

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III. La capacidad de los menores emancipados por matrimonio, para vender Segn el art. 1360, los menores emancipados no pueden vender, sin licencia judicial, sus bienes races. La norma debe ser leda en consonancia con el nuevo art. 135. 1. El art. 135 Segn el art. 135, los menores emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero existen restricciones para los adquiridos a ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin. Como la regla general es que pueden realizar tanto actos de administracin como de disposicin, claro est que a tenor del art. 135 pueden vender, sin que en el caso presente inters el preguntarse si la venta es o no un acto de disposicin, salvo lo prescripto por el art. 1277. Pero esa regla experimenta una excepcin. Cuando se trata de bienes adquiridos a ttulo gratuito, no pueden disponer de ellos por s solos. Deben solicitar autorizacin judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad" (art. 135 in fine). Y todava respecto a estos bienes, se dispone que no pueden donarlos "ni con autorizacin judicial" (art. 134, inc. 2). Se plantea entonces el problema de determinar si los menores emancipados pueden vender por s solos los bienes que hubieran adquirido o adquirieran a titulo gratuito. Para nosotros, la respuesta debe ser extrada del concepto de acto de disposicin. El menor no puede vender si la venta es un acto de disposicin; puede hacerlo si es un acto de administracin. Y as un menor emancipado que hubiera recibido en donacin un imnueble con cosecha pendiente, puede sin duda alguna vender dicha cosecha, pues ello implica un acto de administracin y no de disposicin. 2. El art. 1360 El art. 1360, por su parte, declara que los menores emancipados no pueden vender sus bienes races sin licencia judicial.

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Confrontado este artculo con el art. 135, nos parece que pueden sostenerse tres tesis: a) La primera sera la siguiente: el art. 1360 sienta una regla que entra en contradiccin con lo normado en el art. 135. Como este ltimo viene del decreto ley 17.711/68, aqul debe considerarse derogado e insubsistente, por aplicacin del principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Pero por las razones que hemos dado en el 36, VI, esta tesis sera errnea: el decreto ley 17.711/68 no se postula como ley posterior. b) Y he aqu la segunda tesis posible: el art. 1360 sienta una regla interna, que por ser especial, prima en el caso de venta de bienes races sobre el art. 135, el que constituye una ley general. Segn esto, tratndose del contrato de compraventa, habra que distinguir: para los bienes races se aplicara siempre el art. 1360, con lo cual slo los muebles quedaran sujetos al art. 135. c) Y he aqu la tercera tesis, que es la que propugnamos: el art. 1360 es una simple aplicacin para un caso particular de lo normado en el art. 135. Desde el punto de vista prctico, esta tesis conduce exact a m e n t e a las mismas conclusiones que la primera. Pero presenta esta ventaja: respeta mejor las reglas de la hermenutica, pues no tiene por no escrito un texto que est escrito. Convengamos que desde el punto de vista prctico, tanto da el decir que un texto no est escrito, que el sostener que est escrito, pero que no agrega nada de nuevo. Pero desde el ngulo visual de los principios de interpretacin, media una radical diferencia. Ahora, si comparamos esta tercera tesis con la segunda, advertimos que si bien ambas parten de una misma afirmacin (a saber: el texto est escrito y rige), llegan en cambio por la va de la interpretacin a conclusiones diferentes, con trascendencia prctica. La tesis propuesta sub b) distingue las ventas segn sean de muebles o de inmuebles. P a r a los muebles, aplica el art. 135 con todas sus distinciones (es decir, examina si fueron adquiridos a ttulo gratuito, y en caso afirmativo, si la venta es un acto de disposicin). Para los inmuebles, en cambio, sin distincin alguna, aplica el art. 1360.

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La tesis propuesta sub c), en cambio (y es la tesis que sostenemos), aplica el art. 135 tanto a muebles como a inmuebles, y advierte que en ciertos casos, a tenor de su contexto, hace falta la autorizacin judicial. Por eso, cuando llega al art. 1360 no se sorprende ante su letra, sino que lo lee de tal modo que la exigencia de autorizacin judicial quede circunscripta a los mismos supuestos del art. 135. En otros trminos, lee el art. 1360, como dando por sobreentendido lo que agregamos destacndolo: "Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes races suyos, cuando sea el caso del art. 135". Con una lectura de este tipo, el art. 1360, realmente, nada de nuevo dice respecto al art. 135, pues evidentemente, segn ste, en algunos casos har falta la autorizacin judicial para vender bienes races (si se t r a t a de disponer inmuebles adquiridos a ttulo gratuito y falta el acuerdo del cnyuge mayor de edad). Comprendemos que puede preguntrsenos: cules son las razones para preferir esta lectura a la de la tesis mentada sub b)? Respondemos que nos parece ms congruente. El art. 135 sin duda abarca tanto a los varones como a las mujeres; en cambio, el art. 1360 en su letra (advirtase la referencia posterior que hace a las "mujeres" de los emancipados) slo legisla sobre los emancipados varones. Ahora bien: o uno se aferra a la letra del art. 1360 lo mximo posible, y entonces se llega a la injusticia de t r a t a r ms duramente al varn que a la mujer, o se comienza el camino de una interpretacin ms amplia, el que una vez emprendido, no tiene por qu detenerse, y debe llegar hasta sus ltimas consecuencias, encontrando la total conciliacin con el art. 135 que tiene hambre de generalidad.

IV. La capacidad de los emancipados por para vender

habilitacin

La reforma de 1968 introdujo en el art. 131 el instituto de la emancipacin por habilitacin de edad. Y entre sus

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graves e inexplicables defectos de tcnica, que pervive en la actual redaccin segn ley 23.264, figura el de no haberse explicitado claramente sobre la capacidad acordada al habilitado. En efecto, mientras para los emancipados por matrimonio dijo expresamente en el art. 133 (defecto subsistente en la actual redaccin segn ley 23.515) que cabe aplicar las reglas de los arts. 134 y 135, para los habilitados guard en el art. 131 un silencio que lo menos que induce es a la perplejidad. Partiendo de la base de que con el verbo "emancipar" y sus derivados se designan tanto los supuestos de emancipacin por matrimonio, como los de emancipacin por habilitacin (art. 128, primera parte, y art. 131), llegamos a la conclusin de que los arts. 134 y 135 se aplican tambin al habilitado. Es verdad que el art. 135 en su ltima parte expresa "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad", y que tal expresin, sin duda alguna, slo puede referirse a los emancipados por matrimonio, pero no lo es menos que conforme a su propia redaccin, se trata de una salvedad, a ttulo de excepcin de una regla ms general, excepcin que por ser especial, debe ser entendida como aplicable a los casos en que se d la posibilidad.

V. Otras hiptesis Recordamos: 1. Lo dicho sobre la capacidad del emancipado por matrimonio, debe entenderse con la aclaracin que resulta del art. 131, segundo prrafo. 2. El menor que tiene capacidad laboral o profesional (supra, 12, II, 1 y nota 3) administra y dispone libremente de los bienes que adquiriere con el producto de su trabajo. En consecuencia, en esos lmites, no cabe duda de que puede vender. 3. Para los inhabilitados, hay que distinguir segn que la venta implique un acto de administracin o de disposicin.
Sobre el problema: Llambas, Parte General, n 666 ter.

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Para los de la segunda especie, necesitan de la conformidad del curador; para los de la primera, no, salvo las limitaciones que pudiera haber establecido la sentencia de inhabilitacin (art. 152 bis). 4. Para la norma del art. 1277 remitimos al 48, LX.

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I.

Generalidades

El objeto de la compraventa es doble. Damos por reproducido lo dicho en 14, I, 1, y pasamos a t r a t a r en particular algunos problemas relativos a la cosa y al precio, comenzando con los primeros, para luego examinar los segundos. La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, pueden serlo del de compraventa (art. 1327). Por "cosa" deben entenderse los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La doctrina anterior se agit en torno a determinar si era o no susceptible de venta la energa elctrica. 1 El problema terico h a quedado dilucidado por la reforma introducida por el decreto ley 17.711/68 segn la cual, el segundo prrafo del art. 2311 prescribe: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". De all que en el suministro de energa elctrica pueda verse en principio (supra, 42, XI) una venta, como pueda verse una tradicin en el hecho de que la energa es dejada en un sitio en el que queda a la exclusiva disposicin del accipiens (art. 2386).

II.

Determinacin

El objeto debe ser determinado o determinable (supra, 14, II, 2). Una indeterminacin absoluta obstara a la con-

Por la afirmativa: Borda, Contratos, n 59.

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clusin del contrato. Distinta es la hiptesis de una indeterminacin relativa, cuando ella pueda ser superada sin un nuevo consentimiento, es decir, cuando la cosa puede ser determinada por un procedimiento ulterior ya previsto en el contrato. Tal tipo de indeterminacin relativa puede darse en cuanto a la cosa, en cuanto al precio, y en cuanto a ambos. 1. De la cosa La ley comienza declarando que no h a b r cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla (art. 1333, primer precepto). Y da las siguientes reglas particulares: a) Hay determinacin cuando se vende una cosa cierta (art. 1333, segundo precepto, primer supuesto), es decir, una individualidad mueble o inmueble. 2 Ello supone que la cosa ha sido descripta en el contrato como cierta, dndose los datos para individualizarla. La venta de "este" caballo, o la venta del caballo conocido con el nombre de "Bucfalo" es venta de cosa cierta; no lo es la venta de "un caballo", aunque de hecho pueda ser entregado "el" caballo que hubiera podido ser tratado como cosa cierta. b) Hay determinacin cuando se vende una cosa incierta "si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas" (art. 1333, in fine). As la venta de "un caballo". La norma abarca tanto las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, como las de cantidad. 3 Debe determinarse tanto la especie como la cantidad.

O varias individualidades, cada una descripta independientemente, o una universalidad de hecho, conceptualizada en su individualidad, como algo distinto. 3 Rezznico, Contratos, I, pg. 63, y Borda, Contratos, n 61, ensean que el texto se refiere a las cosas fungibles; en cambio Busso, Cdigo Civil Anotado, "Sobre las obligaciones de dar cosas inciertas", n 15, lo entiende referido a las no fungibles. Nosotros pensamos que abarca a ambas, pues como bien lo enseaba Freitas (art. 351 del Esbogo) las cantidades son tambin cosas inciertas. Cuando las cosas son no fungibles, no basta con determinar la especie, sino que es preciso sealar la cantidad (as ella se reduzca a una sola unidad); y cuando las cosas son fungibles, no basta con indicar la cantidad (no se venden 100 kilos, sino 100 kilos de trigo, azcar); en ambos casos se da por lo tanto la hiptesis que menta el art. 1333.

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En cuanto a la especie 4 la determinacin puede verificarse con mayor o menor intensidad. Pero es necesaria una determinacin suficiente. 5 P a r a la cantidad, debe recordarse que no es necesaria u n a determinacin numrica en el contrato, bastando con que ella sea determinable, segn la doctrina de los arts. 1170/1 (supra, 14, II, 2). c) La ley juzga indeterminable la cosa "cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros, o u n a p a r t e de ellos" (art. 1334). La indeterminacin existe sea que se vendan todos los bienes presentes y futuros, o slo todos los bienes presentes, o slo todos los futuros. Aun ms: la indeterminacin existe aun cuando la venta slo recayera sobre una parte alcuota. La ley ha adoptado aqu una regla parcialmente distinta a la que luego sigue en materia de donacin, donde por el art. 1840 resulta posible una donacin de una parte alcuota de los bienes presentes (infra, 75, III, 2). En s, la diferencia de rgimen no se justifica, y de entrambas reglas nos parece mucho ms apropiada la estatuida para la compraventa. d) La ley declara en cambio vlida "la venta de una especie de bienes designados, aunque en la venta se comprenda todo lo que el vendedor posee" (art. 1335). De la combinacin de los arts. 1334 y 1335 resulta que es posible una operacin que abarque todos los bienes a condicin de que en lugar de hacerse referencia general a ellos, se determinen las distintas especies en el conjunto. Pero naturalmente, la especie que quedara omitida en la enunciacin, estara excluida de la venta, al no haber sido alcanzada por la referencia contractual. Y claro est que cuando quedaran

Recurdese que nuestro Cdigo llama "especie" a lo que otros denominan "gnero", trmino tambin utilizado por nuestra doctrina y que nosotros mismos empleamos. Colmo, De las obligaciones en general, n 370, observa que hay una gradacin insensible, faltando un lmite fijo entre lo indeterminable y lo determinable. De l tomamos los siguientes ejemplos de indeterminacin: dar algo, o un animal, u n a planta, incluso dar un vertebrado, o una talfita. Con razn seala que el grado de indeterminacin exigible depende de las circunstancias, intereses en juego, usos y costumbres.

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abarcados bienes que no fueren "cosas", la operacin sera algo ms que u n a pura compraventa, presentando el cuadro de una acumulacin de compraventa y cesin de derechos, a lo que se agrega que habr que tener presente siempre que hay derechos incesibles (infra, 93, V). Ahora bien: cundo podr decirse que la "especie" (o "especies" en su caso) se encuentra suficientemente designada? He aqu una cuestin de hecho que debe ser resuelta en cada caso con prudencia. Una referencia demasiado general constituira una puerta abierta para verificar lo que el art. 1334 veda, como si se dijera "todas las cosas muebles e inmuebles que poseo" o slo las primeras o slo las segundas, igualmente impreciso sera referirse a los "animales". En cambio, hablar de las cosas "del ajuar de tal casa", o de los animales que estn en tal establo, o de todos los caballos que se posee, implicara una suficiente determinacin de la especie. Pero cuando la venta abarcara cosas futuras, nos parece que no se cumplira con el requisito de la determinacin hablando v.g. de todos los caballos que se llegara a poseer, sin circunscribir de alguna manera el gnero, de modo que quedara revelada la seriedad de la operacin y al mismo tiempo salvada la libertad del vendedor de ser dueo de caballos, no englobados en la operacin de venta. La redaccin del art. 1335 sugiere que es posible -cuando hay una debida especificacin- que la venta comprenda "todo lo que el vendedor posee", pero de ella no surge - y nada lo autoriza- que la venta pueda comprender por va de especificacin todo lo que el vendedor "llegue a poseer" en el futuro. Hay algo por de pronto perteneciente al futuro que quedar vedado, a tenor del art. 1176: lo dependiente de una sucesin no deferida. 2. Del precio Sobre la determinacin del precio, nos remitimos al 47, III. Si recordamos el tema aqu, es slo a los fines introductorios de la hiptesis que sigue. 3. De la cosa y el precio Los problemas de determinacin pueden darse simultneamente sobre la cosa y el precio. As cuando se vende toda

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el azcar existente en tal depsito al precio de $ 0,50 el kg, hay una relativa indeterminacin, pues no se sabe la cantidad total existente, y en consecuencia no se conoce el precio total. Sin embargo, tal operacin sera vlida, pues se cumple suficientemente con la regla de la determinacin. Hay indeterminacin, pero no es absoluta. Pues la venta de "todo el azcar que est en el depsito", cae a fortiori dentro de la norma permisiva del art. 1335, y la determinacin del precio depende de una simple operacin aritmtica. III. Cosas que han dejado de existir Segn el art. 1328: "Si la cosa hubiera dejado de existir al formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera". 1. Prdida total y prdida parcial La ley contempla dos hiptesis: prdida total y prdida parcial. En el de prdida total, el contrato queda "sin efecto alguno". En el de prdida parcial, el comprador goza de u n a opcin: dejar sin efecto el contrato, o demandar lo que existiere, con reduccin del precio. Parece que corresponde en consecuencia p r e g u n t a r s e cundo cabe hablar de prdida total, y cundo de prdida parcial. Para la prdida total (comp.: art. 891), no es preciso requerir la total destruccin, de modo que no quede materia alguna o, por lo menos, materia alguna apreciable (nada se pierde, todo se transforma) bastando con que no pueda hablarse ya de la cosa tenida en cuenta en el contrato, en el sentido en el que se entiende la expresin designatoria que se hubiera utilizado, en los usos y costumbres. Con ese sentido, parece correcta la ejemplificacin de quienes dan como hiptesis de prdida total, el caso en el que se haya vendido u n a casa, y la misma estuviera t o t a l m e n t e d e s t r u i d a al

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tiempo del contrato, 6 no obstante, que de hecho, quede el terreno, e incluso materiales diversos. Pero cuando se reflexiona ms a fondo se advierte que la hiptesis principal del art. 1328, y de la cual corresponde partir, es la de prdida parcial. El comprador tiene una opcin: dejar sin efecto el contrato o demandar lo que quedara de la cosa, con reduccin del precio. Claro est que cuando nada quedara apreciable en dinero (art. 2311), tanto da dejar sin efecto el contrato, como pedir la reduccin del precio a cero, pues desde que el precio es "cero" deja de haber compraventa. Y esta reflexin la estimamos de una utilidad prctica indiscutible. Pues suponer u n a incomunicabilidad entre los casos de prdida total y prdida parcial, podra conducir en el ejemplo dado de la destruccin de la casa vendida, a negar la posibilidad de opcin a favor del comprador. 7 2. mbito del art. 1328 La norma slo se aplica: a) A la contratacin conmutativa, pues para la aleatoria rige el art. 1332, segunda parte. Debe tratarse de una venta en la que la cosa haya sido tratada como existente. b) A las cosas de tal modo determinadas, que pueda decirse de ellas que han perecido (ya total, ya parcialmente). Como es sabido, el gnero y la cantidad nunca perecen. As queda comprendida en la previsin del art. 1328, la venta del "caballo Bucfalo", o la de "1.000 kg del azcar que se encuentra en tal depsito", cuando ha perecido el caballo mencionado, o se ha perdido el azcar existente en el depsito. Pero no quedara comprendida la venta de "un caballo de tiro", o la de "1.000 kg de azcar".

6 Da este ejemplo, Troplong, De la Vente, n 252, observando que es la casa, y no un sitio vaco lo que se ha entendido comprar. Alessandri Rodrguez, trata in extenso y por separado la inexistencia total y la parcial, distinguiendo en cada una de ellas cuatro casos, segn que el vendedor o/y el comprador sepan o/e ignoren la inexistencia. A nuestro entender, esta forma de encarar el problema, o recarga intilmente la exposicin (cuando las soluciones que se ofrecen son las mismas), o conduce (erradamente) a encontrar diferencias donde no las hay.

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c) Al perecimiento del cual corresponda hablar al tiempo de la contratacin. Si la cosa pereciera despus, ya no sera la hiptesis del texto subexamen, sino la de los arts. 888 y sigs., y 578 y sigs. d) A la inexistencia que puede predicarse con relacin a la existencia afirmada en el contrato, y no a la que pueda resultar de una comparacin con un anterior modo de existencia de la misma cosa. 8 3. Armona con el art. 1172 La norma debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto por el art. 1172: a) P a r a el caso de prdida total, la ley dice que el contrato "queda sin efecto alguno". Esto debe ser entendido en el sentido de que es nulo, como lo afirma el art. 1172, y lo ensean los principios generales, pues si la imposibilidad sobreviniente da lugar a la extincin (art. 895), la concomitante produce la nulidad. b) Para la hiptesis de prdida parcial, la ley emplea anloga expresin ("dejar sin efecto el contrato"). La ley da u n a opcin, pero en cualquiera de los dos trminos de ella, el contrato no queda en pie tal como fue concebido: en un caso queda borrado ab initio; en el otro, modificado ab initio. 4. Venta de una pluralidad de cosas A qu reglas someter el caso en el que se hubiera vendido una pluralidad de cosas? Naturalmente que el problema no se presenta cuando la prdida (total o parcial) incide con igual intensidad sobre todas las cosas vendidas. Pero qu decir cuando ella recae slo sobre algunas?
Esta observacin nos parece de una mxima importancia. Hay que ver cmo la cosa ha sido descripta en el contrato. Si en el momento de la venta la cosa est a la vista, y se la describe por el mtodo de sealarla, no podra pretenderse que con relacin a lo que la cosa era das atrs, ha habido prdida parcial. Podr hablarse (si se dan los requisitos) de vicios redhibitorios (infra, 52, VII), pero no del caso del art. 1328. Y si se vende la cosa que el comprador ha visto tal da, debe partirse de la base de que se afirma una existencia actual en las condiciones en que estaba ese da, con los posibles cambios normales que es de esperar en razn del transcurso del tiempo.

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Aqu, lo decisivo es determinar si hubo una sola venta con objeto plural, o una pluralidad de ventas de objeto singular, y en este segundo caso, si ellas fueron independientes o dependientes. Segn la doctrina dominante, 9 cuando se venden varias cosas por un precio nico, el supuesto a los fines del art. 1328 debe ser t r a t a d o como u n a sola v e n t a ; en cambio, cuando los precios son distintos para cada cosa, hay pluralidad de ventas, y la regla del art. 1328 se aplica no sobre toda la operacin, sino sobre cada una de las ventas. De all esta consecuencia: si se vendieron dos caballos determinados por $ 1.000, y uno ha perecido, el comprador puede dejar sin efecto la totalidad de la venta, o recibir el caballo que queda con reduccin del precio; en cambio, si esos mismos dos caballos fueron vendidos cada uno por $ 500 (o uno por $ 600 y otro por $ 400, tanto da) la prdida de uno de los dos caballos no autorizara a dejar sin efecto la operacin total, de tal modo que el comprador carecera de la opcin, y necesariamente tendra que recibir el caballo que queda, por el precio fijado para el mismo. En general, tal doctrina es correcta, con estas salvedades: a) Cuando hay pluralidad de precios, se da una acumulacin de ventas. Cada una puede seguir una suerte independiente. Pero tambin es posible que las partes hayan querido una pluralidad de ventas con u n a conexin tal que, de la suerte de la una, dependa la de la otra. Ser necesaria una cuidadosa interpretacin del contexto y de las circunstancias, para pronunciarse por una u otra alternativa. Pero en la duda, hay que estar por la pluralidad de ventas sin nexo de dependencia. 10 b) Cuando hay en cambio unidad de precio, estimamos que no cabe hacer distingos, ni pretender encontrar, pese a la unidad de precio, una pluralidad de ventas. 1 1 Segn las reglas de la declaracin de la voluntad (supra, 17, VI) la

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Salvat, Fuentes, n 379. Comp.: Borda, Contratos, n 67. 1 Contra: Borda, loe. cit.

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voluntad se ha explicitado suficientemente. Pues, mientras que en el caso de la pluralidad de precios, todava queda por examinar si hay dependencia o independencia de actos, en ste que ahora examinamos no cabe otra alternativa que declarar que se quiso una sola venta. 5. Opcin en caso de inexistencia parcial Cuando la inexistencia es parcial-12 el comprador tiene una opcin: o dejar sin efecto el contrato, o recibir lo que queda con reduccin proporcional del precio. a) Se ha preguntado si basta cualquier prdida, por mnima que sea, para que el comprador pueda optar por dejar sin efecto el contrato. Ante los trminos de la ley, que no formula distingos, la respuesta afirmativa se impone. Pero como los contratos deben interpretarse segn las reglas de la buena fe (art. 1198), es preciso fijarse bien en la forma en que se describi la cosa, para slo conceptualizar "prdida" aquella que afecta su descripcin, segn lo que es de esperar de la misma, en tanto ella tenga influencia sobre el precio. 13 b) Cuando se opta por la reduccin del precio, sta se verifica "en proporcin" de la parte que existiera, con relacin a la cosa entera. Pero no debe entenderse que la ley prescribe una reduccin puramente cuantitativa, de tal modo que, perdida v.g. la mitad de la extensin fsica de la cosa, el precio debiera reducirse a la mitad. Pues ello slo ser correcto si lo perdido fuera homogneo, en punto a valor, con lo salvado. 6. Consecuencias Las consecuencias de la inexistencia (total o parcial) de la cosa, al tiempo del contrato, son para el vendedor, en punto a obligaciones y responsabilidad: a) En ningn caso (medie o no conocimiento de la prdida) est obligado a entregar lo que se ha perdido. A lo imposible
12 Hablamos de la inexistencia parcial. Con esto no abandonamos la doctrina que hemos expuesto en el texto, en n 1, a tenor de la cual los principios son comunes para los dos casos, sino que examinamos la hiptesis que estimamos bsica. "* Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 99.

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nadie est obligado, y nada interesa aqu que la imposibilidad sea simultnea al contrato, pues no deja por ello de tener tal carcter. b) Puede pesar sobre el vendedor la obligacin de resarcir los daos y perjuicios. A tales fines, conceptuamos irrelevante el que el vendedor sepa o ignore que la cosa no existe (ya total, ya parcialmente). En ambas hiptesis corresponde que indemnice, a tenor de la doctrina del art. 1172, que no formula distingos. No compartimos la tesis de quienes ensean 1 4 que el vendedor no debe indemnizar cuando ignoraba que la cosa hubiera perecido; quien acta sin cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, est en culpa, y ella constituye suficiente soporte de la obligacin de indemnizar. Interesa, en cambio, la actitud subjetiva del comprador. Pues cuando el comprador sabe que la cosa ha perecido, el vendedor no le debe daos y perjuicios, ya que de qu se quejar aqul? (doctrina del art. 1111). Al conocer, debe asimilarse el ignorar, cuando ello es consecuencia de no haber obrado con el razonable cuidado y previsin (supra, 14, III y 18). Pero es tambin irrelevante, el que se trate de una prdida total o parcial, 1 5 como lo es el que en esta ltima hiptesis, el comprador opte por la reduccin del precio. Pensamos que en todos los casos (y por lo tanto tambin en la hiptesis de que se optara por la reduccin del precio), dados los dems requisitos, procede la indemnizacin de daos. 7. Posicin del comprador En lo que concierne a sta: a) En ningn caso el comprador puede ser compelido a pagar el precio (o la parte del precio) de lo perdido. Es verdad que se ha pretendido que esa consecuencia podra producirse cuando el comprador contratara a sabiendas

As: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n 249. Ensea la existencia de una obligacin de indemnizar en el caso de prdida parcial: Alessandri Rodrguez, op. cit., n 249.
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de la inexistencia de la cosa, entendindose que en tal caso quiso donar. 1 6 En el afn de bucear voluntades no expresadas en el contrato, podramos, conociendo la integridad de todos los antecedentes, llegar en muchos casos a la consecuencia de que efectivamente el comprador quiso donar; pero acaso llegramos en otros a que lo que persigui fue u n a aventura en perjuicio del vendedor. De todos modos, segn la teora de la declaracin, esos buceos son improcedentes. Pues aun cuando se acreditara que el comprador quiso donar, no lo manifest as, y el vendedor no declar querer convertirse en donatario. b) Si el comprador pag el precio, y se t r a t a r a de un supuesto de inexistencia total, tiene derecho a la repeticin. Y aqu, es tambin irrelevante el examinar si el comprador saba o no que la cosa haba perecido, ya total, ya parcialmente. Mientras, segn la descripcin del contrato, la cosa deba ser tenida como existente, su inexistencia (en la medida de la misma: total o parcial) deja sin causa a la obligacin del comprador. No cabra invocar el art. 795 para sostener la irrepetibilidad de lo pagado por quien supo al tiempo de contratar los alcances de la inexistencia. 17 Pues podr hablarse de torpeza en el contratar, pero la contraprestacin pactada no es en s torpe, sino imposible, lo que constituye algo distinto. c) Si el comprador pag el precio, y se tratara de una hiptesis de prdida parcial, hay una cuestin previa a decidir: conserva la opcin del art. 1328, de tal manera que, ejercindola, pueda optar entre repetir el todo o una parte del precio? Si el comprador ignoraba la prdida, tanto al tiempo de la compra, como al del pago, pensamos que conserva la opcin. Pero otra cosa debe decidirse si en cualquiera de los dos momentos tuvo conocimiento, porque en tal hiptesis slo po-

16 A favor de la tesis que ve una donacin: Troplong, Vente, n 253, al menos como una de las posibilidades. Contra, y en el sentido que sostenemos en el texto: Colmet de Santerre, en el Cours de Demante, VII, n 30 bis. 17 Sostiene la doctrina de la irrepetibilidad: Duranton, Cours, VI, n 183. Por la repetibilidad: Colmet de Santerre, op. cit, n 30 bis; Marcad, Explication, VI, pg. 218.

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dra repetir el excedente de precio. Y pensamos que tal es la solucin, pues mientras en el primer caso hay error y falta de causa, en el segundo slo falta la causa, y slo en esta medida puede accionar. d) Por el solo hecho de haber contratado sobre una cosa inexistente, el comprador no est obligado a indemnizar daos al vendedor. Bien est que el vendedor pueda verse obligado a indemnizar, pero por qu el comprador? Cada uno debe cerciorarse de la idoneidad del objeto que promete, pero el comprador no promete la cosa, sino que recibe la promesa. De all que no compartamos la opinin de quienes ensean que el comprador que supo que la cosa haba perecido, debe indemnizar al vendedor que lo ignoraba. 1 8 Para que el comprador pudiera verse en la necesidad de indemnizar, sera preciso algo ms que su mero conocimiento, y la mera ignorancia del vendedor. Hara falta que la conducta del comprador asumiera la entidad del dolo, verificando aserciones propias. IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes

El Cdigo legisla la venta de cosas sujetas a riesgo, en los arts. 1332, tercer supuesto, 1406 y 1407. Tales principios son generalizables. 1. Cosa sujeta a riesgo En la venta de cosa sujeta a riesgo, se supone que en el momento del contrato la cosa no existe ya, o se ha perdido en parte, es decir, que se da una de las situaciones objetivas del art. 1328. Sin embargo, no se producen las consecuencias del art. 1328. Ello es as porque la manera de referirse al objeto es distinta. En los supuestos del art. 1328 el vendedor afir-

18 Comp.: Alessandri Rodrguez, op. cit, n 239, quien admite que el comprador "posiblemente" est obligado por su conducta dolosa; Marcad, Explication, VI, pg. 218.

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ma como cierta la existencia de la cosa, y el comprador contrata sobre esa base, mientras que en el caso que ahora examinamos, el vendedor sostiene que la existencia es dudosa, y el comprador asume ese peligro: el alea explica el contrato. De all que: a) Cuando las partes ignoran al tiempo del contrato el resultado del riesgo, la venta es vlida, exista o no la cosa al da del negocio. Si la cosa existe, el vendedor deber entregarla, y el comprador deber pagar el precio. Si la cosa no existe, el vendedor no deber entregarla, pues nadie est obligado a lo imposible (pero en su caso, deber entregar la parte de ella que existiera). El comprador en cambio debe pagar el precio "aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el da del contrato" (art. 1406). b) Pero si cualquiera de los contratantes conociera el resultado del riesgo, al tiempo del contrato, la parte perjudicada podr anularlo como doloso (art. 1407). Se advierte que "parte perjudicada", en el sentido del art. 1407, puede serlo tanto el comprador como el vendedor. El comprador, cuando el vendedor saba que la cosa ya no exista al tiempo del contrato; el vendedor, cuando el comprador conoca que ya haba superado el riesgo. Ello es as, porque uno y otro contrataron en base al riesgo: el comprador no hubiera contratado de saber que la cosa no exista ya; el vendedor no se hubiera contentado con el precio pactado, de saber que la cosa realmente exista. 2. Riesgos computados En la venta de cosas sujetas a riesgo, puede tomarse en consideracin: a) Un riesgo determinado. En tal caso, es a la produccin o no de ese evento, al conocimiento o no del mismo, que hay que atenerse para la aplicacin de los textos subexamen. Si la cosa existe al tiempo del contrato (porque el riesgo previsto ha sido superado), o si no existe (porque el evento previsto se ha producido), tales son los principios. Pero la cosa puede haber superado el riesgo y, sin embargo, haberse perdido despus por u n a causa distinta, y no

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existir al tiempo del contrato o, simplemente, no haber llegado la oportunidad de determinar si el riesgo fue o no superado, porque a n t e s se produjo u n a c a u s a d i s t i n t a de extincin. En tal hiptesis, pensamos que el rgimen aplicable es el del art. 1328, pues la extincin de la cosa depende de u n alea no prevista, no computada en el contrato; pero pensamos tambin que, a los fines de la posible accin de daos y perjuicios a favor del comprador, no cabe prescindir del conocimiento que ste t u v i e r a del r e s u l t a d o del riesgo previsto. Pues, si saba que el riesgo previsto haba sido superado, no puede agraviarse de que el contrato careciera de efecto por haberse producido un riesgo imprevisto. Dolosamente actu (art. 1407) y no puede derivar una accin de daos, de su dolo. b) La totalidad de los riesgos posibles. La ley habla de cosas "sujetas a algn riesgo". Esto no debe ser entendido en el sentido de que haya objetivamente dos categoras de cosas, de las cuales unas estn sujetas a algn riesgo y otras no. En el sentido objetivo, todas las cosas estn siempre sujetas a riesgos, por que ya hay un riesgo en el existir. Por el contrario, tal expresin debe ser literalmente entendida en el sentido de cosas que las partes han previsto como sujetas a algn riesgo, es decir, conceptualizando un riesgo determinado. Se advierte que la doctrina debe ser la misma cuando las partes en lugar de un riesgo han previsto dos o ms. Igualmente, cuando h a n previsto la totalidad de ellos, de tal manera que afirmen directamente dudosa la existencia de la cosa, por cualquier razn que fuera. Pero, desde el punto de vista prctico, esta hiptesis tiene una diferencia con la anterior: que nunca llegar la oportunidad de desplazar la aplicacin de los artculos subexamen, en beneficio de la regla del art. 1328.

V. Cosas futuras Variados son los problemas que se plantean al respecto.

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1. Concepto de cosa futura Qu es una cosa futura? 1 9 No es fcil de determinar el concepto, utilizado por la ley y la doctrina, con diversas acepciones. Dar uno o dos ejemplos (y los hay clsicos) no ofrece desde luego ninguna dificultad, e incluso pueden resultar bastante ilustrativos, pero dar una definicin suficientemente elstica como para comprender todos los casos, es otra cuestin. A un primer examen se comprende que "cosa futura" es la cosa que puede llegar o no a existir en el futuro. Pero cabe preguntarse si slo se trata de la existencia fsica de la cosa, o slo de la existencia jurdica en un patrimonio, o de ambas; y sobre la existencia fsica, inquirir si se t r a t a de cualquier existencia, o de una existencia bajo un aspecto determinado; como sobre la existencia jurdica, preguntar si tiene importancia o no su relacin con un patrimonio determinado. A. P a r a la determinacin del concepto, parcenos til pasar revista a una serie de hiptesis dignas de consideracin: a) Si el vendedor promete entregar la cra que el ao venidero tenga su yegua an no preada, o los frutos de su rbol que todava no est en flor, o la cosecha de la plantacin que verificar en su inmueble, hay venta de cosa futura, que presenta estas caractersticas comunes: primera, que la cosa (o pluralidad de cosas en su caso) no existe en modo alguno fsicamente; segunda, que por lo tanto no est jurdicamente en su patrimonio; tercera, que est, sin embargo, jurdicamente en su patrimonio la cosa principal que la producir; y cuarta, que aun cuando en manos del vendedor est el impedir la existencia futura, o. coadyuvar a ella de algn modo, la concrecin de la existencia no depende, exclusivamente, ni de su voluntad, ni siquiera de su actividad, pues actan fuerzas naturales en un grado de relativa imprevisibilidad, como acontecimientos inciertos. Para identificarlas, denominaremos a esta clase de cosas futuras "cosas de existencia futura". b) Podemos variar los ejemplos anteriores, y suponer que la yegua ya est preada, el rbol en flor (o incluso con frutos,
19 Freitas en su Esbogo, distingue entre cosas futuras, y cosas existentes tratadas como futuras (arts. 422/3).

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pero no maduros) la plantacin verificada. Esta clase de cosas futuras, con parecerse en lo que de futuro tienen a las anteriores, presenta sus diferencias notables. Aqu son cosas que existen, pero no en el estado que se prev para el futuro; porque existen, estn ya en el patrimonio del vendedor, pero no son objeto de derechos independientes de la cosa principal. Donde la aproximacin es ms notable, es en punto a la cuarta caracterstica que hemos propuesto para las "cosas de existencia futura", porque de la clase que estamos t r a t a n d o , tambin puede decirse que est en manos del vendedor el impedir el estado futuro, o de coadyuvar a l, pero no depende exclusivamente de l la adquisicin del estado futuro, pues actan fuerzas naturales. Para identificar esta clase de cosas futuras, las llamaremos "cosas de evolucin (o madurez) futura". c) Podemos dar un paso ms, y suponer que se vendieron v.g. los frutos del rbol ya en estado de madurez, y requiriendo slo su separacin. Esas cosas entran dentro de la genrica denominacin de "cosas muebles futuras" que emplea el Cdigo en el art. 2376, pero en seguida se comprende que pueden ser o no cosas futuras en el sentido del que aqu estamos hablando. Pues una cosa es que su calificacin jurdica de muebles sea futura (muebles por anticipacin) y otra distinta que como "cosas" sean futuras. Pues si se venden todos los frutos ya maduros que tiene un rbol, la venta es de cosa presente. Pero si se venden todos los frutos que cayeran en una sacudida que se d al rbol, entendemos que hay venta de cosa futura, porque se introduce en el nuevo estado fsico esperado (el de cuerpo separado del principal) un factor de incertidumbre. Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta separacin futura". d) La clase ltimamente considerada, nos coloca frente a un caso similar, aunque no idntico, de venta de cosa futura. Tal lo que acontece cuando se toma en consideracin el producido de la pesca o de la caza a verificarse. La diferencia ms notable entre esta hiptesis y la anterior, reside en que aqu las cosas no se encuentran en el patrimonio del vendedor, aunque

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pueden entrar a l por un acto de apropiacin. Aqu hay un cambio de estado de la cosa, que pasa del de libertad al de cautividad (pudiendo segn las previsiones contractuales resultar relevante o no que conserve la vida), y ese cambio de estado no depende exclusivamente del vendedor, al introducirse factores naturales ms o menos fortuitos (el pez puede no morder el anzuelo, o no ser captado por la red; el animal puede no caer en la trampa, el cazador puede fallar el tiro). Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta captacin futura". Obsrvese que hablamos de captacin y no de "apropiacin" porque queremos poner de relieve que (segn se ver) lo que interesa a los fines de la determinacin del concepto de "cosa futura" es el cambio del estado fsico, y no del jurdico, sin perjuicio de que ste pueda seguirse de aqul. e) Completamente distinto es el caso de venta de cosas ajenas, o de cosas que dependen de u n a sucesin an no abierta. Dejemos de lado el problema de determinar si tales ventas seran vlidas o no (sobre ello, arts. 1329 y 1177), y limitmonos a puntualizar que en las cosas ajenas, y en las dependientes de u n a sucesin an no abierta, no pueden verse cosas futuras. Sin duda que algo de futuro y de incierto hay: la futura incorporacin al patrimonio del vendedor, la que puede o no acontecer. Pero del hecho de que se incorpore al patrimonio del vendedor, no se derivar ningn cambio fsico. Aun ms: si se recuerda la distincin que en su lugar hicimos entre el tema de la aptitud del objeto, y el de la legitimacin {supra, 15) se advertir que mientras lo de presente o futuro atae a la descripcin del objeto, lo de estar o no en el patrimonio, concierne a la legitimacin. B. En base a las hiptesis propuestas, nos creemos autorizados a dar el siguiente concepto de cosas futuras: cosas fut u r a s son las que los contratantes preveen, con un cierto grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existirn fsicamente, o cambiarn fsicamente de modo de existir, en el futuro. Nos explicamos: a) En todos los supuestos que hemos examinado de cosas futuras (de existencia futura, de evolucin futura, de incierta separacin futura, de captacin futura) existe u n a incerti-

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dumbre. Esa incertidumbre, segn veremos, puede dar lugar ya a un contrato condicional, ya a un contrato aleatorio, ya a una combinacin de lo uno y lo otro. b) Esa incertidumbre se encuentra incorporada al contrato, porque es ella la que lo convierte en condicional o/y aleatorio, de tal modo que el xito del complejo contractual depende de ella. Del resultado del acontecimiento incierto previsto depender que exista el contrato (cuando es condicional), y la obligacin del vendedor (cuando es aleatorio). Por ello, debe distinguirse entre el contrato sobre cosa futura, y el contrato de tradicin futura. 2 0 c) Lo futuro previsto, es un futuro fsico. Con el nuevo estado fsico puede advenir un nuevo estado jurdico (por ej.: en el supuesto de separacin, adviene una propiedad independiente), pero no es ste el que interesa. El tema de la propiedad va referido a otro instituto (el de la legitimacin: supra, 15; infra, 49). As, puede haber cosas futuras que se incorporan al patrimonio del vendedor, y cosas futuras que se incorporan al patrimonio de otro. Unas y otras son cosas futuras, pero para juzgar de las segundas, hay que tener en cuenta, tambin, el instituto de la legitimacin. C. En definitiva, la venta de cosa futura lleva nsita una incertidumbre en un cambio, sea que dicho cambio consista en el trnsito del no existir al existir, o de un modo de existir a otro modo de existir. Los efectos que trae sobre el contrato, la realizacin o no del cambio previsto, varan segn la forma en que haya sido incorporada la incertidumbre. Ello da lugar a los clsicos tipos de emptio rei speratae y emptio spei, cuya exacta descripcin no es unnime en doctrina. 2 1 2. Res sperata Cuando las partes quieren que el cambio previsto gobierne todo el contrato, de tal manera que si no se produce nada deba
El contrato sobre cosa futura supone una tradicin futura. Pero las cosas existentes se venden y se entregan despus (cuando la operacin no se concluye manualmente). De all que la tradicin en la venta de cosas existentes, pueda relegarse a un futuro ms o menos alejado. 21 Vase en el texto, infra, 5, y nota 24.

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el vendedor ni nada el comprador, y si se produce, deban uno y otro, la venta es de res sperata, es decir, de la cosa esperada. Conforme a la doctrina del art. 1173, un negocio de este tipo se encuentra subordinado al hecho de que el cambio llegue a producirse. Media por lo tanto u n a venta condicional (supra, 5, IV), a la que cabe aplicar las reglas sobre el cumplimiento de las condiciones: a) Si la condicin se cumple, es decir, si se produce el cambio previsto, el contrato queda firme: el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. b) Si la condicin fracasa, el contrato queda aniquilado, de tal manera que ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y si lo hubiera ya abonado, puede repetirlo. c) La condicin debe cumplirse de la manera en que las partes lo entendieron (arts. 533 y 1198), debiendo estimarse cumplida cuando el obligado "impidiere voluntariamente su cumplimiento" (art. 538). En este ltimo aspecto hay que recordar que, dominando la condicin todo el contrato, tan obligado est el vendedor como el comprador, por lo que tanto del uno como del otro puede emanar el acto que impida el cumplimiento de la condicin. En cualquiera de ambas hiptesis, la condicin debe juzgarse cumplida en beneficio de la otra parte, sin perjuicio de aplicar las reglas sobre la imposibilidad imputable sobreviniente. En efecto: supongamos que en la venta de una cosa futura, el vendedor impidi el cumplimiento de la condicin; la condicin se tiene por cumplida en forma ficta, y el vendedor debe entregar la cosa, como si sta hubiera existido al tiempo del contrato en el estado futuro previsto, as como el comprador debe pagar el precio; pero evidentemente que como el cumplimiento ficto no equivale al real, de hecho al vendedor le ser imposible entregar la cosa, pues por hiptesis (y en razn de que l impidi el cumplimiento de la condicin) no existe; el problema se resuelve aplicando la norma del art. 889 (perpetuatio obligationis). 3. Spes Cuando las partes convienen que el cambio esperado gobierne slo unilateralmente el contrato, de tal manera que

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si se produce, deba entregar la cosa el vendedor, y si no se produce, no deba entregarla, debiendo el comprador, tanto en una como en otra hiptesis, pagar el precio, la venta es de spes (de esperanza). Segn grficamente se ha dicho, lo vendido no es tanto la cosa futura, como la esperanza de que la misma llegue a existir (emptio spei). En esta hiptesis, el contrato es aleatorio, pues la condicin no domina todo el negocio, sino exclusivamente la obligacin del vendedor (supra, 5, IV). En la emptio spei, el comprador debe el precio en su totalidad, aunque la cosa no llegue a existir, salvo que la no existencia de la cosa se deba a culpa del vendedor (art. 1404). 4. Asuncin del riesgo en cuanto a la cantidad Un caso mixto de ambas hiptesis, lo constituye la venta de cosas futuras, tomando sobre s el comprador el riesgo de que no lleguen a existir en determinada cantidad (art. 1332, segundo supuesto). En este caso, la venta es condicional bajo un aspecto, y aleatoria bajo el otro. La condicin reside en esto: que alguna cosa debe llegar a existir, pues si no "no habr venta por falta de objeto, y el vendedor restituir el precio si lo hubiese recibido". Y el aspecto aleatorio radica en esto: que llegando a existir las cosas futuras, no interesa su cantidad, pues con tal que se produzca la existencia, aunque sea en cantidad inferior a la esperada, el vendedor tiene derecho a todo el precio (art. 1405). a) Para que se d la hiptesis mentada por la ley, es preciso suponer cosas futuras que pueden aparecer en cantidad, de tal manera que permitan el juego sucesivo de lo condicional y lo aleatorio. Y aqu ser siempre decisiva la regla de los arts. 533 y 1198 para pronunciarse sobre qu es lo que las partes pusieron bajo condicin, y qu es lo que dejaron bajo alea. Si se olvida ese principio, se corre el riesgo de llamar "existencia" (y tener por lo tanto por cumplida la condicin) a la existencia de una cantidad tan mnima, que segn lo que las partes verosmilmente quisieron, equivale a la inexistencia total. Supongamos por ejemplo que se haya vendido la "cosecha" de 10.000 naranjos, y que por extraordinarias cir-

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cunstancias climticas, slo haya cuajado y madurado u n a naranja, que se presentara como caso de exposicin. Y supongamos que la cosecha haya sido encarada no como spes, sino como res sperata, dejndose el alea para la cantidad. En tal caso, nos negamos a ver en una naranja, una "cosecha" en el sentido contratado. b) La ley supone que el contrato pueda ser pactado como condicional en cuanto a la existencia de la cosa futura, y como aleatorio en cuanto a la cantidad. A nuestro entender, reglas anlogas deben ser aplicadas, cuando la combinacin no es entre la existencia y la cantidad, sino entre la existencia y la calidad. Una cosa es que se haya previsto la existencia futura sin importar la calidad, y otra que se haya previsto la existencia y la calidad. Y aqu, como para el caso anterior, habr que interrogar al contrato, en una sana interpretacin segn las reglas de la buena fe, para determinar cul es la calidad mnima que se confunde con la existencia, porque sin ella tanto valiera como si la cosa no existiera. 5. Naturaleza jurdica Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de estas tres clases de venta (de cosa esperada, de esperanza, y mixta). En sus respectivos lugares (aqu, n 2, n 3 y n 4) hemos sealado la que a nuestro juicio corresponde. Antes de ahondar la materia, comencemos por precisar que, a nuestro entender, la venta de cosa esperada no deja de ser tal por el hecho de que se trate de una pluralidad de cosas esperadas (v.g.: diez unidades), siempre que la estruct u r a del contrato dependa de esa mayor o menor cantidad, sea porque no dndose la pluralidad mentada nada deba pagarse, o sea porque dndose una pluralidad distinta, deba pagarse un precio diferente (por ejemplo: contratndose a $ 100, diez unidades previstas, si se dan slo nueve, se pagar $ 90). Con esto queremos dejar sentado que la venta de una pluralidad de cosas esperadas, es siempre algo distinto de la hiptesis que hemos denominado mixta. Podramos

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por lo tanto decir que en la venta de cosa esperada (o, en su caso, de cosas esperadas) el pago del precio depende de la existencia y de la cantidad (que puede ser una unidad o dos, tres, etc.) previstas, en tanto que en la venta de esperanza el pago es independiente de la existencia y de la cantidad, mientras que en la hiptesis mixta, depende de la existencia, pero no de la cantidad. Observado lo cual, ahondemos el tema de la naturaleza jurdica: A. La doctrina dominante - a la que nos plegamos- ensea que la venta de cosa esperada es una venta condicional. 22 Esto ha sido puesto en tela de juicio, ya asignndole unos carcter aleatorio, ya negando otros que pueda hablarse de condicin e inclinndose a ver en ella una venta imperfecta, o incluso una promesa de venta. 2 3 A nosotros nos parece que la venta de cosa esperada nunca puede ser configurada como un negocio aleatorio, a menos que se entienda por emptio rei speratae algo distinto a lo que hemos definido como tal. Eso es lo que ocurre con aquellos autores que llaman emptio rei speratae, a lo que nosotros calificamos de hiptesis mixta, donde por lo menos hay, sin duda, un elemento aleatorio. 2 4 No advertimos que haya razn para dudar del carcter condicional de la venta de cosa esperada, pues concurren todos los elementos del negocio condicional, ya que hay un acontecimiento futuro e incierto al que se supedita el acto. Se ha dicho, es verdad, que no puede ser condicin la existencia de uno de los elementos mismos del negocio, pero nos parece que esto no pasa de ser una peticin de principio. Por un lado, no es la cosa, sino la referencia a la cosa el verdadero elemento de la compraventa (supra, 4, III, 1), por el otro, desde que la ley permite la contratacin sobre cosas futuras, no se puede afirmar que no existe el elemento, pues tiene

Rezznico, Estudio, I, pg. 77. Vanse las distintas teoras en Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, pgs. 133 y siguientes. 2 Vase: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, 1, pg. 136; Degni, La compraventa, n 28.
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ese modo de existencia (futuro posible) con el que se contenta el Derecho. La tesis que niega el carcter condicional de la venta de cosa futura, y que en miras a encontrar una solucin al tema de la naturaleza jurdica, desemboca en las de la venta imperfecta y de la promesa de venta, problematiza sin dar verdaderas soluciones, que no sean, en la prctica, las de un rgimen anlogo al del contrato condicional. Algunos de los problemas que se plantean, son extraos a nuestro sistema; tal es el de saber si puede haber venta all donde no hay traspaso de propiedad (por hiptesis imposible, pues la cosa todava no existe al tiempo del contrato), pues se es un problema propio de los sistemas de Derecho que configuran a la venta como traslativa, y por lo tanto ajeno al nuestro, donde la venta es declarativa, es decir, con efectos obligatorios. B. Igualmente, la doctrina dominante - a la que tambin nos plegamos- estima que la venta de esperanza (emptio spei) es una venta aleatoria. Esto tambin ha sido puesto en tela de juicio, y de entre las diversas teoras propuestas, ha tenido relevante xito la que niega a la venta de esperanza el carcter de compraventa, y la caracteriza como un contrato innominado. 2 5 Se ha dicho as que, siendo la compraventa conmutativa, hablar de una venta aleatoria es incurrir en una contradiccin, 26 y se ha afirmado tambin que debiendo la comprav e n t a tener por objeto u n a cosa, no puede ser venta un contrato que tiene por objeto la esperanza, que no es una cosa, ni siquiera un derecho, sino un mero hecho. 2 7 Ni los argumentos, ni las consecuencias a las que se llegan, nos parecen satisfactorios. a) No los argumentos. En efecto, decir que siendo la compraventa conmutativa, no puede hablarse de una venta aleatoria, no pasa de ser una peticin de principio. La peticin de principio consiste en pretender que la compraventa sea necesariamente conAs: Degni, La compraventa, n 28. Messineo, Manual, 140, n 8 d. Borda, Contratos, n 95.

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mutativa. A nuestro entender, la compraventa puede ser conmutativa o aleatoria. Que normalmente sea conmutativa, es una cosa; que lo sea siempre, es otra distinta. Y pretender que siendo el objeto de la compraventa, una cosa, no puede ser materia de ella u n a esperanza, es extraer de u n a elipsis del lenguaje, una falsa construccin. El objeto de la compraventa (mediato indirecto: supra, 14, I, 1) es aqu la cosa futura. Si la emptio spei no fuera u n a venta, tampoco debiera serlo la emptio rei speratae, pues desde el punto de vista de la obligacin de entregar la cosa, la situacin es igual, y slo vara la relacin cosa-precio. b) Y menos nos resulta satisfactoria la consecuencia. Decir que la emptio spei es un contrato innominado, es traer a la lucha todos los problemas relativos a esta clase de contratos, y en particular, el de determinar a qu reglas se sujetan (supra, 5, VII). Ello explica que mientras unos aplican por analoga las reglas de la compraventa, 2 8 otros van a las de la locacin de servicios. 29

Borda, Contratos, n 98. Degni, La compraventa, pg. 123.

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I. Precio en dinero El precio debe ser en dinero. Si consistiera en una cosa, el contrato no sera de venta, sino de permuta, reserva hecha de las hiptesis del art. 1356 (supra, 42, VII); si consistiera en un derecho, el contrato sera de cesin p e r m u t a (art. 1436), y si en lugar de dinero se tratara de un hecho o de una abstencin, mediara un contrato innominado. 1 El precio puede ser fijado en moneda nacional o en moneda extranjera. En nuestra opinin, en este ltimo caso hay un matiz que no deja de tener su importancia (infra, aqu sub 2, B). 1. Precio en moneda nacional Moneda nacional es el "peso" que reemplaz la denominacin y expresin numrica del austral (art. 12 de la ley 23.928 de Convertibilidad del Austral). Fijado el precio en "pesos" se aplican las reglas de la Ley de Convertibilidad que prohiben las clusulas de actualizacin monetaria (art. 7 y doct. arts. 8, 9 y 10). Quid si el precio fuera fijado en "pesos oro" de la ley 1130? A. Los "pesos oro" no circulan; se encuentran en manos de coleccionistas. Pero jurdicamente subsisten como moneda de cuenta. Sobre ello no cabe dudar, pues nada en la ley 23.928 autoriza a pensar que h a sido suprimida esta moneda mentada en los arts. 144, 145, 163, 169 del Cdigo Aeronutico y 278, 331, 337 de la Ley de la Navegacin. Sin negar la subsistencia de esa moneda a los fines previstos en las citadas leyes, un sector de la doctrina sostiene
De Page, Traite Elmentaire, n 35.

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que la misma no podra ser utilizada en la contratacin entre particulares porque ello sera una manera de eludir la prohibicin de las clusulas de actualizacin. 2 Discrepamos. Pensamos que es una moneda utilizable. Los "pesos oro" pueden ser conceptualizados en la contratacin: a) Como monedas de coleccin, en cuyo caso tienen valor numismtico. S nadie discute que pueden ser objeto de un contrato monedas de la poca de los Csares, nadie tampoco niega que -con la misma intencionalidad- puedan serlo los pesos oro de la ley 1130. Claro que, en este caso, la operacin tendiente al cambio de una cosa por "pesos oro" no sera calificable como "compraventa" sino como permuta. 3 b) Como forma abreviada de indicar u n a d e t e r m i n a d a cantidad de oro, o - e n otros trminos- como forma de mensurar el oro que se espera. El peso oro es de 1,6129 gramos y ttulo de 900 milsimos de fino. Si nadie discute que pueda adquirirse oro en el mercado, porqu habra de negarse que pudiera adquirirse la cantidad as mentada con la palabra "peso oro" o mltiplos de esa cantidad? Un contrato que dijera "la cantidad de oro que contienen cien argentinos oro" sera perfectamente legtimo. Claro que, t a m b i n en esta hiptesis, el negocio merecera la calificacin de permuta. c) Como moneda de cuenta, en cuyo caso lo que se espera no es ni la moneda de coleccin, ni la cantidad de oro, sino pesos papel que equivalgan legalmente a los pesos oro. Se advierte que, mientras en los casos sub a y sub b nada tiene que hacer la prohibicin de clusulas de actualizacin (como nada tiene que hacer si lo contratado hubiera sido leche, o pan) aqu, como - e n definitiva- todo se traducir en pesos papel, se plantea el problema de determinar si no en2 Sobre el tema, vanse en Convertibilidad del Austral-Estudios jurdicos-Segunda serie (coordinador: Moisset de Espans) pgs. 136 y 226, las reflexiones de Graciela Medina ("Influencia de la ley de Convertibilidad y desindexacin en el rgimen alimentario") y de Trigo Represas ("Nominalismo, prohibicin de actualizar deudas y desindexacin en la ley 23.928"). Como, v.g., permuta sera, incluso, la operacin de cambio de una cosa por un determinado billete de papel moneda, identificado por la numeracin, si en razn de sta ese billete (y no otro) hubiera adquirido valor numismtico.

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vuelve ello una forma de eludir la prohibicin de la Ley de Convertibilidad. Dejando a un lado los graves reproches que -desde el punto de vista constitucional- pueda tener esta prohibicin (infra, 113,V) para negar su aplicacin al caso sub examen, nos basta con esta reflexin: si funcionara para el caso, funcionara tambin para los contemplados en los citados artculos del Cdigo Aeronutico y de la Ley de la Navegacin. En efecto: por el juego de los arts. 7 y 9 de la Ley de Convertibilidad, tan quedan alcanzadas las disposiciones contractuales como las legales y reglamentarias. La ley que no admite que los particulares actualicen el peso papel, tampoco admite que lo haga el Estado. Para llegar a tamaa consecuencia, no parece suficiente la genrica derogacin prevista por el art. 13 de la ley. La desaparicin de una moneda de cuenta exige algo ms directo. No se diga que quien contrata en pesos oro manifiesta su desconfianza respecto al peso papel. La Ley de Convertibilidad no llega a prohibir esa "desconfianza" pues permite la contratacin en dlares u otra moneda extranjera. Si no prohibe la desconfianza que lleva a inclinarse hacia la moneda extranjera, cmo creer que prohibe la que conduce a "confiar" en otra moneda argentina? B. Cual es el equivalente "legal" de los pesos oro? Constituy sto una vexata quaestio, en la que influyeron las sucesivas leyes que se dictaron. 4 Con la Ley de la Navegacin, la voluntad legislativa h a quedado fijada, pues por su art. 176 se dispone: "La cotizacin del argentino oro es la oficial fijada por el rgano comp e t e n t e de la a d m i n i s t r a c i n n a c i o n a l , al m o m e n t o de efectuarse la liquidacin judicial o extrajudicial. En defecto de cotizacin oficial, se determina su valor por el contenido metlico y no por su valor numismtico". 5
Baste con sealar que en un momento dado, afirmaron unos la existencia de una equivalencia legal (2,27 papel de la moneda entonces vigente, por peso oro) mientras sostuvieron otros que esa equivalencia slo rega para las relaciones entre la Caja de Conversin y los tenedores de oro o papel, por lo que, en las relaciones entre particulares, deba estarse al valor del oro en el mercado. Ampliamente, sobre el tema: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 616, n 180 y sigts. 5 Vase: decreto 75 de 1976.

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C. No se nos escapa que para la utilizacin del peso oro como moneda de cuenta, parece surgir un obstculo, pues lo que en definitiva se entregar no ser oro sino papel. Ese obstculo no exista en el primitivo texto del art. 619, segn el cual: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin". Se consagraba all una facultas solutionis. Pero en el aluvin modificatorio de la Ley de Convertibilidad, ese texto ha sido sustituido por el actualmente vigente que reza: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar u n a s u m a de d e t e r m i n a d a especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento". Una interpretacin a contrario debiera llevar a que fijado el precio en pesos oro, quien pretendiera pagar en pesos papel se encontrara en situacin de incumplimiento. Ahondando en el argumento, habra que concluir en la nulidad del contrato: si una imposibilidad sobreviniente disuelve el contrato (doct. art. 895) la existente al tiempo del mismo trae la nulidad (doct. art. 1328 y concordantes). Y aqu la imposibilidad salta a la vista, pues el peso oro "dinero" no existe en plaza y todo lo que se encuentra es el peso oro "numismtico". Prometer pesos oro "dinero" es como prometer dinosaurios vivos. Una razonable interpretacin, segn el principio de buena fe, lleva a otra consecuencia. El "peso oro" que de hecho no existe en el mercado como instrumento de pago, existe en la ley como moneda de cuenta y es "entregable" por su equivalente en pesos papel. 2. Precio en moneda extranjera En la originaria redaccin del art. 617, la obligacin de dar moneda que no tuviera curso legal en la Repblica era considerada como de dar cantidades de cosas. Con ese texto, la operacin econmica que apuntara al cambio de una cosa por moneda extranjera no encajaba en el molde de la com-

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praventa y entraba en el mbito de la permuta, como en su hora lo sostuvimos. Por obra de la ley de convertibilidad, tenemos hoy nuevos textos y un cambio de perspectiva. A. Segn el actual art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". Atendiendo al lenguaje del texto, y como no resulta equivalente el decir que "debe considerarse", al afirmar que "es", podemos concluir que cuando alguien se obliga a transferir la propiedad por un precio en moneda extranjera, el negocio no "es" sino que "debe considerarse" como compraventa. En una finura del anlisis, podra denominrselo "cuasi compraventa". Con esa aclaracin, y para simplificacin del lenguaje, no es desechable el emplear la denominacin de "compraventa" en un sentido ms elstico, y decir que la hay, tanto cuando el precio es en dinero nacional como cuando lo es en moneda extranjera, siempre que se tenga en cuenta el matiz particular que presenta el segundo caso, como se ver de inmediato. B. Ya hemos sealado que la posibilidad de acudir a moneda extranjera es la prueba ms palpable de que la Ley de Convertibilidad no prohibe "desconfiar" del signo argentino (supra, aqu, sub 1, A). A ello agregamos que - e n nuestra opinin- la Ley de Convertibilidad tampoco prohibe las clusulas de actualizacin referidas a la moneda extranjera. Ello no surge de su literalidad, referida siempre a "australes" (hoy: "pesos"), aparte de que no sera propio de una soberana el preocuparse por lo que ocurre en otras soberanas. De hecho, las clusulas de actualizacin de los contratos en dlares se van haciendo corrientes, no slo entre los particulares: es el propio Estado Nacional el que est dando el ejemplo en las concesiones que otorga. C. El empleo negocial de moneda extranjera puede revestir dos formas, segn se prevea un pago efectivo en dicha moneda, o se otorgue la potestad de pagar el equivalente en moneda argentina. a) La ley cambiara (decreto-ley 5965 de 1963) en su art. 44 ofrece las dos posibilidades. Segn ella se da una alterna-

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tividad, de tal modo que el deudor puede pagar o en moneda extranjera, o en moneda de la Repblica, pero otra cosa puede resultar de la declaracin de voluntad, cuando medie una "clusula de pago efectivo en una moneda extranjera". Por el principio de autonoma privada (art. 1197) las dos posibilidades se dan en el contrato de compraventa. Pero hay una diferencia de perspectiva respecto a la ley cambiara, pues si sta presume la alternatividad, del Cdigo Civil (actual art. 619) resulta una presuncin de pago efectivo en moneda extranjera. b) Cuando existe la potestad de pagar en moneda argentina, cul es la cotizacin que se tendr en cuenta? Antes de la Ley de Convertibilidad, se ense que deba computarse el cambio del da del pago. 6 No compartimos esa doctrina, ni para antes ni para despus de dicha ley. Puede diferir el cambio, segn se tome el del da del vencimiento, o el del da del pago, y podra constituir una grave injusticia el estar al segundo, olvidando el primero. Supongamos, por ejemplo, que h a habido un retardo imputable al deudor del precio, y que en el nterin el curso del cambio le fuere favorable... por qu habra de beneficiarlo el retardo, perjudicando a su acreedor que hubiera percibido ms de haberse hecho efectiva la obligacin el da de su vencimiento? Estimamos que corresponde aplicar la doctrina del art. 44 de la ley cambiara: en caso de retardo, cabe que el acreedor exija "que el importe le sea pagado al cambio del da del vencimiento o del da del pago". II. Seriedad del precio Segn la enseanza general de la doctrina, el precio debe ser serio, y no lo es ni el ficticio ni el irrisorio, sindolo, en cambio, el vil. Nuestro Cdigo no exige expresamente esta caracterstica, y a nuestro entender h a obrado bien. Con ello no preten6

Borda, Contratos, n 107.

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demos sostener que el precio pueda no ser "serio", sino puntualizar que en la medida en que los principios que sobre l se desarrollan sean correctos, se aplicarn no slo al "precio" sino tambin a cualquier otra contraprestacin. Presentar esto como una caracterstica del precio, puede involucrar un error por omisin. Repetimos: la "seriedad" no es una caracterstica del precio sino una nota comn a toda contraprestacin, con el alcance que especificaremos. 1. Precio simulado y precio ficticio El precio no es serio, cuando es simulado o ficticio, es decir cuando no hay realmente la intencin de pactarlo. 7 Entrando en detalles, parece que podemos establecer provisoriamente una distincin entre el precio simulado y el ficticio: simulado ser el precio fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse; ficticio en cambio sera el precio, cuando en el mismo acto ostensiblemente se declarara, despus de fijarlo, que no debe pagarse, como acontecera si el vendedor hiciera junto con la venta, remisin de l: a) Tratndose del precio simulado, nos parece que no hay aqu nada de nuevo que merezca ser tratado bajo la rbrica de "seriedad" del precio. Son simplemente los principios generales los que se aplican, es decir, las reglas relativas a la simulacin {supra, 17, V). Es con este alcance que puede

' Sobre lo que es el precio simulado o ficticio, encontramos en la doctrina dos versiones. Unos ensean que el precio es simulado o ficticio, cuando el vendedor no tiene realmente la intencin de exigirlo (as: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 129; Duranton, Cours, n 100), mientras los ms especifican que deben faltar, tanto la intencin del vendedor de exigirlo, como la del comprador de pagarlo (Degni, La compraventa, pg. 159; Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 173). No descartamos la posibilidad de que la primera forma de exponer el tema slo constituya en algunos autores una elipsis de la segunda, como se advierte en el Traite, de Planiol, n 2370, pero nos parece que en otros, consciente o inconscientemente, es utilizada en su sentido literal, lo que los lleva a ejemplificaciones fuera de lugar. No es lo mismo el hablar de falta de intencin de una de las partes que el hablar de falta de intencin de las dos, pues lo primero slo podra ubicarnos en el terreno de la reserva mental. Por eso, nosotros, en el texto, nos ubicamos en el terreno de la simulacin, que conlleva una reserva bilateral, y supone por ende una paccin (supra, 17, V, 1).

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decirse que el precio debe ser serio, es decir, sincero en el sentido del art. 955, pero en seguida se advierte que lo mismo cabe predicar de la clusula relativa a la cosa vendida, que tambin debe ser "seria". Y cuando se llega a la conclusin de que caben aplicar directamente los principios de la simulacin, se despejan muchos interrogantes. As, por ejemplo, se formula la pregunta: la venta que por falta de seriedad del precio no vale como tal, puede valer como donacin? Nosotros contestamos que todo depende del grado y alcances de la simulacin, y de las formalidades que se hayan observado. As, por ejemplo: La alternativa en la que la pregunta nos coloca (lo que no vale como compraventa, vale como donacin?), es incorrecta bajo ms de un aspecto. Dejando a un lado el hecho de que refleja una concepcin del acto simulado, que no responde a su verdadera naturaleza (supra, 17, V) es evidente que la simulacin puede tener diferentes alcances. Puede no quererse precio ninguno, y entonces ser lcito preguntarse si hay donacin; pero puede tambin quererse un precio distinto, y entonces las posibilidades de calificacin se multiplican. As, si las partes han hecho figurar un precio mayor o menor que el oculto, no han sido sinceras, pero pueden todava haber querido una venta, o quiz pueden haber querido un a r r e n d a m i e n t o . Son stas, r e s p u e s t a s que no pueden darse a priori, sin un delicado anlisis, aplicando las reglas de la simulacin. Claro est que cuando la doctrina se plantea el aludido interrogante, por precio simulado que vicia la declaracin por falta de seriedad, entiende la hiptesis en que las partes no h a n querido precio alguno, y por eso se pregunta si todava cabe hablar de donacin. 8 Pero puntualizar -como lo hemos hecho- que este es un puro problema de simulacin, tiene: por un lado la ventaja de proporcionarnos reglas claras y conocidas para resolver los problemas, y por el otro, la de demostrarnos que la hiptesis encarada, slo constituye un caso de un tema ms general.

8 Los Mazeaud, (Lecciones, nms. 872/3) examinan tambin el problema de la simulacin que recae sobre una fraccin del precio, ya en ms o en menos.

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Cuando las partes, segn resulta del acto oculto, lo que realmente quisieron fue una donacin, naturalmente que el contrato es de donacin. Pero ello no significa necesariamente que sea un contrato de donacin vlido. Para juzgar de su validez, hay que aplicar nuevamente las reglas generales, y cuando sea el caso de una donacin solemne, habr que ver si han sido observadas las formas de ella. As, por ejemplo, si tratndose de inmuebles, tanto el acto ostensible como el oculto han sido extendidos en instrumento privado, no cabe hablar de una donacin vlida: el acto ostensible puede valer como boleto de compraventa, pero se encuentra restringido en sus alcances por el acto oculto que declara que no se quiere una promesa de venta, sino una promesa de donacin, y como esta ltima no puede valer (art. 1810), todo cae en el vaco. Pero suponed (siquiera sea como hiptesis de gabinete) que tanto el acto ostensible como el oculto consten en escritura pblica por qu entonces negarse a ver una donacin? En ltima instancia, con mayores o menores dificultades, y reserva hecha del problema relativo a quienes pudieran accionar por simulacin, bastara que ya el acto ostensible, ya el oculto, estuvieran en escritura pblica, para que quedara satisfecha la exigencia de forma del art. 1810. b) Y pasemos al supuesto de precio "ficticio" que hemos conceptualizado provisoriamente, como algo distinto del simulado. Supongamos as que, en una compraventa, despus de fijarse el precio, se declara ostensiblemente que el mismo es condonado por el vendedor. Parte de la doctrina sostiene que no es lo mismo que el vendedor renuncie al precio en el acto de la venta 9 a que lo haga despus, pues en el primer caso no habra venta (aunque podra haber donacin), mientras que en el segundo habra venta seguida luego de una donacin (renuncia-donacin). A n u e s t r o entender, todo depende de lo sincero de las clusulas y actos, sin que interese si la renuncia se hizo en el acto de la venta o despus, como no sea desde el punto de vista de las naturales presunciones hominis. Y as:
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Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 129.

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He aqu que un da se concluy un contrato de compraventa y un ao despus se renunci al precio. Si la compraventa fue sincera, deberemos decir que durante el curso del ao hubo dos actos: primero la venta, y despus la donacin. Pero si la compraventa no fue sincera, la renuncia que se verifica al ao, slo es la exteriorizacin del negocio oculto que fue, desde el principio, donacin. Podemos aproximar las fechas de ambos actos. En lugar de un ao de intervalo, podemos imaginar un mes o un da. La respuesta es siempre la misma, aunque naturalmente, la presuncin hominis se incline a favor de la existencia de una simulacin a medida que se acorten los plazos. Pero desde el momento en que hemos reducido el intervalo a un da, podemos hacerlo a una hora, a minutos. Cuando ms breve sea el intervalo, se volver ms difcil el admitir que no haya simulacin en presentar como dos operaciones distintas lo que en realidad se quiere como una sola. Pero la posibilidad de que las operaciones sean dos no debe ser descartada, aunque ella aparezca concretada en un solo instrumento. En definitiva: o el llamado precio "ficticio" es un precio simulado (y entonces tiene razn la doctrina cuando habla, sin distinguir, de precio "simulado o ficticio") y se le aplican las reglas de la simulacin o es un precio sincero, y entonces es "serio". 10 2. Precio irrisorio La doctrina sostiene, tambin, que el precio no es serio cuando es "irrisorio". Si una casa cuyo valor es de $ 35.000 se la vende en $ 3.500, se dice que el precio es vil, y si se la vende en $ 1, que el precio es irrisorio. El ejemplo es ilustrativo. El precio es "vil" cuando es proporcionadamente bajo, y alcanza la categora de "irrisorio" cuando su monto desciende tanto que resulta despreciable. Pero, en qu momento el precio deja de ser "irrisorio" para
No debemos pasar por alto un ejemplo frecuentemente trado por la doctrina: el de la venta a una persona insolvente. Como lo apunta De Page (Traite, IV, n 38) la insolvencia puede ser uno de los signos para probar la simulacin, pero no la supone necesariamente.

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convertirse en "vil"? Se advierte que esto constituye una delicada cuestin de hecho, pues podemos ir, ejemplificando, aumentando de unidad en unidad, y preguntar si sigue siendo irrisorio el precio que en lugar de $ 1 se fija en $ 2, o en $ 3 o en $ 4, etctera. Y el problema de derecho consiste en esto: cuando el precio es "irrisorio" se afirma que no hay en realidad precio; en cambio cuando es "vil" que hay precio, por lo que en el primer caso mediara en realidad una donacin, mientras que en el segundo habra compraventa. Para dar nuestra opinin en este problema, nos parece conveniente comenzar por el examen de la hiptesis de precio "vil". A nuestro entender, en el hecho de vender una cosa por un precio inferior al real, pueden apreciarse por lo menos dos situaciones distintas: la primera que las partes hayan querido concluir exclusivamente una venta; la segunda, que las partes hayan querido en parte una venta y en parte una donacin (supra, 5, III, 2, a; infra, 80, III). Decimos "por lo menos", porque las situaciones a considerar pueden ser mayores, ya que el precio adems de "vil" puede ser "simulado". Y bien. El precio "irrisorio" no es ms que un precio superlativamente "vil", que puede ser objeto de los mismos tratamientos que ste. Porque por "irrisorio" que sea el precio objetivamente considerado puede sin embargo en la especie, constituir un precio serio, reserva hecha de la impugnacin ex art. 954. No hay que dejarse llevar por los ejemplos, pues un breve cambio en ellos altera todo el panorama. La doctrina se niega a ver precio "serio" en el caso de la venta de una casa por $ 1, porque afirma que all no ha habido en realidad intencin de vender, pero qu dira si en lugar de una casa se t r a t a r a de u n a estampilla antigua cuyo valor real fuera tambin de $ 35.000? Pensamos que en este ltimo caso admitira la existencia de un precio "serio", reserva hecha de la impugnacin ex art. 954, y ello porque entre ambos casos media u n a diferencia: mientras todos saben que una casa cualquiera que sea, no puede valer $ 1, otra cosa acontece con las estampillas antiguas.

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Pero si esto es as, se advierte que el hecho de que un precio no sea serio por lo "irrisorio" (como la determinacin de la cuanta de lo irrisorio) depende de las circunstancias del caso. El precio no es serio por lo irrisorio, cuando dadas las circunstancias del caso, resulta que las partes no le asignan importancia alguna, que con referencia a l no tienen intencin de contraer un vnculo en sentido jurdico (supra, 7, V). III. Determinacin

El precio debe ser cierto, esto es determinado o determinable, y lo es: a) cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar (art. 1349, primera hiptesis); b) cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada (art. 1349, segunda hiptesis); c) cuando se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349, tercera hiptesis); d) cuando tratndose de cosa mueble las partes se refieran al precio corriente (art. 1353). El Cdigo establece un criterio de interpretacin en el art. 1354, y en el art. 1355 declara la nulidad de la venta cuando el precio fuere indeterminado, o cuando la cosa se vendiera por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o cuando el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes. 1. En una suma Segn lo expuesto, hay precio cierto, "cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar" (art. 1349, primer supuesto). Esta es la hiptesis ms simple, y sobre la cual huelgan comentarios. El precio queda det e r m i n a d o por el pacto mismo, sin que sean necesarias investigaciones u operaciones ulteriores, como si se dijera que "la cosa se vende por $ 1.000". 2. Al arbitrio de un tercero El precio tambin es cierto, cuando su fijacin se deja al arbitrio de un tercero (art. 1349, segundo supuesto). Por las dificultades que presenta el tema lo examinamos por separado en el apartado rV.

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3. Con referencia a otra cosa cierta Es tambin precio cierto el que se fija "con referencia a otra cosa cierta" (art. 1349, tercer supuesto). La ley no explica en qu consiste este caso, y la doctrina se encarga de dar u n a serie de ejemplificaciones. Por las implicancias que trae, lo examinamos en particular en el apartado V. 4. Al valor de plaza El precio tambin se reputa cierto "cuando no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o menos que ste. El precio ser entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores" (art. 1353). a) Las partes pueden referirse, dentro del juego de la autonoma privada, al precio del da del contrato, o del da de la ejecucin, o a otro cualquiera, ya anterior o posterior, o incluso a la media entre los precios de diferentes das, y pueden contemplar el precio del lugar del contrato, o el del lugar donde deba ser entregada la cosa, o el del lugar donde deba ser pagado el precio, o el de otro distinto, o la media de diferentes plazas, o circunscribir la referencia a una bolsa o mercado determinado. Mientras se expliciten debidamente, no habr problema. Pero si las partes nada han dicho, qu da y qu lugar son los que se tomarn en cuenta? Este es sin duda un problema de interpretacin de la voluntad contractual. En la duda, corresponder aplicar la doctrina del art. 1354, y tener por pactado "el precio corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa". Cierto es que este mismo artculo est necesitado de interpretacin, pues si bien de l surge claramente que el lugar a tenerse en cuenta es el de la entrega d l a cosa, no es suficientemente explcito en cuanto al tema del da a computar. Pensamos que corresponde interpretar el Cdigo Civil por la disposicin anloga del art. 458 del Cdigo de Comercio que manda computar no slo el lugar, sino tambin el da de la entrega. b) La nocin de "precio corriente" presenta un cierto grado de imprecisin, y cuando hay variaciones dentro del mis-

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mo da denota en definitiva una media entre los precios, entre el mximun y el mnimun (doctrina del art. 458 del Cdigo de Comercio). La ley prev e s p e c i a l m e n t e que las partes pueden referirse al precio corriente, o a "un tanto ms o menos que ste" (art. 1353). Podran tambin remitirse al precio mximo, o al mnimo. c) Cabe preguntarse cual sera la solucin, si habindose contemplado el precio de un da determinado, de hecho, ese da no se hubiera verificado ninguna transaccin sobre el tipo de efectos, objeto de la venta. Piensan unos que en tal caso no habra venta, por falta de precio. 11 Tal criterio, a nuestro entender, puede resultar en extremo absoluto, al desconocer las variadas circunstancias y las clases de objetos. Hay objetos sobre los cuales se verifican transacciones todos los das, y con referencia a los cuales es posible presumir que deben haber mediado circunstancias muy especiales para que un da determinado dejen de concluirse, y los hay respecto a los cuales las transacciones presentan un volumen ms limitado, pudiendo incluso faltar en un lugar, un determinado da, sin que quepa calificar al hecho de excepcional. Si el objeto vendido es de la segunda clase, y si hubo transacciones el da anterior y el posterior al contemplado, sin grandes diferencias, por qu concluir que el da contemplado no hubo precio corriente?; ms bien parece que corresponde aplicar mutatis mutandi el criterio del art. 458 del Cdigo de Comercio, y declarar que el precio corriente ese da fue la media entre el corriente del da anterior y el del da posterior, porque verosmilmente las partes as lo h a n entendido. Distinto es el caso de las mercaderas que segn el curso normal de los sucesos debieron venderse ese da, pues cuando de hecho ninguna transaccin hubo, es porque algo excepcional ha sucedido, y no es de esperar que las partes al hablar de precio "corriente" se refieran a algo que por hiptesis, de haber habido alguna venta, no hubiera sido el pactado directamente por las partes, ante lo excepcional de la situacin.

Alessandri Rodrguez, Compraventa, n 322.

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d) Creemos que para la determinacin del precio "corriente", debe tenerse en cuenta el mximun y el mnimun de los precios del da, segn puntualizamos bajo la letra b). Pero del clculo deben excluirse aquellos precios que no guardan ninguna relacin con el nivel general, atento a su desproporcin. Precios obtenidos en actos viciados de la explotacin del art. 954, no podran nunca ser computados para la determinacin de lo "corriente". Esta reflexin nos lleva a volver sobre el caso del que tratamos en la letra anterior, y a concluir de que tan puede hablarse de que no ha habido cotizacin en el da cuando ninguna transaccin se ha concluido, como cuando habindose concluido alguna o algunas, ellas deben ser excluidas por lo desproporcionadas. Verosmilmente (art. 1198) debe pensarse que cuando las partes hablan de precio "corriente" no entienden aludir a precios que pactan los necesitados, los ligeros, los inexpertos, como fruto de la explotacin que experimentan, pues, sos, lejos de merecer el calificativo de "corrientes", son excepcionales, son precios de explotacin. e) Hablar de precio corriente, es hablar en definitiva del precio que obtienen cosas similares 1 2 a la descrita en el contrato. Ello implica el suponer que la cosa ha sido vendida, pactndola en lo que de similar tiene con otras. Por dar un ejemplo, supongamos un objeto que cobra especial valor por haber sido de uso personal por un personaje clebre, y que est de moda el comprar recuerdos de ese personaje. All, es posible referirse al precio corriente de las cosas similares, prescindiendo de su valor como recuerdo, como lo es que se tenga tambin en cuenta este ltimo r pues por hiptesis hay un mercado de estas cosas. Pero quien fuera el feliz poseedor del anillo del rey Salomn, podra hablar del precio corriente de los materiales que lo compongan (y del trabajo necesario para confeccionarlo), pero no del precio corriente del anillo del rey Salomn al ser una unidad descripta como nica.
12 E n anteriores ediciones, hablbamos de cosas "fungibles". Reemplazamos el vocablo con la palabra "similares", que es ms genrica, pues la doctrina que explicitamos va ms all de la fungibilidad en sentido tcnico. Sobre el concepto de fungibilidad, vase nuestro Derechos reales, 10, VII.

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Por ello un inmueble no puede ser vendido a "su" precio corriente explicndose as la letra del art. 1353, pero podra ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmuebles (doctrina del art. 1349: "con referencia a otra cosa cierta"), y pensamos que podra ser vendido incluso al precio corriente de "los inmuebles de tales caractersticas", cuando se diera una descripcin de ellos que permitiera considerarlos en un plano de equivalencia, y hubiera un mercado que respondiera a ese criterio (v.g.: en una gran ciudad, la venta de un inmueble al precio corriente que tengan los departamentos nuevos y desocupados de tres ambientes). Claro est que el ejemplo es de gabinete, pues tratndose de una venta que exige la escritura pblica, resulta altamente difcil, el suponerlo. Pero conviene sealarlo, para poner de resalto que puede hablarse de precio "corriente" incluso con referencia a inmuebles, lo que puede tener importancia para otras operaciones (v.g.: boletos de compraventa). Y no se diga que por la letra del art. 1353 no puede haber precio corriente para los inmuebles. Si furamos a atenernos a la letra del art. 1353 tendramos que concluir que siempre puede haber precio corriente para los muebles, y ya hemos visto que esto ltimo slo es posible considerndolos en pie de similitud. Cuando se comprende que el criterio de la ley es el de la similitud (que da base a la existencia de un mercado), se comprende que el rechazo del precio corriente para los inmuebles radica en su individualidad, por lo que cuando la similitud aparece, cesa la razn de la ley. 5. El art. 1354 Por el art. 1354: "Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa": a) El primer caso contemplado es que la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio. Cuando no hay determinacin del precio por alguno de los sistemas que resultan de los arts. 1349 y 1353 el contrato carece de valor, y el que prometi la entrega de la cosa no puede ser compelido a la entrega; tal lo que ocurrira si la cosa hubiese sido

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vendida por su "justo precio" (art. 1355). Pero si la cosa ha sido entregada, 1 3 la ley presume que lo que las partes en realidad quisieron ab initio, es sujetarse al precio corriente, funcionando este hecho subsiguiente como la mejor interpretacin de la voluntad de las partes (supra, 25, V). Se advierte que esta regla slo es vlida para los muebles, atento a que para los inmuebles, al no haber en principio precio corriente, para que juegue ste, sera preciso una especial forma de considerar al inmueble, y entonces ya habra precio determinado, b) El segundo caso contemplado es que hubiera dudas sobre el precio determinado. Hemos dado un ejemplo de ello en el nmero 4, a. 6. El art. 1355 El contrato es nulo (art. 1355): a) Si el precio es indeterminado (art. 1355, primer supuesto) reserva hecha de lo dicho a propsito del art. 1354. b) Si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio (art. 1355, segundo supuesto). El ideal es que el precio determinado en algunas de las formas previstas sea un justo precio, pero las partes no podran prescindir de la determinacin, para remitirse directamente a lo que sea el justo precio, reserva tambin aqu de lo dicho a propsito del art. 1354. Remitirse directamente a lo que fuere el justo precio 1 4 es dejar el precio sujeto a discusiones, y en definitiva a una indeterminacin que la ley no tolera, pues quin fijar el justo precio, o por lo menos cmo se lo fijar? Pero no vemos inconveniente en que las partes se remitan al justo precio, si su pacto no se reduce a eso, y dan adems otras especifica-

13 Borda, n 104, ensea que no hay razn para no aplicar la misma disposicin cuando la cosa no ha sido entregada y es de las que tienen precio corriente en plaza. Alessandri Rodrguez (Compraventa, n 324) se plantea el problema para el Derecho chileno, y estima que sera "desnaturalizar por completo la intencin del legislador" el suponer que cuando se venden cosas fungibles sin determinacin del precio, deba entenderse el corriente. Aunque las disposiciones que comenta este ltimo autor son distintas, compartimos su asercin para las cosas tcnicamente "fungibles" y, a fortiori, para las que, sin serlo, pueden conceptuarse como meramente "similares". 14 Sobre el tema del justo precio, el art. 1474 italiano trae reglas precisas.

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ciones suficientes para una determinacin. Tal lo que acontecera si dejando la determinacin al arbitrio de un tercero, le dan instrucciones precisas de operar de modo de fijar un precio justo (infra, aqu, IV, 4). c) Si el precio de la cosa se fijare "por lo que otro ofreciera por ella" (art. 1355, tercer supuesto). Corresponde circunscribir la letra de la ley a sus correctos alcances, para no poner en contradiccin su texto con el del art. 1393. Para ello debemos suponer una promesa incondicionada, y no una preferencia, y entonces se advierte que una estipulacin de ese tipo carece de sentido y por eso es nula. Carece de sentido para el comprador, al obligarlo incondicionadamente (en lugar de darle una preferencia) a pagar un precio que ignora y es totalmente imprevisible, pues no depende de una "estimacin" (como depende en cambio en el caso del precio dejado al arbitrio de un tercero); por la misma razn carece de sentido el obligar al vendedor, quien antes de conocer el precio ofrecido no puede decidirse a vender (como ocurrira en cambio en el caso de venta con pacto de preferencia). Una estipulacin de esa ndole equivaldra a una venta "a cualquier precio", es decir a una total indeterminacin. Distinto sera el caso en que las partes se remitieran al precio que ya alguien hubiera ofrecido con anterioridad, porque entonces ya habra una referencia cierta a un precio cognoscible en el momento del contrato, y susceptible de ser probado. d) Si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1355, cuarto supuesto). El precio, segn veremos, puede ser dejado al arbitrio de un tercero, pero no al de uno de los contratantes, por dos razones: la primera, porque ello equivaldra a dejar la suerte del contrato totalmente en manos de una de las partes, la que con negarse a fijar el precio, lo aniquilara, o fijndolo a su gusto, le dara su contenido esencial; la segunda, que as el precio resultara totalmente indeterminado, al no establecerse pauta alguna que limitara la actuacin de la parte interesada. Pero cuando se dan pautas accesorias, nos parece que cesa la disposicin de la ley. Tal lo que acontecera si se dejara el precio librado al arbitrio de una de las partes bajo la clusula

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de que dicho arbitrio sea "justo", porque entonces cabra la posibilidad de una anulacin del arbitrio por el juez, y la estipulacin equivaldra a la venta por el justo precio a fijarse por una de las partes. Pues si la ley veda la sola referencia al justo precio, o la sola dejacin al arbitrio de una de las partes, no vemos inconveniente en que combinndose ambas formas, se obtenga a travs de ellas una suficiente determinacin, amparada in genere por la norma del art. 1197. Para interpretar as los textos, nosotros nos apartamos de la doctrina elaborada en torno al Cdigo Civil antes de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 a muchas de sus disposiciones. La desconfianza del Cdigo Civil a la teora del "justo precio", no puede tener la misma intensidad que presentaba en los textos anteriores a la que ofrece hoy, cuando dentro de su sistema entra toda la teora de la lesin a travs del art. 954.

rV. Arbitrio de un tercero Por el art. 1349, la determinacin del precio puede ser dejada al arbitrio de un tercero, regulndose el rgimen en los arts. 1350/2 de un modo que se aparta parcialmente de las reglas consignadas en el art. 1171. 1 5 La ley trae una serie de disposiciones, constituyendo una delicada cuestin la de determinar h a s t a qu punto ellas son imperativas, y h a s t a n dnde son m e r a m e n t e supletorias. Y varios son los problemas que no h a n sido expresamente resueltos y donde la doctrina debe colmar el vaco. 1. Carcter del contrato Una compraventa en la que las partes dejan librada la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, es un contra15 Existe una diferencia entre el sistema del art. 1350 y el del art. 1171; en el primero no cabe que el arbitrio del tercero se resuelva en arbitrio del juez ante la falta de fijacin por el tercero. No vemos inconveniente en que por el juego de la autonoma de la voluntad las partes adopten el segundo sistema, como lo puntualizamos en el texto bajo el n 7.

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to sujeto a una condicin suspensiva, cuya suerte depende de la conducta de este tercero, a quien se apodera irrevocablemente, y al que puede agregarse o no un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero. a) Decimos que la compraventa queda sujeta a una condicin suspensiva. Dicha condicin suspensiva consiste en que el tercero fije el precio. Es sta una condicin con caractersticas particulares. Normalmente los ejemplos que se ponen de condicin, consisten en acontecimientos totalmente extraos a un contrato que podra vivir por s, si no se hubiera aadido la condicin, como sucedera si se celebrara una compraventa, obligndose el comprador a pagar el precio, y el vendedor a transferir la propiedad de la cosa, "si llueve", ejemplo donde se ve que la compraventa igual podra haberse concluido sin esa condicin. En el supuesto de la determinacin del precio, en cambio, la condicin "si lo fija el tercero", lleva un doble papel, pues de su cumplimiento depende no slo la suerte del contrato, sino tambin la determinacin misma de su contenido esencial, ya que recin al cumplirse se conocer la cuanta del precio. Recordemos esta particularidad, para aplicar, en su caso, las reglas pertinentes, con las debidas adecuaciones (infra, 3c). b) Afirmamos que al adoptarse este sistema, las partes dan al tercero un poder irrevocable. Partimos de la base de que lo que el tercero h a r en definitiva, ser una labor jurdica, pues participar en la deterninacin del contenido esencial del contrato, fijando su precio, y para que as obre con efectos para ambos, es preciso que se encuentre revestido de la pertinente autorizacin, que en el caso es una autorizacin poder (supra, 29, II, 2). Pero ese poder, que deriva de la convencin de las partes (como clusula de la compraventa), es por la naturaleza misma de su fuente un poder irrevocable (doctrina del art. 1977), ya que sin la irrevocabilidad quedara destruida la esencia obligatoria de la compraventa con clusula de determinacin por u n tercero, que aunque condicionado, es contrato vlido. c) Sostenemos que, adems de la compraventa con tal clusula, puede mediar un contrato de mandato entre las mismas partes y dicho tercero.

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Y esto es evidente. Del hecho de que haya un poder autorizante hacia el tercero, no se deriva sin ms que ste se encuentre obligado. Siendo distintos el poder y el mandato (supra, 29, VI) es posible el primero sin el segundo. El tercero, adems de facultado, slo estar obligado cuando haya aceptado el mandato, es decir la oferta de tal que va implcita en el otorgamiento de poder (supra, 20, I, 9). 2. Fijacin por el tercero Si el tercero fija el precio, la condicin prevista queda cumplida, y "los efectos del contrato se retrotraen al tiempo en que se celebr" (art. 1352, concordando su doctrina con la del art. 543). Se considera en definitiva, como si el precio estimado por el tercero hubiera sido el fijado por las propias partes desde el origen mismo del contrato. El tercero, al fijar el precio, debe atenerse a las instrucciones que las partes le hayan dado en el contrato. En defecto de ellas, debe fijar el precio atendiendo al valor de la cosa al da del contrato. 1 6 3. Ausencia de fijacin Si el tercero no quiere fijar el precio, o no llega de hecho a determinarlo, la condicin fracasa y "la venta queda sin efecto" (art. 1350): a) El tercero no quiere fijar el precio, cuando no acepta el encargo de hacerlo. Pero aunque haya aceptado, si no quiere fijarlo, la condicin fracasa igualmente. Tan solo que, en esta ltima hiptesis, como en razn de su previa aceptacin se ha convertido en mandatario de las partes, deber, como mandatario incumplidor, y segn las reglas generales, satisfacer los daos y perjuicios. Ni una de las partes, ni ambas de consuno, podra pretender que la fijacin se hiciera por un tercero, en reemplazo del mandatario renuente.
Comp.: Casca, Compraventa, n 433. No creemos que en esta especie sea de aplicacin lo que dijimos a propsito del precio corriente, para el cual se computaba el del da de la entrega de la cosa. Pensarlo as, sera obligar al tercero a esperar la llegada de ese da para proceder a la estimacin.

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Decimos que una de las partes no lo puede. Esto puede parecer extrao, pues siendo la regla general el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2), por qu no habra de poder una de las partes en la compraventa hacer practicar la estimacin por un tercero? Respondemos: porque aun cuando segn las reglas del mandato pudiera obrar as, esa no sera la condicin prevista en la compraventa. Sera absurdo que cuando el mandatario previsto incumpli, una sola de las partes, sin consultar a la otra, pudiera reemplazarlo. Y vamos ms all, y afirmamos que no podran reemplazar al mandatario, ni siquiera ambas partes (comprador y vendedor) obrando de consuno. Y esto requiere una explicacin. No negamos que obrando de consuno las partes pueden modificar el contrato originario de compraventa y reemplazar al tercero. Pero entonces ya no ser el mismo contrato de compraventa, y cuando el nuevo tercero fije el precio, los efectos se retrotraern al segundo contrato, y no al primero. Distinto sera si las partes, en previsin de que pudiera advenir una negativa del tercero, hubieran designado en el contrato un tercero sustituto. Pero no bastara con la simple reserva del derecho de sustituir luego al nico designado, pues esto equivaldra a una promesa de designar, la que, como veremos (infra, 6), carece de valor b) El tercero aun queriendo, no fija de hecho el precio cuando deja pasar el tiempo en que debi hacerlo. En cuanto a cul es el tiempo "debido", es algo que se determina en atencin a lo previsto por los arts. 539 y 541. c) Cabe preguntarse cul sera el rgimen si el tercero no llega a fijar el precio por culpa de una de las partes. Segn la letra del art. 538 la condicin debiera tenerse por cumplida. Pero se advierte que ello nada solucionara, pues lo cierto es que sin culpa o con ella, el precio no estara fijado, y el contrato por falta de determinacin del contenido esencial, se volvera de imposible cumplimiento. La dificultad deriva de las caractersticas de esta condicin, de la cual, segn sealamos, no slo depende el cumplimiento del contrato, sino tambin la fijacin de su contenido esencial. A nuestro entender, corresponde aplicar la doctrina que para el caso en cierto modo anlogo de la venta condicional de co-

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sas futuras propiciamos en 46, V, 2: si una de las partes impidiera voluntariamente la fijacin del precio, debe satisfacer los daos y perjuicios. 4. Irrevocabilidad de la determinacin Segn el art. 1351, la estimacin del precio que hiciere el tercero "es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo". No hay que dejarse llevar por la primera lectura, que conducira a una monstruosidad jurdica, a saber: que por inicuo, por enormemente desproporcionado que fuera el precio fijado, tendra que ser aceptado por el perjudicado, sin medio alguno de impugnacin. Los textos deben ser ledos en su ensamble armnico dentro de todo el sistema. Lo de "irrevocable", debe ser ledo con el siguiente sentido: el tercero, una vez que ha fijado el precio, no puede volver sobre sus pasos. Ejerci el poder concedido, y lo agot. Lo de que no hay "recurso alguno" para variar el precio, debe ser entendido tal como est redactado. Las partes no tienen medio alguno de impugnacin para obtener una variacin del precio. Pero una cosa es que el perjudicado no pueda hacer "variar" la estimacin, y otra muy distinta que no pueda "anularla". Obsrvese la diferencia: variar es reemplazar una estimacin por otra; anular, es en cambio hacer desaparecer la estimacin, y en consecuencia, hacer declarar que la condicin no se ha cumplido, con lo cual el contrato queda sin efecto. Insistimos: si se permitiera "variar" la estimacin, el contrato de compraventa subsistira con una estimacin distinta; en cambio, anulndose la estimacin, junto con ella cae el contrato mismo, al tenerse por no cumplida la condicin. a) Que no haya recurso para "variar" y el perjudicado deba conformarse con el "anular", se explica por la mecnica de la clusula que examinamos. Pues, quin fijara la nueva estimacin? No podra ser el mismo tercero, cuyo acto es el impugnado, y respecto a quien, por lo dems, el acto es "irrevocable". Y no podra ser otro porque, por hiptesis, no est designado en el contrato, reserva hecha de lo que indicamos a continuacin, sub c). b) Que haya recurso en cambio para "anular", se explica.

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Y bstenos por ahora un ejemplo para la demostracin: el de casos de vicios de la voluntad. Supongamos que el tercero, en la fijacin del precio, fue objeto de intimidacin (art. 937). Su acto es anulable. Sostener lo contrario equivaldra a asignar a la fijacin por un tercero una virtud mgica que no la tendra la fijacin por las partes en el contrato mismo, ya que ste sera anulable en la hiptesis de intimidacin. c) Si en algunos casos, por lo menos, es posible "anular", cabe preguntarse por qu no ser posible tambin "variar", entendido este "variar" como una previa anulacin seguida de una nueva estimacin. Contestamos que ello ser posible a condicin de que todava se est en tiempo debido, y de que en el contrato haya sido designado un eventual sustituto en previsin del caso. No bastara con una promesa de designarlo a posteriori (infra, aqu, 6). d) Nos queda por determinar cules son los casos en los que procedera una anulacin. Contestamos que, aparte de la aplicacin de las reglas generales, hay una hiptesis que exige particular consideracin: la de una evidente inadecuacin del precio fijado al que en justicia correspondiera. As, si valiendo la cosa $ 1.000.000 el tercero fijara la suma de $ 10.000, existira un medio de anular ese acto y, en su caso, cul? A nuestro entender, la respuesta se obtiene reflexionando sobre la clase de actividad confiada al tercero. Lo confiado a tenor del art. 1351 es una "estimacin", de lo cual resulta que lo atribuido no es un arbitrio simple, sino un arbitrio de equidad. 1 7 Pueden concebirse amplios mrgenes de tolerancia, y tenerse por vlida una estimacin relativamente desproporcionada. Pero existen mrgenes, pasados los cuales puede decirse que el tercero actu sin poder y la estimacin debe anularse. 8 Dichos mrgenes son mucho ms estrechos cuando se ha hablado del "justo precio". 19

17 La distincin es clsica: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I, pg. 231. 18 Segn Borda (Contratos, I, n 111) se tratara, no de una anulacin sino de un reajuste. 19 Vase el texto al que se puso la nota 14.

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5. Pluralidad de terceros designados Hasta aqu, hemos supuesto que las partes h a n designado a una sola persona para estimar el precio. Pero pueden tambin atribuir la funcin a varias, segn surge de la letra del art. 1350. De la voluntad de los contratantes depende el nombrarlos segn un orden, o para que acten todos conjuntamente, y en este ltimo caso, para que obren por unanimidad o por mayora. S e r n de aplicacin las reglas y la doctrina elaborada en torno a los arts. 1899 y siguientes. Cuando las partes, habiendo designado varios terceros y dispuesto que obren conjuntamente, no h a n dicho si la fijacin deben hacerla por unanimidad o por mayora, se presenta un delicado problema de interpretacin de la voluntad contractual, segn lo que verosmilmente las partes han entendido (art. 1198). Hay quienes piensan que la decisin debe ser adoptada por mayora, 2 0 pero nosotros entendemos que para esto hara falta, en ausencia de una voluntad explicitada, una norma supletoria. 6. Oportunidad de la designacin Las partes deben designar al tercero (o terceros en su caso) en el contrato. No bastara con que prometan hacerlo despus. La clusula relativa al precio forma parte del contenido esencial del contrato. La ley ofrece ciertas alternativas a los contratantes, y entre ellas no figura, como ocurre en cambio en otras legislaciones, la posibilidad de prometer designar a un tercero. La posibilidad de t a l clusula va contra el sistema de nuestro Derecho. Pues, qu solucin habra, si una de las partes se negara a prestar su colaboracin para la designacin? Pensamos que la pregunta se contesta por s sola, con slo pensar en lo que acontecera, si habindose reunido ambas partes para concretar la designacin, no llegaran a un acuerdo...

Es la solucin que daba Freitas, en el art. 2006 del Esbozo.

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Se ha sostenido que cabra entonces la designacin por el juez 2 1 dando a la promesa de designar el mismo valor que una promesa de contrahendo, pero a nosotros nos parece que esto chocara contra la doctrina del art. 1148 (supra, 9), pues para que una promesa sea obligante, en ella deben estar ya los antecedentes constitutivos del futuro contrato, por lo que no puede valer una promesa de proveerlos. Se ha sostenido igualmente, que cabra una indemnizacin de daos a cargo de quien se negara a colaborar en la designacin, 22 pero a nosotros nos parece que esta tesis choca con el mismo inconveniente, pues no puede caber indemnizacin all donde no hay obligacin. 7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171 Finalmente, nos cabe formular una observacin: no existe inconveniente en que las partes prescindan del sistema del art. 1350 y convengan en aplicar el del art. 1171, de tal manera que en el caso de que el tercero no quisiere fijar el precio o no llegara a determinarlo, lo haga el juez. Nada de orden pblico puede verse en el art. 1350, cuando el art. 1171 habla por s solo, como regla general.

V. Precio con referencia a otra cosa cierta Segn la ltima clusula del art. 1349, debe tenerse por cierto el precio cuando es fijado con referencia a otra cosa cierta. Las posibilidades que abre esta hiptesis, son grandes. Aparte de la ya examinada del art. 1353, pueden darse los siguientes ejemplos: a) Venta por el mismo precio, por el que ya se vendi otra, por un tercero. 2 3 b) Venta "por tantos dineros, cuantos el comprador tuviese en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa cualquiera",
21 22

Comp.: De Page, Traite, IV, n 41, D. Borda, Contratos, n 109. 23 Salvat, Fuentes, n 431; De Page, Traite, IV, n 37.

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segn reza la ley X, Tit. V, Partida V, 4 aclarando q u e la venta vale si se hallase algn dinero, aunque no sea el q u e pudiera valer la cosa, pero que la venta no valdra si n o se hallase nada, por falta de precio. c) Venta por el precio que pag por ella el vendedor al comprarlo, ejemplo que trae tambin la citada ley de P a r t i d a , aclarando que no valdra la operacin si el vendedor no h u b i e r a tenido la cosa por compra, sino por donacin o herencia. 2 5

Citado por Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 431, nota 83a. Comp.: Freitas, Esbogo, art. 2002, inc. 2.

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I.

Generalidades

En el captulo III, bajo la rbrica "De los que pueden comprar y vender", el Cdigo trae los arts. 1357 a 1362, regulando temas relativos a la capacidad y a la legitimacin. Con las aclaraciones dadas en el 45 hemos tratado ya de los arts. 1357 y 1360. Aqu nos toca ocuparnos de los restantes, agrupando con ellos las normas de los arts. 1277 y 1918, en lo que al tema atae. 1. Carcter de las hiptesis a examinar La primera observacin que corresponde formular, es que - a nuestro entender- las hiptesis que estudiaremos no son de incapacidad de derecho, sino de falta de legitimacin, segn lo puntualizamos en su lugar (supra, 12, III). Los autores que consideran a estas hiptesis como supuestos de incapacidad de derecho, concluyen en que la sancin es siempre la nulidad de los actos realizados contra la prohibicin de la ley. Y al preguntarse sobre el carcter de la nulidad, o se ven tentados a conceptualizarla siempre como absoluta, o cuanto ms, admitiendo distinciones, se ven inclinados a estimar muchos casos como asumiendo tal carcter. Nosotros que pensamos que median problemas de falta de legitimacin, aplicaremos tambin la sancin de nulidad, siguiendo el lenguaje de la ley en el art. 1362, pero con la salvedad de que en ciertos casos encontraremos una nulidad muy peculiar, que en realidad es una inoponibilidad, al modo de la que se presenta en los actos celebrados en fraude de los acreedores. No se olvide que el Cdigo trata a la accin pauliana como una accin de nulidad (arts. 1044/5), pero sometindola al rgimen particular del art. 965, pues desde que se tiene presente eso, no cabe sorprenderse de que en

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otras situaciones se produzca un anlogo rgimen de "nulidad". Para designar esta ltima forma, emplearemos el trmino "inoponibilidad" (supra, 34, VI), reservando el de "nulidad" para los dems. Es con arreglo a ello que veremos slo una "inoponibilidad" en el supuesto del art. 1277, simultneamente una inoponibilidad y una nulidad en el caso del art. 1358, y slo una nulidad en los dems. 2. Razn de la ley Prescindiendo del supuesto del art. 1277 que presenta una fundamentacin y un rgimen muy particular, observamos que los autores suelen explicar las prohibiciones contenidas en los arts. 1358/9 y 1361 con razonamientos de distinta ndole: a) Es notoria la tendencia a sostener que los distintos textos sub examen reposan en una alta idea moral. La explicacin en s no nos disgustara, si no se la enfatizara de tal manera que presenta dos inconvenientes. El prim e r o r e s i d e en p r e t e n d e r e x t r a e r como c o n s e c u e n c i a ineludible, la sancin de nulidad absoluta p a r a los actos concluidos en contra de las prohibiciones; el segundo radica en lo que nos atrevemos a calificar de un marcado puritanismo que conduce, so color de "moral", a leer los textos de tal modo que se ensancha el crculo de las prohibiciones. Desde luego que debemos pensar que estas normas estn inspiradas por la moral, pues ella debemos predicarla de todo el Derecho. Pero suponer que la realizacin de las acciones prohibidas por los arts. 1358/9 y 1360 implique actos en s contrarios a la moral, es formular una suposicin que en el caso concreto puede resultar gratuita. As, por ejemplo, no advertimos que pueda calificarse de "inmoral" la actitud de un tutor que adquiera bienes de su pupilo a un precio notoriamente alto, es decir, beneficindolo. Sin embargo, tal acto es nulo, a tenor del art. 1361, inc. 2 que no formula distingos... No. Las conductas prohibidas por los arts. sub examen, pueden, segn los casos, ser morales o inmorales, pero la ley se desentiende de ese carcter concreto, y postula una generalizacin. b) Otros toman como bsico el inciso 4 del art. 1361 que contempla la autocontratacin en la venta, y por esta va, se ven

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inclinados a tratar muchas otras hiptesis, como mera generalizacin del principio. Sin desconocer que el razonamiento tiene en ciertos aspectos muchos atractivos, nos parece que ofrece el peligro de circunscribir demasiado los alcances de algunas prohibiciones. As, v.g.: veremos que en el caso de los padres, no es slo la autocontratacin la prohibida. II. Incompatibilidad entre cnyuges

Segn el art. 1358, "el contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos". 1. Carcter La incompatibilidad de que aqu se trata, constituye un lmite tanto al poder de disposicin del marido (no puede vender a su mujer) como al de adquisicin (no puede comprar a su mujer) y recprocamente (pues en igual forma la mujer se encuentra limitada en sus poderes de disposicin y de adquisicin). No media un problema de capacidad ni de hecho ni de derecho (supra, 12, III). a) Suponiendo que ambos cnyuges s e a n m a y o r e s de edad, el marido puede vender o comprar a otros, pero no a su mujer. La mujer puede vender o comprar a otros, por s (art. 1, ley 11.357) pero no a su esposo. La prohibicin no podra ser eludida actuando uno de ellos, o ambos, por intermedio de representantes voluntarios, porque la incompatibilidad afecta a las partes sustanciales. Y si uno de los cnyuges cayera bajo la cratela del otro (art. 476), a la prohibicin del art. 1358 se agregara la del art. 1361, inc. 2. b) Si uno de los cnyuges fuere menor de edad, en ciertos casos podra necesitar la autorizacin judicial, o el acuerdo del otro cnyuge mayor de edad, para vender a terceros (art. 135, supra, 45, III). Pero ni con autorizacin judicial sera posible la venta entre cnyuges, porque la incompatibilidad que pesa entre mayores, a fortiori gravita sobre los menores, con la misma intensidad.

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2. Fundamento La prohibicin, cuyo ms remoto origen se encuentra en el Derecho consuetudinario francs, de donde pas al art. 1595 del Cdigo Napolen, 1 reposa en dos razones: 2 a) La necesidad de evitar que por confabulacin de los cnyuges pudieran verse vulnerados los derechos de los terceros. Los derechos de los acreedores (tanto los del marido como los de la mujer) podran verse burlados ante el traspaso de los bienes del uno al otro. Se dir que tienen en sus manos las acciones comunes, y pueden hacer declarar, ya la simulacin absoluta, ya la relativa, a fin de aprovecharse en este ltimo caso de la regla que prohibe las donaciones, y que an si sta no existiera, tendran la accin pauliana. Sea, pero con mayores o menores dificultades, debern producir la prueba de los extremos necesarios. La ley acude en su socorro, y les otorga la ms poderosa de las armas, permitindoles invocar la incompatibilidad. Corren peligro tambin los derechos de los herederos legitimarios a los cuales los cnyuges podran perjudicar si se les permitiera una compraventa apta siempre para simular entre ellos una donacin. b) El temor a que la influencia de uno de los cnyuges sobre el otro, despoje a ste. 3. Personas comprendidas La incompatibilidad alcanza a los cnyuges: a) Se ha preguntado si abarca a los futuros cnyuges. 3 En

Segn la nota al art. 1358, deba entenderse que la prohibicin exista en el Derecho espaol, a tenor de la L. 11, Tt. 1, Lib. 10, Nov. Rec. Tal es la opinin que expresara Garca Goyena, a propsito de la Ley 55 de Toro, que fuera recogida en la citada de la Novsima. Tal es igualmente la opinin que profesa Mucius Scaevola {Cdigo Civil, t. 23) al comentar el art. 1458 del Cdigo espaol pero que combate Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, pg. 417) siguiendo a Manresa. Sobre el sentido de la Ley 55 de Toro, y las diversas interpretaciones sobre el mismo tema: Llamas y Molina en su Comentario, a propsito de la misma, nms. 8 a 12. 2 Al determinar las razones de la prohibicin, prescindimos por completo de las que pudieron haber sido las que inspiraron a la ley en su origen, derivadas del rgimen de incapacidad de la mujer casada. Lo que nos interesa es fijar el sentido de la ley en su estado actual. 3 Baudry Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n 203.

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nuestro Derecho, la respuesta es negativa: el Cdigo no reconoce esponsales de futuro (art. 165), por lo que los prometidos se encuentran en la misma situacin que cualesquiera otros dos extraos, y ellos no son el marido ni la mujer de que habla el art. 1358. b) La disolucin del vnculo (art. 213) hace desaparecer la calidad de cnyuge. c) La separacin personal (divorcio quo ad torum et mensam) no disuelve el vnculo (art. 201). Los as separados sig u e n siendo c n y u g e s . Son m a r i d o y mujer, p e s e a la separacin. El vnculo subsiste, y se mantiene la incompatibilidad del art. 1358. 4 El Cdigo ha tenido cuidado de precisar que la incompatibilidad que postula rige "aunque hubiese separacin judicial de bienes", y si bien es cierto que sta es una institucin distinta de la separacin personal de los cnyuges (divorcio ad torum et mensam), pues puede existir sin sta, no lo es menos que sta acarrea a aqulla (art. 1306). Pues la ley ha dicho que la incompatibilidad existe aunque haya separacin judicial de bienes, sin distinguir entre las causales que producen sta, ha involucrado, por lo tanto, tambin a la que deriva de la separacin personal. d) Declarada la nulidad del matrimonio, ya no cabe hablar, para el futuro, de marido y mujer. Pero, qu decir del tiempo anterior, para la hiptesis de que se hubiese concertado una compraventa? Tratndose de la accin intentada por uno de los contrayentes del matrimonio anulado, habr que aplicar la teora
4 Contra: Machado {Exposicin y comentario, a propsito del art. 1358) y Rezznico {Estudio de los contratos, 1, pg. 118, nota 9) ensearon que quedaba permitida la venta entre cnyuges divorciados ad torum et mensam. Mazzinghi {Derecho de Familia, II, n 299, pg. 406) afirm que en su primitivo sentido la previsin final del art. 1358 se refera a la hiptesis de separacin de bienes sin divorcio, y que despus de las reformas introducidas al rgimen de los bienes, como dej de haber separacin de bienes sin divorcio ad torum et mensam, el dispositivo perdi vigencia. Por el contrario, nosotros (en anterior edicin de este tomo) afirmamos no slo que el primitivo sentido era amplio, sino tambin que sigui siendo imaginable una separacin de bienes sin divorcio (sobre esto ltimo, vase Mndez Costa, en "Derecho de Familia", I, pgs. 415 y sigts.). Mantenemos esa opinin para el rgimen vigente: art. 1294.

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del matrimonio putativo; pues el cnyuge de buena fe puede invocar todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, tiene tambin la accin que nace del art. 1358, de la que carecer el de mala fe (doct. art. 222). Los acreedores tendrn la accin dentro de los lmites de la doctrina del art. 226. En cuanto a los hijos, tendrn la accin dentro de los lmites de la teora del matrimonio putativo. 5 4. Cosas abarcadas La incompatibilidad se refiere a cualquier clase de cosas, muebles o inmuebles, propias o de carcter ganancial. 5. Negocio prohibido La incompatibilidad se refiere al "contrato de venta", expresin elptica con la que se alude al contrato de compraventa, pues de la hiptesis m e n t a d a resulta que quedan alcanzadas tanto la compra como la venta. La prohibicin rige aun cuando se acuda a una persona interpuesta (art. 955). Pero a nuestro entender, la prohibicin no rige cuando se trata de una venta forzada, de uno de los casos subsumidos en el art. 1324 en que desaparezca el peligro de la confabulacin de los cnyuges, o de la influencia del uno sobre el otro. Cesa la razn de la ley. 6 Y as, puede haber una venta entre cnyuges, en cumplimiento de una promesa de venta anterior al matrimonio (art.
5 A nuestro entender, si se trata de los hijos del matrimonio anulado, tendrn la accin con tal que uno por lo menos de los cnyuges haya sido de buena fe; pero si ambos esposos fueron de mala fe, los hijos de dicho matrimonio anulado son considerados extramatrimoniales. Es verdad que, en el rgimen actual, la filiacin matrimonial y la extramatrimonial "surten los mismos efectos" (art. 240) pero aqu no se trata de distinguir entre ellos, sino de diferenciar el matrimonio del concubinato: el art. 1358 no se aplica al concubinato. Los hijos tendrn la accin en la medida en que la tenga, por lo menos, uno de sus progenitores. 6 Entre las hiptesis mentadas por el art. 1324 est la del inc. 4 (remate en virtud de ejecucin judicial) con lo que se alude a la subasta pblica. En general nuestros autores coinciden en que el caso de subasta pblica queda fuera de la prohibicin, observando que el art. 1358, a diferencia del art. 1361, no lo incluye (Mndez Costa en Derecho de Familia, I, pg. 308), pero Belluscio se manifiesta en contra (Manual de Derecho de Familia, II, pg. 34) y Mazzinghi que est a favor, llega a excluir tambin el remate no judicial (op. cit., pg. 408) lo que nos parece exagerado.

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1324, inc. 2). Afirmar lo contrario equivaldra a pretender que el matrimonio extingue los derechos creditorios de un cnyuge contra el otro, siendo as que, por el contrario, el matrimonio es causal de suspensin de la prescripcin (art. 3969). 6. Sancin Segn la doctrina dominante, la compraventa celebrada entre cnyuges es nula, de nulidad absoluta, por mediar una incapacidad de derecho que reposa en razones de orden pblico^ y donde no se consulta el inters de los contratantes, sino de terceros. 8 Dejando a salvo nuestra opinin segn la cual no se trata de una incapacidad de derecho, sino de una incompatibilidad, pensamos que ella no reposa sobre razones de orden pblico, sino en la idea de proteccin a ciertas personas, por lo que no habra razn alguna para su declaracin de oficio en los trminos del art. 1047. 9 Y de all estas consecuencias: a) Entre los cnyuges, el acto est afectado de nulidad relativa. Dejemos claramente sentado que cada uno de los cnyuges contratantes tiene accin para obtener la constatacin de la nulidad. 1 0 Ello es as porque, siendo precisamente uno de los fundamentos de la prohibicin el temor a la influencia de uno de los cnyuges sobre el otro, no se cumplira el mecanismo protector de la ley si no se acordara la accin a los

Rezznico, Estudio, I, pg. 30, nota 30. Borda, Contratos, I, pg. 30, n 26, rebatiendo en nota 30, la opinin de Machado que estimaba que la nulidad era relativa, entendiendo que bastaba para desecharla "la consideracin de que la nulidad no ha sido establecida en consideracin del inters de una de las partes, sino de terceros". E n el mismo sentido: Wayar, Compraventa y permuta, 70. En lo que a nosotros respecta, baste recordar (como, en su lugar, lo puntualizamos en el texto) que uno de los intereses protegidos ha sido el de los cnyuges. Comp.: Troplong, De la Vente, n 178. - Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1358, sostiene que la nulidad es susceptible de confirmacin. Tal es la doctrina sustentada en Francia: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 226; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n 831. 10 Contra: Borda, Contratos, I, n 26, invocando el art. 1047. Pero para nosotros, que partimos de otro punto de vista sobre los fundamentos de la prohibicin, el texto aplicable es el del art. 1048.
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cnyuges mismos. Y contra esta afirmacin no valdra invocar la regla del art. 1362 que veda la alegacin de la nulidad por las personas comprendidas en la prohibicin, pues esta norma se refiere a los casos del "artculo anterior", es decir, a los del art. 1361, y no comprende, por lo tanto, en la literalidad de sus trminos, al supuesto del art. 1358 sub examen. Como se trata de una nulidad relativa, es confirmable y prescriptible. Pero, por un lado, obsrvese que la prescripcin no corre entre marido y mujer (art. 3969), y, por el otro, que mientras subsista el vnculo no ser posible la confirmacin (art. 1060). Pero ello no significa que fallecido uno de los cnyuges, el suprstite y los herederos de aqul no puedan confirmar, y se advierte que ello puede ser de alta conveniencia, lo que segn la teora de la nulidad absoluta, estara vedado. b) No siendo la nulidad absoluta, carecen de esa tutela inmediata los otros interesados. Los acreedores podrn alegar por va subrogatoria (art. 1196) la nulidad relativa, pero se comprende que este remedio resulta ineficaz frente a una confirmacin. Para protegerlos no es, sin embargo, necesario concluir en la tesis de la nulidad absoluta. Bien est que uno de los fundamentos de la prohibicin resida en el peligro de confabulacin entre los cnyuges, pero para obviar el inconveniente nos parece que basta con acordarles una accin de inoponibilidad. Como dicha accin tiende a evitarles, ya las dificultades de la prueba de la simulacin, ya las del fraude, es, segn la terminologa de la ley, una accin de "nulidad", en una direccin particular. A nuestro entender, ella se sujeta a la prescripcin del art. 4023 en la redaccin dada por los decretos-leyes 17.711 y 17.940 de 1968.

III. Incompatibilidad

en la representacin

voluntaria

Segn el art. 1361, inc. 4, "es prohibida la compra aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... A los mandatarios de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes". El crculo prohibitivo se

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completa con la norma del art. 1918: "No podr el mandatario por s ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le h a ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le h a ordenado comprar, si no fuese con su aprobacin expresa". 1. Carcter De los textos resulta que hay una incompatibilidad para comprar y otra para vender, incompatibilidad que afecta la actuacin del mandatario en cuanto tal. Ambas tienen una sustancia distinta a la existente entre cnyuges. A los cnyuges, la ley les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre s. La incompatibilidad que se fulmina pesa sobre ambos cnyuges, tanto sobre el marido como sobre la mujer, pues ninguno de los dos puede comprar bienes del otro y ninguno de los dos puede vender sus bienes al otro. La ley no quiere que por va de la compraventa un cnyuge llegue a ser acreedor o deudor del otro. Por eso es una incompatibilidad que afecta a los poderes de disposicin y de adquisicin. En cambio, a los que ocupan la posicin de mandante y mandatario, la ley no les prohibe celebrar el contrato de compraventa entre s. 11 La ley admite que por la va de la compraventa concertada entre s, mandante y mandatario lleguen a ser recprocamente acreedor y deudor. Los poderes de disposicin y de adquisicin, de mandante y mandatario, no se encuentran afectados. Lo que la ley prohibe es algo distinto. Prohibe por as decirlo, no el fin indiscriminadamente (llegar a ser comprador o vendedor) sino el fin obtenido a travs de un procedimiento determinado. Lo que prohibe es que el mandatario llegue a ser comprador o vendedor utilizando sus facultades de mandatario. Por eso la incompatibilidad pesa slo sobre el mandatario, que es el nico que puede encontrarse en la posibilidad de utilizar el procedimiento vedado. Y, por eso, la incompatibilidad sub examen debe ser configurada como un lmite al poder de representacin.
Realmente, cuando mandante y mandatario contratan directamente, en esa negociacin no son mandante y mandatario. En cambio, mientras contratan, marido y mujer no dejan de serlo.

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Y esa diferencia entre ambos tipos de incompatibilidades tiene sus consecuencias. La incompatibilidad entre cnyuges alcanza a todos los bienes y no es susceptible de obviarse por declaracin autorizante entre ellos. E n cambio, la incompatibilidad que afecta al mandatario, slo lo es con relacin a ciertos bienes y en la medida del mandato, pudiendo el acto ser autorizado. 2. Fundamento El fundamento comn de los arts. 1918 y 1361, inc. 4, reside en esto: es reflejo del temor que tiene el legislador, de que el mandatario, al encontrar en directa oposicin sus intereses con los del mandante, sacrifique los de ste, utilizando una autorizacin que no ha sido dada con esos alcances. Estos textos se vinculan con la preceptiva del art. 1908, a tenor del cual el mandatario "no ejecutar fielmente el mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos". Pero el art. 1908 formula un juicio valorativo a posteriori y no servira para desconocer un autocontrato en el que el mandatario hubiera actuado dando preferencia a los intereses del mandante. Las normas que ahora examinamos formulan en cambio un juicio a priori, y conducen a la nulidad del negocio, hayan sido sacrificados o no los intereses del mandante. Se preguntar de qu sirven estos textos al mandante, si ya tiene en sus manos el art. 1908, partiendo de la base de que slo en esta ltima hiptesis tendra real inters en la ineficacia del negocio. Contestamos que le es de gran utilidad, pues lo dispensa de toda prueba en torno a si se dio o no el supuesto del art. 1908. 3. mbito La norma se refiere al mandatario y por extensin (art. 1870), en lo aplicable, a todas las representaciones. Con referencia al mandatario, la norma tendr especial inters cuando ste acte como representante, concluyendo un autocontrato. Ello ocurre cuando el mandatario vende en nombre del mandante y compra para s o vende en nombre propio y compra para el mandante. Al mismo resultado de autocontratar se llega por la interposicin de personas, pues

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en tal caso, aunque aparentemente no h a y a autocontrato, realmente lo hay, a raz de la simulacin. Cuando el mandatario, en cambio, acta no a nombre del mandante, sino en nombre propio, el inters de la incompatibilidad disminuye notablemente. Como en la representacin indirecta no es posible el autocontrato (supra, 29, VII, 4) bastara con poner de relieve el hecho de que el que vende y compra en nombre propio, en realidad no h a vendido ni comprado, para negar valor al negocio, y en el caso de interposicin de personas, bastara con poner de relieve la simulacin para llegar a idntico resultado. No hace falta prohibir lo que naturalmente no es realizable. 1 2 4. Bienes alcanzados Segn el art. 1361, inciso 4, el mandatario no puede comprar los bienes que est encargado de vender. La doctrina se ocupa de observar que puede, s, comprar los bienes que no est encargado de vender, aunque est encargado de administrarlos. Esto, as postulado, resulta no slo intil decirlo, sino incluso peligroso, pues puede inducir a confusiones por errneas conclusiones a contrario sensu. Pongamos el siguiente ejemplo: Primus, dueo de los inmuebles El Rosedal, Las Flores y El Lapacho, encarga a Secundus que venda El Rosedal y administre Las Flores; en cuanto a El Lapacho, nada dice. Segn la doctrina, Secundus no podra comprar El Rosedal, pero s Las Flores y El Lapacho. A nuestro entender, mientras se trate de la misma forma de operar, la respuesta es similar para los tres inmuebles: a) Supongamos que Secundus contrate directamente con Primus. Sin duda alguna que, como lo afirma la doctrina, puede comprar los inmuebles Las Flores y El Lapacho. Pero sin duda alguna que tambin puede comprar El Rosedal,

El inters de la prohibicin podra existir si admitimos que el art. 1361 inc. 4 abarca la posicin del que es mandatario de dos personas, actuando con relacin a una de ellas en posicin de representante directo (supra, 29, VII, 4). Pero como veremos en el texto (bajo el n 5) la incompatibilidad no alcanza al mandatario doble. 13 Rezznico, Estudio, I, pg. 125.

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porque aun cuando haya estado encargado de venderlo, lo cierto es que el art. 1361, inc. 4, veda el autocontrato, pero no la contratacin directa entre representante y representado. Parece obvio decirlo: desde que mandante y mandatario actan en la compraventa como partes formales y sustanciales, ya no son mandante y mandatario. b) Supongamos, en cambio, que Secundus autocontrate, vendiendo en nombre de Primus. Evidentemente, que aqu se aplica el art. 1361, inc. 4, y, en consecuencia, Secundus no puede comprar El Rosedal. Pero tambin es cierto que, obrando as, tampoco puede comprar ni Las Flores ni El Lapacho, porque obrar as supone que est vendiendo en nombre de Primus y por hiptesis se ha partido de la base de que no se encontraba facultado para venderlos a nadie y, por lo tanto, menos que a nadie a s mismo. 1 4 5. Autocontratacin doble Lo prohibido es que el mandatario compre para s, o venda de lo suyo al mandante (arts. 1361, inc. 4, y 1918). Pero no est expresamente prohibida la autocontratacin doble (supra, 29, VII), que se da cuando, quien acta en nombre de un mandante, compra para otro mandante en nombre de ste. 1 5 6. Supuestos Segn lo expuesto, el representante no se encuentra facultado para autocontratar en la compraventa. A fortiori, no puede autofacultarse para ello: a) Ni recurriendo a interpuesta persona (art. 1361, proemio; art. 1918).
* Existe sin embargo una diferencia entre el caso del mandatario que estando facultado para vender, compra para s violando la incompatibilidad, y el que no est en modo alguno facultado para vender a nadie, y compra para s. En la primera hiptesis, la sancin es la nulidad relativa, y como tal prescribible, en la segunda, es la inoponibilidad total propia de los actos de quien no es apoderado. 15 Fuimos de otra opinin en un trabajo que escribimos siendo estudiantes, y que Rezznico {Estudio, I, pg. 126, nota 24) tuvo la bondad de citar en este punto. Lo hicimos apoyndonos en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires. Pero un nuevo anlisis del problema nos lleva a otras conclusiones, partiendo de la base de que genricamente la autocontratacin no se encuentra prohibida (supra, 29, VTI) y de que las incompatibilidades deben interpretarse restrictivamente.

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b) Ni sustituyendo, porque debe vigilar al sustituto (art. 1925). c) Ni provocando la venta en remate pblico (art. 1361, proemio). 7. Aclaracin Pero de lo expuesto surge tambin: a) Que a lo que no est facultado es a la autocontratacin simple por lo que no debe extenderse la regla del art. 1361, inc. 4, ni la del art. 1918 a ninguna hiptesis en que no exista directa o indirectamente autocontratacin por representacin simple. b) Que la incompatibilidad para autocontratar cesa, desde que existe facultamiento expreso. No vemos inconveniente en que el poderdante, dueo de sus intereses, faculte ab initio expresamente para la autocontratacin, y en tal hiptesis cesan de tener aplicacin las normas sub examen, que deben ser estimadas supletorias. Llegamos a tal conclusin partiendo de la base de que el propio art. 1918 deja a salvo los casos en los que mediara "aprobacin expresa". Lo que el poderdante puede aprobar, a fortiori puede autorizar. 8. Sancin A tenor del art. 1362, la compra hecha por el mandatario contra la prohibicin del art. 1361, inc. 4, es nula. En el fondo, lo que existe es una ausencia de facultamiento para la autocontratacin. Frente a ello la ley pudo haber adoptado el siguiente camino: t r a t a r a la hiptesis como un supuesto de falta de poder, donde la invalidez (art. 1161) es invocable por las partes, y donde el tercero no puede oponer la ausencia de poder frente a la voluntad de ratificar del mandante (doctrina del art. 1937). De haberse seguido ese criterio el mandatario mismo (en razn de la doble posicin que ocupa en el autocontrato) hubiera podido invocar la invalidez resultante de la ausencia de poder... Pero la ley ha preferido otro camino: el de la nulidad (art. 1362). Y adoptndolo, ha declarado que la invalidez no puede ser alegada por el mandatario.

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Se h a preguntado si se t r a t a de una nulidad relativa o absoluta, y el interrogante puede ser extendido al art. 1918. 1 6 Nosotros pensamos que habindose adoptado el criterio de la nulidad, sta es sin duda relativa, pues la nota de la nulidad absoluta es su inconfirmabilidad, y en esta hiptesis, en cambio, el acto del representante puede ser "aprobado" (art. 1918). IV. Prohibicin de comprar impuesta a los padres Segn el art. 1361, inc. 1, es prohibida la compra "aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad". 1. Fundamento Los sagrados deberes de la patria potestad deben quedar al abrigo de cualquier sospecha de que puedan verse sacrificados en aras de un inters propio. Los padres deben aconsejar rectamente al hijo, cuidando al menor en su vida, y velando porque sus intereses sean adecuadamente atendidos. Tales consideraciones h a n llevado al legislador a vedar que los padres compren los bienes de sus hijos in potestas. Existe un cierto paralelismo entre este caso y la incompatibilidad que pesa sobre los representantes voluntarios. En ambas hiptesis se teme que el inters que debe ser velado sea sacrificado por el inters de quien debe velar. A primera vista dicho paralelismo es tan grande que incluso cabe preguntarse si el art. 1361, inc. 1, sienta una regla especfica o es la simple aplicacin del principio ms

16 Tratndose de la incompatibilidad que pesa sobre el mandatario, la doctrina en general se inclina a considerar que la nulidad es relativa. As: Salvat, Fuentes, n 474; Borda, Contratos, I, n 34; Machado, Exposicin, nota en pg. 65 del t. IV, y pg. 66, sobre el art. 1362; La Ley, Act. Jurisp., voz "Compraventa" n 1403. Pero no faltan autores que se pronuncien por la nulidad absoluta, y Rezznico, en su Estudio, cita como tales a Llerena (quien originariamente ense que la nulidad era relativa) y a Lafaille.

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general del art. 1918 que aun cuando estructurado para la representacin voluntaria, es aplicable a la representacin necesaria, a tenor del art. 1870, inc. 1. Las particularidades del rgimen de la patria potestad permiten marcar estas diferencias: a) Existe un sector donde pareciera llegarse a similar solucin, sea partiendo del art. 1918 (a tenor de la regla del art. 1870) o aplicando directamente el art. 1361, inc. 1. Tal sector es el de la autocontratacin. b) Pero hay un sector donde no bastara con la simple aplicacin de la doctrina del art. 1918 y donde cobra su especial utilidad la norma sub examen. Nos referimos a aquellos casos donde la idea de autocontrato se desdibuja totalmente. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera admitirse que el padre pudiera comprar los bienes del hijo que estuvieran sujetos a la administracin de un tutor especial (art. 303) y, apurando el argumento, permitir la operacin siempre que se designara al hijo un tutor especial (art. 397, inc. 1). Pero ello tanto valdra como pretender que la ley habra estatuido la prohibicin y dado simultneamente la va para eludirla. Pensamos que el art. 1361, inc. 1 no admite tal tipo de distinciones. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, cmo juzgar el caso en que el padre, vendiendo en nombre del hijo, contratara con la madre de ste? Para invalidar el negocio, todava puede sernos til u n a extensin de la teora del autocontrato si el padre y la madre estn casados, y, en razn del rgimen de los gananciales, en definitiva, tambin viene a tener inters el padre vendedor. 17 Pero para un caso extremo, imaginmonos que los progenitores no se encuentran casados, 1 8 y preguntmonos si puede todava all hablarse de autocontratacin. Por nuestra parte, no la vemos y, sin embargo, decimos que el negocio se encuentra prohibido, porque aun cuando la madre del ejemplo no venda en nombre del hijo, compra bienes de un hijo bajo su patria potestad, siendo indiferente, anPara la ejemplificacin, habr que imaginar casos no asumidos por el art. 264 quter. lg Sobreentendiendo: que no sea el caso del art. 264, inc. 5.

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te los trminos amplios de la ley, el que en el caso no acte ejerciendo la patria potestad. Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera admitirse que no cae bajo la prohibicin del art. 1361, inc. 1, la contratacin directa del padre con el hijo in potestas, como no cae bajo la del art. 1361, inc. 4, la contratacin directa entre mandante y mandatario. Verdad es que el contrato que el padre celebre directamente con el hijo in potestas, ya es nulo por incapacidad de hecho de ste; pero adems es nulo por la incompatibilidad sub examen. Y esa doble sancin tiene, a nuestro entender, su utilidad, pues la prescripcin en el caso de incapacidad es de dos aos (art. 4031), mientras que la de la nulidad, por esta incompatibilidad, es de 10 aos (art. 4023). 19 2. Personas sujetas a la prohibicin La ley habla de los "padres": a) La genrica expresin empleada en plural, alude, sin duda, tanto al padre como a la madre. Sobre ello no cabe dudar, a diferencia d lo que pueda acontecer en otras legislaciones donde el legislador respectivo ha empleado el vocablo en singular. No slo la ley utiliza el plural tanto en este texto como en los arts. 279 y 297, sino que dicho plural tiene sin duda esa amplia significacin (como comprensiva del padre y de la madre) en el art. 264, bsico para determinar quines son los titulares de la patria potestad. Si la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre (pues debe distinguirse entre la titularidad y el ejercicio), ambos tienen hijos bajo su patria potestad, en el sentido del art. 1361, inc. 1, y a ambos los abraza la prohibicin. b) Por "padres" deben entenderse tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales (art. 264, inc. 4). Padres son los adoptantes... Pero en la prohibicin del art. 1361, inc. 4, no quedan incluidos los abuelos, que ni son "padres", ni tienen la patria potes9 Lo que antecede, nos lleva a concluir que esta incompatibilidad no debe configurarse como un lmite al poder de representacin (como es en cambio la que pesa sobre el mandatario) sino como un lmite al poder de adquisicin de los padres.

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tad, ni pueden encontrarse ejercindola sobre los nietos que tampoco son "hijos" de ellos en el sentido del art. 1361, inc. 1. 3. Cosas alcanzadas La prohibicin se refiere a los "bienes" de los hijos in potestas. Quedan abarcadas toda clase de cosas, sin distincin de peculios, mientras el hijo est in potestas: a) La prohibicin alcanza tanto a los bienes que el padre administra, como a aquellos que no administra (art. 303). La designacin de un tutor especial no afecta los deberes de la patria potestad. b) Abarca el peculio del capacitado laboral o profesionalmente (art. 128; supra, 12, II, 1, b). Tales bienes responden a la descripcin legal, pues son bienes del hijo, y el hijo se encuentra in potestas. c) Afecta igualmente los bienes que los menores casados sin autorizacin hubiesen recibido o recibieren a ttulo gratuito. Ello es as, porque aun cuando el matrimonio emancipa a los menores, cuando ellos lo contrajeren sin autorizacin, contina respecto a esos bienes "el rgimen legal vigente de los menores" (art. 131, segundo prrafo). d) Y, a nuestro entender, abarca cualquier clase de bienes de los emancipados por habilitacin. Pero sobre esto abundaremos en el nmero siguiente, pues existe sobre la materia una grave dificultad. 4. Hijos a que se refiere Los hijos deben estar bajo la patria potestad del comprador: a} La prohibicin no rige en los supuestos en que la patria potestad se acaba, es decir, en los supuestos del art. 306, de entre los cuales cabe prescindir del inc. 1. por ser en el caso inconcebible la posibilidad de una compra. Entre los supuestos del art. 306 no se encuentra enumerado el de la emancipacin por habilitacin de edad. Se ha pretendido que esta forma de emancipacin 20 produce en cuanto a la
20 Sobre el tema de la capacidad del habilitado: Portas en Morello y otros, Examen y critica, I, pg. 255. Para el de la extincin de la patria potestad: IV Congreso de Derecho Civil, tema 3o.

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patria potestad los mismos efectos que la por matrimonio. Pero realmente es sugestivo que un texto como el del inc. 4 del art. 306 que ha sido sustituido por el decreto-ley 17.711/68 21 (es decir, por el mismo que introdujo el instituto de la habilitacin de edad) no verifique esa decantada paridad. En lo que atae a nuestro tema, podemos prescindir del problema (quiz puramente terminolgico) de saber si la patria potestad se acaba o no con la habilitacin de edad. Admitimos que terminen los poderes, pero nos negamos a decir lo propio de los deberes. Suponer que el padre por habilitacin de edad (la que depende de su exclusiva voluntad, segn nuestro sistema) pueda abdicar de sus deberes, es llevar el instituto de la emancipacin ms all de su razn de ser, y permitir que el padre que no puede comprar los bienes del hijo in potestas, pueda, sin embargo, hacerlo, si previamente lo emancipa, reserva hecha de luego solicitar la revocacin judicial de la habilitacin por inconveniencia de la misma. La ley ha querido que el padre pueda "habilitar" al hijo, pero no que pueda legitimarse a s mismo. b) Tampoco rige la prohibicin en los casos en que la patria potestad se pierde (art. 307). Desde el punto de vista de una estricta valoracin de justicia, parece irritante que la prdida de la patria potestad, que es una sancin, coloque al incurso en ella en mejor condicin que a quien cumpli celosamente con sus deberes, pues aqul podr comprar, y ste no. Pero as lo exige la letra de la ley, y la regla de que las prohibiciones no pueden ser extendidas a casos no considerados. Realmente el hijo ya no se encuentra in potestas del comprador. Est total y exclusivamente bajo la vigilancia de otro, sobre quien pesa el deber de velar por el menor. La ley que no est dispuesta a prestar odo alguno a la opinin del sancionado, no puede afearle el que no la haya dado para oponerse a s mismo a contratar con el representante del menor. c) Pero la prohibicin rige, a nuestro entender, en los casos en que lo afectado es nicamente el ejercicio de la patria

La posterior ley 23.264 agreg un inciso, pero no es ste el que est en cuestin.

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potestad (art. 309): la titularidad subsiste y ella debe ser soporte suficiente de los deberes cuya inobservancia hace encuadrar la conducta en la hiptesis del art. 1361, inc. 1. 5. Interposicin La prohibicin rige sea que la compra la haga el padre por s o por interpuesta persona. Lo dice expresamente la ley (art. 1361, proemio) y lo ensean los principios generales (art. 955). 6. Remate pblico La prohibicin se aplica, sea que se trate de una compra comn, sea que medie u n a adquisicin en remate pblico (art. 1361, proemio). La aplicacin al remate se explica, porque aun cuando ste presente mayores garantas, siempre sera de temer que un padre para eludir la prohibicin del artculo, recurriera a un remate sin los suficientes recaudos. La doctrina y la jurisprudencia 2 2 h a n colocado fuera de la prohibicin ciertos casos. La tesis nos parece correcta atendiendo a la letra del texto, y a los motivos de la prohibicin. La prohibicin radica en el temor de que los padres induzcan a la venta, o aconsejen la misma, en condiciones desventajosas. A la ley no le interesa el que, de hecho, la venta haya sido ventajosa y la prohibe a priori, porque puede llegar a serlo tal. Pero cuando la venta no puede nunca llegar a ser conceptuada desventajosa, porque necesariamente debe hacerse, y el vendedor carece de libertad jurdica para decidirse a vender o no, no teniendo el padre posibilidad fctica de influir desfavorablemente en el precio, pensamos que no juega la prohibicin. Y as: a) Cuando un testador, instituyendo heredero a un menor in potestas, le impone la obligacin de vender un bien al padre (art. 1324, inc. 2), no podra decirse que la hiptesis se encuentra asumida por el art. 1361, inc. 1, pues no depende del padre ni el consejo, ni la decisin de vender, ni la fijacin del precio, pues todo deriva del testamento.

Rezznico, Estudio, I, pg. 179.

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Por la misma razn, no cae bajo la prohibicin la compra que el p a d r e h a g a al hijo de un bien heredado por ste, cuando la promesa de venta fue concertada por el causante. b) No cae en la prohibicin la hiptesis en que los bienes fueren rematados en virtud de ejecucin judicial (art. 1324, inc. 4). Se trata de una venta forzosa (supra, 44, VI) con las suficientes garantas y la posibilidad de que otros pujen con el padre. c) Aun ms. A nuestro entender, debe conceptuarse exceptuada incluso la hiptesis del art. 1324, inc. 5, en tanto la compra se verifique en remate pblico. Aqu no es el padre, sino la ley la que decide que se venda. 7. Sancin Los actos celebrados en violacin a la prohibicin legal, son nulos. Se discute si la nulidad es absoluta o relativa. Si fuera absoluta podran anularse incluso los actos que fueren favorables al menor. A nuestro entender, media una nulidad relativa 2 3 establecida en beneficio del menor. V. Prohibicin de comprar impuesta a los tutores y curadores Segn el art. 1361, inc. 2, es prohibida la compra "aunque sea en remate pblico... a los tutores y curadores de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El inciso contempla dos situaciones distintas. 1. Lmite al poder de adquisicin Se prohibe, en primer trmino, a los tutores y curadores comprar los bienes de las personas bajo su guarda: a) La norma se refiere a los tutores y curadores. En esta
3 En este sentido se pronuncia Borda {Contratos, I, n 28) citando en su apoyo a Machado, Salvat y Llambas, poniendo de relieve lo contradictorio que sera que se anulara un acto favorable al menor, y aun contra la voluntad de ste, llegado a la mayor edad.

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ltima categora debe considerarse incluido al curador del inhabilitado (art. 152 bis). b) El rgimen de esta incompatibilidad es en sustancia similar al del que pesa sobre los padres. 2 4 De all que pueden hacerse extensivos a la misma los casos de excepcin que sealamos en su lugar. Pero pensamos que, a diferencia del caso de los padres, no hay inconveniente alguno en que el ex tutor compre al menor que fuere habilitado de edad. Por un lado, el procedimiento de la habilitacin es distinto cuando el menor se encuentra bajo tutela que cuando lo est bajo patria potestad; por el otro, la ley supone que el tutor deja de serlo al hablar en el art. 131 de quien "ejerca la tutela". c) A nuestro entender, los actos celebrados contra la prohibicin del texto son nulos de nulidad relativa. 2 5 2. El ejercicio de la tutela y de la cratela Se prohibe tambin a los tutores y curadores comprar bienes para las personas que estn bajo su guarda, salvo "en los casos y por el modo ordenado por las leyes". El precepto debe ser interpretado a la luz de los arts. 443, inc. 6, 475 y 494, de donde resultan los casos y el modo mentados en el precepto. 2 6 VI. Prohibicin de vender impuesta a los padres, tutores y curadores Hemos visto que a los padres les est prohibido comprar los bienes de los hijos in potestas, y a los tutores y curadores
4 Es por lo tanto tambin una incompatibilidad que se configura como un lmite al poder de adquisicin (supra, nota 19). De all que si el tutor contratara directamente con el menor, a la nulidad derivada de la incapacidad, se agregara la emergente de la incompatibilidad. 25 Borda, op. cit., n 28. 26 Obsrvese que aqu no cabe hablar de una incompatibilidad, en el sentido que hemos dado al vocablo (supra, 15, I, 2), pues el tutor no compra para s, ni vende de lo suyo (para esta ltima hiptesis rige un texto distinto: el del art 1359). Es mas bien una norma remisiva a la forma de ejercicio de la tutela.

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los bienes de las personas bajo su guarda (supra, aqu, IV y V). El crculo protector de los intereses de los hijos, pupilos y curados se completa con la norma del art. 1359: "Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad". En trminos generales, podemos decir que esta es la otra cara de la moneda. A la incompatibilidad para comprar, que es un lmite al poder de adquisicin, 27 se suma la incompatibilidad para vender, que es un lmite al poder de disposicin, a la que mutatis mutandi le son aplicables los desenvolvimientos que hemos hecho para aqulla, teniendo siempre presente la distinta posicin en que se colocan los representantes legales, a los efectos de no extender indebidamente excepciones que pueden explicarse para la compra, pero no para la venta. 2 8 Pensamos que aqu tambin la nulidad es relativa. 2 9 VIL Prohibicin impuesta a los y auxiliares de la justicia magistrados

Segn el art. 1361, inc. 6, es "prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Los alcances de este texto se encuentran sumamente discutidos. A nuestro entender, la interpretacin de las incompatibilidades debe hacerse en forma restringida, y no hay razn para leer la misma palabra de la ley en dos sentidos

Supra, aqu, notas 19 y 24. As, hemos admitido (aqu, IV, 5, b) que en ciertos casos el padre pueda comprar en remate pblico los bienes del hijo. Pero no sera admisible que el padre en un remate de sus bienes, pujara en nombre del hijo. 29 Borda, loe. cit.
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distintos dentro del mismo texto, segn cual fuere la persona a la cual se entienda aplicar la norma. 1. Personas abarcadas La enumeracin de las personas abarcadas por la incompatibilidad es taxativa. Aqu, segn el lenguaje de la poca, por "escribanos" debe entenderse los secretarios de los juzgados y tribunales. 3 0 2. Bienes comprendidos La prohibicin se refiere a los bienes que "estuviesen en litigio". Debe t r a t a r s e , por lo tanto, de bienes litigiosos. Por litigioso debe entenderse el bien respecto al cual exista una controversia, una contienda, una litis, una discusin, es decir, que se encuentre envuelto en un proceso de jurisdiccin contenciosa. No son por lo tanto bienes en litigio los que se encuentran abarcados por un proceso de jurisdiccin voluntaria, mientras no se produzca una litis a su respecto. 3 1
Salvat, Fuentes, n 464. Esta es la opinin que sustenta Salvat, Fuentes, en el n 465. Sin embargo, luego la abandona en el n 468, donde contempla por separado la situacin de los funcionarios judiciales, de los procuradores y abogados y de los inventariadores y tasadores. Con relacin a los funcionarios judiciales, le parece que la prohibicin resulta implcita, pues sera altamente irregular y se prestara a toda clase de apreciaciones desfavorables para la justicia, el que resultaran compradores de bienes cuya venta ellos mismos hubieran decretado; pero a nosotros nos parece que por este camino, que entremezcla indebidamente las reglas de la disciplina judicial con las civiles, puede llegarse a una extensin desmesurada, ya que para poner un ejemplo, si se presta a apreciaciones desfavorables la compra que el juez haga en remate pblico de un bien de una testamentara en la que no haya litigio, ms todava debiera suscitarlos la compra directa a un litigante de un bien de ste que no estuviera envuelto en juicio alguno, ni contencioso, ni voluntario. Con relacin a los procuradores, parcele a Salvat que la compra de un bien que estuviera envuelto en un juicio que no implicara un litigio, estara ya abarcada por el art. 1361 inc. 4; pero a nosotros nos parece que es distinta la incompatibilidad del inc. 4 a la del inc. 6 sub examen, pues aqulla es un lmite al poder de representacin, y sta un lmite al poder de adquisicin (en el primer caso no queda vedada la contratacin directa, mientras que en ste s), por lo que no cabe extender el inc. 6 so color de lo que prescribe el inc. 4; en algn caso podrn coincidir ambos preceptos, pero no necesariamente. Con relacin a los abogados, Salvat los considera tambin incluidos en la prohibicin cuando actan como patrocinantes, encontrando una solidaridad de obrar con el procurador; pero a nosotros nos parece que esto es llevar demasiado lejos la prohibicin en el texto al colocarlos en una incompatibilidad con relacin a bienes que no estn en litigio. En cuanto a los inventariadores y tasadores, Salvat
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Para que pueda hablarse de bienes en litigio, es preciso que exista una discusin sobre el derecho a los mismos. Es la incertidumbre sobre el resultado de la litis lo que produce la desvalorizacin de los bienes, y se comprende que no puedan adquirirlos aquellos que intervienen en la litis, porque de su actuacin depende, en mayor o menor medida, el resultado final de la misma. Es cosa litigiosa la que se encuentra envuelta en un juicio posesorio o petitorio, pero nos negamos a admitir que sea litigiosa la que se encuentra embargada para responder a una ejecucin, pues aqu el litigio no versa sobre la cosa, sino sobre el crdito. Algunos autores, sin embargo, dan del concepto de bienes en litigio, una idea demasiado amplia, conceptundolo como cualquier bien que se encuentra abarcado por un juicio, cualquiera que sea su objeto y aun cuando no haya controversia sobre el mismo, es decir con independencia de que el bien sea litigioso. Por un lado, se concepta que las razones de alta moral que inspiran el texto y los peligros que trata de evitar son los mismos, sea que el bien est o no en litigio; por el otro, se afirma que la fuente de nuestra norma no se encuentra ni en Freitas, ni en el Cdigo Napolen, sino en Garca Goyena que favorece esa lectura amplia. 32 Ni uno ni otro argumento nos parece convincente. En primer lugar, por la va de custodiar la moral y evitar peligros, no se puede extender la letra de una norma que al consagrar una prohibicin exige una hermenutica restrictiva, cuanto ms que quien se deje llevar por esa pendiente ya no sabr dnde detenerse, y ante otros problemas que plantea la misma norma, deber adoptar igual actitud, con la consecuencia de que colocar a todos los que intervienen en la administracin de justicia en la imposibilidad prctica de adquirir bienes, sujetndolos de hecho a una suerte de capitis deminutio, segn

considera que no incurren en la prohibicin cuando compran bienes que no estn en litigio; coincidimos en cuanto a los tasadores pero en cuanto a los inventariadores, estimamos que no caen en la prohibicin ni aun cuando adquirieran bienes en litigio, pues el inciso sub examen no los enumera. Como se dijo en el fallo publicado en J.A. 50-480 que cita Rezznico, en Estudio, 1, pg. 127, nota 26.

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lo demostraremos. Y, en segundo lugar, la afirmacin de que la fuente de nuestro texto se encuentra en Garca Goyena, nos parece un tanto gratuita. 3 3 Otros autores formulan un distingo, segn que se trate de los magistrados y funcionarios de ley (jueces, fiscales, asesores, secretarios) o de otros intervinientes (abogados, procuradores, tasadores). Para los primeros, bienes "en litigio" seran todos los que estn en cualquier proceso, mientras que para los segundos, slo seran tales los "litigiosos". 34 Pensamos que debe rechazarse un criterio que a una misma expresin da dos sentidos distintos. En breve volveremos sobre esto. Para nosotros, la expresin "bienes que estuviesen en litigio" es clara, y supone dos cosas: a) Que haya un litigio sobre los mismos, traducido en una contienda, una controversia que los afecte. b) Que esa litis sea actual. Los bienes deben estar en litigio en el momento en el que se concierta la venta. 3. Tribunal que se contempla No basta con que los bienes se encuentren en litigio, sino que es preciso que el mismo se desenvuelva "ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio". Aplicando el texto a los abogados, su sentido no parece dudoso. Como los abogados, a lo largo de su vida, ejercen su ministerio prcticamente en todos los juzgados y tribunales

Basta comparar nuestro texto con el art. 1381 inc. 5 para advertir las diferencias, pues el proyecto de Garca Goyena: a) trae en el inc. 5 tres apartados, de los cuales el primero abarca la situacin de los funcionarios judiciales, y el tercero la de los abogados y procuradores, mientras nuestro inciso contiene una regla nica y comn; b) supone el ejercicio actual del ministerio, y no contempla el pasado como lo hace en cambio nuestro texto ("ejerciesen o hubiesen ejercido"), y como lo propona Freitas en su Esbogo (art. 1983, incs. 6 y 10); c) contiene otras diferencias notables de redaccin que son apreciables en un primer anlisis, bastndonos con recordar que el proyecto de Garca Goyena habla de "secretarios" mientras el nuestro emplea el trmino de "escribanos" que se encuentra en el proyecto de Freitas. Reconociendo que tambin hay diferencias entre nuestro texto y el del Esbogo, nos parece, sin embargo, que quien pretenda por el parecido encontrar la fuente del art. 1361 inc. 6 en Garca Goyena, tendr idnticas razones para encontrarla en Freitas. 34 Borda, Contratos, I, n 38.

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de un foro determinado, cuando no extienden su accin a otros foros, es evidente que el sentido de la ley no puede ser el que les quede vedado adquirir bienes en litigio, en general. Aqu se t r a t a nicamente de los bienes en litigio en juicios en los cuales intervinieran o hubieran intervenido. Slo en la medida del juicio, puede decirse que el abogado ejerce o ha ejercido su ministerio ante el juzgado o tribunal. De all que si, por hiptesis, un abogado tuviera un nico juicio en el juzgado n 1, podra comprar no slo cualquier bien litigioso en el juzgado n 2, sino incluso cualquiera en el juzgado n 1 que no fuera el del juicio en el cual l interviniera o hubiera intervenido. Y como lo que realmente interesa es el juicio y no el juzgado, claro est que por pasar el juicio de la hiptesis, del juzgado n 1 al n 2, aunque el abogado para esa fecha hubiese dejado ya de intervenir, no podra adquirir el bien litigioso; el ejercicio del ministerio que tuvo ante el juzgado n 1 ha pasado con el juicio ante el juzgado n 2. Aplicando el texto a los jueces, el sentido debe ser el mismo. No hay razn para tratar de modo distinto a las personas enumeradas en el inc. 6 del art. 1361, como lo demostraremos ejemplificando a propsito de los jueces: a) Unos piensan que a los jueces no slo les est vedado el adquirir los bienes que se encuentran en litigio ante sus juzgados, sino tambin los que lo estn ante otros juzgados, y llegan a esta conclusin por el temor que suscita las vinculaciones existentes entre los magistrados de la misma localidad. 3 5 Que para los jueces puedan existir normas especiales de disciplina judicial, es una cosa. Pero que a ellos se les aplique la norma civil del art. 1361 de un modo distinto, es otra. El temor a las vinculaciones de los jueces no es razn para extender la norma civil, no slo porque el temor puede existir tambin para los abogados por la vinculacin (con los abogados de los otros juicios), sino que sin dificultad podra tambin extenderse a otros, pues cualquiera puede tener vinculaciones con los jueces y abogados.

Lafaille, citado por Rezznico, en op. cit., pg. 127, nota 26.

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El texto de la ley habla tambin para los jueces, de un ejercicio de su ministerio, y los jueces no ejercen su ministerio ante otros juzgados. Lo ejercen en sus juzgados, en los juicios en que intervienen. Admitimos s, como lo hicimos para los abogados, que si el juicio pasa de un juzgado a otro, el juez del primero no puede adquirir el bien, porque con el juicio pas el ejercicio que tuvo de su ministerio. b) Sin extender tanto la regla como los anteriores, piensan otros que a los jueces les est vedado adquirir bienes que estuviesen en litigio ante su juzgado y los juzgados de la misma competencia. Por ejemplo, el juez del juzgado n 1 en lo civil no podra adquirir bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado n 2 en lo civil, pero s los que lo estuvieran ante el juzgado en lo comercial. Considerando el tema desde el punto de vista de la situacin de los jueces de primera instancia, estimamos que este criterio debe ser rechazado, por las razones puntualizadas, pues el juez del juzgado n 1 no ejerce su ministerio ante otro juzgado. Pero la cuestin se complica para los tribunales de alzada. Con el criterio que tiene en cuenta la competencia, por un lado, y la posibilidad de que dichos tribunales lleguen a intervenir, por el otro, debera concluirse que los camaristas no podran adquirir ningn bien que estuviese en litigio ante un juzgado de cuyas decisiones pudieran llegar a conocer por va de apelacin, y que los miembros de una Corte de Casacin no podran adquirir ningn bien en litigio dentro de su jurisdiccin. Por esta va, a los miembros de la Excelentsima Corte Suprema de la Nacin habra que vedarles la adquisicin de los bienes en litigio, en todo el territorio de la Nacin. Pero la letra de la ley dice otra cosa. No basta con que el litigio pueda llegar. Es preciso que haya llegado: "que estuviesen en litigio". c) P a r a nosotros, la prohibicin est dada por el ejercicio del ministerio. Es preciso que el magistrado haya intervenido en el pleito.

Llerena, Cdigo Civil, sobre el art. 1361.

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4. Sancin Se ha discutido si la nulidad es absoluta o relativa, e incluso se h a hecho distingos segn que se trate v.g. de compras hechas por funcionarios judiciales o por abogados y procuradores. Nosotros pensamos que la regla es comn para todos. Naturalmente que mientras el bien est en litigio el negocio ser inconfirmable (art. 1060), pero desaparecido este carcter, no vemos inconveniente en la confirmabilidad. Nos pronunciamos, en consecuencia, por el carcter relativo de la nulidad. 3 7

VIII. Otras

prohibiciones

Para concluir con el examen del art. 1361, nos queda por hablar de sus incs. 3, 5 y 7. 1. Albaceas Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que estn a su cargo (inc. 3). La redaccin de la ley es imprecisa. Pensamos que no slo la testamentara, sino los bienes mismos deben estar a cargo del albacea para que funcione la norma prohibitiva (art. 3852). 2. Empleados pblicos Los empleados pblicos no pueden comprar los bienes del

37 Gran parte de la doctrina que se ve inclinada a admitir que la nulidad es relativa tratndose de compras hechas por los abogados y procuradores, propugna el carcter absoluto en la hiptesis de compras hechas por los jueces y funcionarios porque encuentran un motivo de orden pblico vinculado con la seriedad de la justicia (as: Borda, op. cit., n 40). No se nos oculta que el argumento es de peso, y la opinin altamente respetable, pero nos parece que de ser cierto para los jueces, tambin debiera serlo para los abogados y procuradores. Pero lo que nos decide por la nulidad relativa son las siguientes consideraciones: a) parecera un tanto exagerado afirmar que pueda encontrarse en juego la seriedad de la justicia cuando la compra se verifica despus de que se ha dejado de ejercer el ministerio; b) si cuando el bien ha dejado de estar en litigio puede ser comprado, por qu no ha de poderse confirmar directamente la compra anterior? Por la nulidad relativa: Digesto Jurdico, voz "Compraventa, n 78; por la absoluta: Actualizacin Jurisprudencia, voz "Compraventa", n 1416.

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Estado o de las municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (inc. 5). 3. Ministros Los ministros de Gobierno no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, y los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias" (inc. 2). Por "ministros de gobierno" debe entenderse cualquier ministro de la Nacin, como se advierte de la referencia hecha a los ministros provinciales. Aqu la frase significa "ministros del Gobierno nacional". 4. Sancin Contrariamente a lo que ensea gran parte de la doctrina, estimamos que en estos tres casos media tambin una tulidad relativa. IX. El artculol277

Su estudio corresponde al del rgimen de la comunidad conyugal. 38 Para ciertos actos, referidos a ciertos bienes, la ley exige el "consentimiento" de ambos cnyuges. 39

38 Entre los estudios sobre el tema, podemos citar los de: Vidal Taquini, El rgimen de los bienes en el matrimonio, nms. 250 y sigs.; Cafferata, Administracin y disposicin de bienes en la sociedad conyugal, pgs. 44 y sigs.; Guastavino, Modificacin al rgimen jurdico conyugal, pgs. 11 y sigs.; Llambas, Estudio de la Reforma del Cdigo Civil, pgs. 55/6; Borda, La Reforma del Cdigo Civil, "Sociedad conyugal", en E.D., 33, pgs. 749 y sigs.; Crespi, "Sociedad Conyugal", en Examen y crtica de la Reforma, t. 4, coordinado por Morello Portas; Gattari, Poder dispositivo de los cnyuges. 39 Amplias referencias sobre los antecedentes mediatos e inmediatos pueden verse en Cafferata, op. cit, pgs. 45 y sigs., quien cita entre los primeros a las legislaciones sueca, noruega, polaca, espaola y portuguesa, y entre los segundos, a la uruguaya y a la francesa. Vase asimismo: Guastavino, op. cit, nota 14, con referencias a las legislaciones de Alemania, Francia, Espaa, Puerto Rico, Filipinas, Uruguay, Chile, Suecia, y nota 15 recordando las opiniones de Daz de Guijarro, Colmo, Spota, y los antecedentes de diversos proyectos, y entre otros, el de Bibiloni.

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Aqu examinaremos el artculo nicamente en algunos aspectos en cuanto ellos interesan directamente al contrato de compraventa. Se encuentran en juego dos hiptesis: a) la venta de un bien ganancial sujeto a registro; b) la venta de un inmueble propio donde est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. 1. El consentimiento La ley requiere el "consentimiento" de ambos cnyuges. Pero aqu el vocablo est utilizado en un sentido distinto al que resulta de los arts. 1144 y siguientes. En un contrato de compraventa concluido con un tercero, que implique un acto de disposicin, 40 uno de los cnyuges es el disponente, y se es el que -tcnicamente hablando- presta su declaracin de voluntad para formar el consentimiento contractual, siendo en consecuencia el que consiente; el otro cnyuge no consiente, sino que asiente. Con esto queremos significar que la declaracin de voluntad del cnyuge disponente y la del cnyuge asentiente, no tienen la misma jerarqua. La venta que se concluya ser, mirada desde el punto de vista de la parte vendedora, un acto complejo, pero no de complejidad igual, sino desigual (sup r a , l , V , 1). La afirmacin de que el acto es de complejidad desigual, es demostrable y tiene sus consecuencias prcticas: 4 2 a) Si se partiera de la base de que ambos cnyuges "consienten", tendra que llegarse a la conclusin de que ambos son "disponentes" en igualdad de jerarqua, con la consecuencia de que cualquiera de ellos podra tomar la iniciativa

Decimos "que implique un acto de disposicin" porque cuando la venta implica un acto de administracin, no hace falta la intervencin del otro cnyuge. 41 Cafferata, op. cit., n 49; Vidal Taquini, op. cit., n 255; Borda, op. cit., n 4. Falbo, "Introduccin al estudio del asentimiento general anticipado", en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial, coincide en lo fundamental, si bien utiliza otra terminologa, conservando la de la ley, pero aclarando que la naturaleza jurdica es la de un asentimiento: Gattari, op. cit., pg. 39, habla de un "cuasi asentimiento". 42 Borda, op. cit., n 4; Crespi, op. cit., pgs. 79/80.

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del acto, requiriendo el consentimiento del otro y, ante la negativa de ste, peticionando la autorizacin del juez. P a r a los bienes gananciales esto entrara en franca contradiccin con lo normado por el art. 1276, a tenor del cual cada uno de los cnyuges "tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Se advierte que si un cnyuge tiene la "disposicin" sobre los bienes que administra, no puede tenerla el otro cnyuge, pues entonces la disposicin no sera de aqul, sino de ambos conjuntamente. Es verdad que el art. 1276 habla de "la salvedad prevista en el art. 1277", pero una salvedad no puede ser u n a derogacin, de tal modo que se pretenda que lo que el art. 1276 dice que tiene uno, resulte que lo tengan ambos... Bien ledos en su recproca interaccin, dando a cada texto su lugar, el resultado debe ser ste: el cnyuge que tiene la "disposicin" es quien decide si va a utilizar o no sus facultades. Slo si resuelve utilizarlas, a tenor del art. 1276, entra a jugar la salvedad del art. 1277 y, entonces, necesita del asentimiento del otro cnyuge o, en su defecto, de la autorizacin judicial. P a r a el supuesto de venta del inmueble propio donde se encuentra radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, la lectura que combatimos resultara doblemente injusta. El inmueble propio es, por definicin, propio, y suponer que el otro cnyuge pueda tomar la iniciativa par a su venta, llegando a prescindir a travs de la intervencin del juez de la voluntad de su titular, es convertir al bien propio en un bien en condominio... Pues obsrvese que si se parte de la base de que las declaraciones de voluntad de ambos cnyuges tienen igual jerarqua, debe llegarse fatalmente a la conclusin de que ambos se encuentran en igualdad de posicin jurdica respecto al bien, lo que slo sera posible si se admite que el bien pertenece a ambos, y en igual calidad. Pues, cualquier diferencia que se haga entre los respectivos derechos sobre el bien debe desembocar fatalmente en que las declaraciones no pueden ser de igual jerarqua, sino a lo sumo de parecida jerarqua...

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Todo el contexto del artculo apunta a evitar u n a disposicin perjudicial y no a provocar una disposicin conveniente. b) Si ambos cnyuges fueran "disponentes", esto es, si ambos fueran - p a r a la materia de la que estamos t r a t a n d o - vendedores, debera llegarse a la conclusin de que ambos seran coacreedores y codeudores en razn de la venta, con lo cual ambos responderan por la entrega del bien, por eviccin y vicios redhibitorios, ambos tendran igual derecho al precio de venta, la voluntad de ambos sera necesaria para el ejercicio, en su caso, del pacto comisorio y la concurrencia de ambos sera de rigor en todo juicio relativo a la compraventa. 2. La posicin jurdica de los cnyuges Partiendo de la base de que el acto que se concluya ser de complejidad desigual, cabe preguntarse cul es la respectiva posicin jurdica de los cnyuges: a) Se ha querido asimilar la situacin del cnyuge que requiere el asentimiento del otro, a la de un incapaz de hecho. De ser cierta la tesis, revelara una irona de la historia: antes, la mujer casada era incapaz (primitivo art. 55, inc. 2 del Cdigo Civil), luego adquiri una casi total capacidad (ley 11.357), hasta que la lucha por la igualdad culmin con la incapacitacin tanto del hombre como de la mujer casados (nuevo art. 1277). Partiendo de la tesis de la incapacidad de hecho, algunos autores verifican un paralelo entre la situacin del casado y la del emancipado. 4 3 La comparacin tiene su mdula, pero, de ser correcta, revelara u n a nueva irona: el emancipado por matrimonio es un capacitado (en virtud de la emancipacin) que se incapacita en razn de haberse casado, y que en razn de esto ltimo no puede concluir actos que de haber permanecido soltero hubiera concertado solo (hiptesis del art. 128, apartados 2 y 3). Si nosotros nos inclinramos decididamente por la tesis de la incapacidad de hecho, ms que comparar la situacin del casado con la del emancipado por matrimonio, nos incli-

Llambas, op. cit., pg. 55.

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naramos a parangonarla con la del inhabilitado por prodigalidad, teniendo en cuenta que la tlesis de la ley ira dirigida a proteger a otros distintos del incapaz (en el prrafo primero del art. 1277 a proteger al otro cnyuge, y en el segundo prrafo tambin a los hijos). El que contrae matrimonio quedara ipso facto convertido en cuasi prdigo, teniendo como curador al otro cnyuge... Pero la tesis de la incapacidad ni nos satisface, ni es congruente con el sistema de la ley. La incongruencia resulta de esto: que el mismo decreto ley 17.711/68 que dio la nueva redaccin al art 1277 es el que ha sustituido el art. 55 por un texto nuevo, y el que ha modificado el art. 1 de la ley 11.357. Si de la confrontacin entre el anterior y el actual art. 55 ya hay razones para concluir que el casado no es un incapaz, el texto del art. 1 de la ley 11.357 es definitorio, ya que no habra nada ms alejado de la "plena capacidad civil" de que habla, que u n a "incapacidad" como la sub examen. Lo insatisfactorio proviene de esto: conducir a un rgimen de nulidades, de cuya aplicacin podra resultar beneficiario el propio cnyuge disponente. b) No es del caso tampoco el pensar que medie aqu una incapacidad de derecho. Pues, por definicin, las incapacidades de derecho no son susceptibles de ser suplidas. Y aqu, el acto puede ser realizado con el asentimiento del otro cnyuge o la autorizacin del juez. c) Nosotros pensamos que lo que media aqu es una limitacin al poder de disposicin del cnyuge vendedor, el que queda sujeto al mecanismo del asentimiento o, en su caso, de la autorizacin judicial. 4 4 Es, en suma, un problema de legitimacin (supra, 15). 3. La razn de la ley El art. 1277 h a sido objeto de ataques y defensas en punto a la conveniencia de la norma estatuida. No podemos dudar de las buenas intenciones del legislador, al que lo h a movido
Vidal Taquini, op. cit., n 255.

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especialmente un afn de proteccin de la mujer, buscando intensificar la idea de comunidad, y estableciendo un mecanismo preventor del fraude. 4 5 Lo que cabe preguntarse es si ha estado acertado en la eleccin de los medios, al establecer una norma que funciona tanto para el marido como para la mujer 4 6 que coloca frente al dilema fruto de toda actuacin bicfalamente conjunta, conspirando quiz contra la idea de comunidad moral 4 7 y que sienta en definitiva reglas justificables para los matrimonios desavenidos, pero que traern trabas para los matrimonios rectos. 4 8 4. Los actos de disposicin La ley enumera los diversos actos para los cuales es preciso el "consentimiento" de ambos cnyuges.

45 Sobre esto, vase la defensa que formula Borda, en op. cit., nms. 2 y sigs., con la elocuencia que lo caracteriza. 46 Segn la conformacin actual de nuestra sociedad, en la mayor parte de los casos estadsticamente hablando, la norma funcionar en proteccin del inters patrimonial de la mujer. Pero lo cierto es, que tal como est redactada la norma quedan comprendidos ambos cnyuges, por lo que no cabe afirmar que la razn de la ley resida en esa idea protectora. 47 El matrimonio debe ser una comunidad de toda la vida, tanto en las cosas divinas como humanas, y lo normal es que los cnyuges conversen sobre las cosas importantes en la vida de los negocios. As lo impone la comunidad del amor y una exigencia incluso psicolgica del ser humano que no quiere vivir aislado. Pero puede haber mltiples razones dignas de consideracin por las cuales, en un caso dado, no se verifique una consulta, y sin ir ms lejos, el supuesto de enfermedad... En todo caso, la actitud del cnyuge al que se le pregunta por razones derivadas de la comunidad de amor, es distinta a la del que se le pregunta como persona que debe prestar una autorizacin segn la ley, y una cosa es el consejo que se pide por amor, y otra la autorizacin que se recaba por deber. Creemos que la ley ha intensificado la idea de comunidad patrimonial, pero que no ha tenido suficientemente en cuenta la de comunidad de amor, la que no resultar beneficiada cuando frente al desacuerdo deba intervenir el juez. Es de temer, como lo apunta Vidal Taquini, op. cit., pg. 263, que la instancia judicial requiriendo la venia, sea "la antesala de otra instancia en vista de la obtencin del divorcio". A nuestro entender, el matrimonio es una institucin demasiado delicada para signar las relaciones entre los cnyuges con una constante amenaza de intervencin del juez, y no constituye prueba de la bondad de una regla, la invocacin que se haga a las legislaciones forneas, en una materia como la del Derecho de Familia, ntimamente vinculada a las caractersticas de cada pas.

Consideramos acertada la observacin de Llambas, en cuanto seala (op. cit., pg. 56) que se ha cometido el error de legislar para los sanos, que son la generalidad, teniendo en mira un contado nmero de enfermos.

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Aqu nos limitaremos a examinar si para toda venta es necesario cumplir con el mecanismo de la ley. El art. 1277 se refiere a "disponer", concepto que no coincide con el de "vender". Pues, aparte de que hay otros actos distintos de la venta que implican disposicin, no cabe olvidar que hay ventas que no significan disposicin {supra, 45, II). Vender puede ser tanto disponer como administrar. Slo cuando la venta conlleve una disposicin ser necesario el asentimiento del otro cnyuge; y cuando la venta implique un acto de administracin, no har falta para nada dicho asentimiento. Y as, si un cnyuge tiene una empresa de compraventa de automotores, para las ventas que haga de las distintas unidades no har falta el asentimiento del otro, porque en esas ventas no deben verse actos de disposicin, sino de administracin del comercio que consiste precisamente en eso. 49 En cambio, la venta de un automvil ganancial destinado al uso de la familia, ser un acto de disposicin abarcado por la norma. Para determinar en definitiva si una venta es un acto de disposicin o de administracin, habr que dirigir la mirada al bien concreto de que se trata: a) Cuando el bien es ganancial, la venta ser "disposicin" si el bien h a alcanzado un grado de fijacin en el patrimonio, que permita predicar de l que forma parte del capital estable, de tal manera que razonadamente se pueda esperar de l que permanezca como elemento integrante. b) Cuando el bien es propio, la venta ser un acto de disposicin alcanzado por la norma, si se t r a t a de un inmueble y ste ha alcanzado un grado de fijacin resultante de estar destinado al hogar conyugal y mientras haya hijos menores o incapaces. 5. Los bienes comprendidos Son: A. Los bienes gananciales "cuyo registro h a n impuesto las leyes en forma obligatoria".

Contra: Crespi, op. cit., pg. 77.

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Los actos de disposicin relativos a bienes no sujetos a registro, no estn alcanzados por la norma. En cuanto a los sujetos a registro, debe entenderse que la ley hace referencia a aquellos registros oficiales, impuestos por las leyes y no a los registros particulares. 5 0 Cuando el bien no est sujeto a registro, no hace falta el asentimiento conyugal. As, por ejemplo, tratndose de ganado sujeto al rgimen de marcas y seales (ley 22.939) es evidente que para vender uno o ms semovientes (aun en la hiptesis de que esa venta fuera acto de disposicin) no hace falta el asentimiento del otro cnyuge, pues lo registrado es la marca y no el animal, y quien enajena un animal, no enajena la marca, lo mismo que el industrial que vende un producto con marca de fbrica registrada, vende el producto y no la marca. 5 1 Distinto sera el caso de que lo vendido fuera un equino de sangre pura de carrera, bien registrable "en forma obligatoria" (ley 20.378). En cuanto a otros ejemplares de pura raza (arts. 6 in fine, 11, 14, 17, ley 22.939) vase infra, 50, VIL En cuanto al tipo de registro, tanto da que se trate de un registro constitutivo (como el de los automotores: supra, 43, IV, 2) o declarativo (como el de los inmuebles, buques y aeronaves: 43, IV, 3 y 50, V y VI). B. El inmueble propio donde est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Segn el texto del art. 1277: "Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial". Examinemos bajo esta letra lo atinente al inmueble propio, dejando para la siguiente lo relativo a inmueble ganancial. Y bien: de la letra del precepto sub examen, surge literalmente que, aun despus de disuelta la sociedad conyugal, es necesario el asentimiento del otro cnyuge para que el titular pueda disponer del inmueble propio afectado al hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Y a fortiori, surge
50 Crespi, pg. 78. Contra: Vidal Taquini, op. cit., nota 547, segn quien la ley no distingue, por lo que quedaran incluidos los registros particulares. 51 Comp.: Gattari, op. cit., pg. 69.

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tambin esto otro: que la disposicin que se hubiere verificado antes sigue siendo inoponible despus de la disolucin. Tratemos por separado estas dos proposiciones. a) Decimos que aun despus de disuelta la sociedad conyugal, sigue siendo necesario el asentimiento del cnyuge no titular. Claro est que queda excluido un supuesto de disolucin, que es el de m u e r t e de uno de los cnyuges (art. 1291), porque ya no habr un cnyuge que pida el asentimiento, o uno cuyo asentimiento pueda esperarse, entrando a funcionar en tales casos otras instituciones, como la del art. 3573 bis (introducido por la ley 20.798) del Cdigo Civil, o la del art. 53 in fine, de la ley 14.394, aunque, desde luego, stas tienen una sustancia distinta. Lo que cabe preguntar es si, excluido ese supuesto, hay que excluir tambin otros. En nuestra opinin, por el impacto de la ley 23.515 la lista de exclusiones se ha ampliado, y la aplicacin del precepto ha quedado reducida a bien poca cosa. En efecto; antes de ese impacto pudimos, en anterior edicin de esta obra y con una razonable interpretacin, sostener que la norma segua teniendo aplicacin en el caso de disolucin a raz de divorcio ad torum et mensam (nico entonces existente), pero con la ley 23.515 (que introdujo el divorcio vincular) 5 2 nos parece que ya no lo tiene ni siquiera para aqul (separacin personal). A ello nos conduce la letra del actual art. 211, que trae un rgimen especial para "el inmueble que fue asiento del hogar conyugal", aplicable tanto al caso de separacin personal como al de divorcio vincular (art. 217). Para el art. 1277 quedan, s, los casos del art. 1294. Pensamos que la norma se aplicar tambin a la hiptesis de nulidad de matrimonio, a favor del cnyuge de buena fe. 53 b) Con ese mbito reducido, decimos que a fortiori la disposicin verificada antes sigue siendo inoponible despus de la disolucin. En efecto, podra pensarse que, residiendo la razn de la inoponibilidad en el hecho de la afectacin del inmueble al destino de hogar conyugal, la inoponibilidad,

Lo que lamentamos. Crespi, op. cit., pg. 84.

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del mismo modo que debe cesar cuando ya no haya hijos menores o incapacitados, debe tambin perder su inters cuando se produzca la causal de disolucin por abandono de hecho (art. 1294) que suponga que ya no se da ms la vida en comn que es base de un hogar conyugal. Pero, pues, se prohibe la disposicin despus de disuelta la sociedad conyugal, queda claro que la inoponibilidad de la efectuada antes subsiste. Y subsistira, a nuestro entender, a u n en el caso de muerte del cnyuge disponente, porque si bien hemos sealado que para esa hiptesis no rige el precepto que sujeta a asentimiento las disposiciones posteriores a la disolucin, ello lo ha sido por la razn de que ya no caba hablar de cnyuges cuyas declaraciones se exigieran, y no porque no pudiera suponerse un"hogar conyugal" en el sentido requerido por la norma. C. El inmueble ganancial donde est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Formulando idntica reserva que la hecha sub B, respecto al impacto derivado de la ley 23.515, podemos decir que la ley ha contemplado el caso, cuando se trate de actos de disposicin efectuados despus de disuelta la sociedad conyugal, pero entendemos que, a fortiori, queda tambin abarcado el verificado antes. Examinemos estas dos proposiciones por separado. a) No cabe duda alguna, pues lo dice el precepto expreso de la ley, que despus de disuelta la sociedad conyugal, la disposicin del inmueble ganancial est sujeta al mecanismo del asentimiento, si est all el "hogar conyugal" habiendo hijos menores o incapaces. Quiz la terminologa de la ley no sea muy adecuada, al hablar de un inmueble "ganancial" despus de disuelta la sociedad, pero la idea que refleja es bien clara, aludiendo al que era ganancial. Y en cuanto a lo que deba entenderse por "hogar conyugal", nos remitimos a lo dicho en la letra anterior a propsito de la disposicin del inmueble propio. En definitiva, lo que la ley viene a decir es que despus de disuelta la sociedad conyugal, el titular del bien, lo tenga como propio o como recibido a ttulo de ganancial, requiere el asentimiento del otro cnyuge cuando se presenta la hiptesis mentada.

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b) Hemos dicho que, a fortiori, queda abarcada tambin la disposicin del inmueble efectuada antes de la disolucin. Se preguntar para qu hace falta esta construccin, habida cuenta de que durante la vida de la sociedad conyugal, para todo inmueble ganancial (por ser un bien sujeto a registro) hace falta el asentimiento conyugal... Respondemos: no tiene los mismos efectos la inoponibilidad de las disposiciones de bienes gananciales hechas sin asentimiento, que la inoponibilidad de la enajenacin de un inmueble donde est radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, pues aqulla se refleja numricamente en la liquidacin, mientras que sta conduce a la permanencia en el inmueble (infra, aqu, 8). 6. El asentimiento conyugal Lo da el cnyuge no disponente. Puede ser suplido por el juez: a) El asentimiento puede ser dado antes del acto, simultneamente al acto, o posteriormente al mismo, revistiendo en este ltimo caso el carcter de una aprobacin. 54 A nuestro entender, el asentimiento no requiere forma alguna especial (art. 974) pudiendo ser dado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tcita 5 5 corriendo a cargo de las partes la oportuna acreditacin de su otorgamiento, en el caso de una accin de inoponibilidad. Cuando el acto de disposicin se efecte por escritura pblica, lo ideal ser que conste en la misma escritura pblica el asentimiento otorgado, pero entendemos que la ausencia de l en esa forma, todo lo que traer ser un problema probatorio. Se podr acreditar, por ejemplo, que el asentimiento ha sido dado suscribiendo el boleto privado de venta. 5 6 b) No encontramos inconveniente en que se d poder para asentir, bastando con que se precise la facultad concedida, sin que sea preciso identificar concretamente los bienes, pudiendo ese poder ser otorgado al otro cnyuge.
Falbo, op. cit, n6. Borda, op. cit., n 5. Borda, op. cit. n 5.

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Es verdad que la opinin contraria ha sido sustentada 57 afirmndose que se desconoceran as los propsitos tuitivos de la ley. Pero sinceramente, ni encontramos un texto de la ley que lo prohiba, ni advertimos cmo, pudiendo darse poder para vender los bienes propios, no ha de poder otorgrselo para asentir a la venta de los gananciales, y menos admitimos que la ley vea correcta la confianza en un tercero, y niegue que ella pueda ser depositada en el propio cnyuge,5" como si el ideal de matrimonio que se persiguiera fuera el de la ruptura de la unidad. c) Segn nuestra opinin59 no corresponde al Registro Inmobiliario el controlar la existencia del asentimiento conyuBorda, op. cit., n 5; Llambas, op. cit., pg. 56; Cafferata, op. cit., pgina 58. A favor de la validez del asentimiento general anticipado, vanse los estudios de Falbo (pgs. 31 y sigs.), Giral Font (pgs. 37 y sigs.), Solari, (pgs. 41 y sigs.), Ponde (pgs. 51 y sigs.), Pelosi, con amplias referencias a la doctrina y legislacin comparadas (pgs. 57 y sigs.), y Castro (pgs. 89 y sigs.) en Estudios sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Notarial. En contra de la validez del asentimiento general anticipado, Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil", sobre el art. 1277, 24, recordando que es la tesis que triunf (por 32 votos contra 20) en las V Jornadas de Derecho Civil. 1. Se dan como razones que: a) Implica una convencin matrimonial prohibida; b) Va contra el espritu de la ley que es requerirlo para cada acto "instando a la actuacin comn de los esposos"; c) Afecta al art. 1892 que prohibe dar mandato en el inters exclusivo del mandatario; d) No es lo mismo que el cnyuge d poder general para la disposicin de sus bienes propios a que lo otorgue para el asentimiento, pues en el primer caso el mandatario deber entregar lo obtenido, en tanto que en el segundo, podr dilapidarlo sin ninguna responsabilidad. 2. Por nuestra parte: a) El asentimiento no es una convencin sino un acto unilateral, como lo es el poder, instituto distinto del mandato; b) Lo del espritu depende de la posicin que se adopte al encarar el texto del art. 1277 y la concepcin que se tenga del matrimonio; c) Puede haber un poder en inters exclusivo del apoderado (infra, 136, IX, 2, B), aparte de que, en el caso, no nos cierra eso de que no sea tambin en inters del poderdante; d) Es verdad que no es lo mismo dar poder para disponer de los bienes propios que asentir a la disposicin de gananciales, por lo que el argumento tiene su mdula. Pero nos parece que se contrabalancea con este otro: que ms imprudente es dar poder para los bienes propios (con una responsabilidad que puede resultar terica) que darlo para los gananciales a quien ha probado ser capaz de generarlos. 59 P a r a el desarrollo de esta opinin y el examen de lo resuelto por la sptima reunin de directores de Registros de la Propiedad, por el quinto encuentro notarial de Mercedes, y por un plenario de 1977, vase nuestro Curso Introductorio al Derecho Registral, 4, VII, VIII, y 23, IX, 8. Sobre el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (que admiti el control registral): Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 26.
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gal. El tema es, desde luego, discutido, y se ha pretendido justificar la competencia del poder calificador, basndolo en diversas disposiciones del decreto-ley 17.801, ninguna de las cuales lo justifica. Se ha invocado el art. 8 que acuerda al Registro la facultad de examinar "la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". Con ello se olvida: a') que quienes traen la antigua terminologa de "formas extrnsecas" las distinguen de las habilitantes, y que el asentimiento conyugal, en ese lxico, si en alguna clase de "formas" entrara, sera en las segundas y no en las primeras; b') que para el art. 8, lo examinable es la forma del documento, es decir, del acto instrumental, no del instrumentado, y el asentimiento conyugal se sita al nivel del acto instrumentado; c') que, de valer algo la tesis, equivale en la prctica a exigir que el asentimiento quede documentado en la escritura pblica, imponindole, por ende, la forma notarial, convirtindolo en u n a declaracin formal, y negando otras exteriorizaciones (vase lo dicho, aqu, sub a); d') que la tesis registralista que combatimos, encuentra un obstculo difcil de superar cuando se t r a t a de la disposicin de un bien propio, y haya que examinar si se encuentra o no radicado all el hogar conyugal, si hay o no hijos menores o incapaces, supuesto en el que unos reemplazan el asentimiento por la declaracin jurada del disponente, y otros pretenden la declaracin jurada de ambos cnyuges. Se h a invocado tambin la normativa de los incisos a y b del art. 9 del decreto-ley 17.801, pretendiendo llevar el tema al terreno de las nulidades (en lugar del de la inoponibilidad en que nosotros nos situamos). Invocando esas disposiciones, los registralistas creen justificar la actitud del Registro, que observa y verifica un asiento provisional, y devuelve el documento para que se salve el defecto, pero: a') esa actitud no puede fundarse en el inciso a, porque si tal fuera el caso, lo que correspondera sera un rechazo y no una observacin, b') ni tampoco podra fundarse en una nulidad relativa, porque sta no puede ser relevada de oficio, y slo puede ser invocada por aquellos a quienes favorece.

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7. Sancin tratndose de bienes gananciales El tema es arduamente discutido. Se ha hablado de nulidad, de anulabilidad, de inoponibilidad. 60 En nuestra opinin, si no se observa el mecanismo autorizante previsto por la ley (asentimiento o venia supletoria) el acto resulta inoponible al cnyuge que no asinti. 6 1 Y como el inters es la medida de las acciones, resulta claro que esa inoponibilidad va a funcionar, segn los casos, como una inoponibilidad slo frente al cnyuge disponente, o tambin frente al tercero que contrat con ste. Se trata a nuestro entender, de una accin pauliana o de fraude adaptada a las necesidades del rgimen de la sociedad conyugal, donde el inters tutelado es el que tiene el cnyuge no disponente por su participacin en los gananciales al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal. a) Afirmamos que a veces la inoponibilidad va a funcionar slo frente al cnyuge disponente, y otras tambin con relacin al tercero que contrat con l. Y nos explicamos: el cnyuge no disponente tiene derecho a que se compute en la liquidacin de la sociedad conyugal, como existente, el bien indebidamente dispuesto, pero mientras sea satisfecho de su valor con otros bienes gananciales, o incluso con los propios del otro cnyuge sera inicuo el concederle una accin contra el tercero contratante, pues carecera de inters. La doctrina del art. 962 inc. 1 que exige como requisito la insolvencia, es suficiente soporte de esta tesis, cuanto ms que si se admitiera que en tal caso la accin prosperara contra el tercero, vendra a resultar beneficiado el propio disponente, contra la razn del art. 1277. b) Cuando la inoponibilidad funciona fr'ente al disponente, el cnyuge que no asinti tiene derecho a que se compute como existente el bien de que se trata. Pero no tendra derecho a computar como existente ese

Para estas distintas tesis: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 27. "1 Esta es la tesis que ha triunfado en las Primeras Jornadas Cientficas de i a Magistratura Argentina, celebradas en Tucumn donde se aprob la siguiente ponencia: "Los actos concluidos en infraccin al art. 1277 del Cdigo Civil, son inoponibles al cnyuge que no los asinti."

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bien y tambin el bien que en reemplazo del anterior hubier a entrado. La teora de la subrogacin real lo impide, pues si la no computacin de la salida del primer bien gravitar en definitiva sobre el cnyuge disponente, la entrada del segundo bien debe ser computada en su favor. Se advierte que cuando la disposicin indebida h a sido a ttulo gratuito, como por hiptesis nada h a entrado en reemplazo de l, la operacin que debe hacerse al verificarse la liquidacin de la sociedad conyugal es muy simple: a la masa real de gananciales que presenta el cnyuge disponente, se le suma el valor del bien donado, con lo que se tiene la masa ideal de la que se partir para determinar la parte que corresponda al no disponente. Pero cuando la disposicin ha sido a ttulo oneroso, como es el caso de venta, de que aqu nos ocupamos, las operaciones se vuelven ms complejas y, a nuestro entender, la masa ideal debe determinarse computando nicamente como activo el bien indebidamente dispuesto ms todos los otros bienes sujetos a registro que existan al tiempo de la indebida disposicin, y en tanto y en cuanto ellos no hayan sido enajenados despus con la debida autorizacin (asentimiento o autorizacin judicial). Los bienes no sujetos a registro que existan antes de la indebida disposicin, no se computan. Si ya no existen al tiempo de la liquidacin, porque el computarlos para formar la masa ideal, equivaldra a aplicarles el criterio del art. 1277 que no ha sido estatuido para ellos; y si subsisten, porque su subsistencia debe entenderse como explicada en el hecho de que su permanencia fue posible precisamente porque se produjo la indebida disposicin del bien sujeto a registro. Los bienes sujetos o no a registro, que aparecieron despus de la indebida disposicin, tampoco se computan, porque su aparicin debe explicarse por la teora de la subrogacin real, la que al funcionar dentro de una universalidad no necesita de texto expreso que la consagre. 62 Se dir que por es-

Sobre la teora de la subrogacin real y su funcionamiento en los juicios universales: Bonnecase, Supplment, III, nms. 345 y siguientes.

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ta va nosotros consentimos que uno de los cnyuges desve parte de los gananciales con el acto de disposicin y presente luego, a ttulo de reemplazo, nuevos gananciales adquiridos despus... Pero si no aceptamos este criterio, estamos indebidamente imponiendo al cnyuge disponente la obligacin de adquirir ms gananciales, cuando lo que el art. 1277 quiere es que no disponga de los ya existentes. Y se comprende que, desde el punto de vista prctico, nuestra posicin evita enojosas y complicadas operaciones de clculo, con las pruebas consiguientes. c) La noponibilidad frente al disponente puede resultar insuficiente. Ser preciso dirigirse, entonces, no contra el disponente sino contra el adquirente. Pero debe haber real insuficiencia, lo que supone que la parte a la que tiene derecho el cnyuge que no asinti, no quede cubierta ni por la masa real que presenta el cnyuge disponente ni por la masa ganancial en poder del cnyuge accionante, ni tampoco por los bienes propios del cnyuge que indebidamente dispuso de gananciales. d) Dirigida la accin tambin contra el tercer contratante (esto es: conjuntamente contra el cnyuge y el tercero), en razn de un acto a ttulo oneroso, ser a nuestro juicio necesario acreditar la mala fe del tercero, 6 3 la que resultar del hecho del conocimiento que ste tenga del estado civil del cnyuge disponente. Tal prueba se ver notablemente facilitada cuando en el registro donde se encontrare inscripto o anotado el bien, conste que el enajenante lo adquiri siendo de estado civil casado. Esta accin en tal caso, no tendr por objeto anular el acto, sino "salvar el obstculo que se opone" (nota al art. 961) a la accin del cnyuge que no asinti. Se pronunciar en la medida del inters del cnyuge accionante y podr ser paralizada por el adquirente (doct. arts. 965 y 966). e) Entendemos que esta accin slo podr ser intentada despus de la disolucin de la sociedad conyugal (doct. art.

Vidal Taquini, op. cit., pg. 266.

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4 8 . L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1298), pues recin entonces el cnyuge no disponente podr reclamar su parte, actualizndose su inters. 6 4 f) Cuando haya varias enajenaciones sucesivas impugnables (ex art. 1277), y se trate de dirigir la accin con efectos respecto de terceros, la impugnacin deber hacerse comenzando por la ltima y siguiendo con las otras en el orden inverso a aquel en que se produjeron. Pues, bien puede ocurrir que con las primeras no se haya producido la insolvencia y ella aparezca recin con la ltima, de tal manera que declarndosela inoponible quede satisfecho todo el inters del accionante. g) La accin de inoponibilidad pasa activamente a los herederos del cnyuge no asentiente, y pasivamente a los del disponente, y a los de los terceros. 8. Sancin en el caso del hogar conyugal Aqu la accin de inoponibilidad va hasta donde llega el inters tutelado y, mientras perviva el hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces, el adquirente del bien no podr forzar a la traslacin del mismo. La situacin puede ser parangonada a la del locatario cuyo derecho resulta oponible al adquirente (art. 1498), con la salvedad de que aqu la ocupacin que contine ser gratuita, pero con las cargas propias del propietario (como los impuestos) ya que no podra pretenderse que el adquirente las sufrague.

64 Comp. para la accin comn de fraude: Guaglianone, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, nms. 179 y 180. Contra: Vidal Taquini, op. cit, pgs., 266 y 269.

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Continuacin): Cosa ajena

I.

Generalidades

El examen de esta situacin como el de las reglas con las que la regula el Cdigo Civil, ponen a prueba la coherencia de nuestro sistema, tanto en el aspecto interno como en el externo, dando lugar a un cuadro de gran complejidad. 1. La coherencia del sistema Se encuentra en juego la coherencia de nuestro sistema: a) En el aspecto interno, es decir, dentro del mismo Cdigo Civil, porque el art. 1329 segn cuya clusula primera las cosas ajenas no pueden venderse, pareciera entrar en conflicto con la terminante normacin del art. 1177 que prescribe que las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. b) En el externo, porque aun limitndonos al terreno especfico de la compraventa, la regla mercantil es distinta, ya que, segn el art. 453 del Cdigo de Comercio, la venta de cosa ajena es vlida. 2. Mtodo de esta exposicin De esta problemtica nos hemos ocupado ya, en sus lneas generales, en nuestro 15, V, 3. Ha llegado la hora de examinarla en profundidad. A propsito de ella, agregaremos algunas consideraciones respecto al juego recproco de las normas sobre venta de cosa ajena, traditio a non domino y garanta de eviccin. Examinaremos luego la hiptesis particular de la venta por el condmino, para tratar, finalmente, del tema de la compra de cosa propia. II. La invalidez de la venta de cosa ajena Segn el art. 1329, en su primera clusula: "Las cosas ajenas no pueden venderse".

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49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

Consecuencia natural de la prohibicin de la ley es que la venta de cosa ajena es invlida (art. 18), y tal sistema lo hemos tomado del Derecho francs, contrariando la regla romanista, segn la cual la venta de cosa ajena era vlida. El mismo art. 1329 se encarga de decirnos que la sancin es la nulidad, pero este aspecto exige varias precisiones. 1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula" Responde a la lgica de su Derecho: la venta en Francia es traslativa de propiedad, y la transmisin se produce por la sola fuerza del consentimiento, sin ser necesaria la tradicin de la cosa (supra, 43, III). Ahora bien: cuando la cosa es ajena, ese traspaso del dominio por la sola fuerza del consentimiento se vuelve imposible, porque nadie da lo que no tiene, y de all que resulte razonable concluir que quien no es dueo de la cosa, no pudiendo transmitir el dominio, no puede vender. O en otros trminos: como el efecto traslativo debe operarse con el solo contrato, siendo ese efecto imposible ab initio, provoca en cuanto vicio congnito la nulidad del acto. 1 Pero si tal es el fundamento de la regla, claro est que no se aplica en todos los casos en que cesa la razn de ella. Sabemos (supra, 43, III) que en Francia, al lado de las ventas traslativas de propiedad, las hay tambin meramente obligatorias, y que las que son normalmente traslativas de propiedad pueden ser convertidas, por voluntad de las partes, en u n a operacin m e r a m e n t e creditoria. Teniendo en cuenta esa distincin, resulta lgico aplicar la regla de la nulidad de las ventas de cosas ajenas, nicamente a las trasla-

1 Duranton, Cours, XVI, n 177; De Page, Traite, n 28, quien observa, sin embargo (n 29), que otros autores han encontrado el fundamento de la nulidad en un error sobre la persona, o en un error sobre las cualidades sustanciales de la cosa o en las reglas sobre la capacidad. Por su parte los hermanos Mazeaud (Lecciones, n 816), recuerdan que se ha intentado fundar la nulidad sobre una falta de causa y de objeto, y se pronuncian por la teora del error sobre la sustancia y la persona. Ghestin y Desch, "La vente", n 371, argumentando que el texto del art. 1599 precisa que la venta "puede dar lugar a daos e intereses cuando el comprador ha ignorado que la cosa fuera de otro" y observando que sigue siendo anulable en la hiptesis inversa, concluyen que lo que justifica la anulacin no es un vicio del consentimiento.

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

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tivas de propiedad, y tal es lo que hace la doctrina, aunque con algunas divergencias en hiptesis de detalle. 2 Desde que se admite que en un sistema que responde al principio consensualstico de transmisin de la propiedad, las ventas normalmente traslativas pueden ser queridas como operaciones creditorias, surgen dos nuevas posibilidades: la primera, que cuando la venta normalmente traslativa verse sobre cosa ajena sea en principio interpretada en el sentido de que lo que las partes han querido es una operacin meramente creditoria; la segunda, que a esa conclusin se llegue siempre, sin admitir otra distinta. En el primer caso, la regla de la nulidad de la venta de cosa ajena queda reducida a bien poca cosa, pues rara vez se aplica. 3 En el segundo caso, la regla queda directamente derogada. 4 2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena es vlida" Responde tambin a la lgica del sistema en el que se postula. En la venta romana el vendedor no transmite la propiedad, sino que se obliga a vacuam possessionem tradere {supra, 43, II). Ninguna contradiccin existe en que se obligue a ello, aunque no sea propietario de la cosa.

2 As, se excluyen de la regla del art. 1599 francs: a) las ventas in genere, donde la transferencia de la propiedad resulta de um acto posterior al contrato (Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, n 2314; B a u d r y L a c a n t i n e r i e et Saignat, De la Vente, n 116; Duranton, Cours, VI, n 181; Troplong, De la Vente, n 234; Colmet de Santerre, en el Cours sobre el art. 1599, n 28; b) las ventas de cosa cierta, cuando se declara que ella no pertenece al vendedor, con lo cual se entiende dar lugar a u n a operacin meramente obligatoria (Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n 116; Colmet de Santerre, op. cit., n 28 bis, Duranton, op. cit. n 180); c) las mismas ventas de cosas ciertas, an afirmando que ellas pertenecen al vendedor, pero postergando la entrega, si bien este caso es discutido (comp.: De Page, Traite, IV, pg. 64). Sobre otras hiptesis de exclusin, puede verse la extensa enumeracin que trae Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 121. 3 En este sentido se orienta la construccin de De Page, en su Traite, IV, pgs. 65 y siguientes. 4 El Cdigo italiano da un paso en este sentido, cuando en el art. 1478 estatuye que si al momento del contrato la cosa no era de propiedad del vendedor, ste est obligado a procurar su adquisicin a favor del comprador. Pero slo un paso, pues por el art. 1479, el comprador de buena fe puede pedir la "resolucin" del contrato si en el nterin el vendedor no le ha hecho adquirir la propiedad.

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3. La regla argentina Es de igual formulacin que la francesa: "la venta de cosa ajena es nula". A qu lgica responde? Su fundamentacin no puede ser la francesa, porque en nuestro Derecho la venta es declarativa (supra, 42, IV, 4). Como nuestro sistema es el del ttulo y el modo, hubiramos podido adoptar directamente la regla romanista. Es verdad que e n t r e la v e n t a r o m a n a y la n u e s t r a existe u n a diferencia: que la nuestra obliga no ya a vacuam possessionem tradere, sino a hacer tradicin de la propiedad. Pero realmente, nada de imposible hay en obligarse a transmitir una propiedad que no se tiene, pero que se puede llegar a tener. Mas el Derecho difiere de las Matemticas. Que una solucin sea lgica no significa que la opuesta no pueda tambin serlo. Sin inconvenientes lgicos pudimos adoptar la regla romana. No lo hemos hecho: ello no significa que la adopcin de la regla inversa, es decir, de la francesa, resulte ilgica. Su razn ltima reside en esto: constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiende a evitar las dificultades o inconvenientes de ndole prctica que se seguiran de la adopcin de la regla romana. Segn nuestro sistema, las partes no actan con efecto traslativo, pero s con finalidad traslativa: el Derecho sanciona con la invalidez al contrato, cuando no se presenta como idneo para que ese fin perseguido pueda ser inmediatamente alcanzado con el auxilio de la tradicin. 4. Carcter de la invalidez Segn ello, nuestro Cdigo Civil establece la invalidez de la venta de cosa ajena. Dicha invalidez consiste en una anulabilidad relativa interpartes, y su nico fundamento es el de consistir en un procedimiento de tcnica jurdica: a) Decimos que la invalidez es interpartes. En efecto: en toda contratacin sobre cosa ajena, cabe distinguir las relaciones interpartes, y respecto al tercero, dueo de la cosa (supra, 15,1, 1, b). Al dueo de la cosa vendida, por quien carece de legitimacin, no le hace falta la accin de nulidad del art. 1329. l es un tercero, a quien le basta con invocar la genrica inoponi-

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bilidad que resulta de la regla res inter alios acta (art. 1195 in fine) con los alcances que a la misma dimos en su lugar (supra, 28). Si la cosa vendida se encuentra en su posesin, demandado por la entrega, le basta con recordar que l no h a contratado; si la cosa no se encuentra en su posesin tiene y conserva la accin reivindicatora. 5 Otra es la situacin de las partes, tanto la del vendedor, como la del comprador. Uno y otro pueden tener inters en la nulidad, y la ley, dentro de ciertos lmites y con un rgimen especial, les concede la accin. b) La ley, en el art. 1329, al referirse al tipo de sancin, emplea primero el trmino "anulacin" y luego el de "nulidad". El primero es el dominante y el segundo debe entenderse no en sentido especfico, sino genrico. Tcnicamente, la venta de cosa ajena es "anulable", pues la declaracin de "nulidad" exige u n a previa investigacin de hecho. 6 Se ha discutido si se trata de una nulidad absoluta o relativa, y ambas opiniones h a n sido defendidas por la doctrina. 7 Partiendo de la base de que la nulidad es absoluta cuando se encuentra interesado el orden pblico (supra, 34, V, 1, d), concluimos que la derivada de una venta de cosa ajena es relativa. En efecto cmo pensar que se encuentra afectado el orden pblico, cuando la venta comercial de cosa ajena es vlida a tenor del art. 453 del Cdigo respectivo? c) Como consecuencia del carcter relativo de la nulidad, debemos concluir que la accin es prescriptible. Pero advirtase bien: lo que prescribe es la accin de nulidad. No prescribe la alegacin de inoponibilidad que tiene el dueo para negarse a la entrega de la cosa, y en cuanto a la accin de reivindicacin que tenga ste, se rige por las reglas generales, con la eventual aplicacin del art. 2412. d) Como consecuencia de dicho carcter relativo, parecier a que debiramos afirmar que la nulidad es susceptible de
Borda, Contratos, n 84; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 117. Borda, Contratos, n 80. 7 Por la nulidad absoluta: Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1330; por la nulidad relativa: Borda, Contratos, n 80; Salvat, Fuentes, n 387.
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desaparecer por confirmacin. Pero en su lugar veremos que la ley, cuando debiera ser posible la confirmacin segn los principios generales, la declara innecesaria, reemplazndola por el mecanismo ms rpido de la convalidacin. e) En cuanto al fundamento de la nulidad, ya hemos dicho lo imprescindible (supra, aqu, n 3): reposa en razones de tcnica jurdica Slo esa razn sirve para explicar el instituto, resultando insatisfactorias todas las otras que se h a n intentado proporcionar, como las que pretenden basarlo en la teora del objeto prohibido, o en la de la incapacidad del vendedor, o en la del error. Como una observacin general a todas ellas, basta recordar que no sirven para darnos el porqu de que la venta de cosa ajena sea nula segn el Derecho civil y vlida segn el comercial. III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329 Segn el art. 1329 "Las cosas ajenas no pueden venderse". En una interpretacin armnica, tal principio puede ser desarrollado en la siguiente proposicin: Es invlida la venta cuando se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, siendo as que, segn la realidad jurdica, es ajena por pertenecer a quien no figura, ni formal ni sustancialmente, como vendedor o como comprador. 1. Concepto de "cosa ajena" Cosa ajena es la que pertenece a otro. La afirmacin no envuelve una tautologa, sino que lleva a la importante consecuencia de exigir u n a cierta individualizacin de la cosa para que pueda predicarse de ella su carcter de ajena. Segn ya lo puntualizamos en el 15, IV, la alienidad se afirma de las cosas ciertas, o de una dentro de un gnero limitado. Mientras no se d esa determinacin, no podremos afirmar de algo que sea ajeno. Conociendo la composicin de un patrimonio, podremos afirmar que no hay ciertas cosas en l, pero de all no podremos concluir que estn en otro patrimonio m i e n t r a s no determinemos concretamente cules son

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esas cosas. La ley no exige que la cosa sea del vendedor y slo postula que no sea "ajena". La venta de "trigo", de "azcar", genricamente designados, n u n c a podra caer dentro de la prohibicin del art. 1329, pues el gnero y la cantidad no tienen dueo, y mientras no se produzca la individualizacin de la cosa (la que no es necesaria para la perfeccin de la venta) no podr decirse de ella que es ajena. Pero la venta de una tonelada de trigo que se encuentra en tal bodega, caera dentro de la prohibicin del art. 1329, si en el caso, el trigo all depositado no perteneciera al vendedor sino a un tercero. 2. Clases de referencia a la cosa Para que la operacin caiga dentro del art. 1329, es preciso que siendo la cosa ajena haya sido afirmada como de pertenencia del vendedor. Es preciso, en otros trminos, que se trate de la venta "como propia" de una "cosa ajena", es decir, que no coincida la afirmacin de pertenencia, 8 hecha en el contrato, con la realidad jurdica. Dos ejemplos aclararn el sentido de lo que sostenemos. Pero como el tema admite mltiples complejidades, puntualizamos que daremos los ejemplos suponiendo una contratacin en nombre propio, es decir prescindiendo de la posibilidad de una contratacin en nombre ajeno, de la que nos ocuparemos en el nmero siguiente. Y obsrvese que, por encima de la

8 Lo decisivo para saber si una cosa ajena ha sido tratada "como propia" o "como ajena", es la afirmacin de pertenencia hecha en el contrato. No interesa que el vendedor sepa que la cosa es ajena, ni interesa que lo sepa el comprador, bastando con que en el contrato se presente a la cosa "como propia" del vendedor, para que entre a funcionar la regulacin del art. 1329, y quede desplazada la del art. 1177. An ms, no interesa que lo sepan ambos, si no se han comunicado ese respectivo conocimiento. Si se lo comunican, estn tratando a la cosa ajena como ajena, y situndose en la rbita del art. 1177, pero si no se lo comunican, lo ms que podr predicarse es que ambos son de mala fe, pero lo cierto es que habrn tratado a la cosa ajena "como propia" del vendedor. Borda (Contratos, I, nmeros 70b y 75a), afirma que cuando ambas partes saben que la cosa es ajena, no se aplica el art. 1329 pero, segn lo que exponemos, nos parece que tal afirmacin slo ser vlida si las partes se han comunicado sus respectivos conocimientos, incorporndolos as a su declaracin comn de voluntad.

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aparente equivocidad de los trminos no es lo mismo contratar "en nombre propio" que contratar tratando a una cosa como propia, pues quien contrata en nombre propio puede tratar a una cosa, ya como propia, ya como ajena. Supongamos que Primus vende a Secundus "esta" cosa que en la realidad es de Tertius. Al no decir Primus que la cosa es de Tertius, la est tratando como si fuera suya y est vendiendo, como propia, una cosa ajena, cayendo por lo tanto dentro del crculo del art. 1329. Tal contrato, en principio, se encuentra fulminado de anulabilidad. Decimos "en principio", pues quien vende en nombre propio, como propia, una cosa ajena, puede encontrarse excepcionalmente legitimado (supra, 15,1, 1, a). Introduzcamos una variante al ejemplo anterior y supongamos que Primus, al "vender" dijera que la cosa es de Tertius. Como suponemos que Primus est vendiendo en nombre propio, esa afirmacin de que la cosa es de Tertius, slo puede tener dos sentidos. He aqu el primero: el de implicar una simple referencia que no destruye la afirmacin de legitimacin en el vendedor que realmente quiere "vender"; tal sera el caso del mandatario que actuando en nombre propio afirmara que aun cuando la cosa es de Tertius, la vende "como propia", por estar as autorizado; en tal caso, de que exista o no la excepcional legitimacin invocada, depender la suerte del contrato, pues, si no existe, la operacin cae en la rbita del art. 1329, ya que, por hiptesis, la referencia a Tertius no cambia el panorama y ha habido una venta hecha en nombre propio de una cosa ajena, conceptualizada como "propia". Y he aqu el segundo sentido posible de la operacin descrita en el ejemplo: que Primus, actuando en nombre propio, est "vendiendo" una cosa ajena como ajena, es decir, sin afirmar estar, ni formal ni excepcionalmente legitimado para el negocio. Este caso no cae en la rbita del art. 1329, pues el texto se refiere a la venta de cosa ajena como propia, y no a la venta de cosa ajena como tal. Basta leer el contexto del art. 1329 para llegar a tal conclusin, pues l supone hiptesis de buena o de mala fe, y de buena o de mala fe en el sentido all contemplado, slo cabe hablar cuando lo afirmado no coincide con la realidad y no cuando tal coincidencia se da.

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A qu regla sujetar entonces la "venta" de una cosa ajena como ajena? Hemos reiteradamente encomillado la palabra "venta", para llamar la atencin sobre el rgimen particular de la operacin. Ella se encuentra supeditada al sistema del art. 1177, con las dos variantes que el mismo presenta. 3. Contratacin en nombre ajeno En el nmero anterior hemos partido de la base de que la operacin se verificaba en nombre propio. Qu decir cuando ella es concluida en nombre ajeno? Si Primus, contratando en nombre de Tertius, vende "esta" cosa a Secundus, lato sensu est vendiendo una cosa ajena... Pero si un primer anlisis permite afirmar que no es sta la alienidad que contempla el art. 1329, un segundo anlisis pone de relieve que no por ello el art. 1329 pierde su inters: a) E n un primer anlisis, y contemplando la relacin que media entre Primus (que se presenta como parte formal) y la cosa, advertimos que Primus no la est tratando como propia o ajena, sino como propia o ajena con relacin a Tertius... Pues Primus habla en nombre de Tertius, lo que sostiene a su respecto no es una relacin con la cosa, sino con aqul en cuyo nombre habla. Para saber si Primus poda o no hablar en nombre de Tertius, y las consecuencias que se sigan de que pudiera o no, hay que acudir a los principios sobre la representacin, y nada tiene que hacer el art. 1329. b) En un segundo anlisis, advertimos que, dando por admitido que P r i m u s estuviera legitimado p a r a h a b l a r en nombre de Tertius, todava queda por determinar si Tertius mismo (de haber hablado en nombre propio) hubiera estado legitimado con relacin a la cosa. Y aqu s tiene importancia el art. 1329, con los alcances expresados para la contratacin en nombre propio. c) De lo dicho resulta que hay que distinguir entre la legitimacin del representante (supuesto a) y la del representado (supuesto b). La legitimacin del representante trae un problema de poder de representacin en los trminos del art. 1161 y normas conexas; la legitimacin del representado, en cambio, implica un problema de poder de disposicin,

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en los trminos del art. 1329. Por eso al comenzar este apartado, hemos dicho que el art. 1329 contempla la hiptesis en que se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor sustancial, entendiendo como tal a quien figura en el contrato como parte sustancial vendedora. 4. Sntesis A esta altura, volvamos sobre el concepto de cosa ajena que hemos dado en el n 1, completndolo, a fin de poner de relieve los verdaderos alcances del art. 1329. Hemos visto que no se puede decir de una cosa incierta que sea ajena. Ahora puntualicemos que ni siquiera de una cosa cierta se puede decir que sea ajena, predicando dicho carcter en abstracto. Slo podemos decir que es ajena, con relacin a alguien... Esto, que puede parecer una perogrullada, cobra importancia para explicar la afirmacin que hicimos al comenzar este apartado, a tenor de la cual, para que la cosa sea ajena en el sentido del art. 1329, debe pertenecer a quien no figura ni formal ni sustancialmente como vendedor o como comprador: a) En la contratacin en nombre propio, el dueo no debe figurar como vendedor o como comprador. Si el verdadero dueo figurara como vendedor, se tratara de una venta de cosa propia y, sin duda alguna, no sera la hiptesis del art. 1329. Si el verdadero dueo figurara como comprador, el dueo vendera realmente u n a cosa ajena, pero el comprador comprara una cosa propia, lo que da lugar a una situacin regulada no por las reglas de la venta de cosa ajena, sino por las atinentes a la compra de cosa propia (infra, aqu, XI). b) En la contratacin en nombre ajeno cabe repetir anlogas reflexiones, con relacin a las partes sustanciales: para que pueda hablarse de venta de cosa ajena, el verdadero dueo de la cosa no debe ser quien figura como vendedor o quien aparece como comprador. Pero con relacin a las partes formales, el problema se complica. Supongamos que Primus es el dueo de una cosa y la vende como si fuera de Tertius, actuando en nombre de ste. Realmente, la cosa es ajena para el representado en los trminos

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del art. 1329, pero es propia del representante. Siguiendo las reglas de la buena fe, nos inclinamos a pensar que la venta es vlida, y que la situacin debe ser tratada como si el representante hubiera legitimado tcitamente al representado en cuyo nombre acta, reserva hecha de las acciones que luego se den entre representante y representado. Supongamos en cambio, que el dueo de la cosa sea el representante del comprador. El comprador aqu no compra una cosa propia, y el vendedor vende una cosa ajena. Pero aqu tambin pensamos que la situacin debe ser juzgada como si el representante del comprador hubiera legitimado al vendedor, reserva hecha de las acciones que entre ellos se den, pero sin que ello perjudique la validez de la venta. IV. Indemnizacin de prdidas e intereses

La anulacin de los actos da lugar a una indemnizacin (art. 1056). Para la anulacin en virtud del art. 1329 existe una regla concebida por dicho texto, en los siguientes trminos: "El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena". 1. Comprador de buena fe En esta hiptesis, no interesa indagar por la buena o mala fe del vendedor. En todos los casos, el vendedor debe al comprador las prdidas e intereses que le resultaren a ste de la anulacin del contrato. La solucin es justa. Si el vendedor es de mala fe, basta la existencia de sta para explicar su razn de indemnizar. Pero la buena fe no lo excusa, pues suponiendo que la invocara y probara, pondra de manifiesto su negligencia, pues sobre cada contratante pesa el deber de conocer la composicin de su patrimonio. No pudiendo ignorar que la ley le vedaba vender cosas ajenas, hay culpa en no cerciorarse de la titularidad, en no haber velado porque en todo lo que de l dependiera, se concluyera un contrato vlido (supra, 18, V, 1).

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2. Comprador de mala fe Si el comprador conoce que la cosa es ajena, cesa el deber de indemnizar por parte del vendedor, sin que deba tomarse tampoco aqu en consideracin la buena o mala fe de ste. Nuevamente la solucin es justa. Cuando al tiempo del contrato el comprador saba que la cosa era ajena, de ningn dao puede quejarse en razn de la anulacin, pues asumi el riesgo de ella. En cuanto a si puede reclamar el precio: infra, VI. 3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe Sealado cuando el comprador tiene derecho a prdidas e intereses, cabe preguntarse si en alguna oportunidad lo tiene el vendedor. Se ha sostenido que la hiptesis se presenta cuando el vendedor es de buena fe, y el comprador de mala fe, pues ste acta deslealmente, aprovechndose del error de aqul. 9 Postulada en trminos generales, rechazamos la tesis. Para admitirla, habra que sostener que la buena fe en la celebracin, en su vertiente de deber de comunicacin (supra, 18, V, 4, a), obliga a hacer conocer al otro contratante las circunstancias que ste se halla en situacin de conocer por s, y que en este caso, incluso, debe conocerlas; pero ello implicara extender el deber de comunicacin ms all de lo que aconsejan los principios. El comprador ser de mala fe, pero no se olvide que el vendedor est en culpa, a lo que cabe agregar que aun suponiendo el conocimiento por parte del comprador de que la cosa es ajena, no hay por qu adems suponer que su mala fe llega al extremo de conocer tambin que el vendedor ignora el hecho. Slo en la hiptesis de que la actitud del comprador llegara al dolo, induciendo al vendedor en error, admitiramos un deber de indemnizar, pero en razn del dolo. 4. Prueba de la mala fe Cuando hablamos de buena o de mala fe, aludimos, en la especie, a un estado de conciencia, a la buena fe subjetiva
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Marcada, Explcation, sobre el art. 1599, II.

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(supra, 25, XI, 2). De buena fe es el vendedor que ignora que la cosa no es suya, el comprador que ignora que la cosa no es de aqul. Se presume la buena fe. V. La tercera clusula del artculo 1329 Dispone: El vendedor, despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa". 1. La accin del vendedor Interpretada a contrario, resulta de ella que el vendedor puede demandar la nulidad antes de haber entregado la cosa, y ello sin que corresponda verificar distingo alguno segn que el vendedor sea de buena o de mala fe. La solucin es justa, aun en el caso de mala fe del vendedor, al permitirle volver sobre sus pasos y desligarlo de un contrato cuya nulidad puede reclamar el comprador. De nada puede quejarse el comprador de mala fe. Su inters se limita al precio, y ste le ser restituido (infra, VI). En cuanto al comprador de buena fe, queda satisfecho con la indemnizacin que obtendr del vendedor.

10 En la nota al art. 1329 del Cdigo Civil, se encuentra una sntesis del estado de la doctrina francesa sobre el punto. En general la mayora niega que el vendedor pueda invocar la nulidad, hasta el punto que De Page, a propsito del Derecho belga {Traite, n 30), declara que esto es sostenido "de una manera absoluta". Pero como lo recuerda el Codificador, Duvergier haba enseado que el vendedor poda demandar la nulidad cuando hubiera procedido de buena fe, mientras Marcada le niega accin pero le concede excepcin. Nosotros pensamos con Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 46), que en el sistema de nuestro Derecho, el vendedor puede no slo oponer la nulidad cuando es demandado por la entrega de la cosa, sino accionar inmediatamente demandndola, sin necesidad de esperar, y que puede hacerlo, sea o no de buena fe, segn sealamos en el texto. Borda {Contratos, I, n 78), niega al vendedor la posibilidad de accionar por anulacin, pero le concede la de excepcionar negndose a la entrega de la cosa ya que no puede obligrsele a cometer un hecho ilcito. Nosotros pensamos que no hay razn alguna para colocar al vendedor en esa situacin puramente defensiva, obligndolo a esperar hasta que reclame la cosa el comprador, con la posibilidad de que en el nterin se agraven los daos. Es regla que la anulabilidad como la nulidad, pueden invocarse por va de accin o de excepcin (art. 1058 bis).

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Si al vendedor de mala fe no se le permitiera aducir la nulidad, indirectamente se lo estara incitando a seguir adelante en su actitud y a hacer eventualmente una tradicin a non domino. 2. Oportunidad El vendedor puede demandar la nulidad mientras no haya hecho entrega de la cosa, tanto cuando el comprador todava no ha pagado el precio, como cuando ya lo ha hecho. Si el comprador es de buena fe, debe indemnizarlo de los daos y perjuicios. Y veremos que siempre (y tambin por lo tanto cuando el comprador es de mala fe), el vendedor, si ha recibido el precio, debe restituirlo.

VI. La cuarta clusula del artculo 1329 Prescribe: "Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio". La norma debe ser circunscrita a sus justos trminos. 1. La accin del comprador Cuando es el comprador el que acciona por nulidad, hay que distinguir segn que sea o no de buena fe: a) El comprador de buena fe puede accionar por nulidad. Puede reclamar prdidas e intereses (art. 1329, segunda clusula) y si hubiese pagado el precio, la restitucin de ste (art. 1329, cuarta clusula a contrario). Esta solucin es de una justicia evidente. b) Cuando el comprador es de mala fe, la ley no le impide accionar por nulidad; simplemente norma que "no podr pedir la restitucin del precio" (art. 1329, cuarta clusula) y que no podr reclamar prdidas e intereses (art. 1329, segunda clusula a contrario). Se advierte que la ley viene a decir al comprador de mala fe: Si no ha pagado el precio, accione, que por lo menos se evitar el tener que pagarlo, y su arrepentimiento, su vuelta al camino de la buena fe, de algo le servir; si ya pag el precio, accione tambin, si quiere, pero nada obtendr.

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Es esto ltimo justo? Sobre el tema se h a n propuesto dos sistemas: Primero: afirman unos que el artculo debe ser ledo en consonancia con lo dispuesto por el art. 2101, inc. 3. Y de all esta consecuencia: el comprador no tendr derecho a la restitucin del precio, si sabiendo que la cosa era ajena renunci a la responsabilidad del vendedor, o consinti en su exclusin; 11 fuera de ese caso, tendr derecho a la restitucin del precio, por el principio general del enriquecimiento sin causa. Segundo: piensan otros que el texto debe ser ledo en su plena literalidad, sin distingo alguno y sin vincularlo con la doctrina de la eviccin, de tal modo que sin excepcin alguna el comprador no podr demandar la restitucin del precio cuando al comprar la cosa saba que era ajena. Y esto parceles justo, pues la ley no podra admitir "que el comprador, fundndose en su conducta dolosa, accione en derecho". 12 Nos inclinamos por el primer sistema. En primer lugar, no nos suena mal que el comprador de mala fe (por su conocimiento de la alienidad de la cosa) pueda accionar por restitucin del precio, si no ha habido renuncia o exclusin de la responsabilidad del vendedor. Basta pensar que si en lugar de actuar por va de anulacin, lo hiciera a raz de la eviccin, podra reclamarlo (supra, 40, XII). Se pretender que media una diferencia, pues mientras en el caso de anulacin, por hiptesis l la provoca, en el de eviccin, la sufre. Pero la diferencia se reduce a bien poca cosa cuando se piensa que un comprador puede estar evicto, sin necesidad de sentencia, por directo allanamiento, fuera de juicio, a las pretensiones del verdadero dueo (supra, 40, III, 3). En segundo lugar, nos parece que no hay que extremar las cosas hasta el punto de ver en el pago hecho por el comprador de mala fe u n a causa torpe que autorizara a aplicar la doctrina del art. 795. Despus de todo, la doctrina de la nulidad de la venta de cosa ajena no pasa de ser una construccin tcnica de nuestro Derecho, que pudo, sin agravio

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Salvat, Fuentes, n 388. Borda, Contratos, I, nota 122.

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alguno para la moral o buenas costumbres, adoptar la regla inversa. Y en tercer lugar, nos parece de una injusticia notoria el permitir que el vendedor retenga el precio. Si fue de buena fe, actuando de buena fe no puede pretender retenerlo; y si fue de mala fe, ello implicara premiarlo sin razn alguna. 2. Comparacin con la accin del vendedor Cuando es el vendedor el que acciona por nulidad, debe sin duda restituir el precio. Sobre esto no parece haber discrepancia en la doctrina, pues el tema de la posibilidad o no de restitucin es propuesto a propsito de la accin del comprador. Y, realmente, desde que es el vendedor el que provoca la nulidad, sera contra toda lgica, contra toda justicia, el suponer que pudiera pretender retener el precio, pues l mismo quiere destruir el ttulo que tendra para ello. Y, en este caso, no podr retener el precio ni siquiera en la hiptesis en que el comprador hubiera renunciado a la responsabilidad del vendedor, o la hubiera excluido, porque tal clusula no podra nunca ser entendida as en el caso de que el aniquilamiento derivara del propio vendedor, ya que ste, segn es regla, "no puede vencer" (doc. art. 2102).

VIL Convalidacin de la venta Segn el art. 1330: "La nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". 1. Ratificacin del dueo Cuando el tercero, dueo de la cosa, ratifica la venta, desaparece el inters en la nulidad, tanto por parte del vendedor, como del comprador. En efecto: si el tercero ratifica, renuncia por ello a invocar la inoponibilidad de la venta, y el comprador ya no debe temer ni u n a negativa a la entrega de ella, ni u n a reivindi-

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cacin. El comprador pierde inters en la nulidad y, desaparecida la accin para el comprador, ya no debe temerla el vendedor, el que, en consecuencia, tambin pierde inters en ejercitarla. P a r a referirse a esta hiptesis, la ley dice que la nulidad queda "cubierta". Y este instituto es, sin duda, algo distinto a la confirmacin. La ley pudo haber exigido la ratificacin por el tercero (que renuncia con ello a la inoponibilidad, legitimando al vendedor) y adems la confirmacin por las partes, una vez desaparecido el vicio de la falta de legitimacin (art. 1060). Pero la ley no ha hecho eso. A la ley le basta con la ratificacin, que produce, como u n a suerte de efecto reflejo, la subsanacin de la nulidad, sin que sea necesario acto de confirmacin alguna por las partes. La subsanacin se produce por voluntad exclusiva del tercero, sin que cuente para nada la voluntad de vendedor y comprador. Si el vendedor y el comprador no estn de acuerdo con que la venta se subsane, no podrn impedir la convalidacin; podrn s, de comn acuerdo, rescindir el contrato, pero no negar que la subsanacin se ha producido. 2. Sucesin en la propiedad Segn el texto subexamen, la nulidad queda tambin cubierta "cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida". Ello es verdad siempre que por esos ttulos el vendedor haya sucedido al dueo en la totalidad de lo vendido. Si A vende la cosa de B, y luego llega a ser su sucesor como nico heredero, la venta queda convalidada, siempre claro est que la cosa no hubiese sido objeto de un legado a un tercero. Pero si A no es el nico heredero, no cabra aplicar el art. 1330, a menos que a raz de la particin la totalidad de la cosa cayera en su lote (doct. del art. 1331). Aqu tambin la subsanacin de la nulidad se produce sin necesidad de confirmacin por las partes. Podr depender del vendedor el aceptar o no la herencia, el adquirir o no la cosa, pero producida la adquisicin, no depende ya de l la convalidacin, que se produce aunque no la quiera, y aun-

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que no la quiera el comprador, sin perjuicio de que uno y otro, actuando de consuno, puedan rescindir la operacin. Sobre la hiptesis de que la herencia haya sido aceptada con beneficio de inventario: infra, n 4. 3. Sucesin en la obligacin El art. 1330 admite, segn hemos visto, como causal de convalidacin, el hecho de que el vendedor herede al dueo. No se ha planteado y, por lo tanto, tampoco ha dado expresa solucin, a la hiptesis inversa: que el dueo herede al vendedor. La laguna es sensible. Si no existiera el art. 1330 podra reeditarse en nuestro Derecho, para los dos casos en l contemplados, la divergencia que se produjo en el Derecho francs, y que recuerda el Codificador en la nota al art. 1330: unos pensaron que la venta quedaba convalidada sin ms, y otros creyeron que era precisa una confirmacin. Ahora bien esa divergencia de la doctrina francesa, que no puede suscitarse entre nosotros, para los dos casos contemplados en el art. 1330, no tendr cabida para este caso no contemplado expresamente? Para sostener que en la hiptesis de que el dueo herede al vendedor, la venta no queda per se convalidada, si no adviene una confirmacin, podran invocarse las reglas generales sobre la nulidad relativa. As v.g., la nulidad de un contrato concluido por un incapaz no queda subsanada por el hecho de que ste adquiera la capacidad, sino que es preciso que lo confirme. Por qu no decir lo mismo de esta hiptesis? Nos inclinamos, sin embargo, a la tesis que sostiene que la venta de cosa ajena queda convalidada si el dueo hereda al vendedor (bien entendido en cuanto suceda ntegramente en esa obligacin, sin concurrir con otros herederos), por las siguientes razones: a) La analoga de este caso con el anterior es evidente, ya que en ambos se da la confusin de dos calidades en la misma persona; b) quien acepta la herencia, salvo que lo haga con beneficio de inventario (lo que hoy se presume: art. 3363), hace suya la posicin del causante, por lo que debe entenderse que ratifica; el artculo 3375, interpretado a contrario, da u n a buena base para este criterio. 1 3
Borda, Contratos, n 86.

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4. Aceptacin beneficiara De lo dicho resulta que la confusin, por sucesin universal, de la calidad de vendedor y de dueo, convalida la venta, ya sea que el vendedor haya sucedido al dueo (sucesin en la propiedad), ya sea que el dueo haya sucedido al vendedor (sucesin en la obligacin). Cuando es el dueo el que sucede al vendedor, la confusin no se produce mientras exista la aceptacin beneficiara (art. 3375), y por lo tanto la venta no se convalida. Debe decirse lo mismo para la hiptesis que hemos examinado en el n 2, es decir, en el supuesto contemplado en el art. 1330, de que sea el vendedor el que herede al dueo? La respuesta es afirmativa: la convalidacin no se produce mientras el vendedor que h a heredado al dueo goce del beneficio de inventario. El art. 1330 no formula directamente distinciones segn la clase de aceptacin, pero nosotros debemos distinguir. Nos apoyamos en la doctrina del art. 3373, y en la consideracin de que ante la regla de los arts. 3393 y 3406, validar la venta equivaldra a tener al heredero beneficiario como vendedor de bienes de la herencia fuera de los recaudos legales. 5. Oportunidad de la convalidacin Cuando la causal de convalidacin se produce despus de que se ha presentado la demanda de anulacin, ensean unos que ella es ineficaz, mientras sostienen otros que es til hasta la sentencia definitiva. 14 La primera doctrina (ineficacia de la causal de convalidacin que se produce despus de la demanda) tiene a su favor el argumento de que las sentencias deben pronunciarse segn la litis contestatio; la segunda doctrina (eficacia de la causal) razona sobre la base de la desaparicin del inters en la nulidad. Convengamos que la opcin entre una y otra doctrina no es sencilla. Nosotros nos pronunciamos por la que sostiene la ineficacia de la causal producida despus de la demanda, teniendo en cuenta que:

Borda, Contratos, n 87.

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a) Las sentencias deben pronunciarse, como regla, segn la litis. b) La doctrina que sostiene que la convalidacin puede derivar de un hecho posterior a la demanda, pero anterior a la sentencia, tiene sus inconvenientes prcticos. Por de pronto, cabra preguntarse cul es la sentencia que debe tomarse en consideracin, si la de primera instancia, o la de segunda; si afirmamos que la de segunda, por mediar la misma razn (que ha desaparecido el inters) sera bueno preguntarse dnde deberemos detenernos, y por qu la causal no podra ser invocada cuando se haya producido antes de que la sentencia sea ejecutada. Queda tambin el tema de las costas, pero admitimos que ste no ofrece mayor inconveniente, ya que las mismas pueden ser objeto de decisin independiente, razonando, pese a que se declara la convalidacin, como si sta no se hubiere producido. c) No creemos que pueda decirse, o por lo menos que pueda decirse siempre, que producido el hecho de tipo convalid a n t e con p o s t e r i o r i d a d a la d e m a n d a , d e s a p a r e z c a el inters en la nulidad. Pues una vez intentada la demanda pueden surgir nuevos intereses en cabeza de quien confiando en el resultado de ella la tom como punto de partida para otras operaciones; operaciones que no hubiera hecho de no haber esperado ese resultado. Se dir que nadie tiene el derecho a confiar en el resultado de un proceso, echndoselas de profeta, pero ocurre que aqu, por un lado, la profeca era cierta, a tenor de la litis contestatio (puesto que el juicio se pierde slo porque se recurre a un hecho posterior a ella), y por el otro, que tampoco parece justo que el contendor se aproveche de un hecho que slo su dilacin, al no allanarse, permiti que se produjera a tiempo.

VIII. Venta de cosa ajena, tradicin a non domino y euiccin Examinadas las reglas sobre la venta de cosa ajena, nos corresponde referirnos brevemente a las relativas a la tradicin y a la eviccin, a fin de poner de relieve cmo se vinculan, articulndose armnicamente.

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1. Pago a non domino Segn el art. 738, cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. A. Semejanzas y diferencias La reaccin del derecho ante la falta de legitimacin que se traduce en la regla del art. 738, se parece a la del art. 1329, a cuya doctrina hay que recurrir para solucionar algunos problemas, pero funcionando en un campo distinto, lo que explica mltiples diferencias: a) El parecido reside en esto: que tanto el art. 1329 como el 738 constituyen la reaccin del Derecho frente a actos cumplidos con referencia a una cosa, por quien no es dueo de ella. Pero mientras el art. 1329 se aplica al negocio (la compraventa) que crea la obligacin de transmitir, el art. 738 regula el negocio (la tradicin) transmisivo. Aqul tiene importancia en el momento creditorio, ste, en el momento traslativo. O en otros trminos: aqul se aplica al ttulo (la compraventa) y ste al modo (la tradicin). Y porque cubren momentos distintos, presenta cada uno su utilidad. As, hemos dicho que la venta de trigo, genricamente considerado, no cae bajo la sancin del art. 1329; sin embargo, en el momento de la entrega, el trigo queda individualizado, y pudindose predicar ya de l su pertenencia, es posible aplicar el art. 738 para anular la traditio sin que quede anulado el ttulo, en razn del cual podr reclamarse una nueva entrega. b) Tanto en el caso del art. 1329 como en el del art. 738, la accin que se abre es de anulabilidad relativa. 1 5 c) En los trminos que hemos expuesto, la accin ex art. 1329 puede ser intentada por el vendedor y por el comprador. Cabe preguntar si tanto el solvens como el accipiens pueden accionar ex art. 738. En las letras siguientes nos ocuparemos del tema. B. Accin del solvens Cabe preguntarse si el solvens puede obrar ex art. 738.

Llambas, Obligaciones, n 1474.

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Sobre esto se h a dividido nuestra doctrina. La mayora le niega accin; 1 6 la minora se la acuerda. 1 7 Convengamos que no es fcil optar entre la tesis mayoritaria y la minoritaria. Hay argumentos para una y otra. Si nosotros nos pronunciamos por la mayoritaria, es porque nos parecen ms valiosas sus razones. Comencemos por examinar el art. 738 en su letra. Este texto contiene dos clusulas: en la primera nos dice que "cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella, y tenga capacidad de enajenarla"; en la segunda, especifica que "si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe". Teniendo en cuenta el tenor de la segunda clusula, es evidente que fuera de la hiptesis all contemplada es posible la repeticin. Eso, atendiendo a la letra. Ahora bien, quin puede repetir? Excluyamos por de pronto al accipiens, pues es evidente que l no puede "repetir", ya que por hiptesis, la repeticin se dirige contra l. Excluyamos tambin al verdadero dueo de la cosa, pues aun cuando alguna vez se haya sostenido que es l quien puede repetir, resulta por dems evidente que el dueo no repite, sino que reivindica. 18 Slo queda en consecuencia el solvens, como titular de la repeticin. Concluimos entonces que, segn el art. 738, el solvens puede repetir. Pero con haberlo puntualizado no se h a resuelto el problema. Todava queda por preguntarse si esa posibilidad de repeticin se da para los dos casos contemplados en la primera clusula del art. 738 (falta de propiedad y falta de capacidad) o slo para uno de ellos. Segn unos, la posibilidad de accionar por el solvens se da en los dos casos, es decir, tanto en el de falta de propiedad como en el de falta de capacidad.

16 Llambas, Obligaciones, n 1475; Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n 332, nota 61. 17 Salvat, Obligaciones, n 1085. 18 Llambas, Obligaciones, n 1480.

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Segn otros, en cambio, la posibilidad de accionar por el solvens existe nicamente en el caso de falta de capacidad. Nos pronunciamos por esta ultima tesis. Para hacerlo, prescindamos de la nota que indica la fuente. Aparte de que, segn reiteradamente lo hemos dicho, las notas no son ley, la del art. 738, en cuanto indica la fuente, puede dar argumento para las ms variadas opiniones. 19 Pero que prescindamos de la nota no quiere significar que no recojamos algunos de sus argumentos. Pues si el hecho de figurar en la nota no les da un especial valimiento, tampoco les quita el que puedan tener. Para conceder accin al solvens, habra que superar previamente el obstculo derivado del art. 1329. Pues, segn este texto, el vendedor no puede demandar la nulidad despus que hubiese entregado la cosa. Ahora bien: el vendedor que entrega la cosa, es un solvens, y de qu servir el afirmar que no puede demandar la nulidad de la venta despus de la entrega, si puede demandar la nulidad de la entrega, volviendo a la situacin originaria? Si todava se quiere insistir en la posibilidad de accionar a favor del solvens, habr que limitar la esfera de accin del art 738 a los casos en que el pago no sea consecuencia de un contrato ya nulo, ex art. 1329. Tal sera la hiptesis en que la venta fuera de trigo genricamente considerado (vlido segn el art 1329), y la entrega fuera de trigo especficamente ajeno (nulo segn el art. 738). 20 Habra que superar un segundo obstculo, constituido por la regla quem de evictione tenet actio eudem agentem repellit exceptio. Cmo podra el solvens vencer, si est obligado a garantizar por la eviccin? Pues obsrvese que hemos partido de la base de que para respetar el art 1329 la accin que se conceda al solvens por el art. 738 slo podra ir referida a los casos en los que el contrato de compraventa fuera vlido, y que una vez admitido esto ya no suena extrao el hablar

19 La doctrina francesa se encuentra dividida en torno a la interpretacin a darse al art. 1238 del Cd. Napolen. Vase: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 26 y 31. 20 Con lo que se llegara a la tesis "intermedia" de que habla (sin compartirla) Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 44 y siguientes.

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de una obligacin de garantizar por eviccin. No se nos oculta que podra contraargumentarse aduciendo que aqu se trata de una nulidad y de un rgimen especfico y, sobre todo, que segn la construccin doctrinaria el soluens no va a vencer libremente al accipiens, pues debe ofrecerle un equivalente. Sea, admitmoslo, y convengamos que la regla invocada no es decisiva. 21 Pero viene aqu un tercer obstculo que ya no advertimos cmo va a ser superado. En efecto, hemos visto que para conceder accin al soluens, ex art. 738, habra que suponer que se trata de una venta de cosas genricas. En consecuencia, dentro de esta tesis, la accin del soluens va a tener importancia en materia de cosas muebles. Pero es que precisamente respecto a las cosas muebles existe la regla del art. 2412. Se dir que el art. 2412 rige las relaciones entre el accipiens y el tercero, dueo de la cosa, por lo que no vale invocarlo para negarle accin al soluens. Pero ocurre que si se la concedemos al soluens se la daremos por va subrogatoria (art. 1196) al tercero dueo, y no parece estar esto de acuerdo con la doctrina del art. 2412, mxime ante lo prescripto por el art. 2413. 2 2 C. Accin del accipiens Y pasemos ahora a examinar la titularidad del accipiens para ejercitar la accin, ex art. 738. Nadie duda de que el accipiens tenga accin. Pero la doctrina unnime de los autores 2 3 se la acuerda nicamente en el caso de buena fe, negndola en el de mala fe. No encontramos razn para ese distingo, y entendemos que el accipiens tiene accin con independencia de su buena o mala fe. Los que niegan accin al accipiens de mala fe, invocan el art. 1329 segn el cual "si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio". Pero evidentemente el texto nada tiene que hacer con el problema, pues en el art. 1329 se est hablando del comprador como
j^Comp.: Giorgi, Obligaciones, n 111. Sobre las acciones del propietario: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 73 y siguientes. 23 Llambas, Obligaciones, n 1477.

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solvens (con referencia al precio que ha pagado), y para el art. 738 lo que interesa es el comprador como accipiens... Nosotros, que hemos concedido al comprador la accin de anulacin de venta independientemente de su buena o mala fe, 24 no vemos razn para negarle la accin de anulacin del pago (art. 738) en ambas hiptesis. Por qu negar al accipiens, que se arrepiente, la posibilidad de anular la traditio? Obsrvese que su inters puede ser grande si es una de las ventas abarcadas por la nulidad del art. 1329 y todava no ha pagado el precio, o si es una venta no abarcada por el art. 1329, aunque haya pagado el precio, pues puede reclamar la prestacin debida (segn el ttulo, que permanece vlido: supra, aqu, sub A, a). 2 5 2. Remisin Sobre la garanta de eviccin nos remitimos a lo dicho en el 40 y a lo que expondremos en el 52, VI. LX. La venta de cosa ajena ante el derecho mercantil Segn el art. 453 del Cdigo de Comercio: "La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios". Una primera lectura pone de manifiesto una anttesis entre el art. 1329, Cdigo Civil, y el art. 453, Cdigo de Comercio. Pero, en la prctica, la mayor parte de las soluciones coinciden.

Supra, aqu, VI. Contra: Llambas, Obligaciones, n 1477, nota 238; Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, n 53. Lo que supone, como para el accipiens de buena fe, la restitucin de lo recibido.

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1. Casos Por de pronto, debemos distinguir entre la compraventa de cosa ajena, y la promesa de venta de cosa ajena. Sobre la primera legislan las tres primeras clusulas del art. 453; sobre la segunda, las dos ltimas. 2 6 2. Venta de cosa ajena La compraventa mercantil de cosa ajena es vlida, segn la primera clusula del art. 453, pero de la segunda clusula y de la tercera, resulta que slo es vlida si el comprador al celebrar el contrato ignora que la cosa es ajena, y es nula en el caso contrario. De all que la radical oposicin entre el art. 453 del Cdigo de Comercio y el art. 1329 del Cdigo Civil, slo se plantea en la hiptesis de que el comprador sea de buena fe. Aun en este terreno, el problema se circunscribe a las cosas muebles, pues la venta de inmuebles se encuentra regida por el Cdigo Civil. Y porque la cuestin se reduce a las cosas muebles, despus que se h a hecho tradicin de la cosa, con tal que el accipiens sea de buena fe al tiempo de adquirir la posesin de la cosa, el comprador se encuentra igualm e n t e protegido, sea la v e n t a civil o mercantil. Lo est frente al verdadero dueo, por la doctrina del art. 2412; lo est frente al vendedor civil pues ste, segn hemos visto, no puede accionar (supra, aqu, apartado VIII, 1, B), como lo est frente al vendedor mercantil, quien por hiptesis nunca tuvo la accin de nulidad. 3. Promesa de venta de cosa ajena Es vlida, segn el art. 453 sub examen. Entendemos que en esta hiptesis, que es distinta a la anterior, no interesa indagar por la buena o mala fe del comprador. La norma se vincula con lo dispuesto por el art. 1177, Cdigo Civil.

Para Borda (Contratos, n 72) la distincin entre el contrato de compraventa y la promesa de venta es imposible en nuestro Derecho, pero nosotros no advertimos que exista tal imposibilidad (supra, 6, II, 3).

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X. La venta por el condmino El condmino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677), pero la venta que haga de la totalidad de la cosa es venta de cosa ajena, como lo es la venta que haga de una fraccin fsicamente determinada de la cosa (arts. 1331 y 2680). En consecuencia, cabe aplicar los desenvolvimientos hechos a propsito del art. 1329. 1. La solucin legal Bajo este punto de vista, la regla consignada en el art. 1331 puede parecer intil. Sin embargo, respecto a la venta hecha por el condmino, existe un problema particular, al cual el art. 1331 tiende a dar solucin aun cuando, en opinin de la doctrina, ella resulta insatisfactoria. Si el condmino slo tiene derechos sobre su parte indivisa, es lgico que la venta por el todo sea nula, pero todava cabe preguntarse si ella no puede ser vlida limitada a su parte indivisa, previo el correspondiente reajuste en el precio. As, si A y B son condminos por partes iguales de una cosa y A la vende a C, admitamos que la venta sea nula con relacin a la totalidad fsica de la cosa, pero por qu no ha de valer con relacin a los derechos que en la proporcin del 50% tiene A, previo reajuste de precio? La ley contesta negativamente e invalida la venta "an respecto a la porcin del vendedor" (art. 1331). La solucin legal es evidentemente justa si se toma en consideracin la proteccin del comprador. El comprador debe poder alegar la nulidad, pues a l no puede obligrselo a adquirir una porcin indivisa si lo que quiso fue la totalidad de la cosa. Pero la justicia de la solucin h a sido impugnada con relacin a la posicin del vendedor. Por qu, si el comprador as lo quiere, admitir que el vendedor pueda negarse a entregar la parte indivisa que, sin duda alguna, puede entregar? Aunque la solucin dada por nuestro legislador ha sido criticada por la doctrina, 27 nos parece la ms congruente con los
Borda, Contratos, n 88.

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principios. Por un lado, validar, a opcin del comprador, la venta de la totalidad de la cosa, como venta de la porcin indivisa, previo reajuste del precio, es cambiar totalmente el objeto contractual; por el otro, si el otorgamiento de una accin de anulacin al vendedor de cosa ajena se justifica en la necesidad de ponerlo al abrigo de la posible accin del comprador (supra, V, 1), dicho fundamento existe tambin aqu, pues al comprador de cosa en condominio se le otorga esa accin, ya que no puede ser obligado a recibir la porcin indivisa. 2. La entidad de la cuota ajena A los efectos del art. 1331 no interesa la entidad de la porcin que tenga el vendedor en el condominio. Por grande que ella sea y reducidsima la del condmino no vendedor, la venta es invlida. 2 8 3. Posibilidad para el comprador Queda u n a ltima hiptesis a considerar: supongamos que habiendo vendido el condmino la totalidad de la cosa, el comprador quiera, sin reajuste de precio, recibir slo la porcin indivisa... Se aplicar todava el art. 1331? Creemos que no. Los principios sobre la b u e n a fe (art. 1198) conducen a mantener la venta con igual precio, pero

Borda, Contratos, n 88; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 105.Contra: Wayar, Compraventa y permuta, 142, atribuyendo a esta doctrina el responder a una concepcin individualista, y propiciando la que califica de solidarista. Se coloca en la hiptesis de condominio con alcuotas desiguales, ejemplificando con uno en que las mismas fueran del 5%, 30% y 65%. Para ese caso piensa que si la oposicin del que tuviera el 5% fuera infundada o arbitraria, podra ser vencida con la intervencin del juez, por aplicacin de la doctrina de los arts. 1198 y 1071 (buena fe y abuso del derecho). Dejando a un lado el que - a nuestro parecer- se estn mezclando aqu dos problemas distintos (el de la nulidad inter partes con el de la inoponibilidad por el res inter alios acta), si los textos que se invocan son la base de su perspectiva solidarista, no vemos que tenga importancia lo reducido de la alcuota del disidente; con los textos que se invocan, as manejados, de haber enajenado el todo quien slo tiene el 5%, igualmente debiera poder intervenir el juez para corregir lo infundado o arbitrario de la negativa de los que tienen el 95%. Por lo dems, si de buena fe se trata, no vemos la que puedan invocar los enajenantes que, o no buscaron previamente la conformidad de su condmino, o, conociendo su disidencia, prescindieron del trmite de divisin de condominio.

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limitada a la porcin indivisa. Si se piden textos en apoyo de esta afirmacin, nos parece que basta con invocar la doctrina que emerge del art. 1176. XI. Compra de la cosa propia La compra de la cosa propia es invlida. 2 9 Nuestro Cdigo no lo norma expresamente, pero a ello conducen los principios. 1. La regla La compra de cosa propia plantea una situacin en s distinta a la de la venta de cosa ajena, aunque existen ciertos puntos de contacto que permiten aplicarle algo de la doctrina del art. 1329. En teora, la venta de cosa ajena (entendiendo como ajena la cosa que no pertenece ni al vendedor ni al comprador) es una operacin razonable y posible; razonable para el comprador, posible para el vendedor, pues nada de imposible habra en que la adquiriera y luego la transfiriera al comprador. Slo motivos de tcnica jurdica h a n llevado a nuestro legislador a declararla nula. La compra de cosa propia (que slo es ajena para el vendedor) resulta, en cambio, en el mismo plano terico, irrazonable e imposible. Es irrazonable para el comprador, que no pudiendo adquirir nuevamente lo que ya tiene (art. 2509), carece de todo inters en que el vendedor se obligue a hacerle adquirir la propiedad y, por lo tanto, si llega a pagar algo, paga sin causa; es objetivamente imposible para el vendedor que no puede cumplir con lo que h a prometido (hacer adquirir el dominio), pues el comprador ya lo tiene. 3 0

29 Cdigo de Chile, art. 1816, inc. 1, tomado, segn seala Alessandri Rodrguez {Compraventa, n 264) del Digesto, Lib. 18, Tt. 1, Ley 16, y de la Ley 18, Tt. V, Partida V; Borda, Contratos, n 74, Enneccerus Lehmann, Obligaciones 101, II, 1; Pothier, Vente, n 8. 30 Enneccerus Lehmann, loe. cit.

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La compra de cosa propia es invlida. Se trata de una hiptesis de anulabilidad, por exigir una investigacin de hecho. 3 1 Cuando ninguna de las prestaciones ha sido cumplida, la anulacin, en s, no ofrece problemas, pues haya sido demandada por el comprador o por el vendedor, ninguno de los dos permanecer obligado a cumplir con un contrato que h a sido invalidado. Pero claro est que del hecho que el vendedor no est obligado a entregar en virtud de la venta, no se sigue que no pueda ser constreido a hacerlo, en virtud de la accin reivindicatora que entable el comprador. Cuando el comprador cumpli ya con su prestacin, y con posterioridad el contrato se anula, tiene derecho a la restitucin del precio, aun en la hiptesis - d e gabinete- de que hubiera comprado a sabiendas de que la cosa era suya, 3 2 ya que no cabe aplicar aqu el art. 1329 en su ltima clusula, por no tratarse de venta de cosa ajena, sino de compra de cosa propia. Cuando es el vendedor el que cumpli ya con su prestacin, entregando la cosa, y con posterioridad el contrato se anula, la cuestin se complica. Segn los principios de la anulacin, el comprador tendra que restituir, reserva hecha de entablar luego la correspondiente accin reivindicatora, pero nos parece que esto traera un rodeo intil, pues si en virtud del juicio sobre anulacin pas ya en fuerza de cosa juzgada que el vendedor no tena derecho de poseer la cosa, y que propietario era el comprador, no se nos alcanza qu fin perseguira un segundo juicio para declarar sustancialmente lo mismo: de mala fe obrara el vendedor vencido que lo pretendiera, y una resistencia en tal sentido slo se justificara si tuviera derecho de cuasi poseer o tener la cosa, en virtud de un ttulo distinto (v.g.: usufructo, locacin). Queda, en fin, el problema de los daos y perjuicios, segn la doctrina del art. 1056. Surge aqu un problema, pues si el comprador est en culpa, ya que debe conocer la compo-

Como lo hemos sealado para el caso de venta de cosa ajena: supra, aqu, texto y nota 6. 32 Alessandri Rodrguez, loe. cit.

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sicin de su patrimonio (y por lo tanto saber que la cosa es suya), el vendedor tambin lo est (ya que no debe ignorar que la cosa no le pertenece). Nos inclinamos aqu a pronunciarnos por la compensacin de las culpas, dejando a salvo la hiptesis de dolo. 33 2. Casos especiales La doctrina seala que es posible la compra de cosa propia en tres hiptesis: a) bajo condicin de que deje de ser propia; b) cuando se compra lo que se posee en condominio con otro; c) cuando se compra lo que slo se tiene imperfectamente. Pero la misma doctrina que seala estos tres casos, advierte que no se t r a t a de verdaderas excepciones al principio de invalidez de la compra de cosa propia. a) Comencemos con el examen del primer caso: la compra de u n a cosa propia bajo la condicin de que deje de serlo. P a r a comprender la operacin debemos suponer que el comprador al tiempo de ella, es titular de un dominio resoluble (art. 2668), y que desea adquirir nuevamente la cosa para la hiptesis en que la resolucin se opere. Nada de irrazonable hay en esta contratacin que, por el contrario, resulta altamente previsora. Sin embargo, ella slo ser vlida cuando lo previsto sea una resolucin que opere a favor del vendedor, pues cuando lo previsto fuera una resolucin que operara a favor de un tercero, la contratacin se reducira en definitiva a una venta de cosa ajena que caera bajo el art. 1329. b) Pasemos a examinar la compra del todo de la cosa por quien es dueo de una parte indivisa. Siguiendo unos la solucin que daba el Digesto conceptan que tal venta es vlida por la parte indivisa que corresponde al vendedor, con reduccin proporcional del precio de venta. 3 5 Si aplicramos los principios de la venta de cosa ajena, y en la especie, los de la venta por el condmino tendramos

Comp.: Alessandri Rodrguez, loe. cit. Alessandri Rodrguez, loe. cit. Alessandri Rodrguez, loe. cit.

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que concluir en la nulidad total. Pero del mismo modo que para la compra de cosa propia, no hemos seguido directamente la solucin del art. 1329, nos parece que aqu para la compra de cosa parcialmente propia, tampoco corresponde ajustarse a la norma del art. 1331, y nos inclinamos por la solucin del Digesto. En efecto. Partiendo de la base de que el condominio es slo entre vendedor y comprador (pues si hubiera otros condminos ya entrara a jugar el art. 1331), la venta de la totalidad de la cosa hecha por el primero al segundo puede, segn los principios de la buena fe (art. 1198), ser mantenida en cuanto a la porcin indivisa del vendedor, con reduccin proporcional del precio. En definitiva, el comprador obtiene el dominio exclusivo de la cosa, y el vendedor se desprende de todos los derechos que tena sobre la cosa, de tal manera que el primero tiene lo que buscaba, y el segundo pierde todo lo que esperaba perder. Se dir que el precio se reajusta, pero tal reajuste deriva de otros principios: la falta de causa. c) Y llegamos finalmente al tercer caso. Suponemos aqu que el comprador tiene un derecho sobre la cosa, pero imperfecto. Por ejemplo tiene el usufructo, pero le falta la nuda propiedad, o recprocamente. Si en tales condiciones comprara, sin especificacin alguna la cosa, se p l a n t e a r a mutatis mutandi u n a situacin anloga a la de la compra de la cosa parcialmente propia de la que hemos hablado bajo la letra anterior, y que debera solucionarse con arreglo a similares cnones. 3 " 3. Adquisicin afirmando el derecho preexistente Problemas distintos a los de la compra de cosa propia plantea la adquisicin, declarndolo, del derecho que se afirma ya tener. Tal lo que ocurrira si discutiendo Primus con Secundus sobre la propiedad de una cosa, resolvieran zanjar toda diferencia por la va de la transaccin. 3 7

Alessandri Rodrguez, loe. cit. Borda, Contratos, n 74.

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4. Adquisicin de un derecho distinto Y desde luego, no es compra de cosa propia la que se verifica con relacin a un derecho distinto al que se afirma tener, aunque verse sobre la misma cosa. Tal la hiptesis del usufructuario que compra declarando pretender adquirir no el dominio perfecto (hiptesis tratada sub 2, c) sino meramente la nuda propiedad.

Ttulo cuarto: Los elementos

50. La forma I. Generalidades

El contrato de compraventa es consensual. Pero ello no significa que no sea, en ciertos casos, formal. Esto requiere algunas aclaraciones. 1. Terminologa En primer lugar, hay que entenderse en el terreno de la terminologa y del criterio clasificatorio empleados. A veces, las tesis aparentemente contrarias son reducibles a la unidad, no bien se clarifica el problema terminolgico y el criterio clasificatorio: a) Nosotros hemos clasificado a los contratos en consensales y reales, por un lado, y en formales y no formales por el otro (supra, 5, V y VI). Con esa terminologa y ese criterio clasificatorio, resulta evidente que no hay nada de ilgico en afirmar que siendo la compraventa siempre consensual, a veces es formal, y a veces no formal. b) Pero hay quienes, en lugar de verificar esa doble clasificacin, acuden a una triparticin, dividiendo a los contratos en consensales, reales y formales. Con esa terminologa, y con ese criterio, claro est que si se admite que hay compraventas formales, ya no se puede afirmar que todas sean consensales, pues -por hiptesis- se ha excluido que lo consensual pueda ser simultneamente formal. c) Ahora bien: teniendo presente lo dicho bajo las letras anteriores, se comprende que puede haber dos autores que aparentemente digan cosas distintas, pero que realmente en punto a soluciones, afirmen lo mismo. Tal es lo que ocurre si

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un autor, utilizando la terminologa indicada sub a), sostiene que la compraventa es siempre consensual (pero admitiendo que hay compraventas consensales formales) en tanto que otro autor afirma que no es exacto que la compraventa sea siempre consensual, pues utilizando la terminologa indicada sub b) hay compraventas formales que, como tales, no son consensales. 1 Sobre problemas terminolgicos de esta ndole, no debemos detenernos. Disipado el fantasma verbal, queda la sustancia coincidente. Lo coincidente reside en esto: hasta aqu, se admite que hay dos grupos de compraventas: unas que son formales y otras que no entran en esa categora. 2. El tema conceptual En segundo lugar, se presenta un problema mucho ms grave: hay en nuestro Derecho compraventas formales? La respuesta a este interrogante envuelve dos problemas, uno terminolgico, y otro conceptual: a) El problema terminolgico reside en saber qu se entiende por "formal". Sobre esto remitimos a los desenvolvimientos que hemos hecho en el 5, V, y en el 19, especialmente en el apartado II, 2. b) El problema conceptual es mucho ms agudo, pues gira en torno a determinar cul es la consecuencia que trae la inobservancia de las prescripciones de la ley cuando sta exige que una determinada compraventa sea hecha por escrito. En los apartados que siguen, expondremos nuestra opinin. II. Venta de inmuebles P a r a la venta de inmuebles, la escritura pblica es de rigor, con excepcin de los casos en los que la operacin se celebra en subasta pblica (art. 1184 inc. 1).
1 E s por ello que, partiendo de distintas bases terminolgicas y clasificndolas, hay - e n lo fundamental- una bsica coincidencia entre nuestra concepcin del boleto de compraventa, y la que sostiene Molinario en Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato de promesa de contrato de compraventa inmobiliaria.

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50. L a forma

Aqu la forma es impuesta con carcter solemne relativo {supra, 19, III, 6). La inobservancia de la forma trae como consecuencia que en lugar de un contrato de compraventa vlido, habr un precontrato de compraventa. Para mayores desenvolvimientos, nos remitimos al 63, IV, donde explicitamos la presencia jurdica bifronte del boleto de compraventa. III. Venta de muebles en general La compraventa de muebles en general, no requiere solemnidad alguna. Es por lo tanto vlida, concluida verbalmente, cualquiera que sea su valor. Constituye un problema completamente distinto el de la prueba, sujeto a la norma del art. 1193. De all, que la compraventa de muebles que no es formal, debe ser hecha por escrito si su valor pasa de la tasa de la ley, la que con la inflacin se torn ridicula {supra, 26, III) 2 por lo que, en la prctica, se requerir siempre el escrito. Sin el escrito, valdr pero no podr ser probada, salvo los casos de excepcin {supra, 26, II). IV. Venta de automotores La transmisin del dominio de automotores se encuentra sujeta a un rgimen especial. Segn oportunamente seala-

- La cita es a la edicin 1997. A propsito de la prueba, en la edicin 1997 del tomo I (26, VI) hemos volcado algunas reflexiones sobre la incidencia de la ley 24.760 que introdujo el rgimen de las facturas de crdito. Lo hicimos expresando la esperanza de que un nuevo timn del legislador suspendiera sus disposiciones, o las dejara sin efecto, o -por lo menos-, corrigiera sus ms visibles impurezas. Felizmente el legislador ha actuado, pues con la ley 24.989 ha sustituido los arts. 1 y 2 del rgimen que despertara nuestra atencin y -con esa reforma- desaparece la preocupacin civilista. Antes, razn hubo para preocuparse, porque la ley mandaba que, en ciertos casos, hubiera obligacin de emitir "factura de crdito" y, en el ltimo prrafo del art. 1, prescriba que: "No se admitirn entre las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras pruebas del negocio jurdico que no sean los documentos previstos en esta ley, salvo fraude". Con la ley 24.989, la emisin de factura de crdito pasa a ser optativa, y desaparece la pretensin de que no se admitirn otras pruebas.
3

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mos, el modo en materia de automotores, no es la tradicin, sino la inscripcin, que en el caso es una inscripcin constitutiva {supra, 43, IV, 2). Ahora bien: en cuanto a la forma del contrato de compraventa de automotores, se plantea un delicado problema interpretativo. Por un lado el art. 1 del decreto-ley 6582/58 (t.o. decreto 1114/97) estatuye que 'la transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor", y por el otro, de los arts. 13 y 14 surge la exigencia de suscribir una solicitud tipo (textos con la reforma introducida por el DL 22.977). Obsrvese que el problema reside en esto: la ley, sin duda alguna, establece un requisito de forma. Pero, se aplica ese requisito de forma al contrato de compraventa de automotores, o a algo distinto? Si contestramos que se aplica al contrato de compraventa de automotores, tendramos que concluir que sin esa forma, el contrato sera invlido, y que en lugar de una compraventa vlida, habra una promesa de compraventa, con lo cual el tema guardara un gran paralelismo con el de los boletos de compraventa inmobiliaria. Si por el contrario, contestamos, como creemos que debemos contestar, que la forma se aplica a algo distinto, el problema se simplifica. 1. El art. 1 del decreto-ley Corresponde distinguir entre ttulo y modo. A nuestro entender, el art. 1 del decreto-ley, no se aplica ai ttulo sino al modo (integrado por el acuerdo de inscripcin, y la inscripcin misma). No se aplica al ttulo. Es decir, no se aplica al contrato de compraventa de automotores, que queda subordinado a las reglas generales sobre la venta de muebles. Tal es lo que resulta de la letra del decreto-ley que habla de "la transmisin del dominio" como sujeta a la necesidad de que se formalice por instrumento pblico o privado. Ahora bien, por la compraventa no se transmite el dominio, sino que surge la obligacin de transmitirlo. Podr decirse que la compraventa tiene por :'objeto" (en el sentido de finalidad ulterior) trans-

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mitir el dominio (comp.: la letra del art. 1184, inc. 1), pero por s no lo transmite. Y es a la transmisin que la ley impone la formalidad, no a la obligacin de transmitir. De all que concluimos que tal formalidad se aplica al modo. O ms claro an: a una parte integrativa de dicho modo, esto es, al acuerdo, de vendedor y comprador en que se verifique la inscripcin. Naturalmente que las partes pueden en un solo acto concluir la compraventa y prestar el acuerdo de transmisin, y en tal caso, para que valga el segundo, debern observar la forma impuesta por la ley. Pero como la compraventa puede celebrarse difiriendo en el tiempo (es decir sujetando a plazo.i la entrega de la propiedad, ser siempre posible distinguir entre la venta y el acuerdo de inscripcin. 2. Los artculos 13 y 14 En cuanto a los arts. 13 y 14, para captar su sentido, hay que tener presente los antecedentes de su normativa. Segn la anterior redaccin del art. 14, ios contratos de transferencia de automotores deban formalizarse en documento privado, extendindose en los formlanos respectivos gratuitamente facilitados por las oficinas del Registro. La norma se aplicaba a los contratos de transferencia, es decir, al mismo acto mentado por el art. 1, o sea (segn nuestra opinin) al acuerdo de inscripcin, con lo cual, en el sistema del uecreto-ley se creaba una curiosa situacin, pues por el art. 1 dicho acuerdo poda resultar de instrumento pblico o pnvado, pero por el art. 14 deba constar en instrumento privado. Por el art. 14 no bastaba un instrumento publico (ni siquiera una escritura pblica), y en buenos trminos, literalmente ledo, tampoco bastaba cualquier instrumento privado, pues se requera que el acuerdo quedara vertido en una solicitud tipo. Del art. 14 resultaban hermanados forma y frmula. Si los particulares recurran al instrumento privado, tenan la salida del art. 14, pero cmo deban obrar los escribanos ante quienes se prestara el acuerdo?^
- Sobre el tema vase nuestro ""Curso Introductorio al Derecho Registra!", pg 355.

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La reforma introducida por el DL 22.977, con el texto de los nuevos arts. 13 y 14, da una salida. Del principio de rogacin registral deriva que debe haber una peticin inscriptoria, y el rgimen legal establece una forma determinada para la peticin. Tal lo que resulta del art. 13, cuyo primer apartado reza "los pedidos de inscripcin o anotacin en el Registro y en general los trmites que se realicen ante l, slo podrn efectuarse mediante la utilizacin de las solicitudes tipo que determine el Organismo de Aplicacin, el que fijar su contenido y dems requisitos de validez". Ahora bien: a) Por el art. 14, segundo apartado, "Cuando la transferencia se formalice por instrumento pblico... se presentar para su inscripcin junto con el testimonio... correspondiente, la solicitud tipo de inscripcin suscripta por el escnbano autorizante... ". Se da as u n a salida legal, expresa, al problema que planteaban los anteriores textos. Admitido por el art. 1 que el acuerdo en la inscripcin sea prestado en instrumento pblico (requisito substantivo para la transmisin), el art. 14 facilita el trmite de la rogacin (requisito adjetivo, de orden procedimental) previendo que la solicitud sea suscripta por el escribano. Al Registro llega con la solicitud suscripta por el escribano) el testimonio de un acto (el de transmisin del art. 1, es decir el de acuerdo inscriptorio;. que consta suscripto por ambas partes en el protocolo. b) Pero solucionado el tema pa a los acuerdos prestados por instrumento pblico (en el caso examinado: por escritura pblica), qu pasa para los otorgados en instrumento privado? El tema est enfocado en el art. 14 primer apartado, en los siguientes trminos: "Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirn en el Registro mediante la utilizacin de las solicitudes tipo...suscriptos por las partes". En la anterior redaccin, los contratos deban formalizarse "extendindose en los formularios", con lo que el uso de los formularios era forma del contrato mismo de transmisin (del acuerdo inscriptorio, segn nuestra opinin). En la

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actual redaccin se habla de que "se inscribirn... mediante la utilizacin de las solicitudes tipo ...". Significar ello un cambio de sistema? . Significar, por ejemplo, que as como cuando el acuerdo es prestado en escritura pblica, se presenta el testimonio de sta y adems se suscribe (por el escribano) la solicitud, en el caso de acuerdo prestado por instrumento privado, se presentar ste y adems se suscribir la solicitud? No lo creemos. Una interpretacin de esa clase chocara contra estas dos observaciones: el artculo, a diferencia de lo prescripto para el supuesto de instrumento pblico, no pide que se acompae con la solicitud, el antecedente, y la concordancia gramatical (por el masculino empleado) indicara que, de pretender distinguirse entre contrato y solicitud', lo que tendra que estar firmado por ambas partes sera el contrato, quedando la firma de la solicitud sin previsin alguna. Pensamos que lo lgico es interpretar el actual art. 14, en tal hiptesis, con el mismo sentido de la anterior redaccin: cuando la transmisin se verifique por instrumento privado (es decir: cuando se otorgue as el acuerdo inscriptorio) para que tenga valor ante el Registro debe estar expresado en la solicitud tipo, firmada por ambas partes. V. Aeronaves Para la determinacin de la forma del contrato de compraventa que versa sobre aeronaves -tema que escapa propiamente al Derecho civil, pero sobre el cual conviene detenerse brevemente- debe realizarse una interpretacin armnica de los arts. 45 a 51 del Cdigo Aeronutico (decreto-ley 17.285/67). 5 Como la compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45) se vuelve de rigor su instrumentacin (art. 49) sin la cual no podr llegar al Registro, y ser inoponible a terceros (art. 50). Pensamos que del sistema del Cdigo Aeronu0

Para este tema: Videla Escalada, Derecho Aeronutico, II, nms. 168 y 180.

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tico surge que dicha instrumentacin es slo un requisito de la registracin, por lo que en todo lo dems, y especialmente en lo que atae a las relaciones interpartes, la compraventa de aeronaves se encuentra sujeta al rgimen general de la compraventa de muebles. Pasamos a demostrar estas distintas afirmaciones. 1. Registracin La compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45). En efecto, el art. 45, a travs de ocho incisos, trae una enumeracin de los hechos que se registran. Segn su inciso 1, se anotan "los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan". Cabra preguntarse si a tenor de este inciso corresponde la registracin de una compraventa, y la duda tendra su razn de ser porque el texto se refiere a contratos que transfieran la propiedad, y la compraventa, siendo ttulo, no transfiere sino que obliga a transferir. Pero una mayor indagacin sera ociosa, porque para decidir que el contrato de compraventa se encuentra sujeto a su registro, an prescindiendo del inciso 1, basta con los trminos genricos del inciso 8: "En general, cualquier-hecho o acto jurdico que pueda alterar o se vincule a la situacin jurdica de la aeronave." 2. Instrumentacin Desde que la compraventa debe ser registrada, se vuelve de rigor su instrumentacin, pues por el art. 49 en su segunda parte: "Slo podrn inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado debidamente autenticado." Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y destinada a producir efectos en la Repblica, la clase de instrumentacin es ms circunscripta, pues el contrato debe ser hecho "por escritura pblica o ante la autoridad consular argentina" (art. 51). 3. La ausencia de instrumentacin y los terceros Se sigue de lo expuesto que sin la instrumentacin descripta, el contrato no puede llegar al Registro.

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Ahora bien; la falta de registracin de los contratos que la requieren trae esta consecuencia: que "no producirn efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves" (art. 50 n fine). Es decir que la registracin hace falta para los efectos respecto de terceros, esto es para la oponibilidad del negocio. En cambio, interpartes, el negocio tiene plenos efectos, sin necesidad de registracin alguna. 4. La ausencia de instrumentacin y las partes Si interpartes el negocio tiene plenos efectos sin necesidad de la registracin, los tiene sin necesidad de la instrum e n t a c i n que marca la ley, pues esta l t i m a ha sido prescripta como requisito de la inscripcin (art. 49). En consecuencia, esta instrumentacin no es forma de la compraventa, la cual queda concluida para producir sus efectos propios (obligar al vendedor, obligar al comprador, a as recprocas daciones), sin necesidad de instrumentacin alguna. Claro est que, dado el valor de las aeronaves, ser necesario el escrito (art. 1193, Cdigo Civil), pero ello no a ttulo de forma sino de prueba. 6 Como para transmitir el dominio erga omnes, ser preciso, adems de la tradicin (art. 5/7, Cdigo Civil), la registracin (art. 50, Cdigo Aeronutico) es evidente que si no se ha otorgado la instrumentacin del Cdigo Aeronutico, el comprador tendr una accin para obtenerla, pues tiene derecho a que se le transmita el dominio... 5. Sntesis Resumiendo: a) La instrumentacin prevista por el Cdigo Aeronutico no es una forma ni solemne absoluta, ni solemne relativa, del contrato de compraventa. Es meramente una forma de publicidad (supra, 19, V).

b La inacin, al convertir en ridicula la tasa del art. 1193, ha hecho que lo que desde a primera edicin decimos de as aeronaves, en punto a prueba, sea hoy aplicable a todas las cosas.

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Obsrvese que si fuera una forma solemne absoluta, a falta de forma, el negocio carecera de todo valor obligante, y que si fuera una forma solemne relativa, las nicas obligaciones civiles que generara seran las de instrumentar debidamente. En cambio aqu, sin la instrumentacin, surgen las obligaciones de dar que se desenvuelven inter partes. b) La citada instrumentacin tampoco est prevista como prueba interpartes. En efecto, aunque el instrumento privado no estuviera autenticado, bascara a tenor del art. 1193 del Cdigo Civil para probar el contrato, y compeler al cocontratante al cumplimiento de sus obligaciones. VI. Buques Tampoco esto es materia propia del Derecho civil, por lo que solo daremos algunas referencias. El tema se encuentra legislado en el decreto-ley 20.094 de 1973. Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el que tiene un arqueo total no menor de diez toneladas; menor es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48). 1. Los buques mayores Sobre ellos, legislan los arts. 156 a 158. Segn el art. 156, "todos los actos constitutivos, traslativos o exrintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de 10 toneladas o ms de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad". El art. 157 legisla sobre la forma de dichos actos cuando se cumplan en el extranjero con relacin a un buque de matrcula nacional, y el art. 158 determina que los actos a los que se refieren tales artculos, "slo producen efectos con relacin a terceros, desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques". Ahora bien, de tales textos dos cosas resultan claras. La primera, es que los actos "traslativos de propiedad" requieren una forma prescripta "bajo pena de nulidad". La segunda, que hace falta la inscripcin para los efectos con relacin a

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terceros, es decir que esta inscripcin no es constitutiva (como lo es en cambio la de automotores) sino declarativa (como la de aeronaves, y como la perfeccionante en materia inmobiliaria). Pero hay algo que no est claro: cul es el acto que debe estar revestido de la aludida forma "'bajo pena de nulidad" y que, en consecuencia, debe inscribirse? Obsrvese que literalmente la compraventa no pareciera estar abarcada por el art. 156 (y en consecuencia tampoco por los arts. 157/8), pues la compraventa no es un acto traslativo, segn sabemos, sino declarativo de propiedad {supra, 5, IX), ya que no transmite, sino que obliga a transmitir. Y sin embargo, aunque literalmente no parezca estarlo, creemos que es precisamente la compraventa uno de los negocios aludidos en el texto sub examen. En efecto: no podramos aqu interpretar el texto con un razonamiento similar al que hemos hecho en materia de automotores {supra, aqu, IV) y decir que la forma es aqu requerida slo para el acuerdo en la inscripcin constitutiva, por la simple razn de que esta inscripcin no es constitutiva (art. 158). Tampoco podramos decir que la forma es requerida para el acuerdo en una inscripcin declarativa pues, si as fuera, slo servira para la oponibilidad a terceros, cuando es bien claro el art. 156 a1 prescribirla, "bajo pena de nulidad", enftica expresin indicativa de que la cuestin asume inters mterpartes. A lo que se agrega que si pretendiramos sostener esta tesis, sera ya difcil encontrar una distincin entre el rgimen de los buques mayores y menores, la cual sin embargo resulta de su tratamiento por separado en textos diferentes (para los mayores, los arts. 156/8, y para los menores, el art. 159). Descartadas esas hiptesis, nos parece que slo queda concebir a la forma legislada, como forma del contrato mismo de compraventa. Y ello nos parece por otra parte completamente congruente con el sistema de la ley, pues sera curioso que un contrato de construccin de un buque mayor debiera hacerse por escrito bajo pena de nulidad, a tenor del art. 148, y en cambio el contrato de compraventa quedara li-

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bre de toda formalidad. No sera se, por lo menos, el espritu que dimana del art. 1 del decreto-ley.7 En resumen, estimamos que la compraventa de un buque mayor es un contrato formal (solemne relativo). 2. Los buques menores Sobre ellos, e art. 159 nos advierte que: "Todos ios actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre buques menores de 10 toneladas de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por instrumento privado con las firmas certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional de Buques. So producen efecto con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin. La reglamentacin determinar los casos en que proceder la exencin de los requisitos previstos en esta ley." Aunque ei texto da para muchos comentarios y cavilaciones, circunscribindonos al problema en estudio, nos parece que l debe ser interpretado en el sentido de que aqu la forma no es exigida "bajo pena de nulidad", sino simplemente a los fines de la oponibilidad a terceros (comp.: arts. 184, 220/1 y 228). VIL Ganado Los semovientes que entran dentro del concepto de "ganado" se encuentran sujetos al rgimen de la ley 22.939 con la reserva de su art. 19. 1. Concepto y ciases El concepto de "ganado" no est definido en la ley, debiendo entenderse en el sentido del lenguaje corriente, tal como lo hacen los penalistas a propsito del delito de abigeato. "Ganado" es un nombre colectivo, con el que se designa a "cuadrpedos de cierta talla, que habitualmente viven formando grey, rebao o majada y se apacientan en los campos". 8
7 Como argumento adicional, puede darse ste: el art. 58 se remite a la ley que rige el Registro Nacional de Buques. 8 Tomamos la definicin de "ganado" de Gavier E. (en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "abigeato"). De esa denicin resulta que slo algunos animales son

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No es ste, desde luego, el lugar para examinar en detalle el rgimen del ganado, si bien conviene verificar algunas precisiones para tratar el tema de la forma del contrato de compraventa, que es el que nos ocupa. Hay que distinguir tres categoras, segn se trate de equinos de sangre pura de carrera, de animales comunes o de animales de pura raza (que no sean los mencionados equinos de carrera). 2. Equinos de sangre pura de carrera Hablemos primero de los equinos de sangre pura de carrera (ley 20.378) 9 excluidos de la ley 22.939 (art. 19): a) Las mutaciones reales por actos entre vivos se operan, no por tradicin, sino por inscripcin constitutiva. 10 b) El rgimen del contrato de compraventa experimenta dos modificaciones: inaplicabilidad de la prohibicin del art. 1374 y de la disposicin del art. 1429 (infra, 54, V y VI). c) Pero qu decir de la forma del contrato de compraventa? La ley no innova. Sin duda que para llegar a la inscripcin har falta un acto escrito, pero en buenos principios sto no deber ser entendido como forma del contrato de compraventa, sino del acuerdo inscriptorio, pues es algo que se sita, no en el momento nugatorio (que es el de la compraventa), sino en el del cumplimiento (que incluso puede no ser inmediato, sino diferido en el tiempo). 3. El ganado comn Pasemos al rgimen de ios animales comunes (que entran dentro del gnero "ganado"):
ganado: r.o lo son los bpedos v.g.: gallinas) ai los cuadrpedos menores (v.g.: nutrias! ai ios mayores que no se apacientan en ios campos iv.g.: bravios)... y La ley n" '20.373 deba entrar en vigencia junto con su reglamentacin (art. 4), !a que fue emanada por el cmodo y criticable) mtodo de disponer que reglamenten otros las entidades que llevan los registros genealgicos, con aprobacin posterior del Ministerio respectivo). 10 La inscripcin reemplaza a la tradicin. Se trata de una inscripcin constitutiva (vase nuestro ''Curso Introductorio al Derecho Registral", 16, V). Ello resulta del p r i m e r a p a r t a d o del a r t . 2 para la t r a n s m i s i n del dominio, y debe entenderse extensivo a cualquier otra mutacin real por actos entre vivos, en atencin a una recta inteligencia del segundo apartado de dicho texto.

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a) Se establece un rgimen obligatorio de marcas y seales 1 1 registradas, 1 2 las primeras para el ganado mayor, y las segundas para el menor 1 3 las que tienen importancia para la prueba de la propiedad. 14 b) Existe tambin un rgimen de certificados de transferencia, sin que ello incida sobre la forma del contrato de compra11 El carcter "obligatorio" resulta del art. 6. Sin embargo, observamos: I. Desde ei punto de vista civil, ms que una obligacin vemos una carga (deber libre). La marca (para el ganado mayor) y la seal (para el menor) son necesarias para que se aplique el rgimen de propiedad de la ley (art. 8) que en realidad es de prueba privilegiada de propiedad, pues la ausencia de !a marca o de la seal no significa ausencia de propiedad o de posibilidad de probarla, sino de sujecin comn al rgimen de las cosas muebles (art. 10) al que tambin quedan sujetos los animales "cuya marca o seal no fuese suficientemente clara" (art. 10). II. El cariz "obligatorio" se manifiesta en. el campo contravencional, por la posibilidad de multas (arts. S y 10 in fine). L: - SI registro es de la marca o seal (del diseo de las mismas: arts. 2, 3 y 4) constituyendo por ende bienes registrables (en el sentido del art. 1277). pero no de los animales individualmente considerados. Segn n u e s t r a opinin, del rgimen de certificados de transferencia (arts. 12 y 13 ) no surge la necesidad de la registracin de la trinsferencia misma aunque, de hecho, al ser extendidos con intervencin de la autoridad y en formularios de la misma (como ocurre en Tucumn) sea de esperar que quefe duplicado, e incluso constancia en ios libros de movimiento de la oficina, pues ese tipo de registracin concierne a la mecnica interna de la administracin y no a ios efectos civiles que se satisfacen con la existencia del instrumento autenticado. lJ Para el ganado mayor, la seal no es obligatoria (art. 6) pero puede ser usada "como complemento de la marca" sin tener registrado el diseo (art. 5). Ahora bien: . Pensamos que el diseo de esa seal no es registrable, porque si lo fuera conferira el derecho de uso exclusivo (art. 4) que sera incompatible con la posibilidad de cualquier otro de sealar (con ese mismo diseo) sin haber registrado (art. 5). [I. Igua mente pensamos que el ganado mayor, sealado pero no marcado, no deja de ser "orejano"en el sentido del art. 10. u Observamos: I. Segn el apartado primero del art. 9 "Se presume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo V de la presente ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal aplicada ai animal". Y bien: 1. En el rgimen comn de las cosas (sean muebles o inmuebles) como la posesin se presume legtima, de la posesin resulta una presuncin [iuris tantam) de propiedad, pero para el ganado (cuando hay marca o seal) la presuncin (tambin inris tantam) resulta de la marca o seal. 2. El texto deja a salvo lo dispuesto en el titulo IV, pues el adquirente no necesita de la contramarca y posterior marcacin con la suya, pudiendo mantener la marca lquida o aplicar directamente la suya (vase la nota de elevacin al P.E.), bastndole con el certificado de transferencia de los arts. 12/13. II. Por el segundo apartado del art. 9 se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crias no marcadas o sealadas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presuncin sea aplicable, las cra; deben encontrarse al pie de la madre. Entendemos: 1. La presuncin, iuris tantam (ntese el "igualmente") se aplica .51 la madre est debidamente marcada o sealada (doct. art. S). 2. Lite-

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venta 1 5 ni siquiera sobre el modo de transmisin 16 sirviendo tan slo para la agilidad de la prueba de la propiedad. 17 En sntesis", no se innova sobre el tema- de la forma del contrato de compraventa. 4. Ganado de pura raza Y vengamos finalmente al rgimen de los animales de pura raza (que sean "ganado") pero no incluidos en la ley 20.378 (de lo que resulta que en la ley 22.939 entran los equinos que, siendo de pura raza, no sean de carrera). a) Para estos animales se establece un rgimen opcional, pues en "los ejemplares de pura raza, la marca o seal podr ser substituida por tatuajes o reseas segn especies" (art. 6 segundo precepto). Estos animales, en principio, se encuentran sujetos al rgimen de los comunes, salvo que el propietario resuelva no utilizar marca o seal sino tatuaje o resea, procediendo a la inscripcin del art. 11 "en los registros genealgicos y selectivos reconocidos", que entendemos que constituye un verdadero procedimiento de inmatriculacin del animal. b) Para la transferencia, rige el mismo sistema de certificados de los animales comunes, con la variante de que en lugar de consignarse en ellos la marca o seal, se indicar el tatuaje o resea (art. 13, inc. c). Hay, sin embargo, otra particularidad, resultante del art. 14, cuya interpretacin no es sencilla. Segn este texto: "La
ramente el texto se aplica a las cras que estn al pie de la madre, pero para determinar si la hembra del caso es la "madre" biolgica, habr que acudir a la presuncin hominis segn la cual lo estadsticamente normal es que los animales sean amamantados por la madre biolgica. 10 No se trata de la forma de la compraventa, pues no atae al aspecto obligatorio sino al transmisivo (art. 12: "Todo acto jurdico mediante el cual se transfiere..."; art. 15; "...acto de transmisin..."), a lo que se agrega que mal podra ser forma de la compraventa un instrumento en el cual no se exige a firma dei adquirente (art. 13, inc. d). 16 No reemplaza al modo (vase lo que sobre el punto expresa la nota de elevacin), tratndose de un acto unilateral que informa sobre la "operacin" sin que nada en la ley autorice a concluir en la derogacin de los arts. 577 y 2378 (sobre la "sola declaracin"). 1 ' Como prueba de la adquisicin operada (reconocimiento prueba) servir para destruir la presuncin del art. 9.

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transmisin del dominio de los animales de pura raza, podr perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripcin del acto en los registros genealgicos y selectivos, a que se refiere el art. 11". Pero cualquiera que sea la lectura que deba darse a dicho texto, 1 8 cabe concluir que, refirindose al momento transmisivo, y no al obligatorio, en nada innova tampoco en lo que atae a la forma del contrato de compraventa. VIII. Compraventa de consumicin La ley 24.24Q (ley de defensa del consumidor) crea una nueva categorizacin de los contratos por la va de fragmentacin-reagrupamiento (supra, 5, XII, 2). 19 Esta ley trae reglas sobre la forma, aplicables a la compraventa de consumicin. Remitimos a lo expresado en el 19, VI, 20 con las aclaraciones que volcamos en nota. 2 1

18 Sobre sto: I. En una primera lectura, uno se sentira tentado a pensar que aqu se ha querido que la inscripcin tenga los mismos efectos constitutivos que para los equinos de sangre pura de carrera de la ley 20.378, pero pensamos que esa primera lectura debe ser rechazada por: 1. La ley no dice "verificarse" sino "perfeccionarse", lo que alude a algo ya existente con anterioridad. 2. La ley emplea un facultativo "podr" que no parece concillarse con una transmisin erga omnes, ya que se creara una inseguridad jurdica si se permitiera seguir o el rgimen de la tradicin (art. 577) o el de la inscripcin constitutiva. 3. La redaccin es demasiado ambigua como para que se pueda extraer de ella una modificacin tan substancial a las reglas generales. II. Nosotros pensamos que el art. 14 debe interpretarse en consonancia con los dos textos anteriores. Del art. 12 resulta que "todo acto jurdico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor deber instrumentarse con un certificado de adquisicin" y del art. 14 resulta un rgimen optativo "por acuerdo de partes", en el cual el certificado podr ser reemplazado por la inscripcin. Se tratar de una inscripcin con fines probatorios en reemplazo del certificado. Pero si el certificado ha sido dado, en los trminos del art. 13, pero falta el acuerdo del transmitente para llegar a la inscripcin (la que ser de todos modos necesaria para el tracto sucesivo propio de los registros), pensamos que el adquirente, con la exhibicin del certificado, debe poder acceder al Registro. 19 De la edicin 1997. 20 De la edicin 1997. 21 Para una "actualizacin" de lo entonces dicho: a) suprmase la nota 24 en atencin a lo hoy prescripto por la ley 24.999; b) tngase presente para nota 32 que las tarjetas de crdito se encuentran hoy reguladas por la ley 25.065.

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I.

Generalidades

Sobre lo que es el contenido, nos remitimos a lo dicho en el 21. Aqu trataremos de algunos problemas concernientes a la cosa y al precio, en cuanto al modo en el que los mismos se encuentran relacionados en el contrato. 1. La cantidad del objeto "cosa" Desde el punto de vista de la cantidad de cosas vendidas, la operacin puede referirse a una o a ms de una, es decir versar sobre una cosa singular, o sobre una pluralidad de cosas. Pero es posible que al describir la cosa, las partes traten a lo singular como plural, y a lo plural como singular. A. De all resultan cuatro maneras distintas de referirse a la cosa o cosas: a) Lo singular es tratado como singular, cuando en la venta se describe a la cosa como al todo que es, no como a la pluralidad de los elementos que la componen. As, v.g.: cuando se vende una mquina, un animal, un terreno descripto por sus lmites. b) Lo singular es tratado como plural, cuando la cosa es da. Entonces, la cosa, aun cuando por la cantidad sea una, por su peso o su medida es tratada como la pluralidad de los elementos homogneos (o considerados tales) que la componen. Una mquina puede ser vendida (v.g.: como hierro viejo), atendiendo a su peso, un animal considerando su peso, un terreno con sus medidas. c) Una pluralidad puede estar tratada como tal. As: la venta de 1.000 ovejas, o la venta de "estas" 1.000 ovejas, o la venta de 1.000 ovejas de tal rebao (aun cuando en esta ltima hiptesis quedara abarcado en definitiva el gnero li-

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mitado ntegro, con tal que lo contratado no fuera este gnero ntegro, sino los componentes del mismo). Y as: la venta de estos tres lotes de terreno. d) Una pluralidad de cosas puede ser tratada como una unidad, es decir como una cosa colectiva, como una universalidad, como un conjunto, cuando se las rene en la referencia contractual bajo un comn denominador que las engloba y dota de unidad, como cuando se habla del "rebao", de la "biblioteca", de la "discoteca", o de la "estancia" (que por hiptesis, de hecho est formada por varios lotes). B. La referencia de que se trate no desaparece por el hecho de que en lugar de venderse el todo se comprenda en el contrato una fraccin, cuota o parte aritmtica (v.g.: la mitad, la cuarta parte del. total). . Tampoco altera la sustancia del fenmeno el hecho de que emplendose un denominador comn (v.g.: el rebao, la biblioteca) se seale en el contrato el nmero de partes materiales componentes, con tal que ello se lo haga a mero ttulo ilustrativo (v.g.: se vende este rebao, con "aproximadamente 1.000 ovejas"). 2. La forma de fijacin del precio y la cantidad Pasando ahora al punto de vista de la forma de fijacin del precio, se advierten diversas vanantes que, combinadas con las cuatro formas atadas de descripcin de la cosa, dan lugar a las siguientes posibilidades: A. Cosa singular, mirada como tal (supra, 1, A, a): a) Con precio nico. V.g.: la venta de un animal por $ 1.000, o de un terreno descripto por sus lmites, por S 10.000. b) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de este animal a 3 3 el kg vivo, o la venta de este terreno descripto por sus lmites a $ 1.000 la ha. En este caso, como en el anterior, el peso, la extensin, no han servido para describir la cosa (es decir no se los ha dado, o slo se los ha proporcionado a ttulo ilustrativo); pero en este caso, ese peso, esa extensin, que no sirven para describir a la cosa, son tiles para la determinacin del precio. B. Cosa singular, mirada como plural [supra, 1, A, b): a) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de un

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vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso a $ 3 el kg vivo, o la venta de un terreno, que se afirma que tiene 10 has a $ 1.000 la ha. Aqu, la determinacin del peso, de la extensin, sirven simultneamente para la descripcin de la cosa, y para la determinacin del precio. b) Con precio nico. V.g.: la venta de un vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso vivo, a S 1500, o la venta de un terreno con 10 has de superficie, a $ 10.000. C. Cosa plural, tratada como tal (supra, 1, A, c): a) Con precio que tenga estas dos caractersticas: ser nico (.es decir, no ir referido a una unidad de medida) y comn (es decir, considerando a todos los elementos de lo plural como homogneos). V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10.000 o la de tres lotes de terreno a $ 30.000. b) Con precio comn, pero por unidad de medida. V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10 cada una, o la venta de tres lotes a 10.000 el lote. D) Cosa plural, tratada como singular [supra, 1, A, d): a) Con precio comn por unidad de medida. V.g.: la venta de un rebao a $ 10 la cabeza, o a $ 1 el kilo vivo o la venta de u n a estancia (por hiptesis formada por varias fracciones catastrales) a 3 1.000 la ha. b) Con precio comn y nico. V.g.: la venta de un rebao por S 10.000, o la venta de una estancia (por hiptesis formada por varias fracciones) por S 500.000. 3. Otras posibilidades Obsrvese que todava caben otras posibilidades. En efecto: en todas las hiptesis de cosa plural, hemos supuesto que el precio era comn. Pero podemos imaginarnos tambin que sea distinto, como si se vendieran 600 ovejas a S 10 la cabeza, y 400 a $ 9, o las ovejas de tal edad a S 10 y las restantes a $ 9. Pero en tal caso, no mediara una sola venta, sino una pluralidad de ventas acumuladas {supra, 5, VII, 2), aunque se planteara el problema de establecer (tema de interpretacin) si habra o no dependencia entre ellas. Aun en la venta de una cosa singular, puede acontecer que el precio se divida, y por lo tanto, tampoco resulte co-

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mn. V.g.: la venta de un terreno, a $ 1.500 tal tipo de has y a $ 1.000 las dems. A todo ello se agrega que es posible una combinacin de lo plural y de lo singular. En efecto: supongamos, por hiptesis, que hay 1.000 ovejas que forman un rebao. Ahora bien: pueden venderse las 1.000 ovejas (cosa plural tratada como tal), o el rebao (cosa plural tratada como singular) o las 1.000 ovejas con tantos kilos de peso total o el rebao con tantos kilos de peso total (combinacin de lo plural y o singular). Y se advierte el cuidado con que habr que manejarse en estos casos, para la aplicacin de los principios desenvueltos a propsito de los otros.
*

4. Distincin Finalmente, y para concluir con estas generalidades introductorias, puntualizamos que corresponde distinguir entre el rgimen de los inmuebles y el de los muebles. Comenzaremos tratando del primero, para luego pasar ai segundo, sin perjuicio de intercalar entre ambos el tema de las ventas por conjunto, cuenta, peso o medida. II. El rea en los mmuebles Qu influencia tiene el rea en los inmuebles, o ms especficamente qu ocurre cuando la declarada en el contrato no coincide con la real? He aqu la fuente de graves problemas, en previsin de los cuales el Cdigo ha estatuido la regulacin de los arts. 1344/8 visiblemente inspirada en la obra de Marcad. 1 Dicha regulacin se aplica a toda clase de inmuebles, sean fincas rsticas o urbanas, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, donde una normacin anloga a la nuestra, se limita a las primeras. 2 La ley, en efecto, no distingue, y haba de "inmuebles" en general.

1 2

Marcad. V., Expllcation Thorique et Pratique da Code Napolen, n 1616. As, para el Cdigo chileno, Aessandri Rodrguez, n 1060.

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Los problemas que pueden presentarse dependen de la manera en que las partes se hayan referido al inmueble, al tiempo de contratar, y de la forma de fijacin del precio que hayan adoptado. Se dan las posibilidades que hemos enumerado en el apartado anterior, bajo el n 2, pero las bsicas (cuyos principios se desarrollarn, para tratar, luego, de las dems) son las cuatro primeras, referidas a la venta de un inmueble singular. Helas aqu: 1. Venta sin indicacin del rea y por un solo precio: artculo 1344, me. 1. Por ejemplo: la venta "del inmueble Rosedal por S 100.000" o la venta ; 'dela casa tal, por S 100.000". 2. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida: art. 1344, inc. 2. V.g.: la venta del inmueble Rosedal, a S 1.000 la ha. 3. Venta con indicacin del rea, pero por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total: art. 1344, inc. 4. V.g.: la venta "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has a S 1.000 la ha", o "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has, a 3 1.000 la ha, lo que hace un precio total de S 100.000". 4. Venta con indicacin del rea y por un solo precio: artculo 1344, me. 5. V.g.: la veiva del inmueble Rosedal ''que tiene 100 has" Dor S 100.000. IIT. La primera hiptesis de venta inmobiliaria

Se presenta cuando se verifica la venta de un inmueble determinado sin indicacin del rea, y por un solo precio i art. 1344 inc. 1). Sr- ti ata ea suma de la venta de una cosa inmueble singular, tratada como tal. y por un precio nico ksupra, aqu, I, 2, A, a). fls el caso ms frecuente y tpico de venta ad corpas (sobre otros casos: aqu, IX, 1) . 1. Primer requisito: ausencia de indicacin del rea Para que se presente esta hiptesis es preciso, en primer lugar, que no se haya indicado el rea, lo que acontece:

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a) Cuando realmente ninguna superficie se ha indicado. La cosa vendida, en ^ste caso, es descripta sin referencia alguna a la superficie, dndose otros datos que permiten identificarla suficientemente, de tal modo que el objeto no quede en la indeterminacin. Basta, por ejemplo, si se trata de un inmueble urbano, sealar la ciudad, calle y nmero, y si de un inmueble rural, la provincia, departamento, localidad, linderos y, para ambos casos, la nomenclatura catastral. Es de prever que con el correr de los tiempos la progresiva valorizacin de la propiedad inmueble permita un perfeccionamiento de los catastros, que facilite volcar todos los datos tcticos del inmueble en el asiento de matriculacin previsto por el art. 12 del decreto-ley 17.801/68 con lo cual esta Hiptesis se ir volviendo cada vez ms rara, dndose nicamente en la prctica, la que a continuacin examinaremos. b) Cuando jurdicamente no se indica, superficie. Decimos "jurdicamente". En efecto, puede haberse indicado la superficie, pero ai mismo tiempo haberse negado efectos jurdicos a esa indicacin. En tal caso, dicha indicacin queda con carcter meramente ilustrativo, y sin efectos para privar a la venta del carcter de ad corpas. En qu casos debe entenderse que la indicacin es a ttulo meramente ilustrativo, es algo que examinaremos por separado, en el pun.to 6. 2. Segundo requisito: precio nico El segundo requisito, para que pueda hablarse de la venta ad corpus de un inmueble determinado, es que ia operacin se haya verificado por un solo precio. Puco si el precio se ha fijado a tanto la medida (v.g.: a 31.000 la ha) ya no se tratar de una venta ad corpas, sino ad mensurara, regulada por la norma del inciso 2 del art. 1344. La fijacin de un precio por medida excluye ia idea de una venta ad corpus, y ello aunque adems se indique el precio total. As surge de la doctrina del inc. 4 del art. 1344 que aunque prevista para otras hiptesis, es aplicable a la presente, y donde se ve que la indicacin del precio total no desplaza ia existencia de un precio por medida. Sin embargo, pensamos que del mismo modo que hemos

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dicho que la indicacin del rea puede ser sin valor jurdico, al ser dada a ttulo meramente ilustrativo, as tambin debe predicarse lo propio de la indicacin de un precio por medida. Sobre esto, abundaremos en el punto 7. 3. Diferencias de medida En la venta ad cor pus no puede presentarse problema alguno de diferencia entre la superficie expresada en el contrato y la real, ni tampoco entre sta y la derivada de una mensura: a) No puede haberla entre la real y la expresada en el contrato, pues por hiptesis ninguna superficie se ha expresado con valor jurdico. No se ha prometido entregar ninguna superficie determinada. Lo que se ha vendido es el inmueble descripto, como un cuerpo cierto, y el vendedor cumple entregando lo prometido sin que vendedor ni comprador puedan reclamarse nada ni por exceso ni por faltante de superficie pues, por hiptesis, con relacin a lo prometido nada sobra ni nada falta. Si lo prometido fue el inmueble Rosedal, o la casa tal, y eso se entrega, cumplido est el contrato, cualesquiera que sean las superficies que en definitiva tengan dichos inmuebles, pues ninguna cabida se garantiz. b) Tampoco puede haber diferencia entre la superficie real y la mensurada. Por de pronto, en este upo de venta, a los fines del contrato, no es preciso mensur alguna. No lo es para la determinacin de la superficie, pues por hiptesis se quiere vender sin indicacin de superficie. No lo es tampoco para la determinacin del precio, pues por hiptesis se quiere vender por un solo precio y no a tanto la medida. Es verdad que por otras razones puede ser necesaria una mensura. As, hay disposiciones locales de ndole administrativa que exigen en mltiples hiptesis la previa mensura a los fines de la escrituracin (v.g.: cuando la superficie que dan los ttulos del enajenante no coincide con los datos catastrales). Pero para el problema del que estamos tratando, esa mensura no interesa. Las partes, cuando verifican una venta ad corpus quieren prescindir de toda influencia de la superficie.

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4. Inexistencia de reclamos por diferencias Como Jas ventas ad corpus no dan lugar a problema alguno de diferencia entre lo expresado y lo real, o entre lo mensurado y lo real, es intil preguntarse en ellas si el comprador tiene algunos de los derechos consignados en los arts. 1345/6. De la letra de estos textos resulta que ellos se aplican a ventas con indicacin de superficie, es decir a hiptesis distintas de la aqu contemplada. Ni el comprador ni el vendedor pueden formularse reclamos en razn de diferencias, porque jurdicamente no hay diferencia alguna. 5. Caso de error Pero el problema puede surgir por una razn distinta: por la teora del error. Si la diferencia de superficie existe no entre la realidad y lo dicho (pues por hiptesis nada se ha dicho), sino entre la realidad y lo que se ha credo, es posible que se abra una accin de anulacin por error. Mas esta accin es de ndole distinta a la que el Cdigo ha previsto para los casos de diferencia de superficie {infra, aqu, X). 6. La indicacin de rea a ttulo ilustrativo Segn lo anticipado, corresponde que nos ocupemos del problema relativo a establecer cundo la indicacin del rea es a ttulo meramente ilustrativo, es decir, del problema de determinar cundo dicha indicacin no quita a la venta su carcter de ad corpus. Apresurmonos a decirlo: esto constituye un problema de interpretacin. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de examinar una serie de casos particulares, en los que se haba indicado el rea, y agregado luego expresiones como las de que "la venta se verifica ad corpus" o que se vende "lo poco ms o menos" o "lo ms o menos que hay entre muros" o "que no se garantiza superficie". Una rpida lectura a los repertorios de jurisprudencia convence de que hay fallos para todos los gustos, sobre todo si el anlisis no va ms all de los resmenes publicados,

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donde es difcil que se den todos los detalles del razonamiento judicial, cuanto ms que, segn es sabido, ni la compulsa del fallo ntegro permite a veces captar el fundamento real, al darse en l por sobreentendidas otras constancias, o al contener remisiones brevitatis causa. Y la verdad es que, a priori, por el solo hecho de que se nos diga que una venta ha sido hecha con esas o similares clusulas, nada podemos concluir, si no conocemos el contrato ntegro y juzgamos de toda la materia con arreglo a las reglas de ia hermenutica atendiendo al contexto y a las circunstancias. Ello es as porque, en definitiva, si alguna de esas clusulas puede hacernos inclinar en una determinada direccin, no debemos d e s c a r t a r que las dems nos orienten hacia otra, y no es por cierto mutilando el contrato que obtendremos la correcta interpretacin. Por eso, apenas nos atrevemos, con tales reservas, a dar algunas pautas generales, en lnea slo de principio: a) La expresin de que la venta se verifica ad corpas en general es suficientemente indicativa de que la venta se hace con la modalidad del art. 1344, me. 1, es decir, de que la venta es. valga el pleonasmo, ad corpus. Pero no cabe descartar que la expresin ad corpus sea, en un caso dado, una mera frmula de rutina,'^ aunque a nuestro entender debe haber fuertes elementos de juicio para atribuirle este carcter. As, en principio, si se sealan las medidas, la venta no es ad corpus; si se agrega que se vende ad corpus, esta expresin tiene en general el sentido de negar valor a ia indicacin del rea, degradndola al estado de una referencia ilustrativa; pero si se aadiera que se garantiza la exactitud de las medidas, esta frase neutralizara la expresin ad corpus. y retomara su valor la indicacin del rea. b) La frase :o lo ms o menos que hay entre muros o entre lmites", tiene mayor fuerza que la expresin "o lo poco ms o menos que hay entre muros o entre lmites''. Cuando la indicacin del rea va seguida de la expresin ;i lo ms o menos" parece que quiere declararse que toda dife3

Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 1054 La Ley, 65-158).

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rencia es irrelevante, y que se concluye una venta ad corpus, excluida tanto del rgimen del art. 1345, como del art. 1346. 4 Pero cuando se expresa "o lo poco ms o menos", pareciera ms bien que lo que se ha pretendido es declarar irrelevantes las pequeas diferencias, sujetando la operacin al rgimen del art. 1346, es decir realizando una venta que no es ad Corpus.0 Del mismo modo que hemos dicho que el valor de la clusula ad corpus puede ser destruido por otros elementos de juicio, otro tanto debemos decir de las frmulas sub examen. Y as se ha decidido que no es venta ad corpus la concluida con la clusula "o lo que ms o menos resulte de sus muros y siempre que no salga de la tolerancia legal". 6 Aqu se advierte que el aadido relativo a la tolerancia legal destruye el valor de la expresin "lo ms o menos". Y asimismo pensamos que, si habindose utilizado la frmula "lo poco ms o menos", se aade que la venta se verifica ad corpus, esta ltima clusula ilumina el sentido de aqulla, dndole el valor "le "lo ms o menos". 7. La indicacin del precio por medida con fin ilustrativo Igualmente, segn lo anticipado, corresponde que precisemos cundo una referencia al precio por medida es puramente ilustrativa. Pero despus de lo dicho en el nmero anterior, pocos desenvolvimientos sern precisos. Pues nuevamente nos encontramos ante un problema de interpretacin. Supngase que se ha vendido el inmueble Rosedal por S 100.000 expresndose que se ha calculado el precio a razn de S 1.000 la ha. En principio, esa venta no es ad corpus. Y no lo es por dos razones: la primera, porque adems del pre-

4 Digisto Jurdico, loe. cit., n' 1035 (La Ley, 4-730). Para Borda (Contratos, n" 413) cuando se utiliza la expresin "o lo poco ms o menos'' se trata de un caso asumido por el art. 1345. pero como cita de conformidad a Rezznico, entendemos que hay en la mencin del art. 1345 un error de imprenta, y que el que se ha querido mencionar es e! art. 1346 que es el invocado por el autor a cuya opinin se remite. s Digesto, loe. cit., a" 1049 (La Ley, 14-560).

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ci total, hay indicacin del precio por medida; la segunda, que en realidad implcitamente se ha dicho cul es la superficie, la que se obtiene por una simple operacin matemtica. Pero otra cosa puede resultar de la interpretacin, atendiendo al contexto y a las circunstancias. Si en realidad las partes slo dieron ese precio por medida a ttulo ilustrativo, la venta es ad corpus. W. Segunda hiptesis

Est constituida por el supuesto contemplado en el inciso 2 del art. 1344: La cosa inmueble singulares vendida como tal pero fijndose el precio por unidad de medida (supra, I. 2, A, b). Se trata de la venta ad mensurara, que tiene lugar cuando la operacin se verifica sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida. 1. Comparacin Entre la venta ad mensuram y la ad corpus, existe un punto de contacto, y dos importante.-? distingos: a) Ambas son ventas sin indicacin del rea, donde lo vendido es el inmueble, con las medidas que tenga, sin que stas sean garantizadas. De all que en la venta ad mensuram sea aplicable, en lo pertinente, lo que dijimos sobre la no indicacin del rea en la ad corpus: es sin indicacin del rea la venta que no indica ninguna superficie del inmueble, o que dndola, lo hace a ttulo meramente ilustrativo. As, sera una venta ad mensuram la que se hiciera sealando que no se garantizan las medidas expresadas, y que la operacin se verifica a tanto la medida que resulte. b) Pero mientras que en la venta ad corpus se conoce desde el principio el precio, en la ad mensuram ste se determina despus de la medicin correspondiente. c) Y m i e n t r a s la venta ad corpus no puede presentar problema alguno de diferencia de medidas, ni entre la real y la expresada (pues ninguna se expresa) ni entre la real y la mensurada (pues la mensura no es necesaria), la venta ad

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mensuram que tampoco puede ofrecer problemas de la primera ndole, los presenta de la segunda. 2. Problemas En efecto. En la venta ad mensuram, no puede haber diferencia alguna de superficie entre la real y la expresada, pues por hiptesis no se indica en ella la cabida. Pero puede haber en cambio diferencias entre la superficie real y la que se hubiera mensurado. Qu reglas deben aplicarse en este caso? Piensan unos que las del art. 1345, y entienden otros que las del art. 1346.7 A favor de la aplicacin del art. 1346 podra argumentarse: que circunscribindose el art. 1345 a la hiptesis del inciso 4 del art. 1344, slo queda regular las diferencias que aparezcan en la venta ad mensuram por el art. 1346 que se aplica a 'todos los dems casos". Pero el argumento sera especioso. La verdad es que no podemos acudir al art. 1346 por la misma razn por la que no podemos invocar el art. 1345. En efecto: uno y otro se refieren a ventas con indicacin del rea y, por hiptesis, la venta ad mensuram es "sin indicacin del rea". Lo que corresponde es, una vez descubierto el error de la mensura, rectificar el precio total obtenido a raz de ella, aplicando los principios que sobre el error y la falta de causa estatuye el Cd'go en los arts. 784 y siguientes. V. La tercera hiptesis Trtase aqu de la venta de un inmueble "con indicacin del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total" (art. 1344, inc. 4). Es lo singular tratado como plural, a un precio la medida (supra, I, 2, B, a). 1. Enunciaciones necesarias De los tres tipos de enunciaciones previstas, dos son necesarias para que se d el supuesto, y una tercera es irrelevante:
7 Por la aplicacin del art. 1346: Salvat, Fuentes, n 420. Por la del art. 1345: Rezzaico, Estudio. 1, pg. 93, nota 74 y pg. 95, nota 80; Borda, Contratos, n 414.

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a) Debe haber indicacin del rea. A propsito de la primera y segunda hiptesis hemos sealado cundo debe entenderse que no hay indicacin del rea. Corresponden aqu algunas observaciones sobre el supuesto de indicacin. Desde luego que la hay cuando se seala superficie. Pero qu decir si slo ce indican medidas lineales? Supongamos en efecto que se dijera que se vende un inmueble de tantos metros de frente por tantos de fondo... Pensamos que, en principio, una enunciacin de esa ndole equivale a dar superficie,8 a menos que de otra parte del contexto resulte que el inmueble no tiene una forma geomtrica que permita obtener su superficie por simple multiplicacin de las medidas dadas. As, proporcionar las medidas de frente y de fondo, no equivaldra a indicar superficie, si se dijera que el inmueble tiene un lmite irregular en un determinado rumbo. b) Debe haber indicacin de un precio por medida. Si en lugar de un precio por medida se da un precio nico, el supuesto no se encuentra asumido por el inciso sub examen. La unidad de medida tenida en cuenta para el precio, puede ser mayor o menor. Puede fijarse por hectrea, por metro cuadrado, etc. Y a nuestro entender, esta forma de fijacin de la unidad de medida tiene su importancia, como veremos en el punto 3. c) En principio es irrelevante que se indique o no el precio total. Sin embargo, el hecho de que se indique el precio total, puede constituir a veces un dato importante. Por ejemplo, precisado el precio por unidad de medida, y el total, queda en principio indicado el rea, lo que tendr inters en ejemplos como el que propusimos, en el que no se haba indicado superficie sino medidas lineales; en tal caso no puede haber duda alguna de que se ha querido hacer una venta con indicacin del rea. 2. Diferencias de medidas Siguiendo con el examen del caso que nos ocupa, es decir
3

Digesto, loo. cu., n 1050 J.T.. XV-248).

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con el del art. 1344, inc. 4, podemos decir que se encuentra regulado por el artculo 1345, y de all estas consecuencias: a) Cuando la superficie real es mayor, el comprador tiene derecho a tomar las medidas excedentes, abonando el exceso, por el precio por medida estipulado. As si se vendi un inmueble expresando que su cabida era de 100 has, al precio de $ 1.000 la ha, y resulta que el inmueble tiene 120 has, el comprador tiene derecho al excedente de 20 has, abonando como suplemento de precio la suma de $ 20.000 (art. 1345, segunda clusula). b) Si por el contrario, la superficie real fuere menor de la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio (art. 1345, tercera clusula). La ley supone que el precio ya ha sido pagado, por eso habla de un derecho a la devolucin. Si el precio todava no ha sido pagado, el derecho ser a una disminucin del mismo, pues carecera de sentido el obligar a pagar, para luego acordar el derecho a la restitucin proporcional. c) En cualquiera de los dos casos mencionados "si el excedente o la diferencia fuere de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato" (art. 1345, cuarta clusula). Basta con que la diferencia (sea exceso o faltante) llegue al vigsimo. Con mayor razn si lo supera, pero no es necesario que lo haga. Por error del lenguaje se habla de diferencia ''de ms del vigsimo" 9 siendo que la ley se conforma con que sea del vigsimo. As, en el ejemplo dado de venta de 100 has, el vigsimo es de 5 has, y sea que las mismas excedan, sea que falten, nace el derecho del comprador a dejar sin efecto a venta. d) Los derechos consignados, lo han sido segn la letra expresa de la ley, a favor del comprador. Los tiene tambin el vendedor?
9 Este error de lenguaje es atribuible al hecho de que generalmente se compulsan obras francesas, las que naturalmente razonan atenindose a los trminos de los arte. 1618/9 del Cdigo Napolen. Pero entre nosotros la expresin carece de sentido, bastando con que la diferencia sea del vigsimo. Correctamente, en este sentido, Rezznico en su Estudio, pg. 95, nota 79.

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Si se trata de dejar sin efecto la venta, contestamos negativamente. La ley no le ha concedido tal facultad. Pero cabe preguntarse si al derecho del comprador en caso de exceso en la superficie, de tomar dicho excedente, no corresponde un derecho del vendedor a imponrselo. Contestamos afirmativamente. Aqu no cabe argumentar que la ley no ha concedido tal facultad al vendedor, porque una interpretacin del art. 1345 conduce a sostener que s. En efecto: cuando el exceso es del vigsimo, hemos visto que el comprador tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato. Pero esta facultad no se concebira, si no debiera partirse de la base de que el vendedor pudiera imponer al comprador los excedentes. Si esa facultad del vendedor no existiera, carecera de razonabiiidad el otorgar al comprador el poder de aniquilar el contrato. As, supongamos que se vendieron 100 has y que luego el inmueble resulta tener 105 has. Por qu conceder al comprador el derecho de aniquilar la venta, si podra conformarse con las 100 has? Realmente tal potestad no se concibe si est en el solo poder del comprador el tomar las 105 has o quedarse con slo las 100. Si el comprador tuviera esta opcin, carecera de inters en aniquilar el contrato, y el inters es la medida de las acciones en justicia. El vendedor, en cambio, s tiene inters en imponer al comprador el excedente, para no quedarse con una fraccin que puede ser inaprovechable econmicamente. Y porque el vendedor puede pretender eso, es que se le concede al comprador la alternativa de conformarse con la pretensin de aqul, o de aniquilar el contrato. 3. Importancia de la unidad de medida adoptada Nos queda por formular una reflexin: la unidad de medida que se ha tenido en cuenta, tiene a nuestro entender su trascendencia en el reajuste de precio: a) Cuando lo que falta o lo que sobra es toda una unidad de medida (o ms unidades de medida), se aplica sin duda la regla de reajuste del art. 1345. As, juega dicha regla si fijado el precio en hectreas, faltan (o sobran) una o ms hectreas. Y fijado el precio en me-

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tros, se aplicar el art. 1345, si faltan (o sobran) uno o ms metros. b) Pero cuando la diferencia consiste en algo menor que una unidad de medida no juega el art. 1345, sino la doctrina que emerge del art. 1346, adaptada al caso. As, verificada la venta fijndose el precio a tanto la ha, no porque falten (o sobren) 100 metros cuadrados, habr lugar a reajuste. Y fijado el precio a tanto el metro cuadrado, no porque falten o sobren 100 centmetros cuadrados, se aplicar la regla del art. 1345.Pensamos que las partes al fijar la unidad de medida han determinado tambin la relevancia de la misma. Vendidas 100 has a $ 1.000 por ha, la operacin debe ser juzgada como si se hubiesen vendido 100 inmuebles de una hectrea cada uno. Descompuesta la operacin en sus elementos integrantes, resulta que cada uno de ellos est constituido por la venta de 1 hectrea al precio de $ 1.000. Esto, nos parece, es una venta con indicacin del rea y por un solo precio. Ahora bien; si se tratara de la venta de 1 ha por $ 1.000 se aplicara la rega del art. 1346, y no podran reclamarse aumentos ni disminuciones de precio, por diferencias que no llegaran al vigsimo. En el caso, la diferencia tendra que ser por lo menos de 500 metros cuadrados. Y si la venta fuera en metros cuadrados, tendra que ser por lo menos de 500 cm cuadrados. Toda fraccin inferior a dichas sumas sera despreciable. En suma. Slo cuando la diferencia alcanza al vigsimo de la unidad de medida tomada en consideracin en el contrato, nace el derecho al reajuste del precio. Y esta conclusin a la que llegamos en base a una interpretacin razonada de los textos, es la que se concilia mejor con las necesidades de la prctica. Segn las reglas tcnicas a las que se ajustan los agrimensores, existen mrgenes de tolerancia, por lo que no debe sorprendernos el encontrar dos mensuras, tcnicamente inobjetables, que arrojen ciertas diferencias. 10
10 Contra: Baudry-Lacantinerie et Saignat (Trait-De la Vente, n" 328), quienes ensean que debe tenerse en cuenta cualquier diferencia,'por mnima que sea.

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VI. La cuarta

hiptesis

Sometamos a examen la venta "con indicacin del rea, pero por un precio nico y no a tanto la medida" (art. 1344, inc. 5). Aqu lo singular es tomado como plural, por un precio nico (supra, I, 2, B, b ). 1. Diferencia de medida En este caso, la diferencia de medida, sea en ms o en menos, no da derecho ni a suplemento, ni a disminucin de precio (art. 1346 primera parte). Pero: a) Cuando la diferencia llega al vigsimo, sea en ms o en menos, surge el derecho al reajuste del precio. Se advierte el distingo entre el caso del inc. 5 sub examen, y el del inc. 4 anteriormente tratado. Las diferencias en el supuesto del inc. 4, dan en principio derecho a reajuste, aunque sean inferiores al vigsimo. Aqu, en el me. 5, slo si llegan a dicho vigsimo (y con mayor razn si lo superan) b) En la hiptesis en que por mediar una diferencia en ms que llegara al vigsimo, el vendedor tuviera derecho a un aumento de precio, ''el comprador puede elegir la disolucin del contrato" (art. 1347). Advirtase bien: slo cuando hay aumento del precio, y no cuando media disminucin. Y existe en esto otro distingo con el supuesto del me. 4, donde se concede el poder de aniquilacin del contrato ai comprador, sea la diferencia en ms o en menos. 2. Clculos Cuando la diferencia llega al vigsimo, el comprador debe pagar un suplemento de precio (si es en ms) o tiene derecho a una disminucin (si es en menos). Pero: a) Cmo se calcula el vigsimo? En el caso del art. 1345, el vigsimo se calcula sobre el rea designada en el contrato, y as, indicadas 100 has el vigsimo est constituido por 5 has. Pero la ley, que en el art. 1345 habla del "rea total designada por el vendedor", en el art. 1346 se refiere al "rea total de la

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cosa vendida". Tomadas literalmente estas expresiones tendramos que si se hubiesen indicado 100 has en el contrato, y el inmueble tuviera de hecho 105 has, el vigsimo del art. 1345 sera distinto al vigsimo del art. 1346, pues 5 has son el vigsimo de 100 has pero no el vigsimo de 105 has. Pero dos lecturas tan diferentes no son admisibles en textos que en definitiva giran en torno a problemas similares. Sera absurdo suponer que en lugar de calcularse el vigsimo sobre lo declarado (como lo dispone el art. 1345), que es lo conocido, se lo hiciera sobre lo real que, por hiptesis, es lo desconocido. Partiendo de las reglas de la buena fe, de lo que las partes verosmilmente quisieron y entendieron (doctrina del art. 1198) y pudieron prever, hay que suponer que hicieron sus clculos en base a lo conocido, y que la norma del art. 1346, incorporada por va de ley supletoria al contrato, debe ser interpretada con arreglo a dichos cnones. En definitiva, la expresin contenida en el art. 1346 que habla del "rea toca! de la cosa vendida", debe ser entendida como elptica, y aludiendo al "rea total declarada de la cosa vendida", es decir con los mismos alcances que la del art. 1345.^ b) Cm.< se calcula el suplemento o la disminucin del precio? Pareamos del ejemplo de las 100 has donde el vigsimo est formado por 5 has. Y bien: Si la diferencia es de 1 ha el precio no aumenta ni disminuye; si es de 2 has, o de 3 o de 4, tampoco. Si es de 5 has s. Pero qu es lo que se paga? Las 5 has o slo la ha con la que comienza el vigsimo, y las subsiguientes? Pensamos que lo que debe pagarse, no es solamente la unidad que haga llegar al vigsimo (y las subsiguientes) sino todo el vigsimo (y lo subsiguiente). En el ejemplo dado, aun cuando por una diferencia de 4 has no proceda ningn reajuste, basta que haya 5 has, para que ya se paguen las 5. Aunque a primera vista el criterio de computar slo la unidad que completa el vigsimo (y las subsiguientes), pareciera tener un cierto color de justicia, la solucin que propugnamos es la que corresponde.

Borda, Contratos, n 418.

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En primer lugar, la que desechamos, tendra el siguiente inconveniente: qu unidad de medida se tomara? Hemos hablado de has, pero, por qu no hablar de metros, milmetros, etc., y pretender por ejemplo que son el milmetro que completa el vigsimo y los subsiguientes los que se computan? Como por hiptesis no se ha indicado precio por medida, y se ha vendido por un precio nico, ninguna unidad de medida hay sealada en el contrato, a la que se pudiera estar. En segundo lugar, surgira esta incongruencia entre el art. 1345 y el art. 1347. En el art. 1345 se concede el poder de aniquilar el contrato, porque en definitiva la influencia del vigsimo en la superficie incide en tal proporcin en el precio. Pero con el criterio que combatimos, tendramos que llegar a la conclusin que con un aumento mnimo en el precio, y prcticamente despreciable (pero necesario para completar el vigsimo), ya surgira el poder de disolver el contrato. Y en tercer lugar, porque as lo sugiere la redaccin del art. 1346, visiblemente vinculado al art. 1345, pues niega el reajuste (que ste contempla) "sino cuando la diferencia fuese de un vigsimo". En otros trminos, cuando la diferencia es de un vigsimo, surge la posibilidad de suplemento o disminucin. c) Cmo se determina el valor por unidad de medida? En el supuesto del inc. 5, no se indica el valor de la unidad de medida, pues la operacin se verifica por un precio nico (si se diera el valor, el caso caera dentro del inc. 4). Ahora bien, si las partes no han previsto el valor de la medida para la hiptesis de que entrara a funcionar el art. 1346, cmo se determina? En principio, dividiendo el precio total por la superficie declarada, pues debe partirse de la base de la homogeneidad. Pero otra cosa acontecera si lo vendido fuera con mejoras incorporadas, pues en tal hiptesis habra que descontar el valor de dichas mejoras, para determinar el precio por el terreno, y en base a ello calcular el valor del exceso o del faltante, reputndose a la diferencia sin mejora alguna, pues de las mejoras no cabe predicar el ms o el menos, y debe suponerse que todas fueron tenidas en cuenta para fijar el precio, a menos que se tratara de mejoras homogneamente

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distribuidas en todo el inmueble y por lo tanto necesariamente existentes tambin en la diferencia de superficie, cualquiera que sea la ubicacin que se le d. 12 VIL Venta de parte de un inmueble Cuando se vende una parte material de un inmueble, la primera pregunta que cabe formularse es cmo se ha identificado esa parte. Slo nos imaginamos dos formas posibles, pues o se sealan los lmites dentro de un inmueble de mayor extensin, o por lo menos se indica la superficie que se intenta abarcar. 1. Parte determinada La primera serie de casos estara constituida por los supuestos en que se vende parte de un inmueble sealando los lmites. Por ejemplo, la venta dentro del inmueble Rosedal, de la fraccin de terreno que se encuentra al Norte de la ruta nacional que lo divide de Naciente a Poniente, con lo que queda claro que dicha ruta forma el lmite Sud de la fraccin, siendo su lmite Norte, el lmite Norte de la finca Rosedal, y sus lmites Este y Oeste, los lmites de dicha finca en tales rumbos, hasta la mencionada ruta. No resulta difcil imaginarse diversos ejemplos en que una venta de este tipo se haga sin indicacin del rea, o con indicacin de superficie, y por un solo precio, o a tanto la medida. Pero ninguno de estos casos ofrece problemas particulares, pues la forma de encararlos coincide totalmente con la que corresponde para las cuatro hiptesis bsicas que hemos dado (es decir las de los incs. 1, 2, 4 y 5 del art. 1344). Porque lo real aqu es que cuando aunque de hecho lo vendido sea parte de un inmueble, se lo ha descripto como si fuere un inmueble determinado, dndole total independencia del resto.

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Borda, Contratos, n 419.

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2. Parte a determinar Es distinto cuando no se han indicado ^todos los lmites. Entonces hay venta de "parte" de un inmueble: a) Cuando habindose indicado varios lmites, uno por lo menos queda indeterminado, y constituido por el a trazarse dividiendo lo vendido de la fraccin restante que se reserva el vendedor. Tal lo que acontecera si se vendiera la parte Sud del inmueble Rosedal, hasta cubrir 50 has. b) O cuando no se indica ningn lmite, sealndose simplemente que se venden 50 has dentro del inmueble Rosedal. En este caso se plantea un problema adicional, a saber, el de la ubicacin de lo vendido, de lo cual slo se sabe que se encuentra dentro del inmueble Rosedal. El problema se solucionar por aplicacin de los arts. 601 y siguientes. 1 " 3. Reglas Los casos en que no se indican uno o ms lmites son propiamente de venta de parte de un inmueble. A ellos se refiere el inciso 3 del art. 1344 cuando prev que la venta pueda hacerse: "Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas que se tomarn en un terreno ms grande". Obsrvese que la ley supone que se ha indicado el rea. La suposicin es correcta, pues se parte de la base de que no se ha indicado lmites. Si se ha indicado lmites, no se trata realmente, segn sealamos, de venta de parte de un inmueble. Y si no se sealan lmites, debe por lo menos indic a r s e superficie, pues de otro modo h a b r a u n a total indeterminacin ele la cosa vendida. Dentro de la previsin del me. 3 caen tanto el caso en que la venta se haya hecho por un solo precio, como a tanto la medida. Ni uno ni otro presentan problemas, pues ni en uno ni en otro caso puede hablarse de excedente o de faltante de superficie: a) yo puede hablarse de excedente, pues slo debe entregarse lo prometido. Tocio lo que "sobre", no forma parte de lo vendido, sino de la fraccin reservada por el vendedor.

Sorda. Contratos, ni 415.

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b) Ni cabe hablar de faltante, pues por hiptesis ellas pueden ser tomadas de la fraccin restante. c) Acaso se diga que si no puede haber diferencias entre lo prometido y la superficie real, s puede haberla entre aqulla y lo que en definitiva resultare demarcado. Pero a nuestro entender, lo que corresponder es una rectificacin de la demarcacin. No cabe aqu hablar de una posible aplicacin de los arts. 1345 y 1346, segn que la venta se hubiera hecho a tanto la medida, o por un solo precio, porque las soluciones dadas por estos artculos suponen que en un momento dado es posible la aniquilacin del contrato, y aqu carecera de sentido el dejar^sin efecto un contrato cuyo cumplimiento es siempre perfectamente posible dentro de las previsiones originarias de slo vender "parte" de un inmueble. 4. Insuficiencia Pero he aqu una dificultad. Supongamos que no hay en el inmueble las hectreas prometidas. V.g.: se vendieron como "parte" 100 has y el inmueble todo no tiene ni siquiera esas 100 has; o se vendieron 100 has de terreno llano, y resulta que el inmueble aunque tiene ms de 100 has no tiene 100 de terreno llano. Pero la dificultad es aparente. En el primer caso, lo que se ha vendido es en realidad todo el inmueble; en el segundo se ha vendido todo lo vendible segn la descripcin, dndose como lmite las montaas, o las elevaciones que interrumpen la llanura. No hay propiamente venta de parte de un inmueble, y debern aplicarse en consecuencia las regias sobre venta de un inmueble determinado, con indicacin del rea (inc. 4 o me. 5 del art. 1344, segn la forma de fijacin del precio). VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles

Siguiendo el orden de enunciacin de los casos posibles que hemos presentado en I, 2, y habiendo tratado ya de los cuatro primeros, concernientes a singularidades, correspondera que examinramos los cuatro ltimos referidos a plur a l i d a d e s de i n m u e b l e s . Sin e m b a r g o , a q u surge un

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problema, y no pequeo: cuando una pluralidad de inmuebles es tratada como tal, todava puede acontecer que los inmuebles a que se refiere sean tratados como singulares o como plurales. En los ejemplos que dimos (aqu, en I, 2, C y D) supusimos que las singularidades componentes de la pluralidad, eran tratadas como singulares (pues no se indicaba el rea), pero puede acontecer que esas mismas singularidades sean consideradas como pluralidades (indicndose el rea). Ello hace que en definitiva las cuatro hiptesis que nos quedan por examinar se conviertan en seis, de las cuales dos son de venta de una pluralidad de inmuebles, considerados como plurales y con indicacin del rea, dos de pluralidad mirada como pluralidad y sin indicacin del r^ea, y dos de pluralidad considerada como unidad. Aqu trataremos de los dos primeros casos, dejando el examen de los restantes para el apartado siguiente, sin perjuicio de considerar en el subsiguiente otras posibilidades combinatorias. 1. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de cada uno de ellos, y por un precio comn y nico La hiptesis es normada por el art. 1348 en los siguientes trminos: "Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles, con designacin del rea d-- cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente y la accin del comprador y del vendedor slo tendr lugar segn las reglas establecidas". Tal sera el caso en el que se vendiera el inmueble Rosedal, declarando que tiene 20 has y el inmueble Las Tuscas, especificando que tiene 200 has, por el precio comn y nico de 3 176.000, y luego aconteciera que las medidas indicadas no fueran las reales. A. Una primera lectura del artculo, lleva a estas conclusiones: a) Si hay faltante de superficie en un inmueble, y sobrante en otro, se procede a compensar las diferencias de superficie hasta la cantidad concurrente, y slo despus de esa operacin se determina si hay o no real diferencia. As, v.g. si en el inmueble Rosedal hay un dficit de 5 has y en el inmueble Las Tuscas un excedente de 5 has, siendo

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el resultado final cero, no hay diferencia real alguna. Pero si faltando 5 has en Rosedal sobraran 30 en Las Tuscas, la compensacin de reas dara como resultado un excedente de 25 has. La ley supone que en un inmueble hay dficit, y en el otro sobrante. Naturalmente que si en uno solo hubiera dficit, o en todos dficit, no habra compensacin alguna que verificar, y el resultado sera siempre dficit. Y otro tanto debemos decir en el caso en que tocos los inmuebles presentaran excedentes de superficie. En suma, partiendo de las diferencias individuales, corresponde determinar la diferencia total del rea. b) Una vez determinada la diferencia total, se procede a determinar los derechos del vendedor y del comprador "segn las reglas establecidas". Como por hiptesis se trata de una venta con indicacin de rea y por un solo precio, las regias establecidas sern las que corresponden al inc. 5 del art. 1344, o sea las de los arts. 1346/7. En el caso dado, en que el inmueble Rosedal tuviera un dficit de 5 has, y Las Tuscas un excedente de 30 has, la diferencia sera de 25 has. Y como el precio total fue de $ 176.000 por 220 has (20 de Rosedal y 200 de Las Tuscas), ello da un promedio de $ 800 por ha que multiplicado por 25 h a da como resultado la suma de $ 20.000 que el comprador deber pagar al vendedor. B. Pero un buen sector de la doctrina se resiste a leer el artculo 1348 con ese sentido. A su entender, lo que deben compensarse no son las reas sino los valores, porque compensndose slo las superficies se llegara a irritantes injusticias. 14 As, en el ejemplo que hemos dado, vase lo que se tacha de injusto: Supongamos que el valor real de cada ha es para el caso del Rosedal, de $ 3.800, y para el de Las Tuscas de $ 500. Y bien: si tomamos esos valores reales, tenemos que faltando 5 has en Rosedal, falta un valor de $ 19.000, y que sobrando en Las Tuscas 30 has, sobra un valor de $ 15.000. Si seguimos el procedimiento de compensar reas, obtenemos

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como resultado que hay un excedente de 25 has que al precio promedio de $ 800 da en contra del comprador, la suma de $ 20.000. Pero si adoptamos el de compensar valores, obtenemos como resultado la suma de 3 4.000 a favor del comprador. Nosotros nos pronunciamos a favor de la interpretacin literal. Por mucho que se la tache de injusta, la solucin que preconiza la compensacin de reas es la que corresponde, y no la que pretende la compensacin de valores: a) Comencemos por ver la redaccin del art. 1348. Hbilmente se ha afirmado que si el art. 1348 mandara tener en cuenta las superficies y no los valores, no hablara de "compensacin" sino de "suma" de las reas. i D Pero obsrvese que el artculo parte del supuesto de que haya menos rea en un inmueble y ms en otro, y luego manda que se compensen las "diferencias". La palabra "diferencia" a veces sirve para designar el dficit (art. 1345). otras, tanto el exceso como el dficit (art. 1346), pero va siempre referida a superficie. Es verdad que el Cdigo habla do "compensar". Pero no hubiera sido de esperar que empleara el verbo "sumar", cuando parte de una hiptesis que supone una resta. Pues si bien en trminos algebraicos es posible hablar de suma de cantidades con signos distintos, en el lenguaje corriente, que es el que recejen en lo posible las leyes, esa diccin no se emplea. b) La tesis que combatimos invoca la autoridad de Marcad, que as lo sustenta para el Derecho francs, y los antecedentes del Cdigo Napolen que resultan de la opinin de uno de sus redactores. Pero entre el Cdigo Napolen y el nuestro existe una notable diferencia. En efecto, uuesuo art. 1343 ^ ^i cueamente la i----?Succin del art. 1623 del Cdigo Napolen, y ambos remiten "a las reglas establecidas". Pero las "reglas establecidas" en el Cdigo Civil francs son distintas a las "reglas establecidas en nuestro Cdigo". Segn el art. 1619 del Cdigo Napolen
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que constituye la fuente mediata de nuestro art. 1346, lo que interesa es el "valor", mientras que para nuestro art. 1346 lo que interesa es el "rea". c) Y se invocan, en n, razones de justicia. Y desde luego, aqu se encuentra el bastin ms fuerte de la doctrina que no aceptamos. Realmente, tal como el fenmeno ha sido descripto, la solucin parece irritante. Que e comprador deba dinero, all donde lo justo sera que fuera acreedor, es algo difcil de admitir. Pero reflexionemos sobre el ejemplo. De dnde se ha sacado ei dato de que las hectreas del inmueble Rosedal valen S 3.800 cada una?; y de dnde que las de Las Tuscas valen $ 500 cada una? Una de dos: o lo dice el contrato o no lo dice. Si lo dice, no e:- el caso del art. 1348, pues entonces la venta no se habra realizado por un precio comn y nico, sino a un tanto individual (no comn) la medida. Y si no io dice, que es la hiptesis asumida por el art. 1348, en base a qu se lo establece? Se dir que se lo puede establecer en base a prueba perica!, del mismo modo que se puede por la mensura establecer el rea. Pero mientras el rea es un problema matemtico, geomtrico, el del valor es, por definicin "valorativo", y mientras la mensura entra en las previsiones posibles de las partes, no vemos de dnde se obtiene que ocurra otro tanto con el valor. El perito dir que en el mercado una hectrea vale $ 3.S00 y la otra S 500, pero eso prescinde de los valores subjetivos que las partes puedan haber tenido en cuenta, pues fueron ellas las que fijaron el precio nico, en lugar de dejarlo librado al juicio de un tercero. He aqu que ambos inmuebles fueron vendidos por $ 176.000. r..o? peritos dicen que los valores respectivos son de $ 76.000 para uno (20 has a 3 3.800 cada una) y de S 100.000 para e otro (200 has a S 500 cada una)... Pero supongamos que las partes dijeran en el contrato que el precio total se descompone as: S 16.000 un inmueble (20 has a $ 800) y $ 160.000 el otro (200 has a $ 800)... En este segundo caso, se pretender que es injusto en las acciones por reajuste de precio, valuar la ha a S 800? Mien-

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tras el contrato no sea impugnado, no vemos por qu. No hay injusticia en la justicia del contrato. Pero si no la hay, en el segundo caso, por qu ha de haberla en el del art. 1348? Por haber callado las partes cmo deba descomponerse el precio total? Pero entonces el problema no es de justicia o injusticia, sino de interpretacin de la voluntad contractual, de determinar si lo que las partes quisieron era descomponer o no el precio. Si el art. 1348 fuera una ley imperativa que se aplicara en todos los casos de venta de varios inmuebles, cabra hablar de injusticia en su solucin. Pero las partes pueden adoptar otro rgimen; son seoras de sus derechos. d) A lo dicho, agregamos esta consideracin. Si partiramos de una compensacin de valores, sobre qu calcularamos el vigsimo? Para ser razonables, tendramos que calcularlo tambin sobre valores, y no sobre reas. Pero para esto, tenemos que salimos completamente de la regla del art. 1346 y no aplicar, pese a la letra del art. 1348, "las reglas establecidas". e) Y todava esta otra: el criterio que rechazamos parte de la constatacin en los hechos (no en el contrato, pues ste nada ha dicho) de que los valores por hectrea de los inmuebles no son iguales, pero concepta dentro de cada inmueble a todas las hectreas como homogneas. Para fijar el valor por cada ha en un inmueble, toma un promedio, y dice que en la finca E^sedal vale $ 3.800, y en la finca Las Tuscas $ 500, desentendindose de que en cada inmueble (aunque en distinta proporcin) haya hectreas de una y otra calidad. Tiene que proceder as porque de hecho no hay datos para determinar de qu calidad es el dficit o el excedente, lo que lo lleva a suponer que es de una calidad terica, fruto del promedio de las calidades de cada imnueble. Cuando se t r a t a de un solo inmueble, el nico procedimiento es promediar, porque las partes en el contrato, al fijar un precio nico, han conceptuado que cualquier diferencia es de calidad promedio. Por qu seguir otro procedimiento cuando se trata de dos o ms inmuebles? Las partes aqu tambin, al fijar un precio nico, han supuesto que cualquier diferencia es de la ca-

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lidad promedio... As, si faltan hectreas en Las Tuscas, no han dicho que deban ser valoradas como de la peor calidad ni tampoco como de la mejor, ni siquiera como de la calidad promedio en Las Tuscas. Habiendo fijado un precio nico, realmente han querido que fueran tomadas como de la calidad promedio Rosedal-Las Tuscas. 2. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de cada uno de ellos, y por un precio comn, pero no nico, sino a un tanto la medida Tal lo que acontecera si se vendiera la finca Rosedal declarndose que tiene 20 has, y el inmueble Las Tuscas con 200 has, estatuyndose que la venta se verifica a $ 800 la ha, pudindose establecer o no el precio total (doctrina del me. 4 del art. 1344). Algunos han pensado que esta hiptesis, aunque no abarcada literalmente por el art. 1348, se encuentra sujeta a su rgimen. l b Discrepamos. A nuestro entender, as como a la hiptesis literal del art. 1348 acabamos de aproximarla a la venta de un solo inmueble con indicacin del rea y por un solo precio, sujetndola al rgimen del inc. 5 del art. 1344, as debemos aproximar la sub examen a la de venta de un solo inmueble, con indicacin del rea, y a tanto la medida, regulndola por las disposiciones relativas al inc. 4 del art. 1344 lo que nos lleva a la norma del art. 1345. Y esto nos parece lo justo, lo que verosmilmente las partes hubieran querido de haber obrado con cuidado y previsin (art. 1198), pues si contrataron a tanto la medida, debe haber reajuste de precio aunque la diferencia no llegue al vigsimo. LX. Venta de varios inmuebles (continuacin)

Tratemos ahora de los cuatro casos que nos faltan. Helos aqu:

Sobre el tema, vase Rezznico, Estudio, I, pg. 98, nota 91.

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1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio nico y sin indicacin del rea Estamos ante la hiptesis mentada sub I, 2, C, a. Tal sera el caso de la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas por S 176.000. Esta hiptesis queda abarcada dentro de la genrica previsin del art. 1344 inc. 6 que se refiere a la venta de "muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia sea en ms o en menos, no producir en el contrato efecto alguno". Se aplica a esta clase de ventas el rgimen del inc. 1 del art. 1344, pues sustancialmente es una venta ad corpus. a) Decimos que el inciso 6 del art. 1344 se refiere a la venta de varios inmuebles, sin indicacin del rea de ninguno. Y nos explicamos: literalmente, se supone que ha habido indicacin del rea. Pero teniendo en cuenta la convencin de las partes que niega efectos a cualquier diferencia de rea, es evidente que esa indicacin es a ttulo meramente ilustrativo; y equivale a una no indicacin, segn lo puntualizamos en el apartado III, 1, b). b) Cabe preguntarse cul es el rgimen al que se sujetarn las posibles diferencias de rea entre la superficie real y la expresada a ttulo ilustrativo. La respuesta nos parece obvia: las diferencias entre lo expresado a ttulo ilustrativo y lo real, no interesan. Una expresin a ttulo ilustrativo es una no indicacin del rea. Parte de la doctrina francesa, sin embargo, haba hecho un distingo y declarado irrelevantes slo las diferencias inferiores al vigsimo. Marcad 1 ' critic esa tesis, sosteniendo que la diferencia cualquiera que fuera su magnitud no deba producir efecto alguno. Pero entre nosotros, hay quienes sostienen que la hiptesis del me. 6 del art. 1344 debe regularse por las reglas de ios arts. 1345/1346 1S lo que equivale a reproducir la doctrina que criticara Marcada.

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' Marcada. Explication, sobre el art. 1623. Saivat, Fuentes, a" 422.

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Nos parece que si en el caso de la venta de un inmueble determinado, el valor de una indicacin de rea queda destruido por la declaracin de las partes que niega efectos a dicha indicacin, otro tanto debe decirse en el supuesto de venta de varios inmuebles. Tanto da, lo decimos una vez ms, no indicar el rea, como hacerlo a ttulo meramente ilustrativo. 2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio a tanto la medida, sin indicacin del rea V.g.: la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, a S 800 la ha. Esta hiptesis entra tambin dentro de la gennca previsin del art. 1344 inc. 6, pero su rgimen es distinto al de la que acabamos de examinar, pues evidentemente no es lo mismo el fijar un precio nico, que el establecer un precio por medida. Si al caso anterior lo hemos aproximado al del inc. 1 del art. 1344, en ste los principios a aplicar son los desenvueltos a propsito del art. 1344 inc. 2 (supra, aqu, IV). 3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio nico Pasemos a los supuestos que hemos presentado sub I, 2, D, a y b. Como la pluralidad es tratada como una cosa singular, hay que aplicar sin ms los principios desenvueltos a propsito de la venta de inmuebles singulares, considerando a la pluralidad de inmuebles como si fuese un solo inmueble, lo que en definitiva nos conduce a los cuatro casos que hemos enunciado en el apartado II. A esta altura, comprendemos que puede formulrsenos una pregunta: Qu inters ofrece el examinar por separado cuatro casos de pluralidad mirada como tal (dos en el apartado VIII, y los otros dos en ste bajo los nmeros 1 y 2) y dos casos de pluralidad mirada como singularidad (aqu, en este nmero), si en definitiva nuestro razonamiento conduce a aplicarles idnticas reglas? Contestamos: nuestro razonamiento conduce a las mismas reglas pero el de otros autores no, y esto ya es suficien-

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te para establecer la distincin en el plano terico, a fin de sealar, precisamente, su aproximacin en el prctico. Y lo demostramos con un ejemplo: Supongamos que se trata de vender los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, por un solo precio, e indicando el rea. Si se ha indicado el rea total (220 has) se trata a la pluralidad como si fuera una singularidad, y se aplica directamente el art. 1344 inc. 5, y a travs de l el art. 1346. En cambio si se indica el rea de cada inmueble, el texto a-aplicar es el art. 1348, pero recurdese que este artculo ha sido objeto de interpretaciones distintas (se compensan las reas o los valores?), y se comprender que si nosotros solucionamos los dos casos prcticamente del mismo modo, es slo porque hemos adoptado una determinada interpretacin del art. 1348. 4. Acumulacin de ventas Pensamos que no es venta de varios inmuebles, sino acumulacin de ventas, cuando los precios se fijan por separado para cada inmueble. Tal sera el caso en el que se vendieran, indicndose o no el rea de cada uno, el Rosedal a S 76.000 y Las Tuscas a $ 100.000 o el primero a $ 3.800 la ha, y el segundo inmueble a 500 la ha. En tal caso, habr que interpretar el contrato para ver si lo querido ha sido una unin meramente externa, o interna, ya unilateral, ya bilateral (supra, 5, VII, 2, a). Y esta distinta perspectiva tiene su importancia: a) Cuando la unin es meramente externa, cada venta se juzga con total independencia, de tal modo que puede llegarse hasta la resolucin de una, sin que quede afectada la otra. Si en ambas hubiera lugar a reajuste, y no se tratara de la resolucin, los valores debidos cuando hubiera dficit en una venta y exceso en la otra, se compensaran, por aplicacin de la doctrina general de los arts. 818 y sigs. b) Cuando la unin sea tambin interna, la resolucin de una venta afectara la otra (recprocamente si la unin es bilateral, en un solo sentido si-es unilateral). 5. Hiptesis mixta Para concluir con la enumeracin de casos posibles (o por

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lo menos para intentar concluir, ya que las posibilidades combinatorias son mltiples), tratemos de una hiptesis mixta de venta de varios inmuebles, a fin de sealar principios que puedan ser generalizados, en lo aplicable. Supongamos que se ha vendido el Rosedal (que por hiptesis tiene 20 has) y Las Tuscas con 200 has, por el precio de $ 176.000, pero con esta particularidad: que habindose indicado el rea de Las Tuscas, no se ha hecho lo mismo con la del Rosedal. Es evidente que no podemos aplicar la regla del art. 1348, pues aun cuando se ha indicado el rea de Las Tuscas, no se ha hecho lo propio con la del Rosedal. Y es evidente que tampoco podemos aplicar Tas normas relativas a la venta de varios inmuebles sin indicacin del rea, porque la de Las Tuscas est indicada. Cmo procederemos? a) El primer problema reside en determinar el valor que daremos a las hectreas de Las Tuscas a los fines de la accin de reajuste: A nuestro entender, hay que aplicar por analoga la doctrina de los arts. 689, 691 y 717, y juzgar que las partes han considerado en el contrato a ambos inmuebles como si fuesen iguales, lo que en definitiva conduce a que de los $ 176.000 corresponden a Las Tuscas $ 88.000, lo que dividido por el nmero de hectreas que se le dio de cabida en el contrato, da como resultado la suma de S 440 por hectrea. b) El segundo problema concierne al clculo del vigsimo. Si se hubiera dicho que el Rosedal tiene 20 has y Las Tuscas 200 has, el vigsimo de 220 has seran 11 has. Pero del Rosedal nada se ha dicho, en el contrato, sobre rea... Parece que caben dos criterios. El primero consistira en esto: conformarse con calcular el vigsimo nicamente sobre lo declarado. En el caso, bastara con una diferencia de 10 has (vigsimo de las 200 de Las Tuscas) para la accin de reajuste del art. 1346. El segundo sera ste: as como para fijar el precio de cada unidad faltante, se ha dividido el precio por dos, as tambin debe suponerse que el nmero de has adjudicadas a Las Tuscas es igual al que tiene El Rosedal. En consecuencia, en lugar de calcular el vigsimo de 200 has hay que

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computar el dcimo. Con este criterio, para la accin de reajuste, hara falta una diferencia de 20 has en Las Tuscas. De entre ambos criterios posibles, nos decidimos por el primero. Pues una cosa es suponer que ambos inmuebles tengan el mismo valor, y otra muy distinta el que tengan igual superficie. Si se supusiera esto ltimo, se llegara indirectamente a la consecuencia de que el inmueble Rosedal que deliberadamente se vendi sin indicar superficie, tiene sin embargo una superficie presuntivamente declarada. X. Naturaleza jurdica de las acciones para dejar sin efecto laventa inmobiliaria En doctrina, se ha discutido en torno a la naturaleza jurdica ci estas acciones. Unos piensan que son de anulacin por error in quantitate 19 mientras que otros las configuran como redhibitoriasr J no faltando quien las mire como si fueran de resolucin,-"- pero nosotros pensamos que son de rescisin. El tema tiene importancia, para la determinacin del rgimen a aplicar, especialmente en materia de plazo de prescripcin, ya que segn cul sea la tesis que se adopte, se aplicar el de dos aos del art. 4030, el de tres meses del art. 4041, o directamente el comn de 10 aos del art. 4023. 1. La accin de anulacin Comencemos por comparar la accin de anulacin por error in quantitate. con las rescisorias de los arts. 1.345 y 1347. A nut'Liu euteuder, aunque a primera vista el parentesco pueda parecer grande, funcionan en campos distintos, y se sujetan a un rgimen diferente. a) La accin de anulacin por error in quantitate est prevista en el art. 927, dndose cuando se conviene "sobre una diversa cantidad, extensin o suma" de la que se quera contratar.
9 :0 :l

Spota, Tratado de Derecho Civil, a' 1914 c. Acua Anzorena, en Salvat. Fuentes, nota Si a su n 424. Comp.: Bibiloni. Anteproyecto, VI, pg. 20.

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Segn vimos, el error puede ser obstativo (impropio) o vicio (propio) {supra, 17, JI). Se comprende que no es lo mismo querer 1.000 y por error obstativo expresar 100, que expresar bien lo que se quiere, pero haberlo querido por un error vicio que hizo creer que haba 1.000. Y bien: todo el sector cubierto por la accin de anuiabilidad por error obstculo in quantitate queda excluido de las acciones rescisorias de los arts. 1345 y 1347. En efecto, estas acciones rescisorias no suponen una diferencia entre lo que se dijo y lo que se quiso decir (que en eso consiste el error obstculo), sino entre lo que se dijo y lo real, partindose de la base de que lo que se dijo coincide con lo querido, es decir de la base de que no hay error obstculo. En cuanto al error vicio in quantitate, l se dar cuando ia parte ha sido llevada a contratar en la falsa creencia de que el inmueble tiene una determinada extensin de la que, de hecho, carece. Para tratar de la anulacin por error-vicio in quantitate, conviene distinguir segn que la venta sea sin o con indicacin del rea. Cuando la venta es c'sm indicacin del rea" la accin de anulacin por error-vicio in quantitate nunca puede superponerse a las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues stas se dan en las ventas "con indicacin del rea". Cuando la venta es en cambio con indicacin del rea, hay que distinguir todava segn que se trate de la posicin del vendedor o de la del comprador. La accin de anulacin por error-vicio in quantitate a favor del Vvjuded;-r 'supu33to que concurran todos los requisitos del error) no puede entrar en conflicto con las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues ste otorga acciones al comprador. Donde pareciera que las acciones de que estamos tratando se superpusieran, es en el terreno de la posicin del comprador. Y el hecho de que tal superposicin se produzca, autoriza a preguntarse si en definitiva (cosa que rechazamos) las citadas acciones rescisonas no sern sino la regulacin concreta de la anulabilidad por error-vicio in quantitate. Si la tesis que combatimos fuera correcta, habra que concluir que cuando no se dan los requisitos de los arts. 1345 y 1347, carece de remedio aiguno el comprador. Pero nos pare-

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ce que. bastarn algunos ejemplos para demostrar que ello no es admisible. Supongamos que se ha vendido un inmueble con indicacin del rea y por un solo precio (art. 1344 inc. 5). En este caso, slo cuando la superficie es mayor se abre la accin rescisoria del art. 1347. Pero se comprende que una menor extensin puede resultar fatal al comprador, que no hubiera contratado de no haber credo que la dicha era la extensin real. Como en esta hiptesis el comprador no tiene la accin rescisoria del art. 1347, negarle la de anulacin por error in quantitate, nos parece que sera desconocer los principios. Y supongamos que, ya para el supuesto del art. 1345, ya para el del art. 1347, la diferencia no fuera del vigsimo. Las acciones rescisorias quedan descartadas... pero se seguir de ello que no haya la accin de anulacin por error? Nos parece que si el comprador prueba los extremos del error, la accin debe serle concedida. b) Lo dicho conduce a concluir que hay un sector donde se superponen la anulabilidad por error y la rescisin. En tal hiptesis, de hecho, el comprador elegir la rescisoria. Pero que de hecho en ciertos casos el comprador carezca de inters en ejercitar la de anulacin, no significa que la accin de que goce y ejercite, ya ex art. 1345 ya ex art. 1347, no sea distinta de aqulla. Pues mientras la accin de anulacin tiende a aniquilar en su base al contrato, la de rescisin se apoya en la validez del contrato y toma en cuenta sus previsiones (contenidas en el mismo por lo dispuesto en los arts. 1345/7 que tienen el carcter de ley supletoria). La de rescisin es un modo de hace cumplir la justicia del contrato. La accin de anulacin exige la prueba del error sin el cual la voluntad no se hubiera determinado, y la prueba en todos sus extremos especialmente en lo atinente a la excusabilidad. Adems, obliga a indemnizar a quien acciona por anulacin. La de rescisin no exige la prueba de un error que haya determinado la voluntad, y por lo tanto tampoco la de la excusabilidad. No obliga a indemnizar. Mientras la de anulacin se abre tanto a favor del vendedor como del comprador, en toda clase de ventas, inmobilia-

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rias y mobiliarias con o sin indicacin de extensin, la de rescisin depende de una previsin del contrato que slo constituye una clusula natural en las ventas inmobiliarias con indicacin del rea. La de anulacin prescribe a los dos aos; la de rescisin que examinamos, a los diez aos. 2. La redhibicin Pasemos a comparar las acciones de rescisin que emergen de los arts. 1345 y 1347 con la de rescisin por vicios redhibitorios. Si recordamos el concepto que da el art. 2164 del vicio redhibitorio, debemos concluir que las acciones rescisorias de que estamos tratando no son redhibitorias. Pues la redhibitoria supone que la cosa vale menos, mientras que la rescisoria del art. 1347, que la cosa vale ms. En cuanto a la rescisoria del art. 1345, de los dos casos en ella contemplados, para uno (cuando la cosa vale ms) cabe decir lo mismo; slo para el otro (cuando la extensin resulta menor que la indicada) podra darse una pretensin de asimilarlo con la redhibicin. Pero habr siempre esta diferencia: la redhibicin supone un defecto oculto, pero el rea no es algo de tal carcter. 3. La resolucin Las clusulas naturales (introducidas por la lex supletoria) que abren las acciones rescisorias de los art. 1345 y 1347 se parecen al pacto comisorio tcito. En ambos casos estamos ante regmenes estatuidos por la lex supletoria, y en ambos, el efecco extintivo depende de una opcin. A. Advertimos, s, diferencias: a) Parcenos forzado el decir que el vendedor es un incumplidor por el hecho de haber dado mayor rea. Si la diera sin reajuste de precio, nadie lo calificara as; en el caso, es con reajuste de precio, pero un reajuste previsto por el contrato (en virtud de la lex supletoria). Tampoco creemos que corresponda hablar de "incumplidor" cuando el rea es menor, pues la posibilidad (con el reajuste consiguiente) tambin est prevista por el contrato.

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51. El c o n t e n i d o

b) Tan no es un incumplidor, que la opcin acordada al comprador es distinta a la propia del pacto comisorio. En el pacto comisorio la opcin es entre exigir el cumplimiento o decidirse por la extincin del contrato con resarcimiento de daos y perjuicios, en tanto que aqu es entre un reajuste del precio y la extincin, sin indemnizacin. B. Pero no es del caso el entrar a analizar las diferencias entre ambos institutos, pues, por muchas que se encontraran, siempre cabra la posibilidad de que las acciones sub examen fueran otro caso de resolucin, ya que sta no se reduce al pacto comisorio. Si nos pronunciamos en contra de la conceptualizacin como resolutorias de las acciones de los arts. 1345 y 1347, es por las consecuencias disvaliosas que se seguiran, con los efectos retroactivos afectando a terceros (doct. art. 2670).'22 Pensamos que se trata de una rescisin 23 que, como tal, opera para el futuro, y que slo podr ser invocada si el comprador no recibi la tradio, o, si habindola recibido, se encuentra en condiciones de restituir la vacua possessio del inmueble sin afectacin alguna que disminuya el valor de mercado. XI. Venta por junto y por' cuenta, peso o medida El Cdigo trae en los arts. 1339 a 1343 cinco preceptos sobre estas ventas, los que han sido conceptualizados por los tratadistas o meramente doctrinarios, o incluso errneos y contradictorios, y sobre los cuales, sin embargo, conviene detenerse un momento.

-- Verdad es que ea el caso del art. 2672 no hay retroactividad, pero, para que se aplique este texto hace falta una disposicin de la ley o una clusula expresa. Por io dems, si lo nico que se suprime es la retroactividad, el perjudicado sera e! vendedor. Con un matiz particular que la aproxima a la nulidad, pues la causa que se invoca para !a rescisin es concomitante, aunque no lo es ia opcin enere ea y ei reajuste.

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1. Casos La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida (art. 1339): a) Es hecha por junto (dcese tambin en masa, en block, o per aversionem), "cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio" (art. 1339). Es el caso de la venta de la carga de trigo de tal vagn, o de esa biblioteca o discoteca, por S 15.000. b) En los dems casos la venta es por cuenta, peso o medida. Es decir cuando las cosas no se vendieran formando un solo todo, o no se vendieran por un solo precio, y con mayor razn cuando no se diera ninguna de las dos caractersticas (art. 1340). As: cuando falta la unidad en el objeto, aunque haya unidad en el precio (v.g.. la venta de 100 kg de azcar por S 250.; cuando habiendo unidad en el objeto, falta unidad en el precio v.g.: la venta de esta carga de azcar a S 2,50 el kg); y cuando no hay unidad ni en el objeto ni el precio (v.g.: la venta de 100 kg de azcar a 2,50 el kg). 2. Carcter doctrinario de los textos A estar a la letra del Cdigo, la diferencia entre estas dos clases de ventas sera la siguiente: que en la por junto, "el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa" (art. 1341), mientras que en las hechas al peso, cuenta o medida, "la venta no es perfecta, hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas" (art. 1342). La ley, que en el art. 1342 nos ensea que la venta de que habla no es perfecta mientras las cosas no estn contadas, pesadas o medidas, aclara en el art. 1343 que "El comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada, y satisfaga el precio de ella". Qu ha querido decir el Codificador en estas disposiciones? Si nos atuviramos al texto de.la nota a los arts. 1340/3, tendramos que concluir que el Codificador ha seguido las enseanzas ci Marcada. Tendramos que sostener, en otras

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palabras, que nuestros textos deciden lo mismo que los arts. 1585/6 del Cdigo Civil francs. Ahora bien: para el Cdigo francs, las ventas hechas por cuenta, peso o medida, segn lo puntualiza Marcad, no quedan perfectas mientras las cosas no sean contadas, pesadas o medidas, en el sentido de que los riesgos y la propiedad no pasan al comprador, pero son eficaces como contratos productores de obligaciones. En pocas palabras: esas ventas no son perfectas en lo que atae a los efectos reales y traslacin de los riesgos, pero lo son en cuanto a los efectos creditorios. Pero esa lectura del Cdigo Francs, no puede ser trasladada al nuestro. Por ms que tal pueda haber sido la idea de nuestro 'Codificador, basta con recordar que la norma se emancipa de su redactor concreto, y que las notas del Cdigo no son ley, para concluir que el texto de nuestros artculos debe ser entendido en consonancia con el sistema general. Y como segn nuestro sistema general (art. 577) la compraventa no tiene efectos traslativos de propiedad, va de suyo que estas ventas por cuenta, peso o medida no son ''imperfectas" por el hecho de no generarlos, pues tampoco las ventas "por junto" los generan. De all que lo de "perfecto" o "imperfecto" debe ser entendido en otro sentido. A nuestro sentir, el que corresponde es el siguiente: mientras no se cuente, pese o mida, ya el objeto "cosa" ya el objeto "precio", ya ambos (segn los casos), no quedan plenamente determinados, permaneciendo en la categora de lo determinable. Naturalmente que con ese sentido, los arts. 1341/2, aclarando este ltimo por el art. 1343, quedan como puramente doctrinarios. Pues lo que acabamos de decir ya lo sabamos, sin necesidad de que lo repitiera la ley. Y como son tambin doctrinarios los arts. 1339/40, toda la normtvdn sobre las ventas de que estamos tratando, asume tal carcter. Tienen razn quienes bregan por suprimirla. 2 4

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Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64.

 5 1 . El contenido

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3. Cosas a que se aplican A qu cosas se aplican los arts. 1339/43? En el Derecho francs, el punto es importante, ante la diferencia de efectos. 25 Pero entre nosotros, dado el carcter puramente doctrinario de los textos, no vale la pena entrar en disquisiciones. Pero si quisiramos entrar en ellas, pues entendemos que ''perfecto" significa "determinada la cosa y el precio", e "imperfecto" significa en cambio "determinable por la operacin de contar, pesar, medir", tendramos que concluir que se aplican a todas las cosas, tanto muebles como inmuebles. Lo que colocndonos en la necesidad de relacionar lo que sobre estas ventas llevamos dicho, con lo que expresramos en el punto I, 2 de este prrafo, nos llevara a concluir que son por "junto" las enunciadas all bajo las letras A, a (singular como tal y precio nico) y D, b (plural como singular y precio nico), y que son por cuenta, peso o medida las dems. XII. La medida en los muebles El Cdigo trae una extensa regulacin sobre el problema del rea en los inmuebles. Hemos ya hablado de ella. Pero qu decidir con relacin a los muebles? Para ellos tambin pueden darse problemas de rea... As, no es lo mismo un corte de tela de 10 mt x 2, que uno de 9 x 1,50. Y pueden darse problemas de peso, de cantidad... Al ejemplificar en este prrafo en el apartado I, 2, nos hemos referido tanto a inmuebles como a muebles. Bien se advierte que puede haber problemas similares. En otras legislaciones, por lo menos para algunos casos, se aplican las reglas de los inmuebles tambin a los muebles. 26 Pero entre nosotros, estimamos que ello no sera admisible ante la falta de un texto expreso que sirva de ley supletoria. De all que slo caben aplicar los principios gene-

"- Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64. 26 Cd. de Chile, art. 1835.

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51. El contenido

rales. No corresponde, so color de analoga, acudir a los arts. 1345/8. a) La pretensin de aplicacin analgica, sera por de pronto inmediatamente rechazable, tratndose de venta de cosas inciertas y de cantidades. A los inmuebles no est en los usos venderlos como cosas inciertas, ni como cantidades, y en consecuencia una analoga que trasladara lo estatuido para lo cierto, a lo incierto, sera altamente violenta. b) Pero la pretensin tampoco podra ser acogida para las cosas ciertas. Una simple reflexin bastara para rechazar la tesis con carcter general: mientras en los inmuebles una mayor extensin se traduce en un mayor valor, para los muebles, sus menores dimensiones pueden volverlos ms valiosos.

Ttulo quinto: Efectos

?52. Obligaciones del vendedor I. Generalidades La obligacin principal y esencial que contrae el vendedor, cuando ella no queda contextualmente cumplida, 1 es la de entregar la cosa y, como corolario, la de conservarla hasta la entrega. Por la lex supletoria, el vendedor est obligado a pagar los gastos de la entrega, y responde por eviccin y vicios redhibitorios. Y el Cdigo Civil prev, como si se tratara de una obligacin particular, la de recibir el precio. Sobre el tema, el Cdigo trae una extensa preceptiva de 16 artculos (arts. 1408/23), la mayor parte de los cuales son o remisivos, o reiterativos de lo ya regulado en otros lugares. Tentados estaramos de pasarlos por alto, si no nos llevara a una breve consideracin el respeto al legislador que ha hablado, el pensamiento de que su examen -siquiera sea superficial- puede tener utilidad didctica, y el advertir que puede ser la oportunidad de rozar algunos problemas de inters.

II. Obligacin de conservar la cosa Por el art. 1408, el "vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador". En una primera lectura, el texto resulta de una razonabilidad evidente. An ms: el principio que contiene debe ser

1 A veces la obligacin de entregar queda contextualmente cumplida. Tai lo que acontece en la venta manual (supra, 42, I, 2).

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52. Obligaciones del v e n d e d o r

generalizado llevndolo a la teora de las obligaciones 2 donde encuentra su sede natural, en lugar de ser presentado como si fuera algo exclusivamente peculiar de la compraventa. Pero la impresin que provoca esa primera lectura no evita que surja luego una serie de interrogantes. 1. Cosas a las que se aplica El art. 1408 se aplica: a) Sin duda alguna a las cosas ciertas. Como de ellas puede saberse cmo estaban en el da del contrato, es inmediatamente comprensible que se hable de conservarlas y de no verificar innovaciones en ellas. b) Pero el espritu del mismo es, en lo pertinente, aplicable tambin a las cosas inciertas y a las cantidades. Es verdad que como bien se ha sealado, 3 el gnero y la cantidad "nunca perecen", por lo que no son susceptibles de "cambio", ni se encuentran sujetos a una necesidad de conservacin. Pero no lo es menos que, por un lado, la doctrina del artculo es aplicable a tales cosas, despus de la individualizacin o del cmputo (arts. 603 y 609) y que, por el otro, la cosa que el vendedor pueda haber elegido puede ser precisamente una que l no haya conservado debidamente, o sobre la que haya verificado innovaciones. Claro est que en esta ltima hiptesis, el comprador resultar suficientemente protegido con la doctrina del art. 602, pero en definitiva estar inmanente la idea de conservacin. c) Y en consecuencia, el art. 1408 rige para la venta de cosas inciertas determinadas entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie. No slo por lo dicho para las cosas inciertas en general, sino y especialmente porque el gnero as limitado es susceptible de perecer (art. 893), y por lo tanLlambas, Obligaciones, n 788. Limitan el art. 1408 a las cosas ciertas: Rezznico, Estudio, II, pg. 132, nota 1; Salvat, Fuentes, u 485. Comp.: Borda, Contratos, n" 118, para quien rige tanto para las cosas ciertas, como para las incluidas en un gnero limitado. Coincidimos en general con tales autores en el hecho de que cuando la venta verse sobre gnero o cantidad, el vendedor podr cumplir entregando cualquier cosa de ese gnero... Pero lo que nosotros queremos puntualizar es que no podr entregar aquella que no est debidamente conservada.
3 2

52. Obligaciones del vendedor

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to es posible afectarlo, cambiando todas las cosas o no conservndolas. 4 2. Actos necesarios La obligacin de conservar la cosa comprende la de realizar todos los actos necesarios para que ella no se pierda ni se deteriore, pues si tales eventos acaecieran por culpa del vendedor, sera el caso de aplicar la regla de los arts. 579 y 581 (art. 1416). Sobre cuales sean esos actos necesarios, cabe remitirse a la doctrina del art. 1198 y a la regla del art. 512. Slo una razonada interpretacin del contrato, atendiendo a las circunstancias de lugar, tiempo y personas, puede servir para dar una respuesta adecuada. 0 Y porque tal diligencia es debida, los gastos que realice para cumplir con ella quedan a su cargo, sin que pueda reclamar nada del comprador. 3. Cambio del estado El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa: a) Est fuera de toda cuestin el que no puede cambiar el estado de la cosa si al hacerlo la deteriora, pues entonces cae en el crculo del art. 581.

4 Erradamente, a nuestro juicio, Rezznico {Estudio, pg. 132, nota 1) ejemplifica con la venta de "uno de los cuatro cab.os que tengo en tal lugar', como un supuesto excluido de! art. 1403. 0 Las ejemplificaciones pueden producir una idea errnea. As, cuando Aiessandri Rodrguez (De a compraventa, a" 159) nos da para ei caso de venta de un caballo, como ejemplo de la violacin al deber de conservar, el hecho de montarlo, o de ponerlo en el coche, en seguida nos asalta la siguiente pregunta: el vendedor no podr usar la cosa? Y claro est que no se puede contestar siempre lo mismo. S he comprado un coche 0 km o con tantos kilmetros, es de esperar que no se lo use, porque se modificara el estado en que lo quise; pero si he comprado una casa ocupada por el vendedor a entregarse dentro de tres meses, todo indica que en la intencin de las partes est el que siga siendo usada. A veces el uso es incluso necesario para la conservacin, y as de un caballo que durante mucho tiempo no sea montado, puede esperarse que pierda su buen estado de agilidad, docilidad. Las variantes son infinitas y una respuesta, a nuestro entender, slo cabe darla en el sentido del texto. Pero en principio debe partirse del hecho de que el vendedor, mientras no entregue la cosa, sigue siendo propietario de ella y puede usarla, pues precisamente as se explica todo el rgimen de los frutos.

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b) Tema distinto y que se presta a interesantes reflexiones es el de determinar si'puede cambiar el estado de la cosa, de tal modo que la mejore aumentando su valor. Una respuesta que sostuviera que el vendedor no puede en ningn caso innovar, y en consecuencia en ninguno pretender un mayor precio, y que el comprador puede siempre rehusarse a recibir la cosa, so color de que no es la debida, con a posibidad de reclamar adems daos y perjuicios, nos parece que conducira a irritantes injusticias, que no slo no pueden hallar cabida en la letra de la ley, sino que a nuestro juicio no la encuentran en modo alguno. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin lart. 1198). Esa es la regla de oro que hay que seguir. Ante la imposibilidad de captar la infinita variedad de casos que pueden presentarse en la vida, nos limitaremos a algunas pocas observaciones que sirvan de pauta: a') No es verdad que el vendedor no pueda, en ningn caso, cambiar el estado de la cosa. A veces las reglas de la tcnica, para evitar un deterioro, aconsejan cambiar. 6 Otras, el cambio es impuesto por autoridad del prncipe.' Entonces, no se dir que se ha violado el deber contractual
>} Supongamos .que e- cambio se vuelva materialmente necesario, porque sin l, la cosa se perder parcial o totalmente. En tal caso, si se cambia, no se conserva realmente la cosa en el mismo estado, como quiere ei art. 140S, pero si no se cambia, tampoco se la conserva, sino que -por hiptesis del ejemplo- se a pierde... Qu aconsejar ai vendedor? Parece que caben tres respuestas: ai Debe no cambiar. y dej.ar que la cosa perezca, porque le est prohibido innovar a tenor del art. 1408. Pero, .'.quin no ve que esta respuesti, aparte de ser completamente ancieconmica. no consulta realmente la letra del art. 1403, que slo quiere que no se cambie para que se conserve, y esto ltimo por hiptesis no es posible, por lo que cesa la razn -a;l articulo' 7 b> Debe cambiar, y en consecuencia hacer los gastos necesarios, reserva hecha de examinar luego el problema de si puede o no cobrarlos del comprador. Pero el art. 1403 no le ha impuesto al vendedor la obligacin de hacer cambios, que pueden representar altas erogaciones, c) Est facultado a cambiar, es decir, puede hacerlo o no. Si no lo hace la cosa se perder o deteriorar, sin su culpa, y se aplicar el rgimen de los arta. 578 y 580. Si lo hace, ha salvado a la cosa, y la ha mejorado: podr reclamar un aumento de precio bajo el rgimen del art. 582 comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre e! art. 582, n 15). ' Busso, sobre el art. 532. n 19.

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de no innovar, pues el contrato no puede decir que no se obedezcan las leyes del prncipe, cuando stas manden innovar. 8 b') Y, en consecuencia, no es verdad tampoco que el vendedor no pueda reclamar en ningn caso un mayor valor. Bien est que los gastos necesarios para conservar la cosa en el mismo estado no sean reclamables, porque ellos tienden a evitar un deterioro que en caso de producirse conducira a una disminucin del precio (art. 580), por lo que el vendedor que los hace ya recibe lo suyo al obtener todo el precio, como recibe lo suyo el comprador al obtener la cosa tai como la contrat. Pero cuando los gastos han sido necesar.os, y han implicado un cambio del estado primitivo de la cosa, que aumenta su valor, de no admitirse un derecho del vendedor a un aumento, nada de equivalente recibira a ese quantum de distinto que adquirira el comprador, rompindose la justicia del contrato, tal como el mismo debe ser conceptualizado segn las reglas de la buena fe. 4. Reglas aplicables Y aunque parezca sobreabundante decirlo, el Cdigo lo recuerda en el art. 1416, y nosotros as lo hacemos: todo lo relativo a peligros, frutos y accesiones de la cosa, se rige por las reglas generales de las obligaciones.

III. Obligacin de entregar la cosa El vendedor est obligado a entregar la cosa, con todos sus accesorios, libre de toda otra posesin, en el da y en el lugar debidos.

La cuestin ha sido propuesta en un caso en el que el vendedor tuvo que construir cercas y veredas. Busso (op. cit.. art. 532, n 20) dejando a salvo su opinin de que tas cercas y veredas no son estrictamente mejoras de ia cosa, concepta correcta ia tesis de que ei comprador debe cargar con ellas i.Comp.: Borda, Contratos, n 123 y nota 196).

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1. Objeto El vendedor debe entregar aquello que prometi, pues el comprador no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta, aunque fuese de igual o mayor valor (art. 740). La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios (art. 1409), aunque no hubiesen sido mencionados expresamente en el contrato, y aunque momentneamente hubiesen sido separados de ella (art. 575). 9 2. Modo La entrega se verifica por tradicin de la cosa, la que se sujeta a las reglas (art. 1417) de los arts. 2377 y siguientes. 10 3. Posesin vacua La entrega debe hacerse libre de "toda otra posesin". Comentando este giro empleado por nuestro art. 1409, la doctrina dominante entiende que en l la palabra "posesin" est empleada en sentido especfico, es decir, en ei definido en el art. 2351. Y de all extrae esta consecuencia: que el vendedor que entrega la cosa con un inquilino, cumple con la obligacin de entregarla "libre" de toda otra posesin. Pero esa misma doctrina, despus de haber hecho tal afirma-

* Ghestin-Desch (Vente, n 681) clasifican los accesorios distinguindolos en materiales y jurdicos. En la exposicin de nuestros autores, se razona coa los accesorios materiales (cosas accesorias). Los accesorios jurdicos se los concepta bajo la doctrina de los derechos inherentes y, en realidad, no son objeto de ''entrega" material, sino que en ella va sobreentendida la jurdica, adosados al derecho sobre ia cosa, como inseparables de l al efectuarse la tradicin de la cosa. De esta ndole son las servidumbres prediales activas (doce. arts. 2421, 2093 y 3006). Hblese de "accesoriedad" o de ''inherencia", el problema de la calificacin como tai se presenta grave cuando se trata de los derechos personales. Ghestin-Desch (op. cit., a" 686) tratan ampliamente el tema que -enfocado desde nuestra doctrina- nos conduce al clebre problema de las obligaciones propter rem (sobre stas: nuestro Derechos reales, 6. y all, en nota 31. un discutible antecedente judicial sobre crditos propter rem). :0 El art. 1417 remite a las reglas sobre "la tradicin en general de las cosas". El texto se encuentra inspirado en el art. 2026 del Esboco de Freitas, de quien puede decirse que cumpli con su propsito de proyectar regias sobre la tradicin "en genera", como se ve de los arts. 3744 y sigs. No cabe decir lo mismo de nuestro Cdigo, el que si bien contiene a partir del art. 2377 principios generalizables, los ha presentado a propsito de una determinada institucin; de todos modos, resulta claro que sas son las reglas a las que remite el art. 1417, como lo decirnos en el texto.

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cin, verifica un distingo, segn que el comprador conociera o no la existencia de inquilinos, y admite que cuando no la conociera el comprador pueda exigir que el vendedor la baga desocupar, y en caso de no ser ello posible, optar entre recibir la cosa con el pago de daos y perjuicios, o resolver el contrato, con los daos y perjuicios. Nosotros pensamos que esa doctrina slo puede llegar a ofrecer tales posibilidades al comprador contradicindose a s misma. Porque una de dos: a) o el vendedor al entregar la cosa ocupada por locatarios, cumple con su obligacin de dar la "libre" posesin, y entonces no se explica que el comprador tenga de qu quejarse; b) o el comprador tiene de qu quejarse, porque en la especie, el vendedor no ha cumplido con su obligacin de entregar "libre" de posesin. Pero decir que el vendedor cumple, y que el comprador puede resolver, nos parece que es olvidar que la potestad resolutoria slo se da contra la parte incumplidora. A nuestro entender, la solucin de los problemas que pueden presentarse se obtiene dando a la expresin utilizada por el art. 1409 toda su amplitud. El texto no habla de "otra posesin" sino de "toda otra posesin", utilizando el trmino "posesin" en su acepcin ms genrica y comprensiva, segn los casos, de la posesin en sentido propio, de la cuasi posesin y de la tenencia. En definitiva, lo que ei art. 1409 viene a decir es que el vendedor debe entregar la cosa libre de toda ocupacin que sea incompatible con la que espera obtener el comprador. Y as: a) Cuando se vende la nuda propiedad, queda sobreentendido que el comprador no podr decir que no se le transmite la posesin que esperaba, so pretexto de que existe la cuasiposesin del usufructuario, pues lo nico que puede pretender es recibir una "posesin" que corresponda a la nuda propiedad. Pero si lo que compr fue la plena propiedad, con razn argumentara que no cumple el vendedor entregndole la cosa en poder de un usufructuario.

11 Lo ensean: Rezznico, Estudio, I, pg. 139; Borda, Contratos. n 128. Comp.: Saivat, Fuentes, n 490.

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b) Cuando lo vendido es el usufructo, 12 cumple el vendedor entregando la cuasiposesin. c) Cuando se ha vendido una cosa como alquilada, no podr quejarse el adquirente por la existencia de inquilinos, pero otra cosa acontecera si se la vendi como no alquilada. Aqu, como en los dems casos, lo decisivo es saber cul es la intensidad del disfrute posesorio que poda esperar el comprador, segn el contrato. No puede drsele menos, pero tampoco puede pretender ms. 4. Tiempo de la entrega Sobre el tiempo en el que debe verificarse la entrega, es preciso armonizarlas disposiciones de los arts. 1409, in fine, y 1427. Pues mientras del primero resulta que a falta de da convenido, la entrega debe efectuarse cuando el comprador lo exija, a tenor del segundo el adquirente est obligado a recibir la cosa, a falta de un trmino convenido o fijado por el uso local, "''inmediatamente despus de la compra". 13 e tocio ello resulta que la aparentemente cerrada alternativa del art. 1409 in fine, no lo es tal, y que entre ambos aparentes extremos caben otras posibilidades. Por de pronto, no cabe olvidar que la convencin sobre da de entrega, puede ser expresa o tcita 'arts. 1423 y 509, segundo prrafo). A ello corresponde agregar que tambin debe tenerse por convenido lo que establece la ley supletoria,

L - Ya hemos dicho que e! usufructo es susceptible de venta (supra. 42, E. 3). o <-['.'--' :\cJ'\:CC^ cuacdo el propietario enajena sulo el unuirucio quedndose con ia nuda propiedad. " S-'gun apota (Contratos, IV pg. 1S7) esta expresin final del art. 1427 se encontrara derogada por el nuevo art. 509. reprochndonos el no haber "aprehendido el alcance de ese nuevo derecho civil". Se advierte que la diferencia de enfoque deriva de la posicin que se adopte en torno al famoso problema de saber si la ley 17.711 derog o no tcitamente a diversas disposiciones del Cdigo Civil. Nosotros somos contrarios a la tesis de la derogacin tcita (supra, 36, VI y 26, III, 2, a), a la que reprochamos el crear una total inseguridad jurdica. Con la tesis de la derogacin tcita se vuelve un verdadero misterio el saber cul es el Cdigo Civil que nos rige. Ya el Cdigo Civil en su anterior redaccin estaba bastante vapuleado con la tesis de muchos (que nosotros tampoco compartimos) segn la cual poda el intrprete tener algunos textos por no escritos; si a ello se aade (como suele aadirse) la teora de la derogacin tcita, se abre el camino a la ms total anarqua.

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mientras las partes nada digan en contrario. A este ttulo, cuando hay un uso local, debe tenrselo por convenido, a tenor del art. 1427 (pues no podra pretenderse que la norma del art. 1427, en la literalidad de sus trminos, slo contempla la obligacin del comprador de recibir la cosa, y no la del vendedor de entregarla, atento a la norma del art. 570). Y por la misma razn, a falta de una clusula accidental sobre plazo puesta por las partes, y a falta de un uso local, debe tenerse por convenida la entrega inmediata (art. 1427). Slo cuando faltaren las otras determinaciones, y de hecho no se hubiera verificado la entrega inmediata, entra a jugar lo dispuesto por el art. 1409 in fine, y la cosa debe ser entregada ''cuando el comprador lo exija". Pero precisamente porque el comprador no ha hecho- uso de su derecho a la entrega inmediata, no podra luego pretenderla en cualquier momento, de modo que resultare intempestiva su exigencia. Todos los principios sobre la buena fe se oponen a ello;14 la exigencia debe verificarse en circunstancias tales que sea de esperar que la prestacin sea cumplida. Se presenta un caso especial cuando la entrega se promete para dentro de un perodo determinado. Cabe pensar en las siguientes posibilidades: que el vendedor pueda esperar hasta el ltimo da del perodo mentado; que el comprador tenga derecho a exigir la entrega desde el primer da; que la exigibilidad (como lo decidi la Casacin francesa) se site en el da medio entre ambos extremos del perodo. 15 Nos pronunciamos por la primera, pues el perodo es conceptualizado contractuaimente como una unidad de tiempo, y del mismo modo quo (ron sujecin a las reglas de la buena fe)16 es til el ltimo instante de la unidad "da" ha de serlo el ltimo de cualquier otra unidad. En consecuencia, el vendedor podr entregar en cualquier da del perodo mentado, salvo, desde luego, que se hubiera dejado la eleccin del da al

Borda, Contratos, n 131; Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 138 b, a n 495. LJ ' Ghestin-Desch, La Vente, n 673, y all su referencia a la Convencin de Vena. 16 Sobre que ia hora no debe ser injustificadamente intempestiva: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 750, n" 50.

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comprador. Tal es la regla del art. 33 de la Convencin de Vierta (ley 22.765). 5. Lugar Segn el art. 1410, la entrega debe verificarse en el lugar convenido, y a falta de lugar convenido, dcnde se encontraba la cosa al tiempo del contrato. Eso de que a falta de lugar convenido, la cosa deba ser entregada donde se encontraba al tiempo del contrato, funciona con relativa facilidad para las cosas ciertas. Pero, por de pronto, para el gnero y la cantidad, es de imposible aplicacin, pues del gnero y la cantidad no puede predicarse que se encuentren en ningn mntente en lugar alguno. Para las ventas que se. refieran a ellos, habr que acudir a las disposiciones generales, lo que nos remite a la problemtica de la armonizacin entre ios arts. 747 y 576 que se decide dando prevalencia al primero. 17 Aun para las cosas ciertas, puede surgir alguna dificultad, pues las cosas muebles son trasladables, o se trasladan (semovientes) de un lugar a otro. Como regla, no es de esperar que las partes hayan tomado en consideracin el lugar concreto en que la cosa se encontraba al tiempo del contrato, y cabe ms bien entender que han pensado en el lugar de guarda habitual (domicilio, garage, pesebre) o en el lugar donde segn los usos es de esperar que se entregue la cosa v.g.: corrales de una estancia, y no a campo abierto). Aqu, como en los dems casos, es decisivo el principio del art. 1198: 6. Otras reglas El art. 1421 verifica una interesante aplicacin de la doctrina del art. 613. 18
17 Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 576. Aiterini, A., en Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1410. 18 Segn Salvat (Fuentes, n 501) el art. 1421 se aplica a las cosas an no individualizadas. Pero si no estn individualizadas, cmo puede darse la hiptesis de que hayan sido vendidas a otro, que supone el art. 1421? Por eso nosotros pensamos que se apiica precisamente a las ya individualizadas.

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Los arts. 1412 {infra, 54, V) y 1413 legislan sobre las consecuencias de a falta de entrega. El art. 1413 se coloca en la hiptesis de que existiera una imposibilidad temporaria de entrega de la cosa, y acuerda al comprador el derecho de exigir "que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor". Por ios principios generales, si esa imposibilidad fuera culposa, el vendedor debera, adems, ios daos y perjuicios. Y el are. 1423 remite a los principios generales sobre la mora. IV. Obligacin de pagar los gastos de la entrega ''El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario" (art. 1415). Poco habra que decir sobre este texto, que es de una claridad meridiana, si la incomprensin de los litigantes no hubiera llenado los repertorios judiciales sobre el tema. Gastos de entrega, parece obvio decirlo, son todos los necesarios para colocar la cosa en el lugar y en el da de la entrega en condicin apta para que la reciba el comprador. Y as, si la cosa debe ser entregada en otro lugar, los gastos de embalaje, transporte, impuestos policiales por guas de campaa, en su caso impuestos de aduana, de depsitos en el nterin, etc., son gastos de entrega. No son gastos de entrega los de escrituracin. Tal como nosotros concebimos al contrato de compraventa inmobiliaria, va de suyo que la escrituracin jams puede ser tratada como gasto de entrega, pues no es otra cosa que el gasto del contrato que obliga a la entrega, y que pesa sobre el comprador (art. 1424 in fine). V. Obligacin de recibir el precio La consigna expresamente el art. 1411. Realmente no haca falta decirlo. Pues en ese sentido todo

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acreedor est "obligado" a recibir la prestacin, pues el deudor tiene el "derecho" de liberarse. Lo nico interesante que trae el texto es lo relativo al lugar y al tiempo. Sobre esto remitimos al 53, I. VI. Garanta por eviccin El vendedor garantiza al comprador por la eviccin art. 1414). Tratado ya el tema en su aspecto general isupra, 40), slo nos queda ocuparnos de las reglas especficas para la compraventa farts. 2118 y siguientes). En el examen de las nx.sm.as debe tenerse presente que integran una ley supletoria, y se aplican por lo tanto en la medida en que las partes no se hayan explicitado en otro sentido. 1. Eviccin total Comencemos examinando la hiptesis de eviccin total. Segn dijimos, en su lugar, producida la eviccin, el transmteme est obligado a indemnizar al adquironte isupra, 40, VIII). Y, segn all puntualizamos, dentro de la indemnizacin que debe pagar, conviene distinguir, por un lado, lo que implique devolucin del precio, y por el otro, ios dems daos y perjuicios, atento al distinto rgimen a que tales partidas pueden encontrarse sujetas. De all que en la exposicin que sigue, bajo la letra A hablaremos del precio, y bajo las letras B y siguientes, de los otros daos y perjuicios. A. El precio El vendedor debe restituir el precio pagado por el comprador. sin intereses, cualquiera que sea el estado material de la cosa ('art. 2113), pero puede deducir los conceptos del art. 2124: a) Debe restituir el precio. La determinacin de este rubro no ofrece dificultades cuando el comprador acciona contra su vendedor. Pero ellas pueden presentarse cuando acciona contra el vendedor de su vendedor (art. 2096) y los precios de una y otra operacin son distintos. Y se comprende que el problema se multiplica cuando mayor es el nmero de enajenantes intermedios que el comprador saltea en su accionar.

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Comencemos con las dos hiptesis ms simples. He aqu la primera: Pedro vende una cosa a.Carlos por $ 3.000 y Carlos se la vende a Juan por $ 2.500; J u a n es evicto y acciona contra Pedro. Cunto puede reclamar Juan a Pedro a ttulo de precio? La respuesta es obvia: J u a n slo puede reclamar $ 2.500, porque se es el importe que pag, y por l se ve perjudicado. De haber sido Carlos el evicto, pudo haber reclamado S 3.000, pero el evicto es Juan, y si por el concepto "precio" pudiera reclamar $ 3.000, cuando slo desembols S 2.500, se enriquecera sin causa. 19 He aqu la segunda: Pedro vende a Carlos por $ 2.500 y Carlos a Juan por S 3.000. Juan podra accionar contra Carlos reclamando $ 3.Q00 a ttulo de precio, pero accionando contra Pedro, slo puede pedir S 2.500 a ese ttulo. Ello es as porque Juan, al accionar contra Pedro, subroga a Carlos y ejercitando sus derechos no puede pretender ms de lo que ste podra pretender. Y como por hiptesis Carlos slo podr accionar contra Pedro por S 2.500 a ttulo de precio, eso es lo nico que a tal ttulo puede pretender Juan. Pero entindase bien: la limitacin es slo en lo que se refiere a reclamar a ttulo de precio, pues en la hiptesis, el saldo de S 500 podra Juan reclamarlo de Pedro a ttulo de otros daos y perjuicios. 20

i9 Salvat. Fuentes, a 2258; Alessandri Rodrguez, Compraventa n 1331. La misma regla debe aplicarse cuando 9! accionar es sucesivo, de cal manera quo en iugar de ir Juan directamente contra Pedro, se dirige contra Carlos, y luego ste se vuelva contra Pedro, pues Carlos, que por hiptesis debi devolver a Juan 3 2.500 a ttulo de precio, no podra pretender eso, ms ios 3 500 ce diferencia. Dumoulin ense la doctrina contraria, que recuerda Pothier iOeuvres, II, n" 147) cuya anotador Bugnec estima que incurre en exageracin. Claro est, bueno es recalcarlo, que aqu solo estamos tomando en consideracin el concepto "precio". 20 Baudry-I-acantinerie et Saignat. De la Vente, t' 37l! Alessandri Rodrguez (De la compraventa, a' 1331) que lo invoca en su apoyo, ensea a nuestro ver una doctrina distinta, a tenor de la cual Juan puede reclamar, a ttulo de precio 3 3.000. No es lo mismo afirmar que J u a n puede reclamar de Pedro 5 2.500 a ttulo de precio, y 5 500 a ttulo de dao (nuestra tesis! que sostener que puede exigir .5 3.000 por precio; las sumas sern iguales, pero por conceptos distintos, sujetos cada uno a sus reglas, y bien puede ocurrir que en las relaciones entre Pedro y Carlos slo se hubieran debido 3 2.500 en caso de ser ste evicto, en cuya hiptesis, Juan, adquirente de Carlos, slo podra reclamar esos 3 2.500 de Pedro, quedndole la accin por 03 3 500 contra su enajenante. En otros trminos, esos 5 500 de! ejemplo ten-

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Y pasemos a una hiptesis ms compleja, a fin de dejar completamente esbozados los principios: Jos vendi a Pedro por 3 5.000, ste a Carlos por $ 2.500, y Carlos a Juan por $ 3.000. Accionando Juan contra Jos, lo mximo que puede reclamarle a ttulo de precio es $ 2.500, porque aun cuando Jos haya vendido por $ 5.000 y Juan comprado por S 3.000, este ltimo lo que ejercita es una subrogacin de segundo grado, actuando a travs de los derechos de Carlos, quien por hiptesis slo pag $ 2.500. Todo lo dems que Juan pueda reclamar, lo ser a ttulo de otros daos y perjuicios. b) La restitucin del precio es sin intereses. Pero ello no quiere decir que el vendedor no deba ningn tipo de intereses... Para solucionar el problema, nos parece que hay que distinguir tres etapas, a saber: primera, hasta la privacin que sufre el evicto; segunda, desde la privacin y hasta el requerimiento de pago que verifica el evicto contra el garante; y tercera, a partir de dicho momento. En lo que concierne a la primera etapa, no cabe duda alguna de que el vendedor no debe intereses. Y esto resulta justo, pues si l goz del capital, el comprador goz de la cosa, y en la medida en que no haya gozado (por tener por ejemplo que restituir frutos al evincente) ser indemnizado a tenor de otras disposiciones. En lo que atae a la tercena etapa, debe tenerse por cierto que debe los intereses moratorios. Por de pronto, todos estn contestes en que por lo menos a partir de la notificacin de la demanda en garanta, los debe, 2 1 y nosotros oensamos que no es ni siquiera precisa la demanda, y que b- star un requerimiento extra judicial para constituirlo en mora. La duda real se plantea en lo que atae a la segunda etapa. Pues mientras unos ensean que los intereses se deben

drn distinto carcter segn contra quien se intente la accin: a) contra el primer enajenante formarn parte de los daos y perjuicios, a condicin de que ste los debiera a su adquirente; b) contra el segundo enajenante de quien el evicto tuvo mmediatamente el derecho, a ttulo de parte del precio. Vase: Salvat, Fuentes, u 2258. 21 Salvat, Fuentes, a" 2257.

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ya a partir de ia desposesin, otros sostienen que es preciso el requerimiento. 22 Nosotros pensamos que hay que hacer un distingo, segn que el comprador que resulta evicto haya citado o no en garanta al enajenante de quien reclama la devolucin del precio. Porque si lo cit, ya el garante est requerido por las resultas del juicio, y los intereses deben correr a partir de la desposesin. cj Del monto de lo que el vendedor debe restituir a ttulo de precio, deben deducirse dos conceptos. Primero: la suma que el comprador hubiere recibido del evincqnte por mejoras que el vendedor haba introducido en la cosa "antes de la venta" (art. 2124). Y as, si Pedro vende a Juan por S 10.000 un bien que tiene mejoras por $ 1.000, y Juan recibe del evincente el valor de esas mejoras, slo podr reclamar de Pedro, a ttulo de precio, S 9.000. La solucin es justa, porque realmente Juan, al recibir del evincente el valor de tales mejoras, se ha reembolsado de parte del precio. Segn la ley debe tratarse de mejoras que renan tres caractersticas: "hechas por el vendedor", hechas "antes de la venta" y que hayan sido reembolsadas por el evincente. Lo de "hechas por el vendedor" se explica, porque las mejoras que no sean obra del hombre, no van a ser pagadas por el evincente; lo de hechas "antes de la venta" debe ser entendido en el sentido de mejoras cuyo valor haya podido ser computado en el precio, 23 y lo de reembolsadas por el evincente, se explica como queda dicho. Segundo: lo que el comprador hubiere obtenido por destrucciones en la cosa comprada (art. 2124 in fine). La razn es tambin que aqu el comprador por va del beneficio obtenido al destruir la cosa se ha reembolsado de parte del precio, y slo puede reclamar a tal ttulo lo que le falta. Pero obsrvese que para que tal deduccin sea procedente, es preciso que realmente algo haya obtenido el comprador. Pues en definitiva puede no^haber obtenido nada, por el juego del art. 2431.
22 23

Comp.: Acua Anzorena, nota 53 b, en Salvat, Fuentes, n 2257. Tropbng, Vente, n 493.

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d) A los fines de la restitucin del precio, y salvo lo dicho en la letra anterior, no interesa que la cosa valga menos al tiempo de la eviccin, o que haya sufrido deterioros o prdidas, por caso fortuito o por culpa del comprador (art. 2118 in fine). En un primer examen, puede dudarse de la justicia de la solucin. En efecto: J u a n compr una cosa, pagando por ella a Pedro $ 3.000; si en el momento en el que es privado de ella slo vale 3 2.500, a qu ttulo r e c a m a r $ 3.000? Si de S 2.500 se vio privado, esa suma reclame, que tal parece lo justo. Pero el problema no es fcil de resolver, pues tambin podra decirse que si Pedro cobr $ 3.000, por un derecho que no transmiti realmente (pues Juan se vio evicto), carecera de ttulo para apropiarse definitivamente de cualquier parte de dicha suma. Este argumento, que servira para defender la letra del art. 2118, sera realmente impactante, si a lo nico que estuviera obligado el garante es a devolver el precio, pues no devolvindolo ntegramente se enriquecera sin causa. Pero como ocurre que adems debe pagar los "otros" daos y perjuicios, por la suma de ios distintos rubros puede resultar que en definitiva el evicto reciba ms de lo que perdi en razn de la eviccin, y sea l, por lo tanto, el enriquecido. Pero justa o no, la solucin dada por el art. 2118 in fine, es la voluntad supletoria de la ley. Y pensamos que desde el punto de vista prctico tiene sus grandes ventajas, al evitar innumerables discusiones en juicio sobre prdidas y deterioros de la cosa. La devolucin del precio funciona aqu como una indemnizacin mnima y prefijada, al modo de una clusula penal introducida en el contrato por la ley supletoria. B. Los frutos En ciertos casos, el evicto tiene que restituir los frutos al evincente; ello tiene lugar en razn de la mala fe. Cuando se da tal hiptesis, la ley supletoria dispone que el enajenante, accionado en garanta, indemnice el valor de esos frutos al evicto (art. 2119), siempre que ste sea de buena fe (art. 2106). Aparentemente hay una dificultad para la aplicacin del art. 2119. Pues se supone simultneamente que el evicto es de

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mala fe (y por eso devuelve los frutos al evincente) y de buena fe (y por,eso puede reclamar indemnizacin del garante). Cmo es posible ser de buena y de mala fe al mismo tiempo? Pero como lo subraya la generalidad de los autores, 2 4 la dificultad es slo aparente. Pues, segn los efectos de que se trate, la buena fe se aprecia en momentos distintos. Para que el comprador pueda accionar contra el vendedor por los frutos, basta con que haya sido de buena fe al tiempo de la adquisicin; en cambio, para que el comprador quede protegido frente al evincente, es preciso que haya sido de buena fe en cada acto de percepcin de frutos. C. Las costas del contrato Tambin como los frutos, a ttulo no de" restitucin de pre-' ci sino de otros daos, el vendedor debe reembolsar al comprador evicto las costas del contrato (art. 2119). Naturalmente que aqu slo se trata de las costas del contrato que hayan corrido a cargo del comprador {infra, 53, II). D. Los daos y perjuicios La ley agrega en el art. 2119 que el vendedor est obligado por los daos y perjuicios. Integran este rubro todos los otros daos y perjuicios que no se encuentran expresamente contemplados por separado en el mismo artculo (frutos, gastos del contrato), en el siguiente (reparaciones y mejoras), y en el subsiguiente (diferencia de valor). As, caen en el rubro las costas del juicio en el que el adquirente es evicto (supra, 40, VIII, 2). E. El mayor valor El garante debe al evicto la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor valor que sta tenga el da de la eviccin si el aumento "no naci de causas extraordinarias" (art. 2121). En otros trminos, cuando la cosa el da de la eviccin vale menos que el precio, el garante debe restituir el precio (lo dicho sub A). Pero cuando vale ms, debe restituir el precio y la diferencia es debida a ttulo de daos y perjuicios: a) La diferencia es debida, sea que resulte de causas naturales o de mejoras hechas por el comprador. A unas y
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Salvat, Fuentes, n 2260,

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otras tena derecho el comprador, partiendo de la base de que l entendi adquirir la propiedad. Es un incremento que debi pertenecerle y es justo que el enajenante lo indemnice. Obsrvese que aqu lo que se computa, en punto a mejoras que implicaron gastos para el comprador, es el mayor valor obtenido, resulte l superior a los gastos o inferior. Si el comprador evicto haba gastado $ 100.000 y obtuvo un mayor valor de $ 150.000, es esta suma la que se computa, y si slo obtuvo un mayor valor de $ 50.000, es esta ltima suma la que se tiene en cuenta. De ese valor del que se ve privado, es del que debe ser indemnizado. Y advirtase que a los efectos de que estamos tratando, no interesa la clase de mejoras. Sean ellas tiles, necesarias o voluptuarias, en cuanto impliquen un mayor valor, aunque slo sean de lujo o de recreo, deben ser tenidas en cuenta. Las cosas de lujo y de placer tambin tienen su valor en el mercado. b) nicamente no es tomado en consideracin el aumento de valor que resulte de causas extraordinarias. La razn de que se excluyan tales aumentos es doble: por un lado, como la garanta de eviccin forma parte de una clusula natural del contrato, se apoya en la voluntad contractual (que no se explcito en sentido contrario), por lo que debe ser conceptualizada de acuerdo "'con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin" (art. 1198), lo que nos conduce a excluir de las previsiones de las partes, lo extraordinario; por el otro, razones de equidad aconsejan limitar de algn modo las consecuencias posibles de la eviccin. 25 ' Por causas extraordinarias debe entenderse aquellas que no entraron en modo alguno en las previsiones de las partes. c) Cuando el enajenante es de mala fe "debe a eleccin del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero placer" (art. 2123). Este artculo es bsico para la interpretacin del rgimen del art. 2120, como veremos ms adelante.
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Salvat, Fuentes, n 2262.

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Bstenos por ahora subrayar que mientras en la hiptesis de un enajenante de mala fe, el comprador tiene una opcin para reclamar o el mayor valor, o todas las sumas desembolsadas, en el caso de un enajenante de buena fe slo puede exigirle el mayor valor. A nuestro entender, la opcin que confiere el art. 2123 es indivisible. As, supongamos que la cosa haya aumentado de valor por causas naturales, y por mejoras hechas por el comprador, en un importe de S 5.000 por las primeras, y de S 2.000 por las segundas, y supongamos que para realizar estas ltimas, el comprador haya gastado $ 8.000. Su opcin consistira en lo siguiente: o en reclamar $ 7.000 por mayor valor, o en pedir $ 8.000 por desembolsos. Claro est que en el ejemplo dado le convendr optar por la suma de los desembolsos, pero podemos variar la hiptesis y suponer que el importe de lo gastado fue de $ 4.000, y entonces lo que le convendr ser estar al mayor valor de la cosa... F. Reparaciones y mejoras Segn el art. 2120 "Debe tambin el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiese, del que lo ha vendido, ninguna indemnizacin o slo obtuviese una indemnizacin incompleta". Este artculo ofrece difciles problemas interpretativos. Conviene distinguir las mejoras en necesarias, tiles y voluptuarias. Y, segn nuestra opinin, el art. 2120 interesa cuando el enajenante es de mala fe. Slo contra el de mala fe pueden reclamarse "gastos" (opcin del art. 2123) ya que contra el de buena fe lo que procede es la indemnizacin del mayor valor. 26
26 Nuestros autores suelen razonar como si el art. 2120 fuera aplicable tanto al caso del enajenante de mala fe, como al de buena fe, lo que los lleva a formular una reserva para las mejoras voluptuarias, que no seran rectamables del segundo. Sin embargo, en definitiva, tratndose del enajenante de buena fe, cuando los gastos en mejoras necesarias o tiles son superiores al mayor valor, slo responde por este itimo, lo que nos parece la mejor demostracin de que, para ellos, lo que interesa en tal caso no es el art. 2120 que habla de "gastos" sino el art. 2121. Comp.: Salvat, Fuentes, nms. 2261 y 2264; Borda, Contratos, nms. 186 y 187.

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a) Necesarias. A tenor del artculo, interpretado contrario sensu, el garante no responde por ellas. La razn es lgica, pues ese tipo de gastos es pagado por el evincente, y mal podra pretender el evicto cobrarlos nuevamente del garante. Claro est que, como con razn se ha dicho, excepcionalmente puede resultar que.de hecho 27 el evicto no los cobre del reivindicante. En esa hiptesis, tendra derecho a percibirlos del garante? A nuestro encender, una de dos: o esos gastos no han aumentado el valor de la cosa, o lo han aumentado. Si no lo han aumentado, si han sido slo para la conservacin de la cosa en el mismo estado de valor, nos negamos a admitir que ten< ga derecho a reclamarlos del enajenante, pues ello constituye, por as decirlo, una carga de la conservacin del precio; no sera justo que el enajenante debiera el precio aunque la cosa hubiese sido deteriorada art. 2118 n fine) y los gastos de conservacin para que no se deteriore; para evitar tal solucin de injusticia, cabe aferrarse a la letra del art. 2120 que excluye las mejoras necesarias. Si por el contrario, en razn de dichas mejoras la cosa hubiese aumentado de valor, el evicto que no las pueda cobrar del evincente las percibir del garante absorbidas en el rubro del art. 2121. b) tiles. El evicto tiene derecho a percibirlas del evincente en los trminos del art. 2427. Pero si no percibiera su importe- 6 ya total, ya parcial, puede volverse contra el garante de eviccin. Qu reclamar? El mayor vaior, o los gastos? Nosotros pensamos que puede reclamar el mayor valor, o l,js gastos, cuando el transmteme es de mala fe, y en los trminos de la opcin del art 2123 que dejamos explicada. c) Voluptuarias. En cuanto a estas mejoras que el evicto no puede reclamar del evincente, son indemnizables por el garante, en los trminos del art. 2123. G. Deducciones En 1, A, c), hemos tratado de las deducciones que se verifican respecto al rubro "precio", a tenor del art. 2124.
-' Asi, en caso de insolvencia: Borda, Contratos, n" 136. -' Borda, Contratos. n 189.

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Nos queda ahora por tratar un punto de inters: hay deducciones a hacer respecto al rubro "mayor valor"? Las hay. O si se quiere, ms que haberlas, deben evitarse superposiciones. Supongamos, por ejemplo, que el mayor valor est representado ntegramente por mejoras hechas por el comprador. Si el evicto no las cobra del evincente, nos negamos a admitir que pueda cobrar del garante el mayor valor fruto de las mejoras, y el mayor valor de la cosa, porque ello implicara pretender dos veces lo mismo, ya que lo primero est incluido en lo segundo. Y si el evicto cobra del evincente totalmente tales mejoras, ya est pagado del mayor valor. En definitiva, diremos que el evicto puede reclamar, ex art. 2121, el mayor valor, deducido lo que cobrara por separado en razn de mayor valor por mejoras, ya del evincente, ya del garante. 2. Eviccin parcial En el caso de que la eviccin sea parcial, el comprador evicto tiene derecho a una indemnizacin proporcional y, cuando la prdida asume cierta entidad, puede optar por la rescisin del contrato (art. 2125). A. Indemnizacin Cuando la eviccin es total, ya hemos visto los rubros que se deben. La consecuencia lgica es que cuando la eviccin es parcial, se deben esos mismos rubros, pero en proporcin a lo evicto con relacin a lo que se conserva. La ley, es verdad, slo se ha ocupado de dos de esos rubros (precio y mayor valor), segn la letra del art. 2127, pero la procedencia de los otros, en forma proporcional, no podra ser negada, atento a que fluye de los principios. 29 Para fijar los rubros "precio" y "mayor valor", hay que tomar en cuenta el valor de la parte evicta, al tiempo de la eviccin (art. 2127), y entonces:

Salvat, Fuentes, n 2271; Borda. Contratos, n 197.

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a) Si el valor de la parte evicta es menor que la proporcin del precio que corresponda a ella, la indemnizacin consiste en la proporcin del precio. La solucin es lgica: aqu slo hay devolucin (proporcional) del precio, porque por hiptesis no hay "mayor" sino "menor" valor. Podr discutirse la justicia de una solucin que obliga a devolver la proporcin del precio, aunque el valor sea menor, pero ella es congruente con la regla ya examinada del art. 2118 n fine. b) Si el valor de la parte evicta es mayor que el del precio proporcional, el garante debe pagar lo primero. Y aqu la solucin es tambin congruente con los principios relativos a la eviccin total. Pues si en la total se paga devolviendo el precio y abonando la diferencia con el valor de la cosa, decir que en la parcial se paga el valor de lo privado, es incluir la parte proporcional del precio y el mayor valor. B. Rescisin Cuando aquello de que se ve privado el evicto, fuere de tal importancia que sin ello "no hubiera comprado la cosa", tiene derecho a optar por la rescisin del contrato (art. 2125). La rescisin del contrato implica que el evicto devuelve lo que queda del derecho al garante, y ste lo indemniza como si la eviccin fuere total. 3. Eviccin en las ventas por la autoridad de la justicia En este caso, a lo nico que el vendedor est obligado por la eviccin total, es a restituir el precio que produjo la venta (art. 2122), entendindose que si la eviccin es parcial, la restitucin ser proporcional (doctrina del art. 2125).J3ntendemos que, en su caso, se abre la posibilidad de rescisin del art. 2125, porque dentro del espritu del art. 2122 lo nico que ha querido excluirse de las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, es lo relativo a la indemnizacin de otros daos. En el caso de una ejecucin judicial, "vendedor" en el sentido del art. 2122 es, a nuestro entender, el deudor ejecutado (doctrina del art. 1324, inc. 4), y no los acreedores ejecutantes. 30

Salvat, Fuentes, sx 2273.

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4. Eviccin de una de las cosas compradas conjuntamente Cuando son compradas varias cosas conjuntamente, y el adquirente es privado de una de ellas, tiene derecho a rescindir el contrato por el todo, si resultare que no habra comprado una cosa sin la otra (art. 2126): a) Hay compra de dos o ms cosas "conjuntamente", cuando varias son adquiridas por un solo precio, es decir, cuando lo fuesen "colectivamente" (art. 2093). Entonces, puede realmente hablarse de privacin parcial, y el rgimen del art. 2126 se explica por s solo. b) Cuando las cosas son compradas por precios distintos pero en un solo acto, en principio, la eviccin de una sola de las cosas es privacin "total" a su respecto. Pero si las ventas han sido queridas en una acumulacin tal que trasunte en una recproca dependencia, debe concluirse que la eviccin sobre una abre tambin a favor del evicto el derecho del art. 2126. VIL Garanta por los vicios redhibitorios La redhibicin, en la compraventa, da lugar a las acciones edilicias (redhibitoria y quanti minoris) y a la indemnizatoria del art. 2176. Por la redhibitoria, el comprador, que devuelve la cosa al vendedor, tiene derecho a que se le restituya el precio; por la estimatoria (quanti minoris) a que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. El Cdigo al tratar de los vicios redhibitorios en general isupra, 41) lo hace teniendo en cuenta prevalentemente el contrato de compraventa (comp. art. 2180), apartndose en esto del mtodo adoptado para la eviccin, donde trae reglas generales, y luego especficas para el contrato sub examen. Ello nos excusa de mayores comentarios, sobre la norma remisoria del art. 1414 in fine. Cuando la compraventa es de consumicin, rigen normas especiales. 31
31 En la 4 a edicin del tomo 1 hemos tratado el tema en el 41, IX. Pero debe tenerse presente que parte de lo all dicho ha quedado desactualizado a raz del dictado de las leyes 24.787 y 24.999.

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I. De pagar el precio La obligacin principal que asume el comprador es la de pagar el precio. El vendedor tiene derecho a exigir su cumplimiento por la actio uenditi o ex vendita. Sin ella, no se concibe la compraverfta (art. 1326). La operacin puede concluirse al contado o a crdito, y el momento del pago del precio puede ser convenido en relacin de simultaneidad con la entrega de la cosa, o establecindose trminos distintos. 1. Regla Aqu lo decisivo son las clusulas explcitas del contrato. A las partes compete el decidir dnde y cundo ser pagado el precio, y hay que estar a lo que las partes hayan dicho sobre el punto (art. 1424). Pero las partes pueden no haberse explicitado, y entonces entra a funcionar la ley supletoria que integra tambin el contenido contractual. 2. Simultaneidad Cuando las partes no se han explicitado en modo alguno en cuanto al tiempo y el lugar del pago del precio, y no sea el caso del tercer prrafo del art. 1424, entra a funcionar la regla del segundo prrafo, coincidente con la que dimana del art. 1411 m fine, y el pago debe hacerse "en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa". Se parte de la base de que el pago debe ser simultneo con la entrega de la cosa, y para que tal simultaneidad se d, debe producirse en el lugar y en el tiempo de la entrega. Es ste, por as decirlo, un modo indirecto de determinacin del tiempo y lugar del pago: se los declara coincidentes

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con los de la entrega. La regla se aplica incluso cuando, por estipulacin a favor de tercero, el precio deba ser pagado a ste, a quien corresponde cooperar estando presente; 1 si no concurriera, estando el comprador presto a pagar, estimamos que el vendedor deber hacer tradicin de la cosa (doct. art. 510). Segn sealamos (supra, 52, III, 4 y 5) el tiempo y el lugar de la entrega son determinados, ya por pacto explcito, ya por las normas supletorias de Cdigo Civil. Pues bien: en el tiempo as determinado, y en el lugar as resultante, debe pagarse el precio. De all que cuando se ha fijado convencionalmente un plazo para la entrega de la cosa, y nada se ha dicho explcitamente sobre el pago del precio, debe estimarse implcitamente querido un pago simultneo, lo que en la especie equivale tambin a dar un plazo para el pago del precio. Y ser sta una venta a plazo, pero no, sin duda alguna, la venta a crdito de la que en seguida trataremos.3. Venta a crdito Porque las partes pueden no haber querido una relacin de simultaneidad, y haber fijado un trmino especfico para el pago del precio, o resultar ste del uso. Entonces, de un modo u otro, queda fijado el da del pago del precio, pero falta todava est -.tuir sobre el lugar del mismo. La ley supleto-

1 Borda, Contratos. n 264; Wayar. Compraventa y permuta, 260. - Hay aqu un aspecto terminolgico que conviene precisar, ante e! lenguaje de los art. 749 y 1424 y ante el empleado por otros autores. "n el lenguaje a que acudimos, hay "venta a plazo'' siempre que e pairo de! precio quede diferido, pero dentro de ese gnero corresponde distinguir dos casos, segn que el diierimiento del pago del precio tenga o no, corno contrapartida, el igual deriiento de la entrega de la cosa. En otros trminos, segn que ei diierimiento entre o no en simultaneidad. Cuando el art. 749 dispone (en ausencia de lugar designado en el contrato'; que el pago debe ser hecho en el lugar de la tradicin de ia cosa, "salvo si el pago fuese a plazos", slo encuadra en la excepcin el caso en que el difenmiento se refiera al precio, es decir a la hiptesis que e! art. 1424 denomina "venta a crdito" en la que no hay simultaneidad de diferimientos. Se explica as que Busso (Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, n 101) ensee que el principio de pago en el lugar de la tradicin de la cosa no rige en la venta a plazo, pues por a explicacin que da) slo entiende por "venta a plazo" el negocio en ei que no hay simultaneidad, aunque haya diferimiento.

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ria llena el vaco y declara que el precio debe ser pagado "en el domicilio del comprador" (art. 1424, tercer prrafo). Es sta una aplicacin de las reglas generales (arts. 618 y 747), pues el domicilio del comprador es el del deudor del precio. Este principio del pago en el domicilio del comprador se aplica cuando no se ha fijado un lugar distinto en el contrato, y cuando no se ha querido una relacin de simultaneidad. As, por ejemplo, si las partes han estatuido que la cosa debe ser entregada el da 5 en tal lugar, y nada han dicho sobre el tiempo y lugar del pago del precio, queda sobreentendido que se lo quiere simultneo; pero si las partes, despus de haber declarado que la cosa debe ser entregada el da 5 en tal lugar; han aclarado que el precio debe ser pagado el da 4 o el da 8, sin indicar el lugar, se han manifestado ya suficientemente en el sentido de que no quieren la simultaneidad del cumplimiento, pero habiendo hablado sobre el tema del tiempo, han callado sobre el del lugar, por lo que procede aplicar la legislacin supletoria, y resolver que el pago debe hacerse en el domicilio del comprador. No aclara el texto cul es el domicilio del comprador que debe computarse para el caso en que ste haya cambiado de domicilio, por lo que debern aplicarse las reglas de las obligaciones en general, cuya interpretacin ofrece sus serios problemas. 3

'' Como observa Colmo (Obligaciones, n 605) las normas sobre el lugar del pago, "no son del todo concordantes ni homogneas, pues dan margen, ante la complejidad de las mismas, a distingos y sutilezas de escasa seriedad". Si slo se computan las normas generales, ya hay que ser una suerte de equilibrista, cuando se enfrenta el esquema del art. 74S segn el cual si el deudor "mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". A. Por de pronto: cundo puede decirse que hay lugar "designado" para el pago? a) De diversos textos del Cdigo Civil resulta que en ciertos casos hay lugar designado y en otros no (arts. 618, 749, 1212); a estar a stos, y sin que ello implique suprimir la distincin, la designacin en el contrato podr ser expresa o tcita Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n 363; Llambas, Obligaciones, n 1493; Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, nms. 40 y 44). Entrar en la tcita el silencio que conduzca a la aplicacin de las normas residuales? Por un lado, parece que cuando las partes callan, el contrato recepta la legislacin supletoria, que queda incorporada como contenido del mismo, por lo que la "designacin" por la ley es designacin contractual. Pero, por el otro, como siempre

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4. Entrega fraccionada Se presentan algunos problemas cuando la entrega de las cosas debe hacerse, o de hecho se hace, fraccionada: a) Cuando las partes han pactado en el contrato que las cosas deben entregarse en forma fraccionada (v.g.: 1000 unidades en 10 entregas), y nada han dicho sobre la forma, tiempo y lugar del pago del precio, hay que suponer que han querido un pago tambin fraccionado en cuotas cada una de ellas simultnea con la entrega correspondiente. As lo imponen ios principios de la buena fe en la interpretacin (art. 1198). b) Pero si se pact la entrega de las cosas en un solo acto, no explicitndose sobre el tiempo y lugar del pago del precio, y de hecho las cosas son entregadas por partes,' debe entenderse que el comprador slo est obligado a pagar el precio cuando el vendedor entregue la ltima fraccin adeudada. De otro modo, al comprador que no est obligado a recibir pagos parciales, y cuya renuncia a tal derecho debe interpretarse
existe la legislacin supletoria, nunca se dara el caso de que un contrato no tuviera "'designacin'' de lugar, con lo cual desaparecera la distincin entre casos en que hay y casos en que no hay designacin; sin embargo, Colmo (Obligaciones, n 604), con criterio amplio, entiende que "designado" en el art. 748 incluye la designacin por la ley y si uno atiende al espritu del texto, tal opinin parece razonable; de hecho, sin plantearse ei tema terminolgico, por iguales aguas navegan todos los que vinculan al art. 748 con el art. 747 in fine y suponen un cambio del domicilio mentado por este ltimo (as; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil Anotado, sobre al art. 748, 1). De lo que pareciera que no cabe dudar es que hay "designacin" cuando existe en ei contrato una clusula expresa, pero en Belluscio-Zannoni (loe. cit. ?2) se da un toque de alerta para la hiptesis en que la designacin expresa fuera constitutiva de domicilio especial, aunque con la genrica salvedad (invocando a Trigo Represas) de que ''en cada caso habr que apreciar el real inters de una de las partes en resistir el cambio dei lugar de pago a la luz del principio de buena fe". b) Si a "designado" se le da una amplia significacin, entran, tambin, como tai los diversos textos donde la indicacin resulta de la ley, y ea particular el art. 618 que se refiere a obligaciones de dar sumas de dinero. Pero la conciliacin de los prrafos 2o y 3 o del art. 618 es torturante. Llambas (op.cit., n 904), antes de dar la suya, enuncia cinco opiniones, concluyendo que la regla residual de la ley es la de pago en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin, segn lo que confirma el art. 747 in fine. B. Y para concluir, a qu mudanza de domicilio se refiere el texto? En una interpretacin amplia (como la que sustentamos), a cualquier mudanza del domicilio, ya el existente al tiempo del contrato (cuando sea ste el designado), ya el existente al tiempo del vencimiento. Saivat (Obligaciones, a" 1197) contempla ambas; Busso (op. cit., sobre el art. 748, n 8, b) rechaza la segunda que es expresamente afirmada por Llambas (op. cit., a" 1493) y Belluscio-Zannoni (loe. cit.).

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53. Obligaciones del comprador

restrictivamente, se lo obligara a estar haciendo un pago anticipado con relacin a la fecha en que deba hacerlo. c) Las reglas expuestas funcionan cuando la prestacin de entrega es divisible, de tal manera que el fraccionamiento de la prestacin puede tener correspondencia en un fraccionamiento del precio. Pero si lo contratado fue un conjunto de cosas, conceptualizado como una unidad, poco importa que se haya pactado o no la entrega por partes, pues en ausencia de previsin explcita debe concluirse que el comprador slo estar obligado a pagar al recibir la ltima cosa que forma el conjunto."1 5. Pluralidad de deudores del precio La obligacin de pagar el precio es divisible, 0 de tal manera que habiendo pluralidad de deudores del mismo, originariamente o a raz del fallecimiento del comprador, cada uno est obligado a pagar slo su porcin. Se dir que en ciertos casos ello resulta injusto para el vendedor que, v.g., en vida del comprador, no est obligado a recibir pagos parciales y que, ai fallecimiento de ste, deber tolerarlos. El correctivo se encuentra aplicando las reglas de la exceptio non adimpleti contractus, segn se trate de prestaciones divisibles o indivisibles {sup?-a, 3, 11,6). II. De pagar el instrumento y costos de recibo de la cosa El comprador "debe pagar tambin el instrumento de la venta, y los costos del recibo de la cosa comprada" (art. 1424 in fine).

~ Wayar. Compraventa y permuta, '259, dando como ejemplo "la compra de mquinas computadoras, con sus accesorios, para la instalacin de un centro de informaciones o de un instituto de enseanza". 0 Entre los franceses, no han faltado quienes enseen que ia obligacin de pagar el precio es indivisible (Gesthin-Desch, Traite des Contrats-La Vente, n" 1079) argumentando con los arts. 1244 y 870 del Cdigo Napolen. Segn el primer prrafo del art. 1244 francs: "El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, an divisible". Y segn el art. 870: "Los coherederos contribuyen entre s ai pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que tome de ella" (se hace hincapi en que la divisin del art. 870 es entre los herederos, no frente al acreedor).

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1. Instrumento Los autores estn contestes en entender por "instrumento de la venta", tratndose de inmuebles, a la escritura pblica requerida por el art. 1184, inc. 1. Coincidimos con ellos. Tan solo que nos parece oportuno poner de manifiesto que una tal tesis se concilia perfectamente con a doctrina formalista, a tenor de la cual no hay venta concluida mientras la escritura pblica no est otorgada, pero difcilmente ser explicada por la corriente aformalista. En efecto: si para los aformalistas, ya hay venta con el llamado "boleto de compraventa", la escritura pblica no podra ser "instrumento de la venta", y su otorgamiento entrara dentro de la far. del cumplimiento... En consecuencia, y salvo pacto en contrario: a) Es al comprador a quien le corresponde pagar los honorarios del escribano, e impuesto de sellos de la escritura. Tal es la regla que debe aplicarse en a hiptesis de que en el boleto de compraventa nada se hubiera dicho, y nada se hubiera convenido en el momento de escriturar. b) Por aplicacin de este principio, se ha entendido, a fortiori, que si en el boleto no se ha designado escribano, es al comprador que corre con los gastos de la escritura a quien le atae hacerlo. 6 Pero debe tenerse presente que si la escritura ha sido encargada por el vendedor, el hecho de que el comprador resulte deudor de los honorarios, no priva al escribano de la accin que tiene contra el vendedor en razn del contrato de prestacin de servicios que con l ha conchudo. 2. Gastos de recibo El comprador debe pagar los gastos de recibo de la cosa. Pero esto debe ser entendido armonizndolo con la obligacin del vendedor de pagar los gastos de la entrega, a tenor del art. 1415. De all que los gastos de embalaje necesarios para el transporte hasta el lugar de la entrega, y los del transporte mismo,
6

Reznico, Estadio, I, pg. 203. Comp: Borda, Contratos, p. 136.

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53. Obligaciones del comprador

corren a cargo del vendedor {supra, 52, VI), pero si se tratara de un transporte ms all del lugar de la entrega, ste y los de embalaje correspondiente seran a cargo del comprador. III. De recibir la cosa No es sta, a nuestro juicio, una verdadera y propia obligacin, sino aplicacin del genrico deber que pesa sobre todo acreedor de recibir la prestacin (supra, 42, I, 4). El vendedor tiene derecho a su liberacin, y frente a la resistencia del comprador a recibir la cosa, goza de la posibilidad de consignarla (arts." 1430/1).

54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

I. Generalidades En su lugar, hemos tratado de las excepciones de incumplimiento (supra, 35) y del pacto comisorio (supra, 36). Con lo dicho, podra darse por concluido con este prrafo, pero conviene decir algunas palabras sobre las normas expresas de la ley, algunas de las cuales traen ciertos problemas, o pueden inducir a error en una lectura precipitada. II. Exceptio non adimpleti a favor del vendedorLa. opone el vendedor a quien el comprador demanda por entrega de la cosa. Se encuentra expresamente prevista en los arts. 1418, 1422 y 1428. 1. El artculo 1418 Segn el art. 1418, el vendedor "no est obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el precio". a) Si este texto fuera ledo aisladamente, debera llegarse a la siguiente conclusin: que situados en el terreno extrajudicial, el precio debe ser pagado antes de la entrega de la cosa. Pero ello no es as, pues si cabe esa posibilidad cabe tambin, como resulta del resto del articulado, la de que el precio sea pagado simultneamente con la entrega (art. 1424, segundo precepto), o an despus (art. 1424, primer y tercer preceptos). En consecuencia, el vendedor no estar obligado a entregar la cosa cuando el precio no haya sido pagado si se convino que lo fuera antes, o cuando t r a t n d o s e de un pago simultneo con la entrega no se d dicha simultaneidad. Pero cuando se hubiese dado un plazo para el pago a efectuar-

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se despus de la entrega, claro est que el vendedor estara obligado, y por incumplimiento de dicha obligacin podra caer en mora (art. 509). 2. El artculo 1422 Lo dicho, aparte de emanar de los principios, resulta a contrario del art. 1422. A tenor de ste "Si la cosa vendida fuese inmueble comprada a crdito sin plazo, o estando ya vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble haciendo depsito judicial del precio". Pues, "a contrario", cuando el plazo no est vencido, el comprador puede demandar la entrega, sin que el vendedor le pueda oponer la exceptio. Por lo dems, con relacin a este artculo, cabe puntualizar: a) Su sentido, en lo que atae al pacto comisorio, lo examinamos en el apartado V. b") En cuanto legisla sobre la exceptio non adimpleti, su doctrina es aplicable no slo a los inmuebles, sino tambin a ios muebles. Pues tanto para unos como para otros rige el art. 1201. c) La exigencia del "depsito judicial" es completamente correcta, como lo hemos puntualizado en el 35, II, 5, al hablar de lo que debe entenderse por "ofrecer" cumplir. 3. El artculo 1428 En cuanto al art. 1428, segn l, "Si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida". Pero como se advierte del art. 1201, lo mismo exactamente debe predicarse si en lugar de tratarse de una venta raobiaria estuviramos en presencia de una inmobiliaria. III. Excepcin de caducidad a favor del vendedor La consagra {supra, 35, III) el art. 1419. Cuando el comprador que goce de un trmino para el pago, demanda al vendedor por cumplimiento, ste no puede oponer la excepw non adimpleti contractus.

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Pero si el comprador se encontrare en estado de insolvencia, el vendedor goza de la excepcin de caducidad. La carga de la prueba corresponde aqu al vendedor, y el comprador puede obviar el inconveniente afianzando el pago de la deuda. De all que esta excepcin no es proponible cuando la deuda ya estuviese garantizada {supra, 35, III, c). IV. Exceptio non adimpleti contractas a favor del comprador La correspectividad de los vnculos hace que si el vendedor goza de la exceptio. el comprador tambin la tiene cuando concurren los extremos del art. 1201. La legislan los arts. 1426 y 1433. Dentro del espritu de ella, conviene examinar la disposicin del art. 1425. 1. Rehusar el pago del precio A tenor del art. 1426, el comprador puede rehusar el pago del precio: a) "Si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa ei contrato". Lo de "exactamente" debe ser entendido segn las regas de la buena fe (art. 1198), no olvidando que pues la non adimpleti es una excepcin de dolo, sera susceptible de una contra rplica de dolo el que pretendiera oponerla invocando un incumplimiento tenue [su^ra, 35, II, 3). b) "Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios", pues entonces no cumplira su obligacin a tenor del art. 1409. c) Si el vendedor quisiere entregar "cosas de especie o calidad diversa de la del contrato", lo que se conjuga con lo preceptuado por el art. 740. d) Si el vendedor "quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contratado". Aunque en el lenguaje de la ley la venta es por junto cuando las cosas son vendidas formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339), lo mismo ocurrir cuando la venta sea por cuenta, peso o medida, si se da el supuesto del art. 742.

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2. Inmueble hipotecado Segn el art. 1433 "El comprador no puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por l o por el vendedor". Con el sistema de Registros Inmobiliarios, es difcil que se presente la situacin en la prctica: a) El art. 1433 supone que el inmueble que el comprador quiso adquirir sin hipotecas, "aparece" hipotecado. Hay por lo canto un incumplimiento del vendedor, que no entrega una propiedad libre de hipoteca, es decir, que no entrega exactamente lo expresado en el contrato (art. 1426). b. En tal caso, el adqurente puede negarse a pagar el precio, pero la negativa carecera de fundamento si fuera posible la inmediata redencin de la hipoteca porque entonces el contrato quedara cumplido tal como se previo. Obsta por lo tanto a la exceptio, el que la hipoteca "pueda ser redimida inmediatamente" por el comprador o por el vendedor (art. 1433 in fine). Pero es preciso entender correctamente estos trminos. En efecto: La posibilidad de redencin por el comprador se da cuando ste, inviniendo parte del precio o todo el precio debido, se encuentre en condiciones de obtenerla. Aqu basta realmente con la posibilidad, para que el comprador no pueda rehusarse a pagar el excedente. Y as, si el precio es de S 100.000 y para redimir la hipoteca hacen falta $ 20.000, no podra el comprador negarse a pagar el excedente de S 80.000. Es una solucin que guarda armona con lo normado por el art. 3177. El comprador entonces pagar el precio, fraccionado en dos rubros, de los cuales, uno (los $ 80.000 del ejemplo) ir destinado al vendedor, y el otro (los $ 20.000 del ejemplo) ser para la redencin de la hipoteca, y que ir a las manos del acreedor hipotecario, pudindose en su caso acudir al mecanismo del art. 757, inc. 7. Lo de la posibilidad de redencin por el vendedor exige alguna reserva. Nos negamos a admitir que so color de una mera "posibilidad" realmente existente, el vendedor pudiera pretender que la totalidad del precio (en el caso los $ 100.000

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del ejemplo) le fuera abonada a l, quedndose el comprador con la promesa de llevarse a la prctica la referida posibilidad. Aqu, segn las reglas de la exceptio, hace falta algo ms que prometer. La posibilidad solamente existe si el dinero se encuentra a la vista, es decir, si ha sido consignado por el vendedor. Se dir entonces para qu sirve la alternativa ofrecida por el Cdigo, ya que no es de esperar que el vendedor que quiera el pago se anticipe a depositar el monto necesario para redimir, cuando puede obtenerlo del precio... Contestamos: puede acontecer que lo que a la fecha de que se tratare adeudare el comprador, resultare insuficiente, y fuere necesario completarlo. Tal lo que sucedera si siendo necesarios S 100.000 para redimir la hipoteca, el comprador slo adeudare a esa fecha la suma de $ 80.000, en cuyo caso el vendedor podra exigir, poniendo a la vista los $ 20.000 faltantes, que e comprador invirtiera los S 80.000 para completar la suma necesaria. 3. Temor de eviccin Vengamos finalmente ai art. 1425 que establece: "Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin". La fuente de este artculo se encuentra en el art. 1653 del Cdigo Napolen, y consagra una exceptw non adimpleti de carcter extensivo. 1 Lo particularmente extensivo de esta exceptio reside en esto: que no hace falta el incumplimiento, sino el temor fundado del incumplimiento de la garanta de eviccin: a) Para que proceda la exceptio del art. 1425 no hace falta que el comprador haya sido efectivamente turbado por accin real, basta con el temor fundado de serlo. Pero el temor debe ser fundado, no siendo suficiente uno quimrico, constituyendo en definitiva la conceptualizacin del temor,

1 La fuente de! art. 1653 francs se encuentra en Domac, quien a su turno tom la regla de Ulpiano: Troplong, Vente, a" 609.

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una cuestin de hecho sujeta a la prudente apreciacin judicial. 2 b) La exceptio es obviada si el vendedor afianza la restitucin del precio. Obsrvese bien: segn el tenor de la ley, lo que debe afianzar el vendedor es la restitucin del precio, y no las otras indemnizaciones que pudieran corresponder por la eviccin. c) Lo que el comprador puede suspender es el pago del precio, pero no el curso de los intereses que hubiesen sido pactados. d) La exceptio no procede si se contrat renunciando a la restitucin del precio para el caso de eviccin, pues entonces carecera de fundamento. Pero a nuestro entender tampoco procede cuando el adquirente conoca al tiempo de la venta el peligro de que la eviccin se produjera. Es verdad que por el solo hecho del conocimiento del peligro de eviccin el adquirente no pierde el derecho a la restitucin del precio supra, 40, XI), pero una cosa es que pueda demandar la restitucin si es evicto, y otra muy distinta que pueda rehusar el pago por temor a ser evicto. Si pese al conocimiento contrat es porque o no temi, o no consider fundado el temor, y, en todo caso, lo comput en el precio. Nos parece que las reglas de la buena fe, y el carcter excepcional, por lo extensivo del art. 1425, son suficientes para negar que en tal caso pueda invocarlo."' V. Pacto comisorio tcito Cuando el Cdigo Civil fue sancionado, contena tres clases de normas sobre el pacto comisorio tcito en la compraventa. Por un lado estaba la norma general comn a todos los contratos del art. 1204 que no autorizaba la opcin resolutoria en defecto de pacto expreso, o lo que es lo mismo, que

2 3

Troplong, De la Vente, t' 610; Saivat, Fuentes, n5 516. Tropiong, De la Vente, n 611. + Acua nzorena. aota 162 b. en Saivat, Fuentes, n 516.

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no acoga el pacto comisorio tcito; por el otro, haba textos especiales para la compraventa que armonizaban con la regla del citado art. 1204 en cuanto tampoco admitan el pacto comisorio tcito en materia de compraventa; y, finalmente, no faltaban artculos que apartndose de la regla del art. 1204 concedan excepcionalmente el pacto comisorio tcito. La nueva redaccin del art. 1204 (segn decreto-ley 17.711/68), hace que aquellos textos que antes consagraban una regla excepcional se hayan convertido en aplicaciones de la actual regla general y que, a la inversa, los que eran aplicacin se hayan convertido en excepcin. En su lugar (supra, 36, VI) hemos sealado cul es el criterio hermenutico que debe adoptarse al interpretar el actual contexto legislativo. Siguindolo, nos toca decir algunas palabras sobre los artculos pertinentes. 1. Potestad resolutoria a favor del comprador Con relacin a la potestad resolutoria de que goza el comprador ante el incumplimiento del vendedor, no existe un verdadero problema interpretativo. Concedida genricamente por el art. 1204, ninguno de los textos que enumeraremos se opone a ella: a) Lejos de oponerse a esa potestad resolutoria, la consagra el art. 1412 con carcter general, para la hiptesis de que el vendedor no entregare la cosa, sin distinguir si la cosa es mueble o inmueble. Y el art. 1420 reitera el principio para la venta de cosa mueble. b) El art. 1422, que se refiere a la venta inmobiliaria, no puede ser i n t e r p r e t a d o (menos despus del decreto-ley 17.711/68) como contrario al pacto tcito. De acuerdo con l el comprador "slo tendr derecho par-, demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio". Es verdad que no otorga expresamente el pacto tcito, pero tampoco lo niega, pues el "solo" que contiene no va dirigido a prever como nica posibilidad la exigencia de cumplimiento, sino a determinar, si se opta por esa va, la necesidad de hacer depsito judicial del precio (supra, aqu, II, 2). Como la ley no niega que haya pacto comisorio tcito en la venta de inmuebles, basta con el silencio para afirmar que

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s lo hay, porque lo dice el art. 1204, y todava lo repite el citado art. 1412. c) En cuanto al art. 1421, tambin guarda silencio, y por lo tanto no es contrario a la existencia del pacto comisorio tcito. Su funcin es otra: prever una forma de exigibilidad del cumplimiento, dentro de la doctrina del art. 610. En efecto, segn su tenor "Si la cosa fuese fungible, o consistiese en cantidades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendr derecho para exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnizacin de perjuicios". Es decir que, despus de individualizada la cosa, 5 frente al incumplimiento por el hecho de que ella ha sido vendida a otro, el comprador que quiera el cumplimiento podr pedir otra cosa equivalente. 2. Potestad resolutoria a favor del vendedor En trminos completamente distintos se plantea el problema con referencia a la potestad resolutoria de que goza el vendedor cuando no hay pacto expreso. La regla que debemos seguir es la siguiente: En principio tiene la potestad resolutoria ex art. 1204, salvo que un texto expreso se la niegue, texto que debe ser interpretado restrictivamente y nunca llevado ms all de su tenor literal (supra, 36, VI): a) Segn el art. 1429 si el comprador "no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta". Para la hiptesis prevista, lo nico que el art. 1429 veda es que el vendedor pida la resolucin de la venta. Es decir, que le queda cerrada la va judicial, pero goza siempre de la va extrajudicial, sobre la cual el art. 1429 no se pronuncia,

Salvat enseria {Fuentes, n 501) que el art. 1421 se aplica a la cosa no individualizada, porque despus de la individualizacin rigen las regas de las obligaciones de dar cosa cierta. Pero a nuestro modo de ver, el art. 1421 no puede aplicarse a las no individualizadas, pues el gnero, la cantidad, no perecen, y ningn dao se seguira de que el vendedor hubiere vendido a otro, ya que siempre sera posible la entrega prevista. Por otra parte, tal como interpretamos el art. 1421 da soluciones congruentes con la doctrina de los arts. 579 y 581.

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por lo que mantiene su imperio en todo lo no contradicho, el art. 1204 (supra, 36, VI). La disposicin del art. 1429 no rige en la venta de equinos sujetos al rgimen del decreto-ley 20.378 (art.3). b) Con anlogo criterio restrictivo debe ser interpretado el art 1432 que contempla el supuesto de que el comprador "no pagase el precio del inmueble comprado a crdito", pues lo nico que veda es "pedir" la resolucin de la venta. No autoriza a demandar la resolucin y nada ms. En consecuencia, es procedente la va extrajudicial. VI. Pacto comisorio expreso Sobre este pacto en la compraventa, el Cdigo trae los arts. 1374/6, los que deben ser interpretados armonizndolos con la regla general del art. 1204 que tambin lo contempla. 1. Cosas muebles Segn la ley, este pacto es "prohibido en la venta de cosas muebles" (art. 1374, segundo precepto). Obsrvese: a) Lo nico prohibido es el pacto expreso, que es sobre el que legisla el artculo. Pero el pacto tcito, en la medida en que no forma obstculo el art 1429 (con la interpretacin restringida que le hemos dado) rige en la venta mobiliaria (supra, 36, VI, 2, b). b) La prohibicin va referida a la "venta", no a la "compra". En otros trminos: no puede pactarse a favor del vendedor, pero s a favor del comprador. c) Por lo dispuesto en el art. 3 decreto-ley 20.378, la prohibicin no rige tratndose de la venta de animales sujetos a su rgimen. 2. Naturaleza La venta hecha bajo pacto comisorio expreso, se reputa a tenor del art. 1374, primer supuesto, "hecha bajo una condicin resolutoria". Esto no significa igualar el pacto comisorio a una condi-

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cin resolutoria, sino aplicarle el rgimen de ella, reserva hecha de la diferencia existente entre ambos institutos: la condicin o p e r a a u t o m t i c a m e n t e , en t a n t o que el pacto comisorio slo tiene efectos resolutorios una vez verificada la opcin (supra, 36, I, 1). 3. Efectos En cuanto a los efectos del pacto comisorio expreso en la venta, el Cdigo establece las siguientes reglas: a) "Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo, si ese da no fuese pagado el precio" (art. 1375, me. 1). Esto debe ser interpretado en consonancia con el actual texto del art. 509, al que no contradice sino que confirma, pues segn dicha regla general: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento". 6 Claro est que si el plazo no estuviese expresamente convenido, y slo resultare tcitamente, ser precisa la interpelacin (art. 509, segundo prrafo). b) "Si no hubiese plazo, el comprador no quedar constituido en mora de pago del precio, sino despus de la interpelacin judicial" (art. 1375, inc. 2). c) El pacto comisorio da una opcin: o seguir la va resolutoria, o exigir el cumplimiento. Segn la regla general del art. 1204, elegida la va del cumplimiento, puede todava seguirse la de la resolucin, pero no a la recproca. El art. 1375 sub examen se aparta en su inc. 3 de dicha regia, estableciendo que elegida la va del cumplimiento, ya no podr demandarse la resolucin. Ese apartarse de la regla general del art. 1204, conduce a que el texto sub examen deba ser interpretado reducindolo a sus ms estrechos lmites. En primer lugar, slo se refiere a la opcin ejercida por el vendedor. Para la intentada por el comprador, estimamos que debe seguirse la norma del art. 1204.

Sobre la situacin anterior a la reforma: Saivat, Fuentes, a 545.

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Y, en segundo lugar, slo se refiere al pacto comisorio convenido para el caso de falta de pago del precio, y ejercitable por la va de demanda (supra, 37, V, 2, d). d) Cuando "vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho" (art. 1375, inc. 4). 4. Pacto comisorio y clusula de reserva de dominio Segn el art. 1376 la venta con pacto comisorio "equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dommio de la cosa hasta el pago del precio". Sobre esto, remitimos al 60.

Ttulo sexto: Clusulas especiales

55. La autonoma privada I. Generalidades El Cdigo destina el captulo IV a tratar de las clusulas especiales'que pueden ser agregadas al contrato de compraventa. La regla es: el dominio de la autonoma privada (supra, 27, IV) que el Cdigo reitera en el art. 1363. Las partes pueden modificar todo lo que la ley supletoria determina y agregar clusulas accidentales. El Cdigo se encarga de regular el rgimen de algunas de esas clusulas, pero en la normacin que al efecto estatuye habr que distinguir adecuadamente lo que es supletorio de lo que es imperativo. En este prrafo, y en los que siguen, examinaremos algunas de esas clusulas y pactos. Y comenzaremos el anlisis con las reglas generales atinentes a la condicin, al plazo y al cargo. II. Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. El rgimen general est dado en los arts. 527 y sigs. 1. Contrato condicional y obligaciones condicionales Se impone distinguir entre la compraventa condicional y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa: a) Para que la compraventa sea condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine por igual ambos lados del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin no altere el equilibrio contractual.

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Cuando se diga "en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor, ni el comprador deben", el contrato ser condicional, como fluye con claridad de los respectivos incisos 1 de los arts. 1370 y 1371. Claro est que de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente condicionales, es decir sometidas a una comn condicin, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto. b) Si el acontecimiento no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional, sino aleatorio (supra, 5, IV). Cuando se diga "el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente", el contrato ser aleatorio... En el citado ejemplo se advierte que media una obligacin condicional, pero no un contrato condicional, porque el evento no gobierna ambos lados del contrato. 2. Alea y condicin Cuando las partes supeditan las consecuencias contractuales a un acontecimiento incierto, pueden obrar imprimiendo al contrato, ora el carcter condicional, ora el aleatorio, y dando al acontecimiento, ora la funcin suspensiva, ora la resolutoria: a) Corresponder a la interpretacin el determinar si las partes han querido un contrato condicional o uno aleatorio, pero en la duda pensamos que hay que estar al carcter condicional (doctrina del art. 1173), pues el aleatorio implica un alejamiento mayor de la lex supletoria que no cabe presumir si las partes no se explicitan suficientemente en la clusula accidental. b) Igualmente, es materia de interpretacin el decidir si las partes quisieron el acontecimiento como suspensivo o como resolutorio. Para el caso de duda, el art. 1372 da una pauta, disponiendo que "la venta condicional se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el vendedor hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador".

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Tomando el texto en su literalidad, he aqu el caso que contempla: Primus vendi a Secundus bajo condicin; pendente conditione, es decir durante el tiempo en el que se mantiene la incertidumbre, Pnmus entrega la cosa a Secundus; llega el momento en el que la condicin se cumple, y entonces es de inters el determinar si la condicin fue suspensiva o resolutoria, pues si fue lo primero, la propiedad queda adquirida por Secundus, y si fue lo segundo, Secundus debe devolver la cosa a Primus; interpretado el negocio celebrado por Pnmus y Secundus, queda la duda, pero ella se disipa teniendo en cuenca que la cosa haba sido entregada antes de que la condicin se cumpliera y se decide a favor de la conceptualizacin de que medi una condicin resolutoria. La solucin que trae la ley se explica, pues cuando la condicin es suspensiva el vendedor no est obligado a entregar la cosa pendente conditione, como en cambio lo est si es resolutoria; de all que si de hecho la ha entregado, cabe presumir que tanto el tradens como el accipiens encendieron que era resolutoria. La regla slo debe ser aplicada al caso de duda que no pueda resolverse sin su auxilio. En otros trminos, no basta con la comprobacin de que la cosa fue entregada pendente condicione, para deducir de all que medi una condicin resolutoria. La aplicacin de la regla slo es legtima si se duda, y resulta ilegtima s no se duda. Pero habiendo duda, no slo debe aplicarse la letra del artculo, sino su doctrina: a') La letra habla de una entrega de la cosa ''antes del cumplimiento de a condicin". Su espritu nos dice, y resulta evidente, que lo mismo cabe predicar si la cosa es entregada "antes del fracaso de la condicin". En definitiva, la expresin debe ser leda como si dijera: "mientras se encuentra pendiente el cumplimiento de la condicin". b') Estimamos lcito leer el artculo a contrario, y decidir, para el caso de duda, que si la cosa no ha sido entregada, debe reputarse a la condicin como suspensiva. c') Y nos parece lgico aplicar lo legislado para la entrega de la cosa pendente conditione, tambin al pago del precio pendente conditione.

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d') Finalmente, y teniendo en cuenta que la ley no habla de la ''"compraventa" sino de la "venta", no vemos inconveniente en aplicar la doctrina del artculo tanto a los contratos condicionales como a los aleatorios. As por ejemplo, supongamos un contrato aleatorio cuya aleatoriedad consista en que el aspecto "Venta" (es decir slo las obligaciones del vendedor: supra, 42, II) se encuentre condicionado, dudndose si se quiso una condicin suspensiva o resolutoria, y veremos que el art. 1372 sub examen puede ser literalmente aplicado. Pero lo mismo cabe decir con relacin a los condicionales, donde cuando est condicionado el aspecto venta, se encuentra simultnea e igualmente condicionado el de compra. III. Compraventa bajo condicin Sus efectos son: 1. Pendente conditione Mientras pende la condicin, ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el comprador pagar el precio, y slo caben las medidas conservatorias (art. 1370 inc. 1). Es la aplicacin de lo normado en el art. 546. 2. Carcter de administrador Segn la ley "S antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella, y ser considerado corno administrador de la cosa ajena" 'art. 1370 inc. 2). La ley emplea el giro de '"antes de cumplida la condicin", pero no debe olvidarse que, de hecho, la condicin puede tambin fracasar: a.) Literalmente ledo el texto se refiere a la hiptesis en que la condicin se cumple. Y literalmente ledo conduce a la siguiente conclusin: que cumplida la condicin, y pese a los efectos retroactivos del evento (art. 543) hasta el da en el que tal cumplimiento se produzca, el comprador que entr por anticipado en posesin debe ser tratado como administrador de cosa aiena. suspensiva

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Pero a nuestro entender, para conciliar los textos, debe hacerse un distingo. Cuando media error, la entrega de la cosa pendente conditione autoriza al vendedor a repetir lo pagado (arts. 547 y 790 inc. 1); en tal caso, el comprador que recibi la cosa, si la accin de repeticin se intenta pendente conditione, debe restituirla, siendo tratado como quien ha administrado una cosa ajena, por lo que deber devolver tambin los frutos, sin perjuicio de que se le reconozcan los gastos y todo lo que debe reconocerse a un administrador de cosa ajena. Claro est que si al tiempo de intentarse la accin la condicin ya se ha cumplido, carecera de sentido que el vendedor pretendiera la restitucin de la cosa, y los principios de la excepcin de dolo bastaran para rechazar la accin; pero pensamos que en esta hiptesis, siempre cabra la rendicin de cuentas por el tiempo anterior al cumplimiento de la condicin, y ello por aplicacin del art. 1370, inc. 2 sub examen. En efecto: que el comprador, una vez cumplida la condicin, no restituya la cosa, se explica, pues no habra razn alguna en restituir lo que en el acto debiera recuperar, pero otra cosa acontece con relacin a los frutos, que a tenor del texto nunca debi hacerlos suyos. Cuando no media error, la entrega de la cosa pendente conditione no autoriza a la repeticin (art. 790, inc. 1 a contrario), debiendo juzgarse que se ha querido hacer un pago anticipado. No habiendo repeticin de lo pagado pendente conditione, no hay tampoco accin por el accesorio de los frutos. De all que si la condicin se cumple, la cosa y los frutos quedan adquiridos definitivamente por el comprador, quien en razn del efecto retroactivo es conceptualizado como si hubiera sido propietario desde la entrega. En otros trminos, no recibe aplicacin aqu el art. 1370, inc. 2 sub examen. b) Literalmente ledo, en cambio, el texto del art. 1370, inc. 2, no se aplica a la hiptesis en que la condicin fracasa. En cambio, pareciera que correspondiera aplicar la regla del art. 548, tambin literalmente ledo. Pero nosotros creemos que en el fondo la solucin es la misma, pues pensamos que cabe hacer tambin distingos dentro del art. 548 el cual slo debe aplicarse cuando no ha mediado error en la entrega de

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la cosa, pendente conditione. Creemos que as interpretado el texto, conduce a una solucin de justicia, disipndose las objeciones que ha provocado. 1 De all que: Cuando se entreg la cosa por error, pendente conditione, y la condicin fracasa, el comprador debe sin duda alguna devolver la cosa. En efecto: por la doctrina de los arts. 547 y 790, inc. 1, el vendedor tiene derecho a la repeticin mientras dura la incertidumbre, y una vez terminada sta, como la condicin ha fracasado, el comprador no podra argumentar con que el vendedor ai exigir la restitucin obre con dolo (como acontecera si en cambio la condicin en lugar de fracasar se hubiera cumplido), ya que en manera alguna puede el comprador esperar recuperar de nuevo la cosa. Y no slo el comprador debe restituir la cosa sino que debe tambin los frutos, siendo tratado como administrador de cosa ajena, ya que nunca fue ni lleg a ser propietario de ella, pues si invoca el efecto retroactivo slo puede invocarlo en su contra (atento a que la condicin ha fracasado). En otros trminos, aqu no se aplica el art. 548, y al obrar as no se desoye a la ley, sino que se la interpreta armnicamente, obedeciendo al art. 547 que tambin es ley. Cuando no hubo error al entregar la cosa, se quiso un pago anticipado, y que el comprador dispusiera de la cosa como suya. No cabe aqu repetir pendente conditione (art. 790, inc. 1 a contrario), pero cuando la condicin fracasa, la cosa debe ser devuelta con los aumentos que hubiere tenido, pero sin que el comprador deba restituir los frutos percibidos (art. 548). Y la solucin nos parece justa, pues si bien el comprador nunca fue propietario, es equitativo darle los frutos teniendo en cuenta que voluntariamente la cosa fue entregada, y como una compensacin de los riesgos que le fueron trasladados para la hiptesis de que la condicin se cumpliera. c) Resumiendo, pensamos que el art. 1370, inc. 2, para ponerlo en consonancia armnica con todo el sistema, debe ser ledo como si dijera: si mientras se encuentra pendiente la condicin suspensiva, el vendedor entrega la cosa vendida al

Comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 548, nms. 21 y siguientes.

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comprador, ste no adquiere por ese solo hecho el dominio de ella, y cuando haya mediado error esencial, el comprador ser considerado como administrador de cosa ajena. Desarrollemos el texto propuesto: Decimos "s mientras se encuentra pendiente a condicin suspensiva", para remarcar que la solucin nal ser la misma sea que la condicin se cumpla o que fracase. Expresamos que el comprador "no adquiere por ese solo hecho el dominio" de la cosa. Con esto queremos significar que el que lo adquiera o no, depender en definitiva de la suerte de la condicin. Y agregamos que "cuando haya mediado error esencial, el comprador ser considerado como administrador de cosa ajena", para subrayar que el problema de la rendicin de cuentas por el tiempo anterior al cumplimiento o fracaso es algo que slo interesa en la hiptesis de error. En efecto: cuando no ha mediado error, y la condicin se cumple, el efecto retroactivo del cumplimiento lo cubre todo y ninguna rendicin debe el comprador; y cuando ia condicin fracasa, no habiendo existido error, se aplica el art. 548 a tenor del cual el comprador hace suyos los frutos. 3. Restituciones ' Segn la doctrina expuesta en torno al art. 1370, inc. 2, en ciertos casos el comprador debe restituir los frutos, previas las correspondientes deducciones. Pero esto reconoce el lmite que resulta del art. 1370, me. 3, a tenor del cual, si habiendo el vendedor entregado a cosa, pendente conditione, el comprador cambien pag ei precio, hay lugar a restitucin recproca de a cosa y del precio, pero ''compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla". Literalmente ledo, el inciso sub examen slo se aplica al caso en que la condicin "no se cumpliese". Realmente slo en esa hiptesis cabe hablar de la "restitucin recproca de la cosa y del precio". Pero la solucin prctica y altamente equitativa eme da respecto a la compensacin de los intereses con los frutos, debe ser generalizada. a) Cuando la condicin no se cumple, habiendo sido la cosa entregada por error, pendente conditione, hay lugar, se-

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gn hemos visto, a la restitucin de los frutos, ya que este caso no es el del art. 548. Pero si el comprador ya pag el precio, tericamente habra que restituir los frutos por un lado y los intereses por el otro, ya que en ninguna hiptesis podra ampararse el dolo de quien quisiera que se le restituyera sin restituir a su turno (v.g.: invocando que slo en su pago medi error esencial). En seguida se advierte que esa doble restitucin resultara poco prctica al presentarse complicadas operaciones de cuentas. Ms simple es declarar directamente compensados los intereses con los frutos. Y esto es tambin equitativo, pues hay que suponer que el vendedor vendi y el comprador compr por lo que la cosa vala realmente (interpretacin se- gn la buena fe: art. 1198), por lo que el precio subroga a la cosa, y los frutos de sta, a los intereses. Pero naturalmente que ello ser as a condicin de que todo el precio haya sido pagado. De otro modo, slo cabra una compensacin proporcional. b) Cuando la condicin se cumple, hemos visto, por interpretacin del art. 1370, inc. 2, que hay tambin lugar a la restitucin de los frutos, si la entrega de la cosa fue hecha por error pendente conditione. Pensamos que en esta hiptesis, si el precio fue tambin pagado, corresponde aplicar la doctrina de la compensacin que trae el inc. 3 sb examen. La razn es la misma, en punto a practicidad y equidad, y la doctrina del art. 1198 debe constituir suficiente soporte para la procedencia de la analoga y la aplicacin de un principio que respira justicia. Pero hay ms: est el art. 1053 que consagra dicha solucin y nosotros estamos juzgando de una hiptesis en que suponemos que ha mediado error, es decir un vicio que aunque tratado bajo la teora del pago indebido, es en s causal de nulidad. IV. Venta bajo condicin resolutoria La venta bajo condicin resolutoria se encuentra legislada en el art. 1371.

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1. Pendente conditione Pendente conditione, el vendedor y el comprador estn obligados como si la venta no fuese condicional. El vendedor, que -pendente conditione hubiere entregado la cosa, puede pedir las medidas conservatorias del caso. 2. Condicin cumplida Si la condicin se cumple, se observa "lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos", es decir, lo normado en los arfes. -584 y sigs. Pero, segn el inc. 2 del art. 1371 "el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa, sino cuando el comprador le haga tradicin de ella". Se plantea as una curiosa situacin en el tiempo intermedio entre el cumplimiento de la condicin y la tradicin. Quin es el dueo? Obsrvese que segn el tenor literal de la ley- el vendedor no readquiere automticamente el dominio con el cumplimiento de la condicin, sino que es preciso que se le haga una nueva tradicin. Pero obsrvese que resulta violento seguir llamando al comprador "dueo", ya que segn el mismo tenor literal de ia ley est sujeto a la obligacin de restituir la cosa a su dueo, quien -por hiptesis- slo puede ser el vendedor. Pero de las reglas que trae el Cdigo a propsito del dominio revocable, resulta la respuesta del interrogante: durante el tiempo que media entre el cumplimiento de la condicin y la nueva tradicin que haga el adquirente a su enajenante, se aplica el mismo rgimen que durante el tiempo que medi entre la primer tradicin (la del vendedor al comprador) y el cumplimiento de la condicin. Tal lo que resulta de la letra del art. 2670 (referido a inmuebles,) que haba del "propietario desposedo". En consecuencia, el vendedor deber respetar los actos cumplidos por el comprador hasta el da de la nueva tradicin, en los trminos de los arts. 2670/1 segn que se trate de cosas inmuebles o de cosas muebles. No debe olvidarse, por lo dems, que donde el art. 1371, inc. 2 habla de tradicin, debe leerse "inscripcin" cuando se trate de automotores. Y cuando la cuestin verse sobre inmuebles, no bastar con la tradicin, sino que para la oponi-

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bilidad ser necesaria la inscripcin, a tenor del art. 2505, a cuyos fines ser preciso formar un instrumento indubitable que constate la resolucin, susceptible de ser objeto de registro (doct. art. 3 del decreto-ley 17.801/68; supra, 36, III, 1, a). V. Compraventa sujeta a trmino El plazo puede ser cierto o incierto, suspensivo o resolutivo, y dominar o no todo el contrato. Cuando el plazo es incierto y no domina todo el contrato, se plantea la necesidad de distinguir entre el contrato a plazo y el aleatorio, para lo que remitimos a lo dicho en 5, IV. Poco cabe decir sobre el plazo, sea que l gobierne todo el contrato o slo algunas de sus obligaciones. Basta en principio con remitirse a las reglas generales (arts. 566 y sigs). Ptro nos parece oportuno recordar: 1. Plazo resolutivo La transmisin del dominio puede sujetarse a plazo resolutivo. Si bien ello ha sido puesto en tela de juicio,- la posibilidad surge del art. 2507 y se encuentra reiterada en el art. 2668. Por lo dems, el nuevo dominio fiduciario de la ley 24.441 puede estar sujeto a plazo. 3 2. Prestacin fraccionada El plazo puede encontrarse combinado con una fragmentacin de la prestacin. Dicha fragmentacin puede presentarse con relacin al precio (como acontece en las ventas por mensualidades), o con relacin a la cosa (as, en el contrato de suministro: supra, 42, XI) o abarcando a ambas prestaciones (en cuyo caso el fenmeno puede asumir las caractersticas de una acumulacin de ventas con plazos sucesivos).

Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n 976. A nuestro entender, el nuevo dominio fiduciario no ha hecho desaparecer al anterior, coexistiendo ambos regmenes. Vase nuestro Fideicomiso-leasing-ietras hipotecarias-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 2, III.
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VI. Compraventa con cargo Se ha discutido si el cargo puede afectar tambin los actos a ttulo oneroso. 4 1. Posibilidad Nos pronunciamos por la afirmativa. Si bien es cierto que los cargos tienen su papel ms interesante en los actos a ttulo gratuito, y especialmente en las donaciones y los legados, no cabe negar a la autonoma privada la posibilidad de prever un cargo en un acto a ttulo oneroso. Y realmente, la ley, lejos de negarlo, trae textos arts. 558 y sigs.) suficientemente genricos como para ser aplicados a toda clase de actos. Es uosible, por lo tanto, una compraventa con cargos. 2. Requisitos Claro est que para ello es preciso suponer que, adems de las obligaciones principales que forman el contenido esencial de la compraventa (de dar la cosa y el precio) existe, como obligacin accesoria, la que es materia de un cargo. No sera posible, en cambio, reemplazar un i de esas obligaciones por un cargo, v pretender que el contrato siga siendo una compraventa fart." 1326). As, la venta "de esta casa por 8 10.000 con el cargo de tal otra prestacin" es compraventa. En cambio la promesa de dar : 'esta casa con el cargo de tal prestacin" no es compraventa, sino donacin {infra, 68, IV) porque falta la obligacin principal de dar el precio. 3. Cargo y obligacin principal No cabe confundir el cargo con la obligacin principal. El cargo conduce a una prestacin, pero no a una contraprestacin, ni a parte de ella. Para las obligaciones principales en la compraventa rige el art. 1204, pero el cargo, ajeno a la idea de reciprocidad, se rige por el art. 559. Por anlogas razones, el cargo se sujeta a la regla del art. 565, distinta de la del art. 895.
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Busso, Cdigo Civil Anotado, art 558. nms. 14 y siguientes.

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Generalidades

El rgimen legal se encuentra contenido en los arts. 1336/7, 1365 y 1377/9. Apresurmonos a decirlo: "venta a satisfaccin del comprador" es el gnero, dentro del cual quedan incluidas como especies, la "venta ad gustum" y la "venta a ensayo". En nuestro Cdigo existe' un rgimen nico, con dos variedades que pueden ser tratadas conjuntamente, en lo que de comn presentan. Dicho rgimen es el ms conveniente, y no hay razn alguna, frente a i, para tratar, como lo hacen algunos de nuestros autores, por separado la venta ad gustum, de la venta a ensayo 1 ni menos para sobrecargar el tema dedicando todava un prrafo independiente para la venta a satisfaccin del comprador.- Ello slo sirve para complicar indebidamente el problema, y para crear, ya consciente, ya subconscientemente, la idea de que se trata de tipos de venta radicalmente distintos. II. El gnero y las especies Comencemos por determinar los conceptos, para luego formular algunas aclaraciones y verificar la crtica de la tendencia de nuestra civilstica.
1 Saivat, R., examina por un lado as venas ad gustum {Fuentes, nms. 402 y 3i3.' y por ei otro las ventas a ensayo o prueba, a las que identifica coa las ventas a satisfaccin del comprador, de las que trata en los ams. 547 a 551. Borda {Contratos) dedica el 13 para las ventas ad gustum, y el 14 para las a ensayo o prueba. " Tal ei mtodo de Rezinico en Estudio, l, quien trata de la venta ad gustum en pg. 81, de la a ensayo en pg. 33, y luego de la a satisfaccin del comprador a partir de pg. 210. Machado '..Exposicin y comentario) no es nada claro sobre e! punto, aunque ai parecer, segn resulta de sus glosas a los arts. 1365, 1336 y 1337, distingue tres tipos de ventas.

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1. El gnero El gnero est constituido por la "venta a satisfaccin del comprador" que es la que se hace "con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador" (art. 1365). Se trata de una venta bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea del agrado del comprador, segn resulta de los artculos 1377 y 1336. Por el juego de la autonoma de la voluntad, las partes pueden querer en lugar de una condicin suspensiva, una resolutoria, 0 como pueden no querer que haya venta, sino promesa de venta, o incluso que no haya ni siquiera una promesa de venta, y quedarse en el terreno de los pourparlers. Pero cuando ellas no se han explicitado suficientemente, la venta a satisfaccin se "presume" hecha bajo una condicin suspensiva (art. 1336). 2. Las especies Las dos especies de ese gnero son la venta ad gustum y la venta '"'"a ensayo". A. Consisten en lo siguiente: a) La venta ad gustum es la de cosas que se acostumbra a gustar o probar antes de recibirlas. Prevista en la segurada parte del art. 1336, se reputa hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. b) La venta a ensayo o prueba, se encuentra prevista en la primera parte del art. 1336, y se presume como la anterior, hecha tambin bajo la condicin suspensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador. B. Comparando la venta ad gustum, con la a ensayo o prueba, slo encontramos estas dos diferencias: primera, que la ad gustum es una venta a satisfaccin del comprador, cuyo carcter condicional depende de una clsula natural del contrato (es decir que no es preciso que las partes la hayan insertado, pues ella se tiene por insertada en virtud de la ley supletoria, atendiendo a la clase de cosas sobre la que versa,
3 Contemplan la posibilidad, los Cdigos de Brasil en el art. 1444, y de Quebec, en el art. 1475 (citados por Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 309), y en nuestro Derecho resulta del principio general del art. 1197.

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que son de las que es costumbre degustar), mientras que la venta a ensayo es una venta a satisfaccin del comprador cuyo carcter condicional depende de una clusula accidental (es decir de una clusula que las partes han insertado en el contrato); segunda, que en la ad gustum, la degustacin debe hacerse antes de recibir la cosa, mientras que en la a ensayo, la prueba, salvo pacto en contrario, debe verificarse despus de haberla recibido. Comparando la venta ad gustum y la a ensayo, por un lado, con la a satisfaccin del comprador por el otro, slo podemos decir esto, y nada ms que esto: aqullas son especies de sta. C. Nuestros civilistas, sin embargo, manifiestan, en mayor o menor grado, una tendencia a distinguir la regulacin de la venta ad gustum, de la a ensayo. Nosotros, que somos partidanos de una tesis unitaria, expondremos nuestros argumentos: a) En primer lugar, cenemos la letra del art. 1336, que rene ambas especies bajo un comn denominador, presumiendo que ambas se encuentran "hechas bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador". De plano deben rechazarse, por lo tanto, no slo las teoras que sostienen la distinta naturaleza jurdica de tales ventas ('afirmando que la ad gustum es slo una promesa unilateral de venta, mientras que la a ensayo es una venta condicional), sino tambin aquellas que viendo en ambas idntica naturaleza (compraventas condicionales), pretenden todava encontrar una diferencia en el alcance de la facultad de rechazo del comprador (absoluta en la ad gustum., limitada en la a ensayo). La ley es precisa: ambas ventas son condicionales, y en ambas la condicin consiste en '"si fuesen del agrado personal del comprador". Si la ley, lejos de distinguir, unifica expresamente, no vemos razn alguna para apartarnos de sus enseanzas. b) Es verdad que, en apoyo de la distincin, podra pretenderse invocar que ella existe en el Derecho francs, argumentndose que los arts. 1587 y 1588 del Cdigo Napolen constituyen una de las fuentes de nuestro Cdigo, segn cita expresa de la nota al art. 1336. Y todava, reforzndose la opinin, podra pretenderse invocar la doctrina italiana ela-

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borada en torno al art. 1452 del Cdigo de 1865, tambin citado como fuente en la nota a nuestro art. 1336. Pero, dejando a un lado el problema del valor de las notas {supra, 1, nota 5), baste recordar que el argumento tomado de la doctrina francesa sera bastante dbil, no slo porque nuestro art. 1336 acusa manifiestas diferencias con el supuesto modelo francs, sino porque en Francia misma la doctrina se ha dividido: la mayora distingue, pero no falta quienes unifiquen, 4 y similar fenmeno se produjo para el Derecho italiano. 0 c) Y si vamos en bsqueda de fuentes, por qu remontarnos al Cdigo francs y no situarnos un poco ms cerca, examinando el art. 1375 del Proyecto espaol de 1851 que glos Garca Goyena? No se nos diga que no est citado en la nota a nuestro artculo 1336 por dos razones: la primera, porque basta leerlo para advertir que salve una diferencia que luego examinaremos, es prcticamente su texto el que hemos recogido; la segunda, que si no est citado el proyecto de Garca Goyena, lo est en cambio el art. 1499 del Cdigo de Holanda. Y ambas observaciones cobran su valor para quienes justan del argumento de las fuentes, si se tiene presente lo que Garca Goyena dice del art. 1375 del proyecto espaol: "Es el 1499 holands, en que estn refundidos los 1587 y 1588 franceses, 1593 y 1594 sardos, 1432 y 1433 napolitanos, 2434 y 2435 de Luisiana". S; estn refundidos, como refundidos estn en nuestro art. 1336, y todava en ste ms que en aqul. Porque viene aqu a propsito recordar la diferencia existente entre el art. 1375 de Garca Goyena y nuestro art. 1336. Ella reside en que siendo el nuestro prcticamente
" " Distinguen: Aubry et Rau, Cours, 5349, nota 14; Colmet de Santerre en el Cours ce Domante, sobre ios arts. 1537/3; Tropong, De la Vente, nms. 96 y sigs.: Baudry-Lacantmene et Saignat, De la Vente, n" 155. recordando la opinin divergente de Duvergier, quien enseaba que la venta ad, gustum era una especie de venia a ensayo subordinada a una condicin suspensiva; Planioi, Trau Eletnentaire, nms. 2429/ 30; los Mazeaud. Lecciones, n 914. Para Marcada (Explication, sobre los arts. 1587/8) saber si en la ad gustum ha mediado una venta condicional, una promesa unilateral de venta, o simples pourpariers constituye una cuestin de interpretacin por el juez. 0 Sobre el estado de la doctrina italiana elaborada en torno al anterior Cdigo: Degni, La compraventa, pg. 133.

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idntico al de Garca Goyena, contiene un agregado final. Lase a nuestro art. 1336 sin la ltima frase que expresa "de si fuesen del agrado personal del comprador" y se tendr el texto de Garca Goyena. Y esto ltimo que no tiene importancia a los fines de decidir que tanto la venta ad gustum como la a ensayo son condicionales (y por ende de la misma naturaleza jurdica), tanto en Garca Goyena como en nuestro Cdigo lo tiene a los fines de precisar el contenido de la condicin. As, la doctrina espaola, interpretando el art. 1453 de su Cdigo, que como el 1375 del Proyecto de 1851 declara que tanto la venta a ensayo como la ad gustum se presumen "hechas siempre bajo condicin suspensiva" ha podido encontrar todava una diferencia entre una y otra, partiendo de la base de que en la venta a ensayo la condicin consiste en que las cosas sean de la calidad esperada, mientras que en la venta ad gustum deben serlo del agrado personal del comprador. Pero entre nosotros, ni siquiera esta diferencia puede establecerse, pues Vlez, acentuando la idea de refundicin de Garca Goyena, ha predicado tanto para la venta a ensayo como para la ad gustum que la condicin consiste en que la cosa sea del "agrado personal del comprador".5 d) Y siguiendo en el terreno de las fuentes, no debemos olvidar que si la letra de nuestro art. 1336 acusa, ya directa, ya indirectamente, la influencia del Cdigo Napolen, otra cosa acontece con nuestros arts. 1365 y 1377 a 1379 visiblemente inspirados en los arts. 2011 y 2075 a 2079 del Esbovo de Freitas, del cual basta leer el 2075 para concluir que Freitas tena una concepcin unificante. III. El rgimen Tcanos ahora ocuparnos del rgimen comn a todas las ventas a satisfaccin del comprador, es decir de las ad gus6 Mucius Scaevola (Cdigo Civil, t. X A I I , pg. 357) observa que ao podra darse al art. 1453 espaol la lectura del Cdigo argentino, y una afirmacin similar formula Badenes Gassec (Compraventa, I, pg. 318).

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tum y de las a ensayo o prueba: se reputan hechas bajo la condicin suspensiva de que fuesen del agrado personal del comprador. 1. El agrado del comprador Rechazamos la tesis que pretende distinguir entre ambas clases ele venta, y que para la ad gustum afirma que lo que interesa es el gusto personal del comprador, mientras que para la a ensayo habra que tener en cuenta el gusto general.' La ley, lo hemos dicho, no distingue (art. 1336) . Y rechazamos tambin el criterio que sostenga que tanto en un caso como en otro, la apreciacin "personal" del comprador tiene sus Lmites y que no podra arbitrariamente re' chazar lo que se probara que fuera del gusto general. s Gusto general, no es gusto personal, y es a ste al que se refiere el Cdigo que al contemplarlo en el art. 1338 habla del "arbitrio'' del comprador al rehusar la cosa vendida. Pero con haber concedido tanto, ya hemos dado demasiado. La clusula "a satisfaccin del comprador", en la que se resumen las ventas ad gustum (en cuanto clusula implcita) y las a ensayo (con clusula expresa) u otra equivalente, no significa "si quiere". Y en esto radica una severa limitacin. Y nos explicamos. La condicin "si quiere", es, como se sabe, puramente potestativa. En cambio, la condicin "si fuese

' Sorda {Contratos, n 393) rechaza el criterio de quienes, para la misma venta ad gustum. distinguen segn que se trate de una cosa adquirida para el consumo persona! o para ser revendida, y sostiene que tanto en el primero como en el segundo caso, lo que interesa es el gusto personal, recordando la observacin formulada por Baudry Lacannerie et Saignat quienes ponen de manifiesto que muchos comerciantes deben su reputacin a la finura de su gusto; pero despus de haber sostenido que para la venta ad gustum lo que interesa es el criterio personal, estima que otro es el principio para la venta a ensayo n 401), donde si bien existe un margen de discrecionalidad, no puede admitirse el abuso, citando en su apoyo una vieja decisin de la Cmara Civil I a de la Capital, publicada ea La Ley. t. 15, pg. 32S. Rezznico {Estudio, I, pg. 85) estima que tanto en la venta ad gustum como en la a ensayo, el comprador es el nico arbitro. Vase nuestra nota 11. Xo podra invocarse el genrico principio del art. 1071, pues una interpretacin de este tipo vendra a destruir la institucin. O una cosa agrada, o no agrada, y nada ms. No hay abuso en los sentimientos: lo que puede haber es mentira en la declaracin que se formule, pero ste es un problema distinto del que nos ocupamos en el texto y en la nota siguiente.

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del agrado del comprador" es a nuestro entender, casual: no depende de la voluntad del comprador, sino de su agrado, de la satisfaccin que le produce la cosa. La declaracin que haga el comprador no constituir una manifestacin de voluntad, sino de sentimiento (supra, 7, V, 1). Se dir que el comprador puede mentir y que, en la prctica, la condicin "a satisfaccin del comprador" equivaldr a la "si quiere", pero aunque difcil, la prueba de la mentira puede producirse. 2. Modo de expresarlo La expresin de agrado puede hacerse expresa o tcitamente (art. 1377 in fine). Para determinar cundo hay una expresin tcita o expresa, habr que aplicar por analoga' las reglas relativas a las manifestaciones de voluntad (supra, 7, IV). El Cdigo enumera algunos casos en que puede verse una manifestacin tcita: a) Cuando el comprador paga el precio de la cosa, sin reserva alguna (art. 1378, primer supuesto). Pendente conditione, no estaba obligado a pagar (art. 547), por lo que si paga, al hacer lo que no hubiera hecho de no agradarle la cosa (doctrina del art. 1146) razonablemente cabe concluir (salvo que medie una reserva) que le agrada. El Cdigo establece dicha regla porque parte de la base de que las ventas han sido pactadas bajo condicin suspensiva

9 La falsedad de la declaracin puede derivar de dos razones: que diga que no le sgrade lo que en realidad no sabe si le agrada o no, porque no lo prob, o que afirme que no ie agrada lo que habiendo degustado e complaci. En cuanto al primer caso, Borda Contratos, a 401) establece una distincin segn que se trate de venta ad gustum o de venta a ensayo, y ensea que tratndose de la ad gustum, el comprador puede rechazar la cosa sin haberla probado, facultad de la que carecera en la a ensayo. Discrepamos, y entendemos que tanto para urna venta como para la otra, la regla es la misma. Ambas son condicionales y el deudor no puede impedir el cumplimiento de la condicin, pues si lo hiciere, la condicin se tendra por cumplida, y las cosas de su agrado (doctrina del art. 538). Y a esta conclusin conduce la lectura del art. 1337, que unificando ambas situaciones, como lo ha hecho el art. 1336. tiene la degustacin, la prueba, por hecha, si el comprador fuese moroso en verificarlas. En cuanto al segundo caso, la falsedad de la declaracin de desagrado que se formule al vendedor, podra ser contradicha por otras probanzas que pongan de manifiesto que al probar o degustar la cosa, ella le agrad. Pero entindase bien: la prueba no versar aqu sobre que la cosa agrada a otros, sino sobre que agrad ai comprador.

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56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo

(art. 1336), pero otros seran los principios a aplicar si se hubiera estipulado la condicin como resolutoria, pues entonces no deber verse en el pago del precio, pendente conditione, una manifestacin tcita. b) Igualmente debe verse una manifestacin tcita en el silencio del comprador, dejando vencer el plazo sealado para la declaracin sin formularla (art. 1378, segundo supuesto). A propsito de dicha situacin, el art. 1337 prescribe que la degustacin se tendr por hecha si el comprador "fuese moroso" en gustar o probar la cosa. Y est moroso cuando vence el plazo, porque segn nuestro sistema cuando hay plazo fijado diaes interpellat pro nomine (art. 509, texto, segn decreto-ley 17.711). Cuando no hubiere plazo fijado, procede la fijacin por el juez, de acuerdo al sistema establecido por el tercer prrafo del art. 509, y la intimacin al comprador para que proceda a la degustacin a tenor del art. 1379, quedando el comprador constituido en mora, en la fecha fijada por la sentencia. c) Cabe preguntarse si el hecho de recibir la cosa constituye manifestacin tcita de agrado. Segn la doctrina del art. 1377 la respuesta en principio es negativa, ya eme dicho texto supone que la prueba se verifica despus de haber recibido el comprador la cosa, puesto que lo trata como comodatario de ella. Pero otra cosa correspondera decidir si mediando clusula expresa de venta "a satisfaccin del comprador" se hubiera estipulado que el ensayo debiera verificarse antes de la recepcin, pues producida sta debe tenerse al c.'-mprador por conforme con las calidades de la cosa, siempre que medie una verdadera recepcin por el comprador, y no meramente una puesta de la cosa a su disposicin a los fines de la prueba. Y en consecuencia, cuando la clusula "a satisfaccin del comprador" forma parte del contenido implcito del contrato (ventas ad gustum), debe entenderse tambin que la recepcin de la cosa implica conformidad (doctrina del art. 1336: '"'gustar o probar antes de recibirlas"). 3. La regla pendente conditione La situacin del comprador al que se le ha hecho entrega

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de la cosa, pero que goza todava de la posibilidad de formular una manifestacin de agrado o de desagrado, es la de un comodatario (art. 1377). Tal es la regla del Cdigo, que parte de la b?se de que la clusula funciona con carcter suspensivo. 10 IV. La prueba, degustacin o ensayo La ley habla del "agrado personal del comprador". En que las cosas sean de tal agrado consiste la condicin que domina tanto las ventas ad gustum como las a ensayo. Pero las condiciones deben cumpliz'se de la manera en que las partes verosmilmente lo entendieron y quisieron (art. 533). Y ello, segn las circunstancias y atendiendo al principio general de interpretacin segn la buena fe, puede dar lugar a algunas vanantes. 1. Ciases de agrado personal En primer lugar, el "agrado personal" puede diversificarse en dos direcciones: que al comprador la cosa le agrade para s, o que ie agrade para otro. En materia de gustos no hay nada escrito, y bien puede acontecer que el adquirente deteste el gusto del pblico y que, sin embargo, le agrade la cosa, precisamente porque responde a ese gusto y piensa revenderla o exhibirla, etc. Eso tambin es agrado "personal" y cuando se trate de decidir sobre la clase de agrado contemplada en el contrato, habr que tenerlo presente a los fines de la correcta interpretacin. Pensamos que cuando se venden a un comercio cosas a satisfaccin del comprador, lo que interesa es la concepcin que tenga el comprador de los gustos del pblico. El comprador que dijera que la cosa no le agrada, porque no le agrada para s, cuando pudiera probarse que le ha agradado para otros (v.g.: porque el mismo da realiz en firme otra operacin sobre cosas idnticas), falseara su declaracin. 11
Corap.: Freitas, Esbogo, art. 2076. Esca distincin que hemos verificado entre el adrado "para s" y e agrado "para otros", no significa que en el segundo caso pueda recurrirse a ia prueba de
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56. V e n t a a satisfaccin del c o m p r a d o r : ad gustum

y a ensayo

2. Fallecimiento del comprador La distincin verificada, que a nuestro entender resulta de la genrica doctrina del art. 533, refleja su importancia en otro aspecto: la influencia del fallecimiento del comprador sobre la suerte del contrato. Hay quienes piensan que el fallecimiento del comprador extingue el contrato, si se produce durante el tiempo durante el cual pende la condicin. 12 La afirmacin nos parece perfectamente lgica, segn lo normado en el art. 539 ("desde que sea indudable que la condicin no puede cumplirse") cuando lo verosmilmente tenido en mira (art. 533) sea el agrado personal del comprador "para s", pero no cuando lo sea para otro. En este ltimo caso, lo que se ha tenido^n cuenta no es ya tanto el agrado de una persona fsica, sino el agrado de la "empresa" como compradora, y la empresa contina en los herederos. S el agrado debiera conceptualizarse siempre como de una persona fsica, habra que concluir en el absurdo de que las personas morales, por ser impotentes de un agrado personalsimo, nunca podran adquirir con la clusula de "a satisfaccin del comprador". 3. Interpretacin El mbito otorgado a la facultad de degustacin, ensayo o prueba, puede ser mayor o menor, y l se interpretar segn el contexto y las circunstancias.

peritos a los fines de determinar si la cosa gusta ai pblico, pretensin que con justa razn rechaza Borda, segn puntualizamos en nota 7. La prueba versar siempre sobre si ha gustado al comprador: en el primer caso, objeto de la prueba, ser que la cosa le ha gustado "para s"; en el segundo, que le ha gustado "para otros". 12 Sobre el problema: Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 310.

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I. La resolucin opcional Las partes pueden acordar a una sola de ellas o a cualquiera de ellas, la potestad de arrepentirse, provocando la resolucin opcional (supra, 34, IV, 3). La resolucin se operar entonces por acto jurdico unilateral, es decir, por obra de una de las partes que quiere aniquilar retroactivamente el contrato. En tal hiptesis, las partes habrn subordinado la subsistencia del contrato a la condicin de que no se produzca ese acto de voluntad, erigindolo en un acontecimiento futuro e incierto. Dicha potestad de arrepentimiento, configurada como potestad resolutoria, es fruto de la autonoma privada. Y sobre el tema, conviene hacer algunas distinciones. 1. Fuente de la potestad La potestad resolutoria puede ser atribuida por un pacto real, o por un pacto consensual. a) Proviene de un pacto real, la que resulta de las arras penitenciales {supra, 37, II). b) Deriva de un pacto consensual, la que surge de alguna de las especies que examinaremos en este prrafo (clusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa). 2. La potestad derivada de pacto consensual Circunscripto el objeto de este prrafo a examinar las citadas especies de pactos consensales (clusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa), nos corresponde determinar la diferencia existente entre ellos: a) No existe dificultad alguna en distinguir el pacto de retroventa del de reventa. Aqul confiere una potestad resolutoria al vendedor (art. 1366), mientras ste la otorga al comprador (art. 1367).

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b) Pero no es simple establecer la lnea demarcatoria entre las clusulas de arrepentimiento, por urr lado, y los pactos de retroventa y de reventa, por el otro. 3. Agrupamiento en categoras Para poder establecer esa lnea demarcatoria, nos parece necesario agrupar las instituciones en tres categoras, criterio que a nuestro entender viene impuesto por la letra del are. 1373, en su confrontacin con la de los arts. 1366 y 1367: a) En una primera categora encuadraremos a lo que denominaremos "simples" clusulas de arrepentimiento (unilateral a favor del vendedor, unilateral a favor del comprador y bilateral). Todas,ellas se caracterizan porque se prev que la potestad resolutoria ser ejercitada antes de que haya ocurrido cualquiera de estos dos cumplimientos: tradicin de la cosa o pago del precio. b,) En una segunda categora ubicaremos a los pactos de retroventa y de reventa. Ellos se caracterizan porque la potestad resolutoria es prevista para ser ejercida despus de que hayan ocurrido estos dos cumplimientos: tradicin de la cosa y pago del precio. o) Queda una ulcera categora, pues evidentemente entre la primera y la segunda categora queda un espacio sin cubrir. En efecto, /.cmo llamar, cmo considerar a la convencin que provea la posibilidad de arrepentimiento despus de la tradicin de la cosa, pero antes del pago del precio, o despus del pago del precio, pero antes de la tradicin? El art. 1373 nos da la respuesta: es una clusula de arrenentimieiito que tiene los efectos de la retroventa o de la reventa, segn ios casos. En otros trminos, es una clusula de arrepentimiento que se rige, en lo aplicable, por las reglas ele los citados pactos. II. Venia con clusula ce arrepentimiento Esta se encuentra suficientemente prevista en el art. 1373. en los siguientes trminos: "La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubie-

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se hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador". 1. La duda sobre la case de clusula Hay, segn dijimos, dos categoras de clusulas de arrepentimiento: por un lado estn las que posibilitan el arrepentimiento antes del cumplimiento de cualquiera de las prestaciones ' principales (tradicin de la cosa o pago del precio), a las que denominaremos "simples" clusulas de arrepentimiento, y por el otro las que posibilitan la resolucin an despus de que se haya cumplido una de dichas prestaciones, a las que aludiremos como clusulas con los "efectos" de la retroventa o de la reventa. Tal distincin surge de la letra del art. 1373. En la duda sobre si las partes han querido una "simple" clusula, o una clusula con los "efectos", hay que estar a lo primero, por implicar un menor apartamiento de la ley supletoria, conduciendo en cambio lo segundo a una mayor fragilidad del negocio. 2. La duda sobre los sujetos de la potestad Dentro de cualquiera de las dos citadas categoras, la clusula puede conferir una potestad de arrepentimiento ya slo al vendedor ''unilateral a favor del vendedor), ya slo al comprador (unilateral a favor del comprador), ya a cualquiera de ellos (bilateral). En la duda sobre si lo que se quiso es una potestad unilateral o bilateral, pensamos que hay que estar a lo segundo, por responder mejor a la idea del equilibrio e igualdad contractual. 3. Rgimen La venta con clusula de arrepentimiento se reputa hecha bajo condicin resolutoria "aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador". La generalidad de ios trminos empleados permite aplicar la doctrina tanto a las "simples" clusulas (donde por hip-

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tesis se supone que no hay tradicin) como a las clusulas con los "efectos" ya de retroventa, ya de reventa. 4. Limitacin temporal A las partes corresponde determinar el tiempo en el que podr verificarse el arrepentimiento. El intrprete resolver los problemas teniendo en cuenta la doctrina del art. 541. Pero cuando se trata de una clusula con los "efectos" de la retroventa o de la reventa, habr que aplicar como lmite mximo el del art. 1381. Nos parece, en cambio, que dicho artculo no rige para la "simple" clusula. III. Pacto de retroventa (concepto)

A tenor del art. 1366, "venta con pacto de retroventa es la que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin". 1. Oportunidad del arrepentimiento El pacto de retroventa 1 confiere un derecho de arrepentimiento al vendedor, derecho que se prev que va a ser ejercitado despus de que la cosa haya sido entregada y el precio pagado. Dejemos esto bien sentado: es necesao que se haya previsto como presupuesto del ejercicio de la potestad resolutoria el doble cumplimiento (tradicin de la cosa y pago del precio). As surge de la letra del art. 1366 y de su confrontacin con el art. 1373. Slo as se concilian ambos textos, y aparece la distincin entre el pacto de retroventa, la "simple"

Denominado tambin: a) pactum de retrovendendo, en el Derecho romano; b) retracto convencional, pacto de remere, de rachat, en Francia; c) retracto convencional, venta a carta de gracia, pacto de retracto, en Espaa; d) "rescate convencional", en Italia. Vase: Rezznco, Estudio, I, pg. 229; Alessandri Rodrguez, Compraventa, n 1878: Badenes Gasset, Compraventa, sobre el art. 1507. Como antecedentes histricos del pacto, se citan prrafos del cap. 25 del Levitico, una Decretal del Papa Martino V, las leyes romanas, los fueros y leyes espaoles (M. Scaevola, Cdigo Civil, t. XXIII, pgs. 750 y sigs.) no debiendo entre nosotros olvidarse la influencia de Freitas (Esboco, arts. 2080 y sigs.) y, desde luego, la doctrina francesa.

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clusula de arrepentimiento a favor del vendedor, y la clusula a favor del vendedor con los "efectos de la retroventa". Claro est que nada impide que las partes hayan querido acumular estas tres convenciones de arrepentimiento, o dos de ellas. An ms: pensamos que si de lo ms dbil, como es la "simple" clusula no puede inducirse lo ms fuerte, como es el pacto de retroventa, de lo ms fuerte s puede inducirse lo ms dbil. En otros trminos: en principio la interpretacin debe conducir a pensar que si se quiso un pacto de retroventa, a fortioii se quiso una clusula (tanto "simple" como con "efectos") de arrepentimiento a favor del vendedor, pues sera, por ejemplo, ilgico el exigir a ste que primero entregue la cosa para que recin al instante siguiente pueda ejercer su potestad resolutoria. Pero tal conclusin (el pacto de retroventa contiene a fortiori una clusula de arrepentimiento) slo la formulamos en lnea de principio, pues cabe tambin que slo se haya querido un pacto de retroventa y no una clusula de arrepentimiento acumulada, tal lo que acontecera si para el ejercicio de la potestad resolutoria se fij un da que es posterior al previsto para entrega de la cosa y pago del precio. 2. Efectos El pacto de retroventa, una vez ejercido, conducir a esta consecuencia: que el vendedor recuperar la cosa. En virtud de qu mecanismo se explica ese efecto?: a) Piensan unos que la venta con pacto de retro contiene dos negocios, de los cuales uno sirve para la adquisicin por el comprador, y el otro para la recuperacin por el vendedor. En cuanto a este segundo negocio (simultneo con el primero) consiste: segn unos, en una promesa de venta que formula el comprador al vendedor, segn otros, en una oferta de venta futura, y no falta quien sostenga que es directamente una venta actual del comprador al vendedor, pero bajo condicin suspensiva. 2
2 El nmero de teoras existentes al respecto es grande, y la enunciacin hecha en el texto no pretende agotarlas. Para un estudio ms completo del tema, puede verse la monografa de J. C. Rezznico, Contrato de venta con pacto de retroventa, nms. 20 y siguientes.

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b) Pero estiman otros que existe un solo negocio sujeto a M condicin resolutoria y sta es la doctrina que corresponde a * f nuestro Derecho, atendiendo a lo prescripto en el art. 1382 i que habla del "derecho del vendedor para resolver la venta". j A tal argumento, extrado del art. 1382, todava puede ': agregarse este otro: segn el art. 1373, la clusula de arrepentimiento con los "efectos" del pacto de retroventa se reputa lo mismo que la "simple" clusula, hecha bajo una condicin resolutoria. Ahora bien: si puede haber una condicin resolutoria con los efectos del pacto de retroventa, es porque este mismo consiste en una condicin resolutoria. Y se advierte que no es indiferente la doctrina que se acoja. Pues para quienes participen de la tesis de que media una promesa de venta que el comprador verifica al vendedor, es evidente que para que ste recupere la cosa ser preciso que la promesa (pactum de contrahendo) se efective en un nuevo contrato de venta, lo que tratndose (como se trata) de inmuebles exigir una nueva esentura pblica, requisito del que cabe prescindir cuando la recuperacin de la cosa se produce segn la teora de la condicin resolutoria. Igualmente, para quienes ven una oferta de venta que el comprador realiza al vendedor simultneamente con la compra que verifica, ser preciso, si no un nuevo contrato, por lo menos la aceptacin por escritura pblica, mientras que en Ir. teora de la resolucin la declaracin que formule el vendedor no estar sujeta a forma alguna, aunque ser aconsejable una escritura pblica, pero con otro contenido (infra, aqu, IV, 2). Finalmente, para las dos teoras objetadas, io que ei vendedor transmitir al comprador en cumplimiento de una venta con pacto de retro, ser un dominio irrevocable, mientras que en la teora de la condicin resolutoria io que transmitir ser un dominio revocable. 3. Oportunidad en que debe pactarse Para que pueda hablarse de una venta con pacto de retroventa, es preciso que ste sea pactado simultneamente con la compraventa. 3
'' Borda, Contratos, a" 333; Eezznico, Estudio, . pg. 236, Alessaniiri Rodr-

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Nada impide, desde luego, que las partes en uso de su autonoma privada convengan con posterioridad que el vendedor podr recuperar la cosa, pero esa convencin no convertir a la venta efectuada en venta con pacto de retroventa, pues las partes no podran pretender una eventual retroaccin que se remontara a un tiempo pasado a aquel en que la pactaran, salvo que limitaran tales efectos a sus relaciones internas sin afectacin de terceros, pero eso, claro est, no sera un pacto de retro de aquella venta. En cuanto a lo que efectivamente sera, nos parece que cabe distinguir: a) Mientras la cosa no haya sido- entregada por el vendedor, el comprador no habr adquirido la propiedad. Como las partes pueden rescindir de comn acuerdo sus operaciones, a esa altura vendedor y comprador podran dejar sin efecto la venta efectuada sin pacto de retro, y reemplazarla por una nueva venta con igual contenido, pero con pacto de retro. En ese caso, convienen un pacto de retroventa, pero no de la primer venta, sino de la segunda, que ha reemplazado a la primera. En seguida se advierte que para que lleguen a tal resultado no es preciso que acten sacramentalmente diciendo que dejan sin efecto la primer venta y la reemplazan por una segunda, con pacto de retro. Bastar con que convengan este pacto, bien entendido que l debe ser juzgado como si fuera el pacto de una segunda venta que hubiera reemplazado a una primera, es decir, con retroaccin eventual al da de dicho pacto. Pero obsrvese que siempre ser necesario que acudan a la escritura pblica (art. 1184, inc. 1). b) Pero si el vendedor sin pacto de retro hizo entrega de la cosa al comprador, ya no sera posible el mecanismo anterior. En efecto: con la tradicin el comprador adquiere la propiedad de la cosa con carcter irrevocable. Las partes pueden, si quieren, dejar de comn acuerdo la primer venta, a fin de que
guez, Compraventa, n" 1S86; Rezznco, Venta con pacto de retrouenta, a' 29; Badenes Gasset, Compraventa, II, pg. 903. En la construccin de Enneccerus-Lehinan. {Obligaciones, 116) puede ser pactado con posterioridad.

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sea reemplazada por una segunda, con pacto de retro, pero para que ello sea posible, es menester que el comprador le verifique tradicin de la cosa al vendedor, de tal modo que ste se coloque en la posicin de poder transmitir en virtud de una nueva venta, ahora con pacto de retro, un dominio revocable. Si se prescinde de esa tradicin, no se nodra por simple declaracin de voluntad de las partes que quieren un pacto de retro, convertir lo que ya es una propiedad irrevocable en revocable. De all que, a nuestro entender, si las partes, una vez hecha tradicin de la cosa, convinieran un pacto de retro, lo que realmente estaran haciendo es una nueva venta del comprador hacia el vendedor, sujeta a una condicin suspensiva, consistente sta en que el vendedor quiera recuperar la cosa. 4. El pacto y las cosas muebles El pacto de retroventa no puede recaer sobre cosas muebles (art. 1380). a) Si de hecho se pactare con relacin a cosas muebles, cul sera la consecuencia? Piensan unos que siendo el pacto una clusula separable, slo ste es nulo; 4 ensean otros que implicando el pacto una condicin, y siendo sta prohibida, acarrea la invalidez de la venta misma, por aplicacin de la doctrina del art. 530. Nosotros pensamos que en esta materia hay que estar a la letra de la ley. A veces, lo que la ley prohibe es slo un determinado pacto, y pretender aplicar la doctrina del art. 530 sin ms, podra conducir a situaciones altamente disvaliosas y contrarias al espritu de la ley.6 Pero a veces la ley prohibe el contrato mismo, que contenga el pacto vedado, y entonces, naturalmente, todo el contrato es nulo. En el caso sub examen, lo que la ley prohibe es no ya el pacto de retroventa sobre cosas muebles, sino la venta misma con dicho pacto, segn el tenor literal del art. 1380: '"Las
4 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes^ nota 227 en n 556; E.D., nota de investigacin de jurisprudencia, t. 6, pg. 1636, n"68. 0 Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 36; Borda, Contratos, a" 329; E.D., nota de investigacin de jurisprudencia, cit, n" 67. b As, mfra. 59, II, para el pacto de mejor comprador.

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cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa". En consecuencia, toda la operacin es nula. b) En el rgimen del Cdigo Civil, slo los inmuebles pueden ser vendidos con pacto de retroventa. En el Derecho martimo, el art. 161 del decreto-ley 20.094 dispone expresamente que los buques "pueden ser vendidos con pacto de retroventa o de reventa". 5. Limitaciones El Cdigo ha manifestado su desconfianza hacia el pacto de retroventa. Prohibido para la venta de cosas muebles, lo sujeta a limitaciones respecto a los inmuebles. La desconfianza se explica: este pacto h a sido frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de prstamo usurario. El modus operandi es el siguiente: Primus, que quiere obtener un prstamo de Secundus, le vende un inmueble con pacto de retro; el precio que paga Secundus es en realidad el capital que presta, en garanta de cuya devolucin recibe la cosa, percibiendo los intereses anticipados, o/y de la utilizacin de la cosa, o/y del mayor precio que Primus se obliga a devolverle si ejerce su potestad de rescate. Pero las variantes pueden ser mltiples, y as por ejemplo, puede convenirse simultneamente que el comprador (en realidad el prestamista) simultneamente arriende la cosa comprada al vendedor, y ste se obligue a pagarle, a ttulo de arriendo, una suma determinada, la que en realidad representa los intereses. Esa desconfianza se ha reflejado en los Tribunales, que no son exigentes en la prueba de la simulacin y se sienten proclives a anular las ventas con pacto de retroventa, declarando quo encubren mutuos usurarios. 7 IV. Pacto de retroventa (potestad resolutoria)

El pacto de retroventa otorga al vendedor una potestad resolutoria. Esta se ejercita por simple declaracin del vende7 Sobre la retroventa que encubre un prstamo, vase la nota de investigacin de jurisprudencia en E.D., t. 6. pgs. 152 y sigs., nms. 38 a 55; Borda, Contratos, a" 327.

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dor, en acto jurdico unilateral no formal, pero sujeto a forma de publicidad. Tal potestad est siempre sometida a plazo extintivo, y por voluntad de las partes puede estarlo a plazo suspensivo o subordinado a condicin. La potestad resolutoria no es inherente a la persona, ni activa ni pasivamente. 1. Ejercicio Decimos que la potestad resolutoria se ejercita por simple declaracin de voluntad. Con ello queremos significar que basta con que el vendedor declare su voluntad de recuperar la cosa, para que se produzca el efecto resolutorio. En particular, no es necesario que conjuntamente con su declaracin de voluntad el vendedor restituya el precio:^ a) Lo contrario ha sido enseado con diversas variantes, 9 sostenindose que el vendedor adems de declarar su voluntad resolutoria, debe devolver el precio (en su caso, con exceso o disminucin). A primera vista, esta solucin (que no compartimos) pareciera de una justicia evidente, pues sera irritante que el comprador perdiera su derecho sin recuperar lo que le corresponda. b) Poro la tesis que propiciamos responde al sistema de nuestra ley, y bien aplicada no tiene nada de injusta. Segn el sistema de nuestra ley, tal como resulta del art. 1371, inc. 2, hay que distinguir entre el cumplimiento de la condicin y la readquisicin del dominio por parte del vendedor. Ahora bien: para que la condicin se tenga por cumplida basta con que se produzca el acontecimiento previsto. En la hiptesis de la venta con pacto de retroventa, el acontecimiento previsto consiste en una declaracin de voluntad del vendedor. Y con ella basta. Pero para que el dominio sea readquirido, es preciso adems que el comprador haga tradicin de la cosa al vendedor (art. 1371, inc. 2 in fine). Es en esta oportunidad que el com-

b Rezznico, J. C . Venta con pacto de retroventa, a" 58; Saravia, "El pacto de retroventa". en Homenaje a Zenn Martnez, n 7. 9 Borda, Contratos, a" 355; Salvat, Fuentes, a" 563.

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prador podr exigir que simultneamente con la tradicin de- la cosa, se le haga restitucin del precio, negndose en defecto de esto ltimo a la entrega de la cosa. Para ello le bastar con invocar la exceptio dol que fluye del art. 1201, aplicable, segn dijimos, a las restituciones recprocas (supra, 35, II, 2) y consagrada en el art. 13S4 in fine ("y no puede entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber satisfecho estas obligaciones"). En seguida se advierte la diferencia entre la tesis indicada sub a (que no compartimos) y esta sub b (que defendemos), y la gran importancia prctica de acoger una u otra. En efecto: como existe un plazo para el ejercicio de a potestad resolutoria (el mximo: tres aos), es de vital importancia el saber qu es lo que debe hacerse dentro de ese plazo. Piensan unes que es necesario declarar la voluntad y adems devolver el precio recibido; nosotros afirmamos que basta con declarar la voluntad, dejando la restitucin del precio para un momento posterior. Y queda sobreentendido que este tema de la restitucin del precio slo tiene inters cuando haya existido recepcin de l. 2. La declaracin de voluntad La declaracin de voluntad del vendedor constituye un acto no formal. Pero hay problemas relativos a la prueba y a la opombilidad, que aconsejarn acudir a la escritura pblica: a) En ninguna parte la ley exige que se manifieste la voluntad por una demanda resolutoria, por lo que la declaracin puede ser hecha por va extrajudicial. Utilizada la va extrajudicial, ante la ausencia de una regla especfica, corresponde aplicar lo normado por el art. 974. En consecuencia, la declaracin puede ser hecha por carta, y aun verbalmente. 5 - 0 b) Problema distinto es el de la prueba. Aqu, como en materia de la declaracin resolutoria en el pacto comisorio tcito ejercido extrajudicialmente (supra, 36, III, 1), a los fines

l0 Rezznico, J. C , Venia con pacto de retrouenia, a 59 in fine; Borda, Contraios, n 335; E.D., investigacin jurisp., t. 6. pgs. 157/8, nms. 28, 32, 33.

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de asegurar la prueba conviene utilizar un medio fehaciente para declarar la voluntad. c) Y un problema distinto es, finalmente, el de la oponibilidad a terceros. Para ello har falta la inscripcin en el Registro segn lo hemos puntualizado a propsito de los arts. 1371 (supra, 55, IV) y 1204 {supra, 36, III, 1). Es precisamente en razn de este ltimo problema que, en la prctica, lo aconsejable ser recurrir a la escritura pblicaJ1 3. Plazo El ejercicio de la potestad resolutoria est sometido a un plazo extintivo. a) Las partes pueden haber establecido o no la extensin del plazo para el ejercicio de la retroventa. Si lo han establecido, el mismo no puede pasar de tres aos contados "desde el da del contrato" (art. 1381). Una paccin por un plazo mayor sera nula en lo que excediera., ("no puede exceder'': art. 1381), pero conservara su validez por el trmino en que no excediera. Quien pretendiera declarar su voluntad resolutoria fuera de trmino, obrara sobre el vaco, al carecer de la potestad, por hiptesis extinguida. Naturalmente que si el comprador tambin lo quiere, an despus de extinguida la potestad resolutoria, la propiedad puede ser retransferida, pero no ya a ttulo de resolucin, sino de nueva venta. Si no han establecido plazo alguno, debe entenderse que han querido el mximo de la ley.1"' b) El trmino mximo de tres aos se cuenta "desde el da del contrato". Esta expresin utilizada por el art. 1381

Comp.: Borda, Contratos, nJ 336. Pero nosotros no creemos que la inscripcin deba hacerse en el plazo del art. 1381, bastando con que la declaracin haya sido hecha extrarregistraimente en trmino. Naturalmente que la inscripcin hecha despus del trmino del art. 1381 no ser oponible a los que, confiando en el Registro, adquirieron del comprador en la creencia de que ya el dominio era irrevocable, pero ser oponibie a los que pretendan adquirir despus de la inscripcin y antes de la tradicin del art. 1371 inc. 2. 1L Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 47; Borda, Contratos, n 331; Saravia, op. cit., nms. 5, 2.

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no quiere decir que se cuente tambin el da del contrato, pues debe ser ledo en consonancia con lo normado en el art. 25. Y as celebrado un contrato con pacto de retro el da 15 de enero de 1973, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria expira a las 24 horas del da 15 de enero de 1976. 13 Las partes pueden haber establecido otro modo de computar el trmino que hayan fijado (v.g.: durante los prximos sesenta das judicialmente hbiles) que no sea el que resulte del art. 29. Su voluntad es respetada, mientras a travs de ella no se exceda el plazo del art. 1381. c) Por da del contrato debe entenderse el da de la compraventa. En otros trminos, y teniendo en cuenta que la escritura pblica es forma de la compraventa (art. 1185), ^da del contrato es el da de la escritura. De all que, a nuestro entender, no corresponda computar el da del boleto. 14 Tampoco tiene trascendencia el da de la tradicin. Si, por ejemplo, entre la escrituracin y la tradicin transcurrieron dos aos, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria se extingue igualmente (como mximo) a los tres aos de la escrituracin. Y, por lo tanto, tampoco interesa que las partes hayan subordinado la compraventa a una condicin suspensiva. El trmino no se cuenta a partir del cumplimiento de la condicin, sino siempre "desde el da del contrato". d) El trmino de tres aos constituye un plazo extintivo, y no uno de prescripcin. La ley; en efecto, declara que corre contra toda clase de personas "aunque sean incapaces"; con lo que expresa claramente su voluntad de no sujetar el instituto al rgimen de la prescripcin; de all que habiendo incapaces, no ser v.g. de aplicacin el art. 3980 (art. 3966 texto segn decreto-ley 17.711/68).15

Saravia, op. cit., nota 14. Contra: Rezznico, Venta con pacto de retrouenta, n 30, comp.; E.D. t. 6, nota de investigacin de jurisprudencia, nms. 21/2. lo Borda, Contratos, a" 332. Contra: Rezznico (Venta con pacto de retrouenta, a" 51) y Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 232 a n 559).
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4. Transmisibildad activa E s t a potestad no es inherente a la persona del vendedor. a) La ley declara que pasa a los herederos del vendedor (arts. 1386/7). Pero en el caso de que hubiera una pluralidad de herederos, cada uno de ellos no podra ejercerla aisladamente, siendo preciso que todos manifestaran su voluntad en tai sentido, por lo que bastara la disconformidad de uno para que la resolucin no fuera posible. b) La potestad es cesible art. 1386). Lo que el vendedor ceder aqu es la potestad de resolver y, en consecuencia, el derecho a recuperar la cosa. Pero no debe olvidarse que el comprador, operada la resolucin, tiene derecho a que se le ' restituya el precio, y de esta obligacin que pesa sobre el vendedor, ste no podra desvincularse por el solo efecto de la cesin de su potestad resolutoria. Sin duda que el vendedor cedente podr convenir con el cesionario de la potestad que sea ste quien devuelva el precio, pero tal negocio, mientras no interviniera la voluntad del comprador, slo tendra los efectos de una delegacin imperfecta. c) La ley declara tambin que ios acreedores del vendedor pueden ejercer su derecho art. 1386). Pero en esto nos parece que hay que hacer un distingo. En efecto: los acreedores pueden ejercer los derechos de su deudor (art. 1196), pero no pueden obligarlo. Ahora bien, si se les permitiera ejercer libremente la potestad resolutoria, se les estara acordando el derecho de obligar al vendedor (por la restitucin del precio). No creemos que la ley haya querido una tal inmixin en los negocios del deudor que pudiera autorizar a sus acreedores a subrogarlo para producir una resolucin que puede incluso ser desfavorable. Para nosotros, la solucin est en esto: la cuestin se plantea porque evidentemente los acreedores quieren hacer reingresar el bien en el patrimonio del deudor a los fines de su ejecucin; estamos por lo tanto en un proceso de ejecucin contra el vendedor; depositen en dicho juicio los acreedores el importe del precio que por hiptesis debe restituirse, el que queda a disposicin del comprador, recuperen el inmueble y luego remtenlo a su riesgo. Si la suma obtenida en el remate, deducidos los gastos, no alcanza a cubrir la suma que de-

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positaron para el reintegro del precio, hicieron un mal negocio, y carguen con las consecuencias, pues qued claro que con razn el vendedor no ejerca su potestad resolutoria. 16 5. Transmisibidad pasiva La potestad resolutoria tampoco es pasivamente inherente a la persona del comprador: a) Pasa a sus herederos, contra quienes es ejercible aun durante la minoridad de stos (art. 1388). Cuando hay una pluralidad de herederos que se encuentran en estado de indivisin, ejercida la potestad contra uno de ellos, slo tiene efectos respecto a su porcin, por lo que el vendedor slo recuperar esa cuota indivisa. Para que pudiera recuperar toda la cosa, sera preciso que la ejerciera contra todos (art. 1390). Si ha habido ya particin, y el inmueble ha sido dividido entre dos o ms herederos, la potestad que se ejerza con relacin a slo uno de ellos, slo tendr efectos respecto a la fraccin que se le hubiere adjudicado (art. 1390). Pero si habiendo habido particin, la cosa integra fue adjudicada a uno solo de los herederos, la potestad resolutoria que se ejerciera contra ste, bastara para la recuperacin total (art. 1390, segunda parte). b) La retroaccin proveniente del ejercicio de la potestad resolutoria opera respecto a los terceros adquirentes de la cosa "aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retrovenda" (art. 1388). Obsrvese bien: el pacto de retroventa debe figurar en el contrato de compraventa que concluyen vendedor y comprador, pero no interesa que su existencia est mencionada en la venta que el comprador haya hecho a un tercero, ya que segn el citado art. 138S, aun sin dicha mencin es opoaible. Claro est que como deber figurar no slo en la escritura que
16 Al sostener esto no abdicamos de la tesis a tenor de la cual la resolucin se opera por la sola declaracin de la voluntad sin que sea necesario consignar el precio. Aqu estaraos tratando un problema distinto: las condiciones bajo las cuales puede subrogarse un acreedor.

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constituye el ttulo del primer comprador, sino adems en el Registro Inmobiliario (art. 2505 y decreto-ley 17.801/68) ser de hecho difcil imaginarse que el tercer adquirente la ignore. Pero si tal cosa llegare a ocurrir, ser un problema entre el tercer adquirente y su enajenante, y no entre aqul y el primer vendedor. 6. Pluralidad de vendedores Cuando los vendedores son varios (copropietarios), hay que ver cmo han vendido, para decidir sobre cmo pueden ejercer su potestad resolutoria. Cuando en la operacin de venta obraron conjuntamente, conjuntamente deben hacerlo para la resolucin (art. 1387). Pero si cada uno obr por separado, vendiendo su parte, cada uno puede ejercer su accin por la parte respectiva "y el comprador no puede obligarle a tomar la totalidad de la finca" (art. 1389).

V. Pacto de retroventa (efectos) Al determinar los efectos del pacto de retroventa, deben mantenerse firmes tres principios: en primer lugar, segn el sistema de nuestra legislacin, para transmitir la propiedad hace falta el cumplimiento del modo (que, para inmuebles, consiste siempre en la tradicin de la cosa: art. 577); en segundo lugar, la oponibilidad de los actos que influyen sobre los derechos reales depende del Registro (art. 2505); en tercer lugar, nuestro pacto funciona como una condicin resolutoria. 1. Antes de la tradicin por el vendedor Mientras el vendedor con pacto de retroventa no haga tradicin de la cosa, ni l pierde la propiedad, ni el comprador la adquiere (art. 577); pero ste puede exigir la entrega en los trminos del art. 1371, inc. 1 (bien entendido en cuanto no haya adems otra modalidad que difiera la exigibilidad). Para que la transmisin del dominio tenga efectos respecto de terceros, es precisa la inscripcin del ttulo en el Registro Inmobiliario (art. 2505), del cual en su caso deben resultar las restricciones. Y as como una venta con reserva de usu-

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fructo, frente a terceros valdra como venta de la propiedad perfecta si no se hubiere inscrito la reserva de usufructo,:''as la venta con pacto de retroventa que es venta de propiedad revocable, valdr frente a terceros como venta de propiedad irrevocable, si no se hubiera registrado el pacto. Aclarado esto, en los nmeros que siguen razonaremos sobre la base de que la tradicin se haya efectuado, y que el ttulo con la mencin de la existencia del pacto haya sido inscripto. 2. Pendente conditione a) El comprador, con la tradicin, adquiere una propiedad revocable (art. 2663). Puede venderla, con ese carcter (art. 1388). Puede darla en usufructo, constituir una hipoteca, limitarla con servidumbres, todo sujeto a la regla del art. 2670. b) En cuanto al vendedor, tiene la posibilidad de recuperar la cosa, haciendo la debida manifestacin de voluntad. Pero cul es su situacin respecto a la cosa? Goza de una relacin real, o meramente personal? a) En el Derecho comparado, hay quienes afirman que el vendedor es en realidad propietario de la cosa, bajo condicin suspensiva. Y de all estas consecuencias: puede vender la cosa, hipotecarla, darla en usufructo, etc., bajo condicin. 1 ' b) Tal construccin, en principio, nos parece irreprochable, en la lnea terica, pues lo que para una de las partes funciona como condicin resolutoria, para la otra tiene el aspecto de una condicin suspensiva. Pero ello sera correcto si con el solo ejercicio de la potestad resolutoria el comprador perdiera el dominio y el vendedor lo readquiriera. Sin embargo, nuestro Derecho se ubica en otra lnea, pues por el art. 1371, inc. 2, el vendedor no readquiere el dominio "sino cuando el comprador le haga tradicin", y, en consecuencia, no lo pierde el comprador hasta ese momento. Es partiendo de ese sistema de nuestra ley que deben resolverse los problemas, interpretando los actos que pueda

3auciry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a 642.

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concluir el vendedor con terceros, pendente conditwne, e incluso despus de que haya ejercitado su potestad resolutoria, pero antes de que haya obtenido la tradicin de la cosa, segn las reglas de la buena fe. El vendedor antes de que haya ejercitado la potestad resolutoria, no puede vender la cosa, y no podra hacerlo ni siquiera despus de haberla ejercitado si no h a obtenido la tradicin, pues estara operando sobre una cosa ajena. Pero, por un lado, puede ceder el ejercicio de la potestad resolutoria '.art. 1386), y, con mayor razn, una vez ejercida la misma puede ceder su derecho a obtener la tradicin. Si las parces hablan de "venta" sin ms, claro est que habr que aplicar el art. 1329, reserva hecha de la doctrina del art. 1330: Pero si las partes se explicitan claramente, lo que 11anic n "venta" ser en realidad una cesin (art. 1326).^ 3. Condicin fracasada Fallida la condicin, es decir, cuando el vendedor no haya hecho uso de la potestad resolutoria, el comprador "queda propietario irrevocable" 'art. 1382 in fine). 4. Condicin cumplida Cumplida la condicin, es decir, manifestada por el vendedor su voluntad resolutoria en trmino: a) El vendedor debe reembolsar - e n su caso con el exceso o la disminucin que se hubiere pactado19 el precio de la venta, ios gastos del contrato (en la hiptesis de que hubieran sido a cargo del comprador: art. 1424), los hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida (en cuanto hubieran sido hechos por el comprador) y las mejoras en la cosa que no sean voluntarias. Tai lo que dispone el art. 1384 en su primera, parte En cuanto al valor de las mejoras que hubiere hecho el comprador, hay que distinguir entre las necesarias y tiles, por un lado, y las "voluntarias" (voluptuanas) por el otro. El
Oomp. Saivac, Fuentes, a 573. Para el Cdigo italiano fart. 1500) el oacto de restituir un precio superior ai estipulado en a venta es nulo por el excedente.
19 IS

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vendedor que ejercita su derecho de rescate no est obligado a restituir el valor de las voluntarias (art. 1384) ; sin perjuicio de que el comprador pueda retirarlas "si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa" (doctrina del art. 2441 in fine). En cambio, el vendedor est obligado a pagar las mejoras necesarias y tiles (art. 1384). La restitucin debe hacerse segn el rgimen del art. 589. El vendedor no puede pretender la entrega de la cosa sin haber satisfecho estas obligaciones (art. 1384 in fine ). b) El comprador por su parte queda obligado: A restituir la cosa con todos sus accesorios (art. 1385, primer supuesto). Debe entregar el aluvin, sin poder reclamar nada por l (art. 588). Segn la doctrina, la mitad del tesoro que corresponde al propietario (art. 2556) y que hubiera recibido el comprador pendente conditwne, debe ser entregada al vendedor,2^1 solucin que nos parece acorde con el espritu del art. 2669. Y a responder por la prdida o deterioro, causados por su culpa (art. 1385 in fine). c) Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio de la venta (art. 1383). Para la correcta inteligencia de este precepto, corresponde distinguir diversas pocas y situaciones. Ll Durante todo el tiempo que pendi la condicin, es decir durante el lapso intermedio entre la adquisicin de la posesin por el comprador, y el cumplimiento de la condicin resolutoria, el comprador hace suyos los frutos percibidos en virtud de la norma de art. 557. Para esa apropiacin definitiva de los frutos, no le hace falta el art. 1383. De all que conceptuamos que los hace suyos, haya o no pagado el precio de la compra, sin perjuicio de que pueda deber los intereses dei precio, si se encontrara en mora de pagarlo. Cumplida la condicin resolutoria debe entregar la cosa, y ya no tiene derecho a percibir los frutos, segn la doctrina
- Rezznico, J. C, Venta con pacto de retroventa, n" 103; Acua Anzorena en Salvat. Fuentes, nota 251 a. ~l Vanse estas distincas hiptesis en la nota 252a de Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes.

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del art. 557, pues todos los pendientes corresponden al vendedor. Pero la ley se hace cargo de esta hiptesis: que entre el momento del cumplimiento de la condicin, y el de la nueva tradicin (art. 1371, inc. 2) transcurra un lapso y que se d la situacin de que si el comprador conserva todava la cosa, algo anlogo ocurre con el vendedor que conserva todava en su poder el precio de la cosa. Ahora bien: si aplicramos la doctrina del art. 557, el comprador no podra percibir los frutos, y si los hubiera percibido, tendra que devolverlos; pero ello suena un tanto injusto si se piensa que el vendedor retiene el precio que es potencialmente apto para devengar intereses; el art. 1383, hacindose cargo de esa situacin, decide que los frutos se compensen con los intereses. Para esta compensacin la ley no tiene en cuenta para nada la entidad relativa de los frutos y de los intereses, y a priori los considera equivalentes. Para que funcione el art. 1383 nos parece que hacen falta dos requisitos: el primero, que el vendedor se encuentre en la condicin de haber recibido el precio, pues si por cualquier razn no lo hubiera recibido, e hiciera valer el pacto, de tal manera que no tuviera precio alguno que reembolsar, faltara toda base para una compensacin; y el segundo, que el comprador no se encuentre en mora de restituir la cosa, lo que acontecera si ofrecida la devolucin del precio por el vendedor se negare a entregar la cosa, pues tendra que ser tratado como poseedor de mala fe 5. Prescripcin Las obligaciones que incumben tanto al vendedor como al comprador, prescriben en el plazo ordinario del art. 4023. Obsrvese bien: el mayor plazo para la retroventa es de tres aos. Pero una cosa es la caducidad del ejercicio de la potestad resolutoria por el transcurso del trmino del art. 1381 o del menor pactado, y otra muy distinta la prescripcin de las obligaciones que surgen despus de operada la resolucin.

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Acua Anzorena, Loe. cit.

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6. Cmputo de la posesin El vendedor que recupera la cosa en razn de la retroventa, puede computar como suyo el tiempo durante el cual la cosa estuvo en posesin del comprador, 2,3 lo que le ser de gran utilidad a los fines de la prescripcin adquisitiva. VI. Pacto de reventa Constituye la contrapartida del pacto de retroventa. Es la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiere pagado, con "exceso o disminucin" (art. 1367). Mientras en el pacto de retroventa la potestad resolutoria es ejercida por el vendedor, en el de reventa corresponde al comprador. El pacto de reventa se rige por las reglas del pacto de retroventa (art. 1391).

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Borda, Contratos, a" 348; Saivat, Fuentes, n 580.

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I. Concepto Segn el art. 1368, "Pacto de preferencia es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla". En grandes lneas, el caso es el siguiente: si Primus vende a Secundus una cosa con pacto de preiacin, queda entendido que si Secundus se decide a venderla a otro, antes de concluir la operacin con este otro debe comunicrselo a Pnmus, a fin de que si ste lo desea, la compre en esas mismas condiciones. 1. El gnero El pacto de preferencia Ipactum protLrnise.os), tal como ha sido definido en el art. L36S. constituye una de las tantas especies posibles de pacto de preiacin (supra, 6, I, 1, el). p e r 0 ia y otras, y la definicin del art. 1368 no es un obstculo a que ellas se den, dentro del juego de la autonoma privada, que puede moverse libremente, dada las caracteristi :as de la misma: a; El art. 1363 habla de una preiacin a favor del vendedor. Pero es evidente que puede constituirse una preiacin ii.s protifTiiseos) a favor de quien no sea vendedor. As, por ejemplo, entra dentro de los usos el convenirla a favor de un arrendatario. Y nada impedira que se constituyera a favor de quien no tuviera otra relacin con el obligado que la que emergiera del pacto de preiacin A b; Aun circunscribindonos al vendedor, puede haber pactos de preiacin que no sean el de preferencia definido en el
1

Rezzonico, Estudio. , p?. 213. nota 33.

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art. 1368. Este supone que la prelacin se ejercitar en el caso de que el comprador quisiera vender la cosa (o darla en pago: arts. 1392 y 1325), pero tambin puede ser convenida para la hiptesis en que quisiera arrendarla. Y no es preciso que la prelacin se ejercite para recuperar una cosa ya entregada, pues podra tratarse de una prelacin para el caso de que el comprador quisiera ceder su crdito a la entrega de la propiedad. 2. Naturaleza El Cdigo ha tratado del pacto de preferencia, entre las clusulas del contrato de venta (Captulo IV: "De las clusulas especiales...''). Pero dadas sus caractersticas, este pacto, como en general el de prelacin, puede ser posterior al contrato, e incluso puede constituir un acto autnomo.- La propia ley lo define como "estipulacin" (art. 1368), cual dando a entender su fisonoma particular. En suma, a nuestro entender, el pacto de preferencia es una variedad del pacto de prelacin, y ste no es otra cosa que un contrato con fisonoma propia, en cuya virtud el promitente, con relacin a uno o ms contratos previstos, se obliga, para el caso de estar dispuesto a celebrarlo con un tercero, a concluirlo, en cambio, con el estipulante, con el mismo contenido (.salvo las variantes previstas), si as ste lo decidiera. Examinemos este concepto en los nmeros que siguen. '3. Tipicidad Decimos que es un contrato con fisonoma propia, pues nos parece violento e pretender subsumirlo tanto dentro de la venta, como de la promesa de venta: a) En algunos sistemas se estructura al pacto de preferencia en la venta, como una venta bajo una doble condicin suspensiva, consistente en que el comprador venda a un tercero, y en que el titular de la preferencia quiera ejercer su prelacin. 3 Una consecuencia importante de esta doctrina sera

- Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, $117. ' Enneccerus-Lehmann, 06itgacion.es, 117,1.

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que, cuando el pacto de preferencia fuera referido a inmuebles, tendra que ser concluido por escritura pblica cuando fuera celebrado autnomamente. 4 Esa configuracin del pacto no puede ser receptada en nuestro Derecho, en particular, porque no puede haber venta all donde no hay precio determinado o determinable (supra, 47, III), debiendo recordarse que segn la doctrina del art. 1355, el precio es indeterminado y el contrato nulo, cuando la cosa se vendiere "por lo que otro ofreciere por ella". b) Nuestra doctrina 0 se inclina a ver en el pacto de preferencia una promesa unilateral de venta, sujeta a la doble condicin de que el comprador quiera vender la cosa6 y el titular de la preferencia ejercer su derecho de prelacin. No negamos que el pacto de prelacin (y por lo tanto el de preferencia, como una de sus variedades) guarda grandes analogas con el contrato preliminar {supra, 6, II, 1, d), pero nos parece que no cabe hablar de promesa de venta all donde falta el precio (art. 1148 y supra, 9, III) y, por lo tanto, uno de los "antecedentes constitutivos" de la compraventa doct. art. 1355). En el sistema de nuestro Derecho, la posibilidad de ejercicio del tus prelationis, no nace ni con la venta que verifique el comprador a un tercero, ni con el hecho de que quiera vender, sino que es preciso la comunicacin que el comprador dirija al vendedor. El vendedor que pretendiera ejercer ese ius prelatwnis antes de la comunicacin, obrara en el aire; y si el comprador no verificara la comunicacin, y, prescindiendo de ella, vendiera al tercero, el titular del ius prelationis slo tendra un derecho a ser indemnizado (art. 1394). Subrayamos esto para poner de manifiesto lo violento que - a nuestro juicio- resulta el configurar el pacto de preferencia como una promesa unilateral de venta condicionada,

Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 117, I, 1, nota 2. Rezznico, Estudio, I, pgs. 220/1, nota'37, si bien estableciendo distinciones con la promesa de venta "comn'' (nota 38); Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 100 en nota; Borda, Contratos, n 359. Obsrvese la diferencia entre el rgimen alemn y el de nuestro Derecho. All, que Venda" la cosa (supra, nota 3); aqu, que "quiera vender" (art. 1392).
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aqu donde hace falta una especfica notificacin que emane del obligado, notificacin que en el fondo encierra en s una oferta. Ms que una promesa unilateral de venta, nos parece que hay aqu un contrato que obliga al comprador - e n la circunstancia prevista- a formular -por va de notificacinuna oferta de venta (o, por lo menos, una oferta de promesa de venta), quedando cerrada la venta (o en su caso la promesa bilateral de venta) con la declaracin que haga el titular del derecho, ai ejercitar su ius prelationis.' c) En definitiva, estimamos que el: pacto de preferencia constituye un contrato tpico, que puede ir acumulado al de compraventa, o ser pactado autnomamente. Genera la obligacin, a cargo del promitente, de ofertar al estipulante; oferta que se cumple por va de la notificacin prevista en el art. 1394. El pacto no requiere forma alguna especial. Cuando se trata de inmuebles, normalmente ir incluido en la escritura pblica de venta. Pero nada impide que se lo pacte por separado, y entonces funciona el principio de libertad en las formas, reserva hecha del problema de la prueba. 4. Objeto Decimos que el pacto de preferencia se conviene "'con relacin a uno o ms contratos previstos". La variedad de los contratos previstos depende de lo que determine la autonoma privada. Tratndose del pacto de preferencia en la compraventa, cuando la voluntad no se ha explicitado en otro sentido, se entiende que los contratos previstos son nicamente ios de venta de ia propiedad, o de dacin en pago de la misma, no abarcando la enajenacin por otros contratos, ni la constitucin b de derechos reales (art. 1392).
7 Decimos que la notificacin encerrar una oferta de venta, o una oferta de promesa de venta. Y nos explicamos: lo normal ser que involucre una oferta de promesa de venta cuando se trata de inmuebles, pues para que conllevara una oferta de venta sera preciso, por de pronto, que (lo que no es de prever) fuera hecha por escritura pblica. 3 AI definir la compraventa (supra, 42) hemos dicho que ella puede tener por fin tanto la traslacin de la propiedad como la constitucin de derechos reales. La

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5. Contenido Y al sostener que la recuperacin de la cosa por parte del estipulante se har con el mismo contenido del contrato que se intenta concluir con el tercero, aclaramos "salvo las variantes previstas", pues el art. 1393 deja amplitud a la autonoma privada, permitiendo que se tome no como base ja lo que el tercero quiera pagar por la cosa, sino como mero punto de referencia, de tai manera que lo que deba pagar el titular del tus prelationis sea "ms o menos" si se hubiere pactado algo sobre el precio.

II. Comparacin con la retroventa En un primer examen, es grande la semejanza entre el pacto de preferencia y el de retroventa: segn el lenguaje de la ley, tanto en el uno como en el otro caso, se da la posibilidad de aue el vendedor "recupere" la cosa vendida (arts. 1366 y 1368).* Pero las diferencias son notables, tanto en punto a naturaleza como a rgimen. 1. Naturaleza El pacto de retroventa es una "clusula" (art. 1366, supra, 57, III, 3) del contrato de compraventa, en tanto que el de preferencia es un contrato ("estipulacin": art. 1368) que si puede ir acumulado al de venta, puede ser tambin autnomo. 2. Inopoiubllidad El pacto de retroventa convierte a la venta, en condicional, con efectos respecto a los terceros adquirentes ! 'art. 1388),

letra riel art. 1392 pareciera contradecir esa tesis, pues opone ia venta a la constitucin de derechos reales. Pero nos parece que la expresin es demasiado incidental como para constitur un argumento decisivo, frente a otros textos, como el del art. 2813 que supone una constitucin de usufructo por "venta". Por eso preferimos leer el art. 1392 como si contuviera una elipsis, y donde dice "venta" dar por sobreentendido que es de la propiedad. 9 Rezzonico, Estudio, I, pg. 221, nota 39.

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en tanto que el pacto de preferencia no condiciona la venta y es inoponible a terceros (art. 1394) . 3. Intuitu El pacto de retroventa no es intuitu personae (art. 1386); el de preferencia, s (art. 1396). 4. Objeto Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retro (art. 1380, supra, 57, III, 4). El de preferencia, se aplica tanto a muebles como a inmuebles. III. Efectos El pacto de preferencia regulado por el Cdigo, engendra obligaciones a cargo del promitente, y un ius prelationis a favor del estipulante. 1. Comunicacin Desde que el promitente, es decir el comprador, quiere celebrar el contrato previsto, debe hacer saber al estipulante el precio y las ventajas con que lo concluir: a) La ley se coloca en la hiptesis de que un tercero haya realizado una oferta al promitente, y declara que si ste quiere celebrar el contrato, debe hacer conocer esa oferta al estipulante. Tai lo que resulta de la combinacin de los arts. 1392/4. En seguida se advierten los problemas prcticos que se le presentan al promitente para poder mantener, por un lado, la existencia de una "oferta" de un tercero y, por el otro, para dar al estipulante la oportunidad de ejercicio del ius prelationis. As, por ejemplo, en el caso del art. 1151, cmo mantener viva una oferta? Y si la oferta ya expir, para qu comunicarla al estipulante? Claro est que todo tiene solucin. Pues si promitente y tercero se ponen de acuerdo, bastar con que ste d un plazo suficiente a aqul para la aceptacin, o que ambos concluyan el contrato bajo la condicin de que el beneficiario del ius prelationis no lo ejercite, o que convengan un preliminar sub conditione.

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b) Pero lo cierto es que la existencia de este ius prelationis, de hecho, no slo obstaculiza los negocios, sino que es incluso apto para producir una desvalorizacin de la cosa. No es fcil encontrar quien quiera por un lado ofrecer un ptimo precio y, por el otro, despus de ofrecido, mantenerlo, avinindose al evento del ius prelationis. Difcil, igualmente, es encontrar personas que respondan a una invitacin a ofertar hecha con ese contenido. Pensamos que se encuentra dentro del espritu de la ley, y de la interpretacin contractual del pacto segn las reglas de la buena fe (art. 1198), el admitir la situacin siguiente: desde que el promitente se decide a vender por un precio determinado, cumple hacindolo saber al estipulante, aunque todava no haya tenido ninguna "oferta"; s el estipulante no utiliza la oportunidad, el promitente, en adelante, podr vender la cosa por ese precio (o por uno mayor) sin necesidad de nuevo aviso, el que slo se volvera necesario si hubiera transcurrido un tiempo suficiente como para admitir que las circunstancias han cambiado. No admitir esa solucin, equivaldra a pretender lo siguiente: que si un determinado tercero ofrece una suma al promitente, y enterado debidamente el estipulante no aprovecha de la oportunidad, y si luego por cualquier causa no se concluye ese contrato con ese tercero, el promitente no pueda, sin nuevo aviso, concertarlo de inmediato con otro tercero. Si esto fuera as, resultara que lo que el promitente debe comunicar al estipulante es no slo el precio y las ventajas (que es lo que exige el art. 1394) sino tambin el nombre del tercero. A nuestro juicio, una comunicacin del nombre del ofertante slo sera exigible cuando ello hubiese sido expresamente previsto en el pacto de preferencia.. Y aun entonces nos inclinamos a pensar que en caso de celebrarse el contrato (en las mismas condiciones) con un tercero distinto del nombrado, el titular del derecho de preferencia, para agraviarse, tendra que demostrar las razones por las cuales, de haber conocido el nuevo nombre, hubiera ejercitado su ius prelationis}

V.g.: probar que se trata de un competidor.

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2. Forma de la comunicacin El promitente debe dar aviso al estipulante. La ley dice (art 1394) que a tales efectos puede hacer "la intimacin judicial". Pero la forma prevista es meramente facultativa ("pudiendo" hacer) y no imperativa. De all que tambin puede utilizar cualquier otra forma (doctrina del art. 974) 11 sin perjuicio del riesgo que corre en el aspecto probatorio, y sobreentendido que cuando se trate de inmuebles, la comunicacin que no fuera hecha por escritura pblica slo involucrar una oferta de promesa de venta {supra, aqu, nota 7). Lo que debe comunicar es, segn dijimos, las clusulas de la operacin proyectada, pero no el nombre del comprador. 3. Derecho del estipulante Ante la comunicacin hecha por el promitente, el estipulante tiene derecho a ejercer su IUS prelaonis, formulando una manifestacin con la que quedar concluido el contrato o la promesa de contrato, segn sea el caso. Desde el momento en el que se ejerce el ius prelaonis, el promitente queda obligado. No podra el promitente retroceder, pretendiendo desistir de la operacin, pues la ley es precisa en el art. 1392 en el sentido de otorgar al estipulante el derecho de recuperar la cosa. La ley no establece forma alguna para que el estipulante ejercite su derecho, por lo que se aplican las reglas generaes. De all que, salvo que se tratare de inmuebles y de que - e n tal caso- la comunicacin del promitente hubiere sido hecha por escritura pblica (con todos los recaudos para que valga como oferta de venta), regir el principio de libertad (art. 974). 4. Caducidad En cambio, determina plazos de caducidad, a) Tratndose de cosas muebles, el titular goza de tres das, computados a partir de la medianoche (art. 24) de
11 Segn Rezznico (Estudio. I, pg. 223) hace falta una notificacin en forma "autntica". Por la libertad en la forma: Machado, Exposicin y comentario, fV, pg. 04; Borda, Contratos, a 363.

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aquel en que el promitente le hubiese hecho saber la oferta "bajo pena de perder su derecho si en ese tiempo no lo ejerciese" (art. 1393). Si la cosa fuere inmuebje, dispone de diez das 12 bajo la misma pena. Las partes en uso de su autonoma pueden prever plazos distintos. 1 0 b) Los plazos transcurren fatalmente. No cabe tener en cuenta para nada las dificultades que pueda haber experimentado el vendedor para ejercer su derecho, pues, como acertadamente se ha dicho, la disposicin del art. 1393 en su primer clusula, in fine, es explcita: "bajo pena de perder su derecho". Las dificultades en que pueda haberse encontrado el vendedor slo sern computables, si hay en el comprador una actitud de mala fe en la manera de dirigir la comunicacin, cuando adoptando otros recaudos que no le representen molestias especiales, pudieron haberse obviado tales dificultades. Y ello es as, porque estando obligado el comprador a comunicar al vendedor a los efectos de que pueda ejercer ei us prelationi.s, queda dicho que en la ejecucin de esa obligacin contractual debe obrar de buena fe (art. 1198). Pero en la apreciacin de los casos, debe obrarse con suma cautela, partiendo de la base de que la buena fe se presume. Y as, si el vendedor se encuentra ausente, de viaje por Europa, y el comprador, sabindolo, le dirige la comunicacin ai domicilio de Buenos Aires, 14 de esa sola circunstancia no deduciremos la mala fe, pues, en buena fe, el vendedor que se ausenta debe dejar un representante suficientemente insiT'-udo. y no puede pretender que durante su viaje de turismo se paralicen los negocios del comprador. Distinto sera si el comprador, sabedor de que el vendedor se est por ausentar a Eut-jpa, esperara deliberadamente para efectuar la comul - La ley dice "despus" de diez das, empleando un giro errado, debiendo leerse "dentro" de ios diez das, segn resulta de la confrontacin con el prrafo anterior que habla de "dentro" de tres das, "despus" que el comprador hubiere hecho saber la oferta. hj Machado. Exposicin y Comentario, TV, pg. 100 en nota; SaJvat, Fuentes, n 587. 14 Borda, Contratos, nJ 362.

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nicacin a que dejara su domicilio, o sabedor de que ha dejado un representante, notificara en el domicilio del vendedor sin tomarse el cuidado de comunicarlo tambin en el domicilio del apoderado, y ello con el propsito de privar al vendedor de la posibilidad de ejercer su ius prelationis. Pero si al comprador le ha surgido la oportunidad de enajenar la cosa durante la ausencia del titular de la preferencia, y no tiene otro punto de referencia que el domicilio del vendedor, por qu no ha de poder comunicar all? O se pretender que espere al regreso del vendedor? Plazo del pacto . Uno es el plazo de caducidad del ejercicio del ius prelationis frente a la comunicacin cursada por el comprador, y otro el plazo de duracin del pacto mismo. a) El plazo de caducidad tiene un trmino cierto: tres das para los muebles y diez para los inmuebles. Las partes, segn vimos, pueden establecer uno distinto. b) El plazo de duracin del pacto, previsto por ]a ley, es incierto. Las partes pueden establecer, adems, un trmino cierto. Decimos que el plazo establecido por la ley es incierto, pues tiene como trmino la muerte del titular de la preferencia. Esto es as pues, atento a lo normado por el art. 1396, el derecho no pasa a los herederos. En consecuencia, a falta de otro plazo pactado por las partes, mientras viva el titular del ius prelationis, tiene derecho a que se e verifique la comunicacin, cualquiera que sea el nmero de aos qu ; hayan pasado desde el da del contrato. Las partes puede adems establecer un trmino cierto (v.g.: tres, cuatro aos). En ese caso, el ejercicio del ius prelationis estar subordinado a un doble plazo, uno cierto (v.g.: tres, cuatro aos) y otro incierto ('muerte del titular), extinguindose su posibilidad cuando se cumpla cualquiera de ellos. Pero las partes no podran convenir un trmino cierto, prescindiendo del incierto, porque ello equivaldra a volver transmisible el derecho, lo que no es admisible." 0
J

(5.

Contra: Rezznico, Estudio, pg. 225.

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6. Requisitos del ejercicio Pensamos que para el ejercicio del ius prelationis basta con que el estipulante declare (y expida: supra, 11, IV, 2) con el contenido requerido, su voluntad en tal sentido. Deber llenar aquellas prestaciones que segn las condiciones propuestas debieran serlo contextualmente con el contrato (v.g.: pago al contado, de todo o parte), y obligarse a lo dems. La ley establece que si no pudiera satisfacer "cualquiera otra ventaja que el comprador hubiere encontrado" "queda sin efecto el pacto de preferencia" (art. 1393 in fine). Para las prestaciones que no son contextales, esto debe ser entendido en el sentido de que quien ejercita el ius prelatonis debe hacerlo comDrometindose a ello; pero si lo ha ejercido y luego, de hecho, no puede "satisfacer" su contenido, nos parece que el pacto no queda sin efecto, sino que .ser el caso de que el promitente proceda contra el estipulante como contra cualquier incumpdor, ya exigiendo el cumplimiento, ya optando por la resolucin. Slo para las prestaciones contextales su insatisfaccin equivale a no ejercicio del derecho, al implicar una variante (art. 1152) a la oferta contenida en la comunicacin. 7. Carcter El us prelationis no puede ser cedido ni pasa a los herederos. Es intuitu personae (arts. 1396 y 1453). 8. Ausencia de comunicacin Si el promitente concluye el contrato previsto sin dar aviso al estipulante, el negocio ser vlido, pero deber indemnizar ai estipulante de todo perjuicio que le hubiere ocasionado (art. 1394) entre el que se contar, en su caso, el agravio moral (art. 522). El pacto no es invocable contra terceros. IV. Venta en subasta y en remate pblico No es lo mismo "subasta" pblica, que "remate" pblico (supra, 20, I, 2) y esto, a nuestro juicio, debe tenerse presente al interpretar el art. 1395:

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1. Subasta pblica Comencemos por examinar el caso de venta en subasta pblica que es al que literalmente se refiere el art. 1395. La ley ha distinguido segn que se trate de muebles o de inmuebles./'Si la cosa fuere mueble "el vendedor no tendr derecho alguno";ven cambio,'si la cosa fuere inmueble "el vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate" (art. 1395, segundo precepto). Consideremos por separado estas hiptesis: A. Muebles Resulta de lo transcripto que cuando las cosas muebles que fueron vendidas con pacto de preferencia son revendidas en subasta pblica, el ius prelationis desaparece, pues su titular "no tendr derecho alguno". Sobre esto todos estn de acuerdo, y no podra ser menos, pues es la disposicin mtergiversable de la ley. Las discrepancias comienzan cuando se trata de dar cuenta de la razonabilidad de la ley: a) Justifican unos la disposicin en el hecho de que, de no ser as, se imposibilitara la venta de la cosa en subasta pblica, ya que "nadie estara dispuesto a comprar quedando expuesto a que su operacin se deje sin efecto". 1 argumento no es convincente, pues nunca la inobservancia del ius prelationis acarrea la invalidez de la venta (art. 1394: "y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida"; art. 1395: "debe ser indemnizado"). b) Critican otros directamente la norma, y piensan que no hay razn alguna para distinguir entre muebles e inmuebles, sosteniendo que el sistema que se ha adoptado para estos ltimos debiera ser extendido a los primeros. 17 A primera vista pareciera que les asiste la razn, pues si en el caso de los inmuebles, al titular del ius prelationis se le da el derecho de ser notificado sobre el da y el lugar del remate, por qu no acordar idntico derecho en el caso de los muebles?

Salvat, Fuentes, n 591; Rezznico, Estudio, I, pg. 224. Borda, Contratos, a" 370.

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o8. Venta con pacto de preferencia

Sin embargo, media aqu una diferencia, cuyo exacto sentido slo podr ser comprendido una vez que expliquemos el rgimen de los inmuebles. Brevemente diremos que radica en esto: cuando una persona distinta al comprador-vendedor provoca la venta en subasta pblica, se encuentra en condiciones de conocer la existencia del us prelationis cuando se trata de inmuebles, no as cuando la operacin versa sobre muebles. B. Inmuebles Tratndose de inmuebles, el vendedor "tendr derecho a ser notificado sobre el da y tugar en que se ha de hacer el remate"; en defecto de ello "debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte" art. 1395). ai La primera cuestin que se presenta es la relativa al contenido del derecho. Todos estn contestes (es la letra de la ley) en que tiene derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate. Pero, a qu efectos? Segn unos, para que concurra y ejercite su preferencia por un precio igual al del mejor postor. ib Segn otros, para que en el acto de la subasta puje como cua1 1 u i i e r otro postor.11* Nos parece preferible esta segunda opinin. La primera conduce o a un desorden en la subasta con el consiguiente desaliento, o a un callejn sin salida. En efecto: si se permite que el titular del us prelationis, a cada postura que se verifique, declare (a viva voz) que iguala la postura, se trae el desorden y se desalienta la marcha de la operacin, pues ser difcil explicar al pblico de qu se trata. Quedara a posibilidad de admitirle que verifique la declaracin recin despus del ltimo mejor postor... Pero, cmo se sabr cul es el ltimo mejor postor? Pareciera que slo se lo conoce despus que el subastador baj el martillo. Mas, realmente, ya para entonces la operacin est concluida, y al mejor postor que se le advirtiera que era sub condi-

1S 19

Lierena. Cdigo Civil, sobre el art. 1395. Borda, Concretos, n 372; Salvac. Fuentes, t' 592.

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twne, le asistira el derecho de decir: de haberlo sabido, hubiera mejorado mi propia postura. b) La segunda cuestin concierne a determinar quin es el que debe notificar, e indemnizar en su caso. Refirindose a la ausencia de notificacin al titular del ius prelationis, la ley dispone: "*Si no se le hiciese saber por el vendedor o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que resulte". De all deduce la doctrina que es el comprador-vendedor quien debe notificar, e indemnizar en defecto de ello. 20 Nosotros pensamos que la obligacin de notificar y, en su caso, de indemnizar, pesa, s, sobre el comprador-vendedor en la medida en la que se le pueda imputar culpa, pero pesa tambin sobre el que provoca la venta en subasta pblica (los acreedores en la ejecucin judicial) pues ellos violan tambin el derecho que compete al titular de ius prelationis y cuya existencia pueden conocer consultando el ttulo de adquisicin (.salvo que se tratare de un pacto separado: supra, aqu, I, 2), que por hiptesis debe constar en escritura pblica y encontrarse registrado (arts. 1184 y 2505). 2. Remate pblico A nuestro entender, el art. 1395 slo se aplica a la hiptesis de subasta pblica, es decir, de venta al mejor postor hecha por la autoridad de la justicia [supra, -20, I, 2). Para el remate pblico no rigen esas regas sino las generales del ius prelationis, es decir, las que resultan del art. 1393. El comprador-vendedor que quiera acudir a una venta privada al mejor postor, si no consigue la conformidad del titular del ius prelationis, tendr que renunciar al sistema, o verificar la operacin sub condicione, dndole a aqul los tres o diez das del art. 1393. Y adoptamos esta lectura del art. 1395 por las siguientes razones: a) Porque es la que surge de la letra de art. 1395 eme habla de ''subasta pblica", concepto distinto al de "remate pblico" (supra, 20, I, 2); b) Porque as cobra sentido la

- Salvat, Fuentes, a' 593; Borda, Contracas, nms. 371 y 373.

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preceptiva del art. 1395 que hace cesar en la subasta pblica de muebles el ius prelatwnis. Pretender que en un remate dispuesto extrajudicialmente por el comprador-vendedor cese el ius prelationis, es violentar demasiado la voluntad contractual al permitirle a aqul eludir -por esta va- su compromiso. Otra cosa acontece en la subasta pblica, donde ordinariamente se tratar de una venta forzada sujeta a un rgimen especial en ms de un aspecto (v.g.: art. 2122); c) Otro tanto cabe decir para los inmuebles, donde, en definitiva, el ius prelationis pierde intensidad. 3. Razn de la distincin Volviendo al caso de subasta pblica, es decir, situndonos dentro de la hiptesis del art. 1395, lo dicho nos permite explicar la razn de su normacin y de la distincin entre muebles e inmuebles: a) La razn de una regla especial para las ventas en subasta pblica radica en que stas se realizan por orden del juez, lo que motiva, bajo diversos aspectos, un rgimen especial, tendiente a que las mismas susciten un mnimo de problemas futuros, los que -de plantearse- iran en definitiva en desmedro del prestigio de las actuaciones judiciales. b) Y el motivo de la diferencia entre muebles e inmuebles radicara en esto: para los muebles se ha preferido cortar de raz el problema, tanto ms grave cuanto que es difcil conocer a su respecto la existencia del ius prelationis.

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i. Concepto El pacto de mejor comprador {pactum in diem addictio, pactum addictiones in diem) "es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro coi:- orador que ofreciese un precio ms ventajoso" (art. 1369). 1. Naturaleza jurdica La venta con pacto de mejor comprador es bajo una condicin que puede ser suspensiva o resolutoria, quedando la operacin sujeta -segn la manera en la que haya sido pact a d a - ya al rgimen del art. 1370 (condicin suspensiva) ya al del art. 1371 (condicin resolutoria). Libres son las partes de elegir una u otra modalidad. Si las partes no se han explicitado, el Cdigo decide que la venta con pacto de mejor comprador se reputa hecha bajo una condicin resolutoria (art. 1398). Pero las partes pueden convenir expresamente que el rgimen sea el de la condicin suspensiva. 2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante El pacto de mejor comprador no es en definitiva sino una variedad de una institucin ms amplia, la que a falta de regulacin genrica, debe sujetarse a las especficas normas sub examen. A tal institucin bien puede denominrsela "pacto de mejor contratante", pues es obvio que la situacin puede darse -por obra de la autonoma privada- tanto en la compraventa, como en otros contratos. 3. Complejidad de la condicin El acontecimiento previsto no es simple, sino complejo:

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59. V e n t a con p a c t o d e mejor c o m p r a d o r

a) Si fuera simple, bastara con que se presentase alguien que "ofreciese" (art. 1369) un mejor contrato, para que la operacin antecedente quedara "'deshecha". b) Pero esto no es as, y:el acontecimiento es complejo, es decir, constituido por una serie de hechos que deben encadenarse para que recin se tenga la operacin anterior como '"deshecha". Esa serie de hechos comienza s, con el ofrecimiento de mejor contrato, pero culmina recin cuando este mejor contrato ha sido definitivamente concluido. 1 Esto es lo que resulta del art. 1369 bien ledo, el que no habla del hecho de que se presentase alguien que ofreciese un precio de compra ms ventajoso, sino del hecho de que se presentase "un comprador", y comprador slo lo hay cuanco el nuevo contrato ha sido concluido. He aqu que Primus vendi a Secundus con pacto de mejor comprador, y luego Tertius ofrece a Primus un mejor precio. Segn las reglas del pacto, si Primus desea concluir la operacin con Tertius, deber primeramente verificar la pertinente comunicacin a Secundus, a fin de que ste utilice su derecho de preferencia. Slo si Secundus no ejerce su preferencia, podr Primus disponer de la cosa a favor de Tertius (art. 1401). Pero supongamos que hubo la oferta de Tertius, y que habindose dado la comunicacin a Secundus, ste no ejerci su preferencia... Y supongamos que concluidos todos esos pasos, Primus no vende a Tertius. Se dir que la operacin entre Primus y Secundus qued "deshecha" 9 Estimamos que i\o. El complejo que constituye el acontecimiento resolutorio solo queda completo cuando Primus vende a Tertius, pues slo entonces hay un "comprador" en el sentido del art. 1369. Pretender lo contrario sera posponer sin razn a Secur,dus, y dar en definitiva la cosa, no a Tertius, sino al vendedor, contra el espritu del art. 1402.
- Machado, Explicacin, IV al anotar e! art. 1401 seala: "Lo que viene a resolver la venta no es haber encontrado nuevo comprador por mayor precio, sino la resistencia del primero a no pagar el secundo precio, y an asimismo el vendedor debe disponer de la cosa, pues no hay resolucin si el segundo comprador no quisiere tomarla." Para Borda, Contratos, n" 374, "la nueva oferta ms ventajosa resuelve la anterior venta".

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II. Limitaciones Este pacto presenta una doble limitacin: 1. Prohibicin para los muebles Cuando la cosa vendida fuera mueble "el pacto de mejor comprador no puede tener lugar" (art. 1400, primer prrafo). Dados sus trminos, la prohibicin de la ley debe aplicarse a todo pacto de mejor comprador referido a muebles, sin tener en cuenta si ha sido concertado en forma suspensiva, o resolutoria. Lo que la ley prohibe es el pacto, en aras de Ja firmeza de las ventas mobiliarias. De all debe concluirse que prohibido el pacto, slo ste es nulo, permaneciendo la venta firme.2 2. Duracin Cuando la cosa vendida fuere inmueble, la vigencia del pacto no podr ir ms all de tres meses (art. 1400, segundo prrafo). Por analoga con lo dicho para el pacto de retroventa (supra, 57, IV, 3) el plazo debe cocinarse a partir de la fecha del contrato, 0 y el convenido por mayor tiempo debe reducirse al mximo permitido por la ley. Se trata ste de un plazo de caducidad. Pensamos que no es necesario que la integridad del acontecimiento se opere como mximo dentro de los tres meses, lo que dadas las distintas etapas de aqul podra convertirlo en angustioso, cuando no en totalmente ilusorio. Creernos que bastar con que dentro de ios tres meses se haya puesto en movimiento el mecanismo condicionante, el que supone un acto de voluntad del vendedor que se exterioriza por medio de la comunicacin del art. 1401. Con que esa comunicacin haya sido hecha dentro de los tres meses (o en su caso dentro del menor tiempo pactado) bastar para estimarla

- Borda, Contratos, n' 376. ' Rezznico, Sacudi, l, pg. 227.

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59. Venta con pacto de mejor comprador

til. Para llegar a esta conclusin, nos parece que basta con invocar la doctrina de los arts.:533 y 1198. III. Mejor comprador El concepto de mejor comprador supone: 1. Tercero ajeno Slo puede presentarse como mejor comprador un tercero ajeno al contrato: a) Si la venta fue hecha por dos vendedores en comn, ninguno de ellos puede ser mejor comprador (art. 1402, primera hiptesis). Debe tratarse de una venta hecha en comn, como acontecera si los dos condminos de una cosa la vendieran bajo el pacto sub examen, pues entonces ninguno de ellos podra ser presentado por el otro como mejor comprador. Pero si no se tratare de una venta hecha en comn, sino actuando cada uno de los condminos del ejemplo por separado, es decir, vendiendo cada uno su cuota ideal bajo este pacto, no habra inconveniente en que el uno presentara al otro como mejor comprador. b) Si la venta fuera hecha a dos compradores en comn, ninguno de ellos podra ser presentado como mejor comprador (art. 1402, segunda parte). Nuevamente aqu debe tenerse presente que segn la redaccin de la ley, la prohibicin slo rige cuando se trata de una compra en comn. Porque si Cayo y Ticio compraron en comn una cosa, ninguno de ellos puede ser mejor comprador, pero si adquirieron por separado, cada uno una cuota ideal, son recprocamente terceros y extraos a la prohibicin. c) Tratndose de una prohibicin, ella debe ser leda restrictivamente. De all que entendemos que no alcanza a los representantes de las partes sustanciales. 2. Ofrecimiento de ventajas El tercero debe haber ofrecido "ventajas" respecto a la primera contratacin.

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La ventaja consistir normalmente en un mayor precio, pero puede consistir tambin en otras mejoras (art. 1399), un menor plazo para el pago, o en un lugar ms til. 4 Pero: a) Debe tratarse de una ventaja relativa al contenido contractual pactado. No podra considerarse como "ventaja" por ejemplo, una mayor solvencia del tercero, ni siquiera el otorgamiento de fianzas o hipotecas por parte de dicho tercero. La ley supone "ventajas" y no mayores seguridades para el cobro de los crditos emergentes. 0 b) Para el cmputo de lo que es un mayor precio, una ventaja, debe tenerse en cuenta, segn el art. 1399, la cosa como estaba "cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores". La norma es justa y, en teora, es inmediatamente inteligible: si hay aumentos o mejoras ulteriores por $ 1.000, el tercero que ofrece $ 3.000 y computa en el precio esos aumentos o mejoras, es como si estuviera ofreciendo $ 2.000 por la cosa sin ellas, y este ltimo es el precio que deber tenerse como ofrecido por la cosa al da del contrato anterior, a los fines de determinar si es o no mayor al del primer contrato. Pero en la prctica, puede ser una fuente de dificultades, ya que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el valor de las mejoras, habr que tasarlas. 6 3. Limitaciones Las citadas ventajas deben haber sido ofrecidas a propsito de una compra o recepcin en pago. La ley slo admite que pueda hablarse de mejor comprador cuando la segunda operacin que presenta mayores ventajas es una venta o una dacin en pago (art. 1403), y no cuando se tratare de la adquisicin por otro contrato.

4 5

Machado, Explicacin, nota al art. 1399. Contra: Borda, Contratos, n 377; Spota, Contratos, n 815. 6 Borda, Contratos, n 377.

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IV. Rgimen La suerte de la venta sujeta al pacto sub examen depende de que se d (.0 no se d) la encadenacin prevista de una serie de actos. 1. La oferta por el tercero Es preciso, en primer lugar, que un tercero emita una oferta al vendedor que implique una mejora. Dolosamente actuara el vendedor que afirmara falsamente la existencia de una oferta no producida, y el comprador que llevado a engao, propusiera iguales "ventajas" para poder conservar la cosa ejerciendo su preferencia, podra anular la ventaja en razn del dolo. 2. Necesidad de una comunicacin Es preciso, en segundo lugar, que el vendedor comunique al primer comprador el nombre del tercero que se presenta como mejor comprador, y las ventajas que ofrece .art. 1401). La ley no ha previsto la forma-de la comunicacin, por lo que pensamos que rige el principio de libertad (art. 974), con la salvedad de que cuando se quisiere hacer valer el pacto contra terceros que hubieran adquirido la cosa del primer comprador ser preciso acreditar no slo el hecho de la comunicacin, sino su fecha. La prudencia aconsejar recurrir a una forma autntica. 3. Respuesta del primer comprador Frente a la comunicacin, el primer comprador goza de la eleccin entre una de estas posibilidades: a; Proponer iguales ventajas a las ofrecidas por el tercero. En tai caso, el primer comprador tiene derecho de preferencia sart. 1401). Esto significa que el acontecimiento que "deshace" la primer operacin debe tenerse por fracasado. Al vendedor le queda nicamente el derecho de concluir con el primer comprador el contrato modificatorio, estipulante de las mayores ventajas. A nuestro juicio, la proposicin que dirija el primer comprador a su vendedor, y de la que surge su "preferencia" no

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requiere tampoco forma alguna especial. Pero el contrato modificatorio, por tratarse de inmuebles, requerir la escritura pblica. b) No proponerlas, en cuyo caso, segn veremos, sigue desarrollndose el encadenamiento de los hechos que "deshacen" la primera operacin. A no proponerlas, equivale el guardar silencio frente a la comunicacin que haga el vendedor. La ley no ha dicho cul es el tiempo que el vendedor debe esperar para poder estimar el silencio del primer comprador como no proposicin. Por analoga con la hiptesis del art. 1393, nos parece que ese plazo debe ser el de diez das;'' la ley ha hablado de "preferencia" en el art. 1401, y esto- nos parece suficiente razn para aplicar, en lo no regulado, mutatis mutandi, las normas de la preferencia a favor del vendedor. 4. Celebracin de la segunda venta Cuando el primer comprador no ejercita su derecho de preferencia, el vendedor puede "disponer de la cosa a favor del nuevo comprador" (art. 1401, in fine): a) Si dispone de la cosa, es decir si celebra el nuevo contrato de venta, el primero queda resuelto, aplicndose las
1 Comp.: -Machado, Explicacin, nota al art. 1398. En doctrina, se han dado distintas respuestas: I. Segn Borda, debe pedirse fijacin judicial del plazo '.Contraas, n" 373); II. La tesis que af-r.iamos en el texto, sustentada ya por Sf.lvat '.Savat-Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, a' 601) y que suprime el inconveniente de acudir a un litigio, es compartida por Liambias-Alterini, Cdigo Civil anotado, sobre ei art. 1401; III. 3poca, Contratos, nJ S15, rechazando la tesis sub 1, afirma de la sub 2 que "no es convincente" y sostiene el plazo de tres meses, pretendiendo encontrar apoyo en el art. 1400 que habla de otro plazo; V. Wayar, Compraventa y permuta, 351, propone un plazo que no exceda de 30 das ni sea inferior a 10, lo que concepta preferible a una indeterminacin que conduzca a una fijacin por ei juez, pero no explica de donde extrae su doctrina; V. Lagoinarsino (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1402) despus de enunciar las discintas tesis concluye aconsejando que por clusula contractual "para evitar posibles complicaciones, se establezca claramente dentro de qu plazo debe expedirse el comprador". La sensatez del consejo es indiscutible, pero quedan en pie dos preguntas: 1, Quid si las partes no lo previeron?; fatalmente habr que elegir una de las tesis. 2. En caso de preverlo pueden las partes fijar cualquier plazo, por extenso que sea, o hay algn limite? A esta segunda pregunta nosotros contestamos que la prudencia contractual deber (si se quiere evitar litigios, que es de lo que se trata) y ante lo encontrado de as tesis doctrinarias, adoptar como mximo ei de diez das.

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reglas sobre cumplimiento de las condiciones segn que el pacto haya sido hecho bajo condicin resolutoria o suspensiva, y segn que la cosa haya sido ya entregada o no al primer comprador. b) Pero si no dispone de la cosa, si no celebra el nuevo contrato, la condicin no ha culminado, y el primer contrato se mantiene. 5. Violacin de la preferencia Queda por ver cul es la situacin que se produce si el vendedor realiza la segunda venta sin dar al primer comprador la oportunidad de ejercer su derecho de preferencia. La solucin se obtiene a travs de las reglas que deciden ;;obre la existencia de dos ventas sucesivas (doct. de los arts. 594/6, debindose tener presente la incidencia de las normas sobre Registro Inmobiliario). V. Carcter El pacto de mejor comprador no es intuitu personae. Puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor art. 1397). La ley declara que los acreedores del vendedor "pueden tambin ejercer ese derecho en caso de concurso" (art. 1397), lo que no debe ser entendido slo en el caso de concurso, sino en se (a ttulo de ejemplo) o en cualquier otro que fuera de su inters. No habra realmente razn para limitar el ejercicio subrogatorio al caso de concurso, y frente a la genrica norma del art. 1196, la previsin del art. 1397 debe estimarse puramente ejemplificativa. 6

Machado, Explicacin, sobre el art. 1397. Borda, Contratos, a" 375.

60. Venta con pacto de reserva de dominio

I. Concepto En un primer anlisis, la definicin de la venta con pacto de reserva de dominio resulta prcticamente de su propia denominacin: es la venta que se verifica estipulando las partes que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta la verificacin de un determinado hecho, consistente generalmente en el pago ntegro del precio por parte del comprador: doee pretium solvaturA As conceptualizada, su inters se presenta especialmente en la venta de mquinas y artefactos para el hogar, es decir, en el terreno de las cosas muebles, y generalmente en el mbito comercial. La razn que motiva recurrir al pacto, tiende a satisfacer conveniencias y necesidades de las partes, en las operaciones a plazos, donde el precio debe ser pagado en cuotas: se espera que por intermedio de este pacto, el vendedor quede protegido en caso de incumplimiento del comprador pues podr reclamar la devolucin de la cosa entregada, ejercitando la accin de dominio, y que, por otra parte, el comprador, al poder suministrar esa seguridad al vendedor, encontrar ms fcilmente crdito. Pero cuando se trata de decidir sobre la validez, naturaleza y rgimen del pacto, se tropieza con las ms serias dificultades. Y esta problemtica no slo existe en nuestro Derecho, sino que es comn a otras legislaciones (aunque no deben ser necesariamente comunes las soluciones), algunas de las cuales han cortado el nudo gordiano, estableciendo una legislacin especfica para el pacto. 2

Degni, La compraventa, pg. 225. El Cdigo Civil italiano destina los arts. 1523/6 a tratar del pacto. El B.G.B. lo legisla en el 455.
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60. Venta con pacto de reserva de dominio

Las dudas existentes en torno al instituto motivan -por otra p a r t e - que los contratantes acudan de hecho a una serie de combinaciones para asegurarse los efectos que persiguen. Se plantean entonces, ya problemas de simulacin, ya directamente de calificacin jurdica de los negocios que concluyen. II. La tesis del derecho de prenda Se ha afirmado que el pacto de reserva de dominio implica un derecho de prenda. ,J La tesis refleja, en cierto modo, una de las razones prcticas por las cuales las partes recurren al pacto: garantizar al vendedor contra el incumplimiento del comprador. Observes*; que la mejor garanta que podra tener un vendedor, sera no entregar la cosa hasta que el precio le fuera ntegramente pagado; claro est que esto tendra el inconveniente de que en el nterin, el comprador no dispondra de la cosa. Para obviar el inconveniente, se acude a este pacto, y se entrega la cosa, pero dicindose que el dominio es reservado. Pero :-i la tes i;- del derecho de prenda refleja esa finalidad de gar. .iva. que impulsa a ios contratantes, no condice en manera alguna con los principios. 1. .Prenda con desplazamiento? Por de pronto, sera completamente ilgico el pretender ver en la venta de una cosa mueble con pacto de reserva de dominio la constitucin de una prenda con desplazamiento, pues como bien se ha sealado:" a) En la constitucin de la prenda, la cosa debe ser entregada por el deudor, o por un tercero, al acreedor o a un tercero (arts. -3204, 3206 y 3221 Cdigo Civil). En cambio aqu, en el pacto de reserva de dominio, la entrega la va a verificar el vendedor -'es decir, el acreedor del precio que se pre-

5 Dunker, citado por Badenes Gasset, Compraventa, pg. 498: comp.: Lorrii, en Commentano. sobre el art. 1523. 4 Sobre os tres argumentos que signen: Badenes Gasset, Compraventa, pg. 499.

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tende garantizar) al comprador (es decir, precisamente al deudor del precio). b) El que recibe la cosa dada en prenda, no puede usarla, en tanto que la entrega que se verifica a raz del pacto de reserva slo tiene sentido si se parte de la base de que el comprador puede utilizar la cosa. Contra esto, quiz podra decirse que a tenor del art. 3226 Cdigo Civil, el tenedor de la cosa prendada puede usarla con consentimiento de quien se la dio, pero enseguida se advierte que para una explicacin de este tipo hay el mismo obstculo indicado bajo la letra anterior, ya que en la venta con pacto de reserva, el que usa, es quien debiera dar la garanta. c) En el derecho real de prenda, cuando la deuda garantizada es saldada, la cosa se devuelve. Por el contrario, en la venta con pacto de reserva, cuando la deuda es abonada, la cosa queda demtivemente en manos de quien la recibi. 2. Prenda sin desplazamiento? De all que si todava queremos seguir hablando de un derecho de prenda, tendremos que orientarnos -tratndose de cosas muebles- en el sentido de una prenda sin desplazamiento: ia cosa sera entregada en propiedad al comprador, y ste, como dueo, constituira un derecho de prenda sin desplazamiento a favor del vendedor, o si se quiere, la cosa es transmitida reservndose el vendedor ei derecho de prenda. Siguiendo la pendiente del razonamiento, tendramos que admitir -de ser cierta esta tesis- que cuando '?1 pacto de reserva de dominio afecta a una venta inmobiliaria, habra una venta con constitucin de hipoteca. Pero si es obvio que con esto se vendra a imponer una conversin del negocio (pues lo que se dijo "'reserva de dominio" queda convertido en "reserva de prenda", o en "reserva de hipoteca" en su caso) lo es tambin que esa conversin exigira un texto expreso (como lo hay, v.g. para otras hiptesis como la del art. 1185). Ese texto no existe en nuestro Derecho, y si bien es cierto que podra argumentarse con que quien quiere lo ms (reservar el dominio) quiere como mnimo lo menos (ei derecho real de garanta), tambin lo es que, aparte de ser bastante dudoso tal argumento, no puede haber prenda,

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hipoteca, si no se cumple con los requisitos exigidos para la constitucin de tales derechos.

III. La tesis de la condicin

suspensiva

Sostienen otros que el pacto de reserva de dominio introduce una condicin suspensiva. 1. Compraventa u obligacin condicional? Descartemos: a) Que pueda tratarse de una condicin que afecte al contrato ntegro, de tal modo que pueda hablarse de una venta condicional en el sentido del art 1370. Si se tratara de una venta sujeta a condicin suspensiva, pendente conditione, ni el vendedor ni el comprador estaran obligados a cumplir con las prestaciones, contra el espritu del pacto que supone que el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio. "b) Que se trate de una venta donde lo nico supeditado a condicin suspensiva fuera la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pues entonces no se cumplira tampoco con la finalidad del pacto, el que supone que la cosa va a ser entregada al comprador. 2. Transmisin condicionada? Un fuerte sector de nuestra doctrina considera que le que se encuentra sujeto a una condicin suspensiva es la transmisin del dominio. Con esta concepcin, la cosa debe ser entregada, pero la entrega que se verifica no es traslativa de propiedad, ya que la transmisin del dominio queda subordinada a la condicin suspensiva de que se pague el precio. Segn esta tesis, el contrato de compraventa es incondicionado, y lo nico condicionado es la trasmisin del dominio. 3

Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 322; Rezznico, Estudio, I pg. 251; Winizky, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de dominio".

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Aplicada la tesis a una venta en cuotas con pacto de reserva de dominio, choca a nuestro ver con serias dificultades, y no pequeas por cierto: a) S suponemos que el contrato de compraventa es incondicionado y que slo la trasmisin del dominio queda subordinada a una condicin suspensiva, tendremos que dar solucin a la hiptesis en que la condicin fracase. En efecto: qu ocurre si el comprador no paga el precio? En algn momento determinado, podemos decir que la condicin ha fracasado, y tener por lo tanto por aniquilado el derecho a obtener la transmisin del dominio. Si afirmamos que el resto del contrato sigue, y que el comprador debe seguir pagando el precio faltante, resulta absurdo e inicuo negarle la transmisin del dominio cuando pague todo, pero si se lo acordamos dnde queda la condicin? Y si por ser congruentes, suponemos que cuando la condicin fracasa, el contrato ntegro cae, de dnde se saca que ste es incondicionado? 6 Estos inconvenientes desaparecen cuando se supone que el pacto de reserva de dominio funciona simultneamente con la existencia de un pacto comisorio/ pues entonces la combinacin de aqul que gobierna slo la trasmisin del dominio con ste, que afecta al contrato ntegro, soluciona los problemas. Pero nos parece que con esto se renuncia a una configuracin autnoma del pacto, en cuanto se pretende que impone una pura condicin suspensiva, ya que slo tiene sentido si existe adems una posibilidad resolutoria derivada del pacto comisorio. b) An as, nos parece que en la tesis de la condicin suspensiva hay algo de violento. De la compraventa nace la obligacin de entregar la cosa para transferir la propiedad, por lo que de una compraventa no subordinada a una condicin suspensiva (ya que solo se supone condicionada la transmisin) debe nacer tambin esa obligacin. Desde luego que las

s Rezznico (Estudio, I, pg. 251, nota 122, examinando la opinin de Puchta) no obstante ser partidario de la tesis de la condicin suspensiva, admite que cuando las partes estipulan que la falta de pago extinguir el contrato, hay ''un verdadero pacto comisorio". 7 Cdigo Civil alemn, 455; Cdigo Civil italiano, art. 1525.

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partes pueden diferir la obligacin de entrega, pero no vemos cmo en virtud de la venta pueda nacer una obligacin de entregar la cosa sin que dicha entrega transfiera la propiedad. Una obligacin de dar con un fin distinto al de la transferencia de la propiedad, puede s explicarse por otros contratos, pero nos parece que no por el de compraventa. c) A ello se agrega que la configuracin del pacto de reserva, como imprimiendo una condicin suspensiva a la transmisin de la propiedad debiera traer como lgico corolario, el que conservando el vendedor la propiedad de la cosa, los riesgos de la misma debieran correr a su cargo. Pero no es esto por cierto lo que se ensea por los defensores de la teora ele la condicin suspensiva. 8 3. La tesis de la locacin-venta Queda otra posibilidad dentro de la teora de la condicin suspensiva: la cesis de la locacin-venta. Con ella se afirma la existencia de dos contratos acumulados, uno de locacin y otro de venta, que se excluyen recprocamente por el juego ele una condicin, de tal modo que si el precio es totalmente pagado, desaparece la locacin y surge la venta, y si el precio no es abonado, desaparece la venta y rige la locacin. Aqu, la venta misma estara sujeta a una condicin suspensa a, pero no se presentara el inconveniente que hemos expuesto sub 1, porque la obligacin de entrega quedara justificada por ia vigencia del contrato de locacin, la cual explicara tambin la obligacin de pagar las cuotas a ttulo de alquiler. Pero si la obligacin de entrega queda as justificada, como justificado est que la dacin no transfiera la propiedad, la operacin ntegra, en cambio, aparece artificiosa desde ia

' Lo.- que entre nuestros autores adhieren a ia tesis de la condicin suspensiva, participan en el tema de ios riesgos de la doctrina que ensea que ellos se trasladan al comprador. Se recogen as las concluciones de ia doctrina alemana (sobre la misma: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 113, nota 1) y el principio normado en el are. 1523 italiano. Desmi. La compraventa, p?. 231, ense en cambio, para el anterior E)erecho itaiiano. que el pericuium re corresponde al vendedor.

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perspectiva econmica. Realmente, resulta difcil comprender cmo pueda aparecer el aspecto venta cuando la ltima cuota haya sido pagada, pues si las anteriores fueron abonadas a ttulo de alquiler, no pueden figurar despus como precio, y la pretendida venta ulterior aparecera entremezclada con donacin, 9 lo que desde luego no est ni en el nimo de ias partes, ni en la estructura econmica de la operacin. Sobre otros aspectos de la iocacin-venta, infra, 162, III, 3, C y V. IV. La tesis de la condicin resolutoria Otro sector de la doctrina configura al pacto de reserva de dominio como introductor de una condicin resolutoria que afecta al contrato mismo/ 10 Para nuestro sistema, participamos de esta tesis, con esta aclaracin: que ms que de una condicin resolutoria en sentido tcnico, debe hablarse de un pacto comisorio,11- el que -segn dijimos- da lugar a una resolucin facultativa isupra, 36, I, 1).

Comp.: Borda, Contratos, n' 3-S7. Wayar, Compraventa, 353, ante los trminos del are. 1374, afirma que la naturaleza jurdica "seria" la de una venta sujeta a condicin resolutoria, para luego pasar a preguntarse "qu es lo que se resuelve?" y, razonando que corno por hiptesis, el vendedor se reserva ei dominio, por lo que ei comprador so adquiere derechos personales, concluye: "No hay mas remedio que interpretar que lo que se resuelve es una promesa de venta, y que ei comprador y ei vendedor pierden ios derechos personales emergente; de aquella promesa". No comprendemos al afamado jurista, por ms que intentamos hipotticamente) hacer abstraccin de nuestras opiniones sobre las promesas de venta y razonar con ias suyas; despus de sus esfuerzos U>p. cit., 397) en sostener que entre promesa de venta y venta "no existen diferencias" no advertimos a dnde apunta al afirmar que lo que se resuelve es una "promesa de venta" en lugar de decir que se resuelve directamente una compraventa. Para nuestro modo de enfocar el tema, lo que se resuelve (en resolucin facultativa, dada la equivalencia con el pacto comisorio) es el contrato de compraventa, que -por hiptesis de nuestro sistema slo genera derechos personales. El problema de una resolucin del dominio comparece recin cuando se ha cumplido con el modo y, en una tesis que identifique "promesa de venta" y "compraventa", los efectos del modo sern los mismos. 11 Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1376; Salvat, Fuentes, a" 546; Borda, Contratos. n 332; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre et art. 1376.
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1. El Cdigo Civil y el Cdigo Aeronutico Si se nos piden textos en apovo de nuestra opinin, invocamos el art. 1376 Cdigo Civil y el art. 43 del Cdigo Aeronutico (decreto-ley 17.285/67): a) El art. 1376 Cdigo Civil es parco, pero elocuente: "La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio". Se ha criticado este texto 1 2 sosteniendo que l pretende explicar lo conocido (el pacto comisorio) por lo desconocido (el pacto de reserva de dominio). Realmente, si enfocramos el art. 1376 con el afn de saber algo ms sobre el pacto comisorio, de nada nos servira, porque nada se agrega a nuestros conocimientos sobre el pacto comisorio dicindonos que equivale a una institucin cuyos perfiles no estn expresamente detallados en otros textos. Pero otra cosa acontece cuando encaramos el art. 1376 no para saber lo que es el pacto comisorio (que por hiptesis ya lo conocemos) sino para averiguar lo que es el pacto de reserva de dominio. Pues, tal como est, algo dice: habla de una equivalencia, es decir, de una igualdad, y toda igualdad se da en ambas direcciones. Si ei pacto comisorio equivale al pacto de reserva, ste equivale a aqul. Tal lo que dice la lgica. Se ha pretendido, es verdad, que esta "equivalencia" funcionara en una sola direccin, de tal manera que equivaliendo el pacto comisorio al pacto de reserva, ste no equivaldra a aqul. En breve, nos haremos cargo de lo errado de esta argumentacin. Por ahora, bstenos con sealar que aun admitiendo la posibilidad de una "equivalencia" que funcionara (contra todos los principios) en una sola direccin, ello no bastara para pretender que el art. 1376 no se opone a una concepcin del pacto de reserva de dominio que funcione como condicin suspensiva de la transmisin del dominio. En efecto, no advertimos cmo el pacto comisorio que es "condicionante" del contrato, y con efectos resolutorios, pueda equivaler a un pretendido pacto de reserva que sea in-

Segovia, citado por Rezzaico, Estudio, I, pg. 204.

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condicionante del contrato y con efectos suspensivos de la transmisin. Lo menos que puede extraerse del art. 1376 es que tanto el pacto comisorio como el de reserva de dominio operan resolutoriamente. b) Esa tendencia de nuestro Derecho se ve confirmada por lo dispuesto por el art. 43 del Cdigo Aeronutico. Si el Derecho es uno, si la interpretacin armnica y las construcciones jurdicas juegan algn papel, no podemos desor ese texto, a cuyo tenor, "el rgimen legal" de la compra y venta con pacto de reserva de dominio "ser el de la condicin resolutoria". Reconocemos que no habra inconveniente en que se dieran soluciones distintas segn la rama del Derecho de que se tratare, pero reconzcase tambin que en lo posible hay que pensar que el legislador sigue una constante, y que no est arbitrariamente creando diferencias entre las distintas ramas y, sobre todo, reconzcase que cuando una solucin se da en trminos claros en un determinado Cdigo, deben cesar nuestras vacilaciones para admitir la misma en otro Cdigo, mxime cuando l contiene una norma tan elocuente como la del art. 1376 sub examen. 2. Pretendida objecin general A la tesis de la condicin resolutoria se le ha hecho esta objecin de carcter general: envuelve una contradiccin, pues si hay resolucin, es porque hay dominio transmitido, y, en consecuencia, mal puede haber reserva de dominio. 1 ' 3 La objecin es ms aparente que real: a) Por un lado, se trata de juzgar, por encima de los nombres que las partes den al acto, el sentido que la ley acuerda y permite a sus estipulaciones. Tal sentido surge del art. 1376 Cdigo Civil. b) Por el otro, lo transmitido sera slo el dominio imperfecto (art. 2661) con lo que quedara suficiente margen para hablar de una "reserva".

Badenes Gasset, Compraventa, pg. 501.

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3. Pretendida objecin especfica Con referencia especfica a nuestro Derecho, se le ha objetado a la tesis, el que con ella se llega a asimilar el pacto de reserva de dominio al pacto comisorio, con lo que, atento a la norma del art. 1374, quedara vedado en la venta de cosas muebles que es donde precisamente se utiliza el pacto con mayor frecuencia, especialmente en las operaciones comerciales. La objecin, formulada antes de la reforma, pona de relieve lo absurdo de prohibir a travs del art. 1374 Cdigo Civil el pacto de reserva de dominio en materia comercial, cuando en sta, a travs del art. 216, el pacto comisorio se encenda siempre sobreentendido en las operaciones de compraventa sobre muebles. Pongamos las cosas en su lugar: a) La frecuencia con que pueda utilizarse en la prctica el pacto de reserva de dominio i 4 no constituye argumento a favor de su validez en la venta de muebles. La reiterada violacin de las leyes no las deroga. b) La discusin formada en torno a la validez del pacto, antes de la reforma del Cdigo Civil, debe ser hoy replanteada en otros trminos, ante el nuevo texto del art. 1204. Hoy hay pacto comisorio tcito'en materia de venta mobiliaria >svprc, >54, VI, 1); lo que sigue estando vedado es el pacto comisorio expreso (.art. 1374) pero no debe entenderse que hay pacto comisorio expreso cuando las partes se limitan a reproducir en el contenido preceptivo lo que ya dice la ley supletoria. Y de all esta consecuencia: pues el pacto de reserva de dominio equivale al comisorio, aqul se encuentra prohibido en la medida en la que lo est ste. A ello conduce el juego de los arts. 1374 y 1376. Contra esto i\o podra argumentarse, como en su hora se lo hizo, pretendiendo que la equivalencia del art. 1376 se da en una sola direccin, para extraer de all la consecuencia de que, prohibido el pacto comisorio en materia de muebles por
Lr ' Winizky sostiene que en la practica no se utiliza entre nosotros el pacto de reserva 'en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de domiaio'i, observacin que compartimos.

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el art. 1374, no lo estara el pacto de reserva de dominio. Para sostener esa equivalencia "unilateral", se ha intentado traer como ejemplo el pacto de retroventa que equivaliendo a una condicin resolutoria, est prohibido respecto a las cosas muebles (art. 1380), sin que la prohibicin sea extensible a toda condicin resolutoria. 15 Pero, dejando a un lado el hecho de que el pacto de retroventa no es una condicin resolutoria en cuanto la condicin es automtica, y el pacto no: supra, 36, I, 1), baste con sealar que, aun mirado el pacto de retroventa como condicin resolutoria, nada autoriza a afirmar que sea equivalente a sta, sino, a lo sumo, sujeto a su rgimen (doct. art. 1373: "se reputa hecha bajo una condicin resolutoria"), o en otros trminos, una especie, dentro de un gnero ms amplio. Cuando hay "equivalencia" como la predicada por el art. 1376, es correcto decir que ambos trminos son iguales, 16 pero cuando hay una relacin de gnero a especie, no, porque, por hiptesis, hay la diferencia especfica. 4. Rgimen Equivaliendo el pacto de reserva de dominio a un _pacto comisorio, se le aplica a aqul tocio el rgimen de ste.1-'

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Rezzruco, Estudio, I, pg Winizky. loe. cit. 17 Borda, Contratos, n3 386.

61. Otras clusulas y aspectos

I. Pacto ele no enajenar Constituye un delicado problema el de determinar si es posible que por contrato se convierta una cosa en inenajenable. 1. Inconvenientes y ventajas Los pactos que declaran una cosa inajenable tienen sus inconvenientes y ventajas: a) Como inconvenientes se ha sealado que conducen al estancamiento de la propiedad, impidiendo la circulacin de la riqueza, y sustrayendo ciertos bienes a la prenda comn de los acreedores. Son particularmente contrarios a las doctrinas econmicas que constituyen el fundamento de las disposiciones de nuestro Cdigo. b) Pero presentan sus ventajas. Constituyen un freno para la disipacin, pueden tender a satisfacer intereses legtimos, como el evitar que una cosa caiga en manos de un competidor, o a mantener la solvencia de un patrimonio para la satisfaccin de ciertos crditos. c) La ley, ubicndose en un prudente trmino medio, ha formulado una serie de distingos. 2. El sistema de nuestro Derecho Debe construirse a travs de las disposiciones de los arts. 2337, inc. 2; 2612 a 2614, y 1364. a) El art. 2337, inc. 2, establece que estn fuera del comercio las cosas "cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones". A la luz de este texto hay que distinguir, por lo tanto, entre clusulas de no enajenar permitidas y vedadas.

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Cuando la clusula est permitida, la cosa queda fuera del comercio, y a tenor de los arts. 953 y 1044/5, la enajenacin que se hiciere, desobedecindola, ser invlida. Quedan por ver cules son las consecuencias que trae una clusula de no enajenar vedada por la ley. La respuesta la da el art. 2612 que pasamos a examinar. b) Segn el art. 2612, el "propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l". Resulta de aqu que cuando la clusula de no enajenar est vedada por la ley, hay que distinguir entre sus efectos reales y sus efectos personales. Trtase de los efectos reales? El art. 2612 niega valor a la clusula de no enajenar. Si las partes quisieron colocar a la cosa fuera del comercio, afectndola con una restriccin real, esa declaracin no alcanza el efecto perseguido, y pese a lo convenido, la enajenacin que se hiciere de la cosa, es vlida. Trtase de los efectos personales? La solucin es distinta, pues lo que no vale como constitucin de derechos reales, puede valer todava como constitucin de derechos personales (doctrina del art. 2502). Por eso el art. 2612 deja a salvo las acciones personales que pueden derivar del acto. c) Tenemos finalmente el art. 1364, a cuyo tenor, "es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada". De la simple lectura de este texto resulta que en un caso la clusula de no enajenar est permitida y en los dems prohibida. A nuestro entender, cuando est permitida, la situacin se regula por lo normado por el art. 2337, inc. 2 (supra, a), y cuando est prohibida, la situacin se decide por la regla del art. 2612 (supra, b). Pero esto, desde luego, exige un mayor anlisis, y el examen de algunas situaciones particulares que pasamos a verificar. En los nmeros que siguen trataremos por su orden de tres tipos de clusulas: la de no enajenar a persona alguna, la de no enajenar a persona determinada, y la de no enajenar a varias personas relativamente indeterminadas.

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3. Clusula de no enajenar a persona alguna Comencemos con el examen de sta. Se encuentra expresamente prohibida (art. 1364, primera parte). Cabe preguntarse qu es lo prohibido. a) Segn unos, lo prohibido es que por clusula anexa al contrato de compraventa, se declare inenajenabe una cosa, colocndola fuera del comercio, pero no estara prohibido que alguien se obligue a indemnizar en caso de enajenacin, con erectos puramente personales. De tal doctrina se siguen las siguientes consecuencias: que pactada una clusula de inenajenabilidad a persona alguna, la enajenacin que verifique el comprador ser sin embargo vlida, pero deber indemnizar a su vendedor. Se concillan as dos principios: la proteccin del tercero subadquirente que no puede verse molestado, y el respeto mterpartes de lo libremente pactado. Se da en suma, para la hiptesis, una solucin congruente con la norma del art. 26121 b) Segn otros, lo prohibido es tanto la declaracin de inenajenabilidad de la cosa, como la asuncin de la obligacin personal de indemnizar. La clausula debe tenerse totalmente por no escrita, y de all estas dos consecuencias: la enajenacin que hiciere el comprador ser no solamente vlida (corno lo admite la anterior doctrina), sino que adems no engendrar responsabilidad alguna." No se puede negar que esta doctrina tiene sus atractivos. Soluciona en particular este aspecto prctico: de qu sirve decirle al comprador que. pese a la clusula, la enajenacin que haga ser vlida, decirle en suma que puede vender, si se lo obliga a indemnizar sumas que de hecho lo coloquen en la situacin de preterir no vender? Y de qu sirve, sobre todo, si la indemnizacin prevista viene prefijada por una clusula penal? La forma de satisfacer los fines que tuvo en

- Esta es la solucin que propicia en nuestro Derecho. Salvat Derechos Reales, a" 1065) y que defiende Rezzmco iEntuaio. I, pg. 210), recordando la opinin de Machado. quie.n (Exposicin. IV. pg. 69 sobre el art. 1364) observa que la clusula de no enajenar a persona alguna constituira una vinculacin disfrazada. - Borda. Contratos, a" 295, invocando la doctrina francesa.

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mira el legislador, al ver con disfavor el estancamiento de la propiedad, pareciera que se satisfacieran mejor declarando que no existe responsabilidad alguna en caso de enajenacin, y que, por lo tanto, tampoco se debe multa alguna si se la pact (art. 666 in fine). Pese a cales atractivos, nos pronunciamos en contra de esta tesis, y nos decidimos por la anterior. e") A nuestro juicio, tienen razn quienes afirman que la clusula de no enajenar a persona alguna, nula como modificacin real, vale como vinculacin personal. Partimos de la base de que si las partes pactaron la clusula, es de presumir que la tuvieron en cuenta en el precio, pues ella forma parte del contenido contractual. Ahora bien: pactada la clusula slo cabe una de estas dos posibilidades: o nula es la clusula, o nulo es el contrato ntegro. Descartemos la posibilidad de que sea nulo el contrato ntegro, pues todos estn ele acuerdo en que lo nico nulo es la clusula.' 5 As lo pensamos (salvo que la clusula haya sido colocada no in obligatione sino sub conditione). Pero si esto es as, admitida la nulidad parcial, queda todava por ver si ella es plena o efecta! (supra, 34, V, 3). A nosotros nos parece que una nulidad efectual (el pacto, nulo como afectacin real, vale -principio de conversin- como vinculacin personal) es ms respetuosa de la voluntad de las partes, al darse al vendedor, con los daos y perjuicios, un equivalente suficiente. Claro est que estos daos debern ser probados, y por esta va en gran nmero de casos se llegar en la prctica a que ning-na indemnizacin ser debida; pero si se hubiera pactado una clusula penal, habra que estar a ella como prenjadora de daos, sin perjuicio de la posibilidad de morigeracin que acuerda el art. 656. prrafo segundo. Distinto sera el caso en el que las partes en lugar de un pacto de no enajenar hubieran previsto que la enajenacin que verificara el adquirente funcionara como condicin resolutoria, pues entonces se manifestara una clara voluntad
1

Borda, Contratos, a" 295.

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de no aceptar la conversin querida por la ley; en tal caso, siendo la condicin nula, anulara el contrato ntegro (art. 530 y doct. del art. 526). No habra aqu una clusula de no enajenar que es la encarada por el art. 1364, sino una condicin resolutoria prohibida. 4. Clusula de no enajenar a persona determinada Est permitida (art. 1364, segunda parte). Una persona est determinada cuando est nominativamente designada (v.g.: Pedro Fernndez), o cuando se da una descripcin que slo a ella conviene (v.g.: el padre de Pedro Fernndez, o la persona que actualmente es Presidente de tal institucin). Las personas determinadas pueden ser una o varias, con tal que cada una est suficientemente individualizada. Sobre los efectos de esta clusula se han sustentado dos tesis: a) Piensan unos que la clusula slo tiene este efecto: si el adquirente enajena, est obligado a indemnizar a su vendedor, pero la enajenacin hecha ser vlida. 4 b) Ensean otros que la clusula impide enajenar, y que en consecuencia la enajenacin misma ser invlida. 3 Esta es la tesis que nos parece correcta. La ley valida, permite la clusula. Y qu es lo que la clusula dice?: que queda prohibido enajenar a persona determinada. Obsrvese que con la tesis indicada sub a (que rechazamos) lo que en realidad se hace es invalidar la clusula y convertirla en otra distinta, pues lo que se auiso como prohibicin de enajenar, se lo convierte en obligacin de indemn4 Ensean esta tesis, Rezznico (Estadio, I, pg. 210) siguiendo a Machado [Explicacin, IV, 389). Pero a nosotros nos parece que por lo menos para el sistema de estos autores, hay una contradiccin en el pensamiento, pues si ellos ensean que la clusula de inenajenabilidad a persona alguna no impide la enajenacin y slo obliga a indemnizar (vase nota 1) no pueden predicar exactamente lo mismo para la de no enajenar a persona determinada, pues entonces entre ambas no habra diferencia. Es verdad que estos autores autorizan la reivindicacin del vendedor cuando la prohibicin de no enajenar a persona determinada ha sido estipulada como condicin resolutoria, pero entonces lo que aplican es el rgimen de la condicin y no el de la clusula. 5 Borda, Contratos, a" 296.

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zar. Sinceramente no advertimos cmo pueda anularse una clusula que la ley permite, pues slo anulndola es posible pasar a la etapa siguiente de conversin en una clusula distinta... Pensamos que una conversin del tipo de la prevista por el art. 2612 slo es aplicable a las clusulas vedadas; para las permitidas, no cabe ninguna conversin, sino la directa aplicacin de lo pactado. Y lo pactado no fue una obligacin de indemnizar, sino una prohibicin de enajenar. Claro est que en esto habr que distinguir segn que se trate de muebles o de inmuebles, pues para los primeros entrar a regir la norma del art. 2412, en cuyo caso cuando no se pueda dirigir la accin contra el tercero, slo quedar la indemnizacin de. daos contra el comprador que viol la clusula. Pero no se tratar aqu de un problema de validez de la clusula referida a muebles, sino de inoponibilidad respecto al tercero que se encuentre en condiciones de invocar el art. 2412. 5. Casos especiales Nos queda a examinar una ltima hiptesis. Entre la indeterminacin total de personas que se da en la clusula de no enajenar a persona alguna, y la determinacin total que se presenta en la de no enajenar a persona o personas determinadas, hay un amplio campo intermedio. Qu decir de clusulas en que lo prohibido sea enajenar a abogados, mdicos, extranjeros, etctera? a) Por de pronto, precisemos en qu momento ya no corresponde hablar de persona determinada. Hemos dicho que una persona puede estar determinada por su nombre, o por una calidad, caracterstica, que slo a ella convenga. Hay ciertas calidades que aun conviniendo a varios, slo son aplicables a un nmero muy reducido, cuyos componentes pudo habrselos individualizado fcilmente. En tanto que la calidad que se invoca slo constituya un modo cmodo de designarlos (como si se dijera "los hijos de Pedro Fernndez"), nos parece que todava nos mantenemos en el terreno de las personas determinadas. La clusula de inenajenabilidad es pronunciada con referencia no a la calidad, sino a las personas que se identifican por dicha calidad.

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b) Pero desde que se saie de ese crculo reducido, y la prohibicin se pronuncia no con referencia a ciertas personas que tienen tal calidad, sino, por as decirlo, contra la calidad misma, de tal modo que se pretende que no se enajene a ninguna de las que la tengan, quienesquiera que ellas sean, nos parece que ya no cabe hablar de una clusula de no enajenar a persona determinada. Distinguir ambas hiptesis constituir un delicado problema de interpretacin. Ahora, en cuanto al rgimen que debe aplicarse a estas hiptesis en que lo prohibido no es enajenar a persona determinada, sino a v a n a s indeterminadas, o mejor, no suficientemente determinadas, nos parece que.es el mismo que el de la clusula de no enajenar a persona alguna, pues l, segn hemos visto, no constituye una excepcin, sino la aplicacin del rgimen general. fl. Compraventas a distancia Las compraventas que se verifican utilizando el transporte martimo, dieron lugar a la adopcin de una sene de clusulas cuyo contenido fue siendo fijado por el uso y la prctica de los negocios, y finalmente sintetizado ya en expresiones, ya en siglas convencionales como las conocidas CIF y FOB. Ei fenmeno pas a las hiptesis en las que se utilizan medios ele transporte terrestre y areo. 1. Generalidades Las citadas clusulas y las distintas variantes son estudiadas principalmente por los comercialistas 5 y han sido ob'' Enere las obras que hemos compulsado, la de Sergio Le Pera (Compraventa a ciis:anc:.a), es i?, que examina mayor nmero de clusulas. Fernndez (Cdigo de Comercio, a.-ts. 450 a 579, a propsito de as ventas martimas) trae referencias doctrinales y jurisprudenciales, y entre otras clusulas, un estudio particularmente detenido de la venta CIF. intensos son los desarrollos que verifica C R. Obai, en las voces "Clusula CIF." y "Clusula FOB") en Enciclopedia Jurdica Omeba. Vase tambin: Fernndez Madrid y otros. Cdigo de Comercio, II, pgs. 313/5; Rizzi, en Ledesma-Zapata y colaboradores, negocios y comercializacin internacional, cap.IO.

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jeto incluso de definiciones por organismos internacionales.' Poco se han ocupado de ellas los civilistas, 8 lo que, desde luego, se explica en aquellos pases donde, como en el nuestro, el Derecho Civil y el Comercial permanecen como ramas distintas, aunque bueno es sealar que las definiciones internacionales de estas clusulas se despreocupan del problema de que la compraventa sea civil o comercial segn un determinado Derecho nacional. 9 Dado el carcter de esta obra slo daremos breves referencias, dejando a los comercialistas el estudio en profundidad, el que ofrece -en aspectos de detalle ciertos problemas, dada la diferencia de usos entre los europeos y los estadounidenses. 10 2. El lugar de entrega Es fundamental determinar dnde debe entregarse la cosa. Por un lado, como ios gastos de entrega son a cargo del vendedor (supra, 52, IV) y los de recepcin a cargo del comprador '-supra, 53, II) no es lo mismo, v.g., contratar como lugar de entrega el puerto de embarque que el de destino (y dentro de cualquiera de ellos, el muelle, el barco mismo, o un lugar distinto), pues los gastos del transporte 'incluidos los de guinche, gra, en su caso) hasta el lugar de entrega 'salvo estipulacin en contrario) corren por cuenta del vendedor, y, segn cual sea el lugar de entrega, quedan tambin a cargo de l los derechos de exportacin e incluso los de importacin.

' Le Pera iop. cit.) examina las contenidas en ncoterras 1953, !as Xevised American Foreign Trade Defmitions 1941, las de a versin 1962 del "Uniform Commercial Code", y las "Condiciones generales para la entrega de bienes muebles de ios pases socialistas del Comecon" (1958). Fernndez (edicin 1943} tiene en cuenta las regias de Varsovia de 192S y ios usos de Estados Unidos reconocidos como vigentes por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en 1920. Obal, al tratar de la clusula C1F. (loe. cit.) transcribe ias reglas de Varsovia-Oxford de 19-32, y a! examinar ia clusula FOB iioc. cit.) verifica una sntesis de los usos aceptados por la Cmara de Comercio de Estados Unidos y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Rizzi (tur., cit.) parte de las Incoterms con las modificaciones introducidas en 1990. " Borda trae una breve referencia (Contratos, aa 439). Entre los civilistas europeos, vase De Page, Traite, IV, nms. 285 y siguientes. 9 Le Pera, Compraventa a distancia, pg. 20. "- Sobre esto y ias clusulas que siguen: Le Pera. op. cit.

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Por el otro, del lugar de entrega va a depender el tema de los riesgos,11 considerndose que ellos pasan al comprador a partir de la colocacin en el lugar de entrega. Hasta entonces corren a cargo del vendedor, y al comprador le es indiferente el que se haya contratado o no un seguro, cuestin que en cambio le interesa, en cuanto se trate de cubrir los riesgos posteriores a la entrega durante el transporte previsto surgiendo entonces el problema de determinar si el vendedor est obligado a asegurar la mercadera y a pagar el seguro (como incluido en el precio) o slo a contratarlo, quedando el pago a cargo del comprador (que podr o no -segn lo convenido- deducirlo del precio que debe abonar), o .a ninguno de ambos aspectos que quedan totalmente por cuenta del comprador. a) En la venta "franco fbrica", en la ex vuorks, o ex factory, ex mili, ex plantaton, ex warehouse, el lugar de entrega es la fbrica, instalacin, depsito, establecimiento, del vendedor. 12 Las mercaderas viajan a partir de entonces a riesgo del comprador, quien carga con los gastos de seguro y transporte, r b) En las clusulas FOR (siglas de '"Free on rail") y FOT (siglas de "Free on truck"), la mercadera es entregada en el punto de partida sobre vagn o ferrocarril, o en la estacin bajo custodia del ferrocarril. 14 Desde la fbrica hasta el citado lugar de entrega, los riesgos y gastos son a cargo del vendedor, y en adelante a cargo del comprador. c) En las ventas bajo clusula FAS (siglas de free alongside ship: libre al costado del barco, o franco al costado del barco) la mercadera es colocada en el muelle del puerto de embarque al costado del buque (y al alcance de los aparejos de carga, segn los usos estadounidenses) quedando a partir de entonces los riesgos a cargo del comprador, y los gastos de transporte, como del seguro que se contratare.

Ll Que en estas clusulas es independiente del problema de la transferencia de la propiedad: Fernndez, op. cit., II, pg. 331. L - Fernndez, op. cit, II, pg. 361; Le Pera, op. cit., pg. 59. 13 Fernndez, op. cit., II, pg. 341; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 3438. 14 Le Pera, op. cit, pgs. 60/1.

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d) En la clusula FOB (siglas de free on board: franco, es decir, libre a bordo), la mercadera es tambin puesta en el puerto de embarque, pero no sobre muelle (como en la FAS), sino sobre el barco mismo, quedando los riesgos a cargo del comprador al pasar las mercaderas la barandilla del buque, y corriendo a partir de entonces los gastos 15 tanto de seguro como de transporte. Se ha sealado 16 que los usos estadounidenses no coinciden con los europeos en cuanto a esta clusula. En el pas del Norte la clusula FOB asume una gran ambigedad, lo que obliga a mayores especificaciones. Por un lado, es utilizada no slo para el transporte martimo, sino tambin para el terrestre y areo, por lo que es preciso indicar el medio de transporte a utilizar, estipulando v.g. FOB (vessel) o FOB {railway); por el otro, mientras en los usos europeos la clusula FOB supone la entrega a bordo en el lugar de embarque, la FOB norteamericana sirve no slo para esa hiptesis, sino tambin para aquella en que la mercadera ser entregada a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino, con lo cual hasta ese momento corren a cargo del vendedor tanto los riesgos como los gastos de seguro y transporte, y la clusula FOB cumple el papel de la "ex ship" de los pases europeos. 1 ' e) En la clusula C&F (costo y flete), la mercadera es tambin puesta (como en la FOB europea) a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador, pero el vendedor debe contratar y pagar el transporte, quedando por lo tanto el flete absorbido por el precio. ) La clusula CIF (siglas de "cost, insurance, freight": costo, seguro, flete), conocida en Francia como CAF [cot, assurance, fret), marca un paso ms favorable al comprador con relacin a la C&F. Como en la FOB europea y en la C&F la mercadera es entregada a bordo en el puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al comprador; pero el vendedor
15 Le Pera, op. cit., pg. 68. Para nuestra jurisprudencia sobre ia clusula FOB: Digesto Jurdico, voz "Compraventa", nms. 3428 a 3438. 16 Le Pera, op. cit., pgs. 63 y siguientes. 11 Le Pera, op. cit., pg. 65.

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carga no slo con los gastos de transporte (como en la C&F) sino tambin con el pago del seguro. De all el nombre de la clusula, indicativo 15 de que en el precio (costo) van incluidos los gastos de seguro (Insurance) y transporte (freight). g) Las clusulas "ex ship" y "ex quay" marcan un punto de entrega todava ms alejado de la factora del vendedor. En la "ex ship" la entrega se hace a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de destino; en la "ex quay" en el muelle del puerto de destino. La "ex quay" puede ser "duty paid", o bien "duties on buyer's account", pagando el vendedor en el pnmer caso los derechos de importacin, y no as en el segundo. 19 h) Ms alejado todava es el punto de entrega en la clusula "franco domicilio", donde la cosa debe ser entregada en el domicilio del comprador. 20 i; Para el transporte que no es martimo se usan las clusulas "flete pago" (con transporte a cargo del vendedor y riesgos a cargo del comprador a partir de la entrega al tercero transportista), "entregado en frontera" y "entregado en lugar ce destino".- 1 j) Las clusulas "landed" ('indicadora de que el flete abarca los gastos de descarga) y la "cieared and customs paid" 'nacionalidad y derechos aduaneros pagos) pueden ser adicionadas a la C&F y a la CI'" 2 II. Pacto de no concurrencia El pacto de no concurrencia, o de no competir, o de no restablecimiento, puede constituir, ya una clusula natural, ya una clusula accidental del contrato, y dar materia, incluso, a un contrato autnomo. Su validez y efectos presenta, en los dos ltimos casos, algunos problemas.
li De Page, Traite, IV, rv> 236. Para a jurisprudencia sobre ve a cas CF: Degesto -Jurdico, voz "compraventa", nms. 3409 a 3427. 19 Le Pera, op. cit.. pg. 73. 20 De Page. Traite, IV, n 2S8. 21 Le Pera. op. cit., pgs. 74/5. 22 Le Pera, op. cu., pes. 94/5.

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1. Como clusula natural En ciertos casos, el pacto de no concurrencia constituye una clusula natural del contrato. Tal lo que ocurre en el contrato de enajenacin de un fondo de comercio, que lleva implcita la obligacin del enajenante de no restablecerse. 2 3 Lo que no est claro son los lmites y el contenido de esta obligacin. 24 A nuestro entender, ella fluye naturalmente de! objeto del contrato de enajenacin de un fondo de comercio, y su medida debe establecerse (a falta de una clusula explcita que la regule), segn el principio del art. 1198. En efecto: quien adquiere un fondo de comer-cio toma en consideracin, entre otros aspectos, la clientela 20 y el enajenante debe hacer todo lo que en sus manos est para que dicha clientela quede transferida. Claro est que si se restablece antes de que dicha clientela haya quedado transferida, est incumpliendo con su obligacin, en la medida en la que tal restablecimiento implique retener parte de la clientela, o sustraerla antes ele que el nuevo titular del fondo de comercio se haya afianzado en el trato con la misma. 2. Como clusula accidental En otros casos, el jiacto de no concurrencia constituye una clusula accidental. 26 Tal lo que acontece: a) Cuando las partes, en un contrato de enajenacin, cuyo objeto por definicin (como ocurre con el fondo de comercio) abarca la clientela, deciden establecer, para la obligacin de no concurrencia, lmites distintos a los que resultan de la clusula natural. b) Cuando la enajenacin no abarque una clientela, pero se quiera, sin embargo, que el enajenante no desempee una determinada actividad.

23 Fernndez, Cdigo de Comercio, 11, pg. 81, n 50; Borda, Contratos, n 440; De Page, Traite, IV, n 309. - 4 El Cdigo Civil italiano contiene una regulacin concreta en ei art. 2557. - La ley 11.S67 en su art. 1 declara que ia 'clientela" es uno de los elementos constitutivos dei fondo de comercio. - 6 Sorda. Contratos, n 440.

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3. Como contrato autnomo En otros, el pacto de no concurrencia puede ser un contrato autnomo. Se comprende que, sin que haya enajenacin alguna, alguien puede convenir con otro que ste no entre en competencia con l, contratando una no concurrencia. 27 4. Validez Grave es el problema de determinar hasta dnde puede imponerse por pacto la obligacin de no concurrencia, que es una obligacin de no hacer: a) Ensean unos que para que la clusula sea vlida, debe estar limitada en un triple aspecto: en el tiempo, en el espacio y en el tipo de actividad. 28 Sera as, v.g. vlida una clusula de no restablecerse durante tres aos en un determinado barrio, en la actividad de farmacia. b) Contntanse otros con que la clusula tenga por lo menos dos de estas limitaciones. 29 c) Y van otros ms all, y se conforman con una cualquiera de tales limitaciones. 30 d) Por nuestra parte, pensamos que no pueden darse criterios fijos. Ya lo sugiere el hecho de que las "limitaciones" no tienen lmites fijos. As, por ejemplo, en cuanto al tiempo, un plazo de seis aos puede ser excesivo en ciertos casos, y reducido en otros, y en cuanto al lugar, el de no establecerse en toda una ciudad, puede ser razonable para algunos casos, y no en otros. A nuestro entender, hay que juzgar del pacto en su conjunto. En la medida en la que represente un inters para el estipulante, y no sea atentatorio de las buenas costumbres - a r t . 9 5 3 - 3 1 ser vlido. 5. Rgimen Su rgimen es el de las obligaciones de no hacer, arts. 632/34.
" Messineo, Manual, 154, n" 2a, in fine. - s Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78. - 9 Azma, J., La dure des contrats succesifs, n 164. M Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 82, n 51. 11 Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78.

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IV. Venta de calidad

determinada

El Cdigo dedica a esta clase de ventas el art. 1338: "Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad determinada, puede pedir el pago del precio". 1. El mtodo El texto se encuentra ubicado en el Cdigo inmediatamente despus de los arts. 1336/7 que se refieren a la venta a satisfaccin del comprador {supra, 56) y la doctrina, siguiendo el mtodo del Cdigo, trata de esta clase de venta, a continuacin de las ad gustum y a ensayo. Nosotros hemos preferido distanciar su tratamiento para evitar la natural inclinacin a vincular estos distintos tipos de venta. As, por ejemplo, se ha sostenido que tanto las ventas a satisfaccin del comprador, como las de calidad determinada, son ventas condicionales, distinguindose en que aqullas dependen de una condicin potestativa, en tanto que stas de una condicin casual. 32 Empero: a) En primer lugar, y segn vimos {supra, 56), las ventas a satisfaccin son, s, condicionales, pero la condicin no es potestativa, sino casual. La condicin no es, en efecto, ni puramente potestativa, ni siquiera simplemente tal. No es puramente potestativa, pues no consiste en un "s quiero" o declaracin equivalente, ya que la venta no depende de que quiera o no el comprador, sino de que le agrade o no, hecho en s (sin perjuicio de la dificultad probatoria) que no depende de su voluntad. Ni es la condicin simplemente potestativa, ya que el degustar no es algo que el comprador pueda o no ejecutar (doct. art. 1337).

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Borda, Contratos, a" 444.

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b) En segundo lugar, de la venta de calidad determinada no puede predicarse siempre que sea condicional, ni siquiera en el amplio sentido de que de un hecho determinado dependa la suerte del contrato. As, cuando se trata de la venta de cantidades especificando que las cosas a entregar sern de una determinada calidad, no advertimos qu de condicional pueda haber en el contrato, pues no estando en modo alguno individualizadas las cosas, ser siempre posible cumplirlo (el gnero no perece.) con cosas de la calidad especificada. Distinto sera el caso en el que el gnero estuviera ya limitada por notas distintas' a la de la calidad misma, como si se dijera "vino de la bodega del vendedor, que tiene tal calidad", pues entonces la suerte del contrato dependera de que hubiera realmente vino de esa calidad. 00 2. El laconismo Sobre las ventas de calidad determinada, poco nos dice el art. 1338, que presenta el aspecto negativo ms que el positivo: A. El aspecto negativo est en esto: que cuando las cosas se venden corno de calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no depende del arbitrio de ste el rehusar la cosa vendida. Hemos visto que la ventas a satisfaccin pueden ser ad gustum o a ensayo (supra, 56), y que en ambas hiptesis la suerte del contrato depende del arbitrio del comprador, no en el sentido de un arbitrio de voluntad, sino de satisfaccin (expresin de sentimiento). a) En las ventas ad gustum, el condicionamiento del contrato depende de una clusula natural que la ley inserta en atencin a la clase de cosas sobre las que versa. Siendo una clusula natural del contrato (y no una clusula esencial) su funcionamiento puede ser desplazado por voluntad en contrnHo. Pues bien: cuando se ha especificado la calidad, debe entenderse que ha quedado desplazada la posibilidad de degustacin con referencia a esa calidad. Pero no parece que,
-,3 Comp.: Rezznico. Estudio, pg. 126.

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por ello slo, deba quedar desplazada toda posibilidad de degustacin para expresar el agrado, si queda todava otro aspecto susceptible de la misma, segn las costumbres. b) En las ventas a ensayo, el condicionamiento depende de una clusula accidental. Claro est que con solo que las partes no incluyan esa clusula, ya queda desplazada la posibilidad de ensayo, y el contrato es puro y simple. Pero bien puede ocurrir que las partes, colocando la clusula, hayan consignado tambin la exigencia de una determinada calidad. Entonces, se advierte que subsiste la posibilidad de ensayo, pero referido a aspectos distintos a los de la calidad misma. B. En cambio, el aspecto positivo no aparece delimitado con la claridad que fuere de desear. Pues, cundo hay especificacin de "calidad"? La pregunta puede ser formulada en esta otra forma, que pone de relieve toda la problemtica de la materia: es posible imaginarse alguna venta que no tenga especificacin de alguna calidad? 8i se reflexiona ^n que en la terminologa del Cdigo hay calidades o cu ilidades) principales o accesorias, y que el tema tiene importancia para la teora del error (arts. 926 y 928), de ios vicios redhibitorios art. 2167} y del negocio sub examen ,art. 1338), se advierte toda la multiplicidad de interrogantes que pueden presentarse. De all que, bajo este aspecto, el laconismo del Cdigo, al no pronunciarse en forma positiva sobre un rgimen particular de las compraventas de calidad determinada, slo tenga el real sentido, a nuestro juicio, de una remisin a los principios generales. En la medida en que la cosa que se entrega sea de la calidad contratada, no depende del comprador el rehusarla. Y naturalmente que la prueba de que la cosa es de la calidad especificada, depende del vendedor, pues a su cargo est probar el cumplimiento. 3. Maneras de referencia a la calidad Y si decimos que el Cdigo en el aspecto positivo no tiene la claridad que fuera de desear, es porque pensamos que algo debi haber dicho sobre las distintas maneras en las que puede hacerse referencia a una calidad:

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61. Otras clusulas y aspectos

A. Tenemos, en primer lugar, una indicacin hecha directamente en el contrato, ya nombrando la calidad, ya describindola con las notas suficientes para configurarla. Si la cosa que se entrega responde a la calidad descrita, sin duda alguna que el comprador no puede rehusarse a recibirla. Pero, qu decidir si no responde a ella? No parece que pueda darse una respuesta uniforme, y que ms bien cabe distinguir casos y casos: a) Si se trata de cosas ciertas que estn presentes, entrarn a jugar las normas de anulacin por error (arts. 926 y 928), y si ellas no estn a la vista en el acto de la contratacin y no son conocidas por el comprador que se fa de la palabra del vendedor, nos parece que la no coincidencia de la cosa con la descripcin de la misma, relevante para el negocio, nos sita en realidad frente a la situacin de una cosa inexistente art. 1172).34 b) En cambio, si se trata de cosas inciertas, o de cantidades, no hay propiamente un tema de error ni de inexistencia, sino de d e t e r m i n a c i n de la m a n e r a cmo h a de cumplirse con la obligacin, segn la doctrina de les arts. 602 y 607. B. Tenemos, en segundo lugar, una indicacin per relationem, lo que acontece en la llamada venta "sobre muestras", en la que lo que est a la vista del comprador es una muestra, ejemplar o modelo. En este caso, lo que se ha contratado es la entrega de cosas que coincidan con dicha muestra. Nuevamente aqu podra hacerse distinciones, segn, por ejemplo, q u e la obligacin sea de gnero sin otra limitacin que la calidad, o de incertum ex certis, pero, en definitiva, esto slo nos conduce a aplicar los principios relativos a los tipos particulares de obligaciones, sin otra especificidad que el hecho de que la calidad ha sido indicada per relationem. A veces ello nos conducir a la nulidad del contrato (v.g.: si tratndose de un gnero limitado que se afirma en poder del vendedor,

34 Coa esto no decimos que en tal caso la venta sea condicional. Puede haber ya un tema de nulidad, ya de conditio n praesens colata (supra, 14, III).

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no coincidiera con la muestra), otras a una resolucin en virtud de pacto comisorio con posibilidad de exigir el cumplimiento en la calidad debida... c) Y tenemos, en tercer lugar, la venta sobre tipo de muestra que difiere de la anterior, slo en cuanto a la manera de hacer mencin de la calidad. Aqu no se afirma que lo a entregar ser idntico a la muestra, sino que tendr la calidad a la que corresponde el tipo de muestra. Se advierte que aqu cabe una mayor amplitud en el cumplimiento, bastando con que lo que se entregue tenga lo esencial que define la calidad a la que responde el tipo de muestra. 3 5 V. Contrato de mohatra Con el nombre de "contrato de mohatra" se designan diversas combinaciones que de un modo u otro suponen una venta, cuyo fin econmico es, en definitiva, el de concluir una operacin de mutuo. 1. Combinacin simulada Para Pothier' 6 el contrato de mohatra tena lugar cuando una persona venda a crdito una cosa, y el comprador, en el acto, o poco despus, la revenda al contado al enajenante (o a una persona imerpuesta), por una suma menor. As, por ejempo, Pedro vende a Juan una cosa por $ 10.000 a pagarse dentro de un ao, y Juan la vende a Pedro por $ 8.000 que son pagados ai contado. Se advierte que el resultado econmico es este: J u a n recibe de Pedro $ 8.000 por la reventa, y tiene que pagarle al cabo de un ao (por la compra originaria), S 10.000. Al mismo resultado se hubiera llegado

3o Para el tema de las ventas de calidad determinada: Rezznico, op. cit.; Borda, Contratos, nms., 404 y siguientes. 36 Pothier, Vente, n 38, Usure, n 88. Es el concepto que traen Troplong (Prt, n 364), Rubino (El negocio jurdico indirecto, pg. 38) y para el Derecho espaol, Fuentes Lojo en las anotaciones a Simonetto (Los contratos de crdito, pg. 337).

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61. Otras clusulas y aspectos

si hubiera recibido en mutuo $ 8.000, debiendo restituir ese capital, ms $ 2.000 a ttulo de intereses. Juzgada la operacin desde el punto de vista jurdico, eso no pasa de ser la combinacin aparente de dos ventas en sentido contrario, para encubrir un mutuo. Se trata en definitiva de una operacin simulada, bien entendido, en cuanto las partes, ab initio, hayan perseguido ese fin de mutuo. 2. Combinacin real Pero la doctrina conoce con el nombre de "contrato de mohatra'' otras combinaciones,^' de entre las cuales la ms relevante es sta: Pedro enrega a Juan una cosa, otorgndole un poder irrevocable para venderla, quedando entendido que el precio de venta ser retenido por J u a n a ttulo de mutuo. La diferencia entre este caso y el anterior es notable. En el '"'contrato de mohatra", descrito por Pothier, hay una combinacin simulada, y Pedro conserva la cosa, en tanto que en esta nueva especie de mohatra hay una combinacin real, y Pedro, en definitiva, perder la cosa, obteniendo slo dinero.

" Vase una lisui de las distintas combinaciones en la citada obra de Simonetto.

Captulo X: Promesas y boletos de compraventa

62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa I. Generalidades No es lo mismo prometer vender que vender, como no es lo mismo prometer comprar que comprar, como en general no es lo mismo prometer celebrar un determinado contrato, que celebrarlo. 1. Remisin En su lugar (supra, 6, II) nos hemos ocupado de las promesas de contrato, es decir, de los preliminares de contrato, puntualizando que ellos son en s un contrato, pero algo distinto dei contrato definitivo. Tcanos ahora ocuparnos de esa especie particular de preliminares que son las promesas de venta, de compra y de compraventa. Y tcanos tambin ocuparnos del polmico problema de 'os boletos de compraventa. 2. Clases Los preliminares de que estamos tratando, pueden ser en su funcin de tales 1 unilaterales o bilaterales, segn que una o ambas partes se encuentren obligadas a la concertacin del contrato de compraventa.
1 Decimos en su funcin de tales, y recordando lo que en su lugar expusimos {supra, 6, [I, 2), nos explicamos: a) todo preliminar, en cuanto es un contrato, es por ello mismo un acto jurdico bilateral, y lo es siempre; b) ei preliminar, en su funcin de tal, puede ser unilateral o bilateral, segn que una o entrambas partes se encuentren obligadas a la concertacin del contrato definitivo; c el preliminar unilateral, puede ser auditoriamente bilateral, cuando la parte que no est obligada a la concertacin de! futuro contrato asume, sin embargo, una obligacin distinta, como por ejemplo, la de pagar un precio por la prerrogativa que se le concede.

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S62. Promesas unilateralesy bilaterales de compraventa

Genricamente suele designrselos como promesas de venta, pero en realidad, con esta expresin, equvoca en s, 2 se designa a tres entidades: la promesa de venta (en sentido especfico), la promesa de compra y la promesa de compraventa: a) La promesa de venta es preliminar unilateral. Por ella una de las partes se obliga a vender; la otra no se obliga a comprar. 3 b) La promesa de compra es preliminar unilateral. Aqu, una de las partos se obliga a comprar, pero la otra no se obliga a vender. c) La promesa de compraventa es preliminar bilateral. Aqu, ambas partes se encuentran obligadas a la concertacin de la compraventa, es decir, la una a vender y la otra a comprar. 3. Mtodo de este captulo En este prrafo nos ocuparemos de los preliminares tanto unilaterales como bilaterales, dejando para los subsiguientes el arduo problema de los boletos de compraventa inmobiliarios y de los regmenes particulares que existen sobre los mismos. Como advertencia general, cabe observar que entramos en un terreno altamente polmico, donde prcticamente se han sostenido las tesis ms dispares. Tena razn Vlez cuando en la nota al art. 1148 hablaba de las "innumerables cuestiones sobre promesas de venta y otros contratos". 4. Distincin entre preliminar y compraventa Antes de entrar en materia, dejamos sentado que, a nuestro entender, debe establecerse una radical y ntida distincin

- Sobre la equivocdad del trmino "promesa": supra, 9, III, 2. En general los autores se preocupan de observar que con la expresin "promesa de venta" se pueden designar por lo menos estas dos entidades: a) la oferta que hace el vendedor, y que an no ha sido aceptada; b) un contrato al que se denomina "promesa de venta". Glaro est que en este captulo loque nos interesa es esta segunda acepcin, pues examinaremos la promesa que es contrato. Comp.: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n 2067; Borda, Contratos, n 445; Rezznico, Estudio, I. pg. 269, nota 2; Marcada, Explicatwn, sobre el art. 1589. 3 Pero puede obligarse a algo distinto (supra, aqu, nota 1).

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entre las promesas (preliminares) de que estamos hablando, y el contrato de compraventa: a) Cuando se celebra el contrato de compraventa, es decir, cuando alguien vende y alguien compra, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa, y el comprador a pagar el precio. De la compraventa surgen obligaciones de dar. b) De los preliminares, en cambio, en su funcin de tales, no surgen obligaciones de dar, sino una (.en los unilaterales) o dos (en los bilaterales) obligaciones de hacer. 5. Distincin entre preliminar y opcin Remitimos a" nuestros desarrollos en 163, IV, donde analizaremos ia opcin de compra en el contrato de leasing. II. La promesa de venta La promesa de venta es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto asumir el papel de vendedor. 1. Valor Hay quienes han negado todo valor a la promesa de venta. 4 Pero esa opinin no ha tenido xito, prevaleciendo la que le acuerda eficacia jurdica. Nosotros apoyamos la tesis que afirma que la promesa de venta tiene valor. Para llegar a tal conclusin nos basta con la doctrina que dimana de los arts. 1148, 1197 y 1324, inc. 2. 2. Naturaleza jurdica Admitida la validez de la promesa de venta, corresponde determinar su naturaleza jurdica. Sobre esto se han propuesto diversas tesis, y el decidirse por una de ellas tiene una importancia fundamental, pues
4 Merlin (citado por Baudry-Lacantmerie et Saignat, De la Vente, a" 62); vase sobre esta teora: Giorg, Teora de las Obligaciones, III, n" 148, nota 4.

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de la que se adopte depender la respuesta a ms de un interrogante, en punto a requisitos y a rgimen. A continuacin examinaremos esas diversas tesis, a las que por darles un nombre que permita identificarlas, denominaremos as: de la compraventa condicional, de la transformacin, del contrato oferta, del preliminar imperfecto y del preliminar perfecto. Para poder comparar estas tesis, pongamos de manifiesto que todos estn de acuerdo en dos cosas. He_aqu la primera: que la promesa de que estamos hablando 0 es un contrato, y requiere por lo tanto las declaraciones de voluntad de ambas partes, emitiendo una declaracin el promitente, y otra el promisario. He aqu la segunda: que para que la promesa llegue a su feliz trmino, har falta luego una segunda declaracin del promisario. Pero estando de acuerdo todas las tesis en eso, ya no lo estn en esto otro: cul es el sentido de la segunda declaracin cie promisario?, y basta con esa segunda declaracin o hace falta algo ms y, en particular, una declaracin del promitente? 3. Teora de la compraventa condicional Creen unos que la promesa de venta es un contrato de compraventa sujeto a la condicin suspensiva de que el comprador quiera aprovecharse del misino.'0 Segn esta tesis, el mecanismo sera el siguiente: en un primer momento, se verifican las declaraciones de vendedor

1 A nuestro juicio, =oo jugando con la equivocidad de los vocablos i.su.pra. aqu, su:i .-'.oca '.'.) puede comprenderse que Spota. Contrato*, n 754, adems de i;i promesa nue es contrato, hable de una promesa que es acto jurdico unilateral, conceptuando tai a que adviene a raz de una oferta irrevocable. - Mourion, Larornbire, Coltnet de Santerre, Huc, citados por Baudry-Lacanciaerie et -S.-gnat, D-: a Vente, a3 84, nota 2. Segn Giorg (Teora de las Obligaciones, n ' 149 i. Alejandro, Locino, -Jasn, Zario, Gruido, Papa y Tiraqueo a igualaron a a condicional o a trmino; no se nos alcanza qu es lo que ha querido decir exactamente e ilustre autor, pues claro est que no es lo mismo una venta condicional que una a trmino, por lo que no es lo mismo equiparar la promesa de venta, ya a una. ya a otra: presumiblemente ios citados o se dividen en dos grupos, o formulan distingos -egn. la clase de promesa.

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y comprador, sujetando la compraventa a la condicin de que el comprador adems de la primera declaracin verifique una ulterior y segunda declaracin, manifestando querer aprovecharse de la compraventa. Si el comprador no verifica esa segunda declaracin, la condicin falla; si la verifica, la condicin se cumple, con efecto retroactivo al da en el que la promesa se verific. A nuestro modo de ver, contra esta tesis pueden formularse tres objeciones: a) Asimila indebidamente la promesa unilateral de venta con la compraventa, ya que, cumplida la condicin, da a la promesa los efectos del contrato de compraventa, consistentes en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio.' En su lugar veremos Unfra, aqu, IV) que muchos asimilan la promesa bilateral a la compraventa. Sin embargo, la mayora de los que verifican esa asimilacin, se niegan a verificar idntica equiparacin entre la promesa unilateral vque es de la que estamos tratando) y la compraventa. iNhsotros, que rechazamos la asimilacin para la bilateral, a brtion, y con doble razn lo hacemos para la unilateral. No es lo mismo prometer vender que vender. Pensamos que esa pretendida asimilacin debe ser inmediata y enrgicamente rechazada, porque borra la distincin entre contrato preliminar y definitivo, y, en consecuencia, desconoce y cercena el principio de la autonoma privada. b) Desconoce la sustancia de la condicin, que es impotente para dar vida a lo eme nunca existi ni siquiera como condicional. En efecto: si partimos de la base de que en la promesa unilateral slo el "vendedor" est obligado sub conditione, no vemos cmo, despus del cumplimiento de la condicin, pueda estar obligado mcondicionadamente no slo el "vendedor" sino tambin el '"comprador". Pues, o el "comprador" no estaba obligado originariamente sub conditwne y, en consecuencia, mal puede estarlo cles-

' Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a' 64.

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pues incondicionadamente, o ya lo estaba sub conditwne, y entonces la promesa no era unilateral. c) En realidad, con esta tesis se nos est diciendo que lo que se llama promesa unilateral, no es otra cosa que una promesa bilateral bajo condicin potestativa de una sola de las partes, 9 promesa bilateral que, equivaliendo a la compraventa, permite el juego de los principios apuntados. Pero, aparte de que hemos rechazado la sealada asimilacin entre la promesa bilateral y la compraventa, nos parece que esta tesis le quita a la promesa unilateral una de las utilidades prcticas en nuestro sistema. En efecto: si la promesa de venta fuera una compraventa condicional, habra que aplicarle total y completamente el rgimen del contrato de compraventa, con lo cual se privara a las promesas unilaterales de gran parte de su inters. No sera as vlida una promesa de venta de cosa ajena, y cuando la compraventa fuera formal, la promesa de venta debera sujetarse al mismo rgimen de forma. 4. Teora de la transformacin Segn ella, cuando el promisario expresa su voluntad de aprovecharse de la promesa, por ese solo hecho promete comprar, con lo que la promesa unilateral se transforma en bilateral, y equivaliendo la bilateral a la compraventa, surgen los efectos propios de sta. 10 Si se compara esta teora con la de la compraventa condicional, se advierten grandes puntos de contacto, pues en definitiva una vez hecha la declaracin por el promisario de querer aprovecharse de la promesa, ambas partes estn obligadas como en la compraventa. La diferencia residira en que en la teora de la compraventa condicional, se producira (en virtud del cumplimiento retroactivo de la condicin) un efecto retroactivo, que en la tesis de la transformacin falta. No aceptamos esta teora porque:
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 64. Sobre el problema de determinar si es posible una condicin potestativa en los contratos bilaterales: Busso, Cdigo Ciuil Anotado, sobre el art. 542, n 31. 10 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 66.
9 s

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a) Pretender que la promesa unilateral se transforme en bilateral en virtud de la segunda declaracin del promisario, constituye un exceso. En efecto: el promitente se ha obligado a vender, y el promisario no se ha obligado a comprar. En consecuencia, el promisario tiene un crdito, y del hecho de que exija su pago, que requiera ai promitente que cumpla y que venda, no puede seguirse que se obligue a comprar, porque para que l quede obligado, no bastara con que diga que quiere obligarse, sino que hara falta que esa declaracin de voluntad sea aceptada por la otra parte. b) Suponer que la promesa unilateral, una vez transformada en bilateral (transformacin que de por s ya hemos negado), equivalga a la compraventa, es caer en la doctrina de la asimilacin que hemos objetado como cercenante de la autonoma privada supra, aqu, 3, a). c) Al desembocar esta doctrina en la equivalencia con la compraventa, se hace pasible de la misma objecin que la de la compraventa condicional: en nuestro Derecho, la promesa pierde gran parte de su inters (supra, 3, c). 5. Teora del contrato-oferta Esta tesis presenta - a nuestro juicio- sus notables ventajas respecto a la anterior. Parte de la base de que la promesa es una oferta de venta que ha quedado fijada contractualmente en virtud de la primera aceptacin del comprador, tornndose irrevocable y sobreviviendo a la incapacidad y a la muerte del ofertante, de tal manera que la segunda aceptacin que verifica el comprador, concluye el contrato de compraventa. 11 Entre esta teora y la anterior, media esta diferencia: aqu no hay transformacin, sino integracin. Pero, en definitiva, presenta el mismo inconveniente, pues con la segunda aceptacin entiende formado el contrato de compraventa, con lo cual la promesa pierde gran parte de su inters prctico (supra, 3, c).
u Pensamos que dentro de esta doctrina puede adscribirse la opinin de Borda, en Contratos, nms. 445 y siguientes.

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6. Teora del preliminar imperfecto Segn sta, la promesa de venta es un preliminar distinto de la compraventa. Con la segunda declaracin que verifica el promisario no se llega a la compraventa (como, en cambio, de un modo u otro se llega segn las teoras anteriores), pues es preciso que el promitente verifique la declaracin de venta, cumpliendo con el compromiso asumido, que es vender. Pero esta tesis, habiendo adoptado ese punto de partida, rehusa llegar a sus ltimas consecuencias, y en el caso de que el promitente no cumpla con su promesa, y no emita la declaracin de venta, slo acuerda ai promisano el derecho de recta mar daos y perjuicios. Afirma que la obligacin asumida por el promitente, al consistir en vender implica la realizacin de un hecho personal que no puede ser coactivamente provocado, porque nemo potest praecise ad factum. Declara en consecuencia incoercible la ejecucin en especie de la obligacin asumida por el promitente, y la reemplaza por el equivalente de daos y perjuicios.1-'' No aceptamos esta tesis. Correcto su punto de p rtida, nos parece inaceptable la mutilacin que se verifica de las consecuencias. 7. Teora del preliminar perfecto Esta es la tesis que aceptamos. Toma el mismo punto de partida que la del preliminar imperfecto, pero lo lleva hasta sus ltimas consecuencias, dndole al promisano algo ms intenso que los daos y perjuicios, y acordndole la posibilidad de exigir el cumplimiento preciso. El promitente se oblig a contratar. Contrate entonces, y pueda ser condenado a ello por el juez, y si an es renuente, precdase a la ejecucin por otro, del mismo modo que ello es posible en los preliminares bilaterales. i 3
!

Ensearon esta tesis, Decio, Imola, Saliceto, Rimina, Marsi, Angelo y Cepoa (segn Giorgi, Obligaciones. III, n J 149). li Wayar E. C , Compraventa y permuta, 371, comentando esta afirmacin nuestra, expresa: "Nos preguntamos: si el promisano que acepta la promesa puede exisrir el cumplimiento exacto, incluso acudir a la ejecucin forzada, qu diferencia

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8. Requisitos y rgimen La respuesta a este punto depende de la naturaleza jurdica que se asigne a la promesa de venta. Para nosotros, que entendemos que es un preliminar unilateral, he aqu los principios: a) El preliminar unilateral no requiere ninguna forma especial, aun cuando se refiera a una compraventa formal. En efecto: si en nuestro sistema, el preliminar bilateral es no formal, a fortiori lo es ei unilateral. Tampoco la segunda declaracin que verifica el promisario manifestando querer aprovecharse de la promesa est sujeta a forma alguna. Ello es as porque esa declaracin no es una declaracin de compra, sino simplemente la exigencia que el promisario verifica como cualquier otro acreedor- a fin de que el promitente cumpla. Pero cuando se concierte el contrato definitivo, naturalmente que tanto ia declaracin que haga el comprador como la que verifique el vendedor, debern sujetarse a la forma del art. 1184 cuando se trate de una compraventa inmobiliaria. b) En lo que atae al contenido, la promesa de venta debe contener la descripcin del hacer al que se obliga el promitente, lo que supone las enunciaciones esenciales de la compraventa prevista (cloct. art. 1143; supra, 9). Obsrvese bien: no se trata de que el promitente se obligue a transferidla propiedad de la cosa por tal precio, sino que se obligue a celebrar un contrato del cual surgirn tales obligaciones. Pero para describir el facer al que se obliga (celebrar la venta), ser preciso proporcionar la descripcin de la com-

existe entre el preliminar y el definitivo? Luego de esa pregunta, y refirindose siempre a la promesa unilateral, en ei J3S0 expresa su opinin, dividiendo ei icer en dos etapas, y concluyendo -si no io hemos desinterpretado- adoptando la que hemos denominado teora de ia Transformacin isitprn en el texto, sub 4). En !o que iiane a la teora adoptada por Wayar, siendo la de la transformacin, nada tenemos que agregar a lo que ya dijramos sub 4. En cuanto a la pregunta que formula can relacin a nuestra tesis, contestamos: a) Existe -por de pronto la diferencia fundamental que media entre un contrato en que slo una de las partes se obliga la promesa unilateral en su funcin de tal! y un contrato bilateralmente creditono 'la pretendida compraventa): b No es lo mismo una ejecucin dirigida a que se celebre ei contrato de compraventa, a una que apunta a que se entregue la cosa.

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praventa, y, por lo tanto, hablar de la cosa y el precio previstos, como de las dems clusulas que se tienen en vista. c) El promitente debe tener la misma capacidad que se exige al vendedor. Mal podra prometer vender quien no pudiera actualmente vender. Equivaldra a una burla de la razn por la que la ley establece una incapacidad. De all que cuando el menor emancipado necesite licencia judicial para vender, la requerir tambin para poder prometer vender. Cuando la ley establece una incompatibilidad para el contrato definitivo {supra, 15, I, 2), debe entenderse que ella rige tambin para el preliminar. d) Si la ley hubiera exigido una especial capacidad para comprar, habra que concluir que ella no sera necesaria para asumir la posicin de promisario, pues ste ni compra ni promete comprar. Pero realmente, como no hay una especial capacidad para la compra (supra, 45, I, 2), el tema carece de inters.-" 4 e) De la promesa de venta surge una obligacin a cargo del promitente. El crdito que tiene el promisario es cesible, segn la regla general del art. 1444. 1D f) Se ha preguntado cunto tiempo dura la promesa de venta. Ea algunos sistemas, se ha fijado un plazo especial. 16 Pero all, como en nuestz'0 Cdigo, donde no lo hay, cul ser la duracin? La cuestin se encuentra ntimamente ligada con la de la naturaleza jurdica. Para quienes piensan que la promesa de venta es un contrato-oferta, resulta lgico acudir a la fijacin de un plazo por el juez, a fin de que el promitente no se encuentre ligado indefinidamente. Al juez corresponder en consecuencia de14 El tema podra presentar en cambio inters cuando se tratara de juzgar del alcance de los poderes de representacin, pues puede darse la hiptesis de que alguien no est facultado para comprar, y s para aceptar una promesa unilateral de venta. Comp.: Borda, Contratos, n" 446. 15 Comp.: Borda, Contratos, n" 449. 15 Art. 1094 del Anteproyecto de 1954, que cita como antecedentes el art. 903 del Proyecto de 1936, y el art. 1429 del Anteproyecto de Bibiloni, habiendo adoptado el plazo de dos aos del Cdigo peruano. Vase: Borda, Contratos, n 447.

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terminar en qu plazo debe producirse la "aceptacin" por el promisario, so pena de que caduque la promesa. 17 Pero nosotros, que pensamos que de la promesa surge una obligacin de hacer, entendemos que corresponde aplicar directamente los principios que rigen la prescripcin {supra, 8, IV, 3). 9. Comparacin con el pacto de preferencia Muchos autores, 1 ' 3 al hablar de la promesa de venta, ejemplifican como caso tpico con el pacto de preferencia. Hay sin duda analogas, pero las diferencias son ntidas. Remitimos a lo dicho en 6, II, 1, d. III. La promesa de compra La promesa de compra es un preliminar unilateral, por el cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previsto, asumir el papel de comprador. Bien se advierte que la promesa de compra constituye, por as decirio, la contrapartida de la de venta. 19 Mientras en la de venta, quien se obliga es el futuro vendedor, en la de compra, quien se obliga a celebrar el contrato es el futuro comprador. En consecuencia, mutatis mutandi, es aplicable a este preliminar unilateral todo lo que se ha dicho sobre la promesa de venta. IV. Promesas de compraventa Despus de lo dicho, pocas palabras debieran bastar para examinar el tema de las promesas de compraventa, donde ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato defin -

17 18 19

Borda, Contratos, a" 447. Borda, Contratos, n" 445. Borda, Contratos, a" 453.

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tivo, es decir, tanto el futuro vendedor (lo mismo que en la promesa de venta) como el futuro comprador (lo mismp que en la promesa de compra). En sntesis: la promesa de compraventa es un preliminar bilateral de compraventa. Pero es precisamente aqu donde la pugna de las doctrinas encontradas llega a su punto lgido, y donde casi prcticamente todas las tesis han sido sostenidas.
1. olor

Comencemos con el examen de este problema, que es decisivo para todo lo que seguir. La pregunta es la siguiente: La promesa bilateral de compraventa es algo distinto de la compraventa o es lo mismo? a) Hay quienes se pronuncian por la igualdad total sosteniendo que es lo mismo un contrato en el que las partes hablan de "prometer vender" y "prometer comprar''', que uno en el que hablan de "vender" y comprar. 2 0 Para comprender esta tesis,, debemos distinguir el aspecto conceptual del positivo y del prctico. Comencemos con el aspecto conceptual. Es lo mismo obligarse que obligarse a obligarse, contratar que prometer contratar? Evidentemente que no. Ya hemos puesto de relieve que no es lo mismo vender que prometer vender, y como la misma distincin puede establecerse entre el comprar y el prometer comprar, va de suyo que sumando ambos aspectos, llegamos a La conclusin de que conceptualmente puede establecerse una distincin entre la promesa bilateral y la comoraventa. Para ser grficos, y saliendo ya del Derecho contractual, podemos dar este interrogante paralelo: es lo mismo contraer matrimonio que prometer cor "aerlo?, o, en otros trminos, son la misma cosa los esponsales que el matrimonio':' Quienes con-

-''' '-Vivar, Cririprawaira y permuta, 3S-5, combate la distincin conceptual y afirma: a silo replicamos: en nuestro derecho, basado en la teora del ttulo y el modo, es lo mismo 'vender que prometer vender', pues quien vende se obliga a hacerlo, que es prcticamente lo mismo que 'prometer vender'". Nosotros pensamos, partiendo de la misma teora dei ttulo y el modo, que quien vT.de no promete vender, sino que promete hacer tradicin, pues vender, ya vendi, mientras que por venta se entienda un negocio que es obligatorio...

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testen negativamente a este segundo interrogante -como sin duda lo h a r n - no creemos que en justicia puedan asombrarse de que nosotros contestemos tambin negativamente al primer interrogante. Y se advierte que, habindonos situado exclusivamente en el terreno conceptual, no puede impugnarse el ejemplo dado con el argumento de que los esponsales carecen de valor en nuestro Derecho. Pero para que la distincin conceptual valga la pena de ser establecida, hace falta lijarse en un determinado Derecho positivo. Despus de todo, podemos imaginarnos sistemas de Derecho en que la distincin no exista, y que se declare por ejemplo que es exactamente lo mismo prometer celebrar un acto jurdico, que celebrarlo. Podremos quiz no compartir el criterio de ese sistema de Derecho que niega eficacia a la voluntad de las partes, pero tendremos que reconocer que si ha fusionado ambos conceptos es intil tratar de distinguirlos. Para dar otro ejemplo del Derecho de Familia, podemos imaginarnos un sistema de Derecho donde no se establezca distincin alguna entre el matrimonio y el concubinato, y donde entonces ser intil el inquirir si una pareja est o no casada. Es obvio que en esos imaginarios^ 1

- 1 Nos referimos a "imaginarios" sistemas de Derecho, para no entrar en el anlisis del de un pas concreto. As, por ejemplo, segn el art. 1569 del Cdigo Napolen, "La promesa de. venta vale venta cuando hay consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y el precio". A primera vista, pareciera que el art. 1539 citado constituira el mejor ejemplo del sistema que buscamos, por lo que no hara taita imaginario, pero a poco que se hojee ia literatura jurdica sobre el mismo, se advierte que si hay algo que da lugar a polmicas, es ese texto. Ea efecto: a) la eran mayora de ios autores entiende que e! art. 1589 se refiere a promesas bilaterales iTroplong, De. la Vente, i\" 130; Ouranton, Cnurs, VI, n3 48; Marcada, Explication. j.obre el art. 1589; Aubry ec Rau, Cours, 349, nota S; 3audry-L.acantir.erie et Saignat. De la Vente, a" 58; Mazeaud. Lecciones, n 735), pero otros piensan que se re-fie re a !a promesa unilateral de venta (Planiol-Ripert-Boular.ger, Traite, 11. n" '2414; De Page, Traite, n" 240) y no han faltado quienes ensearan que no se refera ni a las bilaterales ni a las unilaterales, teniendo nicamente como objeto resolver un problema de calificacin a fin de corregir un error de denominacin entre los letrados (tal habra sido el parecer de Demante en su Programme, segn recuerda Marcada, loe. ai., pg, 167). Convengamos que tres opiniones tan dismiles sobre el mbito del art. 1539 francs, son ya suficientes para ponerlo en completa tela de juicio..., b) no paran all as cosas, pues enere quienes ensean que el art. 1589 se refiere a las promesas bilaterales (los que forman, segn lo dicho, a gran mayora) todava hay disputas en un punto fundamental, pues creen unos que la promesa de

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sistemas de Derecho, lo que ocurrir es que al fusionarse dos instituciones conceptualmente separables, lo que se habr hecho es suprimir la una en beneficio de la otra. Y vengamos finalmente al aspecto prctico: tiene alguna utilidad establecer la distincin? Es sa, por de pronto, una pregunta que puede formularse el legislador, para decidirse por fusionar o por separar ambos conceptos. Y es sa una pregunta que se formula la doctrina, cuando tratando de interpretar una ley concreta, pasa a establecer si existe o no la distincin. En ese sentido, los que afirman que no hay distincin entre la promesa bilateral y la compraventa, sostienen que de admitrsela, slo llevara a un circuito intil. Para qu distinguir, por ejemplo, entre obligarse a entregar la cosa, y obligarse a obligarse a entregar la cosa, si en cualesquiera de los dos casos deber en definitiva entregarse la cosa? Es intil el circuito? Tal es el interrogante al que debemos dar respuesta. b) Otros autores, hacindose cargo explcita o implcitamente del interrogante, formulan una distincin segn que haya o no un circuito intil, admitiendo que cuando no lo hay, tiene inters la distincin entre promesa bilateral y compraventa. En ltima instancia, la importancia de la distincin aparece siempre que pueda establecerse alguna diferencia de rgimen entre la promesa bilateral y la compraventa, que no sea la puramente conceptual de que aqulla obliga a concluir sta. As, por ejemplo, en ciertos sistemas, la compraventa tiene efectos traslativos de dominio; entonces -se dice tiene inters el hablar de una promesa bilateral que no sea traslativa, y que se distinga netamente de la compraventa.-"' As, tamventa vale venta en todos los sentidos, establecindose una total y completa asimilacin (Aubry et Rau, op. cit., nota 6; Duranton, loe. cit.; Baudry-Lacantinerie et Saignat, loe. cit.), en canto que ensean otros que slo vale venta en el sentido de que asegura la venta, dando algo ms que los daos y perjuicios en caso de inejecucin (Troplong, Marcada, en las obras citadas); c) lo cierto es que el texto del art. 1589 francs no ha sido obstculo para los abundantes litigios de que hablan Malaune y Aviles (citados por Ghestin-Desch, De la vente, n" 160). '-- Borda, Contratos, n 454.

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bien, por ejemplo, cuando haya una compraventa formal, tendr inters el hablar de una promesa bilateral no formal. 23 c) Viniendo al sistema de nuestro Derecho, nosotros pensamos que la promesa bilateral y la compraventa son dos contratos distintos, el uno preliminar, y el otro definitivo. El inters de la distincin aparece claro en los preliminares inmobiliarios, pues siendo la compraventa inmobiliaria formal supra, 50, II), el preliminar no necesita serlo; el inters surge tambin, trtese de una operacin mobiliaria o inmobiliaria, cuando se enfrenta al esquema del art. 1329, aplicable a la venta y no al preliminar y, en buenos principios, surge tambin para las normas de los arts. 593 y 596, pues no es lo mismo una obligacin de dar, que una de hacer. Con esto no queremos afirmar que siempre que las partes hayan empleado el trmino "prometer vender" haya preliminar, ni tampoco que cuando hayan utilizado el de "vender" haya una venta. 24 No. Con esto queremos significar que -cualesquiera que sean los vocablos empleados por las partes- si del resultado de la calificacin resulta que hay preliminar y no contrato definitivo, debe estarse a esa calificacin, y no desconocerla, so pretexto de circuito intil. Sobre el tema de las calificaciones remitimos al 42, III. 2. Efectos y rgimen Habindonos decidido por la tesis de que el preliminar bilateral de compraventa existe, poco nos queda agregar sobre el tema. Valgan mutatis mutandi los desenvolvimientos hechos a propsito de los preliminares unilaterales. Igualmente remitimos a lo dicho en 6, II. El preliminar bilateral obliga a ambas partes a contratar, es decir a hacer. No obliga a dar, sino a hacer.

Mazeaud, Lecciones, n 7S6. Comp.: Tropiong, De La Vente, n 129 n fine.

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I.

Generalidades Esta gura exige un tratamiento especial.

1. El problema impuesta por las necesidades de la prctica, 1 su uso se ha generalizado tanto, que no os raro encontrar profanos convencidos de que constituye un trmite necesario para la adquisicin del dominio de inmuebles, por un precio en dinero. De hecho, atiborra los repertorios jurisprudenciales. Los juristas disputan vivamente, y lo discuten prcticamente todo. La cuestin que se inici en torno a la aplicacin a darst. ai art. 1185 del Cdigo Civil, ha levantado un verdadero vendaval. ! { legislador que dict el decreto-ley 17.711 de 1968 ha hablado. Ha regulado algunos aspectos del boleto de comL Corno bien se ha dicho 'Moreo, El boleto de compraventa inmobiliaria, n 5, pg. 24; cuando Vsiez redact el Cdigo Civil, las partes que decidan celebrar una compraventa podan ir directamente al escribano a fin de otorgar la escritura pdica. Pero eso ya no es posible. Entindase bien: de Derecho es posible, pero ne he:i'.'"- no lo es. Diversas razones conspiran contra ello. Por ejemplo, en aireas provincias, los escribanos estn obligados a solicitar certificados de libre deuda de bis reparticiones estatales, y eso lleva su tiempo. Por otra parte, los tramites requerios por el Registro Inmobiliario, insumen su tiempo... Qu hacen las partes mientras tanto? Dicen que compran y venden, por instrumento privado, y dejan U escritura para un momento posterior. As nace la necesidad prctica de! boleto. Aunque desde luego, como en su lugar lo puntualizamos, muchas otras razones pueaen explicar la utilidad del boleto, en la medida en que forma parte de su carcter bifronte. el ser un contrato preliminar isupra, 6, nota Ti. Cuando el Estado, ea lugar de facilitar, pone trabas a las operaciones lpor muy loable que sea el a de seguridad que persigue que podra alcanzarse por otros medios, pues aqu tampoco el fin justifica ios medios), frente ai obstculo puesto al contrato definitivo, surge pujante el preliminar. Y si la imprudencia estatai se dirigiera contra el boleto, veramos surgir ai preboleto (preliminar de segundo grado).

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praventa. Pero como si a ltima hora hubiera temido tomar partido en la violencia apasionada de las controversias cientficas, no ha dicho todo lo indispensablemente necesario, y lejos de terminar con los problemas, ha despertado nuevas inquietudes. A quien pretenda estudiar la institucin, se le presenta un cuadro laberntico. No basta con enumerar lo que la jurisprudencia ha resuelto en tales o cuales casos, pues si bien es verdad que la jurisprudencia revela el Derecho vivo (o por lo menos el que de hecho se vive) la ms rpida ojeada a los repertorios nos convence de que hay afirmaciones para todos los gustos. Slo podremos descubrir algunas lneas dominantes, en ciertos aspectos. Pero por un lado, no hay que olvidar que las conocidas publicaciones de jurisprudencia, con ser muy buenas, padecen en gran medida de ceguera hacia el interior, de cuyos tribunales recogen slo de cuando en cuando alguna sentencia, y no siempre de las ms importantes. Por el otro, la jurisprudencia no suple a la teora, que tiene a su favor el mrito de aspirar a seguir una lnea coherente de razonamiento. Pues mientras el juez queda satisfecho en su conciencia si da una solucin justa para el caso concreto, al terico del Derecho le preocupa sentar las grandes lneas que permitan resolver, no slo un caso concreto, sino la generalidad de los que puedan presentarse. Por eso el terico, frente a una sentencia, podr coincidir con la parte resolutiva, pero discrepar en cuanto a los Considerandos, porque al poner bajo su vista la generalidad de ios casos, despreocupado del problema presente, advierte el peligro de una determinada tesis, o su eventual contradiccin con principios ms generales. 2. Mtodo de este captulo Un tratamiento metdico del tema exige dar respuesta antes que nada a dos interrogantes: cules son los negocios jurdicos a los que se llama "boletos de compraventa", y cul es la naturaleza jurdica de los mismos? Ambos problemas se encuentran ntimamente unidos, pero desde el punto de vista de la pureza del anlisis, conviene separarlos:

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63. El boleto de compraventa

a) Comencemos por examinar el primero, y repitamos la pregunta: cules son los negocios jurdicos a los que se llama "boletos de compraventa"? Los autores pasan en general sobre este tema, con lo que estimamos harta ligereza, como dando por sobreentendido que todos sabemos ya lo que es un boleto de compraventa. A nuestro juicio, nada ms inexacto que esto. Podemos s, dar un ejemplo de lo que comnmente se suele denominar "boleto de compraventa", pero cuando tratamos de dar sus notas esenciales suprimiendo todo lo que resulta superluo, caemos en un mar de cavilaciones. Por ejemplo: He aqu que Primus y Secundus concluyen un contrato por instrumento privado, en el que Primus dice que ''vende" tal inmueble por tal precio, y Secundus dice que lo "compra" y que pagar el precio en tal plazo, estipulndose que en tal fecha se otorgar la escritura "traslativa" de dominio; y he aqu que se ha convenido que la entrega del inmueble se haga de inmediato, sin esperarse la escritura, y que el precio sea pagado en su totalidad, o en parte, antes de la escritura. He aqu un boleto de compraventa. Pero, cules son sus notas esenciales? Y as: a) En el ejemplo, se supone un boleto de compraventa en instrumento privado, pero, puede haberlo por escritura pblica u oralmente? iinfrct, aqu, II, 3, b y c); b') Es lo mismo que las partes hayan llamado al boleto "compraventa" y hayan dicho en el contexto que la una "vende" y la otra "compra", a que lo hayan denominado "boleto" o "promesa de compraventa" y que hayan hablado de "prometer vender" y de "prometer comprar"? (infra, aqu, II, 4); c') Tiene alguna influencia el que entre las clusulas del boleto, las partes hayan previsto la escrituracin o guardado silencio (infra, aqu, V, 2), que se hayan comprometido a las recprocas prestaciones de dar para antes de la escritura o para despus (infra, aqu, VI, 2), y que medie o no entrega de sea? (infra, aqu, IX, 5); d') Existe alguna diferencia en-' tre boletos provisorios y definitivos (infra, aqu, VII) y qu son las libretas por mensualidades? b) Y pasemos a considerar el .segundo problema, es decir el de la naturaleza jurdica.

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Divdense aqu los autores entre aformalistas y formalistas (supra, 19, III). Frente al ejemplo que hemos dado en la letra anterior, los aformalistas sostienen que se trata de una compraventa perfecta y vlida. Los formalistas, en cambio, afirman que se trata de algo distinto. Nos pronunciamos por la tesis formalista. A nuestro entender, el boleto de compraventa tiene una naturaleza jurdica bifronte: por un lado es una compraventa nula por defecto de forma, y por el otro es un preliminar bilateral vlido. 2 II.Concepto del bolero de compraventa La expresin "boleto de compraventa" puede ser utilizada en sentido formal, o en sentido material En sentido formal, "boleto de compraventa" es el instrumento que documenta una cierta especie de contrato; en sentido material, es esa cierta especie de contrato documentado en el instrumento.

- Spota [Contratos. IV, :r' 755) recuerda que nosotros enseamos que hay un contrato preliminar y comenta: 'pero con la inconvincente aclaracin de que se est ante una compraventa nula aunque es un preliminar vlido". Para el citado maestro una tesis puede ser desechada con slo declararla "inconvincente". En cuanto a la tesis de Spota, no diremos de ella que es inconvincente sino simplemente que no la compartimos, pues discrepamos con sus puntos de partida en el tema de la forma: 1. Para Spota, la forma del art. 1184, inc. 1, es probatoria (nms. 724, 755), io que conceptuamos inexacto pues implica confundir las formas solemnes relativas con las ad probationem {supra, 19, II, 2) y no dar cabida respuesta al art. 1185. 2. Con ese punto de partida se expiica que dicho autor cuando enfrenta luego la letra del art. 1454, afirma tambin que la forma es all ad probationem, sin que o disuada el expreso "bajo pena de nulidad" que contiene dicho texto (nm. 914). Contemplando las mltiples tesis de los autores sobre el tema del boleto de compraventa, nos parece que lo que realmente est en juego es la concepcin que se tenga sobre el valor de las leyes, es decir, un tema de alcances mucho ms generales. Bienvenidas las construcciones en base al ensamble armnico de los textos, y la prudente interpretacin dentro de su elasticidad, pero cuando se llega, como algunos llegan, a tener a mltiples artculos como no escritos, o a corregirlos en su letra -sin otra razn que el adecuarlos a las consecuencias que se buscan- nos parece que se entra en una peligrosa pendiente que concluir por dejarnos sin leyes, y que reemplaza la justicia en la que el legislador pens, por la justicia en la que pense cada autor. Sostenemos que lo primero que debe perseguirse es: comprender lo que a ley quiere sin pretender que slo puede querer io que el intrprete quiere.

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Resulta evidente que lo que nos interesa aqu, es dar una definicin del boleto en sentido material, que permita conocer la especie de contrato documentado en el instrumento. Proponemos la siguiente: Boleto de compraventa es el contrato parcialmente tpico, concluido por escrito, que segn su contenido impuesto o declarado, obliga recprocamente a las partes a esenturar una compraventa inmobiliaria, y que entre tanto slo genera por s obligaciones naturales de dar la cosa y pagar el precio. Comprendemos que esta definicin implica toda una toma de posicin en el arduo tema del boleto de compraventa. Aqu, por la naturaleza del tema, la exposicin debe adoptar un tono francamente polmico, y cada una de la:"*, partes que integra la definicin propuesta, debe ser objeto de una demostracin. Comencemos por verificar un anlisis general ele la definicin, para luego, en los apartados que siguen, profundizar algunos aspectos. 1. El boleto ele compraventa es un contrato Con esta afirmacin, queremos terminar con todos los Cuando ms adelante digamos que el boleto de compraventa cumple la funcin de un antecontrato (contrato preliminar), no se nos diga que le estamos negando el carcter contractual, porque el antecontrato es tambin un contrato i,~pra: 6, II). 2. un contrato parcialmente tpico So se encuentra exhaustivamente regulado, pero el Cdigo contiene algunas previsiones a su respecto, como las de los arts. 118o bis y 2355, y algunas leyes (v.g.: 14.005, decreto-ley 19.724/72) regulan con mayor detalle algunas especies particulares de boletos. 3. Debe ser concluido por escrito Este es un requisito fundamental, pues slo un negocio escrito merece el nombre de boleto de compraventa, en el sentido de la ley. A continuacin examinaremos estos tres puntos: por qu exigimos un escrito, cul es la clase de escri-

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to al que aludimos, y qu acontece si el negocio ha sido concluido oralmente: a) La exigencia de un escrito nos parece que surge de las siguientes consideraciones: a') etimolgicamente 3 la expresin "boleto" alude a un escrito; b') la ubicacin del art. 1185 bis, que habla de boletos de compraventa, hace que se vincule con el texto antecedente que se coloca en la hiptesis de un instrumento particular, es decir, de un escrito, en tanto que para los contratos hechos verbalmente, el Cdigo slo prev, en el art. 1188, la sujecin al rgimen del art. 1187, que remite exclusivamente al art. 1185 y no al art. 1185 bis; c) la redaccin misma del art. 1185 bis sugiere la existencia de un instrumento que se "otorga'"; d') es indiscutible que a los fines de la ley 14.005 y del iecreto-ley 19.724/72 hace falta un escrito, y sin el escrito no se da la proteccin legal infra, aqu, c). b) En cuanto a la clase de escrito, l ser normalmente un instrumento privado. Pero, puede haber un boleto de compraventa por escritura pblica? Desde luego eme si las partes por escritura pblica dicen que venden y que compran, lo que habr no ser un boleto de compraventa, sino directamente una compraventa inmobiliaria... f ero si del contexto del acto resulta que las partes, aun acudiendo a la forma de escritura pblica, han querido que el acto no valga como compraventa concluida, sino como boleto de compraventa, deberemos juzgar que slo se da esto ultimo. Y deberemos juzgarlo as, porque la voluntad de las partes que mega la produccin de los efectos jurdicos es decisiva. Aunque la hiptesis sea extraa, puede en consecuencia haber un boleto de compraventa por escritura pblica. c) Y contestemos al tercer interrogante: qu acontece si el negocio ha sido concluido oralmente? 4, A nuestro entender, no hay compraventa inmobiliaria por
,; Boleto, boleta, boletn, son todos nombres derivados del italiano boLleta diminucivo de bolla, es decir, bu!a. ntimamente ligado con e concepco de instrumento Diccionario Enciclopdico Guillet; Diccionario Hispnico Universal). 4 Sobre la compraventa oral, como.: Borda, Contratos, n 458.

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defecto de forma, pero tampoco hay boleto de compraventa, por faltar el escrito. Ello no significa, por cierto, que no haya nada, pues se da la entidad prevista por el art. 1188 Cdigo Civil, muy parecida, pero no igual al boleto de compraventa. Para el negocio oral y el boleto de compraventa, existen ciertas reglas comunes, pero hay tambin diferencias. Lo comn reside en esto: que ambos tienen una naturaleza jurdica bifronte, pues por un lado son compraventas nulas por defecto de forma, y por el otro son preliminares bilaterales vlidos. Lo diferente es esto otro: que slo el boleto de compraventa recibe, adems, la particular proteccin que resulta de diversos textos legales, y en particular de los arts. 1185 bis y 2355. Resulta obvio, por lo dems, recordar que el negocio oral tropezar, normalmente, para la prueba, con el escollo del art. 1193. Pero no debemos confundir el tema de la prueba, con el de la forma. 4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impuesto o declarado Con esto queremos recordar que si las partes dicen "vender" y "comprar'' por instrumento privado la ley les impone que eso valga a los fines del art. 1185, lo mismo que si hubieran declarado que prometen vender y comprar. Y si las partes por escritura pblica dicen que no quieren una compraventa sino un boleto de compraventa, no es entonces la ley la que les impone esa declaracin, sino que ella es fruto de la propia autonoma privada. 5. Obliga recprocamente a las partes a escriturar una compraventa inmobiliaria Es sta una de las dos vertientes del boleto de compraventa: ambas partes quedan obligadas a escriturar. Aqu el boleto de compraventa cumple la funcin de un preliminar bilateral. 6. Las obligaciones naturales Decimos finalmente que entretanto slo genera por s, obligaciones naturales de dar la cosa y de pagar el precio.

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Con la expresin "por s", queremos formular una reserva respecto de aquellos casos en que el boleto adicionado con otros requisitos (infra, aqu, VI, 2, b y c) puede generar obligaciones civiles de dar. III. Naturaleza jurdica: la tesis aformalista Segn la tesis aformalista, el boleto de compraventa es una compraventa perfecta y vlida. 0 1. Reduccin a un silogismo Llega a esa conclusin en base a un razonamiento que podemos condensar en el siguiente silogismo: a) Premisa mayor: El contrato de compraventa inmobiliaria es un contrato no formal, cuyo contenido es el siguiente: una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. b) Premisa menor: El boleto de compraventa es un contrato privado por el cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. c) Conclusin: El boleto de compraventa es una compraventa perfecta y vlida. 2. El valor de los silogismos Los silogismos, si estn correctamente construidos, dan

0 Wayar, Compraventa y permuta, 3S7, se pronuncia por el aformalismo, reconociendo que con su posicin corre el riesgo "de incurrir en algunas contradicciones, o de no encontrar preceptos que respondan" a sus "argumentaciones". Luego agrega: "Los formalistas encuentran fcil la tarea de rebatir nuestra tesis, con slo citar distintos artculos del Cdigo Civil; esto no nos desalienta, ya que nuestra labor interpretativa est encaminada a encontrar soluciones justas a uno de los problemas sociales ms graves, como es el trfico del derecho real de propiedad sobre bienes inmuebles". En lo que a nosotros atae, aplaudimos la sinceridad con la que se expresa, pero despus de aquel reconocimiento no creemos necesario el entrar a rebatir detalladamente sus posteriores desarrollos, hechos bajo el signo inicial de que no se pretende evitar contradicciones argumntales, ni apoyarse siempre en la ley.

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conclusiones lgicas, es decir, formalmente valederas, pero en manera alguna garantizan por s solos la verdad material, pues para que se obtenga esto ltimo, es preciso adems que las premisas sean correctas. 6 3. La premisa mayor aformalista Comencemos por examinar la premisa mayor. Segn ella, el contrato de compraventa inmobiliaria es no formal, y por l una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero. Ahora bien: la afirmacin de que la compraventa inmobiliaria es un contrato no formal necesita una previa demostracin' pues claro est que si se sostuviera la premisa contraria, y se dijera que es formal (como lo creemos: supra, 19,. III, 50, II; infra, aqu, IV) todo el silogismo caera. Pero admitamos, slo por va de hiptesis, que la premisa mayor sub examen, sea correcta. Tratemos de seguirla en su razonamiento y veremos que nos conduce a situaciones insolubies, las que por reduccin a lo absurdo demuestran lo incorrecto del punto de partida. En efecto: si fuera verdad que la compraventa inmobiliaria es no formal, deberamos concluir que una compraventa inmobiliaria hecha oralmente, sin instrumentacin alguna, sera tambin una compraventa perfecta y vlida, pues pretender que una compraventa para que sea perfecta y vlida debe ser hecha por lo menos por instrumento privado equivaldra a renunciar al carcter no formal. 7 De all que si la tesis aformalista quiere ser congruente con su punto de partida, y sigue sosteniendo que la compraventa inmobiliaria es no formal, debe fatalmente llegar a esta conclusin: que la compraventa inmobiliaria oral es una compraMicchell, D.. Introduccin a la lgica, pg. 14. ' No se nos escapa que podr decirse que de hecho no hay compraventas inmobiliarias por un valor inferior a la tasa de la ley, por lo que de derecho las orales no podran ser probadas atento a la norma del art. 1193. Contestamos: io que interesa para los principios no son los hechos, sino el derecho: una cosa es que las orales no puedan ser probadas, y otra que sean o no vlidas como compraventas. A lo que se agrega que si de prueba se trata, el art. 1193 ni constituye una valla para la confesional, ni es insaivahle (art. 1191).
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venta perfecta y vlida. En justicia, no creemos que la tesis aformalista pueda negarse a admitir esa consecuencia. Desde que se llega a tal conclusin, y se afirma, por un lado, que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado (boleto de compraventa) es una compraventa perfecta y vlida, y por el otro que la compraventa inmobiliaria oral es tambin una compraventa perfecta y vlida, se presenta el interrogante de determinar si la por instrumento privado se encuentra o no sujeta al mismo rgimen que la oral. Se plantea entonces esta disyuntiva de hierro: a) Si se afirma que aun siendo ambas compraventas perfectas y vlidas, sujetas al rgimen general de la compraventa, hay entre ellas una diferencia especfica, de tal modo que hay un rgimen particular propio de las hechas por instrumento privado (boleto de compraventa) que no se aplica a las orales, se est por ello mismo condicionando ese rgimen a la existencia de una forma. En otros trminos: despus de tanta fatiga para afirmar que la compraventa es no formal, se concluye que el boleto de compraventa (por lo menos a los fines del rgimen especfico) es fox-mal. b) Si se sostiene que no hay entre la compraventa hecha por instrumento privado y la oral, diferencia alguna de rgimen, se est por ello mismo afirmando, o que el boleto de compraventa puede ser oral, o que lo que la ley ha dicho para el negocio escrito, vale tambin para el oral. Pero tal pretensin sera, a nuestro juicio, totalmente insostenible. Para a ley 14.005 debe haber un instrumento (art. 4), como debe haberlo para el decreto-ley 19.724, ao 1972 (art. 14). Quedara todava por ver si los textos de los arts. 1185 bis y 2355 Cdigo Civil son aplicables a las compraventas u orales", cosa que a nuestro entender debe ser inmediatamente descartada. 4. La premisa menor Habiendo demostrado que la premisa mayor del silogismo aformalista conduce a un callejn sin salida, digamos algunas palabras sobre la premisa menor. Segn ella, en el boleto de compraventa una de las partes

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se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra a pagar un precio cierto en dinero. De all los aformalistas extraen el siguiente argumento: en el boleto las partes se obligan exactamente a lo mismo que en la compraventa, y por eso el boleto es de compraventa. Pero: a) En la afirmacin hay una peticin de principio. Primero hay que ver si las partes se obligan a dar o no, pues que digan obligarse es una cosa, y que se obliguen realmente, otra distinta. En el ejemplo que hemos dado (supra, aqu, I, 2, a) las partes h a n hablado de "compraventa", han-dicho obligarse, pero de ello no debe deducirse que haya compraventa, ni que queden obligadas a raz de una compraventa. El texto del art. 1326 es demasiado explcito como para olvidarlo: "El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial". Y el texto del art. 1185 es de una literalidad que abruma: el contrato no queda concluido como tal, porque le falta la escritura: 8 Si no queda concluido como tal (art. 1185) no puede obligar como tal, aunque las partes lo pretendan (art. 1326). Y con mayor razn no puede obligar "como tal" si las partes en lugar de hablar de "vende.-" y "comprar" hablan de "prometer vender" y de "prometer comprar". b) En la citada descripcin del contenido del boleto de compraventa hay otro error, y ste por omisin, pues si a al-

Sobre esto de los vocablos, se suele hacer indebido hincapi en la fuerza de palabras como "vendo", "compro", " vendedor" y "comprador". As, desde el campo aformalista: 1. Se pretende que tan el boleto es compraventa vlida, que el art. 1185 bis llama a las partes "vendedor" y "comprador". Con ello se olvida que en el lenguaje de la ley (e incluso de los juristas) es usual el utilizar la misma nomenclatura de los negocios vlidos para los nulos, a fin de designar tanto al negocio como a los sujetos intervinientes, de lo que, y precisamente para la compraventa, se tiene un ejemplo en los arts. 1329/ 1331. 2. Se afirma que porque las partes en un boleto han utilizado las mgicas palabras "vendo", "compro", ya han querido una compraventa y que su voluntad debe ser respetada (art. 1197), lo que estimamos inadmisible pues cuando la ley impone formas, no es cuestin de querer, sino de querer en la forma prescripta.

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go obliga, sin duda alguna el boleto, es a escriturar, y esto es preciso decirlo y no callarlo. 5. La conclusin del silogismo aformalista Y pasemos al examen de la conclusin del silogismo. Segn ella, el boleto de compraventa sera una compraventa perfecta y vlida. Si la afirmacin de que el boleto es una compraventa fuera exacta, tendra que admitirse que pues el boleto obliga sin duda a escriturar, la compraventa obliga a escriturar. Pero en ninguna parte del Cdigo, en ninguno de los artculos que hablan de las obligaciones del vendedor y del comprador, encontramos esa obligacin de escriturar. Esa es una obligacin que surge del "boleto" y no de la "compraventa". Basta leer el art. 1424 para advertir que el comprador est obligado a pagar "el instrumento de la venta", y que una cosa es el instrumento de la venta, y otra distinta un instrumento al que la venta obligara.

IV. Naturaleza jurdica: la tesis

formalista

Segn la tesis formalista que profesamos, el boleto de compraventa tiene una presencia jurdica bifronte: bajo un aspecto, es un contrato de compraventa nulo por defecto de forma, y bajo el otro, un contrato preliminar vlido. Slo contemplndolo bajo esos dos prismas, es posible captar toda su impotencia y su simultnea fertilidad. 9

9 Entre los autores formalistas hay distintas variantes, algunas de las cuales se aproximan tanto al aformalismo que resulta difcil trazar la lnea separatoria. La lectura de una erudita monografa de Alsina Atienza ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del Derecho vigente", en Estudios en homenaje o Isaac Halperin) nos lleva a poner esta nota, en la que, valindonos de la informacin por l suministrada, presentaremos un cuadro de las diversas opiniones y sintetizaremos la del gran jurista. En la formacin de ese cuadro, no por falta de modestia, sino para no romper el hilo de nuestro discurso, colocaremos primero nuestra tesis, y al adscribir autores a cada una de las otras, lo haremos con la reserva de que no pretendemos haber traducido completamente su pensamiento, e incluso, con el temor de

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A los fines del examen de esta problemtica, partamos del ejemplo dado (aqu, supra, I, 2, a) admitiendo provisoriamente que el boleto de compraventa es un contrato hecho por inshaberlo desinterpretado, siquiera sea parcialmente, como nos ocurri con e! de Alsina Atienza vase, infra, nota 39). I. Tesis de la presencia bifronte. Es la que sostenemos en el texto. El boleto de compraventa es un preliminar vlido (genera como tal las recprocas obligaciones de escriturar) y es una compraventa nula (por falta de forma) y por ello genera obligaciones naturales (art. 515 inc.3) de hacer tradicin y de pagar el precio. Esta tesis no niega que, adems de a de escriturar, pueda haber otras obligaciones civiles, pero derivadas stas, no ya del boleto, sino de otro contrato acumulado. II. Tesis del preliminar puro. Se diferencia de la anterior, en que no admite la existencia de obligaciones naturales de hacer tradicin y de pagar el precio. Alsina Atienza adscribe a esa tesis, las opiniones de Abelenda y de Mosset [turraspe en las Segundas Jornadas de Derecho Civil (op. cit. pgs. 335/4 y notas 13 y 14). Es de pensar que para esta tesis, se circunscribe el funcionamiento del art. 515 inc. 3 a los actos de solemnidad absoluta, lo que nos parece insostenible. Esta tesis no parece incompatible con la posibilidad de obligaciones civiles por contratos acumulados. III. Tesis de las estLpulacion.es adicionales. Gatti-Alterini la sostienen en Prehorhontalidad y boleto de compraventa. Parten de una afirmacin comn a las tesis I y II: -enera el boleto la obligacin de escriturar, y ni el vendedor est civilmente obligado a hacer tradicin, ni el comprador a pagar el precio, pero luego agregan pg. 15) que ello "no obsta para que si las partes lo convienen expresa o tcitamente, se agreguen, a aqullas, otras obligaciones, como la del promitente de venta de hacer tradicin de as cosas (tradicin traslativa de tenencia o de posesin), o de.i promitente de pagar todo o parte del precio". Esta tesis no parece incompatible con la existencia de obligaciones naturales o la de civiles acumuladas, y s es as, su diferencia con la sub I, residira en esto: mientras nosotros no reconocemos la existencia de obligaciones civiles de dar (hacer tradicin pagar e! precio} derivadas del solo boleto (y no de contrato acumulado) Gatti-Alterini las aceptan, cuando han sido convenidas expresa o tcitamente. Nosotros entendemos que la voluntad, por expresa que sea, no puede superar el obstculo de la forma. Y 7:?.s'.9 de ia compraventa comn. Para Alsina Atienza, hay que distinguir entre la compraventa inmobiliaria, consensa!, formal, y la compraventa comn, consensa!, informal pp. cit., pg.. 341). El boleto, que no es o primero, sino una promesa de dicho contrato (op. cit. pg. .392) (ntese el punto de partida formalista, en coincidencia con las tres tesis anteriores), es adems un contrato vlido, con "un alcance aproximado" al de la compraventa comn, informal, pero no se identifica con sta, al presentar diferencias, pudiendo, sin embargo, las mismas, ser borradas por clusulas accidentales {op. cit., pg. 392). Como desarrollar, analizndolo, todo su rico pensamiento excedera los lmites de esta nota, nos circunscribiremos a sealar dnde reside -a nuestro ver- la falla bsica de su argumentacin: el suponer ia existencia de una compraventa comn, informal. Hay compraventas inmobiliarias y compraventas nobiliarias, las primeras formajes y las segomdas informales, y hay reglas comunes para ambas, pero no existe una compraventa comn que no sea ni mobiliaria ni inmobiliaria, del mismo modo que hay reglas comunes para todos los contratos, pero no existe un contrato comn que no sea alguna especie concreta (tpica o a tpica). Se nos ocurre que anda rondando por aqu el viejo problema de los universales que amenaz con convertir en una hoguera las discusiones del medioevo...

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trumento privado, en el que una de las partes dice que vende y la otra que compra un inmueble, por un tal precio.^ Y bien. Sostenemos que como la compraventa inmobiliaria es un contrato formal que exige la escritura pblica, ese negocio del ejemplo al no haber sido concertado por escritura pblica sino por instrumento privado, es una compraventa nula, pero que al mismo tiempo, por un fenmeno de conversin, es un preliminar vlido. Pasemos a demostrar estas aserciones. Recordemos algunos argumentos dados a favor de esta tesis en el 19, III y agreguemos otros: 1. La compraventa inmobiliaria es un contrato formal^ El art. 1184 dice que "deben ser hechos en escritura pblica... los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otros". Segn el sistema de nuestro Cdigo, para transferir el dominio (prescindiendo del problema de la inscripcin en los Registros Inmobiliarios) hace falta ttulo y modo. A un observador situado fuera de nuestro sistema de Derecho podra plantersele una pregunta: qu es lo que debe ser hecho por escritura pblica: el ttulo o el modo, o quizs ambos?

'" Es usual en los autores espaoles (asi, Espin Cnovas, Derecho Civil espaol, pg. 356} clasificar a los contratos en consensales, reales y formales. Pero nosotros, siguiendo las directivas de nuestro art. 1140 hemos preferido hacer una doble clasificacin, (supra, 5, VI) distinguiendo, por un lado entre consensales y reales, y por ei otro entre formales y no formales, lo que nos parece ms correcto, pues tanto los consensales como los reales pueden ser formales y no formales. Hacemos esta aclaracin terminolgica para que se comprenda que cuando sostenernos que ia compraventa inmobiliaria es formal, ni se nos pasa por la mente el negar que ella sea consensual (consensual-formal), y para que se advierta que cuando a doctrina aformalista ensea que es puramente consensual lo que quiere decir es que es consensual no formal. Desde que se reflexiona sobre esto, despejando el fantasma terminolgico, se advierte o intil que resulta pretender probar el carcter no formal de la compraventa, demostrando que es consensual, pues cuando el Cdigo define al contrato consensual en el art. 1140, se cuida de hacer la reserva de que ello es "sin perjuicio de io que se dispusiere sobre la forma de los contratos".

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Para contestar a la pregunta, habra primero que explicar previamente lo que es el modo para nuestro Derecho. La respuesta nos parece simple y est dada por el art. 2524, inc. 4: el modo es la tradicin, la que por disposicin expresa de la ley se cumple segn las reglas estatuidas para la tradicin traslativa de la posesin (art. 2601), donde no aparece p a r a n a d a el requisito de la escritura pblica que la constate (supra, 20, I, 3). No hace falta por lo tanto que los actos materiales de transmisin de la posesin se verifiquen en presencia de escribano. 11 Y si la escritura pblica no es forma de la traditio, slo le queda el ser forma del ttulo, por lo que siendo la compraventa ttulo, es forma de la compraventa. 12 As lo ha entendido la prctica constante que vuelca en las escrituras las declaraciones de vender y de comprar, con todas las clusulas de un contrato de compraventa, y as se comprende la doctrina de los arts. 4010 y 4012 en su aplicacin concreta. 1 3

11 No debe confundirse una escritura que constatara la tradicin efectuada en presencia de escribano (lo que no es usual), con la clusula tan comn a tenor de la : cual 'el vendedor declara que transfiere todos los derechos de dominio y posesin" que suele figurar en las escrituras de venta; y que carece de valor traditivo (art. 2378). 12 Decimos que a la escritura pblica slo le queda el ser forma del ttulo. Sin embargo, los aformalistas suelen darle a la escritura pblica otra ubicacin; no pretenden que sea forma de la traditio, pero sostienen que es modo. Segn tal tesis, la compraventa obligara al modo, integrado por la escritura pblica y la traditio. No compartimos la tesis, porque: a) en ninguna parte del Cdigo, en que habla de las obligaciones emergentes de la compraventa, enuncia como derivada de ella la de otorgar escritura; donde habla es en los arts. 1185 y siga., por lo que slo identificando boleto de compraventa con compraventa, se podra tener un camino abierto para llegar a tal conclusin, b) pero el camino se cierra inmediatamente porque el art. 2602 slo exige para transmitir el dominio, ttulo y tradicin, y el art. 2524 no habla de la escritura como modo. De all que si queremos ubicar en algn lado la escritura, tenemos que hacerlo en el ttulo y no en el modo. Advirtase por otra parte las consecuencias que se seguiran de sostener que la escritura es modo; si as fuera, el boleto sera ttulo (vase nota siguiente). 13 El art. 4010 exige como requisito del justo ttulo el que est "revestido de las solemnidades exigidas para su validez". Las solemnidades por lo tanto hacen al ttulo, y no al modo, y dichas solemnidades son "forma" del ttulo, a tenor del art. 4012. Pues si la escritura pblica no fuera forma de la compraventa, entonces tendramos que concluir que el boleto es ttulo til para la prescripcin corta, cosa que rechazamos y que el mismo Codificador (y con esto no pretendemos dar valor a las

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2. El art. 1185 Qu pasa si los contratos, debiendo ser hechos en escritura pblica, no lo son? El art. 1185 (y por remisin el 1188) es terminante: esos contratos "no quedan concluidos como tales". Por lo tanto la compraventa inmobiliaria que no es hecha por escritura pblica, no queda concluida como tal, 1 4 sino "como contrato en que las partes se h a n obligado a hacer escritura pblica" (art. 1185 in fine). El mecanismo de la ley es, a nuestro entender, de una claridad meridiana. Si la escritura pblica es forma 15 la inobservancia de ella trae la nulidad (arts. 1183, 1044/5), pero nada impide que por el instituto de la conversin (sobre l: 19, nota 14) lo que la ley no quiere como compraventa vli-

notas) se encarg de condenar en la nota al art. 4012 (in fine: "tal sera la venta de un inmueble por un documento privado"). w El art. 1185 base del razonamiento "formalista", constituir siempre para los "afonnalistas" un texto difcil de explicar. De l resulta que hecha por escritura la compraventa inmobiliaria queda concluida como tal, y que sin la escritura no queda concluida como tal. No comprendemos cmo los "afonnalistas", pese al art. 1185 puedan sostener que el boleto es un contrato de compraventa perfecto, vlido. Porque una de dos: a) o a la compraventa inmobiliaria, para quedar concluida como tal, le hace falta la escritura pblica, y entonces el boleto no es una compraventa perfecta, vlida; b) o la dicha compraventa puede ser hecha por instrumento privado, y entonces el boleto es una compraventa concluida como tal. Pero parece obvio decirlo, s se defiende la segunda tesis, y se reputa al boleto una compraventa concluida como tal, ya no podr invocarse el art. 1185 para hablar de la obligacin de escriturar, porque sta se aplica a los contratos que no quedan concluidos como del tipo que se dijo celebrar. Hay afonnalistas que pretenden salvar el escollo del art. 1185 interpretando que donde la ley dice "no quedan concluidos como tales" debe leerse "no quedan cumplidos como tales". No es del caso el recordarles que si de cumplimiento se trata, para que queden en ese sentido "concluidos" hara falta el pago del precio y la tradicin, ni tampoco el de observarles que no es creble que ese sea el sentido del vocablo (lo que volvera ininteligibles los arts. 1140/1141 que lo emplean), sino de observar esto otro: el art. 1185 utiliza, no una, sino dos veces, el participio "concludos" (que tambin aparece en el art. 1188). Ahora bien: no parece un buen mtodo interpretativo, el leer en un mismo texto la misma palabra con dos acepciones diferentes, a lo que fatalmente la doctrina que combatimos quedara forzada, si no quiere hacer decir al texto este absurdo: no quedan cumplidos como tales, pero quedan cumplidos como otros con obligaciones a cumplir (cumplidos sin cumplir?). 13 Recurdese que debe distinguirse entre formas solemnes absolutas y formas solemnes relativas {supra, 19, II, c). Pero ambas son formas.

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da, lo quiera como preliminar. Y tal es la voluntad explicitada en el art. 1185. 3. Las fuentes del Cdigo A quienes gustan de recurrir a las fuentes, conviene recordarles que tal fue sin duda alguna el sistema de Freitas en su Esbogo. Ambos cuerpos coinciden en el mtodo, pues as como Freitas dedic un prrafo a hablar de la "forma de los contratos", as Vlez incorpor un captulo con esa rbrica, bajo la cual trata de los mismos problemas. Y as como Freitas proyect en el art. 1929 que deban ser hechos en escritura pblica bajo pena de nulidad todos los contratos, salvo los celebrados en subasta pblica "que tuvieran por objeto transferir el dominio de inmuebles, constituir derechos reales sobre los mismos, transferir derechos reales sobre los de otras personas", as Vlez en el art. 1184 regul lo similar, imponindolo tambin "bajo pena de nulidad". Y as como Freitas estableci un sistema de conversin en el art. 1930, as lo hizo Vlez en el art. 1185 cuya filiacin con la fuente es indudable, como lo es la de otros artculos del mismo Captulo. Ahora bien: qu pensaba Freitas sobre la compraventa inmobiliaria? Pensaba lo nico que poda pensar despus de haber dicho lo que haba dicho en los citados arts. 1929/30, pero adems lo dijo en forma lapidaria en el art. 2019 de su Esboco: "La compra y venta de inmuebles y embarcaciones de alta mar, no puede ser hecha, so pena de nulidad sino por escritura pblica, salvo lo dispuesto en los arts. 1929 a 1934". Es verdad que situados en el argumento en base a las fuentes podra recordarse que Garca Goyena ha tenido su influencia, e incluso sostenerse con xito que dicha influencia en lo que atae a nuestro art. 1184 ha sido mayor que la de Freitas, como puede advertirse de una simple comparacin con el art. 1003 del Proyecto espaol. Pero en seguida se advierte que la mentada influencia sera en la enumeracin de los casos en los que la escritura pblica es requerida, mientras que lo que a nosotros nos interesa es saber cules son los efectos que se siguen de la inobservancia de dicha exigencia, y en esto, la fuen-

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te indudable es Freitas. 1 6 A lo que cabe agregar que aun cuando se pretendiera que incluso en el terreno de los efectos de la inobservancia la fuente sera Garca Goyena, se llegara a un resultado que no es aquel al que pretenden llegar los "aformalistas". En efecto, si el proyecto espaol equipara la promesa de venta a la venta, se cuida bien de exigir que la promesa de venta de inmuebles sea hecha en escritura pblica, como requisito para su validez (art. 1373).17 Y es verdad tambin que la nueva redaccin dada al art. 1184 ya no contiene la expresin que traa la anterior, y a tenor de la cual la exigencia de escritura pblica lo era "bajo pena de nulidad". Pero sobre esto, creemos haber dicho lo suficiente en el 19, III, 5, a). 4. La sustancia del contrato preliminar De todo lo expuesto, y atento al citado carcter formal de la compraventa inmobiliaria, resulta que lo convenido en ausencia de la forma, vale como contrajo preliminar. La sustancia de ese contrato preliminar consiste en lo siguiente: obliga a otorgar un nuevo acto que tenga como forma la de escritura pblica, y como contenido el de las clusulas convenidas para la venta. Contra la afirmacin que acabamos de verificar, a tenor de la cual el nuevo acto debe tener el citado contenido, no podra argumentarse con que el art. 1185 slo habla de "hacer escritura pblica". Pues sera absurdo suponer que la ley ha querido u n a escritura desprovista de contenido, o con cualquier contenido (v.g.: contenido de contrato de locacin). La escritura sol; es forma (art. 973) y algo debe de decir (art. 1001), esto es, debe tener algn contenido normativo. V. El boleto como contrato preliminar

Segn la tesis formalista que profesamos, el boleto de

16 Una vez ms recordamos que interpretamos los textos, sin atamos a lo que pueda haber dicho Freitas. pero nos complacemos al ver que yendo a l, queda coafirmada la interpretacin. 11 El Cdigo Civil espaol (art: 1451) no sigui en esto a! Proyecto de 1S51.

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compraventa es, bajo uno de los aspectos de su presencia jurdica bifronte, un contrato preliminar. Especficamente: un preliminar bilateral. 1. Distincin con la compraventa Hablar del boleto como preliminar {supra, 6, II, y 62) implica afirmar la distincin entre ste y el contrato definitivo de compraventa. Se advierte la importancia que tiene para este tema la controversia entre quienes admiten y quienes niegan la posibilidad de la existencia de un preliminar bilateral {supra, 62, IV). Quienes admitan la posibilidad de un preliminar bilateral de compraventa, no encontrarn obstculo p a r a concebir al boleto (en uno de sus aspectos) como tal; en cambio, quienes nieguen la posibilidad, se vern fatalmente conducidos a identificar el boleto de compraventa con la venta. a) Quienes niegan la distincin entre promesa (preliminar) bilateral, y contrato definitivo, lo hacen argumentando que si ella en otras legislaciones tiene un sentido, en nuestro Derecho carece de explicacin. S -dicen- ella se explica en aquellos pases donde la compraventa tiene efectos traslativos de dominio, porque entonces es posible distinguir entre la compraventa con efectos traslativos, y la promesa bilateral con puros efectos obligatorios; y an as, en algunos de esos pases, como en Francia, no se hace la distincin, porque h a y textos que la niegan, y que proclaman, como el art. 1589 del Cdigo Napolen, que la promesa de venta vale venta. Pero para nuestro Derecho -continan- la distincin carecera de todo justificativo. Cmo distinguir entre nosotros una compraventa con efectos obligatorios (sin efectos traslativos) de una promesa bilateral tambin con efectos obligatorios? Cmo distinguir la promesa bilateral de la compraventa, pues esta ltima no es otra cosa que la promesa de transferir la propiedad, a cambio de la promesa de pagar un precio?18
18 Extraemos la argumentacin expuesta en esta letra, de la obra de Borda (Contratos, n 454), quien con su alta autoridad ha hecho escuela y ha formado los sostenedores de la tesis que combatimos.

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Contestamos: que en otras legislaciones 1 9 -la distincin entre compraventa (contrato definitivo) y promesa bilateral (preliminar bilateral) pueda hacerse en forma ms marcada, ms ntida, sealando mayor nmero de diferencias, no significa que en el nuestro, porque una o algunas de esas diferencias no puedan establecerse, no subsista la distincin. Pues mientras (para emplear las palabras de la tesis que combatimos) la compraventa es la promesa de transferir la propiedad, a cambio de la promesa de pagar un precio, el preliminar bilateral (promesa bilateral), es la promesa de celebrar el contrato de compraventa a cambio de la promesa de celebrarlo tambin, una de las partes como vendedora, y la otra como compradora. O en otros trminos: tanto la compraventa como la promesa bilateral envuelven (lato sensu), promesas, pero de distinto contenido: la compraventa, promasas de dar, en tanto que la promesa bilateral, promesas de contrahere, es decir, de hacer. b) Pero los partidarios de la tesis que combatimos esgrimen todava otro argumento. Sostienen que desde que los
19 Recordemos algunas: 1) Legislacin francesa. Segn el art. 1589 del Cdigo Napolen, "La promesa de venta vale venta cuando hay consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y el precio". Lejos de ser claro este texto ha dado lugar a diferentes interpretaciones, pues mientras para Planiol (Traite Elmentaire, n 2414-) como para De Page (en el Derecho belga, Traite Elmentaire, IV, n" 242), se aplica a la promesa unilateral, para otros (Troplong, De la Vente, n 116; Aubry et Rau, Cours, 349; los Mazeaud. Lecciones, n 785; Baudry-Lacantinerie-Saignat, De la Vente et de l'Echange, n 59) regula la bilateral. Entre quienes aplican el texto a las promesas bilaterales, los hay que afirman que la promesa vale siempre y en todos los casos venta a todos los efectos, y los hay que ora le niegan los traslativos, ora distinguen segn que la promesa sea o no a trmino (comp.: Baudry-Lacantinerie-Saignat, op. cit., nms. 60 y sigs.), sin perjuicio de que los Mazeaud declaren (op. cit., nm. 786) que la equiparacin de a promesa bilateral a la venta no es exacta cuando la compraventa es solemne, 2) Legislacin italiana. El Cdigo de 1865 no contena una disposicin como la del art. 1589 francs, y si bien algunos autores doctrinariamente sostuvieron la equiparacin de la promesa bilateral con la compraventa, en definitiva triunf el criterio que distingua (vase Degni, La compraventa, nms. 4 y sigs.), como lo hace bajo el nuevo Cdigo (que trae la norma del art. 2932) Messineo, Manual, 140, 2. 3) Legislacin espaola. Segn Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, pgs. 261 y sigs.) la doctrina anterior al Cdigo afirm la sustantividad de la promesa, pero el afrancesamiento de los primeros comentadores y tratadistas los llev a entender el art. 1451 espaol como si se tratara del art. 1589 francs, y a identificar la promesa bilateral con la compraventa, error que ha sido superado por la moderna doctrina que los distingue.

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tribunales han resuelto que el comprador por boleto tiene, en caso de negativa del vendedor a escriturar, el derecho a obtener la escritura que suscribe el juez, carece de sentido el considerar tal boleto como una promesa.20 Veremos (infra, aqu, 6) que en caso de incumplimiento de la obligacin de escriturar, afirman unos que lo que corresponde es una condena a daos y perjuicios, mientras que sostienen otros que cabe la escrituracin por el juez. Si la primera tesis hubiera triunfado, posiblemente nadie dudara de la existencia de los preliminares bilaterales, pues entre ellos y los definitivos habra esta marcada diferencia: mientras los contratos definitivos conduciran a un cumplimiento in natura, los preliminares de compraventa se resolveran en una obligacin de pagar daos y perjuicios. Pero es la segunda tesis la que tiende a prevalecer (y de ello nos congratulamos). Sin embargo; no creemos que el triunfo de la segunda tesis incida para nada en el problema que debatimos. Una cosa es que se haya dado a la promesa bilateral el mximo de fuerza obligatoria, y otra que se le haya asimilado con la compraventa. Qu dice la promesa bilateral?: que debe escriturarse... y es eso lo que se obtiene. Qu dice la compraventa?: que debe darse (no escriturarse, que por hiptesis ya hay escritura). Para que el boleto (en cuanto preliminar) hubiera sido identificado por obra de nuestra jurisprudencia con la compraventa definitiva, sera preciso que por las sentencias de nuestros jueces se llegara no ya a la escrituracin, sino al cumplimiento (sin necesidad de demandar la escrituracin), de las obligaciones de dar, pese a la alegacin de nulidad. Y admitiendo (se pueden exhibir sentencias en ese sentido) que a eso ha llegado un sector de la jurisprudencia, siempre queda en pie la pregunta: se ajusta tal jurisprudencia a la ley? c) Se argumenta finalmente que la escisin entre preliminar y contrato definitivo es artificiosa y no responde a la inBorda, Contratos, a" 454.

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tencin de las partes, que no miran a la escritura, sino a la cosa y al precio.21 Contra esto, contraargumentamos: En primer lugar, poniendo de manifiesto que habra por lo menos que dejar a salvo aquellos casos en que hubiera sido explicitado en el contrato que las partes han querido "realmente" un preliminar.22 En segundo lugar, advirtiendo que.por la distincin que existe entre preliminar y contrato definitivo, la diferencia no puede resultar artificiosa.23 Y en tercer lugar, poniendo de relieve que cuando la ley impone formas, de nada vale bucear la intencin real cuando la declarada no lo ha sido con ajuste a la ley.24 En tal caso, es la ley la que marca las consecuencias, ora negando todo valor al acto desprovisto de las formas, ora atribuyndole efectos distintos. 2. Obligacin de escriturar Siendo el boleto de compraventa -bajo uno de sus aspecSupongamos que el boleto dijera que el precio debe pagarse (o/y entregarse la cosa; al mes de firmado, pero que se previera que la escritura se otorgar recin a los seis meses. Claro est que mientras no transcurra el plazo de seis meses, no ser procedente la demanda de escrituracin, p*ro, lo ser la de cumplimiento de las obligaciones de dar? Se advierte que ste constituye un problema distinto al de la escrituracin y que quienes aceptan que en nuestro Derecho la promesa equivale a la venta, contestan admitiendo tal tipo de demandas. En cuanto a nuestra opinin: infra aqu, VI, 2. 22 No vemos cmo pueda negarse la sustaatividad de la promesa bilateral, en esta hiptesis: dos abogados suscriben un contrato escrito, y aclaran que es su explcita voluntad que ao se juzgue tal negocio como contrato definitivo, 3ino como preliminar. Negarlo equivaldra a desconocer totalmente el rgimen del art. 1197. 23 Sobre esto: 6, II, 4, Obsrvese que la doctrina que asimila el boleto a la compraventa no puede: a) evitar aplicar al boleto las normas de los arts. 1329 y 3429 linfra, aqu, EC, 4, B); b) explicar por qu, si el boleto es compraventa no funciona como ttulo en el sentido de los arts. 3999 y 4010, c) justificar la doctrina a tenor de la cual los gastos de escrituracin corren a cargo del comprador (art. 1424 y supra, 53, II). 24 Con el argumento de que la voluntad de las partes es realmente tal, habra que tener por no escrito el art. 1810, porque las partes han querido hacer una donacin aunque no hayan utilizado la forma exigida por la ley. No aceptamos que contra esto se diga que el ejemplo no es aplicable, pues la donacin es un contrato solemne, y la compraventa inmobiliaria no, porque precisamente de ello estamos tratando, a saber: si la compraventa inmobiliaria es o no solemne (relativa).
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t o s - un preliminar bilateral 2 5 obliga a celebrar el contrato de compraventa, es decir, a escriturar. Ambas partes estn obligadas a escriturar; lo est tanto el "vendedor" como el "comprador" pues estamos ante obligaciones recprocas, 26 y sea que lo hayan previsto explcitamente o guardado silencio (art. 1185). Dichas obligaciones son de hacer (art. 1187) escritura de compraventa. En la prctica se habla no de escritura de compraventa sino de "escritura traslativa de dominio", y ese lenguaje ha llegado al Cdigo (art. 1185 bis). Conviene cuidarse de caer en errores a raz de dicha expresin: -: " a) Escritura traslativa de dominio no significa una escrit u r a en cuya virtud se transmita el dominio. Todas las declaraciones que las p a r t e s puedan hacer, son impotentes para alcanzar ese efecto, pues es de ley que la sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales (art. 2378). Ser intil en consecuencia que se diga en la escritura que el vendedor transmite al comprador la posesin y el dominio, pues las declaraciones de ese tipo que se encuentran en nuestras escrituras, las ms de las veces no pasan de ser un vicio de las frmulas empleadas por los escribanos. 2 7 En nuestro sistema de Derecho que es del ttulo y el modo, la escritura de dominio es ttulo, y por s sola nunca puede trasladar el dominio, si las reglas sobre el modo no se encuentran satisfechas.

2 ' Insistimos constantemente en que el boleto de compraventa es slo bajo uno de sus aspectos un preliminar de compraventa, por dos razones: a) para subrayar que es algo ms: una compraventa nula por defecto de forma, b) para poner de relieve que puede darse un preliminar puro. 26 Llambas, Obligaciones, n 969. 27 Decimos "las ms de las veces", teniendo en cuenta que (como lo expusiramos en nuestro Derechos reales, 27, III, B), aunque clusulas de ese tipo no tienen, por s, valor traditivo, pueden cobrar inters juzgadas como el "asentimiento" del art. 2379, o cuando se dan las circunstancias excepcionales que autorizan a prescindir de la entrega.

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b) Escritura traslativa de dominio, significa s, escritura con finalidad traslativa de dominio. No transmite el dominio, pero tiene la finalidad de transmitirlo, con ayuda del modo. La expresin que examinamos es, en definitiva, una expresin elptica, con el sentido apuntado (supra, 5, IX, 2). 3. Plazo para la escrituracin Generalmente las partes en el boleto establecen el plazo para escriturar, el que en principio debe entenderse con carcter suspensivo, como difiriendo la exigibilidad 28 y presumirse a favor de ambas partes (art. 570). Ambas partes deben hacer todo lo necesario a fin de que la escritura pueda otorgarse para la fecha fijada, pues ambas se encuentran obligadas, aunque desde luego el mayor peso de la actividad gravita sobre el "vendedor" que es quien debe dar los antecedentes mayores al escribano. Vencido el plazo, la mora se produce ex re 2 9 reserva hecha de la doctrina del art. 510, y se dan las posibilidades del art. 1204, sin perjuicio de lo que normen disposiciones particulares como la del art. 8, ley 14.005. Si no hay plazo fijado en el boleto, se abre la va del art. 509, tercer prrafo. 4. Designacin de escribano En algunos boletos de compraventa las partes tienen la precaucin de designar al escribano; en otros, una de las partes, normalmente el vendedor, se reserva la facultad de designarlo; y no faltan boletos donde nada se dice sobre el escribano que intervendr en el otorgamiento de la escritura. En diversos pronunciamientos judiciales se han planteado problemas respecto al alcance y validez de las clusulas previsoras, y sobre el modo de colmar el silencio de las partes en su caso. Para nosotros, estas son las reglas:
Comp.: Llambas, op. cit. n 971. Es la consecuencia del nuevo principio del art. 509 por lo que los comentarios anteriores y fallos sobre el plazo en las obligaciones de escriturar deben ser examinados con cuidado.
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a) Si las partes no han nombrado un escribano, y, nada han dicho sobre quien tiene la facultad de designar, la atribucin, interpretando el boleto segn las regias de la buena fe (art. 1198) corresponde al "comprador". En efecto, en teora, pareciera - a primera vista- que todo podra obviarse de un modo muy simple: formule una parte su oferta ante el escribano que quiera, y acepte la otra ante el suyo, redactndose en consecuencia dos escrituras. El procedimiento, para la formacin del consentimiento, es posible, segn puede verse de la doctrina del art. 1811. Pero en seguida se advierte que las partes no pueden verosmilmente (art. 1198) haber querido eso. Lo normal es que ambas declaraciones consten en un mismo acto, en una sola escritura, y una divisin como la posible en teora, traera dificultades prcticas de todo orden y, desde luego, es de prever que duplicara los gastos. De all que interpretando el boleto segn las reglas de la buena fe, hay que concluir que la designacin corresponde a quien tiene mayor inters en a correcta redaccin de la escritura, atendiendo al prevalente papel de ttulo que la misma tiene, es decir, al comprador, sobre quien, por lo dems, pesa el costo de la misma (art. 1424). b) Cuando en el boleto se ha reservado al "comprador" la facultad de designar escribano, no se presenta ninguna dificultad, pues tal estipulacin coincide con la solucin que se adoptara en el caso de silencio. Cuando en cambio la facultad ha sido reservada al "vendedor", un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que, pese a tal clusula, la atribucin corresponde al "comprador", a menos que el "vendedor demuestre que tena un motivo legtimo para imponer como condicin de venta la designacin por l del escribano". 50 No compartimos esa tesis. Los contratos han sido hechos para ser cumplidos, y lo convenido por las partes es ley (art. 1197). No se advierte por qu el "vendedor" haya de demostrar la existencia de uno de los motivos estimados como leg0

Borda. Contratos. n 463.

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timos 3 1 por la jurisprudencia, del mismo modo que no tiene por qu demostrar la existencia de determinados motivos para cualquier otra estipulacin contractual; la existencia y licitud de la causa (y por lo tanto de la ocasional) se presumen. La tesis que rechazamos fragmenta indebidamente la declaracin de voluntad, y desconoce los principios del orden contractual (art. 1152) A lo que se agrega que no vemos por qu no haya de ser suficiente como motivo "legtimo", el inters genrico que tiene todo vendedor en la correcta determinacin del contenido negocial. c) Cuando en el boleto ha sido designado el escribano, es el nombrado quien debe intervenir. "Rechazamos la tesis de quienes sostienen 32 que aun cuando haya designacin de escribano en el boleto, el "comprador" puede cambiarlo, salvo los casos en que el "vendedor" pudiera esgrimir un motivo legtimo para negarse a la sustitucin. A las razones que hemos dado en la letra precedente para no admitir la doctrina del "motivo legtimo", agregamos que en el caso sub examen, es evidente que el escribano designado ha recibido el beneplcito de am s partes. Cuando el escribano designado uo quisiere o no pudiere actuar, la situacin equivaldr a la de ausencia de designacin, y en consecuencia la nueva designacin corresponder al "comprador". Pero un reemplazo del escribano designado que quisiera y pudiera actuar, no podra verificarse sin la conformidad de ambas partes. Tales son, a nuestro entender, los rectos principios. 5. Accin por escrituracin Qu pasa si una de las partes se niega a escriturar? a) En los primeros tiempos se pens que en caso de falta
31 Segn la jurisprudencia son tales: a) el hecho de que se trate de un loteo o de la venta en propiedad horizontal, pues entonces el "vendedor" tiene inters en que intervenga un mismo escribano; b) cuando queda un saldo de precio. Vase: Borda. Contratos, n" 463. 52 As, Borda, loe. cit.

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de cumplimiento voluntario, era preciso hacer dos juicios. En un primer juicio se demandaba la escrituracin del boleto, y en un segundo juicio, con el boleto ya escriturado, se demandaba la escritura traslativa de dominio. 33 b) Pero bien pronto tal tesis fue abandonada, y que sepamos, ya nadie hoy la sostiene, y nosotros menos que nadie. No hacen falta dos escrituras pblicas, y basta con una. Por de pronto, exigir una escritura tras otra resulta poco prctico y costoso. Pero a esa consideracin pragmtica se agrega, a nuestro entender, una de orden directamente legal. En ninguna parte vemos que el Cdigo haya exigido dos escrituras. El art. 1185 dice que .los contratos de que habla no quedan concluidos como tales "mientras la escritura pblica no se halle firmada", de lo que surge claramente que quedan concluidos como tales cuando dicha escritura sea firmada. Pues si hiciera falta todava una segunda escritura, ya no quedaran concluidos "como tales". Para emplear la terminologa de la ley en una de sus hiptesis 3 4 un contrato que no queda concluido como tal por falta de escritura pblica, obliga a reducirlo a escritura pblica para que quede concluido como tal, no para que quede concluido como un contrato que no es tal, 35 por no ser del tipo anhelado.

33 Vase casos citados por Morello, El boleto, nota 10, pg. 20, y nota 16, pg. 28. Asimismo, los citados por LafaiUe, Tratado, n 220, nota 117. 34 Es quiz la que ha trado por error de interpretacin, el problema. La ley supone un contrato "hecho por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica". De all podra pensarse que al boleto hay primero que reducirlo a escritura pblica, como boleto, es decir sin perder su carcter de boleto. Pero la ley de lo que habla es del contrato (v.g. la compraventa inmobiliaria) que hecho por instrumento privado hay que "reducirlo" a escritura pblica. Todo contrato tiene forma y contenido, y lo que hay que reducir a escritura pblica es el contenido para que en virtud de la nueva forma cobre el sentido al que se aspira. 3o Aqu es conveniente una observacin, para ahuyentar fantasmas verbales. Cuando la ley dice, y nosotros decimos, que el contrato no queda concluido como tal, no se pretende que no quede concluido como contrato in genere, sino que no queda concluido como el contrato especfico del que el art. 1185 est hablando teniendo en mente lo ya dicho en el art. 1184. Tan ei Cdigo no pretende que el contrato no quede concluido como contrato in genere, que a rengln seguido, en el mismo art. 1185 afirma que queda concluido en la categora de "contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica", regla general que slo admite algunas excepciones, como la expresamente consagrada en el art. 1810. Y esto es

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6. Rgimen de la obligacin de escriturar La obligacin de escriturar se rige por las reglas de las obligaciones de hacer (art. 1187). Segn el tenor literal de dicha disposicin "la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses". En la interpretacin de este texto se han suscitado dos tesis: a) Quieren unos que si la parte demandada por escrituracin, pese a haber sido condenada, en definitiva no concurre a suscribir la escritura, la nica va que queda es la del resarcimiento de los daos y perjuicios. A favor de esta tesis podran invocarse los siguientes argumentos: a') Tal era la de Freitas, cuyo artculo 1931 (fuente de nuestro art. 1187), sujetaba el caso al rgimen de las obligaciones de hacer, con remisin al art. 951 n 3 donde proyect el criterio a adoptarse en el caso de obligaciones de ejecucin personalsima, las que en caso de negativa de cumplimiento por el deudor slo deban dar derecho a la disolucin con prdidas e intereses; b') Tal es la alternativa en la que nos coloca el propio art. 1187, que habla de demandar la escrituracin "bajo pena" de resolucin y de prdidas e intereses; c') Es lo que ensean los principios, porque si el boleto es un preliminar que obliga a contratar, el contratar constituye un acto personalsimo, siendo incoercible la voluntad, y debiendo por lo tanto aplicarse el sistema de las obligaciones de ejecucin personalsima consagrado en el art. 626 y siguiendo la doctrina del art. 629. 36 b) Quieren otros 37 que condenado el demandado a escriturar, si ste no lo hace, pueda el juez mismo, por s o por la persona que designe, suscribir la escritura, de tal modo que
bueno subrayarlo para reaccionar contra la tesis de aquellos aformalistas que se preocupan de demostrar que el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, a travs de la prueba de que es un contrato. Nadie lo niega, y los que hablan de antecontrato, o de promesa de contrato, o de precontrato, o de contrato preliminar (terminologa esta ltima que hemos adoptado: supra, 6, II), partea de la base de que el preliminar es tambin un contrato. 36 Salvat, Fuentes, n 152; Rezznico, Estudios, I, pg. 235, nota 31. 37 Biboni, Anteproyecto, II, pg. 410; Borda, Contratos, n 461.

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la indemnizacin de prdidas e intereses vendra en ltima instancia cuando ni la escrituracin por el juez fuera posible. Esa es la tesis que profesamos, como lo hemos sealado en 20, II. Por de pronto, cabe prescindir de la fuente. Basta para ello con sealar las diferencias que median entre el art. 1931 del Esboco de Freitas y nuestro art. 1187: nuestro texto se remite genricamente al rgimen de las obligaciones de hacer, sin atar al intrprete citando un artculo determinado, y no contiene (a diferencia de la fuente) el vocablo "solo" al que pudiera atribuirse una funcin limitativa. En cuanto al texto mismo del art. 1187, es verdad que plancea una alternativa, uno do cuyos dos trminos es la indemnizacin de prdidas e intereses, pero ello no significa que no haya otra posibilidad, derivada de la genrica referencia ai rgimen de las obligaciones de hacer. Ahora bien: en materia de obligaciones de hacer, lo normal es que ellas puedan ser cumplidas por otro en lugar del deudor. Qu inconveniente hay para que en el caso, la suscripcin de la escritura sea cumplida por el juez? An ms: no es verdad que las obligaciones consistentes en hechos personalsimos no puedan ser ejecutadas por otro. Desde luego que no puede imponerse al acreedor el que reciba la prestacin de otro, pero ningn inconveniente hay en que frente a la renuencia del deudor, el acreedor la pida hecha por otro. A lo que cabe agregar que tampoco es verdad que el cont r a t a r sea algo personalisimo no cumplile por otro. Si as fuera, no se explicara la contratacin por representantes. 7. Los daos y perjuicios En ciertos casos, la obligacin de escriturar se resuelve en la de daos y perjuicios. Ello acontece cuando el accionante (que puede serlo tanto el "comprador" como el "vendedor", aunque lo normal es que lo sea el primero) opta por la va de la resolucin, o cuando habiendo optado por la del cumplimiento, ste resulta o adviene imposible. En base a qu reglas se calculan los daos? a) Se ha pretendido que cuando el boleto ha sido concluido

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dndose una sea, el valor de los daos y perjuicios se fija por el monto de sta, 3 8 de tal manera que si el vencido es quien dio las arras, las pierde, y si el vencido es quien las recibi, debe devolverlas dobladas a ttulo de indemnizacin. A nuestro entender, la solucin puede variar segn cul sea el carcter que tengan las arras (supra, 37, I, 1). Partiendo de la base de que en principio las arras en materia civil son penitenciales (art. 1202), debe descartarse que ellas puedan suplantar a la indemnizacin debida, precisamente porque no fueron previstas a ttulo de tal. Su funcin es otra: posibilitar el arrepentimiento. No podra pretenderse que el vencido, hasta ltimo momento pudiera eludir la indemnizacin so color de que todava puede arrepentirse, pues constituye un principio recibido el de que el ejercicio del ius poenitendi tiene como ltima oportunidad la del tiempo de evacuar el traslado de la demanda {supra, 37, II, 3, b). Cuando las arras, en cambio, son confirmatorias penales, el papel de las mismas, en funcin indemnizatoria, se rige por analoga por las reglas de la clusula penal. En tal hiptesis, pensamos que cuando el accionante opte por la resolucin, slo tendr derecho a reclamar como indemnizacin el valor de las arras. Pero pensamos que el principio de la inmutabilidad del art. 655 (profundamente atenuado por el agregado al art. 656) no ge cuando la obligacin de escriturar se convierte en la de pagar daos y perjuicios por imposibilidad culpable de la prestacin, pues en tal caso limitar la indemnizacin al monto de las arras equivaldra a dar al vencido indirectamente lo que el art. 658 le niega. Cuando las arras cumplen la funcin de a cuenta de precio, ellas slo pueden ser computadas a favor del que las recibi como a cuenta de indemnizacin. Cuando lo son como sea y a cuenta de precio, deben valorarse como en funcin sucesiva, penitenciales primero, y confirmatorias no penales luego (supra, 37,1, 1, c y II, 6). b) Las reglas a aplicar, por lo tanto, haya o no arras penitenciales, son las generales de los arts. 519/522.

Con justa razn Borda, Contratos, n 467, combate esta tesis.

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8. Prescripcin Las obligaciones de escriturar son obligaciones de hacer y prescriben a los 10 aos (art. 4023). Si el "Vendedor" hace tradicin de la cosa, o recibe el precio, tales actos deben ser estimados como un reconocimiento tcito mterruptivo de la prescripcin (art. 3989). Anlogamente debe juzgarse la conducta del "comprador" con relacin a su obligacin de escriturar. a) La jurisprudencia ha ido ms all, y estimado que no slo interrumpe la prescripcin el reconocimiento tcito derivado de la tradicin efectuada, sino que despus de ella, la pasividad del "vendedor" frente a los actos posesorios del "comprador" implica un reiterado reconocimiento. Con tal tesis, despus de la tradicin, la obligacin de escriturar del "vendedor" se vuelve, en la prctica, imprescriptible, pues tanto da el conceptuarla continuamente interrumpida, como el declarar que no prescribe. Compartimos la solucin, aunque no el argumento. Realmente, no puede verse en la pasividad del "vendedor" un reconocimiento tcito por la simple razn de que una vez hecha tradicin de la cosa, al acreedor no le queda otra actitud frente a los actos posesorios que la pasividad, ya que no podra oponerse a ellos; no estando en la posibilidad de elegir, de su actitud no puede inferirse voluntad alguna. Para nosotros, la razn es sta: el "vendedor" que hizo tradicin de la cosa, y recibi totalmente el precio, carece de inters para negarse a la escrituracin que no siendo necesaria ya mterpartes (art. 515: cumplimiento de las obligaciones naturales) interesa en cambio ai "comprador" frente a terceros; negndose por lo tanto el "vendedor" a concurrir al otorgamiento de la escritura, acta excediendo los lmites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071). b) La doctrina del reconocimiento tcito es aplicable, en cambio, a la obligacin de escriturar que tiene el "comprador" cuando ha recibido tradicin de la cosa. El "comprador" que recibe la posesin de la cosa, posee en virtud del boleto y todo el tiempo que posea est afirmando la causa de su posesin, mientras no realice actos de interversin.

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VI. El boleto como compraventa nula Desde el comienzo, hemos insistido sobre la presencia bifronte del boleto: compraventa nula y preliminar vlido. Examinado ya su aspecto como preliminar vlido, tcanos ahora referirnos a su aspecto como compraventa nula. Sera errneo el suponer que este ltimo no merece consideracin alguna, llevados por la falsa ilusin del aforismo de que lo que es nulo no produce efecto alguno. El boleto que es una compraventa nula por defectos de forma, no genera obligaciones civiles, pero s las engendra naturales, por disposicin del art. 515, inc. 3 o que declara tales "las que proceden de .ctos jurdicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles".?9 Y as, del boleto surgen como obligaciones naturales, las que en la compraventa son civiles. 1. Obligaciones naturales de dar El promitente por boleto debe entregar la cosa, y el promisario debe pagar el precio. No estn civilmente obligados mientras la escritura pblica no est firmada, pero lo estn naturalmente. Y de all que si el promitente cumple entregando la cosa, y el promisario pagando el precio, ni el uno ni el otro pueden re; -tir lo pagado, so pretexto de la nulidad de la compraventa por defecto de forma, porque lo pagado en virtud de una obligacin natural autoriza al acreedor a retener lo que se le hubiera dado (art. 515). No podran hacerlo ni siquiera invocando que por error de derecho se creyeron obligados, porque lo veda el art. 791, inc. 3. 2. Posicin del juez Cuestin distinta es la de determinar cul es la posicin

39 En la primer edicin, atribuimos esta tesis a Alsina Atienza. A. partir de la segunda, despus de leer su posterior monografa (citada aqu, nota S) advertimos que, como este autor lo aclara, el origen es ms antiguo, y en cuanto a lo que l atae, slo la esgrimi a ttuio subaidiario, para combatir a quienes queran reducir el boleto a un puro preliminar.

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que debe asumir el juez frente a una demanda de entrega de la cosa, o de pago del precio, en base a un boleto: a) Cuando simultneamente se demanda la escrituracin y el cumplimiento consistente en la entrega de la cosa, o en el pago del precio con plazo ya vencido, no hay ningn inconveniente en que el juez condene a ambos efectos. Pues al condenar a escriturar, lo har a un acto cuyo contenido, dados los antecedentes del caso, debe indicar que la prestacin principal de que se trata ya fue cumplida, y para que ello sea posible, debe mediar tambin condena sobre la misma. Pues si A y B por boleto dijeron que la cosa se entregara a los 30 das, y que la escritura se firmara a los 60 das, claramente quisieron un contrato definitivo, una de cuyas clusulas dijera que ya con anterioridad se haba entregado la cosa. De all que en tal hiptesis el juez al ordenar la escrituracin, debe hacerlo de modo que sta tenga un contenido tal que segn las reglas de la buena fe (art. 1198) se aproxime lo ms posible a lo que fue el previsto por el contrato preliminar. No se cumplira realmente con el contrato preliminar si el definitivo tuviera como contenido una clusula que dejara para el futuro la entrega de la cosa, y a ella debiera llegarse si lo nico que pudiera hacer el juez es condenar a escriturar. Naturalmente que ello slo ser as si segn los trminos del boleto la obligacin natural de entregar ya estuviera con plazo vencido. b) Cuando slo se demanda la entrega, o slo el pago del precio, sin reclamarse todava la escrituracin, y el demandado no invoca el defecto de forma del ttulo, sino que basa sus defensas en otras razones, demostrada la inconsistencia de stas, el juez puede condenar al pago. Es verdad que las obligaciones naturales "no confieren accin para exigir su cumplimiento" (art. 515), pero tenemos tambin por cierto que la debilidad del vnculo no puede ser relevada de oficio por el juez. 4 0
E s t a es la regla para las obligaciones naturales del art. 515 inc. 2, y entendemos que debe serlo tambin para las de la especie. Aisna Atienza discrepa (op. cit. aqu en nota 9> estimando que la prohibicin de a c t u a r de oficio slo existe para el caso del art. 515 inc. 2 {art. 3964), pero que
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Cuando en cambio el demandado alega el carcter natural del vnculo, el juez debe rechazar la demanda por falta de accin, a menos que del contexto del boleto surja que la prestacin reclamada reconoce una causa civil independiente de la compraventa nula, 41 o que debiera rechazar la defensa por razones de dolo.42

no hay "una prohibicin anloga para a hiptesis del inc. 3" por lo que, colocndose -hipotticamente en nuestra tesitura de existencia de obligaciones naturales, concluye que, para las del inciso 3, el pronunciamiento debiera ser de oficio, ai estar en juego una nulidad por falta de forma (doct. arts. 1044 y 104,7 ). A ello agrega que "bien pobre sera la perspectiva del acreedor si tuviera que contar con un descuido o ignorancia del deudor, para salirse coa !a suya" (op. cit., nota 13 in fine). Por nuestra parte, decimos: 1. No deja de ser curioso que quien (como el citado maestro, que nos ha honrado al analiv.ar nuestra tesis) crea que hay obligaciones civiles de dar (vase, aqu, nota 9) se coloque, para la hiptesis de que se las esrimara naturales, en el extremo opuesto, juzgndolas tan dbiles como para que la demanda sea rechazada de oficio, como si se tratara de una obligacin reprobable. 2, Si, por un lado, es verdad que slo para las obligaciones del inc. 2 del art. 515 el Cdigo prohibe expresamente que el juez acte de oficio, por el otro, tambin lo es que slo para las del inc. 5 la Sey "prohibe" demandar (art. 2055). Parcecvos que entre el no tener conferida una accin (rega general del encabezamiento del art. 515) y el habrsele denegado "toda" accin (supuesto de! inc. 5o) por estar prohibido demandar (art. 2055) hay una diferencia que da base a una prudente interpretacin. 3. En nuestro Derecho, as obligaciones naturales que no sean "reprobadas" (art. 666) - y no vemos razn para reprobar las del inciso 3- no son tan imperfectas como en otros sistemas, pues son vlidas las fiaazas, hipotecas, prendas, y clusulas penales constituidas por terceros (art. 518) e incluso las garantas otorgadas por el propio deudor (Busso, sobre el art. 518, n 15; BeluscioZannoni. sobre el art. 518, 3; Llambas, n 779) y, segn una communis opirtio, pueden .ar base a una novacin (comp. nota ai art. 802) e incluso a u n a compensacin facultativa (Belluscio-Zannoni, sobre el art. 515, 4) sin excluir (parece evidente) que el deudor demandado pueda oponer en compensacin reconvencional un crdito civil (pagando por esa va). Frente a todas esas particularidades (pinsese que incluso las garantas pueden resultar de acto posterior e instrumento distinto, no trado a los autos) ei juez declarar la nulidad del vnculo sin or al demandado, o, despus de orlo, si ste no ha argumentado el carcter natural? 4. Que la nulidad del acto por falta de forma sea manifiesta, e incluso que merezca el carcter de absoluta, no borra las particularidades apuntadas, a lo que se agrega que puede haber en el instrumento otro contrato acumulado (vase, aqu, en el texto y nota 41) o una actitud dolosa (aqu, texto y nota 42) que requerir siempre una investigacin de hecho. 5. En cuanto a lo de que con nuestra tesis, la perspectiva del acreedor sera pobre al depender de un descuido o ignorancia del deudor, jams hemos pretendido que la perspectiva sea rica, pero no tan pobre que slo se circunscriba al descuido o ignorancia del deudor, pues hay deudores que, sabiendo, llegan incluso hasta el pago, 41 Puede haberse acumulado otro contrato v.g.: locacin. 42 Como si la otra parte ya hubiera cumplido con su prestacin.

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c) Ninguna dificultad existe con relacin a la accin para exigir el cumplimiento de las obligaciones accesorias (art. 518). En particular podr demandarse contra el deudor, el cumplimiento de una clusula penal (art. 666). VIL Boletos provisorios y definitivos En la prctica de los negocios se habla de boletos provisorios y de boletos definitivos. 1. Distincin , En qu se distinguen unos de otros? a) Por boleto definitivo debemos entender la entidad que hemos definido en el apartado II de este prrafo Segn hemos visto (apartados III y IV) la doctrina discute vivamente sobre la naturaleza jurdica del boleto definitivo, pues mientras los aformalistas lo asimilan a la compraventa, los formalistas sostienen que es algo distinto (para nosotros: preliminar vlido y compraventa nula). b) Pero si mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica del boleto definitivo, mayor es todava la problemtica respecto a la del provisorio. 43 Sostienen unos que el boleto provisorio no pasa de ser un simple proyecto de contrato, sin valor obligante alguno, y teniendo su existencia nicamente inters desde el punto de vista de la teora de la culpa precontractual. Afirman otros que el boleto provisorio es un contrato preliminar que obliga a otorgar el boleto definitivo. Se advierte que con esta tesis, para los aformalistas (que identifican boleto definitivo con compraventa) el boleto provisorio es un preliminar de primer grado, en tanto que para los formalistas (que ven en el boleto definitivo un preliminar) sera un preliminar de segundo grado. 44

Frmeles. J., "Boleto de compraventa", en E.D., 45, pgs. 793 y siguientes, Sobre la posibilidad de los preliminares tanto de primero como de segundo o ltimo grado: supra, 6, II. nota 7.
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No falta quienes identifiquen el boleto provisorio con el definitivo, considerando un circuito intil el tratar a aqul como un preliminar. No admitimos ninguna de las tres posiciones enunciadas. Compartimos la de aquellos que sostienen que todo depende de la interpretacin a la que se llegue sobre el sentido del acto. En otros trminos: una respuesta nica y constante sobre la naturaleza del boleto provisorio no es posible, por la simple razn de que con el nombre de "boleto provisorio" se alude, de hecho, a diversas entidades, cada una de las cuales es susceptible de un encuadramiento distinto. Slo una prudente interpretacin del acto segn el contexto y las circunstancias, nos permitir calificarlo debidamente. 2. Preliminar de segundo grado Por de pronto, no cabe descartar la posibilidad de que con el nombre de "boleto provisorio" se est celebrando un acto que tenga la funcin de un preliminar respecto al boleto definitivo, es decir, que obligue al otorgamiento de ste. 45 Es verdad que muchos combaten la posibilidad apuntada, considerando un circuito intil el tratar al boleto provisorio como un preliminar que obligara a la conclusin del definitivo. Bien se ve a dnde apunta este modo de razonar acerca de los circuitos intiles, pues si fuera un circuito intil el tratar al boleto provisorio como preliminar del definitivo, tambin lo sera el tratar al boleto definitivo como preliminar de la compraventa, con lo que boleto provisorio, boleto definitivo, y compraventa, no seran tres entidades distintas, sino una sola. Pero a nosotros nos parece que con esta teora de los circuitos intiles, en definitiva lo que se niega es la posibilidad de la existencia de todo preliminar, olvidando, por un lado, que la tesis conducira a desconocer la eficacia de la autonoma privada cuando ella se explicite en el sentido de que no quiere un contrato definitivo, sino un pactum de contrahendo, y no teniendo presente, por el otro, que el preliminar tiene a menudo su utilidad, por lo que su concertacin est muy lejos de anunciar un circuito intil.
Vase nota 7 a 6.

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Cuando el boleto sea "provisorio" porque se lo quiera como un preliminar del boleto definitivo, el otorgamiento de este ltimo podr ser compulsivamente exigido. Con esto queremos decir que no se resuelve en daos y perjuicios, sino que conduce al otorgamiento por un tercero - e n este caso el j u e z - salvo que (por otras razones distintas a la mera negativa del obligado) ello no fuera posible. Pero hay preliminares y preliminares, y es posible una combinacin de negocios. Examinar algunas de las posibilidades que a este respecto se presenten, constituir quiz la mejor demostracin de la utilidad de los boletos "provisorios" cuando asumen tal carcter: a). Es conveniente qu'e los boletos lleguen al Registro Inmobiliario, previendo incluso algunas leyes expresamente la necesidad de una registracin 46 y estableciendo requisitos de forma y de contenido (v.g.: infra, 64, V y 65, III). All un boleto "provisorio" no registrable que prevea el otorgamiento de un boleto definitivo registrable, y que, sin embargo, valga independientemente de l como boleto de compraventa, tiene su sentido. Dicho boleto provisorio tendr todo el valor de un boleto de compraventa (no registrable) en el sentido de que obligar a escriturar, pero nterin la escritura no se otorgue, mientras transcurre el plazo para ella, tendr tambin el de un preliminar que obligar al otorgamiento de un boleto registrable, es decir, el valor de un preliminar de contrato de reproduccin (supra, 6, nota 7). b) Partiendo del ejemplo anterior, se advierte que las partes pueden hacer algo ms, y declarar que el boleto provisorio no obligar a escriturar, y s slo a otorgar el boleto definitivo registrable. En tal caso, el boleto provisorio funcionar como un puro preliminar. 3. Proyectos de contrato Tambin es posible que con el nombre de "boleto provisorio" las partes hayan simplemente concretado por escrito un proyecto de contrato.
ie

Asi: ley 14.005 y decreto-ley 19.724/72.

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A esta calificacin habr de llegarse cuando la interpretacin arroje como resultado que las partes, aun habiendo puesto por escrito todos los puntos necesarios para la redaccin de un boleto definitivo, han excluido por un lado la obligacin de escriturar (negando el carcter de preliminar de compraventa), y previendo por el otro la posibilidad de un boleto definitivo, han descartado la obligatoriedad de su otorgamiento, dejndose mutuamente en.libertad de suscribirlo o no. 4. Otras posibilidades Y es posible que bajo el nombre de "boleto provisorio" se enmascare una promesa unilateral de venta, o de compra, o/y una promesa unilateral de boleto definitivo. Tal es lo que acontecera, v.g., si la obligatoriedad del otorgamiento del boleto definitivo slo pesara a cargo de una de las partes, siendo libre la otra de suscribirlo o no. 5. Conclusin Bien se advierte que las posibilidades son mltiples, y que todo depende de la interpretacin. No habiendo una "frmula" nica para los boletos "provisorios", siendo amplsima la variedad posible de sus clusulas, resulta una tarea vana el pretender afirmar que el boleto provisorio es siempre esto y no aquello. Pues puede ocurrir que bajo el nombre de boleto "provisorio" se haya concluido lo que nicamente sea un boleto definitivo. El solo nombre dado, si ninguna clusula, ninguna circunstancia, lo confirma, no puede ser decisivo, cuando todo el contexto y las circunstancias hablan de que las partes se han obligado del modo que se obligan en un boleto de compraventa definitivo.

VIII. Cesin del boleto de compraventa En la prctica de los negocios es usual que el "comprador", segn boleto, lo traspase a otro. Excepcionalmente, esa actividad la asume el "vendedor".

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Examinaremos los problemas que se plantean cuando el traspaso lo verifica el "comprador", reserva hecha de decir luego lo conducente sobre la hiptesis de traspaso por obra del "vendedor". 1. Naturaleza jurdica Cul es la naturaleza jurdica de la operacin que verifica el primer "comprador" con el segundo "comprador"? A este respecto se ha hablado de compraventa, de cesin del crdito por escrituracin y de aplicacin de las reglas de la cesin de crdito conjuntamente con las de la cesin de deudas. 4 7 A nuestro entender r ninguna, de esas teoras explica acabadamente el fenmeno, el que debe ser examinado a la luz de la teora de la cesin del contrato: As como es cesible el contrato de compraventa (es decir, la posicin contractual que se tenga en virtud de l), as lo es la cesin del boleto de compraventa (es decir, la posicin contractual que se tenga en virtud del boleto). Supongamos que Primus "vendi" por boleto a Secundus, y que Secundus ("comprador") traspasa el boleto a Tertius: a) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya una compraventa. Esta teora, entre otros inconvenientes 4 S

'*' Para estas diversas teoras: Fornieles, J., "Boleto de compraventa", en E.D., 45, pgs. 793 y siguientes. 48 As: a> juzgado el traspaso entre Secundus y Tertius como compraventa, estara aqul vendiendo una cosa ajena (art. 1329). Sobre esto no cabra dudar -cualquiera que sea la doctrina que se adopte sobre la naturaleza jurdica del boleto- por lo menos en la hiptesis de que el traspaso del boleto se verificara antes de que Secundus hubiera entrado en posesin del inmueble (art. 577); b) prescindiendo del problema del art. 1329, habra este otro: que u n a accin de Tertius contra Primus slo podra explicarse por la va subrogatoria (art. 1196), a menos de recurrir a la afirmacin de que toda compraventa conlleva u n a cesin implcita, pero entonces sera esta institucin y no aqulla la que explicara el negocio y los efectos respecto de terceros dependeran de la doctrina del art. 1467; c) si se tratara de una compraventa sera de rigor la escritura pblica, y a falta de sta slo habra un boleto de compraventa. La objecin, n a t u r a l m e n t e no detendr a quienes identifiquen el boleto con la compraventa, pero tiene esta consecuencia: que si cuando el traspaso de un boleto es oneroso, se califica de compraventa, cuando es gratuito deber verse en l un contrato de donacin inmobiliaria, y entonces sera de rigor, indiscutiblemente, la escritura pblica (art. 1810).

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presentara ste: que quien debera escriturar a Tertius sera Secundus, quien tendra que obtener primero la escritura de Primus, cuando todo indica que lo que se ha pretendido con el traspaso del boleto es que sea Primus quien escriture directamente con Tertius. b) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya meramente una cesin de crditos, donde lo cedido a Tertius sera el crdito por escrituracin que Secundus tiene contra Primus. Tal teora presenta este blanco a la crtica: que si Secundus tiene un crdito por escrituracin contra Primus (que sera el cedido), ste tambin tiene un crdito por escrituracin contra Secundus (pues la obligacin de escriturar es recproca), y para el traspaso de esa deuda la cesin de crditos resulta un mecanismo inidneo, ya que, por hiptesis, slo se refiere al lado activo. c) Mejor explica el mecanismo de la operacin el acudir a una acumulacin de una cesin de crditos ms una cesin de deudas, pero reserva hecha de la admisibilidad de esta ltima institucin en nuestro Derecho, la teora presenta este inconveniente: que se ven dos negocios (cesin de crditos ms cesin de deudas) all donde hay uno solo, es decir, se rompe la querida vinculacin entre el crdito y la deuda del cedente {supra, 33, II, 5). d) El mecanismo de la operacin se comprende en cambio, cuando se acude a la idea de la cesin del contrato, es decir, del haz inescindible de derechos y deberes que confluyen en una misma posicin contractual. Sobre lo que es la cesin del contrato, y su genrica posibilidad, remitimos al 33. Tales son los principios que deben aplicarse a la cesin del boleto de compraventa por obra del comprador. Con sujecin a ese esquema, examinemos en los nmeros siguientes algunos aspectos del negocio. 2. Requisitos La cesin del boleto no puede tener menos requisitos que los exigidos para una cesin de crditos (supra, 33, V). De all que la cesin deba ser hecha por escrito (art. 1454). Pero no son necesarias frmulas sacramentales, y

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puede acudirse a la forma de un endoso, el art. 1456.

segn lo autoriza

3. Efectos entre partes y terceros en general Entre cedente y cesionario, la posicin contractual pasa por la sola fuerza de la cesin, de tal modo que en adelante e cesionario es acreedor y deudor de todo lo que lo era el cedente en razn del boleto cedido 00 debiendo el cedente verificar codos los actos necesarios para colocarlo en idntica situacin de disfrute. 01 Respecto de terceros en general, ser necesaria la notificacin al contratante cedido, por acto pblico (supra, 33, IV, 2). 4. Respecto al cedido (antes) En cuanto a la posicin del contratante cedido, antes de que haya prestado su consentimiento a la cesin del boleto: a) El cesionario tiene derecho a exigir del contratante cedido todo lo que el cedente pudo exigir, probando que ste se encuentra exonerado de sus obligaciones, o prestndose l mismo a cumplirlas {supra, 33, IV, 3, a). En consecuencia, con la sealada aclaracin, tiene derecho a demandar directamente al contratante cedido, la escrituracin. b) El cedente no queda exonerado de sus obligaciones frente al contratante cedido. 52 5. Respecto al cedido (despus) Despus de.que el contratante cedido presta su consentimiento para liberar al cedente, ste queda fuera de toda relacin [supra, 33, IV, 3, b).

Borda, Contratos, a" 456. Contra: Frmeles, toe. cit. ' Y por lo tanto de su crdito a ia entrega d la cosa. Contra esta afirmacin en nada empece nuestra tesis a tenor de la cual las obligaciones de dar que surgen de un boleto son naturales y no civiles, pues las naturales tambin pueden ser cedidas: art. 1444 (comp.: nota al art. 1445). 51 De all que si el cedente se encuentra ya ea posesin del inmueble, est (civiljxeacei obligado a entregarlo al cesionario, del mismo modo que un locatario cedente estara obligado a entregar la cosa locada al cesionario para que ste ocupe su lugar. 52 Supra. }33; Borda, Contratos, n 456; contra: Frmeles, loe. cit.
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6. Cesin por el vendedor Despus de lo dicho, poco queda por agregar sobre, la cesin del boleto verificada por el "vendedor". En teora, ella es posible, e implica la cesin de una posicin contractual que se regula por anlogos principios a los expuestos para la cesin por el comprador. Pareciera, sin embargo, que pudieran formularse algunas observaciones respecto a su posibilidad, pues si es el propietario del inmueble quien lo comprometi en venta por boleto, cmo el cesionario del vendedor va a escriturar lo que, por hiptesis, no figura inscripto a su nombre? Pero, por un lado, obsrvese que, por la cesin, el cedente no queda exonerado (aqu, supra, 4, b, para la hiptesis paralela de cesin del boleto por el "comprador"), y por el otro, variando el ejemplo, se advierte uno de los casos de inters: si el cedente no es el dueo del inmueble y cede el boleto precisamente a quien es el propietario. IX. Sntesis y otros problemas de los boletos A esta altura, conviene sintetizar lo dicho, exponindolo con arreglo al mtodo adoptado a lo largo de esta obra. Ello nos permitir (lo esperamos) dar una visin clara y de conjunto de toda la problemtica del boleto de compraventa. Agregaremos, en esta oportunidad, otros temas que suscita la materia. 1. La compraventa inmobiliaria Como todo contrato tiene una forma (lato sensu) y un contenido (supra, 4, III, 19, I, 21, I). A. Aqu, la forma requerida es la de escritura pblica (supra, 50, II, y aqu, IV); en cuanto al contenido, e contrato debe tener ste: una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero. De lo que se sigue que por parecido que pueda ser un determinado negocio con una compraventa inmobiliaria, no podr decirse que hay una compraventa inmobiliaria vlida si le falta: o la forma o el contenido (doct. art. 1326) o ambos.

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De all que: a) No es una compraventa inmobiliaria vlida el negocio oral, aunque las partes lo pretendan (art. 1188), y con mayor razn no lo es si declaran no querer las obligaciones de dar sino para despus del otorgamiento de la escritura pblica. Pues, en el primer caso, falta la forma, y en el segundo, falta tanto la forma como el contenido. b) Tampoco es una compraventa inmobiliaria vlida el negocio concluido por instrumento privado, aunque las partes lo pretendan (art. 1185); y con mayor razn si no lo pretenden y declaran querer las obligaciones de dar para despus de la escritura. Falta la forma, en un caso, y en el otro, sta y el contenido. c) Ni siquiera es compraventa inmobiliaria el negocio concluido por escritura pblica, si las partes no lo quieren como tal sino como un negocio con las mismas caractersticas que el enunciado bajo la letra anterior. La voluntad de las partes es soberana (art. 1197). B. Para el desarrollo de las afirmaciones que anteceden, remitimos a lo dicho en este prrafo, apartado II. Y en consecuencia: a) El negocio oral, descrito bajo la letra a), no slo no es compraventa inmobiliaria vlida sino ni siquiera es boleto de compraventa (supra, aqu, II, 3). b) Son, en cambio, boletos de compraventa los negocios escritos, reseados bajo las letras b y c. 2. Definicin del boleto de compraventa Nos remitimos a la dada en el apartado II. 3. Naturaleza jurdica Tiene una naturaleza jurdica bifronte, segn lo dicho en el apartado TV. a) Para el negocio concluido por instrumento privado, no cabe dudar en cuanto a la naturaleza jurdica bifronte. Por un lado, es una compraventa nula por defecto de forma y, como tal, slo genera obligaciones naturales de dar. Por el otro, es un preliminar bilateral vlido y, como tal, genera obligaciones recprocas de escriturar.

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b) Para el negocio concluido por escritura pblica, pero querindolo como boleto, el resultado es el mismo. Que es un preliminar vlido, no cabe negarlo. La duda podra residir en considerarlo como una compraventa nula por defecto de forma, pues aqu, por hiptesis, existe la escritura pblica. Pero tanto da: las partes han querido someterlo al rgimen de la compraventa nula, negando los efectos de la compraventa vlida. 4. Requisitos Pues el boleto de compraventa es un contrato, exige todos los requisitos de validez de los'contratos en general. La duda recae sobre esto: exigir adems todos los requisitos de validez del contrato de compraventa? Y todava esto otro: exigir algn requisito especfico, es decir, propio del boleto mismo? Examinemos el tema de los requisitos por su orden: A. Aptitud de los sujetos y del objeto Se exige la misma que para la compraventa. Obsrvese bien: no lo decimos por el aspecto de compraventa nula. Pues, despus de todo, si la compraventa ya es nula por defecto de forma, qu interesa que adems sea nula por defecto, v.g. de capacidad? Lo decimos por esto otro: porque es un preliminar vlido. No puede prometer contratar quien no pueda hacerlo actualmente, como no puede ser objeto de una promesa de cont r a t o lo que no puede serlo de un c o n t r a t o definitivo. Admitir lo contrario sera favorecer la burla de la ley, y permitir alcanzar, por un rodeo, lo que no puede obtenerse actualmente (supra, 62, II, 8, c, III y IV, 2). B. La relacin sujeto sujeto y sujeto objeto Aqu, en cambio, cabe hacer algunos distingos. a) Si se trata del tema de las incompatibilidades, entendemos que las que fulminan la compraventa afectan tambin al boleto en su funcin de preliminar (supra, 62, II, 8, c). b) Pero otra cosa acontece con las reglas relativas a la venta de cosa ajena. El art. 1329 no se encuentra en juego sino en el aspecto "venta" que es el nulo, no as en el aspecto de preliminar. En efecto: juzgado el boleto como preliminar,

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l engendra obligaciones de hacer, y el art. 1329 se refiere a las obligaciones de dar. No vale aqu el argumento de que no es admisible que se burle la ley prometiendo contratar, cuando aqulla veda contratar actualmente, pues el art. 1329 se refiere a la venta de cosas ajenas como propias, y nada dice sobre la operacin que trate a las cosas ajenas como ajenas y quien promete vender slo menciona a la cosa como propia en el futuro... el Puede considerarse como doctrina pacfica la de que los poderes para suscribir un boleto de compraventa no requieren ser otorgados por escritura pblica. nJ Compartimos la tesis. En vano se argumentar en contrario con el art. 1184, me. 7 u p r a . 20, 1,9). d) En cuanto al valor de un boleto suscrito como "vendedor'' por el heredero aparente, la cuestin ha sido discutida anees y despus de la reforma. Pensamos que debe ser resuelta en base a un distingo: a"i Li boleto de compraventa, en s, no puede ser opuesto ai heredero real. La razn es que el boleto de compraventa no implica un acto de disposicin (art. 3430) ni un acto de administracin (art. 3429) referido a ios bienes de la herencia. Fin la medida e-: la que es una obligacin de hacer (escriturar) se trata de un hacer del heredero aparente que no puede ser imputado al heredero real; y en la medida en la que genera una obligacin natural ele dar, esta es incoercible. b"> Pero si adems del boleto de compraventa, ha habido tradicin de la posesin, todo cambia. Hay ya un acto de disposicin referido ai bien, que queda ai amparo del art. 3430. y eme no podra ser desconocido, retrotrayendo los hechos a la situacin primitiva. La buena fe del adquirente cubre su situacin. C. La forma Por descontado que no se requiere la forma de la compraventa inmobiliaria. No hace falta la escritura pblica, y en ello reside la utilidad del boleto de compraventa.
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Borda, Contratos, a 455

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Pero hace falta que haya un escrito (supra, aqu, II, 3) en defecto de lo cual no existir un boleto de compraventa. D. El contenido Nuevamente hay que tener en cuenta aqu la naturaleza jurdica bifronte (supra, aqu, IV). a) Es una compraventa nula por defecto de forma. En consecuencia, debe tener todo el contenido del contrato de compraventa, pero con la debilitacin del vnculo propia de la nulidad. Por eso genera obligaciones naturales de dar. b) Es un preliminar bilateral vlido. En consecuencia, debe tener todo el contenido impuesto o declarado, de tal, engendrando la recproca obligacin de contratar. Partiendo de la base de que el contenido puede ser declarado o impuesto, va de suyo que no interesa el que las partes hayan previsto o no la escrituracin. La ley la prev (art. 1185). 5. Vicisitudes Conviene decir lo imprescindible sobre tres instituciones: a) Tenemos, en primer lugar, el pacto comisorio. Partiendo de la base de que el boleto de compraventa no genera obligaciones civiles de dar, nos parece que debe excluirse la apucabilidad de un pretendido pacto comisorio tcito por incumplimiento de dichas obligaciones. El pacto comisorio tcito del que podr hablarse es por incumplimiento de las obligaciones de hac-r; slo se computarn las de dar, en la medida en la que ellas sean presupuesto del cumplimiento de las de hacer, de tal manera que, interpretado de buena fe el negocio, no deba llegarse a la esentura, sin su previa satisfaccin, o que existan otras obligaciones de dar incumplidas, distintas a las tpicas de la compraventa. Pero otra cosa acontece con el pacto comisorio expreso. Por un lado, las partes son soberanas (art. 1197) y el incumplimiento de las obligaciones naturales debe constituir soporte suficiente de una resolucin; por el otro, si es posible colocar el incumplimiento n conditione (de tal modo que produzca una resolucin automtica), a fortiori, es posible darle la fuerza ms dbil de un hecho desencadenante de una resolucin facultativa. b) Tenemos en segundo lugar la seal o arras.

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63.'El boleto de compraventa

Ella puede darse en un boleto de compraventa (supra, 37, II, 1, d, y 6). c) Y tenemos, en tercer lugar, el instituto de la lesin sobreviniente (supra, 39). La obligacin de contratar puede advenir excesivamente onerosa por circunstancias imprevistas, y entonces ninguna duda cabe de que tendr vigencia la teora de la imprevisin. La onerosidad ser medida atendiendo a la ventaja que cada parte espera encontrar del contrato definitivo. 6. Los arts. 1185 bis y 2355 Para stos, remitimos al 20, III.

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I. Generalidades La ley 14.005 (posterior y parcialmente modificada por la ley 23.2661), establece un rgimen de proteccin para ciertos contratos. 1. Antecedentes En un momento dado de nuestro desarrollo econmico, se difundi la modalidad de fraccionar los inmuebles en lotes, comprometiendo la venta de stos por boletos, en los que se fijaba que el precio deba ser satisfecho en cuotas mensuales. La operacin resultaba conveniente tanto para los enajenantes como para los adqurentes: para aqullos, al permitirles obtener una ms fcil colocacin del inmueble ya fraccionado, con un mejor precio como resultado final; para stos, al facilitar el acceso a la propiedad inmueble de los pequeos ahorristas. Simultneamente con ese fenmeno, se hizo general la tendencia de incluir en tales promesas una serie de clusulas en favor de quienes disponan del loteo, siendo de entre ellas la ms notoria, y la que a mayores iniquidades poda conducir, la que estableca que en el caso de falta de pago de un cierto nmero de cuotas, quedara resuelto el contrato, quedando todas las mejoras que se hubieran introducido en el lote a favor del "vendedor" sin indemnizacin alguna, y sin derecho alguno en el "comprador" a la devolucin de las cuotas que ya hubiera abonado.
1 El decreto 2015 del 14/10/85 promulg la ley 23.266, formulando algunas pocas observaciones. Del tema de la constitucionalidad de las promulgaciones parciales nos hemos ocupado en el 11, I, de nuestro Fideicomiso-Leasing-Letras hipotecaras-Contratos de consumicin. Por razones prcticas, creemos prudente exponer ei rgimen, atenindonos al texto promulgado.

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64. E n a j e n a c i n de lotes e n c u o t a s peridicas

Esas contrataciones dieron lugar a situaciones altamente irritantes, en desmedro de los pequeos ahorristas. Tal lo que aconteca cuando el inmueble, objeto del fraccionamiento, se encontraba hipotecado o embargado al tiempo del boleto, o era hipotecado o se trababa sobre l un embargo despus del boleco, lo que constitua un obstculo a la posterior escrituracin, corriendo peligro el pequeo ahorrista. Tal lo que aconteca cuando el "vendedor" enajenaba por un segundo boleto el mismo lote. 2 Ello movi al Poder Ejecutivo Nacional a elevar al Congreso un proyecto de ley inspirad'; en antecedentes nacionales, 3 el que, luego de algunas modificaciones por las Cmaras, fuera convertido en ley con el nmero 14.005. Leyendo la discusin parlamentaria 4 se advierte que numerosos puntos quedaron sin aclarar, los cuales, sin embargo, haban sido advertidos en el curso del debate. La ley 14.005 tuvo un espritu proteccionista de la posicin del adquirente segn boleto, tutelndolo, dentro de ciertos lmites, tanto respecto del promitente, como frente a terceros. Pero desde el momento mismo en el que se dict constituy una legislacin de carcter excepcional, slo aplicable a los contratos en ella previstos. 0 Hoy su interpretacin debe hacerse conjugndola con todo el sistema actual de nuestro Derecho, es decir, teniendo en cuenta, tambin, la legislacin posterior. Deben tenerse presentes las modificaciones introducidas por la ley 23.266. 2. El mbito La ley se refiere a ciertos contratos, a los que exige una "forma esencial" y a los que dispensa una particular proteccin, sujetndolos a un rgimen especfico.
- Vuse el Mensaje del Poder Ejecutivo elevando el proyecto de ley (transcripto en la obra de Gaui Altenni, Prehorizoniaudad y boleto de compraventa, pgina 162). " Citas en el Mensaje al que nos hemos referido en nota 2. Es palpahle la similitud de redaccin de la lev 14.005 con los arts. 943 y 944 del Proyecto de Cdigo Civil de 1936. 4 Tomamos el texto de la discusin parlamentaria de la obra de Gatti Alterm que hemos citado en noca 2. 3 Actualizacin Jurisprudencia, voz "Compraventa", nms. 1718, 1721 y 1724.

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Preocupan a la ley los boletos de compraventa de lotes por cuotas peridicas. Pero no pudiendo admitirse que una venta por escritura pblica d menos derechos que un boleto, claro est que, en todo lo que resulte beneficioso para ste, lo ser -en lo aplicable para aqulla {infra, aqu, sub II). II. Los contratos de la ley: la referencia a la escritura La ley slo se aplica a los "contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas peridicas". Es de ellos que afirma que "quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley, cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato" (art. 1). 1. Sentido de la referencia Comencemos con el anlisis de la ltima expresin: "cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato". La citada referencia a la escritura pblica no se encontraba en el proyecto originario, y fue el resultado de un agregado introducido en la Cmara de Diputados. De algunas expresiones vertidas en la discusin parlamentaria, pareciera resultar que la ley no se aplica en modo alguno cuando la operacin es celebrada por escritura pblica. Pero toda ley se emancipa de sus autores concretos y, a nuestro entender, no es sa la correcta lectura, ni la que conduce a resultados ms valiosos. Para que el contrato caiga dentro del rgimen de la ley, no hacen falta tres caractersticas (lotes, cuotas peridicas y falta de escritura) sino slo dos (lotes y cuotas peridicas). Dadas esas dos caractersticas, que conciernen exclusivamente al objeto contractual, puede afirmarse que el contrato cae bajo la rbita de la ley, y entrar a inquirir si tiene o no forma suficiente a los fines de la proteccin de la ley. Brevemente: por forma suficiente a los fines de la proteccin de la ley 14.005, entendemos tanto la "forma esencial" de que habla su art. 1 como la escritura pblica de venta.

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Ello es as, porque segn el tenor de la ley, ella exige una "forma esencial" cuando no hay escritura pblica, pero en manera alguna se pretende que el rgimen de proteccin deje de aplicarse (en lo que todava pueda interesar) cuando haya escritura pblica. 2. Inters Se advierte que la disquisicin no es bizantina, sino de consecuencias prcticas indudables: Quienes piensen que la ausencia de escritura pblica constituye una de las caractersticas exigidas para que el contrato caiga en la preocupacin de la ley, negarn la aplicabilidad del art. 8 a las ventas celebradas por escritura pblica. Para ellos, la ley 14.005 slo se aplica a los boletos de venta de lotes por cuotas peridicas. Quienes, por el contrario, afirmen que las caractersticas para entrar en la rbita de la ley slo son dos, no trepidarn en aplicar el art. 8 a las enajenaciones por escritura pblica. Igualmente tendrn inters para el adquirente por escritura pblica el inciso 2 del art. 6 (extendido por dem ratio, y durante el tiempo intermedio entre la escritura y la tradicin), y el art. 9 (frente a lo normado por el art. 570, Cdigo Civil). 3. Alcances Desde luego que hay disposiciones de la ley que slo se aplicarn cuando no haya escritura pblica: a) Las atinentes a la "forma esencial". Esto es evidente, y surge de la letra de la ley, que slo exige la forma esencial de la que habla cuando no hay escritura pblica. Pero afirmar que a falta de la forma notarial debe observarse otra, no equivale a prescribir que las normas relativas a aspectos distintos de la forma no rijan las operaciones que se hayan sujetado a la forma ms rigurosa. b) Las concernientes a cuestiones en las que slo tenga inters quien no haya obtenido la escritura, como, por ejemplo, lo normado en el art. 7. Pero ello no significa en manera alguna que quien haya obtenido la escritura no pueda invocar aquellas disposiciones en las que tenga o subsista su inters, como la recordada del art. 8.

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Sostener lo contrario equivaldra a afirmar, que quien adquiere por boleto de compraventa se encuentra protegido en los trminos de la ley 14.005, pero que la proteccin cesa en el momento mismo en que haciendo uso, v.g., del art. 7, obtiene la escritura. En seguida se advierte que la proteccin no cesa, en la medida en la que todava resulte de inters (v.g.: art. 8). Pero si lo que decide es el inters en la proteccin, y si sta no cesa para el que adquiri por boleto, y luego obtuvo escritura, no vemos qu razn hay para negrsela al que ab initio tuviera dicha escritura. 6

III. Los contratos de la ley: lotes La operacin debe caer sobre "lotes". 1. Concepto de "lotes" Segn la letra de la ley, debe tratarse de contratos que versen sobre "la venta de inmuebles fraccionados en lotes". No se trata, claro est, de la venta de un inmueble ntegro que haya sido objeto de un proyecto de loteo, sino de la venta de los lotes resultantes de un fraccionamiento. Quiz la redaccin de la ley hubiera sido ms clara, si en lugar de hablar de "la venta de inmuebles fraccionados en lotes", se hubiera referido a "la venta de inmuebles fraccionndolos en lotes". De todos modos, no cabe duda que se es el concepto, segn surge de todo el contexto y, en particular, por un lado, del art. 6, que alude a los adquirentes de "lotes" y, por el
5 Borda, Contratos, n 427, se plantea el problema de determinar si un boleto en el que estuviera previsto como plazo de escrituracin el de 60 90 das, entrara o no dentro del rgimen de la ley. Sostiene, que como se es un plazo que en la prctica resulta indispensable para la escrituracin, la existencia del mismo "no le quita el carcter inmediato que exige la ley" encontrndose el adquirente del ejemplo en la situacin de cualquier comprador sin que se justifique un rgimen de privilegio. Por nuestra parte, dada la forma en la que encaramos el problema en el texto, a cuestin no ofrece dificultades. A nuestro entender, las situaciones son tres: a) si hay escritura, se aplica la ley 14,005 en todo lo que no concierne al rgimen de forma esencial previsto por ella; b) si no hay escritura, debe haber la forma esencial regulada por la ley, en ausencia de la cual no se aplica la ley 14.005; c) cuando no hay ni escritura, ni forma esencial, entran a regir los principios comunes.

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otro, del art. 5, que prev que un inmueble ya fraccionado pueda ser reunifcado. Se supone que el propietario de un inmueble, que por su ttulo es una unidad, decide fraccionarlo en varios lotes los que, cuando sean escriturados, tendrn para las operaciones posteriores ttulos independientes. En consecuencia, la venta de lo que segn el ttulo del vendedor es ya un inmueble nico, no queda abarcada por la ley 14.005. La razn es simple: uno de los intereses que ha movido al legislador a regular estas ventas, es favorecer la subdivisin de la tierra. Donde no hay subdivisin, cesa el inters del legislador. Sirva este ejemplo para ilustrar la hiptesis sub examen: He aqu que Pedro, dueo segn ttulo de un inmueble de 100.000 m 2 , lo fracciona en lotes de 10.000 m 2 . Si J u a n compra uno de esos lotes de 10.000 m2, eso es compra de lote, pero el da en que Juan llegue a ser propietario del mismo y decida enajenarlo, no operar ya sobre un lote sino sobre un inmueble, y lo que haga no ser venta de lote, pues ste con la escrituracin habr dejado de ser tal, para convertirse en un inmueble independiente. Y continuando con el ejemplo: Si Juan vuelve a subdividir su inmueble de 10.000 m^ en lotes de, por ejemplo, 1.000 m 2 , la operacin que verifique sobre cada uno de ellos, ser relativa a un lote. En otros trminos: quien compra un lote, vender en el futuro un inmueble, si en el nterin no ha habido un nuevo fraccionamiento, pues el lote deja de ser tal desde que es escriturado y entregada su posesin. 7
Ea los desenvolvimientos que anteceden se advierte que distinguimos entre el inmueble y ei lote. Entendemos por "lotes" a porciones de un inmueble que todava no son objeto de propiedad independiente. El desarrollo de esta idea exigira mayores profundizaciones, que escapan al objeto de esta obra, tanto en lo atinente a lo que es un inmueble, como al concepto mismo de lote. Pero apuntamos estas directivas-. I. Inmi:-:bies. Los inmuebles pueden serlo por su naturaleza por accesin o por su carcter representativo. Claro est que aqu nos interesa hablar del ''suelo" (art. -314 Cdigo Civil) que es el inmueble por antonomasia, nico susceptible de "loteo" ea el sentido de a ley 14.005, y nos interesa, prescindiendo de la idea de un "edificio" actual o futuro, porque desde que sta aparece, aunque la divisin que se tenga en mira sea "vertical", salimos del terreno del loteo, para entrar en los problemas atinentes a la divisin llamada "horizontal" (infra, 65). Al inmueble al que nos escaraos refiriendo, bien podemos llamarlo "predio" utilizando el vocabulario de los

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Obsrvese que al hacer esta afirmacin, no queremos en manera alguna negar la posibilidad de que quien adquiri un lote, pueda verificar operaciones que se refieran a l, conarts. 1534, 2973/4, etc., del Cdigo Civil, y definirlo como una extensin de terreno dotada de individualidad jurdica real (empleando el calificativo de "real" en el sentido de las instituciones del Derecho de Cosas). Admitimos que esta definicin necesita en si una explicacin, que pasamos a darla: 1) En los sistemas donde el Registro Inmobiliario es constitutivo, la definicin de io que es un predio o finca resulta mucho ms sencilla, por io que ha podido decirse -con relacin a tales sistem a s - que "finca es una porcin delimitada de la superficie terrestre que se ha inscrito en ei Registro como finca independiente" (Garca Cantero, "La finca como objeto de derecho real", en Revista Crtica de Derecho inmobiliario, n" 435, pg. 290 y nota 22). Pero, en los sistemas donde, como en el nuestro, el Registro es declarativo (especficamente: "perfeccionador", supra, 19, nota 19) la cuestin se complica y hay que distinguir entre un concepto sustantivo o material, y un concepto registral (vase: Garca Cantero, op. cit.). Nos parece, incluso, que dada la organizacin federal de nuestro pas, las disposiciones locales, cuando no las municipales, y frente a ios antecedentes habr que distinguir en lo extrarregistral, entre un concepto administrativo y otro civil. 2) Definimos al "predio" como una extensin de terreno dotada de individualidad jurdica real. Desde el punto de vista civil, esa individualidad estar dada por: a) sujecin a una propiedad (individual o en condominio) independiente respecto a las otras extensiones de terreno vecinas; b) una delimitacin por lneas poligonales, segn la descripcin que resulta de ttulos, que permite identificarlo fsicamente, distinguindolo tanto de los inmuebles que pertenecen a otros como de los que pertenecen al mismo propietario, ya que nada impide que ste tenga dos inmuebles contiguos, cada uno con individualidad propia. Vase decreto-ley 20.440 sobre Catastro y D.L. 22.287. 3) Desde el punto de vista registra!, predio es el inmatriculado como tal (art. 12 decreto-ley 17.801 de 1968) en un folio real. Se advierte que el concepto registral puede no coincidir con el sustantivo, por diversas razones, y as: a) genricamente, porque la realidad jurdica registral no coincida con la extrarregistral, lo que acontece, v.g., cuando una parte del predio ha sido transferida, pero el ttulo no ha sido inscripto, o cuando habindose inscripto el ttulo, falta todava la tradicin para que se opere la transferencia; b) cuando se han unificado inmuebles (art. 13, decreto-ley 17.801, segunda parte), unificacin que puede desaparecer por proceso inverso, sin que en tal acto pueda verse un "loteo". II. Lotes. Por "lotes" entendemos una porcin (art. 2326 Cdigo Civil) de un predio, con las siguientes caractersticas: a) no es todava objeto de una propiedad independiente, es decir, respecto a l no ha habido ni tradicin ni escrituracin. Si se hubieran dado estos dos actos, ya habra un predio en sentido sustantivo, aunque podra haber todava un mero lote en sentido registral, mientras a enajenacin no llegara al Registro (a la inversa, habra un predio en sentido registral y slo un lote en sentido sustancial, si suponemos que hay escritura inscripta y no tradicin); b) ha sido ya de algn modo delimitado (v.g. en el terreno, colocando estacas, o con lneas en un plano) de tal modo que se encuentra, por as decirlo, espiritualmente, y en la intencin del propietario (exteriorizada) separado del resto del inmueble. Partiendo de esta idea del "lote" se advierte que ste puede ir atravesando por diversas fases, "madurando" hacia un estado jurdico de predio independiente (v.g.: lote "ofertado", lote objeto de un boleto, lote escriturado pero no habindose hecho todava tradicin, etctera)-.

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ceptundolo como lote. Simplemente, estamos calificando el tipo de operacin que verificar, y en consecuencia, determinando el rgimen al que se someter. Y as: o en el momento n el que se verifica la aludida operacin, el lote dej de ser tal para convertirse en un predio independiente, o todava conserva ese carcter. Si el adquirente del lote ya se convirti en propietario, al enajenarlo, lo que har ser una venta de inmueble (o en su caso boleto o preliminar de venta); pero si el adquirente del lote todava no es propietario, lo que har ser una cesin de boleto (art. 10 de la ley 14.005) o, en su caso, una cesin de derechos emergentes de la compraventa (cuando ya tenga escritura, pero le falte todava la tradicin). 2. Amplitud del concepto Lote, es una parte cuantitativa de un inmueble. Lotes, son tanto los urbanos como los rurales. 8 Para la tutela de la ley no interesa ni el valor, ni el tamao de los lotes, ni el numero de lotes adquiridos por una misma persona. No creemos que so color de que la ley es tuitiva, slo proteja al adquirente humilde, pues la ley no distingue, bastando con que se d la conceptualizacin del art. 1. Realmente, con el solo hecho del loteo que conduce a la formacin de propiedades independientes, ya queda satisfecho uno de los intereses del legislador que advierte, en la subdivisin, la agilizacin de la propiedad inmueble. 9 IV. Los contratos de la ley: cuotas peridicas Es preciso que se haya pactado que el precio deba ser satisfecho en cuotas peridicas. La ley no ha definido lo que debe entenderse por precio satisfecho en cuotas peridicas, 10 por lo que habr que recu8 E n el debate en la Cmara de Diputados se habl de la casa o del campo propios. Vase Gatti Alterini, op. cit., pg. 176. " 9 Vase nota 13. 10 En el art. 4, inc. c del texto sancionado por el Congreso (en ocasin de la ley 23.266) se hablaba de "cuotas mensuales", pero el fragmento que contena esta especificacin fue observado por el decreto de promulgacin.

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rrir al concepto que del mismo se tiene en el uso del trfico negocial (doct. art. 17, Cdigo Civil). 1. Fraccionamiento del pago No es necesario que "todo" el precio deba ser satisfecho despus, en forma fraccionada. Segn nuestras modalidades, es usual un pago inicial, y fijacin de cuotas por el saldo, y eso ha sido entendido siempre como precio en cuotas peridicas. Pretender lo contrario, equivaldra prcticamente a radiar toda posibilidad de aplicacin de la ley 14.005, pues bastara cualquier suma dada a ttulo de entrada, para sacar la hiptesis de su mbito. Por ello, el contrato, segn el cual se pagan 12 cuotas de entrada, de las 132 que se hubieran, por ejemplo, previsto, adopta la modalidad de precio satisfecho en cuotas peridicas. En otros trminos: se da la modalidad cuando todo el precio, o slo el saldo, debe pagarse fraccionado por el sistema que en el trfico negocial se conoce como de cuotas peridicas. Un sector de la jurisprudencia ha hecho sin embargo un distingo, segn el carcter que asuman las cuotas de entrada. Se ha dicho que slo habra precio satisfecho en cuotas peridicas, cuando las de entrada asumieran el carcter de sea 1 1 y a imputarse sobre las ltimas cuotas. Pero pues la imputacin se produce (art. 1202), el precio no resulta de un modo u otro totalmente pagado en cuotas peridicas. A nuestro juicio la disyuntiva es sta: o se admite que el precio sea slo parcialmente pagado en cuotas peridicas, o se exige que lo sea totalmente. Pero pues la segunda posibilidad, segn la prctica de los negocios, dejara sin aplicacin la ley 14.005, slo queda la primera, por la que nos decidimos, segn lo ya expuesto. 2. Entidad del fraccionamiento Pero si no es necesario que todo el precio deba ser satisfecho por cuotas, es preciso s, que el fraccionamiento previsto

Comp.: voto de Llambas en La Ley, t. 94, pg. 36.

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asuma una cierta entidad, como para que pueda conceptuaizarse que se da la hiptesis mentada por la ley. Dicha entidad debe serlo en cuanto al saldo y en cuanto al nmero de cuotas: a) Cuando el precio, o el saldo del precio, deba pagarse en un solo acto, por largo que sea el plazo previsto, al faltar el fraccionamiento de la deuda, no cabe hablar de "cuotas". "Cuotas", en cuanto es un plural, supone por lo menos dos, pero igualmente nos negaramos a ver en dos cuotas la existencia de "cuotas peridicas", pues la idea de "periodicidad" vinculada a la de "cuotas" sugiere una pluralidad mayor que presente una repeticin tal de lapsos que permita apreciarla, y, en todo caso, no es eso lo que en los usos de los negocios se entiende por cuotas peridicas, ni la pluralidad que supone la ley a travs del art. 9. En definitiva, es sta una cuestin que en los casos extremos podr dar lugar a un delicado problema de apreciacin judicial para determinar si se da o no la modalidad indicada. b) Para tal apreciacin constituir un dato de inters la entidad del saldo que deba pagarse en cuotas. Pero no creemos que sea suficiente para rechazar la proteccin de la ley el hecho de que como entrada se haya pagado el 25% o ms del precio, si por el saldo se han fijado, por ejemplo, 60 mensualidades. 1 - Desde luego que si se ha pagado como entrada el 25% del precio, algunas de las normas de la ley (arts. 7 y 8) perdern su inters, pero mientras perviva el de otras, no creemos que medie razn para desproteger al adquirente. En cambio, nos negamos a ver un precio satisfecho por el sistema de cuotas peridicas, si concurre la doble circunstancia de una parte importante pagada en el acto, y el resto en un nmero reducido de mensualidades. Una hiptesis de ese tipo escapara a la funcin tuitiva de la ley. 13
- Contra: voto citado en nota anterior. " No se nos escapa que puede acusrsenos de contradiccin cuando a la pregunta de si est protegido el adquirente de varios lotes, contestamos afirmativamente y en cambio ahora decimos que cuando la entidad del precio pagado en el acto de la operacin es grande, y el nmero de cuotas por el saldo es reducido, el adquirente no est protegido. Realmente pareciera que si en e primer caso subsiste ei inters
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Puesto a buscar una pauta que pueda servir de gua, nos parece que puede aplicarse por analoga la doctrina que emerge del art. 1356, mutatis mutandi. As como hay precio en dinero cuando lo que deba pagarse con l representa por lo menos la mitad del precio [supra, 49, VIII) as tambin diremos que hay precio en cuotas peridicas cuando por lo menos el saldo a abonarse as, represente la mitad del precio. V. La forma esencial: descripcin Para que estos contratos entren en la proteccin de la ley deben tener una forma suficiente. Hemos dicho (supra, II, 1) que forma suficiente es o la "forma esencial" o la escritura pblica. En qu consiste la "forma esencial" de la ley, sa de que habla el art. 1? 1. La terminologa A tenor de dicho texto la "forma esencial" consiste en "las condiciones y requisitos" de que habla la ley. Bien mirada, es sa una expresin bastante vaga para describir a la "forma esencial", y que deja bastante perplejo sobre el tema de decidir dnde termina la forma y dnde comienza algo que sea distinto de ella. A nuestro entender, la palabra "forma" ha sido tomada aqu en un sentido mucho ms amplio que el que resulta del art. 973 del Cdigo Civil, abarcando extremos que son propiamente "forma" del acto y otros que no son tales, si es que por "forma" debemos entender a un elemento del negocio, y precisamente a aqul dentro del cual se vierte el contenido. Veremos que esa "forma esencial" es la que resulta del art. 4. Quedan as abarcados extremos tan dismiles como stos: la exigencia de un instrumento, la de cierto contenido del mismo y la de su anotacin provisoria en el Registro de la
del legislador en razn de que hay una subdivisin, debiera subsistir tambin en el segundo. Pero obsrvese que en el sistema de la ley no basta con que haya una subdivsiD. sino que es preciso que se haga por el sistema de cuotas peridicas.

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Propiedad Inmueble. Bien se advierte que, si en cierta terminologa 14 todo eso puede ser llamado "forma", desde el punto de vista de la que hemos adoptado, slo lo primero es "forma" del contrato, siendo lo segundo el contenido, y ataendo lo tercero a las llamadas "formas de publicidad". Un examen de la ley 14.005, que no discrimine cuidadosamente todos esos aspectos, dando a cada uno de ellos su funcin propia, corre el riesgo de asignar a la ausencia de uno, igual consecuencia que a la de otro. Bueno es recordarlo para cuando examinemos el tema de la "invalidez" por ausencia de la "forma esencial" de la ley, porque un criterio que no discrimine otorgar siempre un mismo tipo de invalidez, lo que no 'ocurrir con una doctrina que mantenga separados los distintos conceptos, encerrando a cada uno en la esfera de accin que le es propia. 2. La "reinscripcin" en el Registro Segn el art. 2: 10 "El propietario del inmueble que desee venderlo en.la forma prevista en el artculo anterior har anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicacin del bien, su declaracin de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompaando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrnseca del ttulo y un plano de subdivisin con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas". A. Este texto emplea el verbo "anotar" y la ley, ms adelante (arts. 3 y 5), habla de "anotacin". Sin entrar a cuestiones terminolgicas, 16 y al slo fin de una ms clara exposicin, nosotros hablaremos de "reinscribir" y de "reinscripcin", lo que en la exposicin nos permitir - a l utilizar nombres diferentesdistinguir entre este asiento de los arts. 2, 3 y 5 (al que llamaremos "reinscripcin") que es registro de la declaracin de someter el inmueble al rgimen de la ley, y la "anotacin" del art. 4 que es registro del contrato concreto referido al lote.

Vase nuestro 19, nota 1. Transcribimos e! texto segn !a redaccin dada por ia ley 23.266, que, en este fragmento, no difiere sustancialmente del originario de la ley 14.005, por lo que la doctrina elaborada respecto ai anterior es trasladable al nuevo. 15 Sobre el tema terminolgico, vase infra, nocas 20 y 25.
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B. Donde el artculo sub examen reza "desee venderlo en la forma prevista en el artculo anterior", un sector, de la doctrina lee "desee venderlo fraccionndolo en lotes y por cuotas peridicas". En s, esta lectura no ofrecera mayores inconvenientes, si no fuera que se pretende concluir, de all, que la reinscripcin es integrativa de la "forma esencial" de que habla el art. I. 1 7 a) Pero esta lectura tiene, a nuestro modo de ver, dos inconvenientes: He aqu el primero: el art. 2 ha empleado por dos veces la palabra "forma", y ella aparece todava una tercera vez en el art. 5 que se vincula con l. Leer, como lo hace esa doctrina, "en lotes y cuotas peridicas", donde la ley habla de "en la forma prevista en el artculo anterior" es por un lado desdibujar totalmente el concepto de forma y convertir en tal la descripcin del contrato que exige la forma de que habla el art. 1, y, por el otro, abandonar la terminologa de la ley. En otros trminos: el art. 1 enuncia un supuesto de hecho, al hablar de ciertos contratos (los de lotes en cuotas peridicas cuando no hay escritura pblica) y atribuye una consecuencia, al exigir, para ese supuesto, una "forma esencial". Por lo tanto, el art. 2 que alude a la forma prevista por el art. 1, no puede referirse a lo mentado en el supuesto sino a lo atribuido en la consecuencia. He aqu el segundo: si la exigencia del art. 2 integra la "forma esencial" del contrato de la ley, su ausencia trae la "invalidez" que resulta del art. 1. b) Por nuestra parte, aun a riesgo de que se nos acuse de sutilezas, propiciamos una interpretacin literal que conceptuamos ms valiosa, y donde el art. 2 habla de la forma del art. 1, entendemos por tal a la "forma esencial", con lo cual queda dicho que sta ya slo puede ser la del art. 4 de la ley,18
Comp.: Borda, Contratos, n 429. Como io advertimos en el texto, no se nos escapa que puede acusrsenos de sutileza, pues en el art. 4 figura la referencia a un lote (inc. b) y a cuotas (inc. c). Pero no es lo mismo decir que en el art. 2 la palabra "forma" puede ser reemplazada por "en lotes y cuotas peridicas", a sostener que all "forma" significa slo lo que en su vinculacin con el art. 1 - resulta del art. 4, que, entre otros datos del contenido, haba de otes y cuotas, pero slo como uno de los datos necesarios
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puesto que hemos excluido que la integre la exigencia dei art. 2, y, en consecuencia, excluido la preceptiva de los arts. 3 y 5. Con ello obtenemos este resultado: la exigencia del art. 2 no es "forma esencial" del contrato que se celebre, sino un deber impuesto por la ley, cuyo incumplimiento da lugar a dos sanciones. Por un lado, la sancin de multa, a tenor del ltimo prrafo del art. 2, segn el cual la omisin de esa reinscripcin "por parte del vendedor lo har pasible, adems, de una multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del ao en curso, de todos los lotes que comprende el fraccionamiento." Estamos ante un deber legal impuesto a quien quiera concluir un negocio vlido, como se supone que quiere concluirlo, segn el principio general de buena fe. Por el otro, una accin a favor del "comprador". La declaracin necesaria para la reinscripcin puede ser coactivamente exigida por quien haya contratado con el propietario por instrumento privado fio que es tcnicamente "forma") y con lo bsico del contenido del art. 4. 19 Quien "desee" (art. 2) intratar as, debe reinscribir, y si contrat as, por la sola circunstancia de haberlo hecho, expres su deseo, con lo que slo le queda manifestar registralmente su declaracin de voluntad, que ei adquirente puede exigir, pues es el cumplimiento de un debei", y los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados en los trminos del art. 1198 Cdigo Civil. De all que la ausencia de la reinscripcin no sea, a nuestro entender, causa de invalidez del contrato de la ley, sino

de contenido, pues hay otros, aparte de mentar tambin la necesidad de un instrumetico y de su anotacin provisoria. : 9 - Lo bsico de ese contenido, segn veremos, es entre otras cosas que el instrumento :-T.;a una referencia que permita concluir que el contrato versa sobre lotes en c'jn-ns peridicas. Se ve que sobre este aspecto Hedamos aparentemente por otro camino ai mismo punto que ia doctrina que hemos enunciado bajo la letra a) y que no compartimos. Pero que ambas maneras de razonar tengan supuestos comunes no significa que sean iguales en sus consecuencias prcticas. La doctrina que combatimos, partiendo del art. 2, va a tas expresiones '"lotes" y "cuotas peridicas" del art. 1, y tomndolas, sigue a la de "forma esencial", lo que le permite retornar al art. 2, conceptuando su previsin como integrante de la forma esencial... Nuestra tesis, en cambio, va del art. 2 a la expresin ''forma esencial" y de ah al art. 4, dejando fuera de la idea de "forma esencial" al art. 2.

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ocasin de que el negocio celebrado y vlido se despliegue en uno de sus sentidos, exigiendo el cumplimiento del deber omitido. Confirma esta interpretacin la actual redaccin del art. 2, que en su segundo prrafo prescribe que si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiese cumplido con la reinscripcin, "luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrn stos solicitarla directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestin, pudiendo ser descontadas las sumas invertidas de los saldos pendientes de pago al vendedor". Si de "invalidez" quiere seguirse hablando, ya no ser en el sentido de una invalidez directa del negocio, sino en este.otro ms relativo: de invalidez indirecta, en cuanto el negocio no desplegar la plenitud de sus efectos mientras la reinscripcin no se verifique, ya que, en ausencia de ella, habr un obstculo para que se proceda a la anotacin del contrato de la ley. C. El propietario tiene el deber de predividir materialmente el inmueble en lotes, y esto lo hace segn el negocio jurdico unilateral previsto en el texto sub examen. De esta manera prepara la posibilidad de ingreso al Registro de los contratos que celebre con los adquirentes. De esa declaracin de voluntad se toma razn en el Registro provocando un asiento 2 0 que "inhibe al propietario para su enajenacin en forma distinta a la prevista en esta ley,

20 La terminologa en la ley 14.005 fue vacante. En el proyecto del Poder Ejecutivo, en el art. 2 se deca "inscribir" y en los arts. 3 y 5 se hablaba de "inscripcin"', siguiendo una terminologa uniforme, vocablos que fueron cambiados en el Senado por [os de "reinscribir" y "reinscripcin", partiendo de la base da que ios inmuebles ya deban estar inscriptos "requirindose una nueva reinscripcin especfica" (explicacin del senador Samella), pero en la Cmara de Diputados, mientras en el art. 2 se reemplazaba el "reinscribir" por el ''har anotar'', y en el art. 3 la "reinscripcin" por la "anotacin", se empleaba en cambio el trmino "reinscripcin" en el are. 5, modificaciones que fueron aceptadas en el Senado sin darles mayor importancia (vase texto y discusiones en Gatti Alterini, op. cit.). Pensamos que puede atribuirse gran parte de la vacilacin de la terminologa a la situacin en que se encontraban entonces ios Registros de la Propiedad, regulados por las provincias, y siguiendo ia tcnica del folio personal. La iey 23.266 unifica la terminologa hablando de "anotacin", pero en los textos de la ley 14.005 no afectados, subsiste la vacilacin (infra, nota 25). Hoy que hay una normacin nacional (decreto-ey 17.301/68) y la tcnica del folio real, lo ideal sera acudir al sistema de divisin por confeccin de nuevas matrculas art. 13, decreto-ley 17.801768).

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salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble" (art. 5) y supone que el declarante est en condiciones de disponer y el inmueble libre de todo gravamen, o que en caso de estar hipotecado se obtenga la divisin de la carga real, voluntariamente o por va judicial (art. 3). a) La reinscripcin produce como efecto directo que el propietario queda "inhibido" (esto es, impedido) 21 de enajenar en forma distinta a la prevista por la ley. Significar ello que los contratos que concluya en "forma distinta" sern plenamente nulos, de tal manera que no valdrn ni siquiera como preliminar de compraventa? Sostenemos que no, pues no encontramos razn alguna para que esos contratos, por el solo hecho de encontrarse reinscripto el inmueble, carezcan de efectos. Y as, si suponemos que se ha contrariado la preceptiva del art. 4, inc. b, y el negocio se ha concluido sobre un lote que no coincide con ninguno de los del plano del loteo, o incluso sobre el inmueble ntegro sin conceptuar lo loteado en modo alguno, o se ha afectado la normativa del art. 4, inc. c, y no ha habido forma alguna de pago, sino operacin al contado, o se ha celebrado el contrato oralmente, no creemos que de ah se derive una nulidad plena, y pensamos por el contrario que el negocio quedar sujeto a las reglas generales de los arts. 1185 y 1188, Cdigo Civil. Las consecuencias del impedimento son otras, y en gran medida similares a las de la afectacin que ocasiona un embargo (art. 1174, Cdigo Civil, y supra, 15, VI) y consisten en esto: que quien celebre con el propietario un contrato en "forma distinta" a la de la ley deber sufrir la oponibilidad del concluido por quien lo haya celebrado en dicha forma. b) Si la reinscripcin produce ese efecto de "inhibir", la falta de ella deber traer como consecuencia la ausencia del mismo. Faltando la reinscripcin, veamos primero el rgimen de los contratos concluidos en "forma distinta" a la de la ley: se-

Sobrs Los significados del verbo "inhibir", vase E. Carlos, en Enciclopedia lica Omeba, voz "Inhibitoria de jurisdiccin".

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rn vlidos. Sobre esto no cabe dudar, pues si, segn hemos dicho en la letra anterior, eran vlidos aun cuando se hubiera hecho la reinscripcin del inmueble, con mayor razn lo sern en esta hiptesis. Estos contratos tendrn en tal caso una posicin aun mejor, en el sentido de que no habiendo afectacin alguna, no corren el riesgo de experimentar la oponibilidad de eventuales contratos que se concluyan en la "forma de la ley". Cabe, sin embargo, preguntarse qu ocurrira con estos contratos si celebrados mientras el inmueble no estaba reinscripto, se produce luego la reinscripcin, y el adquirente en la "forma" de la ley, anota su instrumento. Pensamos que la respuesta debe darla el Registro 22 de tal manera que tiene primaca quien registra antes su situacin. 23 Queda ahora por ver, faltando la reinscripcin, cul ser la situacin de los contratos concluidos en la "forma" de la ley, esto es, segn las condiciones y requisitos del art. 4. En esta hiptesis, la falta de reinscripcin va a traer como efecto indirecto que en un Registro bien llevado el instrumento del art. 4 no va a poder ser anotado, y ser devuelto con la correspondiente observacin. Pero se es un efecto indirecto, en el sentido de que la ausencia de reinscripcin constituye un obstculo para la registracin. Porque como efecto directo no puede decirse que el contrato concluido sea invlido. Valdr entre partes, y dar accin al "comprador" para exigir la reinscripcin. D. Segn el art. 5, es posible el desistimiento de la declaracin de sometimiento del inmueble al rgimen de la ley, "expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble". La declaracin de sometimiento es un negocio unilateral y puede ser dejada sin efecto por el desistimiento que es otro negocio unilateral. El asiento de desistimiento deja sin efecto el asiento de inscripcin.
22 Todo el sistema de la ley depende del Registro. Verdad es que todava hoy, hay registros reacios a aceptar boletos que no sean los de las leyes especiales, pero esto ser un riesgo que corra el adquirente que acudi al boleto, apartndose de la forma del art. 1184 Cdigo Civil! - 3 Respetndose los efectos retroactivos.

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Despus de admitir la posibilidad del desistimiento, el art. 5 agrega: a) "Si ya se hubieran enajenado uno o ms lotes o fraccin, el desistimiento no producir consecuencias sobre estas operaciones". Esto no necesita explicacin. Surge evidente: el desistimiento nunca podra afectar a los contratos de la ley ya celebrados mientras exista la reinscripcin. b) "El vendedor no podr dar un destino distinto al originariamente previsto al sector que con su desistimiento se excluye." El desistimiento puede ser parcial. Deber serlo cuando ya haya contratos celebrados. Pero tambin puede ocurrir que no se haya celebrado ningn contrato de la ley y que se piense celebrarlos, no respecto de todo el inmueble, sino de un sector del mismo, en cuyo caso, expresndolo as el titular, el sector excluido permanecer en el rgimen. c) "El ocultamiento y/o violacin de estas ltimas circunstancias har pasible al vendedor de las sanciones previstas en el artculo 2." Supongamos que es el caso sub a. Si los contratos celebrados ya han llegado al Registro, de las constancias mismas de ste resultar que tales contratos no quedan afectados. Pero si stos no han obtenido todava la anotacin provisoria del art. 4, el Registro no tendr modo de saberlo, y los asientos hablarn de un desistimiento total, a menos de que el titular registral, al desistir, formule la aclaracin. Si no formula la aclaracin, incurre en el "ocultamiento" que menta el texto. El "comprador" que se viera afectado tendr derecho a la rectificacin del asiento de desistimiento (doct. art. 2 segundo prrafo, por la remisin del art. 4 in fine). El vendedor, adems, se har pasible de la multa del art. 2, tercer prrafo, a tenor de lo normado por el art. 4 in fine. Los afectados pueden ser mltiples, ya poi' ocultamiento, ya por directa violacin (dando un destino distinto al sector excluido). Ya es afectado el Registro conducido a asientos inexactos. Puede serlo un "comprador" de lote anterior o posterior al desistimiento; puede serlo, incluso, un "comprador" por boleto de todo el inmueble.

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3. Forma en sentido tcnico Forma es, en cambio, y tcnicamente tal, la escrita. Sobre la exigencia de la misma, no cabe duda, pues la ley reiteradamente habla del "instrumento" (arts. 4 y 6), siendo evidente, por otra parte, que slo los instrumentos llegan, como se prev que ste llegue, al Registro (art. 3, decreoley 17.801/68). A. Aqu, por hiptesis del art. 1, el instrumento del que se habla es un instrumento privado. Cul es en consecuencia el rgimen al que se encuentra sujeta una compraventa oral de un lote en cuotas peridicas? . La respuesta es obvia: ese contrato es nulo. Es, diramos, doblemente nulo. Nulo, en primer lugar, como compraventa, pues la inmobiliaria exige escritura pblica {supra, 50, II), y nulo, en segundo lugar, como contrato de la ley 14.005 (art. 1), pues ste exige un instrumento. Pero que sea nulo como compraventa, o nulo como boleto de la ley 14.005 no significa que no valga a otros efectos. Partiendo de la base de que el negocio llegue a probarse, el adquirente oral gozar de la accin del art. 1188, para obtener como preliminar de primer grado, directamente la escrituracin, y como preliminar de segundo grado, nterin, el boleto de la ley sub pxamen (principios generales y doct. ltimo prrafo del art. 4, texto segn ley 23.266), y con ello la especial proteccin que la misma dispensa. B. El art. 4 aclara: "En las libretas de pago cuando existan, deber estar transcripto el boleto de compraventa". Esto no puede ser conceptuado como "forma esencial" del negocio. Una transcripcin del boleto de compraventa da por supuesto que ste existe por separado, y all estar el negocio de cuya '"forma esencial" se trata. Las libretas de pago pueden existir o no, y lo que es de emisin facultativa no puede redundar en mayor pesadez de la "forma esencial". Para los fines de facilitar la prueba del pago, bastar con una correlacin entre la libreta y el boleto de compraventa, en base a una referencia suficiente; despus de todo, an sin que exista una libreta de pago, los recibos que se dieran debern llevar tal referencia.

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4. La forma de publicidad El instrumento debe ser anotado provisoriamente en el Registro (art. 4). a) La ley impone expresamente la obligacin del registro al vendedor. 24 Su incumplimiento trae las consecuencias del ltimo prrafo del art. 4. b) Consideramos que ste es un requisito de forma, pero de forma de publicidad (supra, 19, V), no de forma del contrato mismo. En la terminologa de la ley es integrante de la "forma esencial de que habla el art. 1, y, en consecuencia, necesaria para la "validez". Pero tratndose de un tema de registracin, resulta aplicable lo normado por el art. 20 del decreto-ley 17.801 de 1968: entre los contratantes no cabe aducir "la falta de inscripcin y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado". De lo que se sigue que la falta de la anotacin provisoria slo producir una ausencia de los efectos protectores del sistema, respecto de terceros (art. 6). La "invalidez" asume aqu el carcter de inoponibilidad. c) La anotacin provisoria 25 debe hacerse "dentro de los 30 das de su fecha". Qu pasa si un contratos^ presenta a la anotacin despus del plazo fijado por la ley? A nuestro entender, si en el nterin no se ha producido otra registracin incompatible, debe ser anotado. No hay razn alguna para negar la anotacin, y no es creble el suponer que la ley haya prescrito el plazo por una pura expresin de voluntarismo.

- 4 Segn el art. 4 "el vendedor deber proceder a la anotacin provisoria del instrumento que entregue a! comprador". Con esa redaccin pueden suscitarse dificultades, pues: a) si se trata del instrumento ya entregado al comprador cmo lo va a registrar?; b) y si se trata de registrarlo anes de entregarlo ay del comprador que queda sin papeles en su poder! Esto podr obviarse, en la prctica, acudiendo a tres ejemplares, de tal manera que, provisoriamente, el comprador tenga un instrumento sin la constancia de registracin y luego se le entregue un ejemplar que la lleve. " Aqu la terminologa de la ley es tambin vacilante, pues se habla de anotacin provisoria en el art. 4 (en el primitivo texto: anotacin preventiva), de documento inscripto en el are. 6 inc. a) y de instrumento prenotado en el art. 6 inc. b).

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Pero tampoco puede admitirse que tenga igual eficacia una inscripcin dentro del plazo, que la efectuada despus, pues tanto dara como sostener que la ley ha hablado intilmente. La diferencia reside en esto: la anotacin dentro del plazo tiene efectos retroactivos al da de la fecha del instrumento, y la efectuada despus de vencido el plazo, slo tiene efectos para el futuro. Es verdad que la ley no prev expresamente ese efecto retroactivo, pero l surge, por un lado, del simple razonamiento de que siendo la manera de dar un sentido a la prescripcin de la ley, sta lo contiene implcitamente, por el otro, de que el efecto retroactivo no es extrao a nuestro sistema (para las escrituras pblicas: art. 5, decreto-ley 17.801/68), y, finalmente, del hecho de que, por lo menos para un caso, la ley lo ha supuesto claramente, pues el conceder una proteccin al comprador a partir de "la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado" (art. 6, inc. 2), es decir antes de la anotacin, slo se concibe si se da efectos retroactivos a la anotacin. El peligro de dar efectos retroactivos a la anotacin de un instrumento privado no es tan grande como a primera vista pareciera. Por una parte, se supone que el inmueble ya est reinscripto en los trminos del art. 2, es decir, afectado al sistema, con lo cual queda notablemente circunscrito el crculo de terceros que pueden agraviarse de una antedata; por el otro, para que el instrumento pueda llegar al registro, ser preciso que las firmas estn autenticadas (art. 3 n fine del decreto-ley 17.801/68), de tal manera que cualquiera que sea la fecha que indique el instrumento, verdadera fecha del contrato ser la de la autenticacin que es cuando se colocan las firmas sin las cuales no hay instrumento privado (art. 1012). 5. Contenido El contrato "deber contener" las especificaciones que menciona el art. 4, referentes a los contratantes, al lote, al precio, a los ttulos, a los gravmenes y a la competencia. 26
26 Segn el texto sancionado por el Congreso, deba traer tambin "la designacin del escribano interviciente por parte del comprador" pero el inc. e del art. 4, que as lo prevea, fue observado por el decreto de promulgacin.

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A. Esto que constituye el contenido contractual, en el lenguaje de la ley integra la "forma esencial" requerida para la "validez". Cada una de las enunciaciones exigidas debe ser examinada en particular, si no se quiere llegar, por falta de alguna, a una "invalidez" reida con el espritu de la ley. Confirma esta interpretacin el hecho de que el ltimo prrafo del art. 4 prev la posibilidad de sanciones para la omisin de "requisitos esenciales", dando a entender que los hay que no asumen tal carcter. B. Los requisitos que menta el art. 4 son de diversa clase. a) Lo del nombre y apellido de los contratantes constituye, sin duda, un requisito imprescindible, sin lo cual no podra determinarse quines son los sujetos del acto. Claro est que quien slo tuviera nombre (vase art. 6 in fine, decreto-ley 18.248) cumplir con indicar la denominacin con la cual se lo conoce en la vida social. Por lo dems, no hay que llevar esta exigencia demasiado lejos, hasta el punto de exigir una suerte de sacramentalidad en la enunciacin del nombre. Basta con que el instrumento que se presente al Registro "contenga" esos nombres, de modo que quede claro entre quines se celebra el negocio, y quin asume el papel de vendedor y quin el de comprador, sin que tenga importancia, v.g., que en el cuerpo del instrumento se designe a las partes slo por su apellido, si pueden descubrirse los nombres a travs, por ejemplo, de la legibilidad de las firmas o en todo caso, de la autenticacin de las mismas. Si faltara la designacin suficiente el contrato sera "invlido" en el sentido de que no podra llegar al Registro por invalidez del instrumento mismo (aplicacin analgica del art. 1004, Cdigo Civil). Se exige tambin la indicacin de la nacionalidad, estado civil y edad de las partes, pero con ser tiles estas especificaciones, no creemos que su ausencia cause la invalidez del instrumento. Podr dar motivo a una observacin del Registro que se niegue a practicar la anotacin de la ley hasta tanto el defecto sea subsanado, pero para dicha subsanacin entendemos que no ser siempre necesario un nuevo instrumento firmado por las partes, bastando con que los datos

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faltantes sean aportados de modo indubitable. 27 En todo caso, si se verificara la registracin sin esos datos, ello no afectara la eficacia de la misma. Simplemente, el Registro no informara sobre los mismos. 2 8 Igualmente se requiere la indicacin de la fecha y lugar en el que se otorga el instrumento. Ser difcil que el instrumento no contenga alguna referencia a dichos datos, habida cuente, de que si falta en el cuerpo del mismo, resultar normalmente de la certificacin correspondiente de firmas. En todo caso, pensamos que la enunciacin de la fecha slo tendr valor si se pretende la retroaccin de la anotacin 2 9 pues, en defecto de ella, el instrumento tendr la de su enriada al Registro; en cuanto a la enunciacin del lugar, ello presentaba inters en la primitiva redaccin del encabezamiento del art. 4 que prevea la posibilidad de ampliacin del plazo para la registracin en razn de la distancia. 3 0 Lo de la indicacin del domicilio se refiere al real de las partes; no creemos que tenga la envergadura de un requisito cuya ausencia acarree la nulidad instrumental (comp. arts. 1001 y 1004 Cdigo Civil). La indicacin del domicilio reri del "comprador" se conecta con la posterior previsin del inciso a, in fine: "El domicilio constituido del comprador deber ser 3u domicilio real". sto debe ser entendido, no en el sentido de que deba constituirse domicilio, sino en el de que, si se constituye, el del comprador debe coincidir con su domicilio real. Computando que la ley es de orden pblico (art.14) pensamos que si no hubiera esa coincidencia, la clusula sera nula, debiendo tenerse por no puesta. Por lo dems, y teniendo en cuenta el principio de buena fe, por "domicilio real" del comprador debe entenderse el que ste denuncie como tal.

2T Supongamos que no consta la nacionalidad, pero habindose mencionado e! documento de identidad, se obtiene el informe oficial... 28 Para el estado civil, tendra importancia a los fines v.g, del art. 1277 Cdigo Civil. 9 - Contra: Borda, Contratos, a ' 429. m Borda, Contratos, a" 429.

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J 6 4 . E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas

b) Lo de la individualizacin del bien (inciso b), constituye un requisito imprescindible. Es la determinacin del objeto de la venta prometida, requisito ste del contenido contractual que, derivado de la doctrina del art. 1148 (supra, 9), existira aunque el texto no lo mencionara. Esa individualizacin debe ser "con referencia al plano de loteo", es decir, debe tratarse de un instrumento que hable por s de una operacin sobre lote. Si el instrumento no hablara de un Icte, sino del inmueble no fraccionado o de un lote que no es el del plano del art. 2 que acompa la declaracin de afectacin (fundando la reinscripcin) estaremos en la hiptesis del art. 5 a la que nos hemos referido en V, 2, C, a. Una individualizacin y descripcin exhaustivas resulta aconsejable, y a ello apunta la exigencia de indicar "ubicacin, superficie, lmites". Pero la ausencia de estas especificaciones slo tiene relativo valor, en cuanto la falta de alguna de ellas conspire contra la correcta individualizacin del bien que es lo que constituye la idea dominante. Si el plano contiene esas especificaciones, el contrato que se refiera al plano presentado en el Registro, las contiene por remisin. 31 La referencia a las "mejoras existentes" tiene el valor de que el Registro pueda informar sobre ellas. Como cuando no existen mejoras, la ley no requiere que se indique ese hecho, la ausencia de toda mencin a mejoras traer como consecuencia la presuncin de que no las hay, lo que puede tener importancia, v.g. a los fines del art. 8 de la ley. c) Debe indicarse el "precio de venta que ser fijo e inamovible, el que se expresar en moneda de curso legal en el pas;... 32 la forma de pago e intereses convenidos". La mencin del pi'ecio de venta constituye parte del contenido esencial, sin lo cual no cabra hablar de un boleto de compraventa. Segn el texto debe estar expresado "en moneda de curso legal en el pas". Pero, como con posterioridad a

Borda, Contratos, n 429. El decreto de promulgacin de la ley 23.266 observ el fragmento de este inciso a tenor del cual "la actualizacin de las cuotas mensuales no podr superar el ndice de aumento del salario real".
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la ley 23.266 (que dio nueva redaccin al art. 4 de la ley 14.005) fue dictada la ley 23.928 (de Convertibilidad del austral) que sustituy el art. 617 del Cdigo Civil, cabe inquirir si hoy la enajenacin de un lote por un precio en moneda extranjera, entra o no dentro de la proteccin especial de la ley 14.005 modificada. Si no existiera el ltimo prrafo del art. 4 contestaramos que no entra, pues el art. 617 del Cdigo Civil no dice que la obligacin en moneda extranjera sea de dar sumas de dinero, sino que debe considerarse como tal. Pero de la doctrina del ltimo prrafo del art. 4 de la ley sub examen resulta que a lo que prima facie no entra, puede hacrselo entrar, 33 con lo que el tema pierde inters prctico. La indicacin de la forma de pago es necesaria porque la existencia de cuotas peridicas constituye una de las caractersticas del contrato protegido por la ley. Por descontado que a los intereses se los indica, si han sido convenidos, de lo que resulta que la falta de mencin de los mismos significa simplemente que no lo han sido en el instrumento. d) La exigencia de que el contrato especifique la "correlacin del ttulo del vendedor y su antecesor en el dominio" carece ya de inters en los inmuebles incorporados a la tcnica del folio real, pues en el asiento de inmatriculacin constan los antecedentes dominiales (art. 12, decreto-ley 17.801). En todo caso, esto atae a la individualizacin jurdica del inmueble, respecto a lo cual cabe aplicar lo que dijimos a propsito del inc. b. e) El texto sub examen, en el inciso f34 exige la "especificacin de los gravmenes que afecten al inmueble, con mencin de los informes oficiales que los certifiquen". Este texto suscita algunos problemas. He aqu el primero: si partimos de la base de que el propietario ha dado todos los pasos que la ley le marca, y que

" El ltimo prrafo del art. 4 remite a "las mismas sanciones contenidas en el artculo 2o". El plural empleado es idneo para incluir la del prrafo segundo del art. 2. ^ El inciso e fue observado por el decreto de promulgacin.

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ya ha reinscrito el inmueble, cmo es posible que contrate con gravmenes (art. 4, inc. e) si por hiptesis la reinscripcin slo proceda si el inmueble estaba libre de todo gravamen (art. 3, primer precepto)? Pero, por un lado, una cosa son los gravmenes sobre el inmueble, que en principio obstan a la reinscripcin y otra muy distinta los gravmenes sobre lotes que pueden advenir despus de la reinscripcin, y que incluso pueden ser el resultado de la subdivisin de otros anteriores (hiptesis de la segunda parte del art. 3); por el otro, pensamos que la misma preceptiva del primer prrafo del art. 3, no debe ser llevada ms all de extremos razonables, de tal manera que la exigencia de la ausencia de gravmenes slo impere cuando el propietario se disponga a vender el lote como libre, y no cuando resuelva hacerlo tratndolo como afectado, en cuyo caso el adquirente, por la especificacin que se haga en el contrato (art. 4, inc. f), de nada podr agraviarse. Porque obsrvese que si se toma demasiado al pie de la letra el art. 3 se llegara a la consecuencia que se obstaculizara, sin motivo serio alguno, las operaciones sobre lotes, atento a la amplitud que la palabra "gravmenes" tiene en la terminologa civil, donde se considera, por ejemplo, como tales, a las servidumbres prediales (arts. 2916, 3007 y su nota, Cdigo Civil). Y he aqu el segundo: cul es la consecuencia que se sigue del hecho de que no se hayan especificado los gravmenes? Aparte de la observacin que pueda formular el Registro, no creemos que traiga otra 3 5 que sta: que resultar que el inmueble ha sido referenciado como libre, y si como tal no es escriturado, habr un problema de incumplimiento. ) Finalmente, el inc g requiere que se indique la "competencia de la justicia ordinaria con jurisdiccin en el lugar en que se encuentre el bien objeto del contrato". No creemos que la ausencia de esta indicacin afecte el negocio, pues por la doctrina del art. 18 no podra fijarse otra competencia, de lo que se deduce que, no precisndose ninguna, ser la de la ley.
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Borda. Contratos, n 429.

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VI. Los efectos y proteccin legal Helos aqu-, segn el articulado de la l: v. 1. Caso de conflicto con terceros Segn el art. 6: a) "El comprador que tuviere instru- .ento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para tu escrituracin de la fraccin adquirida" (art. 6, inc. 1). A tenor de este texto, si dos personas compraron por boleto el mismo lote, el que inscribi el coi1. rato es preferido, y ello, aunque el otro hubiera adquirido a posesin, pues la ley habla de "cualquier" acreedor, y se s tambin un acreedor a la escrituracin. En suma, la publ .cidad registral prevalece sobre la posesoria, solucin qu ; i'ecoger el decreto ley 19.724/72. Para que el texto sea aplicable, y p\u - se trata no de los efectos entre partes, sino respecto ele r rceros, debe haber habido la reinscripcin del art. 2 (que * :-ae la consecuencia del art. 5). Es bajo esas condiciones qut- comprende que a publicidad registral venza a la . En defecto de ello, el rgimen ser el del art. 2355. 3 6
35 Garrido-Cordobera de Garrido (Compra cuatro hiptesis, una de ellas subdividida en dr niente verter nuestra opinin. I. Las dos prin e bido la reinscripcin del art. 2, y que entran c sin posesin y uno no registrado pero con poe-i publicidad registral y publicidad posesoria, lo t tu registrado vence ai adquirente posterior con pj te no registrado con boleto de fecha cierta an entendemos que mientras la colisin se produzc reinscripcin, no interesa la fecha relativa y 11 sesoria, sea anterior o posterior. La publicidad terior a la reinscripcin. 11. La tercera h i p t e refiere a la colisin entre dos adquirentes poi v t en dos: 1. Se han cumplido todos los requisit Aplican aqu el art. t inc. 1, en lo que comea r mente la publicidad registral. El boleto regis^ri dse la posibilidad de retroacciones (supra \ requisitos de la ley, como "por ejemplo, a autor v-o toteo". Los citados autores, recordando la <i trarios, entienden que se aplica igualmente e -1

200 y sgts.) examinan '-> cuales creemos convede la base de que ha hai boleto registrado pero ntado ese conflicto entre t el "prior in tmpora": el s % encido por el adquiren3 sia anterior. Nosotros 'daciones posteriores a la egistral vencer a la pololo prevalecer si es ann los citados autores, se osesin, y es subdividida nde, hay reinscripcin), "cuentra en juego nical no registrado. Recur- c); 2. Falta uno de los runistrativa del respectie pronunciamientos coo.< 1. Coincidimos, oara el

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b) "Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha de otorgamiento del instrumento prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas" (art. 6, inc. 2). Como se computa la fecha del instrumento, la retroaccin depende de que el registro s haya practicado dentro del trmino del art. 4. La norma ser aplicable a condicin de que exista la reinscripcin del art. 2. 2. nter partes En los arts. 7, 8 y 9 se establece una regulacin que atae a las relaciones entre vendedor y comprador. Pero mientras que para la proteccin frente a terceros, constituye un requisito necesario el que el instrumento se encuentre registrado, a los efectos que aqu examinaremos, ello no es necesario. As lo entendemos teniendo en cuenta que, por un lado, los arts. 7, 8 y 9 para nada hablan de la registracin (contrastando en esto netamente con el texto del art. 6), y que, por el otro, parece correcto aplicar la doctrina del art. 20 del decreejemplo puesto, pero nos negamos a una generalizacin. No nos preocupa la inobservancia de requisitos para la reinscripcin, mientras sta exista. III. Al examinar la cuarta hiptesis que los citados autores proponen, pareciera sentarse la doctrina de que aun cuando no hubiera reinscripcin (art. 2) la publicidad registral de la inscripcin del boleto (art. 4) prevalecera sobre la posterior posesoria, ya que quien exhibiera esta ltima no podra alegar buena fe "por falta de verificacin en los registros"; aqu,'la mala fe resultara de que el accipiens posterior debi haberse cerciorado sobre si estaba o no anotado un boleto anterior. Discrepamos porque: 1. La proteccin del adquirente registrado depende de que se haya cumplido con la reinscripcin previa. 2. Si se impone al segundo adquirente el cerciorarse en el Registro, a fin de ver si hay o no anotado un boleto, por qu no exigirle al primero que se cerciore si el inmueble estaba o no reinscripto? 3. Est en mala fe el que conociendo la existencia anterior de un boleto (y, en nuestra opinin, aunque ste no estuviera registrado) acta, pero no en mala fe el que no conoce la existencia de una registracin de boleto por no haberse cerciorado. Supongamos, por ejemplo, que Pedro, para adquirir por boleto un inmueble averigua en el Registro, y all todo est claro (no hay ni reinscripcin ex art. 2 ni inscripcin ex art. 4), pero deja pasar unos das y en el nterin (sin que haya reinscripcin) se practica una inscripcin ex art. 4 (de todo puede ocurrir en los Registros)... se dir que era su deber, un instante antes de suscribir el boleto y tomar posesin, el ir de nuevo al Registro para indagar si haba variado la situacin registral, y que, por no haberlo hecho, es de mala fe? A partir de ese ejemplo, pueden desarrollarse otros, y, con carcter general sobre el tema, remitimos a nuestro "Curso Introductorio de Derecho Registral", 14, VIH, 3.

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to-ley 17.801/68, teniendo interpartes al documento como registrado, pues en la ley 14.005 no existe una disposicin que constituya obstculo a tal interpretacin (a diferencia de lo que acontece en el decreto-ley 19.724/72). De all que aunque el contrato no se encuentre registrado: a) El comprador puede "reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio y su otorgamiento deber concretarse dentro de los treinta das posteriores a partir de la fecha de la intimacin. Esta facultad es rrenunciable y nula toda clusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garanta hipotecaria por el saldo del precio" (art. 7). Basta con que se haya pagado el 25% del precio para que ya se tenga derecho a la escrituracin, cualesquiera que sean las clusulas pactadas. El 25% del que habla el texto se calcula no sobre el saldo consignado en el boleto, sino sobre el precio ntegro, computando como pago lo que se hubiera entregado con la firma del boleto. b) Segn el art. 8 "El pacto comisorio por falta de pago no podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado la parte del precio que se establece en el artculo anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra". c) El comprador "podr abonar la totalidad de la deuda o pagar con anticipacin al vencimiento de los plazos convenidos beneficindose con la reduccin total o proporcional de los intereses que deber efectuar el vendedor" (art. 9). 3. Cesin del contrato El art. 10 dispone: "El comprador que transfiera el contrato, deber anotar esta transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble pudiendo hacerlo tambin el nuevo adquirente". Se supone que el "comprador" transfiere antes de haber obtenido la escritura, y se norma que la cesin del boleto deba ser registrada por el "comprador" (ahora cedente). Y como para anotar la cesin, ser preciso que est anotado el contrato que se transfiere, el cedente deber obtener su registro si el mismo no se hubiera efectuado con anterioridad;

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en defecto de ello ser responsable frente al cesionario por los perjuicios que le resulten. Se prev que tambin el nuevo adquirente (cesionario) pueda obtener el registro, gestionndolo directamente. 4. Otros Dejando a un lado el art. 11, que ha experimentado el impacto de la desregulacin de aranceles (arts. 13 y 14, ley 24.432), la provincializacin de Tierra del Fuego, y el nuevo status constitucional de la ciudad de Buenos Aires, cabe recordar que por el art. 12 se establece ia responsabilidad solidaria de los mandatarios que celebren contratos sobre lotes para vivienda nica, lo que se vincula con el Derecho de la consumicin (art. 1, inc. c de la ley 24.240). 3 '

-" ci art. L->. reenan a ote "nico para vivienda nica tue observado por el decreto de promulgacin.

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I. Generalidades El decreto-ley 19.724, ao 1972, legisla sobre el llamado perodo de prehorizontalidad. 1 No entra dentro de nuestro propsito el verificar un estudio integral de sus normas, y slo nos limitaremos a algunas observaciones con fines de introduccin, para luego examinar especficamente los contratos de enajenacin a ttulo oneroso de unidades en prehorizontalidad. 1. Clases de divisibilidad Con relacin a las cosas y a los derechos reales sobre los mismos, podemos considerar tres clases de divisibilidad y, en consecuencia, tres formas de divisin civil:^ la material, a ideal y la horizontal.
1 El mensaje de elevacin ael decreto-ley ;_9.724 de 1972, describe el perodo de prehorizontalidad como ei que "comprende desde el momento en que se ofrece una unidad que todava no est en construccin hasta aquel en que finaliza la edificacin y se cumplen los trmites para adjudicar el dominio". Segn ello, cabe distinguir dos etapas extremas y una intermedia. Las etapas extremas son, por un lado, la de la propiedad normal (dominio o condominio) regida por el Cdigo Civi!, y por el otro, la da la propiedad horizontal, regulada por la ley 13.512; la etapa intermedia es ia de prehorizontalidad, donde subsiste la propiedad normal, pero donde hay ya un encammamiento hacia la propiedad horizontal. Ahora bien: nuestro sistema sera de relativamente simple metodizacia, si tuviramos la certeza de que esa etapa intermedia se encuentra exclusivamente regida por el decreto-iey 19.724/72, pero no es as, pues una multiplicidad de situaciones qued excluida por el posterior decreto-ley 20.276 de 1973. - Divisin "civil" es el trmino que emplea Pothier, en su Traite des Obligacin;; (n 237) para referirse, con un denominador comn, tanto a la divisin en partes reales, como a la que se opera en partes intelectuales; aqu, empleamos el vocablo para abarcar tambin a la divisin horizontal. Fijando la terminologa que emplearemos, entendemos que a divisin "civil" es una clase de divisin jurdica, siendo ambas distintas de una mera divisin de hecho. Expliquemos brevemente estos conceptos: ai As como slo son hechos jurdicos aquellos acontecimientos que producen una consecuencia jurdica, solo merecer el calificativo de "jurdica" aquella divi-

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6 D 7 C o n t r a t o s de enajenacin e n prehorizontaliciad

a) La divisibilidad material (esto es, la posibilidad de que la cosa sea efectivamente dividida) depende, segn resulta del art. 2326, de una consideracin fsica, y otra econmica. Por un lado, la cosa debe ser susceptible de una parcelacin en porciones reales, de tal manera que cada una de ellas forme un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma; por el otro, el fraccionamiento no debe convertir en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa. La divisibilidad constituye un presupuesto relativo de la divisin efectiva3 pues claro est que no es lo mismo el que una cosa sea divisible, a que quede dividida. Siendo la divisin material una clase de divisin jurdica, ella supone, adems del fraccionamiento de la cosa, la aparicin de titularidades distintas, sobre cada una de las porciones reales.
sin que la acarree. El hecho de que un propietario coloque alambrados en su campo, dividindolo en cercos para comodidad de su aprovechamiento, o el hecho de que coloque una pared dividiendo dos porciones de su casa, no constituye una divisin "jurdica". En cambio, una divisin del mismo terreno, aunque no se explicitara in alambrados, ni en nada visible como ellos en el terreno, sera "jurdica" (aunque de hecho slo estuviera sobre planos) si se tradujera en nuevos folios regstrales (art. 13, decreto-ley 17.801/68); b) Hecha as la distincin entre lo que es una divisin "jurdica" y una meramente de hecho, parece que tambin puede distinguirse entre un gnero y las especies, y h a b l a r de la "civil" como una especie particular de aqulla. En efecto: caracterizndose la divisin "jurdica" como una clase de fraccionamiento con efectos jurdicos, y pudiendo ser variada la clase de efectos que se producen, es posible distinguir una serie de clases y de grados. As, si el propietario nico ve fraccionado su inmueble en distintas parcelas catastrales, ello puede tener su trascendencia en una serie de aspectos distintos a los de la titularidad del derecho civil (por ejemplo tratamiento impositivo como inmuebles separados) y ello ser ya una divisin jurdica (en el sentido de que tiene efectos jurdicos) que puede incluso reflejarse en el Registro Inmobiliario (arts. 12 y 13, decreto-ley 17.801 de 1968), pero que no ser una divisin "civil" porque, para que advenga a ese rango, ser preciso suponer una alteracin en la titularidad (la que se dara, por ejemplo, si una de las parcelas se enajenara a otro titular). Se comprende la complejidad de situaciones, pudiendo darse (como hemos visto) una divisin "jurdica" registral sin que se haya operado una divisin "jurdica" civil, o una divisin de esta ltima ndole que viva todava extrarregistraimente, sin que haya llegado a la inscripcin.
J Decimos que es un presupuesto relativo, porque si de hecho las partes estn contestes en una divisin material de lo indivisiblemente tal, y la efectan, se habr producido una divisin a la que habr que juzgar, pero no negar. Un animal, un cuerpo vivo, por ejemplo, no es divisible, pues si se lo divide, queda destruido, pero practicada la divisin, dividido est. Sobre esto, y el problema de la divisibilidad e indivisibilidad de los inmuebles, vase la opinin de Savigny, que Vlez reproduce en la nota al art. 689.

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Si Pedro, propietario de 100 ha. enajena 20 a Juan, al hacer tradicin de estas ltimas habr dividido materialmente. Y si dos personas son condminas de un inmueble, pueden llegar a la particin fraccionndolo en dos parcelas, cada una de las cuales pasa a ser un inmueble, sujeto en el caso a una propiedad individual. b) La divisibilidad ideal (o intelectual o abstracta) es siempre posible, sin limitacin alguna. 4 En consecuencia, la divisin ideal que consiste en la atribucin de cuotas ideales (permaneciendo el inmueble sin dividirse materialmente) lo es tambin. Tal es lo que acontece cuando del dominio se pasa al condominio, donde cada uno de los condminos es dueo de una "parte indivisa", (art. 2673), o cuando el nmero de los condminos aumenta. c) La divisibilidad y la divisin horizontales tienen algo de la material y de la ideal. De la material, porque tienen referencia a la formacin de porciones reales (v.g.: pisos, departamentos) con el valor de "unidades" sometidas a un derecho "exclusivo"; de la ideal, en lo que atae al terreno sobre el que se asienta el edificio y las cosas de uso comn o indispensables para mantener su seguridad, y con relacin a las cuales se tratar de una titularidad por cuotas. La divisibilidad horizontal depende de que haya un edificio que re.ia las caractersticas del art. 1 de la ley 13.512, que posibilite la eventual divisin. La divisin efectiva exige, como en el caso de la divisin material, la aparicin de titularidades distintas, sobre las unidades. Ella supone la simultnea afectacin ai rgimen delaleyl3.512.5
Comp.: nota de Vlez al art. 679. Hay un acto de afectacin al rgimen de la ley 13.512, al que se refiere incidentalmente el art. 1 inc. d) del decreto-ley 20.276 de 1973. Corchon {Sistema jurdico argentino de la propiedad por departamentos, nms. 20 y sigs.) lo sita como uno de los requisitos de la divisibilidad del inmueble, pero a nosotros nos parece que se ubica en la etapa del proceso de divisin. Lamentablemente no resulta fcil el precisar en qu consiste exactamente ese acto de afectacin sealando sus precisos alcances. En lneas generales se lo identifica con la inscripcin del reglamento de copropiedad y administracin, pero cuando se entra a su consideracin en detalle, surgen mltiples problemas, de entre los cuales creemos oportuno sealar los siguientes: a) Contenido. La ley 13.512 establece un contenido mnimo para el reglamento
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2. Divisin horizontal Circunscribindonos al terreno de la divisin horizontal, entendemos que todos los negocios que puedan verificarse prometindola para el futuro y sin dar los pasos definitivos, entran dentro del campo de la llamada prehorizontalidad, la que, salvo los casos de excepcin del decreto-ley 20.276 de 1973, cae en la regulacin del decreto-ley 19.724 de 1972. El que no se den los pasos definitivos, puede depender de circunstancias, ya de hecho, ya de derecho. El perodo de prehorizontalidad constituye el campo frtil

de copropiedad y administracin (art. 9) no apareciendo en su detalle lo atinente a la "especificacin de ias partes del edificio de propiedad exclusiva", lo que sin embargo, junto con otras enunciaciones no exigidas por aquel texto, surge como contenido de dicho reglamento, en el decreto 18.734 de 1949. Se dir que lo que abunda, no daa, pero no se olvide que siendo el reglamento modficable con una mayora de dos tercios (art. 9 de la ley 13.512), establecer que la aludida especificacin es contenido del reglamento, es ir ms all de lo que la ley quiso. Tal pareciera que el reglamento de copropiedad y administracin del decreto 18.734/49 abarca en realidad dos tipos de materias, conteniendo, por un lado, lo que es meramente descriptivo de la divisin y, por el otro, lo que es regulador del sistema o, en otros trminos, empleando un smil, diramos que abarca tanto la anatoma como la fisiologa de la horizontalidad concreta. Con razn Racciatti (Propiedad por pisos o por departamentos, a". 63) incluye entre las clusulas inderogables por la convencin, lo relativo a los derechos sobre partes comunes o exclusivas reconocidas por el ttulo mismo de adquisicin; b) poca del otorgamiento. Desde el punto de vista de una construccin metdica del instituto, ste es todava un problema ms complejo, que puede sintetizarse en ei siguiente interrogante: qu es lo primero, el ttulo del dueo en propiedad horizontal o el reglamento? El decreto 1S.734/49 en su art. 2 parte de la base de que el reglamento debe estar inscripto con anterioridad, o por lo menos simultneamente con el ttulo, lo que pareciera denotar una prioridad lgica del reglamento respecto al ttulo, pero si por la ley 13.512 el reglamento es emanado ''al constituirse el consorcio de propietarios" (art. 9), pareciera que debiera concluirse, a la inversa, que son los ttulos los que tienen prioridad lgica con relacin al reglamento, pues mientras aqullos no se den no habr "propietarios" que se "constituyan" en consorcio emanante del reglamento. Nosotros pensamos que existe una recproca compenetracin, de tai manera que para que pueda hablarse de un rgimen de horizontalidad, deben concurrir ambos simultneamente. Antes de que haya t t u l o s , slo p u e d e h a b e r u n proyecto de r e g l a m e n t o , o u n r e g l a m e n t o provisorio, que sea receptado como reglamento por los ttulos, y antes de que haya reglamento, slo puede haber ttulos incompletos pues el reglamento integra el titulo (E.D., t. 39, pg. 800, nms. 69, 71, 73, -75, 79, 83; Racciatti, op. cit., nms. 63 7). Todas estas dificultades se habran evitado si dentro del reglamento se hubiera separado lo que hemos denominado la anatoma, de la fisiologa del sistema, exigiendo nicamente que ei acto de afectacin contuviera lo primero, y estableciendo para io segundo, un rgimen supletorio para el caso de no llegarse a un acuerdo.

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de la preinstitucn, donde todos los principios se ajustan a lo preparatorio y preliminar: a) Para la divisibilidad prehorizontal, no es necesario que haya un edificio en el sentido del art. 1 de la ley 13.512. Puede haberlo o no, pues el rgimen del decreto-ley 19.724/72 se aplica tanto al edificio construido, como al en construccin, e incluso a los edificios a construirse, es decir situados en el futuro (art. 1). Sea o no el inmueble divisible horizontalmente, es sin duda predivisible, porque si no fuera lo primero, nada de imposible hay en que se lo dote en lo futuro de la edificacin o de las caractersticas que pudieran faltarle hasta volverlo idneo de una divisin horizontal. b) De la divisibilidad prehorizontal autorizada por el decreto-ley, se pasa a la divisin prehorizontal (o si se prefiere, a la predivisin horizontal), -cuando el propietario otorga la escritura de afectacin que se anota en el Registro y los contratos con fines de adjudicacin o enajenacin que examinaremos en breve. Aqu se permanece en el terreno de lo preliminar, y pensamos que la afectacin de que habla el decreto-ley (arts. 2/4) es propiamente una preafectacin, exigiendo no un reglamento de copropiedad y administracin, sino un proyecto de reglamento (art. 3 inc. e) o prerreglamento, y siendo los contratos, no ttulos, sino prettulos. Durante la predivisin hay un consorcio, pero ubicado en el futuro, con ciertas facultades (arts. 28/9). Puede llamrselo preconsorcio. Y durante ella, cabe hablar de una preunidad. 3. Objeto de este prrafo En los desenvolvimientos que siguen, nos ocuparemos de los negocios de enajenacin a ttulo oneroso, relativos a ia preunidad. Veremos que el decreto-ley 19.724/72 ha regulado un negocio tpico sobre la preunidad, del cual, por de pronto, podemos afirmar dos cosas: a) La primera, que el negocio definitivo sobre la preunidad, constituye simultneamente un negocio preliminar con relacin a la unidad.

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b) La segunda, que todo indica que puede haber tambin un negocio preliminar sobre la preunidad, que funcionar entonces con relacin a la unidad, como preliminar de segundo grado. TI. El contrato de enajenacin Limitndonos ai examen del contrato de enajenacin a ttulo oneroso previsto por el decreto-ley 19.724, podemos definirlo diciendo que es el contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer adquirir una unidad en propiedad horizontal a la otra, y sta se obliga a pagar en razn de ello un precio cierto en dinero, concertndose el acto sujeto a registracin integrativa, por escrito, y con un determinado contenido, mientras la unidad se encuentra en estado de prehonzontalidad. 1. Tipicidaal Eludimos emplear el vocabulario del art. 1324 Cdigo Civil, y deliberadamente no decimos que el enajenante se "obligue a transferir" la propiedad, ni que el a d q u i r e n t e se obligue a pagar un precio por la cosa. Si hubiramos empleado esa expresin, estaramos encarando al contrato ele enajenacin de la ley, como si fuera una compraventa (reserva hecha de discutir luego si se trata de un contrato preliminar o definitivo), siendo as que el anlisis de varias de las disposiciones de la ley revela que una de sus preocupaciones ms intensas atae a relaciones que no eneran dentro de los moldes de la compraventa: a) Cuando lo predividido es un edificio ya construido, terminado, ya idneo en s para la divisin horizontal, los contratos que se celebren con los futuros consorcistas, podrn s, ser examinados bajo el prisma de la compraventa. b) Pero distinta es la situacin cuando se trata de edificios en construccin, y ms clara an la diferencia cuando se opera con relacin a edificios a construirse en el futuro. Pues aqu cabra preguntarse si media una venta de cosa futura o una locacin de obra o una combinacin de ambos contratos

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(reserva hecha siempre del problema de determinar si son preliminares o definitivos).6 A nuestro entender, la conceptualizacin del negocio bajo el prisma exclusivo de la venta, dejara totalmente en la sombra sus aspectos ms interesantes, que se justifican precisamente en la obligacin de realizar la obra. Como puede haber una locacin de obra, en la que el locador provea la materia principal, como en el caso sera el terreno, segn el ejemplo del Codificador en la nota al art. 1629 (supra, 42, X), pareciera que el negocio podra ser conceptualizado, en la hiptesis de que estamos tratando, como una locacin de obra. Pero creemos que esto tambin importara mutilar el problema, olvidando entre otras cosas que el decreto-ley 19.724/72 trae una regulacin tpica que abarca tambin la hiptesis mentada bajo la letra anterior (edificios ya construidos). De all que hemos propuesto una definicin lo suficientemente elstica como para abarcar tanto el aspecto de enajenacin, como el de locacin de obra. 2. Requisitos especiales Incluimos en la definicin: a) Que el acto debe ser hecho por escrito y con un determinado contenido. Esto surge de la ley. Pero en lo que atae a la forma, nos parece ele fundamental importancia poner de relieve que se trata de un contrato solemne relativo (infra, aqu, III). b) Que est sujeto a registracin integrativa. Veremos, en efecto, que la registracin es necesaria no slo para la oponibilidad sino tambin para la plenitud de los efectos creditonos interpartes (infra, aqu, V). 3. Dualidad Finalmente marcamos un a modo de dualidad del objeto, pues hablamos de una unidad en propiedad horizontal, pero de un contrato celebrado mientras ella se encuentra en estado de prehorizontalidad.
6 Cornp.: Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pg. 90; Fontbona, F.I.S., Estado prehortzo.itai, pg. 13.

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Es eso lo que va a dar la explicacin del negocio: definitivo en cuanto a la preunidad, y preliminar en cuanto a la unidad. III. Forma del contrato de enajenacin La ley no se pronuncia expresa y directamente sobre el tema de la forma, exigiendo alguna en especial, pero implcita e indirectamente ella surge de su contexto, el que debe ponerse en correlacin con lo preceptuado por el decreto-ley 17.801/68: a) No es necesaria una escritura pblica (doctrina de los arts. 977/8 Cdigo Civil), pero s un escrito. Esto surge implcitamente de lo normado en el art. 14 del decreto-ley 19.724 que precepta que "Los contratos sern redactados en forma clara y fcilmente legible", previendo en su segunda parte la necesidad, en su caso, de una clusula especial "firmada" por el adquirente. Si a ello se agrega que se impone al enajenante el deber de registrar el contrato (art. 12) resulta claro que lo que la ley tiene en mente, y regula, es un contrato escrito, pues slo los escritos llegan al Registro. De all que si se diera el caso de que un contrato de enajenacin de una preunidad hubiese sido celebrado oralmente, y se lo probara (art. 1191), tal contrato no sera a nuestro enteader un contrato de enajenacin en el sentido de la ley. No pasara de ser un preliminar del contrato de enajenacin de la ley, al que correspondera aplicar la doctrina de los arts. 1185/8 del Cdigo Civil. O, en otros trminos: no quedaran concluidos como contratos de la ley, pero s como contratos en los que las partes se obligaran a otorgar la instrumentacin de la ley. b) Del rgimen registral (art. 3 in fine del decreto-ley 17.801, ao 1968, y art. 80 ley 24.441) surge un requisito ms. En efecto. El decreto-ley 19.724/72 prev que estos contratos deben ser registrados, derivndose del hecho del registro efectos particulares que completan el crculo de tutela de la ley. Pero ocurre que por la normativa registral para que un contrato concertado por instrumento privado sea registrado,

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es preciso "que la firma de sus otorgantes est certificada por escribano pblico".7 Es evidente que el decreto-ley 19.794/72 no constituye un jus singularis cuyas consecuencias prcticas seran fciles de prever, conduciendo a la aniquilacin del rgimen, al privar al Registro de un mnimun de seguridad. Concluimos en consecuencia, que ste de la certificacin, es tambin un requisito, sin el cual el contrato de enajenacin que se hubiera celebrado por instrumento privado 3 sera no registrable {infra, aqu, V, 1, c). Y a nuestro entender, si no existe una escritura pblica, o un instrumento privado con firma certificada, no hay por lo tanto contrato concluido en el sentido de la ley, correspondiendo aplicar a la hiptesis la doctrina de los arts. 1185/8 Cdigo Civil. IV. Contenido del contrato Segn el art. 13 del decreto-ley 19.724, los contratos que regula "deben contener" las enunciaciones que prev en sus ocho incisos. Pueden agregarse otras clusulas. 1. Los ocho incisos De entre esos ocho incisos, los que llevan las letras f) y h) se refieren a enunciaciones cuya omisin en nada afecta la registrabilidad del contrato, sino que simplemente determina que lo que oralmente pudo haberse pactado al respecto, no forma parte del negocio, y no podra reclamarse su inclusin a

' En el texto slo hablamos de la certificacin por escribano pblico, atenindonos a la letra del art. 80 de la ley 24.441. La letra del art. 3 n fine del decreto-ley 17.S01/68 es ms amplia, pues con'empla la posibilidad de certificacin por escribano y tambin por "juez de paz o funcionario competente". Cabe preguntarse si estas dos ltimas posibilidades se encuentran derogadas por la lex posterior. En una interpretacin sistemtica pensamos que subsisten, a condicin de que por la ley local se trate de jueces de paz o de funcionarios con funcin notarial. En otros trminos: por "escribano pblico" no debe entenderse quien tiene ttulo universitario de notario, sino el que por la ley se encuentra en funciones de tal. Vase disposicin tcnico registral 1/73 en Gatti-Alterini, op. cit., pg. 285.

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65. C o n t r a t o s de enajenacin en p r e h o r i z o a t a l d a d

travs de la doctrina de los arts. 1185/8 del Cdigo Civil. A tal consecuencia llegamos partiendo de una interpretacin del art. 14 del decreto-ley. Pues si esas clusulas, an incluidas en el escrito, no tienen efecto si no han sido aceptadas en la forma prescrpta, a fortiori, si slo h a n sido pactadas oralmente, carecen de efecto, valiendo como contratado nicamente lo escrito. Los restantes seis incisos contienen, en cambio, enunciaciones cuya omisin determina su irregistrablidad. 9 Podr dudarse de la razonabilidad de llegar a la consecuencia de la irregistrabilidad, cuando faltan algunas de tales enunciaciones, pero entrar en distingos podra resultar harto peligroso. 10 A quien tenga un contrato no registrable, le quedar siempre la va de los arts. 1185/8 Cdigo Civil, para salvar el obstculo. Lo ms que cabe admitir es que deben leerse las exigencias del art. 13 con espritu restrictivo, satisfacindose con el mnimum indispensable para tenerlas por cumplidas, declarndose al contrato registrable, y que si de hecho el contrato ha llegado al Registro, no cabe impugnarlo so color de que al Registrador se le ha pasado por alto la omisin de algn requisito, con tal de que el negocio tenga lo esencial para dirimir el conflicto que se presentare. 2. Otras clusulas En uso de su autonoma privada, las partes pueden agregar otras clusulas. Pero las "que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicacin o intimacin, o suspender su ejecucin o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades,

9 Para el caso del art. 8 inc. c), el decreto-ley prevea soluciones penales en el art. 32. Pero como lo seala Loizaga, E. ("La ley de prehorizontalidad: su obligatoriedad", en La Ley del 2 de abril de 1975) esta norma ha perdido eficacia en razn de lo dispuesto por la ley 20.509. 10 Al examinar el art. 4 de la ley 14.005, hemos seguido (supra, 64, V) un criterio ms elstico. Pero aqu la situacin es distinta, pues para la ley 14.005 funciona el principio a tenor del cual entre los contratantes el derecho documentado se considera registrado (art. 20, decreto-ley 17.301/68) en tanto que en el decreto-iey 19.724/72 rige la norma del art. 12.

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limitaciones a las facultades de oponer excepciones, clusulas compromisorias o de prrroga de la jurisdiccin judicial" y las de los citados incisos f) y h) del art. 13, "slo tendrn efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en clusula especial, firmada por ste" (art. 14). Otro tanto cabe decir de la clusula que determinara que el precio queda sometido a reajuste, en la que deben resultar "con toda claridad los criterios aplicables" (art. 15, primer precepto), siendo nula la que "deje librado el reajuste del precio a la "voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros vinculados a ellos, aunque acten en calidad de arbitros" (art. 15, segundo precepto). 11 Deber tenerse presente el impacto producido por la ley de convertibilidad.1-'

V. Registro del contrato y efectos E! decreto-ley dispone que el propietario enajenante debe registrar el contrato, y que el adquirente puede hacerlo en cualquier tiempo. Y ha sealado en diversos textos los efectos de la registracin. Cuando en su lugar tratamos de las clases de inscripcin en los Registros, segn los diferentes sistemas (supra, 19, V) distinguimos entre inscripciones constitutivas y declarativas, y nos pronunciamos en el sentido de que la prevista por el art. 2505 Cdigo Civil era "declarativa", lo mismo que

11 Sobre estas clusulas: Bendersky, M., "Interpretacin de la ley 19.724 de prehorizontalidad' en La Ley del 14 de septiembre de 1972; Moreira, L. A., "La ley de prehorizontalidad y las clusulas especiales de los boletos de compraventa", en La Ley del 8 de marzo de 1972. 12 Por el art. 7 de la ley 23.928 no se admite "la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos y repotenciacin de deudas", siendo "inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren to dispuesto", y por su art. 10 derganse "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin...". Pero, por las razones que para casos anlogos damos en otro lugar (infra, 127, 8, 4) esto no debe ser tomado "a la tremenda", de tal modo que se conceptuara sin aplicacin el art. 15 de! que hablamos en el texto.

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la del decreto-ley 17.801/68, en la modalidad que calificamos de "perfeccionadora". Ahora nos encontramos con una registracin que presenta una caracterstica peculiar: entre otras funciones, cumple la de ser requisito necesario para que surjan todos los efectos obligatorios en su plenitud. Tiene por as decirlo, un modo de funcin "constitutiva" del derecho personal mismo. A esa registracin que desenvuelve su papel en el mbito de los derechos p e r s o n a l e s , parcenos que, por darle un nombre, podemos llamarla "integrativa", porque integra, completa, la virtualidad del contrato como causa fuente de obligaciones. 1. Distinciones Segn el art. 12 del decreto-ley 19.724, prrafo segundo, "Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros". Pensamos que corresponde distinguir entre el contrato registrado, el no registrado pero registrable, y el no registrado e irregistrable. a) Cuando el contrato est registrado, da accin tanto al enajenante como al adquirente. Funciona como un contrato definitivo en todo lo que atae a la prehorizontalidad, sin perjuicio de su fuerza como preliminar para obtener la escrituracin en horizontalidad. b) Cuando el contrato no est registrado, pero es registrable, slo tiene accin civil el adquirente. No es injusto negar accin al enajenante, pues en sus manos est el registrarlo antes de demandar, cumpliendo as con el deber que le impone la ley. No se diga que lo mismo podra predicarse del adquirente, pues la ley no le impone la obligacin; l no debe, sino que "puede" registrar, y por ende puede tambin confiar en que el enajenante cumpli con su deber. Pero pensamos que el adquirente que demandara al enajenante, sin haber cumplido con sus propias obligaciones, u ofrecer cumplir, y que tuviera a su cargo deberes de plazo vencido, podra exitosamente ser rechazado por una exceptio non adimpleti. c) Cuando el contrato no est registrado, y no es registrable, entendemos que carecen de accin tanto el enajenante

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como el adquirente, como no sea para obtener el contrato registrable. Que carezca de accin el enajenante est fuera de toda duda, pues el contrato no est registrado. Pero tampoco la tiene el adquirente, pues aun cuando la ley se la acuerda al contrato no registrado, ello debe ser entendido en la inteligencia de que sea registrable. En efecto: slo as se entiende la posibilidad de "deber" o de "poder" registrar, que explica la mecnica de la distincin entre contratos registrados y no registrados. A lo que cabe agregar que obrara con dolo el adquirente que, titular de un contrato no registrable, pretendiera sujetar al enajenante a su buen placer de dem a n d a r o no demandar, sin previamente proporcionarle, junto con un contrato registrable, la posibilidad de cumplir con el "deber" de registrar. Y obsrvese que lo de "no registrable" por derivar de requisitos impuestos por el Derecho, es algo que no debe ignorar el adquirente. 2. Funciones de la registracin Adems de su funcin "integrativa" en lo que atae a las relaciones interpartes, la registracin cumple un papel de publicidad, determinando la oponibilidad del contrato: a) Por el art. 12, prrafo tercero, "La posesin otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado". En otros trminos: la publicidad registral prevalece sobre la publicidad posesoria, con lo cual el sistema de la ley especial se aparta del que resulta del art. 2355 Cdigo Civil, prrafo agregado por la Reforma (sobre tal sistema, supra, 20, III, nota 10). b) En general, el contrato registrado es oponible a terceros (art. 12, segundo prrafo in fine, a contrario). Aplicaciones de ello se encuentran en el art. 4 in fine y 20. c) La registracin confiere particulares derechos en los casos de ejecucin por los acreedores (art. 24), y a nuestro entender es necesaria para la hiptesis del art. 1185 bis del Cdigo Civil.

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65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad

VI. El contrato del decreto-ley frente a las doctrinas formalista y aformalista El decreto-ley no ha desdeado llamar a estos contratos de enajenacin "boletos" (art. 34 in fine). 1. Posible objecin de los "aformalistas" Los "aformalistas" {supra, 19, III) en su tendencia a identificar el "boleto" con la compraventa inmobiliaria, y a conceptualizar a la escritura pblica como algo distinto de la compraventa, pareciera que pueden con cierta razn decirnos a los formalistas: he aqu un contrato referido a inmuebles, que sin necesidad de escritura pblica confiere a las partes las acciones propias de la compraventa, y por lo tanto he ah una compraventa que queda concluida como tal, sin la escritura, pues obliga a pagar el precio, y a entregar la unidad. 2. Rplica Pero lo que los "aformalistas" no podrn explicar, es: a) Por qu si el contrato de compraventa inmobiliaria es "puramente" consensual (en el sentido de no formal: supra, 50) este contrato exige una forma: la escrita? Slo podrn eludir el problema sosteniendo que el contrato de la ley puede ser oral, pero esto nos parece que equivaldra a pasar por encima de la preceptiva del art. 14. Y como en su lugar sealamos (supra, aqu, III y rV) ni siquiera basta cualquier escrito. Si algo trasuntan los arts. 13/14, es formalismo. b) Por qu si el contrato de compraventa es "puramente" consensual, se exige el registro para que el enajenante tenga accin (art. 12)? Pues la compraventa es un contrato bilateral, si se sostiene que es "puramente" consensual, debiera concluirse que basta con el consentimiento expresado en cualquier forma para que nazcan acciones a favor de ambas partes. 3. Perspectiva "formalista" En cambio los "formalistas" aun admitiendo que sta es una figura tpica, tienen suficientes argumentos para mantener su perspectiva:

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a) Es verdad que no se impone la escritura pblica para la inmediata exigibilidad del contrato de enajenacin, pero de hecho, se requiere algo ms que un mero instrumento privado, pues con el requisito de la certificacin de firmas se pide una actuacin pblica con tal contenido, y con el registro, se une a un cierto grado de autenticidad, la publicidad. b) Lo que evidentemente ha preocupado al legislador es el tema de los edificios a construir o en construccin, donde el aspecto de las obligaciones atinentes a la obra (abstraccin hecha del problema del terreno) es fundamental. Ahora bien: cuando slo se trata de la construccin (sin suministro de terreno) no hace falta escritura pblica a tenor del art. 1184 Cdigo Civil.

C a p t u l o XI: L a p e r m u t a

66. La p e r m u t a I. Antecedentes Segn en su lugar sealamos (supra, 3,1, 1), hay que distinguir entre la operacin econmica y el contrato que sirve de instrumento para realizarla. Como operacin econmica, la permuta (cambio de cosa por cosa) es sin duda mucho ms antigua que la compraventa (cambio de cosa por dinero), lo que no necesita demostracin, pues el dinero - e s a llamada mercanca intermedia, comn denominador de todos los valores- no pertenece a los albores de la civilizacin; primero los hombres celebraron la operacin econmica "permuta", y luego en estadios m s avanzados, la operacin econmica "compraventa", y es en este sentido que puede decirse que la compraventa deriva de la permuta. 1 Pero la cuestin es distinta desde el punto de vista de la operacin jurdica, pues el contrato de compraventa obtuvo primero en el tiempo su reconocimiento como negocio tpico, en tanto que la permuta qued en Roma dentro de la teora de los contratos innominados. 1. Distincin romana Desde el punto de vista jurdico, hubo en Roma estas diferencias entre la compraventa y la permuta: a) La compraventa fue reconocida como un contrato nominado y consensual. El vendedor no estaba obligado tcnicamente a transmitir la propiedad, sino a vacuam possesionem tradere {supra, 43, II).

Digesto, libro 18, tt. I, 1.

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b) La permuta, en cambio, era un contrato innominado y, en consecuencia, real. Perteneca al tipo de negocio do ut des, que slo quedaba perfeccionado una vez que una de las partes hubiera efectuado la datio que le corresponda, pues antes de esa datio slo haba un pacto nudo. Pero a diferencia de la venta que no obligaba a transmitir la propiedad, aqu la datio exiga dicha transferencia. 2. Sabinianos y Proculeyanos Los juristas romanos se preguntaron si se justificaba esa distincin. Contendieron en el tema Sabinianos y Proculeyanos; los primeros sosteniendo la asimilacin de rgimen entre la permuta y la compraventa, en tanto que los segundos, afirmando la disticin en la manera que h a quedado expuesta, que es la que triunf en aquel Derecho. 2 Que los Proculeyanos tuvieran razn dentro del sistema romano, se encuentra fuera de duda. Pero no podemos menos que manifestar nuestra simpata por los Sabinianos, quienes con la tesis de la asimilacin buscaban beneficiar a ambos contratos, queriendo que la permuta fuera un contrato nominado y consensual, lo mismo que la compraventa, y queriendo que la compraventa versara sobre la transferencia de la propiedad, lo mismo que la permuta. 3 En todo caso, la evolucin posterior de ambos contratos dio la razn a los Sabinianos, y prcticamente su sistema es el que ya recoge Pothier. 4

II. Concepto La permuta se encuentra definida en nuestro art. 1485 en los siguientes trminos: "El contrato de trueque o permuta-

Digesto, ley citada en nota 1, fr. 1. Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n a. 4 Du Contrat de Vente, nms. 620 y sigs. Sin embargo, se ha observado que la oscuridad de algunas definiciones legislativas ha dado lugar a que algunos comentadores se preguntaran si no perviva en el Derecho moderno la concepcin de la permuta como contrato real (Tula, en Commentario, II, 1, pg. 143, nota 5). Sobre el tema en nuestro Cdigo, aqu, supra, II, 1.
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cin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa". La nocin del contrato surge inmediata de esa definicin, la cual, sin embargo, sugiere algunas observaciones: 1. Consensualidad En la definicin de la ley hay una cierta oscuridad, pues parece permitir una lectura de la cual resultara que una sola de las partes se obliga, en tanto que la otra da. De ser eso cierto, la permuta sera un contrato real y unilateral, como por una suerte de inercia de la teora romana... Pero esto no es as. La permuta no es un contrato real y unilateral, sino consensual y bilateral. Ambas p a r t e s se obligan a dar, sin que sea requisito el que una de ellas d actualmente. Esto es lo que surge no slo de la doctrina del art. 1492 que conduce a las reglas de la compraventa, sino en particular del espritu del art. 1486 que supone una cosa que ha sido prometida y otra que h a sido ofrecida. La oscuridad del art. 1485 debe disiparse en el sentido de que ambas partes se obligan a dar, y que el contrato es consensual. Pero, desde luego, no dejara de ser permuta la que se concluyera manualmente, por las mismas razones que hemos dado para la compraventa (supra, 42,1, 2). 2. Las cosas permutadas La definicin del art. 1485 habla de "cosa". Hay obligaciones recprocas de dar "cosas". a) El problema se plantea con relacin al dinero, el cual, en distintos artculos del Cdigo (v.g.: 2323 y 2762) sin contar las notas (v.g.: nota al art. 616) es calificado como una "cosa".5 El problema se ahonda ms todava si se piensa que la moneda puede ser o no de curso legal en la Repblica (art. 617), y en cualquiera de los casos haber sido tomada como moneda, o independientemente del valor que representa.
5 Sobre el dinero como "cosa", Llambas, Parte General, n 1336. Entra en la categora de las "cantidades" formando las "cuantas" (vase nuestro Derechos reales, 10, VII, 3).

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Descontado que cuando se trata de cambio de cosas que no sean dinero, hay permuta, y que cuando se trata del cambio de una cosa que no sea dinero, por dinero de curso legal, hay compraventa, pues a ello conduce la confrontacin de los arts. 1323 y 1485, todava quedan algunas situaciones a considerar. Por ejemplo: cmo calificar el cambio de una cosa por dinero extranjero, tomado en su funcin de dinero? A nuestro modo de ver, despus de la reforma introducida al art. 617, eso es una cuasi compraventa (supra, 47,1, 2) de particulares caractersticas. Y cuasi compraventa es el cambio de dinero extranjero por dinero nacional. 6 En fin, queda esta hiptesis: cambio de dinero nacional por dinero nacional (v.g.: billetes por monedas), o de dinero extranjero por otro dinero extranjero. Pensamos que dada la homogeneidad de las especies cambiadas, debe verse all una permuta. 7 b) Pero si la homogeneidad de las especies cambiadas nos lleva a la permuta, la heterogeneidad no es suficiente paisa apartarnos de ella. No basta con la heterogeneidad para que haya compraventa (o cuasi compraventa), sino que es preciso algo ms: que una de las prestaciones consista en dinero, tomado como tal. Con esto rechazamos para nuestro Derecho lo que por razones especficas ensearon ciertos autores de la poca feudal, quienes distinguan segn que las prestaciones fueran homogneas o heterogneas, y vean por ejemplo, permuta en el cambio de un inmueble por otro inmueble, o de un mueble por otro mueble, pero se inclinaban hacia la compraventa, cuando el cambio era de un inmueble por una cosa mueble. 8 III. Caracteres La permuta es, como la compraventa, un contrato consensual (en unos casos, formal, y en otros, no formal), bilateral,
Vase art. 451, Cdigo de Comercio. Rezznco, Estudio, I, pg. 299. Vase la crtica en Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 4. Comp.: Pothier, Du Contrat de Vente, n 628; Marcad, Explication, t. 6, pg. 412.
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oneroso, declarativo y no traslativo de propiedad. Puede ser celebrada conmutativa o aleatoriamente. Y desde luego, as como puede haber u n a compraventa manual puede darse una permuta en similar situacin. IV. Comparacin con la compraventa

Se p r e s e n t a n los mayores puntos de contacto e n t r e la compraventa y la permuta. Con razn se ha dicho que la permuta puede conceptualizarse como una compraventa en la que cada u n a de las partes asume el simultneo papel de vendedor y de comprador, de tal manera que cada cosa, es al mismo tiempo, cosa y precio. 9 Pero, segn ya lo hemos visto, hay dificultades en establecer la lnea separatoria entre ambos contratos. De todos modos, en realidad, la cuestin no tiene sino u n a relativa importancia prctica, atento a lo normado por el art. 1492. 1. Permuta con saldo El caso ms complejo es el de la llamada permuta con saldo, donde u n a de las partes se obliga a entregar una cosa, y la otra a pagar por esa cosa un precio que parte es en dinero y parte en otra cosa. Sobre el criterio de distincin en nuestro Derecho, ya dijimos lo esencial al examinar el art. 1356. 10 2. Indicacin del valor La permuta no deja de ser tal por el hecho de que se haya indicado el valor en dinero de una o de ambas cosas intercambiadas, en tanto que esa determinacin slo tenga valor indicativo 11 o sirva para fines distintos a los de la calificacin del contrato (v.g.: para los de la fijacin del valor del mismo, a los fines fiscales).

Rezznico, Estudio, 1, pg. 296; Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 119. Supra, 42, VII. 11 Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 8.
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Distinto es el caso en el que las partes hayan querido en realidad una acumulacin de compraventa y dacin en pago, operacin en s, perfectamente posible. En efecto, si es factible que las partes, habiendo celebrado una compraventa (v.g.: tal fundo por $ 100.000) convengan despus (en un tiempo posterior) que el comprador en lugar de pagar los $ 100.000, entregue, por ejemplo (dacin en pago) otro inmueble, tambin es posible acumular ab initio ambas operaciones, pues la autonoma privada domina los negocios. 12 V. Comparacin con las donaciones mutuas

En seguida se advierte la proximidad entre las donaciones mutuas (infra, 78) y la permuta. Es de pensar, incluso, que histricamente (en lo que a la operacin econmica atae) las donaciones m u t u a s hayan precedido a la permuta. Pero mientras las donaciones mutuas son dos contratos vinculados (supra, 5, II, 4), la permuta es un solo contrato unitario. 1 3 VI. Cambios innominados

Los romanos agruparon a los contratos innominados segn las categoras do ut des, do ut facas, faci ut facas, faci ut des. El do ut des ha generado nuestra permuta que es hoy un contrato tpico (y, segn vimos, consensual). Pero desde luego, hay otras operaciones de cambio que no son permutas. As, un cambio de dinero por un facer, se realiza a travs de otros contratos consensales y tpicos (locacin de servicios, locacin de obra, mandato retribuido). Pero un cambio de "cosas" (que no sean dinero) por servicios, hara salir al

Pothier, Du Contrat de Vente, n 617; Marcada, Explication, t. 6, pg. 414. Contra: Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 9. 13 Comp.: Pothier, Du Contrat de Vente, n 618.

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negocio de la rbita de la locacin de servicios, y el contrato sera innominado, como lo recuerda el Codificador en la nota al art. 1485. 1 4 Innominado, desde luego, en el sentido de nuestro Cdigo, que es distinto al romano (supra, 5, VII). VIL Rgimen de la permuta Segn el art. 1492 en todo "lo que no se haya determinado especialmente en este Ttulo, la permutacin se rige por las disposiciones concernientes a la venta". 1. El principio La norma debe ser bien entendida. Rigen las reglas de la compraventa en todo lo no determinado especialmente en ese Ttulo o en otra parte del Cdigo (as, arts. 2128 y sigs.) pero con la natural adecuacin del carcter que asumen los copermutantes, cada uno de los cuales es simultneamente vendedor y comprador. De all que el costo del instrumento (art. 1424) corre en la permuta a cargo de ambas partes, por mitades. 2. Aplicaciones Bastaba con la norma genrica del art. 1492, pero el Cdigo ha preferido sentar expresamente que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender (art. 1490) y que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse (art. 1491). De all que haya que aplicar en cuanto a la capacidad, idoneidad del objeto y legitimacin, lo que en su lugar dijimos sobre la compraventa. 3. Permuta de cosa ajena Por aplicacin de tales principios, cabe decir que se aplican a la permuta las reglas sobre compraventa de cosa ajena (art. 1329) inclusive en lo atinente a la convalidacin y ratifica-

14 Aubry et Rau, Cours, 360, nota 1; Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 973.

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cin, y se le aplican tambin los principios generales en torno al pago a non domino (art. 738). Rige tambin el art. 1425. El Cdigo sin embargo ha preferido insistir, y de all la norma del art. 1486. Cuando se permut una cosa ajena, el copermutante puede pedir la nulidad 15 del contrato "aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida" (art. 1486), pero esto tiene la limitacin que dimana del art. 1488. El art. 1488 se coloca en la situacin de quien enajena la cosa que ha recibido en permuta, y lo hace a sabiendas de que ella no era de su causa habiente, y decide que no puede anular el contrato en cuya virtud la adquiri "mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin". La razn del texto es doble. Por un lado, el permutante que ya transmiti la cosa a un tercero carece de inters en la anulacin mientras este tercero no se vuelva contra l; por el otro, el permutante, si obtuviera la anulacin del contrato en cuya virtud adquiri la cosa, tendra que devolverla a su causa habiente, y por hiptesis no puede hacerlo pues no est ya en sus manos, ni puede recuperarla del tercero, por aplicacin de la doctrina del art. 1329 tercer prrafo ("El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa"). En su letra, el art. 1488 slo prev la hiptesis del copermutante que enajena la cosa "sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi", pero la regla debe aplicarse tambin al copermutante que lo ignorara, por militar iguales razones.16 4. El art. 1487 Segn el art. 1487: "La anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado".
Segn Borda, Contratos, n 480, se tratara de una resolucin. Pero frente a la doctrina de los arts. 1329 y 738 no vemos razn para apartarnos del lenguaje de la ley. 16 Borda, Contratos, n 480; comp.: Aubry et Rau, Cours, 360: "quoique sachant qu'elle n'appartenait pas son copermutant".
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El texto, referido a inmuebles, debe ser interpretado en consonancia con el art. 1051. VIII. Eviccin En materia de eviccin el Cdigo trae por un lado la disposicin del art. 1489, y por el otro, la de los arts. 2128 y siguientes. Corresponde armonizarlas. 1. Eviccin total Primus entreg un campo, y Secundus una casa, y he aqu que Secundus es vencido en un juicio reivindicatoro por Tertius. Secundus est evicto... Qu es lo que puede reclamar?: a) El art. 1489 da a Secundus una eleccin, pues puede reclamar la restitucin de la casa que entreg, o el valor del campo que perdi; en cualquiera de ambas hiptesis reclamar, adems, el pago de los daos y perjuicios. Si Secundus reclama la restitucin de la casa, Primus, su garante, deber devolvrsela en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Y si la cosa hubiese sido enajenada por Primus, o hubiese ste constituido sobre ella un derecho real, habr que distinguir si el acto fue a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si fue a ttulo oneroso, Secundus no tendr derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si lo fue a ttulo gratuito, podr exigir de stos o el valor de la cosa, o la restitucin de ella (art. 2130). b) A esas posibilidades (en el ejemplo: restitucin de la casa, o pago del valor del campo) se agrega una tercera que dimana del art. 2128: el pago del valor de la casa, segn el que tena al tiempo de la eviccin (art. 2128), ms los daos y perjuicios. c) En definitiva, de la combinacin de todos estos textos, surge que el evicto tiene en sus manos tres posibilidades: Primera: la restitucin de la cosa que el evicto dio (en el ejemplo, la casa) ms los daos y perjuicios. Segunda: el valor de la cosa que el evicto dio (en el ejemplo, de la casa) ms los daos y perjuicios. Tercera: el valor de la cosa que el evicto perdi (en el ejemplo, del campo) ms los daos y perjuicios.

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2. Eviccin parcial En esta hiptesis se aplica el rgimen de la eviccin parcial en la compraventa (art. 2131). LX. Vicios redhibitorios En el contrato de permuta se aplica lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria entre comprador y vendedor (art. 2180), y por lo tanto, tambin lo atinente a la accin indemnizatoria (art. 2176). Sobre el rgimen general de los vicios redhibitorios, remitimos al 41.

C a p t u l o XII: D o n a c i n Ttulo primero: Introduccin

67. El c o n c e p t o de d o n a c i n I. El problema de la definicin Qu es la donacin? Entrar al examen de este tema en nuestro Derecho, equivale a penetrar en un verdadero laberinto, donde resulta fcil perderse si no se tiene el hilo de Ariadna. 1. Terminologa La ley y la doctrina emplean el vocablo "donacin" en diversos sentidos y segn el punto de vista que las preocupa. Se habla de donacin a propsito de: a) el contrato de donacin (art. 1789); b) la oferta que en el contrato de donacin verifica el donante (arts. 1792/7); c) ciertos negocios jurdicos que como la renuncia y la cesin gratuitas se asimilan al contrato de donacin (art. 1791 a contrario); d) la atribucin que se verifica con el contrato de donacin o con los negocios asimilados al contrato de donacin (arts. 3476 y 3479), o con la oferta en el contrato de donacin (art. 1798). Cmo dar una definicin de la donacin que abarque a tantas entidades distintas? A ello se debe, en no pequea medida, gran parte de las dificultades conceptuales y expositivas. Y como si todo esto fuera poco, todava cabe hablar de donaciones gratuitas y onerosas (infra, 68, IV), de donaciones directas e indirectas (infra, 80, II), y de negotium mixtum cum donationem {infra, 80, III). 1
1 El problema conceptual y expositivo no es exclusivo de nuestro Derecho. De Page {Traite, t. VIII, vol. I, n 3) recuerda que algunos autores han podido afirmar que la jurisprudencia no ha llegado todava a dar un criterio seguro y preciso de la

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Si el lenguaje jurdico hubiera elaborado trminos distintos para designar a las diversas entidades que promiscuam e n t e son denominadas con el nombre de "donacin", el problema desaparecera. Pero, lamentablemente, nuestro lxico tiene en esta materia una pobreza que causa alarma. Demos un ejemplo que conceptuamos altamente ilustrativo para poner de manifiesto la distinta aplicacin que puede recibir el vocablo: de la cesin gratuita de un crdito podemos preguntarnos si es o no una donacin, y si era correcto el primitivo texto del art. 1791 que lo negaba (antes de la Ley de Fe de Erratas), o si le asiste la razn al actual, que lo afirma, implcitamente, a contrario. Hoy, ambas respuestas pueden ser dadas, segn el punto de vista que se adopte. La cesin gratuita no es un contrato de donacin, por ms que se someta a sus reglas (art. 1437), del mismo modo que la permuta no es un contrato de compraventa, por ms que se rija por las reglas de ste (art. 1492), pues tanto en el uno como en el otro caso, esa supeditacin a las normas de otro contrato, lo es en cuanto no se haya estatuido distintamente. Pero la cesin gratuita ocasiona un enriquecimiento, que merece ser llamado donacin, a los fines de institutos como el de la colacin y la reduccin. 2. Donacin-acto y donacin-atribucin Para evitar perderse en el laberinto, es preciso, en primer lugar, encontrar una terminologa adecuada: si las palabras no existen, hay que crearlas, o reemplazarlas por expresiones significativas, aun corriendo el riesgo de que, por lo extensas, no resulten elegantes. En segundo lugar, es conveniente dejar a un lado el problema de las donaciones onerosas, para solo referirse con el nombre de "donacin" a las gratuitas, reserva hecha de t r a t a r luego en forma especfica, aqullas. Y en tercer lugar, complica el problema, sin utilidad alguna, el empearse en utilizar la terminologa de la ley, y hablar de
nocin de donacin; Planiol (Traite Elmentaire, n 3234) es de esa opinin, poniendo de manifiesto que hay actos considerados como liberalidad por aplicacin de una regla determinada, y negado su carcter gratuito por aplicacin de otra regla.

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donacin a propsito de la oferta del donante, o de la atribucin que por dicha oferta se verifica (consistente en la potestad de aceptar) por lo que corresponde prescindir de estas acepciones. Nos quedan en definitiva dos acepciones: la donacin-acto y la donacin-atribucin (o, si se quiere: "atribucin-donacin"). a) Con la expresin "donacin-acto" designaremos a la donacin en sentido amplio, es decir a un gnero que abarca dos especies: el contrato de donacin y los actos asimilados (en cierta medida) al contrato de donacin (los que pueden consistir en contratos, como el de cesin gratuita, o en actos jurdicos unilaterales, como la renuncia gratuita). 2 b) Con las expresiones "donacin-atribucin" y "atribucin-donacin" designaremos al enriquecimiento que reuniendo ciertas caractersticas, emana de una donacin-acto. II. La donacin-acto Se advierte que all donde hay una donacin-acto, se produce una atribucin-donacin. Sin donacin (en el sentido de atribucin) no hay donacin (gratuita, y en el sentido de acto). De all que una definicin aplicable a la donacin-acto, necesariamente deber referirse a la atribucin que a travs

Quiz podr decrsenos que en lugar de la expresin "donacin-acto", que es un neologismo que tiene el defecto de su construccin brbara, podramos utilizar la expresin "liberalidades por actos entre vivos". En este sentido, el cuadro y la terminologa que trae De Page (op. cit., nms. 2 y sigs.), resulta a primera vista atrayente: a) divide a los actos en onerosos (donde hay cambio de riquezas o de servicios), y gratuitos (donde se atribuyen riquezas o servicios sin contrapartida; b) a los actos gratuitos, los subdivide en dos especies, segn sean o no liberalidades; estima que slo hay liberalidad en la transmisin de una riqueza, de un bien, y que hay acto gratuito sin liberalidad, cuando se trata de obligaciones de hacer o de servicios; c) finalmente, divide las liberalidades en dos clases, segn sean por actos entre vivos, o por causa de muerte, identificando el primer concepto con el de donacin, es decir con lo que nosotros denominamos donacin-acto. Pero para nuestra ley, tal terminologa no nos servira pues de la letra del art. 3479 resulta que el concepto de liberalidad tiene una tal amplitud, que se superpone con el de acto gratuito (comp.: Savigny, Sistema, CXLIII). De all que, para eludir anfibologas, hasta donde ello sea posible, preferimos crear directamente un trmino nuevo y hablar de donacin-acto.

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de ella se alcanza. Proponemos la siguiente definicin:3 Donacin-acto es el acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimonial que no sea de garanta, y realizado con espritu de liberalidad, por el cual una persona enriquece gratuitamente a otra, liberndola de un deber, o transfirindole un derecho cesible preexistente, o transfirindole u obligndose a transferirle un derecho real. 1. Examen de la definicin propuesta Si examinamos esta definicin en sus notas componentes, advertiremos que: a) La donacin es un acto jurdico (negocio jurdico) y slo los enriquecimientos derivados de un acto jurdico pueden merecer el nombre de donacin. Ese acto jurdico puede consistir en un contrato (como acontece en el contrato de donacin y en la cesin gratuita), o en un acto jurdico unilateral (como en la renuncia). Pero donde no hay acto jurdico, no hay donacin, y por ello no son donaciones las hiptesis enumeradas en los incisos 3, 4 y 5 del art. 1791 (infra, V, 2/4). b) La donacin es un acto jurdico entre vivos. Esta es la nota que separa a las donaciones de las disposiciones testamentarias, con las cuales, sin embargo, presentan mltiples puntos de contacto. c) Dicho acto debe ser realizado con espritu de liberalidad y enriquecer gratuitamente al beneficiario. Son dos notas que deben darse conjuntamente. Si existiera el espritu de liberalidad, pero no el enriquecimiento gratuito, caeramos dentro de la problemtica de las llamadas donaciones onerosas. d) El enriquecimiento puede producirse por una liberacin (as: en la renuncia), o por una transferencia (como en la cesin) o por un obligarse a transferir (como en el contrato de donacin).4
3 Todos los desarrollos en este apartado, y en general en este prrafo, se encuentran, en lo fundamental, inspirados, como podr apreciarse, en los prrafos CXLIV y sigs. del Sistema, de Savigny. En cuanto a la definicin que damos en el texto, comp.: Messineo, Manual, 139, 1 bis). 4 Segn Savigny (Sistema, CXLV), las donaciones pueden efectuarse dando, obligando y liberando. Nosotros, en lugar de "dando" preferimos emplear el vocablo

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e) La relacin patrimonial en juego no debe ser de garanta:) Por ello, no es donacin el supuesto contemplado en el inciso 2 del art. 1791. Y cuando se trata de derechos cesibles, la relacin debe ser preexistente, y no constituida ex novo; de all que no sean donacin los supuestos contemplados por los incisos 7 y 8 del art. 1791. Tratndose de los derechos reales susceptibles de constituirse por venta (supra, 42, I, 3), tambin es donacin la constitucin gratuita de ellos. 2. Fuente de la definicin A esta altura, podr preguntrsenos: de dnde se extrae esa definicin? 5 Contestamos: de una sana interpretacin a contrario del art. 1791, en su conjuncin con el resto del articulado del Cdigo, y segn una lectura actual iluminada por la historia de nuestra legislacin: a) El art. 1791 exige implcitamente la existencia de un concepto de donacin ms amplio que el de contrato de donacin: si ese concepto no existiera, el art. 1791 no tendra razn alguna de ser. En efecto: el art. 1791 enumera una serie de actos que no son donacin, pero si se examina la lista, se advertir que ninguno de los actos en l enumerados son contratos de donacin en el sentido definido en el art. 1789. Ahora bien: si el art. 1791 se limitara a decirnos que los actos que enumera (unos, simples actos; otros, actos jurdicos) no son "contrato de donacin", sera completamente intil, y en recta lgica debiera ser eliminado, pues sera tan intil como un imaginario artculo que a continuacin del defin torio de la compraventa, nos dijera que no son compra-

"transfiriendo", que nos parece que se ajusta mejor al esquema de la cesin de crditos, tal como la misma se encuentra estructurada en nuestro Cdigo. 5 En la definicin que hemos dado, no hemos credo necesario incluir como caracterstica de la donacin el que consiste en un acto de enajenacin (comp.: De Page, op. cit., n 12; Savigny, Sistema, CXLV). Nos ha parecido preferible una descripcin de los actos (transferir, obligar, liberar) que la constituyen, sin ponerles a todos el comn denominador de "acto de enajenacin", que exigira una previa definicin que aclarare que tanto enajena el que transfiere, como el que se obliga a transferir, y como el que libera.

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venta, ni la permuta, ni la locacin, ni el mandato... Eso ya lo sabramos con slo consultar la definicin de compraventa! Pero el art. 1791 no nos dice que los supuestos que enumera no sean "contrato de donacin", sino que no son "donacin", como dando por sobreentendido que hay un concepto ms amplio que el de contrato de donacin, y manifestando su voluntad de excluir tales casos de ese concepto. En otros trminos, su sentido til es el siguiente: los actos que se enumeran, no son contrato de donacin (lo que es evidente), ni tampoco donacin en sentido amplio (sobre lo que podra haber cavilaciones). b) La historia del artculo corrobora esta interpretacin. Originariamente contena diez incisos, de los cuales dos, que se referan a la cesin gratuita de un crdito, y a la renuncia gratuita de una deuda 6 fueron suprimidos por la Ley de Fe de Erratas. El decreto-ley 17.711/68 ha seguido el camino de la supresin de supuestos, derogando dos incisos ms del art. 1791 con lo cual los casos han quedado reducidos a seis... La voluntad del legislador, o mejor an, la voluntad que vive autnoma en el seno de la ley, es clara: los actos que antao figuraban en la enumeracin del art. 1791, y hogao brillan por su ausencia, son donaciones. Pero no ha dicho que sean contratos de donacin... Cmo habra de decirlo, por ejemplo, para la cesin gratuita, que por ms que se rij a por las reglas del contrato de donacin, constituye un subtipo del de cesin (art. 1437) del cual no podra ser desvinculado sin que se rompiera toda la estructura del Cdigo? La voluntad que se ha explicitado en la citada Ley de Fe de Erratas, y en el decreto-ley 17.711/68 es simplemente sta: sin entrar a examinar si los supuestos suprimidos del art. 1791 son o no contratos de donacin, lo cierto es que son donacin-acto, es decir donacin en sentido amplio. c) Y cmo no haban de serlo en ese sentido amplio! P a r a d a r un ejemplo (que como m u e s t r a es a l t a m e n t e ilustrativo) fijemos la atencin en el caso de la cesin gratuita de un crdito.

Lase: renuncia de un crdito (Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 75).

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La cesin gratuita de un crdito no es, lo reiteramos, un contrato de donacin, sino un contrato distinto, pero es donacin en sentido amplio. Si no fuera donacin en sentido amplio, se llegara a este absurdo: que se colacionara la atribucin g r a t u i t a de u n a cosa corporal pero no la de u n crdito, a u n q u e el enriquecimiento derivado de este ltimo, fuera de igual o mayor valor. Y a esa absurda conclusin habra que llegar (en el caso de negar que fuera donacin), pues lo que se colacionan son las donaciones (art. 3476). Pero el Cdigo no quiere eso, y de la lectura combinada del art. 1791 con el art. 3479, resulta que la cesin gratuita est sujeta a colacin, lo que por lo dems deriva de la norma del art. 1437. 3. Conclusin Con lo que antecede, queda claro que la definicin que proponemos de la donacin-acto deriva del sistema de nuestro Derecho. Las notas que sirven para estructurar el concepto de donacin en sentido amplio, son aquellas que estando ausentes de los supuestos enumerados por el art. 1791, se encuentran genricamente presentes en el caso del art. 1789. Decimos genricamente presentes en el caso del art. 1789. Y nos explicamos: el contrato de donacin (donacin en sentido estricto) presenta notas adicionales especificantes, que permite distinguirlo de las otras donaciones (infra, aqu, III). III. El contrato de donacin Queda claro entonces que el contrato de donacin es una especie de donacin-acto. Todo contrato de donacin es una donacin-acto, porque entra dentro de dicho gnero, pero no toda donacin-acto es un contrato de donacin. Partiendo de esa base, podemos definir brevemente el contrato de donacin diciendo que es la donacin-acto que se traduce en un contrato por el cual una de las partes transfiere o se obliga a transferir a la otra, un derecho real, que-

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dando sobreentendidas las dems notas no especificadas y que son comunes a toda donacin-acto. Sobre esto volveremos en breve (infra, 68) al t r a t a r en particular del contrato de donacin que es el objeto primordial de este captulo. IV. La donacin-atribucin

Despus de lo dicho no parece necesario dar una definicin de la donacin-atribucin. Brevemente diremos que la donacin-atribucin, es la atribucin que se verifica a travs de una donacin-acto. Y si queremos ser ms extensos, nos basta alterar levemente la definicin dada para la donacinacto y decir que es: el enriquecimiento gratuito de una persona, que otra verifica con espritu de liberalidad, mediante un acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimonial que no sea de garanta, consistente en la liberacin de un deber, o en la transferencia de un derecho cesible preexistente, o en la transferencia o en la obligacin de transferir, un derecho real. V. Liberalidades que no son donacin

La definicin dada de donacin-acto nos permite entrar al examen de los diversos casos que a tenor del art. 1791 en su actual redaccin, "no son donaciones". 7 1. Renuncia y otorgamiento de garantas No es donacin: "La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente" (art. 1791, inc. 2).
7 Hay quienes (as, Spota, Contratos, VII, pgs. 261 y 267) pretenden que el art. 1791 se encuentra derogado en su totalidad, afirmacin que parte de la errada doctrina de la derogacin tcita por obra de la ley 17.711 (sobre ello: supra, 36, VI y 26, III). Segn ello, porque la ley 17.711 derog expresamente dos incisos del art. 1791, ya derog tcitamente a los restantes con lo que (para ser congruentes) de rebote qued tambin derogado el art. 3479.

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La doctrina suele leer este texto sobreentendiendo la palabra "de" antes de "fianza", y concluyendo que l abarca dos hiptesis: renuncia de una hipoteca, y renuncia de una fianza. 8 Por nuestra parte an admitiendo, como admitimos, que la renuncia de una fianza se rija por las mismas reglas que la de una hipoteca (pues en ambos casos se trata de derechos de garanta) entendemos que la ley no se ha referido expresa y literalmente a ella, sino al afianzamiento de una deuda, lo que constituye por cierto una institucin distinta. Segn la interpretacin que damos, los casos que a tenor de este inciso no son donacin, son los siguientes: renuncia de una hipoteca (y por analoga, renuncia de cualquier derecho de garanta) y otorgamiento de una fianza (y por analoga, otorgamiento de cualquier otra garanta). Pasemos a examinar esas dos series de casos: a) No es donacin la renuncia a un derecho de garanta. La ley expresamente se ha pronunciado, en el inciso sub examen, negando el carcter de donacin a la renuncia de una hipoteca, y por lo menos con referencia a sta en la generalidad de los trminos empleados quedan incluidos todos los casos, sin que interese que la hipoteca haya sido constituida por el propio deudor o por un tercero, ni que constituida por aqul, el inmueble haya pasado a manos de un tercero.

8 Leen en este sentido el inciso: Salvat, Fuentes, n 1542; Borda, Contratos, n 1498; Bibilom, Anteproyecto, VI, pg. 77. Para nosotros, segn lo diremos en el texto, la renuncia de una fianza no es donacin, pero no porque ello est en la letra del inciso, sino porque resulta de su doctrina. Comprendemos que quienes pretendan que el inciso se ha referido literalmente a la renuncia de una fianza (y no al otorgamiento de una fianza) como pensamos nosotros, pueden intentar argumentarnos as: desde que la ley habla de fianza de una deuda no pagada, est claro que no se puede haber referido al otorgamiento de una fianza, pues qu sentido tendra suponer a contrario, el otorgamiento de fianza de una deuda ya pagada? Pero la objecin, de valer algo, tendra idntica fuerza para el caso de renuncia, pues qu sentido tendra el suponer a contrario, la renuncia a la fianza de una deuda ya pagada? S es inadmisible suponer que se afiancen deudas ya pagadas (con lo cual resultara sobreabundante que el inciso hubiera exigido que estn impagas), igualmente lo es el hablar de renuncias, pues con el pago de la obligacin principal se extingue lo accesorio. En cambio s es posible distinguir entre deudas vencidas y no pagadas, y deudas todava no vencidas y a pagar, y en cualquiera de estos dos casos tan es posible imaginarse renuncias como otorgamientos de fianzas.

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Es verdad que para el caso de la hipoteca, Bibiloni critica el texto de la ley, sosteniendo que l proviene de una indebida generalizacin de la obra de Savigny, y ensea que hay que distinguir dos supuestos. Segn Bibiloni, slo cuando la hipoteca haya sido constituida por el deudor, en la renuncia a ella debiera verse una liberalidad que no es donacin, ya que quedara subsistente la deuda pesando sobre el deudor, mientras que cuando la hipoteca fue constituida por un tercero, la renuncia a ella constituira un beneficio para este tercero, que sera donacin. 9 Discrepamos, y defendemos la doctrina generalizante del artculo. No es verdad que Savigny haya negado el carcter de donacin slo al primero de los supuestos propuestos por Bibiloni, siendo as que aunque en partes distintas, los ha contemplado a ambos. 1 0 Y si se busca la razn de la generalizacin, nos atenemos a las propias palabras de Savigny: si dar una garanta no es donar (como lo veremos en breve), renunciar a ella, tampoco puede serlo. Y se comprende que si no es donacin renunciar a una gar a n t a hipotecaria, tampoco puede serlo renunciar a u n a prendaria, ni renunciar a u n a fianza. En todos los casos, la razn es siempre la misma: la renuncia slo es donacin cuando versa sobre un derecho que no sea de garanta, pues si otorgar un derecho de esa especie no es donar tampoco lo es el renunciar a l. b) No es donacin el otorgamiento de un derecho de garanta. La ley lo ha dicho expresamente, en el inciso que examinamos, con referencia a la fianza... Esta es la hiptesis que contempla Freitas en el art. 2122, inc. 3 de su Esbogo, y que trae Savigny en el 149 f de su Sistema. No hay razn alguna para olvidarla en nuestro Derecho, mediante la artificiosa introduccin de una palabra ("de") que no est en la letra del inciso sub examen.

Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 78. Savigny, Sistema, CXLD, d), e), f), y CXLVIII.

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Quien otorga una fianza (y analgicamente lo mismo podemos decir de cualquier otra garanta, como la hipotecaria), no dona al acreedor, sino que le da mayores seguridades para el cobro de su crdito. Tampoco hay donacin hecha al deudor; slo cabra ver donacin, si pagando el fiador, renunciare luego a cobrar del deudor, pero entonces la donacin estara no en el otorgamiento, sino en la renuncia de un derecho que, dirigido contra el deudor, asumira el carcter de principal. 2. Actitud respecto a las condiciones No es donacin: "el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno" (art. 1791, inc. 3). 1 1 Dos son las razones por las que debe afirmarse que no hay donacin en el hecho de dejar de cumplir una condicin. La primera, que en el omitir una conducta prevista sub conditione, no hay un acto jurdico; 12 y la segunda, que incumplida la condicin, d e b e r e p u t a r s e , en v i r t u d del efecto retroactivo, que el derecho nunca fue adquirido por el acreedor, y como nunca fue adquirido, mal puede estimrselo como donado al deudor. El acreedor que omite cumplir una condicin que lo beneficia, ni libera ni transfiere, ni se obliga a transferir, pues esas actitudes suponen un desprenderse de algo que se tiene, mientras que en la hiptesis sub examen, el acreedor no se desprende de algo, sino que se niega a adquirirlo.^ La generalidad de los trminos en los que se encuentra concebido el inciso, permite aplicarlo no slo a los supuestos de omisin referidos a condiciones en los actos entre vivos, sino tambin vinculados a disposiciones testamentarias. De

11 Contemplan esta hiptesis: Freitas en su Esbogo, art. 2122, inc. 7; Savigny, Sistema, CXLV, r. Entindase bien: la condicin prevista puede consistir en la realizacin de un acto jurdico (v.g.: "si se vende tal cosa"), pero el cumplimiento o incumplimiento de la condicin, no es un acto jurdico con referencia a la obligacin condicionada, pues la adquisicin o no adquisicin del derecho se produce por el hecho del cumplirse o el fallar la condicin, y no por obra de la voluntad que pueda explicitarse en su cumplimiento.

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all que no haya donacin en el dejar de cumplir una condicin a la que se encuentra subordinada la adquisicin de un legado. 1 3 La letra del artculo contempla la conducta omisiva del beneficiario. Qu decir de su conducta positiva, consistente en impedir el cumplimiento de una condicin que lo beneficia? Pensamos que aunque la letra del inciso no contemple el supuesto, lo abarca su doctrina. En el impedir, no debe verse donacin, 14 porque ello implica simplemente negarse a adquirir un derecho, y porque tal es lo que deriva de la doctrina a contrario de los arts. 537 in fine y 538. En suma, no debe verse donacin ni en la conducta omisiva ni en la impeditiva del beneficiario de una condicin. 3. Actitud respecto a la prescripcin extintiva No es donacin "La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella" (art. 1791, inc. 4). Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez aos (arts. 3059 y 3064), y para que ese efecto extintivo se produzca no interesa la voluntariedad de la omisin, pues se computa incluso el tiempo de impedimento por caso fortuito (art. 3059). En otros trminos: para la ley, el no uso, no es un acto jurdico, pues la liberacin se produce no por efecto de la autonoma privada, sino como consecuencia del hecho previsto, y aunque el titular no lo quiera. De all que no cambie los trminos del problema el suponer que en un caso determinado la omisin haya sido voluntaria, pues el efecto se hubiera originado igual, aunque no lo fuera. Como el no uso durante diez aos no es un acto jurdico, el beneficio resultante a favor del dueo del fundo sirviente, no es donacin. Pensamos que la doctrina del inciso es aplicable a cualquier otro caso de prescripcin liberatoria. El acreedor que deja transcurrir el tiempo necesario para la prescripcin liberatoria, no dona, porque la extincin no se opera en virtud del

Salvat, Fuentes, n 1542. Savigny, Sistema, CXLV, t.

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acto jurdico. Pues para que haya un acto jurdico en el sentido del art. 944 es preciso no slo una conducta voluntaria, sino que esa conducta vaya dirigida al efecto, y que el efecto se opere porque h a sido querido. Aqu la ley se desentiende de que la conducta haya sido dirigida o no hacia la extincin del derecho, lo que est demostrando que, en el rgimen de la ley, la omisin de la especie, no es un acto jurdico. 4. Actitud respecto a la prescripcin adquisitiva No es donacin: "el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario" (art. 1791, inc. 5). Trtase aqu de la prescripcin adquisitiva. Si alguien deja de interrumpir una prescripcin, y de este modo otro llega a ser propietario, no debe verse en ello una donacin que el primero verifica al segundo. La razn es la misma que para la hiptesis de prescripcin liberatoria. No hay acto jurdico. 5. Prestacin gratuita de actividad No es donacin: "el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio" (art. 1791, inc. 7). La razn es que no hay aqu un derecho que salga ya existente del patrimonio del donante para trasladarse al del donatario. Quien se obliga a prestar gratuitamente un servicio, crea un derecho personal, pero tratndose de este tipo de derechos, no es en la creacin que debe verse donacin, sino en la transferencia de los ya existentes, segn lo puntualizamos en la definicin. 16
15 Adems de los principios, hay razones prcticas que vuelven altamente aconsejable la solucin de la ley en materia de prescripcin. Si el curso del trmino comienza contra el acreedor y a favor del deudor y contina con los herederos... quin y a quin don? 16 De Page (Traite, VIII-I, n 13, B), se pregunta si al lado de lo que denomina donacin-capital, es posible concebir una donacin-trabajo. En el sistema de nuestra ley, la donacin es siempre de capital, y quien se obliga a prestar gratuitamente un servicio, o lo presta gratuitamente, no dona. Distinto sera el caso de que alguien se hubiera obligado a prestar un servicio en forma onerosa (es decir, hubiera entrado en el terreno de la locacin de servicios, o de obra, o del mandato oneroso) y luego renunciara a su crdito en razn del servicio; aqu habra renuncia de un crdito y donacin-acto. Tambin hay que distinguir entre la creacin de un derecho a servicios gratuitos (que no es donacin), y la cesin de este derecho ya exis-

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6. Ausencia de finalidad traslativa No son donacin, segn el art. 1791, inc. 8: "todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas". Las ltimas palabras del inciso ("el dominio de ellas") deben ser entendidas con amplitud, y como comprensivas no slo de la plena in re potestas, sino tambin de cualquier otro derecho real que no sea de garanta. El usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres prediales, son susceptibles de constituirse por donacin (arts. 2814, 2949, 2992), y caen dentro de la idea genrica de "dominio", en cuanto por dominio se entiende tambin el "dominio til" (art. 2661). En cambio, dar una cosa en comodato, a tenor del inciso sub examen, no es donar, porque no se t r a t a de un derecho real, sino de uno personal no preexistente. No debe verse donacin ni siquiera en el mutuo gratuito, pues aun cuando l opere la transmisin de la propiedad de las cosas mutuadas, engendra u n a obligacin de restituir (non idem, sed tantum), con lo que no reside en la transmisin la finalidad ltima del acto. 7. Los incisos suprimidos P a r a concluir con el examen del art. 1791, nos quedan por decir algunas palabras sobre los dos incisos suprimidos por el decreto-ley 17.711/68. a) E n el texto anterior, no era donacin la "repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero" (art. 1791, inc. 1 derogado). El texto ha sido suprimido, a nuestro entender, sin razn suficiente, y sin darnos una norma clara en su reemplazo, lo que podr crear en el futuro serios inconvenientes. Bien ledo, el texto anterior no ofreca dificultades, pues haba que distinguir dos casos.
tente (que es donacin): no dona Pedro cuando se obliga a prestar gratuitamente un servicio a Juan, pero Juan dona si cede gratuitamente tal crdito a Pablo (reserva hecha de lo posible o no de tal cesin).

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El primero: Cuando u n a persona se limita a repudiar una herencia o legado, cualesquiera que fueran las razones subjetivas que la movieran a ello, y aunque tuviera la intencin de beneficiar a sus coherederos, o al heredero de grado subsiguiente (en la repudiacin de una herencia) o al heredero (en la de un legado), realmente no dona, sino que se niega a adquirir definitivamente un derecho. El segundo: Cuando una persona, en lugar de repudiar lisa y llanamente, declara que lo hace en favor de una persona determinada, hay donacin. Y la razn es obvia: quien as obra, en realidad no renuncia; lo que hace es aceptar, y luego ceder su derecho a persona determinada. Y claro est que entre las dos actitudes descriptas hay una diferencia esencial. Si suponemos que los herederos son Cayo y Ticio el mismo resultado alcanzar Cayo renunciando lisa y llanamente a la herencia, como hacindolo a favor de Ticio (es decir: aceptando y cedindola). Pero la suposicin hecha, no pasa de ser u n a suposicin que parte de la base de que los nicos herederos sean Cayo y Ticio; pero suponed en cambio que Cayo haya hecho mal sus clculos, y que de golpe aparece Sempronio, heredero ignorado, y reclama su parte en la herencia: se apreciar entonces que hay una enorme diferencia segn que Cayo haya seguido uno u otro camino para beneficiar a Ticio. Ahora bien, como la correcta interpretacin del hoy derogado inciso 1, conduca a que solamente no deba verse donacin en la repudiacin lisa y llana, deber sostenerse que la derogacin implica afirmar que ahora es donacin? Nos negamos a admitir esa conclusin. Para nosotros, antes como ahora, deben distinguirse los dos casos enunciados, y aplicarse la doctrina citada. La razn de la derogacin no debe verse en la voluntad de la ley de afirmar que hoy sea donacin la repudiacin lisa y llana, sino en el deseo de suprimir un inciso que mal ledo pudiera hacer pensar que tampoco es donacin la renuncia con destino determinado declarado. b) Igualmente, en el texto primitivo, no era donacin "el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor" (art. 1791, inc. 6).

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El texto ha sido derogado, siguiendo la crtica unnime de la doctrina Realmente, parece que si se paga lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, es decir, cuando se paga a sabiendas lo que no se debe, hay donacin. Pero entindase bien: el pago de una obligacin natural, no siendo pago de lo que no se debe (pues naturaliter se debe) no es donacin. En cambio, el cumplimiento de un deber moral, es donacin. 17

VI. Importancia de la determinacin de donacin-acto

del concepto

Las donaciones h a n sido tradicionalmente miradas con recelo. 18 Se ha dicho de ellas que constituyen un fenmeno anormal 1 9 y que ponen en juego la necesidad de proteger tres rdenes de intereses: los del donante, los de la familia y los de los acreedores. Y atendiendo a esa particular situacin que ocupan las donaciones, se han explicado las reglas particulares a las que se encuentran sometidas, lo que ha conducido a decir que en definitiva, son donaciones todos los actos que dan lugar a dichas reglas. 2 0 En ello, hay un fondo de verdad. Pero en lo que a nuestra legislacin respecta, conviene no exagerar. 1. El inters del donante En toda donacin se encuentra en juego, en primer lugar, el inters del donante, a quien la legislacin trata de poner al abrigo de desprendimientos precipitados y excesivos.

17 Hay que distinguir entre las obligaciones naturales, y los deberes morales (Busso, Cdigo Civil, sobre los arts. 515/16, n 106). Sobre el problema que traen las obligaciones naturales en el tema de la donacin: De Page, Traite, VIII-I n 5, quien recuerda que para Laurent, incluso en el pago de una obligacin natural, hay donacin. 18 De Page, Traite, VIII-I, n 29. 19 De Page, Traite, VIII-I, n 29. 20 Savigny, Sistema, CXLII.

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A evitar la precipitacin obedecen las reglas estatuidas sobre la forma, exigindose la escritura pblica para las donaciones que se estiman de una mayor peligrosidad. La forma, con su pesadez, cumple aqu el papel de un llamado de atencin, dando tiempo a una madura reflexin, y asegurando la pureza de la voluntad. Pero, en nuestro Derecho, no toda donacin es formal (infra, 72). Para paliar lo chocantemente excesivo de una donacin, se encuentra el instituto del pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5), el cual sin embargo, slo abraza las donaciones que se verifican obligando ("en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida"); y, en proteccin del donante, est el ms genrico de la obligacin alimentaria (art. 1837). 2. El inters de la familia Se encuentra tambin en juego el inters de la familia del donante. A ello obedecen los institutos de la colacin y la reduccin: a) En principio, toda donacin-atribucin est sujeta a colacin. Tal lo que surge de la combinacin de los arts. 3476 y 3479. Por excepcin, algunas donaciones-atribuciones no lo estn: art. 3480. b) Para la reduccin, las normas no son tan explcitas en punto a generalidad. Se reducen las donaciones-atribuciones que emanan de un contrato de donacin (arts. 1830 y sigs.). Pero, qu decir de las otras donaciones-atribuciones? No vacilamos en afirmar que son tambin susceptibles de reduccin por inoficiosidad. P a r a sostenerlo con relacin a la emanada de una cesin de crditos, basta con la norma del art. 1437; en cuanto a las provenientes de otras donacionesacto, ello deriva del sistema de nuestro Derecho. En efecto, por un lado, todo lo que es colacionable, se encuentra eventualmente sujeto a reduccin (arts. 3484, 3593 y 3602 con su remisin al 3477), con lo cual el problema queda limitado a aquellas donaciones-atribuciones que no emanando ni de un contrato de donacin, ni de u n a cesin gratuita, h a n sido verificadas a extraos (es decir a personas no abarcadas por la colacin); por el otro, y con relacin a stos, pensamos que

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la sana interpretacin del art. 1791 constituye suficiente soporte, para leer la palabra "donacin" en los arts. 1830 y sigs. con suficiente amplitud, partiendo de la base de que si la ley no ha querido que los herederos tutelados sean perjudicados por disposiciones testamentarias (art. 3601) no ha de haberlo admitido que lo sean por actos entre vivos. 3. El inters de los acreedores Y existe tambin el inters de los acreedores. A ello obedecera la regulacin particular que tiene la accin pauliana respecto a las enajenaciones a ttulo gratuito (art. 970). Pero cabe observar que, en nuestro Derecho, la proteccin dispensada a los acreedores es ms amplia, pues ese rgimen especfico no slo alcanza a las donaciones-atribuciones, sino tambin a liberalidades que no son donacin (art. 964 y nota al mismo). 4. La causa ocasional Se h a dicho que la donacin constituye un fenmeno anormal. Y esta afirmacin tiene su mdula. En todos los actos, sean gratuitos u onerosos, hay siempre una causa ocasional. Pero mientras en los actos onerosos, ella, como regla, no interesa, ya que la razn del acto aparece de su propia e s t r u c t u r a (v.g. el vendedor obra porque quiere el precio), otra cosa acontece en los actos gratuitos, ya que el espritu no se satisface con que se diga que el acto recibe su justificacin del animus de liberalidad. Esa desconfianza parece mayor cuando la liberalidad consiste en una donacin-atribucin. El animus donandi aparece como necesitado de una explicacin ya que l en estado puro, sin un mvil que lo preceda, constituye un episodio extico, estadsticamente despreciable, pues lo normal en las donaciones es que existan factores psicolgicos que impulsan al animus donandi (deberes morales de caridad, motivaciones afectivas de familia, afn de ostentacin, finalidades polticas, e incluso objetivos netamente deshonestos). Se entra con ello en el candente problema de la causa (infra, 73, VI).

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VIL Naturaleza jurdica y metodologa Los temas de la naturaleza jurdica de la donacin, y de la metodologa legislativa y doctrinaria, son clsicos. 1. El episodio napolenico La primera redaccin propuesta para el art. 894 del Cdigo Civil francs, defina a la donacin como contrato. Discutido el texto en el Consejo de Estado, el primer cnsul objet la redaccin sosteniendo "que el contrato impone cargas mutuas a los dos contratantes que as esta expresin no puede convenir a la donacin";21 los juristas presentes, sin rebatir al primer cnsul, se decidieron finalmente por definir a la donacin como acto. Es evidente que Napolen incurri en un error cuando para negar el carcter contractual de la donacin, redujo el campo contractual al terreno de lo oneroso, olvidando que existen tambin los contratos gratuitos, como lo es que los juristas presentes, por lo que se ha dado en llamar una debilidad de los mismos 22 no osaron poner de relieve dicho error. Pero a veces, con argumentos errados se alcanza una verdad y con silencios que pueden parecer equvocos, se obtiene una tesis ms beneficiosa. A nuestro entender, y referido al sistema de nuestro Derecho, hay donaciones-atribuciones que emanan de contratos, y otras que provienen de actos que no son contratos. En el amplio sector de lo que hemos denominado donacin-acto, hay contratos como el de donacin, y el de cesin gratuita, pero tambin actos unilaterales, como las renuncias gratuitas, y los hay que aun cuando se verifiquen por contrato, no lo son por contrato con el donatario (v.g.: estipulacin a favor de tercero que envuelve una donacin indirecta). Y se comprende entonces que afirmar que la donacin-acto es un acto jurdico, no envuelve ningn error, ni siquiera con referencia a la donacin-acto que sea contrato, pues el trmino

21 22

Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 13. De Page, Traite, VlII-l, n 377.

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"acto" es ms genrico que el de "contrato", y j a m s en la afirmacin del gnero puede verse la negacin de la especie. 2. Ubicacin de la materia Si hay donaciones-atribuciones que no emanan de contratos, dnde debe ser legislada y examinada la materia? Nuestro Cdigo (y tras de l la doctrina) la ubica entre los contratos, a propsito del contrato de donacin, y el mtodo nos parece correcto, pues toma a la donacin-atribucin en la institucin donde aparece con sus ms clsicos caracteres, con su plena intensidad, sirviendo de paradigma a las otras especies. Es verdad que hay donaciones-atribucin que no emanan de un contrato de donacin, pero ello no parece suficiente razn para trasladar el estudio ntegro de la materia a la Parte General como lo quera Savigny, pues por un lado entre las distintas especies de donacin-acto hay diferencias, que sera preciso marcar, y por el otro, con ese criterio, gran parte de las instituciones de lo que constituye la llamada Parte Especial de los Cdigos, desaparecera. As, por ejemplo, en materia de donaciones, habra que llevar a la Parte General no slo el contrato de donacin, sino tambin la cesin gratuita (rompiendo la unidad expositiva de ciertas reglas comunes a toda cesin) y a la renuncia gratuita; y con ese criterio, todava cabra preguntarse si no correspondera idntico traslado de todos aquellos preceptos que resultan comunes a las donaciones y a las liberalidades testamentarias, y ms genric a m e n t e todas las n o r m a s comunes a los actos a ttulo gratuito. Bien se ve que igual suerte podran correr los actos a ttulo oneroso, en cuanto se pretendiera generalizar todos los principios que les son comunes. El Cdigo Napolen h a aproximado las donaciones a las liberalidades testamentarias, tratndolas conjuntamente, a partir del art. 893. No puede negarse que algo de explicable existe en el mtodo adoptado, teniendo en cuenta los grandes puntos de

Savigny, Sistema, CXLII.

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contacto que unas y otras presentan, y partiendo de la base de que tanto en el uno como en el otro caso existen liberalidades que presentan problemas comunes. Pero las unas son actos intervivos; las otras, mortis causa. Y esta diferencia esencial no puede ser desconocida.

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I. Generalidades En el prrafo anterior hemos puesto de manifiesto las dificultades existentes para definir a la donacin, y hemos llegado a la conclusin de que hay que distinguir entre la donacin-acto y la donacin-atribucin, encontrndose ambos conceptos vinculados ntimamente en el sentido de que a travs de la primera se verifica la segunda. En lo que atae al contrato de donacin gratuita, dimos la correspondiente definicin (supra, 67, III) poniendo de relieve que es una especie de donacin-acto. Con ello no hemos hecho sino aproximarnos a la problemtica de la definicin del contrato de donacin, pues, en definitiva, el tema del contrato de donacin onerosa ha quedado postergado. Es preciso avanzar ms y encontrar un concepto que abarque tanto al contrato de donacin gratuita, como al de donacin onerosa. Ello viene impuesto por el sistema de nuestro Derecho. 1. La doctrina dominante Hay, es verdad, una manera fcil, y como tal atrayente, de evitar el problema, de tal manera que baste con el concepto de contrato de donacin gratuita, sin que sea necesario elaborar uno ms amplio que abarque tambin al de donacin onerosa. Segn dicho criterio, hay que distinguir dentro de los contratos con finalidad traslativa de propiedad1 tres grupos: los que son puramente gratuitos, los que son puramente onero1 Se trata, por ejemplo, de distinguir entre la compraventa y la donacin con cargos consistentes en dinero, o la permuta y la donacin con cargos consistentes en daciones de cosas, o la dacin en pago, de la donacin remuneratoria, o un contrato innominado de la donacin con cargos consistentes en un facer...

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sos, y los que son en parte gratuitos, y en parte onerosos. Y hecha esa distincin se afirma que en el primer caso media u n a donacin, en el segundo no y en el tercero, la hay en la medida de la gratuidad. Tal es la respuesta que en general 2 dan nuestros autores, pero que, a nuestro entender, no se ajusta al sistema de nuestro Derecho. 2. Nuestra opinin Refirindose a un sistema de Derecho distinto al nuestro, se ha dicho 3 que donacin es el negocio que da lugar a ciertas reglas especficas. Si todas esas reglas especficas debieran darse siempre juntas, o no darse ninguna, segn que concurran o no ciertas caractersticas, tendramos que dar la razn a la tesis dominante en nuestro Derecho, que hemos reseado bajo el nmero anterior. Pero si se demuestra que puede acontecer que para ciertas hiptesis se apliquen todas esas reglas, y para otras hiptesis, alguna (o algunas de ellas) deje de funcionar, sin mengua de que sigan rigiendo las otras, habr tambin que concluir que, si la donacin es el fenmeno que da lugar a la aplicacin de tales reglas, la elaboracin del concepto puede llegar a conclusiones no siempre coincidentes, segn que se trate de la aplicacin de todas, o slo de algunas de ellas. Es eso lo que vuelve necesaria la elaboracin de un concepto de contrato de donacin que abarque tanto a la donacin gratuita, como a la onerosa. Cuando medie una donacin gratuita, se aplicarn todas esas reglas, en cambio, cuando exista u n a donacin onerosa, en la medida de la onerosidad dejarn de funcionar algunas de esas reglas, pero sobrevivirn, aun incluso en esa medida, las restantes. Apresurmonos a decir cul es la nota distintiva del contrato de donacin, y cul la especfica del de donacin gratuita. A nuestro entender, la nota genrica, distintiva, de

2 3

Salvat, Fuentes, n 1643; Borda, Contratos, n 1575. Savigny, Sistema, CXLII.

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todo contrato de donacin, consiste en el nimo declarado de liberalidad. Y la nota especfica del contrato de donacin gratuita consiste en que adems de ello, se verifique una donacin-atribucin. Pero esto, desde luego, requiere mayores desarrollos que verificaremos en los apartados que siguen. II. La causa suficiente

El problema sub examen, aunque presenta en nuestro Derecho sus caractersticas propias, se vincula con el de la causa suficiente que ha sido particularmente estudiado a propsito del tema de la forma. 4 1. Las promesas de dar en el Derecho Comparado Se ha observado, como un fenmeno con fondo comn en todos los sistemas de Derecho 5 que las promesas de dar presentan una peculiaridad, pues se les exige un determinado uestimentum. Dicho vestimentum consiste en una forma o, en su defecto, en una causa suficiente para excluir la necesidad de la forma. Cuando hay una causa suficiente, no hace falta la forma. Si la causa es insuficiente, el negocio es de donacin, y la forma es de rigor. 2. Nuestro sistema Con referencia a nuestro Derecho, existe similar problema, aunque, en cuanto referido a la forma, claro est que queda circunscripto a los casos en los que la donacin es formal. P a r a los casos en los que no es formal, la sustancia del problema tambin existe, aunque vinculado, no ya a la forma, sino a la prueba, en cuanto a que las reglas sobre la prueba son tambin ms rigurosas en materia de donacin, que con relacin a los contratos de cambio.
4 Son fundamentales, en este aspecto, los desarrollos que verifica Gorla en su obra El contrato, 8 y siguientes. 5 Gorla, loe. cit.

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a) Supongamos que se trate de la promesa de dar en propiedad un inmueble. Debe ser hecha por escritura pblica: art. 1184. Pero si hay una causa suficiente para excluir la idea de donacin, se aplicar el rgimen del art. 1185. En cambio, si la causa es insuficiente, no regir el art. 1185, sino la previsin ms rigurosa del art. 1810. b) Y supongamos que estamos ante un caso en el que de haber donacin, sta sera no formal y encuadrable dentro de la hiptesis del art. 1813. Se advertir el inters que presenta el tema de la causa suficiente: si la causa es insuficiente, rige el art. 1813, en tanto que si es suficiente, se aplica el art. 1193. Ahora bien cundo puede decirse que la causa es suficiente para excluir las reglas sobre la forma de la donacin (o en su caso sobre la prueba)? Como veremos, grave es el problema, y el mismo debe ser estudiado dentro del sistema de nuestro Derecho. III. Lo gratuito y lo oneroso Para que una causa sea suficiente, es preciso, en primer lugar, que el contrato sea oneroso. Entindase bien: con lo dicho no queremos significar que baste con que el contrato sea oneroso. Queremos significar esto otro: que si no es oneroso, el contrato es de donacin, en tanto que si es oneroso, ya hay razones para dudar, aunque no todava para decidirse. Cabe preguntarse cundo un contrato que genera obligaciones de dar es oneroso. 1. Tesis amplia Hay quienes llevan el concepto de onerosidad demasiado lejos, estimando que existe siempre que la promesa de dacin se explica por una prestacin que verifica el promisario, aun cuando la misma no sea apreciable en dinero. 6
6

Vase la cita de Mosco que verifica Gorla, op. cit, 10, nota 5.

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Con esta concepcin se advierte que b a s t a r a con u n a condicin-cargo {infra, 76, I, 2) para que el negocio fuera oneroso. Esta tesis no puede encontrar cabida en nuestro sistema, pues del art. 1827 resulta que slo los cargos tpicamente tales, es decir consistentes en prestaciones apreciables en dinero, pueden plantear el problema de la onerosidad. De lo que se sigue, que cuando la prestacin que se espera del promisario no es apreciable en dinero, la donacin es gratuita. 2. Tesis estricta En nuestro sistema, p a r a que u n a promesa de dar sea onerosa, es preciso que el promisario, a raz del contrato, verifique una atribucin al promitente, o se obligue a hacerla (art. 1139), es decir, que otorgue una ventaja susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1169). Dicha ventaja debe ser otorgada a raz del contrato mismo, 7 pues si se la concediera por un contrato distinto, aunque vinculado, el negocio no slo seguira siendo donacin, sino que incluso conservara el carcter de donacin gratuita. Es lo que resulta de nuestro sistema de donaciones mutuas (infra, 78) donde cada una de ellas, aunque vinculadas, sirve para verificar una donacin-atribucin susceptible de reduccin (art. 1821).

IV. La donacin onerosa y el contrato de cambio Cuando aparece la onerosidad, surge la necesidad de distinguir entre el contrato de cambio y la donacin, a los fines de establecer si hace falta o no el requisito de la forma. El problema se presenta con caracteres ntidos en tres hiptesis: donacin remuneratoria, donacin con cargo, y negotium mixtum cum donationem.

7 En la donacin con cargos, la ventaja es otorgada en el contrato mismo; en la donacin remuneratoria, despus del contrato desaparece toda posible accin por cobro de servicios.

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1. La donacin remuneratoria Sin perjuicio de examinarla en su lugar (infra, 77) recordamos que, en teora, hay quienes sostienen que cabe distinguir segn que el promisario cuyos servicios se recompensan tuviera o no accin para exigir su pago, y concluyen que en la primera hiptesis (la del promisario que tenga accin) no hay donacin sino un negocio de cambio, en tanto que en el segundo, hay donacin remuneratoria. 8 Pero esta tesis no es aplicable a nuestro Derecho, que ha seguido un sistema completamente distinto, y ha calificado de donacin remuneratoria, precisamente a la hiptesis en la que se trata de recompensar servicios prestados de los que dan lugar a accin para exigir el pago. La onerosidad aqu, lejos de excluir la idea de donacin, es requisito ineludible para que haya una donacin remuneratoria. El hecho de recompensar servicios de esa ndole, no es por lo tanto, en nuestro sistema, una causa suficiente para excluir la idea del contrato de donacin, en lo que atae al requisito de la forma. No habr, desde luego, en la medida del valor de los servicios una donacin gratuita que d lugar a reduccin (art. 1832, inc. 2), pero ello no excluye que medie un contrato de donacin desde el punto de vista de la forma. Claro est que la doctrina dominante formula todava un distingo, segn que lo donado exceda o no el valor de los servicios, y admite que haya donacin en lo que excede o, en otros trminos, la acepta, hasta all donde el negocio verifica una atribucin gratuita. Pero nosotros pensamos que el acto sigue siendo un contrato de donacin aun en el supuesto de que resulte totalmente oneroso (infra, 77, III). La idea que inspira a nuestro Derecho en esta materia es la siguiente: aunque no medie donacin-atribucin (pues, por hiptesis, el negocio es, siquiera sea parcialmente, oneroso), hay espritu de liberalidad, ya que quien promete dar (o en su caso da) no obra coaccionado, pues, por hiptesis, quien prest los servicios no quiere cobrarlos. A la generosiTal era la enseanza de Pothier que citamos en 77, nota 1.

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dad del que sirvi, contesta la generosidad del donante, y esto entra dentro de u n concepto amplio de donacin, como "manera de gracia y de amor", nacido de "nobleza y bondad de corazn". La nota que no puede faltar aqu es el nimo declarado de liberalidad. 2. Donaciones con cargo En su lugar examinamos en particular este instituto (infra, 76). Pero aqu corresponde anticipar algunas nociones. Sin duda alguna que la donacin con cargo es onerosa en la medida del cargo, de lo que se sigue que si el cargo absorbe el valor total de lo donado, el negocio es totalmente oneroso. Pero esa onerosidad, a u n en el grado sumo, ser u n a causa suficiente para excluir la idea de donacin a los fines de la forma? A esa conclusin llega la doctrina dominante en nuestro Derecho, interpretando que el art. 1828 conduce a la consecuencia de que en tal hiptesis no queda nada de donacin. Pero a nuestro entender, una cosa es que no quede nada de donacin gratuita, y otra muy distinta que no quede nada de donacin. Pues, atendiendo al rgimen especfico que el cargo presenta, y en particular al sistema del art. 1854, se advierte que la onerosidad tiene siempre un lmite, que al colocar al donatario en situacin de proteccin contra la prdida, sita al donante en la de una particular contemplacin del tipo de atribucin que verifica. Objetivamente, en la voluntad declarada, el acto ha sido verificado con nimo de liberalidad, aunque de hecho resulte que ninguna atribucin-donacin ha resultado. Para otros argumentos sobre el tema, vase el 76,1, 4 y TV. 3. El negotium mixtura cura donationem Es la contrapartida de la donacin con cargos {infra, 80, III). Aqu, lo decisivo es tambin la voluntad declarada, en cuanto que el acto h a sido querido como parcialmente gratuito. La forma ms rigurosa de la donacin se impone.
9

Frases de la Partida V, tt. IV, proem. y Ley I.

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V. La definicin del art. 1789 El Cdigo h a definido a la donacin en el art. 1789 en los siguientes trminos: "Habr donacin cuando u n a persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra la propiedad de una cosa". Esta definicin presenta un amplio flanco a las observaciones. 1. El objetivo de Vlez Todo parece indicar que lo que Vlez quiso definir aqu fue el contrato de donacin, no slo por la ubicacin metodolgica, sino por la confrontacin con el artculo siguiente, donde se opone el contrato al testamento, y en atencin a lo dominante del articulado siguiente donde se est constantemente suponiendo un contrato. Y decimos que todo parece indicar, porque realmente la definicin resulta bastante enigmtica, y como si se hubieran colado de rondn todos los problemas atinentes a la determinacin del concepto, de tal manera que esta definicin, siendo siempre objetable, tanto pudiera aplicarse al contrato de donacin, como a la donacin-acto, como a la donacinatribucin. Lo ms llamativo de la definicin bajo este aspecto es la referencia al "acto entre vivos..." Para qu decirlo, si los contratos son actos entre vivos: art. 947? He aqu la respuesta: porque la ley no admite el instituto de las donaciones mortis causa revocables hasta el momento del fallecimiento del donante. En su sistema, todas las donaciones, a u n las que llama "por causa de m u e r t e " (art. 1803; infra, 79) son "donaciones entre vivos" (terminologa del art. 3476) y, por lo tanto, irrevocables por la sola voluntad del donante.* 0

0 Este concepto de irrevocabilidad para definir a las donaciones que no son entre vivos es el que fue adoptado por el legislador colombiano, cuya expresin jurdica califica Mucius Scaevola (Cdigo Civil, XI-II, pg. 573), de dotada de "originalidad".

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2. Defectos de redaccin Pero si lo que Vlez quiso fue definir al contrato de donacin, hay que lamentar que haya empleado una fraseologa que no condice con el sistema de nuestro Derecho. Tal como est redactado el texto, pareciera que, o el contrato de donacin es real, o que, siendo consensual, tiene efectos reales. Slo as se explicara la expresin "transfiera... la propiedad de una cosa", pues esa circunstancia slo puede darse en uno de esos dos casos... Ahora bien: a) El contrato de donacin no exige para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa sobre la cual versa, y no es, en consecuencia, un contrato real (arts. 1140/2). Esto resulta claramente de textos como los de los arts. 1813 y 1833. D e s d e luego q u e p u e d e h a b e r u n a donacin m a n u a l (infra, 72, V), pero ello no implica negar el carcter consensual de la donacin, del mismo modo que no implica negrselo a la compraventa el hecho de admitir la posibilidad de una operacin manual (supra, 42, IV, 1). Concluimos, en consecuencia, que pese a lo que pudiera surgir del art. 1789, la donacin es un contrato consensual, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la forma (art. 1140). b) El contrato de donacin no tiene tampoco efectos reales, no transfiere la propiedad. Es, como la compraventa, un contrato creditorio, y mejor hubiera obrado Vlez siguiendo en este punto la definicin de Freitas 1 1 en lugar de inspirarse en la de Garca Goyena. 12 No tiene efectos reales. No puede tenerlos, porque una expresin tan incidental no puede haber dejado de lado el sistema de los arts. 577 y 3265.

11 Esbogo, art. 2119: "Habr donacin, cuando, a efecto de transferir dominio una de las partes se hubiere obligado a entregar gratuitamente a la otra parte una cosa con valor en s" (trad. castellana, edit. Garca Santos-Roldan). 12 Art. 940 del Proyecto: "Donacin entre vivos es un acto de espontnea liberalidad por el cual se transfiere desde luego irrevocablemente al donatario la propiedad de las cosas donadas".

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Verdad es que el art. 1834 introduce en este punto una cavilacin, Pero sobre este texto diremos lo propio en su lugar (infra, 74, II). 3. La amplitud de la definicin Al texto del art. 1789 se le ha hecho una crtica que es o no correcta, segn el punto de vista que se adopte. Se h a dicho que no se concilia con el concepto de "donacin" que se extrae del art. 1791, ni por lo tanto con el concepto de "donacin" que vale para la colacin y para la reduccin de las donaciones. As, por ejemplo, se observa que en el art. 1789 se vincula la donacin a la idea de un contrato que sirve para la transferencia de la propiedad de una cosa, olvidndose que con la cesin-donacin se transfiere no la propiedad de una cosa, sino de un crdito u otro derecho cesible... Pero: a) Si la crtica va dirigida contra Vlez, resulta un tanto exagerada. Cuando el Cdigo fue redactado, ni la cesin gratuita, ni tampoco la renuncia gratuita, entraban dentro del concepto de donacin, pues as lo deca expresamente el art. 1791. Que hoy entren dentro del concepto, despus de la Ley de Fe de Erratas (supra, 67, II, 2) es u n a cuestin distinta, pero entonces la eventual impropiedad del art. 1789 no sera obra del redactor originario, sino del legislador posterior que, modificando el art. 1791, dej intocado el art. 1789. b) Dirigida la crtica contra el texto tal como ha sobrevivido intocado despus de la Ley de Fe de Erratas e incluso del decreto-ley 17.711/68, que alteraron el art. 1791, es exacta a condicin de que en el art. 1789 se vea una definicin de la donacin-acto que no se conciliaria con la que resultara (a contrario) del art. 1791 y de su historia. En cambio, si se encara el art. 1789 como defin torio del contrato de donacin, no se advierte por qu se lo va a considerar como insuficiente frente al art. 1791 que se ocupa de algo distinto. Razonar as, nos parece, tanto valiera como pretender criticar al art. 1323 por no haber empleado expresiones que abarcaran tambin a la cesin-venta.

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No, no es el art. 1789 el que -bajo este aspecto- deba ser materia de repulsa. No se poda esperar otra cosa sino que definiera el contrato de donacin, que es algo distinto, por ejemplo, de la cesin-donacin, como la compraventa es distinta de la cesin-venta. Lo que puede ser materia de observacin es que dentro del ttulo destinado a legislar sobre este contrato, vayan mezcladas reglas que se aplican no slo al contrato de donacin, sino a toda donacin-acto, y de este tipo son las atinentes a la reduccin de las donaciones, donde lo que debe tomarse en cuenta es toda donacin-atribucin, sea que ella se haya producido a travs de un contrato de donacin, o de otra donacin-acto. 4. La libertad de conclusin Continuando con el examen del art. 1789 encontramos que, a su tenor, para que haya donacin, el negocio debe emanar de "la libre voluntad". No h a y en nuestro Derecho donaciones "forzadas", habiendo en cambio ventas de tal tipo (supra, 44, II). Se dona actualmente o no se dona. De all que - e s t i m a m o s - carezca de valor la promesa de contratar una donacin (supra, 6, II, 3), la que, por lo dems, para la hiptesis del art. 1810 ha sido expresamente rechazada (infra, 72, II). 5. La gratuidad La transferencia tenida en mira, debe ser gratuita. Pero sobre ello se presenta la problemtica de las donaciones onerosas de la que ya nos hemos ocupado (supra, aqu, IV). 6. Los derechos reales A estar a la ley, el negocio debe referirse a la "propiedad" de una cosa. Pero aqu cabe decir lo mismo que de la compraventa (supra, 42, VI) y tambin ser donacin el contrato referido a la constitucin de ciertos derechos reales sobre cosa ajena. 7. Caracteres del contrato de donacin Superando -del modo que h a quedado expresado- algu-

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nos equvocos a que pudiera dar lugar la definicin del art. 1789, corresponde decir que el de donacin es un contrato: a) Consensual, porque no requiere - p a r a su perfeccionamiento- la tradicin de la cosa donada (supra, aqu, sub 2, a). b) En unos casos formal (infra, 77, II y III) y en otros no formal (infra, 77, IV). A este respecto, conviene recordar, una vez ms, que - e n la terminologa de nuestro Cdigo- un contrato puede ser simultneamente consensual y formal (supra, 50,1, 1). c) Unilateralmene creditorio, porque no da lugar a obligaciones recprocas. Tienen tal carcter incluso las donaciones con cargo (supra, 5, II, 3, b) y las mutuas (supra, 5, II, 4, b) sin que pueda dudarse del carcter unilateral de las remuneratorias que son una respuesta a la generosidad del donatario, (supra, aqu, IV, 1). d) En ciertos casos gratuito y en otros oneroso (o, ms especficamente, dando lugar a atribuciones de uno u otro carcter: supra, 5, III, 2), pero siempre con espritu de liberalidad. Respecto a este carcter corresponde, tambin, recordar que un contrato puede ser unilateral y oneroso (supra, 5, III, 1). e) Declarativo y no traslativo de derechos reales, compartiendo este carcter con la compraventa (supra, 42, IV, 4) pues el contrato de donacin no tiene efectos reales (supra, aqu, sub 2, b).

Ttulo segundo: La a c c i n

69. El c o n s e n t i m i e n t o I. Generalidades

El contrato de donacin, como todo contrato, requiere el consentimiento de las partes. Sin embargo, en esta materia existen algunos problemas y reglas particulares, que examinaremos en el presente prrafo. De entre estas ltimas, las ms relevantes son las de los arts. 1795 (infra, aqu, IV) y 1809 (infra, aqu, V) que constituyen un jus singular respecto a la normativa del art. 1149, y que aproximan la oferta de donacin al testamento. II. La aceptacin: su necesidad y exteriorizacin

Es preciso que el donatario acepte, pero su aceptacin puede exteriorizarse tanto expresa como tcitamente, sin perjuicio de lo que en su lugar diremos sobre la forma del contrato de donacin. Tal es lo que resulta del art. 1792: "Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada". 1. Necesidad de la aceptacin Por qu es necesaria la aceptacin? Segn Troplong 1 la razn ensea que el que da "no puede forzar al donatario a recibir una cosa mal de su grado, y que l mismo no entiende abandonar sino a condicin de que este ltimo quiera aprovecharse de ella".
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Troplong, Des donations et testaments, n 1087.

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69. E l c o n s e n t i m i e n t o

En un primer anlisis la explicacin cautiva; en un segundo, no parece en modo alguno convincente. Si la exigencia de aceptacin por parte del donatario derivara de un principio de razn, debiera concluirse que no puede haber donacionesatribucin emergentes de actos unilaterales; 2 pero otra cosa resulta de nuestro Derecho, y sus prescripciones en este terreno no parecen contradecir ningn principio de razn.3 La exigencia de aceptacin reposa en un principio de razn, slo en este sentido: todo contrato, por definicin, supone la oferta y la aceptacin. De all que todas las veces que el Derecho positivo prescriba que una determinada donacin-atribucin slo pueda verificarse por contrato, deber exigir, como consecuencia lgica del punto de partida adoptado, que el donatario acepte.4 Si el art. 1792 sub examen se limitara a decir que la oferta de donacin debe ser aceptada, se reducira (en esta parte del texto) a consagrar una perogrullada, pues es evidente

2 Es lo que ensea De Page (Traite Elementaire, VIII-I, n 385), para quien la aceptacin es tambin necesaria en la estipulacin para otro, y en la renuncia traslativa. Nosotros pensamos que aun cuando en ambos institutos cabe hablar de una aceptacin, no se trata de una aceptacin contractual. > El principio de razn que formula Troplong, y que hemos transcripto en el texto, puede descomponerse en dos partes: a) no se puede forzar al donatario a recibir una cosa mal de su agrado; b) el donante no entiende abandonar la cosa sino a condicin de que el donatario quiera aprovecharse de ella. En seguida se advierte lo dbil de la segunda afirmacin que implica imputar un condicionamiento de la voluntad que puede no existir; claro est que quien dice ofrecer espera una respuesta, pero nada contrario a la razn habra en que se admitiera que alguien pudiera quedar ligado con su sola declaracin de liberalidad; la construccin contractual es de Derecho positivo. En cuanto a la primera afirmacin, tampoco resiste al anlisis: se t r a t a de atribuir y no de forzar a recibir, pues suponiendo que se admitiera la donacin obligatoria por acto unilateral, al donatario siempre le cabra la posibilidad de renunciar. Y en lo que respecta a las donaciones que se verifican liberando, principio de razn por principio de razn, al de Troplong podra oponerse este otro: no se puede forzar al acreedor a que siga sindolo tal si no lo quiere, por lo que hay que darle la oportunidad de renunciar por su sola voluntad, y en consecuencia, de verificar una donacin liberando. 4 Tal es la tesis que nuestro Codificador vuelca en la nota al art. 1792 cuando nos dice que "La aceptacin de la donacin no es otra cosa que el consentimiento en el contrato por parte del donatario". Pero cuando agrega: "consentimiento que est sometido a las reglas generales de los contratos" formula una afirmacin que debe ser tomada con beneficio de inventario {infra, IV, V, y lo dicho por el propio codificador en la nota al art. 1833).

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que la oferta de cualquier contrato debe ser aceptada para que haya contrato. Pero nos parece que aunque esta lectura tambin puede considerarse implcita, 5 el texto, en su conjuncin con otros, sirve para algo ms. El nos da uno de los soportes para concluir que en nuestro Derecho no vale 6 el preliminar de donacin (infra, 72, VI). 2. La aceptacin tcita La aceptacin puede ser expresa o tcita. Despus de haberlo as dispuesto, el artculo sub examen agrega una frase que lo convierte en enigmtico, "recibiendo la cosa donada". a) Se ha sostenido que debe distinguirse entre la aceptacin expresa y la tcita, pudiendo recurrirse a cualquiera de ambos mtodos exteriorizantes de la voluntad, con la aclaracin de que el Cdigo slo admitira como aceptacin tcita de la donacin la que se exteriorizara por recepcin de la cosa donada. 7 Pero la letra de nuestra ley no favorece esta interpretacin. Si nuestro art. 1792 contuviera una coma despus de la palabra "expresa" y no la tuviera despus de "tcitamente", habra un buen fundamento para sostenerla. Pero no nos parece un buen mtodo el suprimir una coma que est en la ley, y agregar otra que no est en ella, para llegar a una conclusin que implicara en materia de donacin un apartamiento de las reglas generales. b) En la redaccin del artculo, la expresin "recibiendo la cosa donada" pareciera dominar tanto el supuesto de aceptacin expresa como el de tcita. Si ello fuera cierto, sera
Implcita en este sentido: en las donaciones que la ley quiere que se verifiquen por contrato, siempre es necesaria una aceptacin, sin que quepa formular distinciones exceptuando algunos casos. Habra aqu una influencia del comentario que pone Garca Goyena al art. 945 del Proyecto espaol en los siguientes trminos: "observo con gusto que Gregorio Lpez en la glosa 1 de la ley 4, partida 5, despus de probar que por la ley 3, ttulo 8, libro 3 del Ordenamiento (1 recopilada, ttulo 1, libro 10) no se deroga la necesidad de la aceptacin del donatario ausente". 6 Sobre la ineficacia del preliminar de donacin: De Page, Traite, VIII-I, nmero 384. 7 Segovia, citado por Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 24 b, n 1550, no compartiendo su doctrina.
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preciso siempre que el donatario recibiera la cosa donada, con lo cual el contrato de donacin sera real. Pero esta lectura debe ser inmediatamente rechazada, porque, entre otros, del art. 1813 resulta que el donante queda obligado antes de que la cosa haya sido recibida por el donatario, es decir, sin necesidad de la tradicin de la misma. c) Slo queda una lectura como correcta, la cual no contradice los principios generales: lo de "recibiendo la cosa donada" ha sido puesto por la ley a ttulo ejemplificativo. respondiendo a razones histricas. Frente a la disputa surgida en la doctrina francesa8 la ley quiso ser explcita y marcar que tambin puede inducirse una aceptacin del hecho de recibir la cosa donada. 3. Orden de las declaraciones La declaracin de voluntad del donatario envuelve una estipulacin, en tanto que la del donante conlleva una promesa. Tanto la una como la otra pueden ser dadas por va de oferta como de aceptacin.9 Con esto queremos decir que el donatario (que adopta la posicin de estipulante) puede hablar despus que el donante, y entonces se dir de l que ha aceptado, como hablar antes, y entonces su manifestacin consistir en una oferta-estipulante de donacin. La posibilidad de que el donatario hable antes que el donante ha sido negada*0 en el Derecho francs.
8 El art. 6 de la Ordenanza francesa de 1731, exigi que la aceptacin fuera expresa, y ved que los jueces dedujeran de las circunstancias una aceptacin tcita, aunque el donatario hubiere estado presente en el acto de donacin, o lo hubiera firmado, o hubiera entrado en posesin de la cosa. Siguiendo esa lnea de desconfianza hacia las donaciones, el art. 932 del Cdigo Napolen prescribi que la aceptacin deba ser expresa. Interpretando el art. 932 Cd. Nap., Toullier (Le Droit Civil Frangais, III-I) sostuvo que la donacin que es nula por defecto de aceptacin queda confirmada si el donatario entra en posesin de la cosa; para llegar a tal conclusin argumentaba en esta forma: el Cdigo no ha repetido la nulidad que traa la Ordenanza con relacin a la entrada en posesin, y no habindola repetido, la ha rechazado. Pero Troplong (Des donations, n 1090) debati su argumentacin, tachndola de "ligera". 9 Para la distincin entre estipulacin y promesa, por un lado, y oferta y aceptacin, por el otro, vase nuestro 7, III. 10 Demolombe, Traite des donations entre vifs et des testaments, III, n 136.

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No creemos que esa doctrina deba ser recibida en nuestro Derecho. Es verdad que el art. 1792, al hablar de que la donacin debe ser aceptada por el donatario, podra dar una base a quienes pretendieran que, pues el donatario ocupa el papel de aceptante, nunca puede tener el de ofertante. Pero la expresin de la ley nos parece harto incidental para ser concluyente en el sentido de un apartamiento de los principios generales. La ley simplemente se h a colocado en el caso que generalmente acaece, donde la iniciativa de la donacin la toma el donante, pero no ha negado que pueda proceder del donatario, y para consagrar la posibilidad de tal mecanismo, basta con los principios generales. Pues en nuestro Derecho no existen las razones que podran militar en el francs a favor de la tesis contraria. All el art. 932 es la continuacin histrica del art. 6 de la Ordenanza de 1731, y respira como l un principio de aversin hacia las donaciones, 1 lo que ha hecho que imponga la exigencia de la aceptacin expresa. Nada de eso acontece en nuestro Derecho, donde, segn hemos visto, la aceptacin puede ser expresa o tcita. III. Revocacin de la oferta La oferta hecha por el donante puede ser revocada expresa o tcitamente, mientras la donacin no haya sido aceptada: art. 1793. 1. Sistema de la expedicin En un primer aspecto, el art. 1793 debe recibir idntica lectura que el art. 1150. Segn ambos, la retractacin de la oferta es posible mientras no haya sido aceptada. Pero esto no quiere decir que el Cdigo consagre en esta materia el sistema de la declaracin, pues el art. 1793 debe ser ledo, lo mismo que el art. 1150, a

Toullier, Le Droit Civil, III-I n 188; Troplong, Des donations, n 1087.

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la luz del principio aclaratorio del art. 1154: "La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". En suma, rige aqu tambin el sistema de la expedicin. 12 2. Principio de revocabilidad En un segundo aspecto, existe una diferencia. Segn el art. 1150, se pierde la posibilidad de aceptacin cuando el ofertante hubiere renunciado a la facultad de retirar la oferta, o cuando se hubiese obligado al hacerla, a permanecer en ella hasta una poca determinada. El art. 1793 no contiene estas excepciones. Ello ha motivado la formacin de dos tesis interpretativas: a) Quieren unos 1 3 que aun cuando las mentadas excepciones del art. 1150 no han sido reproducidas en el art. 1793 se las tenga tambin por existentes en materia de donaciones. b) Piensan otros, y esta es la tesis a la que adherimos, que el donante no pierde su facultad de retractar la oferta por el hecho de haber renunciado a hacerlo o haber convenido con el beneficiario que la mantendra durante un tiempo determinado. Pues si bien es verdad que para que no rija una regla general (como la que dimana del citado art. 1150) no basta con que no sea reproducida, sino que es necesario un pronunciamiento expreso o implcito contrario, tambin lo es que como bien lo ensea Salvat "la naturaleza propia de las donaciones parece exigir que el donante conserve en mxima medida la facultad de revocacin". 14 Las razones que nos llevan a negar valor al preliminar de donacin son las mismas que nos deciden aqu por este criterio (infra, 72, VI). 3. Clases: expresa y tcita La revocacin puede ser expresa o tcita. Si el acto de revocacin se verifica en presencia del intere-

Sobre el sistema de la expedicin: supra, 11, IV. Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 30, n 1554. Salvat, Fuentes, nota 30, n 1554.

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sado, bastar con ello, pero de lo contrario ser preciso utilizar un medio comunicante, en todos los casos en los que una comunicacin sea de esperar, pues para la revocacin y el alcance de sus efectos, vale tambin la teora de la expedicin (supra, 8, IV, 2 y 11, IV, 2). No vacilamos en afirmar que la revocacin expresa puede ser hecha en un testamento y, en consecuencia, no dudamos que puede verse una revocacin tcita en el hecho de que se legue a otro la cosa donada, 1 5 y tal declaracin revocante existira desde el da mismo del otorgamiento del testamento; contra ello no podra alegarse que el testamento slo cobra valor el da de la muerte del testador, porque aqu no se t r a t a de juzgar del testamento como tal, sino como prueba de una voluntad revocante por acto intervivos. Y por la misma razn sostenemos que no interesa que el testamento sea nulo por defecto de forma, pues no se t r a t a de juzgar de la validez de un acto mortis causa, sino de la existencia de la revocacin como acto intervivos. Pero con haber concedido tanto, dando esa fuerza al testamento, hemos otorgado todo lo posible, y corresponde conjugar esos principios con los propios de la teora de la expedicin: a) Mientras viva el que ofreci u n a donacin, su voluntad revocante expresada en un t e s t a m e n t o valdra como revocacin, pero carecera de eficacia mientras no hubiera sido m a n d a d a al beneficiario de la oferta (doctrina de la expedicin). b) Una vez fallecido el ofertante-revocante todo cambia, y ya no es necesario el envo de la revocacin. La razn del distingo reside en que si el beneficiario de la oferta puede aceptarla an despus de la muerte del oferente, es porque la donacin vale como testamento (infra, aqu, IV), pero si vale como testamento, vale como tal, y no ms, y de all esta consecuencia: si para la revocacin de los testamentos no rige la teora de la expedicin, no rige tampoco para la revocacin de las ofertas de donacin que valgan como legados.

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Demolombe, XX, n 134.

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4. Clases: total y parcial La revocacin puede ser total o parcial. Cuando la ley (art. 1793) enumera entre los hechos que implican revocacin, los de vender, hipotecar, o dar a otros las cosas comprendidas en la donacin, se plantea el delicado problema de determinar si debe estimarse que esos actos implican siempre revocacin total, o si slo deben ser conceptualizados como de revocacin en la medida en la que resulten incompatibles con la declaracin anterior. Qu decidir en el caso de una hipoteca constituida por el oferente de la donacin?, y qu en el caso de u n a venta que slo sea de parte de las cosas ofrecidas en donacin? Pensamos que debe formularse un distingo: a) Cuando se trata de la venta o dacin de una de las cosas comprendidas en la oferta de donacin, hay que examinar los trminos mismos de la oferta, para concluir sobre los alcances de la revocacin tcita. Todas las veces en las que la interpretacin conduzca a concluir que la oferta comprenda cosas separables (supra, 10, II, 2) habr razn para afirmar tambin que la venta o dacin a un tercero de una de ellas, slo implica u n a revocacin parcial. b) Pero cuando se t r a t a de la hipoteca de la cosa donada, pensamos que esa revocacin tcita implica revocacin total. Contrariamente al lenguaje empleado en el art. 3839, la ley ha dicho aqu que el acto queda revocado. 16 rV. Caducidad por fallecimiento

Hay que distinguir segn que se trate del fallecimiento del ofertante-promitente de donacin o del destinatario de dicha oferta. 1. Muerte del donante Cuando el que fallece antes de que medie aceptacin es quien asume el papel de donante, la ley posibilita la aceptaContra: Demolombe, XX, n 135.

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cin por quien asume el papel de donatario. El art. 1795 es explcito en este sentido. Hay aqu una derogacin a la regla del art. 1149. En efecto, segn los principios generales, el fallecimiento del donante, antes de haber "sabido la aceptacin", debiera producir la caducidad de la oferta. En cambio, segn el art. 1795, la oferta subsiste, y el donatario puede aceptarla, estando los herederos del donante "obligados a entregar la cosa dada". El mecanismo tiene su explicacin. Debe entenderse que la ley aproximando las ofertas de donacin a los testamentos, h a hecho aplicacin extensiva del instituto de la conversin, partiendo de la base de que quien quiso donar en vida, a fortiori quiso legar. Lo que no debiera valer como oferta (segn los principios generales), vale aqu como legado. Pero, a nuestro entender, la aproximacin que se verificara entre las ofertas de donacin y los legados, no es absoluta: la oferta sigue siendo oferta, aunque sujeta a un rgimen especial. Y de all est a s consecuencias: a) no es necesario que la oferta h a y a sido hecha con las formalidades de los testamentos (a diferencia de lo que acontece en la hiptesis del art. 1790); b) el tiempo para aceptar (en cuanto al lapso que puede mediar entre la oferta y la aceptacin) se regula por las reglas generales; de all que u n a oferta que no caduca por muerte del donante, puede haber ya caducado antes por transcurso del tiempo til, o caducar despus por igual causa; c) el fallecimiento del donante no hace caducar su oferta a condicin de que se produzca despus de que fue remitida (doctrina de la expedicin). 2. Muerte del donatario Cuando es el donatario, en cambio, el que fallece antes de haber aceptado la donacin, la oferta queda sin efecto, y sus herederos nada pueden reclamar (art. 1796). Esta regla es coincidente con la que trae el art. 1149 para la hiptesis de fallecimiento del destinatario de una oferta, y como ella, debe ser leda en consonancia con lo dispuesto por el art. 1154 (supra, 8, V, 2). O, en otros trminos: mien-

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tras el donatario no haya enviado su aceptacin, su fallecimiento provoca la caducidad de la oferta. La exigencia de que la aceptacin sea enviada al oferente nos parece incontestable, por aplicacin de los principios generales. Pero nos parece necesario, para evitar equvocos, el formular una aclaracin respecto a aquellas aceptaciones que se hacen por escritura pblica, sea que la forma se encuentre impuesta (art. 1811) o haya sido libremente elegida: a) Cuando se trata de escrituras que se inscriben en el Registro Inmobiliario no hace falta un especial envo al proponente (v.g.: no hace falta remitirle una carta acompaando el testimonio de la aceptacin). Realmente, quien inscribe los actos que comprueban la existencia de la donacin inmobiliaria, ya est por ese solo hecho enviando al proponente su aceptacin, pues est empleando un medio idneo para que la aceptacin le llegue. An ms, como segn la prctica es el escribano autorizante el que normalmente verifica la peticin de inscripcin (art. 6, inc. a, decreto-ley 17.801/68), debe verse, en principio, en el solo hecho de suscribir la escritura de aceptacin suficiente encargo al escribano para que as proceda y, por lo tanto, desprendimiento (envo) de la declaracin de aceptacin. b) Pero cuando la escritura no debiera llegar al Registro, y fuera uno de los casos en que el ofertante esperara una respuesta, el hecho de darla por escritura pblica no excusara la necesidad de enviarla por un medio idneo. 3. Caso en el que la oferta emana del donatario En los desenvolvimientos anteriores hemos supuesto que quien hablaba primero, es decir, quien verificaba la oferta, era el que asuma el papel de donante. Qu decir de la hiptesis en que la oferta emane de quien entiende asumir el papel de donatario? El caso evidentemente no encaja en las previsiones de los arts. 1795/6, y hay que aplicar directamente las reglas generales.

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V. Caducidad por

incapacidad

Segn las normas generales, la oferta contractual puede caducar por incapacidad del ofertante o por incapacidad del destinatario (supra, 8, V). Pero tratndose del contrato de donacin, las reglas que se desgajan de una correcta interpretacin del art. 1809 son parcialmente distintas. 1. Doctrina del art. 1149 Comencemos por precisar la doctrina del art. 1149, pues ello se vuelve necesario a los fines de dar al art. 1809 su recta inteligencia y sus verdaderos alcances: a) El art. 1149 supone que la oferta ha sido dirigida por una persona capaz a un destinatario capaz, y dispone que quede sin efecto, es decir, que caduque, si una de las partes perdiere su capacidad para contratar: "el proponente antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado". Obsrvese bien: no se t r a t a aqu de que se concluya un contrato nulo, sino de que el contrato no se concluye en modo alguno. b) Pero el art. 1149 no se aplica a la hiptesis en que la oferta dimanara de un incapaz hacia un capaz, o de un capaz hacia un incapaz, o de un incapaz hacia un incapaz. Es evidente que el supuesto no se encuentra abarcado por su letra, pues sta, al suponer u n a prdida de la capacidad, parte del presupuesto de que ella existiera antes. La oferta dirigida por un incapaz no es una oferta que caduca en razn de la incapacidad, ni tampoco una oferta que nace caduca ab initio, sino una oferta nula, que de ser aceptada conducira a un contrato nulo, pero cuya nulidad slo podra ser relevada por la parte incapaz. Y la oferta dirigida por el capaz al incapaz, es una oferta vlida, pero que conducir, si es aceptada por el incapaz, a un contrato nulo. Y parece innecesario agregar que tambin conducir a un contrato nulo, la oferta dirigida por el incapaz al incapaz. Pero entre u n a oferta que caduca (supuesto que hemos examinado en la letra a) y u n a oferta que conduce a un contrato nulo, existe u n a profunda diferencia, pues mientras en el primer caso no puede formarse el contrato, en el se-

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gundo se forma, aunque sujeto a una nulidad relativa (arts. 1049 y 1164). Y la diferencia nos parece razonable, bastando con el siguiente anlisis: el capaz que trat con un incapaz, no puede quejarse de que se forme un contrato cuya nulidad slo puede ser invocada por ste; en cambio, el capaz que ofert a un capaz, con justa razn se quejara si luego, pese a la incapacidad sobreviniente, el contrato se considerara nulo, pero concluido; desde que sobreviene la incapacidad del destinatario, el ofertante debe quedar desligado. 2. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donante Con lo que antecede, nos encontramos en condiciones de interpretar el art. 1809. Y comencemos con su primer prrafo, a tenor del cual: "La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa". a) Directamente ledo este texto, nos ensea que para la validez del contrato de donacin es preciso que el donante haya sido capaz al tiempo en que prometi o entreg la cosa. Cuando la donacin se verifica por promesa de entregar, el donante debe ser capaz al tiempo en que prometi, y si se concluye por directa entrega de la cosa (fusionndose promesa y cumplimiento), al tiempo de la entrega. An ms: del texto resulta que si el donante era incapaz al tiempo en que prometi, pero luego es capaz al tiempo en que cumpli, la donacin es vlida; y en esto ltimo no hay ninguna novedad (como en realidad tampoco lo hay en lo que antecede), pues se trata de la aplicacin del principio del art. 1063. 1 7 b) Pero indirectamente el texto dice algo ms, y en esto ya hay una novedad, pues al prescribir que la capacidad se juzga en cualquiera de esos dos momentos, est diciendo que basta con que haya existido al tiempo de la promesa, aunque se h a y a perdido despus. Se consagra as un apartamiento de los principios generales, ya que, segn stos, cuando la promesa fuera formulada por va de oferta, debie-

Comp.: Borda, Contratos, n 1524.

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r a caducar si el oferente perdiera su capacidad "antes de haber sabido la aceptacin": art. 1149. La ley no quiere que la oferta caduque por incapacidad sobreviniente del ofertante. Por qu? 1 8 El motivo debe verse en el paralelismo entre la oferta de donacin y el testamento, es decir, en una razn similar a la que ha llevado a nuestra ley a consagrar el principio del art. 1795 que tambin se aparta de la norma del art. 1149. Del mismo modo que en materia de testamentos la capacidad se juzga al tiempo del acto (art. 3613) sin atender a la incapacitacin sobreviniente, as se opera en materia de oferta de donacin. Pero debe hacerse esta salvedad: para que haya oferta, es preciso que la misma haya sido enviada (doctrina de la expedicin aplicable a la oferta: supra, 8, I, 3). La capacidad debe subsistir por lo tanto al tiempo en que la oferta es enviada, pues realmente slo en ese momento cobra valor como t a l , y slo en ese i n s t a n t e p u e d e decirse que se h a prometido, ofertando. Y formularse esta aclaracin: el citado apartamiento de la norma del art. 1149 se presenta cuando el donante es quien oferta. En cambio, cuando el donante a s u m e el papel de aceptante de la oferta-estipulante hecha por el donatario, la doctrina del art. 1809 conduce a idntica solucin que la del art. 1149, ledos ambos segn la teora de la expedicin. 3. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donatario Y pasemos al examen del segundo prrafo del art. 1809, segn el cual: "La capacidad del donatario debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue aceptada". a) Directamente ledo este texto, dice algo de lo cual no debemos sorprendernos: el donatario que acepta, debe ser capaz en el momento de aceptar. Si no lo fuera, el contrato sera nulo. Desde luego que no interesa que h a y a sido incapaz al tiempo en que se le dirigi la oferta. Aceptando cuando ya es

No era as en el Esbogo de Freitas, art. 2128.

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capaz, concluye un contrato que no podra impugnar por razn de incapacidad. b) Indirectamente, el artculo dice algo ms: despus que haya aceptado, no interesa que caiga en incapacidad. Pero esto debe ser interpretado a la luz de la teora de la expedicin, con lo cual la solucin que se adopta es similar a la que resultara del art. 1149 en su combinacin con el art. 1154. 4. Promesa bajo condicin suspensiva Tenemos, en fin, el tercer prrafo del art. 1809 que h a sido objeto de la repulsa de la doctrina. Segn l: "Si la donacin fuese bajo una condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese": a) La doctrina lee este prrafo con el siguiente sentido: cuando el contrato de donacin se encuentra sujeto a u n a condicin suspensiva, la capacidad debe apreciarse al tiempo en que la condicin se cumpliere. Y en seguida reacciona contra l, partiendo de la base de que resulta absurdo fijarse en el da en que la condicin se cumpliere, pues el cumplimiento de la condicin tiene efecto retroactivo. Tal repulsa hacia el texto lleva a leerlo en su sentido ms restringido posible, circunscribindolo a t r a t a r de la incapacidad del donatario. 1 9 b) Es esa misma repulsa hacia lo que pareciera su primer significado, la que nos lleva a circunscribir el texto an ms. A nuestro entender, l no legisla sobre la oferta de donacin condicional, sino sobre la oferta condicional de donacin. Si se tiene presente la diferencia que media entre la oferta de un contrato condicional, y la oferta condicional {supra, 8,1, 2), se advertir que cuando la oferta misma de donacin sea condicional, la capacidad del donatario deber ser apreciada tambin al tiempo del cumplimiento de la condicin. Podemos dar el siguiente ejemplo: Pedro realiza una oferta condicional de donacin a Juan; ste slo puede aceptar si la condicin se cumple. Sin duda que J u a n , al aceptar, deber ser capaz, pues aunque no lo

Borda, Contratos, n 1526.

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diga expresamente el precepto sub examen, ello surge de la simple consideracin de que la aceptacin es un acto jurdico. Pero adems, en virtud del precepto sub examen, J u a n deber ser capaz al tiempo en que, por el cumplimiento de la condicin qued firme su posibilidad de aceptar. En suma, el art. 1809 en su tercer precepto viene a decir que una oferta condicional de donacin (bien entendido, bajo condicin suspensiva) es doblemente condicional: est sujeta a la condicin puesta por el donante, y sujeta a la condicin que la ley misma coloca, consistente sta en que el destinatario sea capaz al tiempo de su cumplimiento.

VI. Pluralidad

de beneficiarios

Cuando la oferta es dirigida a u n a pluralidad de beneficiarios, se plantea el problema de determinar si stos gozan del derecho de acrecer. El tema no es de exposicin fcil, ya que parte de la nebulosa que rodea la problemtica del derecho de acrecer en las disposiciones testamentarias, se traslada al terreno de las donaciones. 1. El derecho de acrecer en los legados Comencemos con una exposicin de lo que es el derecho de acrecer en los legados particulares, hacindolo en forma sinttica, y sin otras pretensiones que las introductorias. Cuando dos (o ms) legatarios h a n sido nominados conjuntamente (es decir, cuando son colegatarios), la ley interpretando la voluntad del testador (presumida del hecho de que ha utilizado la conjuncin) concluye que ste ha querido otorgarles el derecho de acrecer, consistente en el derecho que tiene un legatario de aprovechar la parte de su colegatario cuando ste no la recoge (art. 3811). P a r a que ese derecho exista, es necesario que el testador haya utilizado una conjuncin. Pero, cules son las conjunciones que permiten presumirlo? Siguiendo las lneas del Derecho romano, se distingue entre la conjuncin re et verbis, la re tantum y la verbis tantum. Se da la conjuncin re et verbis (en la cosa y en las palabras)

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cuando por la misma disposicin testamentaria, se lega el mismo objeto sin asignacin de partes a dos (o ms) legatarios, como si se dijera: lego el fundo Cornelianum a Titio y a Mevio. La conjuncin re tantum (slo en la cosa) existe cuando por disposiciones separadas se lega la misma cosa sin asignacin de partes a una pluralidad de legatarios, como si se dijera: lego a Titio el fundo Cornelianum, lego a Mevio el fundo Cornelianum. Finalmente, la conjuncin uerbis tantum (slo en las palabras) se da cuando en la misma disposicin se lega la cosa con asignacin de partes, a una pluralidad de legatarios, como si se dijera: lego un tercio del fundo Cornelianum a Titio y los otros dos tercios a Mevio. 20 De esas tres conjunciones, hay que descartar la tercera (la verbis tantum), porque de su utilizacin no resulta la existencia del derecho de acrecer (art. 3814), sin perjuicio de que la voluntad explcita del testador lo acuerde (art. 3819). E n los otros dos tipos de conjunciones (la re et verbis, y la re tantum), el otorgamiento del derecho de acrecer se presume, sin perjuicio de que por voluntad explcita del testador quede prohibido (arts. 3811/13, 3816 y 3819). Ahora bien: entre el modo de obrar del acrecimiento en la conjuncin re et verbis, y el modo de obrar en la conjuncin re tantum, los romanos hicieron una distincin, que condujo a que los intrpretes modernos 2 1 hablaran en el primer caso de un ius accrescendi y en el segundo de un ius non decrescendi. Cuando la conjuncin era re et verbis el acrecentamiento era facultativo, pero con cargas, mientras que cuando la conjuncin era re tantum, el acrecentamiento era forzoso, pero sin cargas. 2 2 Y as, cuando la disposicin expresaba que se legaba el fundo Cornelianum con tales cargas a Titio y a Mevio, Titio, faltando Mevio, podra tener el todo facultativamente, pero con todas las cargas, mientras que cuando una disposi-

Para los diversos ejemplos que damos, comparar: nota al art. 3812. Maynz, Cours, 525, n 3. 22 Maynz, loe. cit.\ o como dice Pothier (Des donations testamentaires, n 355), "disjunctis accrescit invitis et sine onere, conjunctis nonnisi volentibus, sed cum onere", expresin que se vuelve inmediatamente inteligible si se recuerda que a los conjuncti re tantum se los llama tambin disjuncti.
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cin rezaba que se legaba el fundo Cornelianum a Titio, y otra que se legaba el fundo Cornelianum con tales cargas a Mevio, Titio, faltando Mevio, era beneficiario ipso iure del todo y sin cargas. Se explic esto diciendo que, en el primer caso, Titio aumentaba su parte con la de Mevio (ius accrescendi), mientras que en el segundo caso Titio no disminua su parte (ius non decrescendi). Tal terminologa es inapropiada 2 3 y equvoca. 24 Nosotros preferimos decir que el acrecimiento puede ser o facultativo o de derecho, con cargas o sin ellas. Nuestro Cdigo ha unificado el rgimen de la conjuncin re et verbis con el de la re tantum, y tanto para la una como para la otra ha establecido un acrecimiento facultativo y con cargas (art. 3821), excluidas las meramente personales (art. 3822), 25 sin perjuicio de que la autonoma privada establezca un rgimen distinto.
23 Segn el punto de vista que se adopte, en todo acrecentamiento puede verse un no decrecimiento y en todo no decrecimiento, un acrecimiento. Si se toma como punto de partida del anlisis la existencia de varios cobeneficiarios, como concursus partes fiunt, se puede concluir que cada beneficiario slo tiene una parte, y que la desaparicin de un cobeneficiario implica un aumento de esa parte (acrecimiento); pero si se toma como punto de partida el momento ideal anterior a aqul en el que concursus partes fiunt, se advierte que siendo el concurso lo que ha operado la disminucin, el no concurso origina el no decrecimiento. Ambos aspectos (acrecimiento, no decrecimiento) se encuentran tan vinculados que nuestro Vlez en la nota al art 3812 inspirndose visiblemente en Marcada, pudo decir: "El acrecimiento no es otra cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tenga ms de lo que les ha sido dado, sino slo para que no tenga menos." 24 Decimos que es equvoca, porque pareciera que partiendo de una determinada concepcin, las consecuencias fluyen naturales. Y as, pareciera que si se parte de la idea de un ius accrescendi, el acrecimiento se opera facultativamente y cum onere, mientras que si se adopta como punto de partida la idea de un ius non decrescendi, se llega a un concepto de acrecimiento ipso iure et sine onere. Tal es en el fondo la idea que alienta en Marcada (Explication, IV, n 196) quien despus de haber vertido la opinin (que casi literalmente transcribe Vlez en la nota al art. 3812) de que el acrecimiento no es en realidad otra cosa que un no decrecimiento, y que esta idea racional basta para resolver los diversos problemas, concluye que l se opera ipso iure y sin otras cargas que las ab initio impuestas. Pero Pothier, quien crea que el acrecimiento se produca ms que iure accrescendi iure non decrescendi, conclua, sin embargo, que el mismo operaba facultativamente y cum onere (Traite des donations et testaments, nms. 340 y 355), y no nos parece que pecara contra la lgica, porque una cosa es la razn del acrecimiento, y otra las consecuencias, cuanto ms que la produccin ipso iure no se encuentra lgicamente vinculada a la no asuncin de cargas, y puede darse la una sin la otra como se ve en el actual Cdigo italiano (art. 676). 25 Que nuestro Cdigo adopta un acrecimiento facultativo y cum onere, sin dis-

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2. El acrecentamiento en las donaciones Y pasemos ahora al estudio del acrecimiento en las donaciones. Desde luego que no debe confundirse una donacin con un legado, y, por lo tanto, tampoco una oferta de donacin con un legado. Pero ello no significa que no puedan existir en ciertos sectores, principios comunes o instituciones que puedan desplegar su accin en uno y otro campo. Es esto lo que ocurre en materia de acrecimiento, donde si hay diferencias, tambin existen contactos, hasta el punto que nos atrevemos a decir que slo una especie de alergia hacia una eventual fusin de donaciones y testamentos ha llevado a algunos autores a sostener que mientras en los legados hay un ius accrescendi, en las donaciones lo que existe es un ius non decrescendi. Quizs el que se haya establecido esa radical separacin explique la diferencia de mtodo que adoptan nuestros autores cuando examinan el acrecimiento en uno y otro campo, pues mientras tratndose de los legados se lanzan sin vacilar al estudio de los tres tipos de conjuncin (re et verbis, re tantum y verbis tantum), cuando enfocan el problema en las donaciones, prescinden totalmente de verificar un anlisis similar, que, an suponiendo que condujera a un resultado distinto, siempre sera de inters. Es en ese espritu que distinguiremos tambin en materia de ofertas de donacin, tres formas de vincular verbalmente a los beneficiarios. a) Verbis tantum: Este tipo de conjuncin, que es el ltimo del que hemos tratado a propsito de los legados, ser el primero del que hablaremos en el tema de las donaciones. Una oferta puede h a b e r sido dirigida en los siguientes trminos: ofrezco donar el tercio del fundo Cornelianum a Titio, y los otros dos tercios a Mevio. Quin no advierte que la expresin utilizada guarda un evidente paralelismo con
tincin alguna entre conjunciones re et verbis o re tantum, unificando el rgimen de los conjuncti y de los disjuncti, surge de la letra del art. 3821, rechazando la distincin romanista que Aubry et Rau (Cours, 726, nota 43) haban defendido con calor (comp.: nota de Vlez al art. 3821). 2 As, Salvat, Fuentes, n 1553, nota del Codificador al art. 3810; comp.: Demolombe, XX, n 157; Troplong, III, n 1095.

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la que origina la conjuncin verbis tantum en las disposiciones testamentarias? Tan lo hay, que la solucin es exactamente la misma en ambos casos: no hay acrecimiento, salvo que la voluntad se explicite acordndolo (art. 3814 para los legados, y doctrina combinada del art. 1794, primer apartado, y del art. 1798 para las ofertas de donacin). b) Re et verbis: es posible imaginarse una conjuncin de este tipo en las ofertas de donacin. Tal lo que acontecera si se dijera: a vosotros, Titio y Mevio, os ofrezco donar el fundo Cornelianum. Pero aunque las palabras sean similares (con la diferencia de que mientras en un caso se dice "lego" y en el otro "ofrezco donar"), el rgimen es distinto. Pues para los legados la ley presume que se ha otorgado con esas palabras el derecho de acrecer, mientras que para las ofertas de donacin la ley entiende que no se lo ha otorgado (art. 1798), salvo, tanto para una como para otra hiptesis, que la voluntad se explicite de otro modo. Se ha dicho que la diferencia de rgimen obedece a un temor del legislador en aproximar demasiado las donaciones a los testamentos, 27 pero nos parece que ms que en ese temor, el motivo debe encontrarse en la diferente inteligencia que las circunstancias dan a las mismas palabras. Pues como quien testa, a nadie prefiere sobre s mismo (ya que no puede llevarse los bienes al otro mundo), sino que los deja a otros, resulta natural preguntar quin se beneficiar del vaco que provoca el beneficiario que no recoge su provecho, y buscar en la voluntad presunta del testador el nombre del mismo. En cambio, quien ofrece en donacin una cosa, est prefiriendo a otro sobre s mismo, y resulta entonces natural el suponer que el vaco provocado por quien no recoja su provecho sea cubierto por el propio oferente. c) Re tantum: tambin es posible imaginarse una conjuncin de este tipo. Tal lo que acontecera si se dijera: a ti, Ti27 Trabajos preparatorios del Cdigo Civil italiano de 1942, citados por los Stolfi en // Nuouo Cdice Civile, a propsito del art. 320 del "Libro de las Sucesiones" (art. 773 del Cdigo italiano).

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tio, te ofrezco donar el fundo Cornelianum, y a ti Mevio te ofrezco donar el fundo Cornelianum. Claro est que tales declaraciones deben ir contenidas en el mismo acto, de tal modo que Titio sepa que tambin la oferta fue dirigida a Mevio, y otro tanto acontezca con ste, pues si fueran hechas por actos distintos e independientes, habra en realidad u n a pluralidad de ofertas que plantearan el problema que t r a t a n de solucionar textos como los de los arts. 3269, 593, 596 y concordantes. Con la conjuncin re tantum acontece lo mismo (y por iguales razones) que con la re et uerbis: mientras su uso en las disposiciones testamentarias induce la existencia del derecho de acrecer, el mismo uso en las ofertas de donacin no lo induce, salvo explicitacin favorable (doct. art. 1798). 3. Comparacin Comparando lo dicho con relacin a los legados, con lo expuesto a propsito de las ofertas de donacin, extraemos como consecuencia que en ambos casos puede darse un acrecentamiento. 28 La diferencia entre el acrecentamiento en los legados y el acrecentamiento en las donaciones, ms que de sustancia es exclusivamente de rgimen, pues: a) En los legados, adems del acrecentamiento derivado de una voluntad explicitada por el testador en tal sentido, hay uno que surge de su voluntad presunta y en razn del tipo de conjuncin que ha empleado. En las donaciones, como nunca h a y acrecentamiento por voluntad presunta, no interesa el tipo de conjuncin que se emplee. 2 9 b) En los legados, cuando el acrecentamiento deriva de la voluntad presunta, es facultativo y con cargas. En cambio,

28 Messineo (Manual, 10, 3), lejos de rehuir, verifica una generalizacin del tema del acrecimiento. 29 No obstante que el art. 3810 diga que el "derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias", lo cierto es que puede haber un derecho de acrecer en el terreno de las donaciones (art. 1798). Lo que no hay es el derecho de acrecer presumido, es decir el definido en el art. 3811, pero tambin es derecho de acrecer, v.g.: el del art. 3819.

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en las donaciones, como l derivara de u n a voluntad explicitada, ser a esa voluntad misma que habr que interrogar si lo que se quiso fue acrecentamiento facultativo o ipso iure, y con cargas o sin ellas. Claro est que con afirmar esto no se h a resuelto el problema, pues puede ocurrir que la voluntad se haya explicitado a favor de la existencia de un acrecimiento, pero no haya dicho cul ser el rgimen de l. Pensamos que la regla debe ser sta: en la duda, el acrecentamiento se produce ipso iure y con cargas, porque tal parece ser el principio que dimana de los apartados segundo y tercero del art. 1794. 4. Modo de funcionar En cuanto al modo de funcionar ese acrecentamiento ipso iure y con cargas, nos parece que corresponde hacer un distingo: a) Cuando uno de los codestinatarios de la oferta de donacin, con derecho de acrecimiento, ha aceptado, el acrecimiento se produce cualquiera que sea la causa por la cual el contrato no se forme con el otro codestinatario (trtese de la caducidad por muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario, o de la revocacin de la oferta, o de su fracaso por no aceptacin). b) Pero si el destinatario todava no ha aceptado cuando se produce la extincin de la oferta, con relacin a su codestinatario, los efectos de la aceptacin que verifique dependern de que subsista todava a su respecto la oferta misma.

Ttulo tercero: Los presupuestos

70. Capacidad y l e g i t i m a c i n I. Capacidad de hecho Como regla, no habiendo disposicin en contrario, todos los que pueden contratar pueden hacer y aceptar donaciones (art. 1804). 1 Conviene detenerse en el examen de algunos casos particulares. 1. Hijos de familia Segn el art. 1807, inc. 7, no pueden hacer donaciones (es decir, actuar como donantes) "los hijos de familia sin licencia de los padres. Pueden, sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria". a) El primer apartado del inciso sub examen nos dice que los hijos de familia no pueden hacer donaciones sin licencia de los padres. Tal es la regla, y es correcta. Pero no sera prudente deducir por un argumento a contrario que los hijos de familia puedan donar con licencia de los padres. En ciertos casos los padres pueden donar en representacin de los hijos (infra, aqu, III, 1, B) y en otros no. Correl a t i v a m e n t e pensamos que en la primera serie de casos podrn otorgar su licencia para que el hijo mismo contrate,
1 El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 no reproduce la norma del art. 1804 Cd. Civil. En la nota al art. 1349 de dicho Anteproyecto, se lee: "Dando por sentado que la donacin es un contrato, resulta francamente intil esta disposicin que no hace sino explicitar la conclusin de un silogismo, a la cual se llega fatalmente desde cualquier ngulo." Por nuestra parte, pensamos que aun cuando el art. 1804 es intil para el contrato de donacin, no lo es para las donaciones-acto que no sean contrato.

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pero en la segunda no. De otro modo se dejara al hijo completamente desprotegido, pues, de qu valdra exigir al padre que para donar en nombre del hijo obtuviera autorizacin judicial, si le bastara para alcanzar el fin perseguido con otorgar licencia al hijo que actuara bajo su natural influencia? Sumando u n a incapacidad (la del hijo) y u n a falta de legitimacin (la del padre) no se puede pretender obtener un acto vlido. El padre podr otorgar licencia al hijo si se encuentra l mismo facultado, ya por el juez (art. 1807, inc. 3), ya por la ley (v.g.: art. 1881, inc. 8, en combinacin con el art. 1870, inc. 1). b) Del segundo apartado resulta que el hijo de familia, sin licencia de los padres, puede hacer donaciones de lo que adquiera por el ejercicio de alguna profesin o industria. Esta norma debe ser interpretada en consonancia con lo preceptuado en el art. 283, y de all estas consecuencias: La primera, que por "hijo de familia" a los efectos del segundo apartado del art. 1807, inc. 7, debe entenderse al menor adulto. 2 La segunda, que esa posibilidad de actuar sin licencia, debe ser entendida en el sentido de sin licencia expresa. La norma del art. 283, sobre la que reposa el precepto sub examen, no implica en realidad el otorgamiento de una capacidad, sino de una autorizacin presunta. Cuando el hijo se encuentra en la situacin del art. 283, puede obrar a tenor del art. 1807, inc. 7, pues media aqu una doble autorizacin: la licencia presunta del padre al hijo, y la autorizacin de la ley al padre para que otorgue esa licencia; pero el hijo no podra obrar contra la voluntad del padre que ejercitara la patria potestad (reserva hecha en su caso, de la eventual proteccin de los terceros, por la teora de la apariencia, cuando concurrieran sus extremos).

2 Sobre el concepto de "hijo de familia": Busso, Cdigo Civil Anotado art. 127, n 12. En el art. 1807 inc. 7 se advierte que el hijo de familia del que est tratando, es sin duda el menor adulto. Por un lado, slo de l puede pensarse que acte por s, ya que por lo menos tiene discernimiento para los actos lcitos (art. 921), por el otro, su evidente vinculacin con el art. 283 lleva a tal conclusin pues este ltimo texto es expreso en el sentido de legislar sobre el menor adulto.

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70. Capacidad y legitimacin

La tercera, que esa licencia para donar no abarca indiscriminadamente todos los bienes que el hijo de familia haya adquirido por su profesin o industria, sino slo aquellos que todava se encuentran bajo su esfera de accin, quedando excluidos los que, aun cuando tuvieran tal origen, hayan pasado a la administracin del padre. 3 2. Capacitados laboral o profesionalmente En una situacin distinta se encuentran los capacitados laboral o profesionalmente {supra, 12, II, 1, b). Ellos actan por disposicin de la ley, no por una autorizacin presunta, que no la necesitan. Porque pueden disponer libremente de los bienes que adquieran con el producto de su trabajo (art. 128) pueden donarlos por s. De lo que resulta que la esfera de accin del art. 1807, inc. 7, que hemos examinado en el nmero anterior, se circunscribe a los casos no asumidos por el art. 128 y la L.C.T.4 3. Emancipados Segn el sistema introducido por el decreto-ley 17.711, hay dos clases de emancipados: por habilitacin de edad y por matrimonio. Para ambos casos rige el art. 134, inc. 2, que veda a los emancipados hacer "donaciones de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito". De lo que se infiere, a contrario, que pueden donar los otros bienes, argumento a contrario que es legtimo, pues conduce a la regla general del art. 128, primer prrafo. 4. Inhabilitados No pueden disponer por actos entre vivos de sus bienes, sin la conformidad del curador (art. 152 bis, penltimo prrafo) y, en consecuencia, no pueden hacer donaciones, salvo
3 Comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 283, n 1, nota 1 y sobre el art. 293, n 18. 4 Obsrvese adems que la poca de esta capacitacin no coincide con la pubertad. Para la capacitacin laboral hacen falta 18 aos, mientras que la profesional es posible (por lo menos en teora) a cualquier edad.

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aquellas que por no implicar disponer sino administrar, deban reputrseles permitidas (art. 152 bis, ltimo prrafo, y doctrina que emerge del art. 1881, inc. 8). 5. Capacidad para aceptar donaciones En los nmeros anteriores nos hemos referido a la capacidad para hacer donaciones. Tcanos ahora ocuparnos de la capacidad para aceptarlas, obrando por s mismo. Los menores emancipados tienen amplia capacidad para contratar en la posicin de donatarios, cualquier tipo de donacin, pues la regla es para ellos la capacidad (art. 128, primer prrafo). Pero para los menores no emancipados, la regla es la inversa. Sin embargo, entendemos que para los capacitados laboral o profesionalmente debe admitirse su capacidad par a aceptar como beneficiarios aquellas donaciones que se vinculen a su esfera de capacitacin. En cuanto a los hijos no capacitados profesional ni laboralmente, pero que ejercen alguna actividad (art. 1807, incs. 7 y 283), entendemos que deben reputarse tambin autorizados para aceptar aquellas donaciones que se vinculan con la misma. Finalmente, nos queda por considerar la situacin de la mujer casada, al solo fin de observar que la norma del art. 1808, inc. 1, debe tenerse por insubsistente. Ya haba sido derogada por lo normado en el art. 3, inc. 2, apartado h de la ley 11.357, y si bien el art. 3 de dicha ley ha quedado a su turno derogado ntegramente por el art. 3, inc. 2, del decreto-ley 17.711, no es del caso entrar al espinoso terreno de determinar si derogada la ley derogante renace o no la disposicin anterior, pues la sustitucin dispuesta por el decreto-ley 17.711/68 al art. 1 de la ley 11.357, y al art. 55 del Cdigo Civil, no deja lugar a dudas de que ha desaparecido toda incapacidad de hecho de la mujer casada.

II. Capacidad de derecho La regla es que todas las personas son capaces de derecho, y que su capacidad comienza con la existencia.

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1. Personas futuras Sin la existencia, no puede hablarse de capacidad de derecho. De all la lgica del primer supuesto del art. 1806: "No puede hacerse donacin a persona que no exista civil ni naturalmente". Pero cuando se trata no del contrato de donacin, sino de donaciones-acto, hay excepciones: a) Pueden hacerse donaciones con fines de fundacin (art. 1806, segunda parte, y decreto-ley 19.836/72). b) En las donaciones indirectas que se verifican por va de estipulacin a favor de terceros, es posible dirigir el beneficio a quien en el futuro sea concebido (supra, 31, VI, 1, B). 2. Incapacidades Desde que una persona existe, es capaz de derecho. Las excepciones a dicho principio no son tan numerosas, como lo pretende la doctrina dominante, la que presenta u n a lista bastante extensa, por el procedimiento de considerar como incapacidades de derecho casos que entran dentro de la falta de legitimacin. Desarrollando lo dicho en nuestro 12, III, 2, sobre los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusin por un representante legal, conllevan para el incapaz de hecho tambin una incapacidad de derecho, podemos sealar que: los sujetos a tutela y cratela son incapaces en la medida de que se trate de hacer donaciones para las cuales no se encuentran facultados los representantes, como lo son las personas por nacer (que tienen, sin embargo, amplia capacidad de derecho para recibir: art. 64), en cuanto se trate de donaciones que sus representantes no puedan verificar. En cuanto a los emancipados por matrimonio, en los casos en que no pueden donar (art. 134, inc. 2), r e s u l t a n incapaces de derecho, pues no pueden concluir el negocio ni por s, ni con autorizacin judicial, y no hay r e p r e s e n t a n t e alguno que pueda obrar por ellos, ya que tanto la patria potestad como la tutela se extinguen con la emancipacin (arts. 306, inc. 4, y 455, inc. 2). P a r a los emancipados por habilitacin, creemos que la situacin es similar, p u e s aunque la patria potestad no acaba con ella (supra, 48,

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IV, 4), se circunscribe su esfera de accin, terminando los poderes. III. Legitimacin

Trataremos aqu de los temas concernientes al poder de negociacin y a las incompatibilidades (supra, 15). 1. Poder de representacin Como regla, hace falta poder suficiente (art. 1797). Distinguiremos segn que se trate de la actuacin de un r e p r e s e n t a n t e voluntario o de uno necesario (padres, tutores, curadores), y segn se t r a t e del poder para hacer donaciones, o para contratar en nombre del donatario, estipulando (lo que el Cdigo llama: aceptar donaciones). A. Representacin voluntaria a) Los apoderados voluntarios no pueden hacer donaciones sin un poder especial "con la designacin de los bienes determinados que puedan donar" (art. 1807, inc. 6). Pero no hace falta que tengan un poder especial cuando se trate de donaciones que sean "gratificaciones de pequeas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administracin" (art. 1881, inc. 8). b) Para estipular en nombre de sus representados, necesitan "poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones" (art. 1808, inc. 5). B. Representacin por los padres a) La regla es que los padres no pueden hacer donaciones de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, sin expresa autorizacin judicial (art. 1807, inc. 3). Realmente es difcil imaginarse que un juez otorgue esa autorizacin, pues si bien hay donaciones que entran dentro de los usos de la vida, es de e s p e r a r que ellas sean afrontadas por el progenitor, mxime cuando l en principio tiene el usufructo de los bienes del hijo, y son stas, donaciones de la clase que se espera que sean atendidas con los frutos de los bienes. Pero si el padre no tuviera el usufructo de dichos bienes, pero mantuviera la administracin, no po-

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dra negrsele la facultad de donar en los trminos del art. 1881, inc. 8 (art. 1870, inc. 1); cabra preguntarse si puede hacer las donaciones que el art. 450, inc. 5, permite al tutor, y nos parece que aunque de la confrontacin entre los incs. 3 y 4 del art. 1807 pareciera fluir la negativa, pese a que la obligacin alimentaria, de existir, gravitara primero sobre el padre que sobre el hijo, y si bien los presentes de uso debieran correr a cargo del progenitor (art. 265), no lo es menos que cuando el padre, privado del usufructo, careciera de bienes, podra acudir con justa razn a las rentas del hijo, para atender lo que en definitiva constituiran necesidades del hijo. b) Los padres se encuentran genricamente autorizados para aceptar donaciones, al no existir disposicin alguna que lo vede. C. Tutores a) Los tutores no pueden hacer donacin de los bienes de sus pupilos "sino en los casos designados en el art. 450, nmero 5" (art. 1807, inc. 4) y en los del art. 1881, inc. 8 (art. 1870, inc. 1). Cules son los casos del art. 450, inc. 5? En l hay dos "casos" que implican donaciones que el tutor puede hacer sin necesidad de autorizacin judicial: pequeas ddivas remuneratorias y presentes de uso. Realmente, para los presentes de uso no hace falta una autorizacin especial, pues e n t r a n dentro de la preceptiva general de los arts. 412, 416, 423 y 426, debiendo ser hechos segn marca el uso, y teniendo en cuenta la posicin y fortuna del menor; y tampoco hace falta una autorizacin judicial para las pequeas ddivas remuneratorias, pues su poca entidad y su carcter oneroso (art. 1825) constituyen suficientes lmites a los poderes del tutor, permitiendo englobarlas dentro del espritu del art. 443, inc. 2. Pero hay otro "caso" que se presta a cavilaciones: el de la prestacin de alimentos a los parientes del pupilo. Pensamos que cabe distinguir segn que h a y a habido o no condena en juicio a prestarlos, pues en el primer caso el tutor no necesitar autorizacin alguna, m i e n t r a s que en el segundo s.

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b) Los tutores no pueden estipular en nombre de sus pupilos, "sin autorizacin expresa del juez" (art. 1808, inc. 2). No pueden aceptar una oferta de donacin que tenga como beneficiario al pupilo, pero tampoco pueden rechazarla, por la doctrina del art. 443, inc. 4. 5 Pero, naturalmente, esto debe ser entendido con la necesaria flexibilidad que impone la vida, pues no sera de esperar que el tutor pida autorizacin al juez para aceptar en nombre del pupilo presentes de uso, bastando para legitimar su actuacin el espritu del art. 450, inc. 5, si bien convengamos que en la vida el caso raramente se dar, pues lo normal es que los presentes de uso se entreguen directamente al beneficiado, en cuya hiptesis la contratacin se h a r directamente con el pupilo y entrar a funcionar la norma del art. 1049. D. Curadores Distinguiremos entre curadores de incapaces, curadores de bienes, y curadores de capaces relativos por detraccin: a) A los curadores de incapaces, se les aplican las reglas de la tutela (art. 475). El inciso 3 del art. 1808 debe ser interpretado con el sentido que hemos dado al inc. 2 del mismo artculo. b) Para los curadores de bienes, la ley h a estatuido en el art. 1807 inc. 5 que no pueden hacer donaciones de los mismos, y no es del caso el preguntarse si pueden "aceptarlas" atento a lo normado en el art. 1806 primer precepto. c) En cuanto a los curadores de los inhabilitados, ellos no pueden hacer donacin alguna en nombre de tales capaces relativos por detraccin, pues su funcin es la de prestar o denegar su conformidad a la donacin que estos mismos quisieran hacer (doctrina del art. 152 bis, penltimo apartado). Menos pueden "aceptar" donaciones, pues tratndose de adquirir, el inhabilitado es plenamente capaz.
El Cdigo habla de capacidad de "aceptar" y su vocablo, que adoptamos en homenaje a la terminologa del Cdigo, no deja de ser equvoco. Normalmente el donatario es quien acepta, en el sentido de que es quien formula la declaracin de voluntad que cierra el contrato, pero nada impedira que sea el que "oferte" (supra, 69, II, 3). Aqu, por "aceptar" debe entenderse genricamente la declaracin propia de quien asume el papel de donatario (trtese tcnicamente de un oferente o de un aceptante).
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70. Capacidad y legitimacin

2. Incompatibilidades Y pasemos al tema de las incompatibilidades: a) La regla es la compatibilidad. Para una hiptesis que podra presentar alguna duda en cuanto a los alcances del acto, el Cdigo la consagra expresamente en el art. 1805, declarando que el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que stos sean, y agregando que cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin, entindese que es hecha como un adelanto de la legtima. b) La excepcin es la incompatibilidad. El Cdigo expresamente precepta que no pueden hacer donaciones los "esposos el uno al otro d u r a n t e el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la donacin" (art. 1807, inc. 1). En cuanto a los tutores (y otro tanto cabe decir de los curadores: art. 475) la disposicin del art. 450, inc. 3 debe ser circunscripta a los lmites que marca su razn de ser. El tutor no puede ser donatario de su pupilo, pero nada impide que autocontratando con autorizacin judicial (art. 1808, inc. 2) se convierta en su donante, e incluso obrando sin autorizacin alguna en las hiptesis en las que se t r a t a r a de donaciones que hechas por extraos (as: presentes de uso) l pudiera aceptar. La incompatibilidad que pesa sobre los tutores y curadores para ser donatarios de bienes del pupilo, subsiste, aun terminadas sus funciones, hasta la rendicin de cuentas, y pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4). 3. La norma del art. 1807, inc. 2 A tenor de ella no puede hacer donaciones "El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorizacin suplementaria del juez, de los bienes races del matrimonio". Dadas las profundas modificaciones que h a sufrido el rgimen de los bienes en el matrimonio, este texto no tiene ya el sentido que tuvo en su origen. Sigue siendo exacto, pero con otro sentido, resultando para un caso especfico una simple aplicacin de lo normado hoy en el art. 1277. Decimos para un

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caso especfico porque lo dicho para el marido, a tenor de los arts. 1276/7 debe aplicarse tambin a la mujer, y por cierto no circunscribirse a inmuebles. Por lo dems, es intuitivo que tratndose de donar, difcilmente ser dada la autorizacin judicial de que hablan el inciso sub examen y el art. 1277.

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I.

Generalidades

Examinaremos en este prrafo las disposiciones concernientes a la aptitud del objeto, y completaremos el estudio del tema de la legitimacin. Con ser profundas las diferencias, existe un claro paralelismo entre el contrato de compraventa y el de donacin. 1. El objeto mediato indirecto En ambos, el objeto mediato indirecto consiste en cosas, entendido este vocablo en el sentido del art. 2311. Legislando sobre el particular, el art. 1799 precepta que "Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y dicho texto puede ser admitido con una correccin y una reserva. He aqu la correccin: donde el art. 1799 habla de "cosas que pueden ser vendidas", es preferible leer "cosas que pueden ser objeto del contrato de compraventa". Ello es as porque el dinero (tomado en su fungibilidad), es objeto del contrato de compraventa en el aspecto compra, pero no en el aspecto venta. Con el dinero (tomado en su fungibilidad), no se opera como vendedor, sino como comprador; pero con el dinero, se acta como donante. Y he aqu la reserva: las cosas futuras pueden ser objeto del contrato de compraventa (art. 1327), mientras que las cosas futuras que sean bienes futuros, no pueden serlo del de donacin (art. 1800). 2. La donacin y los derechos reales Ambos contratos (el de compraventa y el de donacin) sirven de ttulo al dominio y a otros derechos reales.

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Es verdad que a estar al art. 1791, inc. 8, pareciera que el contrato de donacin slo puede servir de ttulo al dominio. Pero otros textos demuestran que tiene u n campo de accin tan amplio como el de la compraventa (supra, 67, V, 6). En particular, no cabe duda alguna de que el contrato de donacin sirve de ttulo para la constitucin del usufructo. El Cdigo mismo se encarga de recordarlo en el art. 1801, disposicin que, por lo dems, resulta sobreabundante frente a la del art. 2814.

II. Extensin objetiva de la donacin Segn el art. 1800: "Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin los bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o u n a porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legtimos". Este artculo se encuentra cargado de historia, y de l deriva la invalidez: a) de la donacin excesiva de bienes presentes; b) de la donacin de bienes futuros; c) de la acumulacin de ambas donaciones. Examinaremos por su orden tales supuestos, en los apartados siguientes. III. La donacin excesiva de bienes presentes La ley slo autoriza la donacin de todos los bienes presentes, cuando el donante se reserva, o el usufructo, o una porcin conveniente para responder a sus necesidades. Bien se ve que cuando la ley llama al contrato concluido con tales reservas "donacin de todos los bienes presentes", lo que autoriza como mximo es la donacin de una parte prudente de tales bienes, la que se determina restando de la totalidad, o el usufructo, o una porcin cuantitativa.

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7 1 . A p t i t u d d e l objeto y l e g i t i m a c i n

Cuando la donacin excede esos lmites es invlida. Y en consecuencia, es invlida la donacin de todos los bienes presentes sin reserva alguna, como lo es la donacin de casi todos los bienes, y como lo es la de una parte exagerada de ellos. En todas esas hiptesis hay u n a donacin excesiva. 1. Antecedentes La fuente de esta disposicin relativa a las donaciones excesivas no se encuentra en el Cdigo Napolen, sino en el art. 953 del Proyecto de Garca Goyena, el cual en definitiva recoge una de las vertientes interpretativas que se haban formado en torno a la ley 69 de Toro. 1 La razn del texto debe encontrarse en motivos de poltica legislativa. El legislador quiere frenar la precipitacin y la prodigalidad y poner una barrera contra las maquinaciones y seducciones de los beneficiarios. 2 2. Apreciacin circunstancial La entidad de ese algo que el donante debe reservar para que la donacin sea vlida, se d e t e r m i n a caso por caso, atendiendo a las circunstancias, y constituyendo en definitiva una cuestin de hecho, sometida al prudente arbitrio judicial. Corresponde s, sealar que, aun cuando la puntuacin del art. 1800 pareciera sugerir que lo de "conveniente para

1 Por la ley 69 de Toro, "Ninguno puede hacer donacin de todos sus bienes, aunque la faga solamente de los presentes". Los comentaristas de dicha ley se dividieron en el punto de determinar si era vlida la donacin de todos los bienes presentes con reserva de usufructo (vase Llamas y Molina en Comentario, sobre la ley 69). Antonio Gmez defendi la validez tanto en el caso de reserva de usufructo, como en el de reserva de una porcin notable (Garca Goyena, sobre el art. 955). 2 Algunos comentaristas de la ley 69 de Toro pretendieron encontrar la razn de la misma en esto: no es vlida una donacin de todos los bienes porque ello implicara privarse de la facultad de testar. Pero si se examina el argumento, debe rechazrselo ms que por metafisico (como lo hizo Garca Goyena en su nota al art. 955), por la simple razn de que la ley de Toro prohiba aun una donacin reducida a todos los bienes presentes, donde siempre quedaba la posibilidad de adquirir despus nuevos bienes y testar respecto de ellos. La razn que indicamos en el texto es la que daba Garca Goyena y ensea entre nosotros Borda, en su Tratado de contratos, II, n 1532.

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subvenir a sus necesidades" se refiere slo a la reserva de u n a porcin, ello es tambin aplicable (atendiendo a la razn del texto) a la reserva de usufructo, y que no podra decretarse la nulidad de una donacin so pretexto de que no se ha reservado el usufructo total, si se lo ha hecho con una entidad tal, que resulte conveniente para las necesidades del donante. 3. Alcances de la anulabilidad La donacin hecha contra la prohibicin del artculo es anulable. Pero, lo ser en su totalidad o slo en la medida en que resulta exagerada? Ambas tesis h a n sido sustentadas, pero nosotros nos inclinamos por la de la anulabilidad total, por dos razones: la primera, porque as parece sugerirlo la redaccin del artculo que emplea un lenguaje condicional, 3 y la segunda, por que si la sancin se funda en una repulsa a la precipitacin, a la prodigalidad, a la sugestin, ellas vician todo el acto. 4. Donaciones por actos distintos Pero para que una donacin caiga bajo esa sancin total, es preciso que todos los bienes cuyo conjunto la tornan excesiva, hayan sido donados en un solo acto temporal. 4 Pues cuando los actos son distintos, tengan o no entre s un nexo subjetivo, cada uno de ellos sigue su suerte. Es verdad que parte de la doctrina no acepta esto, y formula un distingo. Se sostiene as que la sancin legal recae sobre la totalidad de los actos separados e independientes de donacin, cuando a travs de ellos lo que se ha hecho es en realidad una donacin de todos los bienes; pero se admite que cuando los actos son sucesivos, sin que haya relacin entre ellos, la sancin puede no alcanzar sino a los ltimos. 5

Borda, Contratos, II, n 1532. Hablamos de un nico acto "temporal", pues bien puede ocurrir que haya una pluralidad de negocios acumulados, como, por ejemplo, un contrato de donacin y una cesin gratuita de derechos. 5 Salvat, Fuentes n 1589.
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A nosotros nos parece que ni la ley ni su espritu admiten esa especie de reunificacin de actos separados, pues desde que hay separacin, hay varias donaciones, cada u n a sujeta a su rgimen. Slo la donacin que haya ido ms all de los lmites prescriptos por el art. 1800 debe ser alcanzada por su sancin. 5. Carcter relativo de la anulabilidad La accin es de anulabilidad relativa 6 y corresponde al donante. La ley deja a salvo el derecho de los acreedores y herederos. Los acreedores tienen en sus manos la accin pauliana, pero la posibilidad de acudir a ella no debe cerrarles la de ejercitar la accin de anulabilidad por va subrogatoria, la que en un caso puede serles de inters, como acontecera si se t r a t a r a de acreedores de fecha posterior a la donacin. Los herederos tienen la accin que emerge del art. 1831. 6. El art. 800 inc. 5 No debe confundirse la hiptesis examinada del art. 1800 con la del art. 800, inc. 5. Uno y otro texto tienen su propia esfera de accin. 7 Para el supuesto del art. 1800, se toma en consideracin la situacin del donante en el momento en el que hace la donacin, y si se superan los lmites por l previstos, la donacin se anula. Pero puede ocurrir que a la luz del art. 1800 una donacin sea vlida al tiempo en el que se promete la entrega de las cosas, y que, sin embargo, al tiempo en que las mismas deban ser entregadas, el donante, de cumplirla, debiera quedar sin lo indispensable para una modesta subsistencia. En ese caso, tiene contra el donatario acreedor el beneficio de competencia, que no conduce a la nulidad, sino a no obligr-

6 Mucius Scaevola {Cdigo Civil, XI, II, pg. 807) piensa que la accin debiera ser pblica. Nosotros, ante el texto de la ley, entendemos que la accin es de anulabilidad (porque supone una previa investigacin de hecho) y relativa (concedida en el inters del donante). 7 Salvat, Obligaciones, n 1526.

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sele a pagar ms de lo que buenamente pueda, con cargo de devolucin cuando mejore de fortuna (art. 799). IV. Donacin de bienes futuros

La donacin de bienes futuros es nula, sea que abarque todos los bienes futuros, o alguno, o slo uno. Qu debe entenderse por bienes futuros?; cul es la razn por la cual la ley prohibe la donacin de bienes futuros? He aqu dos interrogantes cuya respuesta debe encontrarse atendiendo al sistema de nuestro Derecho, y prescindiendo de doctrinas extranjeras que - p o r muy estimables que ellas puedan s e r - responden a construcciones distintas. 1. Bienes futuros y cosas futuras La expresin "bienes futuros" no debe ser confundida con la de "cosas futuras". Cuando se habla de "cosas futuras" se tiene en cuenta el objeto material (art. 2311), y lo de futuro se predica con relacin a su estado fsico (supra, 46, V). En cambio, cuando se habla de "bienes futuros", se toma al vocablo "bienes" en una de sus acepciones, en cuanto objeto inmaterial (art. 2312), y ms especficamente, en cuanto derecho. De all que lo de "futuro" no puede aludir aqu a un estado fsico, sino a un estado jurdico. Ambos rdenes de lo futuro no son coincidentes. Si derecho futuro es un derecho que se espera que existir, claro est que esa situacin puede darse sobre cosas presentes (v.g.: las cosas ajenas) como sobre cosas futuras; y si por cosas futuras se entiende (en u n a de las acepciones: supra, 46, V) tambin las cosas que ya existen pero no del modo previsto en el contrato, claro est que puede haber un derecho presente sobre cosa futura. De ese anlisis gramatical extraemos la siguiente conclusin: bienes futuros son todos los derechos que al tiempo del contrato de donacin no existen en el patrimonio del donante, sea porque se encuentran en el patrimonio de otro, sea

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porque versan sobre cosas que no existen fsicamente en modo alguno. Contra esa definicin que hemos extrado del anlisis gramatical de la ley, parece que pudiera hacerse la siguiente objecin: por qu no leer, donde la ley dice "bienes futuros", cosas futuras, atendiendo a que la palabra "bienes" designa tambin, en u n a de sus acepciones, a las cosas: art. 2312? O en otros trminos: por qu elegir uno de los significados del vocablo "bienes" y no otro? Contestamos: porque as lo impone la lectura armnica con el art. 1799. En efecto: segn el art. 1799 las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Y como segn el art. 1327 pueden ser vendidas las cosas futuras, debemos admitir en consecuencia que tambin pueden, por lo menos en principio, ser donadas, y leer el art. 1800 con criterio restrictivo, por apartarse de la regla. Slo no podrn ser donadas las cosas futuras que sean simultneamente bienes futuros en el sentido del art. 1800. 2. Examen de la definicin Pasemos a examinar la definicin propuesta: a) En ella hay algo sobreentendido: que como estamos hablando del contrato de donacin, cuando empleamos el vocablo "derecho" entendemos aludir a derechos reales susceptibles de donacin (supra, 67, II, 1). Y todava esto otro, tambin sobreentendido: que las cosas sobre las cuales se supone que recaer el derecho futuro, deben ser cosas con un grado suficiente de determinacin, el mismo exigido para poder predicarse de ellas que sean propias o ajenas (supra, 49, III). En efecto, del gnero y de la cantidad, no puede predicarse ni que sean presentes ni futuros, ni que sean propios ni ajenos. Y as, la donacin de dinero, de trigo, no es n u n c a donacin de bienes futuros, aunque de hecho, en el momento de donar, el donante no tenga ni una moneda, ni un grano de trigo. El gnero y la cantidad se encuentran siempre disponibles. b) Es donacin de bienes futuros la que versa sobre derechos que se encuentran en el patrimonio de otro. Tal es el

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caso clsico de la donacin de u n a cosa ajena, como lo es el de la donacin de bienes que dependen de una sucesin an no abierta. 9 c) Y es donacin de bienes futuros la que versa sobre cosas que no existen fsicamente en modo alguno. Si recordamos la clasificacin de las cosas futuras, que hemos dado en el 46, V, advertiremos el sentido de esta expresin. Hay cosas futuras que ya existen fsicamente en el patrimonio del donante, y las hay que todava no existen. Slo una donacin que se refiriera a estas ltimas sera donacin de bienes futuros, porque respecto a las primeras, s habra un derecho en el patrimonio del donante, susceptible de ser atribuido al donatorio, como bien presente. 3. Razn de la prohibicin de donar bienes futuros Los antecedentes histricos nos ponen de manifiesto que en el decurso de los siglos la prohibicin se h a mantenido por razones de tcnica legislativa y de poltica legislativa. Pero la verdad es que hoy, y especialmente en el sistema de nuestro Derecho, las nicas razones son de poltica legislativa. Es preciso sealarlo, porque si existieran razones de tcnica legislativa, el nmero de bienes que se califican de "futuros" podra quedar ampliado notablemente. a) Supongamos por un momento que nuestro Derecho hubiera estructurado a la donacin como contrato real, es decir, como contrato que se perfeccionara re. 1 0 O para decirlo con otras palabras, supongamos que la conclusin manual de la donacin no fuera, como es en nuestro Derecho, una forma {lato sensu) libre, sino impuesta. Si as fuera, por razones tcnicas no podra darse en donacin una cosa en su estado futuro, pues la tradicin act u a l s e r a i m p o s i b l e . S e r a imposible la donacin q u e

Demolombe, Cours, XX, n 380; Planiol, Traite Elmentaire, n 3569. Demolombe, Cours, XX, n 380; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n 1502; Planiol, Traite, n 3569. 10 Tal fue la situacin de las donaciones en una de las etapas del Derecho romamo: Troplong, Des donations, n 1193.
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tuviera por objeto la cra a nacer de una yegua ya preada, como de hecho es imposible el comodato con tal objeto. Pero en nuestro Derecho, la donacin es un contrato consensual. No hace falta la entrega de la cosa sobre la cual versa. Desde el punto de vista tcnico, en lo que a este aspecto se refiere, cualquier bien puede ser objeto de donacin. b) Supongamos que en nuestro Derecho, el contrato de donacin fuera traslativo de derechos reales, que tuviera efectos reales, es decir, que no fuera lo que es: un contrato declarativo, con efectos personales. Las consecuencias seran obvias: no podran donarse, por razones tcnicas, los bienes que no se tuvieran, porque no podra hacerse a su respecto la traslacin que exigira el mecanismo de la ley. c) A esta altura de los razonamientos comprendemos que se nos puede formular una pregunta: qu fin persigue el suponer lo que no es? Contestamos: para demostrar que la nota al art. 1800 que da razones tcnicas que no existen en nuestro Derecho, no se ajusta a nuestro sistema; y para poner de relieve el error en el que incurren quienes en mayor o menor medida dan por cierto lo que nosotros simplemente suponemos. 1 1 d) Pero si no existen razones de tcnica legislativa que expliquen la prohibicin de donar bienes futuros, slo quedan las de poltica legislativa. Ellas consisten en esto: frenar la precipitacin, la prodigalidad, poner un coto a las maquinaciones y seducciones de los beneficiarios. 12 En el momento de hacer una donacin, es ms fcil que alguien quiera desprenderse de los bienes futuros, que no de los presentes; aqullos parecen "doler" menos que stos, precisamente porque es ms difcil avaluarlos y porque no hay a su respecto valor alguno de afeccin. Pero porque ello es as, son ms fciles la precipitacin y las seducciones.

Comp.: Salvat, Fuentes, n 1584. Borda, Contratos, n 1529.

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4. Sancin La donacin de bienes futuros es nula, pero de una nulidad relativa. En efecto: si al momento de la promesa los bienes eran futuros, pero al momento del cumplimiento ellos son presentes, en ese cumplimiento debe verse ms que una donacin, la confirmacin de una donacin precedente. 5. Distincin No debe confundirse la donacin de bienes futuros con la donacin de bienes presentes a entregarse en el futuro. Slo la primera se encuentra prohibida; la segunda es vlida. V. Donacin de bienes presentes y futuros Cuando la donacin abarca simultneamente bienes presentes y futuros, hay que distinguir: 1. Nulidad parcial Si no es excesiva respecto a los bienes presentes, slo es nula en lo que atae a los bienes futuros. 2. Nulidad total Pero, si adems de abarcar bienes futuros, es excesiva respecto a los presentes, la invalidez es total. A fortiori, una donacin que abarcara simultneamente la totalidad de los bienes presentes y futuros, sera nula, no slo por las razones antedichas, sino por esta otra adicional: quien as obrara, se privara para siempre de la posibilidad de testar.

Ttulo cuarto: Los elementos

72. F o r m a y prueba I. Generalidades

Elementos del contrato de donacin son slo la forma y el contenido. El contenido es lo que se dice; la forma, cmo se lo dice (supra, 19,1, 1). La prueba no es elemento del contrato. Sin embargo, para no romper el tratamiento unitario de los arts. 1810/18 que el Cdigo h a englobado bajo la comn rbrica de "De las formas de las donaciones", trataremos aqu tambin del tema de la prueba. Ello se vuelve particularmente necesario para comprender el verdadero alcance de las disposiciones relativas a las llamadas donaciones manuales.

II. Donaciones formales del art. 1810 Por de pronto, son formales las donaciones enumeradas en el art. 1810: las de inmuebles y las de prestaciones peridicas o vitalicias (redaccin segn decreto-ley 17.711). 1. Exigencia de escritura pblica Cuando esas donaciones no son hechas al Estado, la nica forma posible es la de la escritura pblica, y la nica prueba admisible, la que resulta de dicha escritura: a) Hace falta una escritura pblica. Es verdad que el art. 1810 se limita a decir que deben ser hechas "ante escribano pblico". Pero esto no debe ser entendido en el sentido de que baste cualquier tipo de actuacin de un escribano pblico, porque de la correlacin del art. 1810 con el art. 1811 re-

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sulta que lo prescripto es una escritura pblica, es decir el supuesto del inciso 1 del art. 979, no siendo suficiente con el del inciso 2 de dicho artculo (arts. 977 y 1183). b) Lo que debe constar en la escritura pblica es el contrato ("bajo la forma ordinaria de los contratos": art. 1810), 1 es decir, tanto la oferta como la aceptacin (art. 1811). De all que cuando las declaraciones de voluntad se manifestaran entre ausentes, no bastara con que la oferta hecha por el donante se hubiera expresado por escritura pblica, y sera preciso que tambin la declaracin del donatario se ajustara a tal forma (art. 1811). c) La forma requerida asume el carcter de solemne absoluta, y su inobservancia trae la nulidad plena (supra, 19, III, 6). Esto, bajo la vigencia de la primitiva redaccin del art. 1810 haba sido discutido, 2 pero despus del decreto-ley 17.711 ya no cabe dudar, pues el texto es expreso en el sentido de que respecto de las donaciones de que estamos tratando, no rige el art. 1185. Si u n a donacin de bienes inmuebles, o de prestaciones peridicas o vitalicias, se realiza verbalmente, o por instrumento privado, o incluso por un instrumento pblico que no sea escritura pblica, no vale en consecuencia ni siquiera como obligacin de escriturar. Y este principio es aplicable aun en la hiptesis de que una de las dos declaraciones de voluntad que integran el contrato se hubiera expresado por escritura pblica. As, supongamos que el donante ofert por escritura pblica, y que el donatario acept por carta. Como la aceptacin del donatario que no es hecha por escritura pblica, tratndose de las donaciones del art. 1810 no vale como aceptacin, podemos afirmar que el donatario, que quiere realmente

1 La expresin "bajo la forma ordinaria de los contratos", a la que damos la utilidad que sealamos en el texto, ha sido, en la letra, tomada del art 931 del Cdigo Napolen. En el Cdigo francs tuvo por objeto directo el repudiar la tendencia de la doctrina precedente que sostuvo, por un lado, que haca falta un acto notarial, y admiti, por el otro, que a dicho acto le faltaran los requisitos del mismo. Vase Demolombe, XX, n 10. 2 Comp.: Salvat, Fuentes, n 1598, y su Anotador, nota 76.

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aceptar, deber expresar su voluntad por escritura pblica, bien entendido, mientras est todava en tiempo til para hacerlo. 3 d) Como las donaciones del art. 1810 son formales, la nica forma de probarlas es exhibiendo la escritura pblica (art. 1812) que acredita por s el cumplimiento de la forma (supra, 26, II, 2). 4 2. Donaciones al Estado En el nmero anterior hemos hablado de las donaciones del art. 1810 cuando no son hechas al Estado. Qu decir cuando el contrato es concluido con el Estado? Segn el ltimo prrafo del art. 1810 "Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas":

3 P a r a Spota (Contratos, VII, pgs. 231, 260, 283 y 286) la forma requerida para la aceptacin por separado (segundo supuesto del art. 1811) es meramente ad probationem, lo que, en su terminologa, significa que se aplica el art. 1185. Dejando a un lado el aspecto terminolgico (vase, supra, 19, II, 2, lo que realmente son las formas ad probationem que no deben confundirse con las solemnidades relativas), enfrentemos el problema central. Segn Spota, en los casos del art. 1810 hace falta la escritura pblica y no funciona el art. 1185 porque el texto lo veda expresamente, pero cuando se da la hiptesis del art. 1811, segundo supuesto (aceptacin por separado), ya se aplica el art. 1185, al no habrselo excluido expresamente. Estimamos que esa tesis es inadmisible, porque p a r a que tuviera algn valor, habra que suponer: a) que haya que distinguir entre la forma de la oferta y la forma de la aceptacin, de tal manera que, para la primera, la escritura pblica fuera (en nuestra terminologa) solemne absoluta, y para la segunda, solemne relativa; slo as tendra algn sentido el limitar el art. 1810 a la oferta, y hablar del art. 1811 como referido a la aceptacin, pero no es eso lo que surge del art. 1810, donde se habla de una forma aplicable al contrato, abarcando oferta y aceptacin, y sin hacer distincin alguna segn que la aceptacin se d o no en el mismo acto; b) que el art. 1811 no tenga el claro sentido directo que surge de su primera lectura, donde la intencin del legislador ha sido en insistir que siempre la aceptacin (y no slo la oferta) debe constar en escritura pblica, con una redaccin expresamente vinculada al "artculo anterior"; c) que el art. 1185 no se refiera a "contratos", sino a actos en general, pues slo as cobrara algn viso de verosimilitud la pretensin de que una aceptacin (que, por hiptesis no es contrato), valiera como acto que obliga (a quin?) a otorgar la escritura (de aceptacin?) en los trminos del art. 1185.

Spota (Contratos, VII, pg. 285) admite que pueda tambin probarse por confesin judicial, lo que estimamos inadmisible por implicar u n a confusin que rebaja las solemnidades viscerales al nivel de las formas ad probationem (las verdaderamente tales, como son las del art. 1193 y la del art. 1813).

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a) El primer problema que se plantea aqu, es el de determinar si nos encontramos ante un problema de forma, o meramente de prueba, o si se quiere, de forma ad solemnitatem o de forma ad probationem (con el sentido que damos a estas expresiones, supra, 5, V). Si la ley hubiera dicho que estas donaciones podrn concertarse en expedientes administrativos, no cabra duda alguna de su sentido; se habra fijado una forma opcional: o escritura pblica o actuaciones administrativas. Pero la ley h a dicho que podrn "acreditarse", empleando un vocablo que se relaciona con el tema de la prueba, y que en un primer examen pareciera apto para inducir que las donaciones de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias, 5 cuando se hacen al Estado, no son formales. De las dos lecturas posibles, nos inclinamos, sin embargo, por la primera, por las siguientes razones: a') porque los antecedentes histricos del precepto demuestran que la elaboracin jurisprudencial que se hizo en torno a la forma de las donaciones hechas al Estado, no pretendi establecer u n a separacin t a n tajante entre ellas y las no hechas al mismo, sino dar a aqullas un mayor campo de posibilidades; 6 b') porque si la voluntad de la ley hubiera sido la de regular a las donaciones hechas al Estado como no formales, carecera de toda correccin el encabezamiento del art. 1810. En efecto, tal como est ("Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad"), rige sin dificultad para las donaciones hechas al Estado, sin perjuicio de que p a r a las m i s m a s se otorgue tambin como forma opcional, la de las actuaciones administrativas. En cambio, si las donaciones sub examen fueran no formales, tal excepcin hubiera exigido otra redaccin (v.g.: agregando al final del encabezamiento: "salvo las hechas al Estado"; o diciendo en el ltimo prrafo del art. 1810 que "se exceptan"); c') Porque el penltimo prrafo del art. 1810

5 Ser rara una donacin "vitalicia" al Estado, pero es posible, tomando como vida la del donante, o de un tercero. 6 Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 1601, nota 78.

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("Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185"), es genrico (dice "los casos previstos en este artculo") y no especfico (no dice: "los casos anteriores"), y por lo tanto, abarca tambin los supuestos en que tales donaciones se hagan al Estado. En sntesis: cuando se trata de donaciones de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias hechas al Estado, la ley ofrece dos formas a elegir: o la escritura pblica, o las actuaciones administrativas. Tales formas son solemnes absolutas. La prueba se har nicamente a travs de una de esas formas (doct. del art. 1812). b) El segundo problema que se plantea es el de determinar qu debe entenderse por Estado. No h a y ninguna dificultad en entender por "Estado" tanto al Estado Nacional como a las provincias, pues estas ltim a s segn el lenguaje del Cd. Civil son "Estados" (art. 2339). Pero qu decir de las municipalidades? Y qu de las entidades autrquicas del art. 33? Para contestar a este interrogante, es preciso dar previamente respuesta a otro: cualquier donacin de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias que se haga al Estado Nacional, puede acreditarse por las constancias de actuaciones administrativas? Entendemos que no, y que solamente quedarn incluidas aquellas que se hagan con un destino de afectacin pblica. Nos parece que el lenguaje de la ley, que habla de "actuaciones administrativas", induce a suponer que se est hablando del Estado que acta en el campo del Derecho pblico. Y si esto es as, como lo creemos, entonces, por "Estado" en el sentido del art. 1810 deberemos entender a toda entidad pblica que en la donacin de que se trate, se mueva dentro del campo del Derecho pblico. III. Otras donaciones formales

Para que una donacin sea formal es preciso que una disposicin de la ley as lo haya dispuesto (art. 974). Pero esto no significa que las nicas donaciones formales sean las del

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art. 1810,' pues la exigencia de forma puede r e s u l t a r de otras disposiciones: 1. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote Segn el art. 1184, inc. 4, deben ser hechas por escritura pblica las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. Y en consecuencia, aunque no versen sobre inmuebles, aunque no se trate de donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias, deben ser hechas por escritura pblica las donaciones de los arts. 1217, inc. 3 (salvo la excepcin del art. 1223) y 1241. A nuestro entender, aqu la forma es tambin requerida con el carcter de solemne absoluta. Pues cabe recordar que mientras la oferta no conste por escritura pblica, no puede ser aceptada, y que mientras no pueda ser acept a d a , a fortiori el donante podr volver sobre sus pasos (art. 1793). En consecuencia, estas donaciones debern ser probadas con la escritura pblica. Debe hacerse, sin embargo, u n a salvedad: basta con que la oferta conste en escritura pblica, pues tratndose de donaciones por causa de matrimonio, se presumen aceptadas "desde que el matrimonio se hubiere celebrado" (art. 1814). Es evidente que esta regla tendr inters cuando no se trate de donaciones hechas en las convenciones m a t r i m o n i a l e s , pues en stas n e c e s a r i a m e n t e constar la oferta y la aceptacin. 2. Donaciones remuneratorias A nuestro juicio, es tambin una donacin formal la remuneratoria, pues si la forma no se observa, no es remuner a t o r i a , sino g r a t u i t a . La forma r e q u e r i d a aqu no es la escritura pblica (como lo era en cambio en el primitivo texto del art. 1810), pero lo es la instrumental (art. 1823, y lo que decimos infra, 77, II).

Comp.: Salvat, Fuentes, n 1601.

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IV. Donaciones no formales Reserva hecha de los casos excepcionales a que hemos aludido en el apartado anterior, podemos, como regla, afirmar que son no formales las donaciones que no son ni de inmuebles ni de prestaciones peridicas o vitalicias. O en otros trminos: son no formales las donaciones mobiliarias de cumplimiento instantneo (sean o no de cumplimiento diferido). Tal es lo que quiere decir el art. 1813 cuando comienza su preceptiva diciendo: "En todos los otros casos...". 1. La libertad de formas En estas donaciones no formales, las partes pueden elegir libremente la forma que prefieran, los ms variados mtodos exteriorizantes de la voluntad (art. 974). Puede la donacin concertarse por escrito, v e r b a l m e n t e , por signos, y puede tambin recurrirse a la entrega y recepcin de la cosa, como manera de manifestar la oferta y la aceptacin. O para decirlo con otras palabras (cuya importancia se advertir en la exposicin que sigue), estas donaciones pueden ser hechas manualmente o no. Son manuales cuando se acude, como mtodo exteriorizante, a la entrega de la cosa; son no manuales en los dems casos. 2. Importancia del medio exteriorizante Las partes pueden elegir cualquier mtodo exteriorizante de la voluntad. La forma es libre. Pero esto no significa que tales donaciones puedan probarse por todos los medios. Aqu corresponde formular un distingo: a) Cuando como mtodo exteriorizante del consentimiento se h a acudido a la forma libre no manual, para probar la donacin es preciso, o instrumento pblico o privado, o confesin judicial del donante (art. 1813). La prueba de testigos queda totalmente excluida, aunque lo donado no pase de la tasa de la ley (es decir, de la tasa del art. 1193). 8

Tasa hoy ridicula, por la pasada hiperinflacin.

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b) Cuando en cambio se haya utilizado como mtodo exteriorizante el m a n u a l , no hace falta acto escrito alguno (art. 1815). 3. Oposicin entre las donaciones manuales y las que no lo son La oposicin entre las donaciones no manuales por un lado, y las manuales por el otro, surge de la confrontacin entre los arts. 1813 y 1815. El art. 1813 supone que la entrega no ha sido efectuada, pues habla de que "si en juicio se demandase la entrega"; en cambio el art. 1815 parte de la base de que la entrega h a sido hecha, contextualmente. A fortiori, si hubo una donacin no manual que luego fue cumplida con la entrega, no hace falta prueba alguna escrita. Pues si la prueba escrita no es necesaria cuando la entrega es contextual, sera intil exigirla cuando la entrega se verifica a posteriori, ya que nada se ganara con negar el acto precedente, si en el de cumplimiento ya habra donacin. V. Donaciones manuales

Con lo dicho, nos encontramos en condiciones de entrar al examen de las donaciones manuales en particular. 1. Concepto Las donaciones manuales contempladas en el art. 1815 se distinguen, sin d u d a a l g u n a , de las donaciones del art. 1810. Son donaciones mobiliarias instantneas. Pero no se distinguen sustancialmente de las donaciones del art. 1813. Unas y otras son no formales, unas y otras versan sobre muebles. Constituira un profundo error el suponer que las donaciones del art. 1815 (las llamadas donaciones manuales) versan sobre cosas muebles de poco valor; en nuestro Derecho el valor de los muebles, a este efecto, no interesa en modo alguno. 9 Y constituira un profundo error el suponer que
Para el tema en el Derecho francs: Demolombe, Donations, III, n 57.

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el art. 1813 se aplica a los muebles de gran valor, cuando rige para todos. La nica diferencia entre ambos artculos reside en esto: si hubo o no entrega. Si no hubo entrega, se aplica el art. 1813 y hace falta la prueba escrita. Si hubo entrega, rige el art. 1815 y no hace falta dicha prueba. 2. Rgimen probatorio Las donaciones de las que estamos tratando tienen un rgimen probatorio especial. La doctrina generalmente lo suele explicar como un rgimen favorable al donatario, lo que constituye posiblemente la razn de que al enfocar el esquema del art. 1818, tropieza con serias dificultades interpretativas que la llevan a minimizar su papel. A nosotros nos parece que cualquiera que sea el sentido que las normas que examinaremos tienen en los modelos que sirvieron de fuente a nuestro Codificador, ellas deben recibir u n a hermenutica que les d sentido dentro del contexto de nuestro Derecho. En realidad, las normas de que trataremos, juegan a veces en favor y otras en contra del donatario. a) Supongamos que Pedro hizo tradicin a J u a n de una cosa mueble, alegando, por ejemplo, que lo hizo a ttulo de depsito, comodato, y pidiendo su restitucin, o invocando que lo hizo a ttulo de venta, y que la operacin se encuentra resuelta por incumplimiento (pacto comisorio). A quin corresponde el cargo de la prueba? El art. 1817 nos contesta dos cosas: el cargo de la prueba corresponde al accionante, y ste puede valerse de toda clase de pruebas. Con la primera respuesta (el cargo de la prueba corresponde al accionante), el art. 1817 no nos presenta ninguna novedad. E s a es, despus de todo, la regla general, pues a quien afirma la existencia de la obligacin de restituir, le corresponde siempre la prueba de la fuente de dicha obligacin. Con la segunda respuesta (el accionante puede valerse de toda clase de pruebas), se nos presentara, s - s i fuera ciert a - toda una novedad, cuyo peligro es inmediatamente cap-

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table. Pero la verdad es que la afirmacin contenida en el art. 1817 a tenor de la cual "toda clase de prueba es admitida", no es cierta, en la forma absoluta que parece presentar, pues ella debe ser leda en consonancia con el resto del articulado. Har falta la clase de prueba que sea precisa para acreditar el hecho de que se trate y del cual derive la obligacin de restituir. A veces, ser "toda clase de prueba", y otras no. 1 0 b) Segn el art. 1818, la donacin "no se presume" sino en los casos siguientes: cuando se hubiese dado una cosa a persona a quien hubiese algn deber de beneficiar, cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro, cuando se hubiese dado a pobres cosas de poco valor, y cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad. La doctrina se h a preguntado qu funcin puede tener este texto despus de lo que se h a prescripto en el art. 1817. Porque realmente para qu hace falta presumir la donacin en algunos casos, si por el art. 1817 ya est presumida en todos? Contestamos: Este texto funciona a favor del donatario cuando l quiere sostener la existencia de una donacin. En principio, frente al donante, realmente tal presuncin no le hace falta, pues ya goza de la inversin probatoria del art. 1817. Pero le puede ser de alguna utilidad para reforzar su situacin, pues si el cargo de la prueba no pesa sobre l, a menudo le conviene probar, sobre todo cuando el transmitente alegue un ttulo generante de la obligacin de restituir, de la clase de los que se prueban por cualquier medio, y por lo tanto incluso por presunciones. Pero en seguida se advierte que este texto de hecho, puede resultar peligroso para el donatario, que cuando tenga que enfrentar la prueba de presunciones, slo gozar de una presuncin a su favor en las hiptesis mentadas del art. 1818. Pero si, despus de todo, la utilidad del art. 1818 es muy relativa en las relaciones entre tradens y accipiens, ella es
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Salvat, n 1618.

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mucho mayor en las relaciones entre accipiens y terceros. En efecto: la regla del art. 2412 (posesin vale ttulo), entre nosotros slo protege al adquirente a ttulo oneroso (art. 2778). De all que frente a terceros, al accipiens no le interese probar que hubo donacin, sino por el contrario acreditar que hubo un ttulo oneroso. Es en este caso que el juego de los arts. 1817 y 1818 ampara al adquirente o lo perjudica, segn los casos. Pues si es una de las hiptesis del art. 1818, el tercero que acciona por reivindicacin podr decir: se presume el ttulo gratuito, y el demandado no puede ampararse en la regla del art. 2412. Pero si no es una de las hiptesis del art. 1818, el demandado podr decir: yo no soy donatario. Igualmente al art. 1818 tendr inters en las relaciones entre tradens y accipiens, cuando se trate de probar no que la donacin no ha existido (para lo cual est el art. 1817) sino precisamente que ha existido en todos los casos en los que el inters del tradens est en afirmarlo, y el del accipiens en negarlo, como sera el del art. 1858 inc. 3. 3. Requisitos Determinado el rgimen probatorio de las donaciones manuales, nos queda por ver los requisitos necesarios para que l (en cuanto se aparta de los principios generales) se aplique: a) Es preciso que la donacin verse sobre "cosas muebles o ttulos al portador" (art. 1815). Las donaciones de inmuebles no tienen valor verificadas manualmente. Contra esto podra decirse que si cuando una donacin de inmuebles que no h a sido hecha por escritura pblica, pero ha sido cumplida voluntariamente, tal cumplimiento es irrepetible (art. 515, inc. 3), a fortiori debe ser irrepetible cuando el cumplimiento es contextual con el acto nulo. Pero una cosa es la irrepetibilidad, y otra el valor del ttulo. El donatario del caso, por ejemplo, no tendr un ttulo que pueda invocar como "justo" a los fines de la usucapin breve (art. 4010), ni podr decirse poseedor de buena fe (arts. 4009 y 2356). Las donaciones de ttulos a la orden, o nominativos, tampoco pueden verificarse manualmente; el motivo es que ellos

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tienen un modo especial de transmisin que no se reduce a la simple entrega. b) Para la validez de la donacin manual es preciso que ella presente todos los "caracteres esenciales del contrato" (art. 1816). No por ser manual la donacin queda dispensada de las reglas generales en punto a idoneidad del objeto, capacidad, etctera. c) Hace falta que la tradicin "sea en s misma una tradicin verdadera" (art. 1816), o en otros trminos, una entrega efectiva y real de la cosa. VI. Ineficacia del preliminar de donacin

Si el Derecho lo admitiera, el preliminar de donacin sera un contrato (supra, 6, II) que obligara al donante a concluir un contrato de donacin. Es eso posible? Creemos, con la communis opinio, que no. 1 2 Pero la verdad es que ningn texto del Cdigo Civil proporciona directa y explcitamente esa respuesta negativa, a la que, sin embargo, podemos llegar en base a una construccin doctrinaria, atendiendo al espritu de las reglas que norman la donacin. 1. Punto de partida de la construccin doctrinara: el art. 1810 Como punto de partida, examinemos las donaciones formales del art. 1810, el que ha sido expreso en el sentido de decidir que en esos casos no rige la normativa del art. 1185.
11 En consecuencia, siempre que por las leyes se exija un mtodo especial de trasmisin -distinto de la mera tradicin- debe concluirse que no es posible una donacin manual, esto es una donacin donde la voluntad del donante se exteriorice por la tradicin de la cosa. Tal lo que acontecera en materia de automotores donde la transmisin se opera por la inscripcin. Pensamos incluso que basta con la exigencia legal de una inscripcin declarativa para que ya no entre a funcionar el estatuto de las donaciones manuales. Comp.: Salvat, Fuentes, n 1613. 12 De Page, Traite, VIII-I, n 369; Fragali, sobre el art. 1351 italiano en Commentario; Planiol-Ripert, Traite, III, n 3277.

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Si comparamos, por ejemplo, una donacin inmobiliaria con una compraventa inmobiliaria, encontramos una radical diferencia. En ambas hiptesis, faltando la forma, el negocio es nulo. Pero mientras la compraventa inmobiliaria desprovista de la forma, aparte de ser un negocio nulo, es adems un preliminar vlido, la donacin inmobiliaria, sin la forma, no vale ni como donacin ni como preliminar. O en otros trminos: mientras el Derecho reconoce la existencia de boletos de compraventa inmobiliaria, niega la de boletos de donacin. Y as, la donacin inmobiliaria hecha por i n s t r u m e n t o privado, es una donacin nula, y nada ms que eso. Como donacin nula, genera s, obligaciones naturales, puesto que cae dentro de la preceptiva del art. 515, inc. 3. Pero no vale como preliminar, esto es, no genera la obligacin civil de concertar el negocio definitivo llenando la forma. 2. Insuficiencia del art. 1810 Si slo tuviramos la norma del art. 1810 sub examen, sera ello suficiente para concluir que nuestro Derecho no admite el preliminar de donacin? Evidentemente no. a) Obsrvese, en primer lugar, que, tal como est redactado, slo responde a un interrogante, a saber: cul es el valor que tiene una donacin solemne si no se ha llenado la forma? La ley se limita a decir que en ese caso no se aplica el art. 1185, con lo que queda claro que, sin la forma, no puede haber ni siquiera un preliminar. Ese es el rgimen propio de todos los contratos solemnes absolutos, donde se da a la forma prevista un tan alto valor, que no se permite que se pueda de alguna manera obviarla acudindose a un preliminar sujeto a una forma distinta. Si la donacin inmobiliaria hecha en instrumento privado no vale ni como preliminar, podemos concluir, a fortiori, que un preliminar de donacin hecho en instrumento privado carece de valor legal. Pero del art. 1810 solo, no podemos extraer ninguna respuesta definitiva a este otro interrogante: es vlido un preliminar de donacin hecho por escritura pblica?

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Se dir que, en la prctica, hablar de un preliminar de donacin concertado por escritura pblica es colocarse en hiptesis de gabinete. Pero es este tipo de ejemplos el que permite que nos situemos en el nudo del problema, pues, si se llegara a admitir la posibilidad de un preliminar por escritura pblica, quedara claro que no sera el preliminar mismo el que se encontrara enjuego, sino la forma de l. b) Pinsese que, aun suponiendo que del solo art. 1810 pudiera extraerse directamente la invalidez de los preliminares de donacin formal, todava quedara por preguntar qu pasara con los preliminares de donacin no formal. A su respecto sera intil el pretender encontrar una respuesta en el art. 1810... 3. Argumentacin Nosotros pensamos que en ningn caso tiene valor el preliminar de donacin, sea l referido a u n a donacin formal o a una no formal. Es todo el espritu del contrato de donacin el que se opone a su admisin: a) Tenemos en primer lugar la definicin del art. 1789, a cuyo tenor el contrato de donacin debe ser un acto de la "libre voluntad". Si se admitiera el preliminar de donacin, resultara que puede haber donaciones "forzadas", las que, en consecuencia, no seran actos de la "libre voluntad". Comprendemos que a este argumento pueden hacrsele dos objeciones: La primera: que para salvar el escrpulo del art. 1789 bastara con afirmar que ese requisito de la "libre voluntad" ha quedado explicitado en el preliminar. Pero para trasladar as un requisito que es de la esencia de la donacin, habra que admitir que el preliminar mismo es ya verificante de u n a atribucin-donacin, la que consistira en obligarse a hacer un contrato de donacin. Se habra llegado por este camino a ver, en el preliminar mismo, no un contrato de donacin, pero s una donacin-acto (supra, 67, II). Sin embargo, esto no es posible, porque las promesas de hacer no son donacin (supra, 67, V, 5). La segunda: que la expresin que invocamos ("libre voluntad") contenida en el art. 1789, es por s sola demasiado

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incidental, y no suficientemente definitoria. A ello contestamos que, si por un lado, algo ha querido decir la ley de particular cuando h a puesto el acento sobre la libertad de la voluntad, por el otro, ella cobra sentido unida a las disposiciones que en seguida examinaremos. b) La ley ha dicho que antes de que la donacin sea aceptada, ella puede ser revocada (art. 1793; supra, 69, III). Desde luego que toda oferta, como regla, puede ser revocada antes de que haya sido aceptada {supra, 8, IV). Pero, precisndolo expresamente la ley para el contrato de donacin, sin duda que ha querido decir algo ms. Para el donante, prometer contratar una donacin, sera obligarse a emitir la declaracin de voluntad necesaria para el contrato definitivo. Pero, pues la ley ha dicho que para que la donacin tenga efectos legales, debe ser aceptada por el donatario (art. 1792) y h a agregado que antes de la aceptacin puede ser revocada (art. 1793), est en el espritu de estas normas, vinculado a la idea de una "libre voluntad" (art. 1789) el que un preliminar de donacin no produzca "efectos legales". En vano se dir que, pues el preliminar es un contrato, la aceptacin ya fue dada en l, porque una de dos: o el preliminar es ya verificante de una atribucin-donacin, o no lo es. Pero como lo primero (que el preliminar verifique una atribucin-donacin) es inexacto, segn ha quedado demostrado (supra, aqu, sub a), slo queda lo segundo, y entonces, queda tambin claro que esa aceptacin no es la aceptacin de una donacin. c) Segn el art. 1796, si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto "y sus herederos nada podrn pedir al donante". El "nada podrn pedir" se conjuga fcilmente con u n a doctrina que niegue valor al preliminar de donacin, pues si se reconociere a ste eficacia, no se comprendera por qu los herederos del estipulante no podran exigir el cumplimiento del precontrato. 4. Argumento corroborante El decreto ley 19.836/72 (sobre fundaciones) da u n nuevo

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argumento a la tesis que venimos sosteniendo. De su contexto resulta que la validez que se otorga a las promesas de donacin, es de carcter excepcional y derogatorio de los principios generales. En efecto, por el art. 6, "La fundacin tendr todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Cd. Civil". De all surge que, como regla, hay excepciones oponibles a las promesas de donacin, fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Cd. Civil, y que, como un rgimen especial para las promesas de donacin a que se refiere la ley, esas excepciones no son oponibles.

73. El c o n t e n i d o y la c a u s a

I.

Generalidades

Desde el punto de vista de la descripcin jurdica, el contrato de donacin es un acto jurdico bilateral intervivos, verificado con nimo de liberalidad. El Derecho ha debido tomar ciertos recaudos, para que no se desnaturalice el fin jurdico para el cual el mismo ha sido reconocido. 1. El comn acuerdo Debe ser el fruto del comn acuerdo. Pero no puede ignorarse que, desde el punto de vista de la realidad de los hechos, segn lo que normalmente acaece, la voluntad del donante es la que domina la configuracin del negocio. Bajo este aspecto, la donacin se parece mucho al testamento, de all que: a) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse libremente, ste se sentira tentado a hacer, por donacin, lo que no podra hacer por testamento. La ley, que no ha querido las sustituciones fideicomisarias en los testamentos, no ha permitido tampoco que su finalidad se alcance a travs del mecanismo de las donaciones. b) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse libremente, habra que temer, o su debilidad al despojarse de los bienes, o su excesiva fuerza al utilizar el contrato como medio de dominacin social atentatorio de la dignidad humana. Tal lo que acontecera si se permitiera que el donante impusiera como contenido del contrato una clusula que le permitiera volver sobre sus pasos, de tal manera que el donatario quedara, para el futuro, sujeto a la constante amenaza de perder lo recibido.

73. El contenido y la causa

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La ley, reaccionando contra ello, h a recogido el axioma donner et reteir ne vaut, plasmndolo en el art. 1802. 2. El nimo de liberalidad Debe ser hecho con nimo de liberalidad. Pero, existe ese nimo en estado puro? O ms bien debe afirmarse que el donante siempre est movido por una causa ocasional y que es sta la que tiene una particular relevancia en el contrato? 3. Objeto de este prrafo He ah los diversos problemas que examinaremos en este prrafo. II. Las sustituciones

La materia de las sustituciones es examinada en detalle a propsito de los testamentos, pero no es extraa al instituto de las donaciones, por lo que corresponde precisar aqu lo elemental. 1. Clases El Codificador en la nota al art. 3724, a propsito de los testamentos, enumera seis clases de sustituciones: la vulgar, la pupilar, la ejemplar, la recproca, la compendiosa, y la fideicomisaria. Podemos despreocuparnos de la sustitucin recproca, de la compendiosa, de la pupilar y de la ejemplar, pues las dos primeras no son propiamente tipos distintos de sustitucin, sino maneras de postular 1 las otras sustituciones (cuya posibilidad, por ende, depende de la de stas), y las dos ltimas encuentran su razn de ser en la constitucin de la familia antigua. 2
Demolombe, Cours, XVIII, n 70. Demolombe, Cours, XVIII, n 56. Ya Pothier (Traite des substitutions, 1) se desentenda de ellas. Sobre la situacin en el Derecho espaol, vase la nota al art. 3724 de nuestro Cdigo.
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73. El contenido y la causa

El problema, por lo tanto, se reduce al de la sustitucin vulgar, y al de la sustitucin fideicomisaria. 2. Sustitucin vulgar La sustitucin vulgar se ajusta al siguiente mecanismo: hay dos beneficiarios, de los cuales uno lo es en primer trmino, y el otro en segundo, para el caso de que aqul falte. El beneficiado en segundo trmino (sustituto) recibe la atribucin directamente del sustituyente: a) El estadio de la oferta de donacin se presta para un mecanismo de esta ndole. Tal lo que acontecera si el donante dijera: dono a Pedro, y para el caso de que Pedro no acepte, dono lo mismo a Juan. En tal hiptesis, habra dos ofertas de donacin: la primera, incondicionada, dirigida a Pedro, y la segunda, condicionada, dirigida a J u a n . 3 Esto es posible en nuestro Derecho, no slo segn los principios generales, sino, incluso, a partir de la doctrina del art. 1794. b) El contrato de donacin, en cambio, no se presta a ese mecanismo. Pues, una vez ya formado con la aceptacin del donatario, cmo imaginarse una sustitucin para el caso de que no acepte, si por hiptesis ya acept? Pero es posible esta variante: que se pacte con el beneficiario en segundo trmino, una donacin para el caso de que los bienes donados al primer beneficiario no debieran llegarle por el fracaso de una condicin suspensiva, o debieran volver al donante por el cumplimiento de una condicin resolutoria. 4 Examinaremos un caso de esta ndole a propsito del art. 1843 (infra, 84). 3. Sustitucin fideicomisaria La sustitucin fideicomisaria supone en cambio este otro mecanismo: el beneficiado en primer trmino recibe el bien donado, y a su muerte, ste pasa al beneficiado en segundo trmino.
3 4

Demolombe, Cours, XVIII, n 80. Demolombe, loe. cit.

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Bien mirado, esa sustitucin fideicomisaria no es propiamente u n a sustitucin, pues el sustituto no recibe el bien del sustituyente, sino del sustituido, por lo que mal puede decirse que lo sustituye, siendo as que lo sucede. Nuestro Cdigo no admite este tipo de sustitucin en las donaciones: art. 1842 (infra, 84). III. La regla donner et reteir ne vaut Dar y retener no vale. He aqu un axioma frecuentemente repetido en materia de donacin, con orgenes concretos en el Derecho consuetudinario francs, y cuyo exacto sentido h a cambiado con los tiempos. Inspira la regla de nuestro art. 1802 que marca un lmite a la autonoma privada en la determinacin del contenido contractual. 1. Significado histrico Examinada la regla en un momento dado de su apogeo, ella significa dos cosas: debe darse haciendo tradicin efectiva de lo donado, y esa dacin hecha es irrevocable, de tal manera que el donante no puede volver sobre sus pasos. Si se buscan las razones que movieron al establecimiento de la regla, se encuentra la confluencia de distintos motivos. El principio de la irrevocabilidad es una reaccin contra un sistema propio de la infancia de los pueblos donde todas las donaciones se entienden esencialmente revocables, 5 de tal manera que el beneficio otorgado poda luego ser retirado. Ello crea, por un lado, un estado de sujecin del donatario que compromete la dignidad personal, 6 y por el otro, una situacin de inestabilidad de los bienes que conspira contra el inters de la sociedad. A ello se agrega una consideracin de ndole histrica: teniendo las liberalidades testamentarias el lmite marcado por la reserva a favor de ciertos herederos, y no as las donaciones, si se hubiera permitido que stas fueran revocables, se habra posibilitado que una per5 6

De Page, Traite, VIII I, n 548. Baudry Lacantinerie et Coln, Des donations, nms. 27 y 1431.

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sona so color de una donacin, hiciera, en realidad, una liberalidad ms all de la porcin disponible. 7 Y la exigencia de tradicin efectiva, como exteriorizante de la donacin, asegura la efectividad de ella, sirviendo para descorazonar las donaciones irreflexivas, llamando la atencin del donante sobre el punto de que est verificando algo irrevocable. 8 2. Significado actual Pero en la hora actual, y en nuestro Derecho, la regla, repetida por nuestros autores, ya no significa las dos cosas: a) Dar, ya no es hacer tradicin efectiva. Basta con obligarse a hacerla. Para evitar toda duda que el peso de la historia pudiera provocar el Cdigo ha credo necesario consignar la regla expresa del art. 1801 que examinaremos en el apartado IV. b) El no retener, en cambio, pervive, marcando el carcter irrevocable de la donacin. Podra quiz preguntarse qu de nuevo hay en esto, con relacin a las reglas generales de los contratos. Pues si todo contrato es intangible (supra, 27, I, 2), vale acaso la pena el repetir el principio, consignndolo en un axioma? S: aqu se presenta con caractersticas especiales y distintas de las que concurren con relacin a los contratos en general. Es una intangibilidad reforzada como resulta del art. 1802 que examinaremos en el apartado V. TV. Donacin de la nuda propiedad y del usufructo

Las posibilidades a este respecto son tres: donacin de solo la nuda propiedad, donacin de la nuda propiedad a uno y del usufructo a otro, y donacin de solo el usufructo. El art. 1801 slo ha contemplado las dos primeras, autorizndolas expresamente, pero constituira un inadmisible ar-

Demolombe, Cours, XVIII, n 25. Baudry Lacantinerie et Colin, Des donations, n 26.

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gumento a contrario el concluir que la tercera no est admitida por nuestra legislacin, por el solo hecho de no haber sido expresamente mencionada. Son, en efecto, razones puramente histricas las que explican la mencin de solo las dos primeras hiptesis. En cuanto a la tercera, ella no estaba en tela de juicio, y no haca falta, por lo tanto, una expresa referencia. 1. Donacin de la nuda propiedad Frente a la regla donner et reteir ne vaut tomada al pie de la letra, la donacin de la nuda propiedad presenta un obstculo: el donante que se reserva el usufructo no hace tradicin efectiva de la cosa. Sin embargo, la donacin con reserva de usufructo fue aceptada para los inmuebles, y luego tambin para los muebles, naciendo de all la previsin del art. 949 francs que es fuente de nuestro art. 1801. Claro est que en nuestros tiempos la regla donner et reteir ne vaut ya no significa que deba hacerse tradicin efectiva de la cosa (supra, 68, V), de tal manera que el art. 1801 que autoriza esta donacin sin tradicin efectiva, ya no resulta necesario y su existencia slo se justifica por razones histricas. Aunque l no existiera, sera posible la donacin que describe, pues entrara dentro de los principios generales. Cabe sin embargo preguntarse si la distincin entre inmuebles y muebles sobrevive de alguna manera en nuestro Derecho. Podemos contestar que s, pero con un sentido distinto: tratndose de cosa mueble, una donacin con reserva de usufructo tendr que ajustarse al esquema de las donaciones no manuales (art. 1813), porque el de la manual no sera posible (art. 1815) atento a que ste exige la entrega efectiva (supra, 72, V). 2. Donacin de la nuda propiedad a uno, y del usufructo a otro De esta clase de donacin puede predicarse, frente a la regla donner et retenur ne vaut, otro tanto que de la anterior. El donante no se reserva para s el usufructo sino que lo da

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a otro. Pero claro est que en lo que atae al donatario de la nuda propiedad, de aplicarse la regla donner et reteir ne vaut en todo el sentido que tuvo en las pocas de su apogeo, habra el obstculo de que a ste no se le hace tradicin de la cosa. En nuestro Derecho, ya no hay all un obstculo. Es vlida la donacin de la nuda propiedad sin necesidad de la tradicin efectiva, como en definitiva t a m b i n lo es la del usufructo, porque el donatario de ste adquirir el derecho a que se constituya el usufructo. 3. Donacin del usufructo El art. 1801 no contempla la hiptesis de donacin de usufructo reservndose el donante la nuda propiedad. Ninguna duda cabe de que puede disponerse del usufructo por acto entre vivos a ttulo gratuito. Carecera de sentido el suponer que puede hacrselo cuando simultneamente se dispone de la nuda propiedad a favor de otro (art. 1801) y no cuando se trata slo de l. La duda recae en realidad sobre esto otro: ese acto, es donacin? El art. 1791, inc. 8, interpretado a contrario, pareciera negarlo. Pero para sustentar la calificacin de donacin (supra, 67, V, 6) basta con la norma del art. 2814 que abarca todas las hiptesis. V. Condiciones permitidas y prohibidas

Es en el terreno de las clusulas donde funciona el principio donner et reteir ne vaut. Se encuentra consagrado en el art. 1802 en los siguientes trminos: "El donante puede imponer a la donacin las condiciones que juzgue convenientes, con tal de que sean posibles y lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos"..

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1. La regla El donante puede "imponer" a la donacin las condiciones que juzgue convenientes con tal de que sean posibles y lcitas. No hay aqu nada de nuevo, pues se es el principio general para todos los contratos. Recurdese adems que, mientras en otras legislaciones la condicin prohibida se tiene por no escrita en las donaciones, entre nosotros invalida la obligacin misma (art. 530). Cabe sin embargo hacer una excepcin para la hiptesis del art. 1842. 2. Rgimen especial Es en el segundo apartado del art. 1802 donde aparece el rgimen especial, pues a travs de l quedan prohibidas algunas condiciones que valdran en un acto a ttulo oneroso. Quedan, en efecto, genricamente prohibidas todas las que dejan directa o indirectamente en poder del donante la posibilidad de influir sobre la donacin efectuada. 3. La clasificacin de las condiciones en la doctrina Para la exposicin de este tema, es preciso elegir previamente una clasificacin de las condiciones, fijando claramente los conceptos que se m a n e j a r n . Y, desde luego, aqu surge una primera dificultad, porque en la doctrina no reina un exacto y uniforme acuerdo sobre la clasificacin correcta, ni, a fortiori, sobre los conceptos que corresponden a cada una de las categoras. A grandes rasgos, podemos decir: a) Clasifican unos a las condiciones en casuales, potestativas y mixtas, y al subdividir las segundas, en puramente y simplemente potestativas, encuentran en definitiva cuatro categoras. 9

Freitas en su Esbogo, distingue segn que el hecho incierto sea independiente o dependiente de la voluntad de los que tienen inters en el acto jurdico, hablando en el primer caso de condicin casual, y en el segundo de potestativa (art. 569) para luego pasar a definir la mixta, entendiendo que se da cuando el hecho es en parte dependiente y en parte independiente de la voluntad (art. 570), apareciendo hasta aqu slo tres categoras, pero ms adelante (arts. 591 y sigs.), al hablar en

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b) Piensan otros que hay tres categoras, pues entienden que las llamadas simplemente potestativas caen dentro del grupo de las mixtas. 1 " c) Encuentran otros que slo hay dos categoras, pues a las mixtas las engloban dentro del grupo de las casuales, con lo cual slo quedan stas y las potestativas. 1 1 d) Y no cesan desde luego all las divergencias, pues todava, de la exposicin de los autores, no surge con claridad qu es lo que entienden por cada una de las categoras. 1 2 4. Criterio que adoptamos Lo dicho sirva para explicar por qu, siquiera sea a los fines del tema de las donaciones, nos vemos obligados a expon e r s u c i n t a m e n t e la clasificacin y conceptualidad que adoptamos: a) Casuales son las condiciones que consisten en acontecimientos independientes de la actuacin de los contratantes. O en otros trminos: en hechos de la naturaleza, en actos de terceros. b) Potestativas, las condiciones que consisten en actos voluntarios de alguna de las partes. Puede haber, por lo tanto, potestativas para el donante (a pars debitoris) o para el donatario (a pars creditoris), o incluso para ambas partes conjuntamente. Dentro de las potestativas, distinguimos entre las puramente potestativas y las simplemente tales. En teora general, la distincin viene impuesta por la norma del art. 542, y si bien en la prctica puede haber alguna dificultad para establecer el lmite exacto entre una y otra, veremos que, a los fines del contrato de donacin, el problema carece de inte-

particular sobre la condicin potestativa, distingue dos clases de ella. En la doctrina francesa: Carbonnier, Droit Civil, IV, pg. 205; comp.: Planiol Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, II, n 1353. 10 Entendemos que a este parecer puede adscribirse a Busso {Cdigo Civil Anotado) a estar a lo que dice sobre el art. 542, en el n 3, al identificar las potestativas con las que la doctrina francesa llama "puramente potestativas", y dada la descripcin que verifica de las mixtas en el n 5. 11 Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n 297. 12 Sobre el tema: Giorgi, op. cit., n 298.

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res, pues caen en el mismo rgimen tanto la puramente potestativa como la simplemente tal. c) Mixtas son, en fin, las condiciones que resultan de una combinacin de acontecimientos casuales y potestativos. 5. Las condiciones casuales y las potestativas para el donatario Sealado lo cual, resulta claro que las condiciones casuales no afectan la regla donner et reteir ne uaut, no entrando en colisin, por lo tanto, con el segundo apartado del art. 1802. Otro tanto puede decirse de las condiciones potestativas para el donatario (lo sean pura o simplemente). Y ello, porque ni las unas ni las otras dejan directa o indirectamente la suerte de la donacin en manos del donante. La condicin podr estar prohibida por otras causas (su imposibilidad o su ilicitud), pero no por afectacin a la regla sub examen. 6. El problema Lo que ya no resulta simple es determinar, en las otras hiptesis, en qu medida la condicin resulta atentatoria de la regla donner et reteir ne vaut. As, hay quienes afirman que slo estn prohibidas las puramente potestativas 1 3 para el donante, y no las otras, con lo cual el problema reside en saber dnde termina lo puramente potestativo, y dnde comienza lo simplemente tal. Y hay quienes sostienen 1 4 que estn prohibidas tanto las puramente como las simplemente potestativas, y el problema se traslada entonces a saber dnde termina lo potestativo y comienza lo mixto. 7. Condiciones potestativas para el donante Comencemos por determinar el concepto de condiciones potestativas para el donante. Hay una graduacin que va de

Autores citados por Demolombe, Cours, XX, n 418. Demolombe, loe. cit.

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lo puramente potestativo a lo simplemente potestativo. Y, a nuestro entender, en cualquiera de los grados que enunciaremos, la condicin es atentatoria de la regla donner et reteir ne vaut, porque deja, ya directa, ya indirectamente el poder de incidir sobre la donacin: a) En el primer grado se encuentra la condicin "impuesta" por el donante en los siguientes trminos: "si quiero". Es el ejemplo clsico de la condicin puramente potestativa. Y resulta evidente el que una condicin que consista en querer o no querer la donacin misma, de ser admitida, colocara en manos del donante, "directamente" la posibilidad de revocar la donacin. Unnimemente todos estn de acuerdo en que este tipo de condicin anulara la donacin. b) En un segundo grado se encuentran aquellos actos exteriores del donante que no implican declaraciones de voluntad, sino simples actos v o l u n t a r i o s , como si el d o n a n t e dijera: si viajo a Europa. Es el ejemplo clsico de condicin simplemente potestativa que consiste en hechos que el deudor "puede o no ejecutar" (art. 542). A nuestro entender, esta hiptesis afectara la regla donner et reteir ne vaut, pues deja indirectamente en manos del donante la posibilidad de revocar la donacin. Contra esto podra quiz decirse que las condiciones simplemente potestativas no son, en realidad, potestativas, sino mixtas, ya que no depende exclusivamente de la voluntad del donante, sino tambin de un hecho exterior, pues, en el ejemplo, el viajar a Europa no depende slo de que se quiera hacerlo, sino de que se pueda. Pero bajo este punto de vista habra que rechazar, en ltima instancia, el que existiera incluso la categora de lo puram e n t e potestativo, ya que t a m b i n la manifestacin "si quiero" dependera de hechos independientes de la voluntad (v. g.: el de la subsistencia de una voluntad capaz de querer). Si el Cdigo hubiera querido limitarse a vedar lo puramente potestativo, no se explicara una frmula tan amplia como la del art. 1802, en lugar de acudir directamente a la circunscrita del art. 542. c) Con esto queda dicho que los grados intermedios quedan tambin vedados.

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As, la condicin "si voy a la otra cuadra", afecta sin duda alguna la regla donner et reteir ne vaut. No podra decirse que es u n a condicin puramente potestativa, puesto que depende de u n hecho exterior, teniendo la misma estructura que la de "si viajo a Europa", pero realmente es un hecho de t a n fcil realizacin que es u n a simplemente potestativa ilusoria. De todos modos, a nuestros fines, no interesa clasificarla, pues hemos afirmado que tanto las puramente potestativas como las simplemente tales, caen en la prohibicin. Y as la condicin "si hago tal oferta" cae tambin alcanzada por la prohibicin. Tiene la estructura del "si quiero", pero se diferencia de l en que aqu la manifestacin de voluntad no se dirige a la donacin, sino a un acto distinto, aunque por va refleja incida en la donacin. Tanto da, pues trtesela como puramente potestativa, o como simplemente tal, afecta a la regla donner et reteir ne vaut. 8. Las condiciones mixtas Permitidas las casuales, prohibidas las potestativas para el donante, examinemos las mixtas: a) No ofrecen problema alguno las mixtas que implican una combinacin de lo potestativo para el donatario con lo casual. No estando vedada la casual sola, ni la potestativa para el donatario sola, a fortiori est autorizada la combinacin de ambas. b) En cambio, lo trae la combinacin de lo potestativo para el donante, con lo casual. a') Si lo mixto de la condicin consiste en que haya una declaracin de voluntad del donante y otra de un tercero: Pensamos que en este terreno cabe distinguir segn que la condicin sea suspensiva o resolutoria, y segn que haya sido postulada positiva o negativamente. Cuando la condicin es suspensiva, y el acontecimiento mixto ha sido postulado en forma positiva (v.g.: "si el donante concluye tal otro contrato con un tercero") basta con que falte el elemento potestativo (la declaracin de voluntad del donante integrativa del contrato con el tercero) para que la condicin fracase y, en consecuencia, resulte el derecho del

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73. El contenido y la causa

donatario, no adquirido. En cambio, cuando el acontecimiento h a sido postulado en forma negativa (v.g.: "si el donante no concluye tal contrato con un tercero"), para el fracaso de la condicin (lo que se producira si se concluye el contrato con el tercero) hara falta no slo el elemento potestativo (la declaracin del donante) sino tambin el casual (la declaracin del tercero). De lo que se sigue que slo el primer caso afecta la regla donner et reteir ne vaut, y no as el segundo. Cuando la condicin es resolutoria, la situacin se invierte. Puesta en forma positiva (v.g.: "si el donante concluye tal contrato con un tercero"), para que la condicin se cumpla (y, por lo tanto, se opere la resolucin) hara falta el elemento casual que no depende del donante. En cambio, formulada de modo negativo (v.g.: "si el donante no concluye tal contrato con un tercero"), basta para el cumplimiento con la voluntad del donante. b') En los otros casos de condicin mixta, deben aplicarse principios anlogos, y siempre que baste con la voluntad del donante para que quede afectada la donacin, e n t r a r en juego la regla donner et reteir ne vaut. 9. Conclusin Despus de lo dicho, no creemos necesario examinar la hiptesis en la que sea necesaria la concurrencia de una declaracin o de un acto tanto del donante como del donatario. Cada especie deber ser enfocada a la luz de los principios ya expuestos, a fin de determinar si queda en manos o no del donante el afectar a la donacin. VI. El tema de la causa Presenta en materia de donaciones algunos aspectos dignos de u n a especial meditacin. 1. La causa suficiente Tenemos, por de pronto, toda la problemtica relativa a la causa suficiente. De ella nos hemos ocupado en el 68, II, al que nos remitimos.

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2. La causa fin Y est el de la causa fin, entendida sta en el sentido tradicional. a) En la doctrina francesa, hay quienes entienden que la donacin tiene como causa el animus donandi, es decir, una direccin abstracta de la voluntad que es siempre la misma en toda donacin. Y de all esta consecuencia: que la causa en las donaciones nunca puede ser ilcita, pues el animus donandi, en s, nunca puede tener nada de contrario a la ley, a la moral ni a las buenas costumbres. Combinada esta doctrina con la regla francesa, segn la cual las condiciones ilcitas se tienen por no escritas en las donaciones, se llega al absurdo de cerrar los ojos a las mayores desviaciones. Pues, si las condiciones explcitas se tienen por no escritas, a qu preocuparse de las implcitas? Pero las modernas corrientes en F r a n c i a navegan por otras aguas, y entienden que en materia de donaciones la causa ocasional juega el papel de causa fin, en cuanto ella sea esencial, y determinante de la voluntad. La causa de las donaciones resulta ser as, no un animus donandi abstracto, sino concreto, valorado segn el motivo esencial. b) En lo que a nuestro Derecho respecta, ya dijimos lo esencial al examinar el art. 502 (supra, 23, V). No hay razn alguna para circunscribirlo a un concepto preestablecido de "causa", y l, conjuntamente con el art. 953 es el gran instrumento moralizador de los actos. Slo nos cabe recordar que, entre nosotros, no existe el obstculo francs de que la condicin ilcita se tenga por no escrita en las donaciones, pues la regla del art. 530 es genrica y abarca tanto los actos onerosos como todos los gratuitos. 1 5

Salvat, Obligaciones, n 635, quien recuerda la nota de Vlez al art. 3608.

Ttulo quinto: Obligaciones

74. Obligaciones del d o n a n t e I. Obligacin de entrega El contrato de donacin es un contrato creditorio que genera la obligacin de dar a cargo del donante. A ella se refiere el art. 1833 en trminos que exigen alguna reflexin. El texto del art. 1833, tomado, con alguna diferencia, de Freitas, 1 literalmente expresa: "El donante que no hubiere hecho tradicin de la cosa donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de ella desde la mora en que se hubiese constituido, no siendo, sin embargo, considerado como poseedor de mala fe". 1. Las donaciones manuales La ley habla del donante que "no hubiere hecho tradicin de la cosa donada". Ello es as, porque si la cosa ya fue entregada, la obligacin de dar ha quedado extinguida por cumplimiento. Es lo que siempre acontece en las donaciones manuales, donde la entrega es contempornea al contrato. 2. La mora La obligacin de entrega es con los frutos "desde la mora en que se hubiese constituido".
Art. 2160 del Esbogo: "El donante que no hubiere hecho tradicin de la cosa donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de la mora, siendo, no obstante considerado como un poseedor de buena fe" (traduccin castellana, edit. Garca Santos-Roldan). Se advierte que Vlez ha agregado la expresin "en que se hubiere constituido", y cambiado la final, poniendo en lugar de "considerado como un poseedor de buena fe", por la de "no siendo sin embargo considerado como poseedor de mala fe".
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74. Obligaciones del donante

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La ltima expresin ("en que se hubiese constituido") tena su explicacin en el sistema de Vlez, donde la mora exiga interpelacin. Hoy debe ser ledo en consonancia con el nuevo texto del art. 509. Constituido en mora estar tambin quien resulte interpelado por el almanaque. 3. Los frutos Grave es el problema relativo a los frutos que el donante debe entregar junto con la cosa. Por descontado que los pendientes al tiempo de la tradicin, corresponden al donatario (art. 583). Pero, qu decir de los frutos que estando pendientes al tiempo de la mora fueron percibidos por el donante antes de la tradicin, y de los que en su caso dej de percibir, o pudo haber percibido? a) Interpretan unos, aplicando el art. 2433, que el donante debe los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiere dejado de percibir. 2 b) Ensean otros que el donante debe los frutos percibidos, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir. 3 c) Siguiendo cualquiera de estas tesis, lamntanse otros de que el Cdigo no haya seguido las enseanzas de ciertos sistemas de Derecho, donde tenindose en cuenta las particularidades que presenta la donacin en cuanto acto de liberalidad del donante, se dispone que l no responde, pese a la mora, ni por los frutos ni por los intereses. 4 d) Por nuestra parte, reflexionando sobre el art. 1833 llegamos a la conclusin de que el Cdigo ha querido establecer para las obligaciones de dar por causa de donacin, un rgimen ms benigno que el general. Pues si se hubiera atenido al rgimen general, hubiera b a s t a d o con que dijera "con los daos e i n t e r e s e s " (art. 508) en lugar de hablar de "con los frutos", y aclarar todava que el donante no ser "considerado como poseedor de mala fe".
Salvat, Fuentes, n 1681. Borda, Contratos, n 1548. 4 Bibiloni, Anteproyecto, t. 6, pg. 110; Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 139 a, en nmero 1661.
3 2

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74. Obligaciones del donante

La forma de expresarlo no es la apropiada que hubiera sido de desear, pues, realmente, no resulta exacto referirse al donante como un poseedor de cuya buena o mala fe se inquiera, lo que tan slo tendra sentido si, como en otros sistemas, por el solo hecho de la donacin el donante hubiera perdido la propiedad, pero de todos modos es suficientemente reveladora de que se quiere colocarlo en u n a situacin ms favorable. Esa posicin ms favorable reside a nuestro juicio en sto: el donante no debe los "daos e intereses" por la mora en la entrega de la cosa, sino tan solo "los frutos de ella", y frutos de la cosa son nicamente los que sta ha producido efectivamente. En suma, creemos que tiene razn la tesis que hemos reseado sub b.

II. Sancin de la obligacin de entrega Si el donante no entrega la cosa donada, puede ser compelido por el donatario, Bastan para ello los principios generales. Pero el Cdigo trae el art. 1834 que introduce una cavilacin. Textualmente dice: "Independientemente de la accin real que puede, segn el caso, pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, l tiene siempre una accin personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecucin de la donacin". El texto ha sido tomado de Demolombe, 5 y all significa estas dos cosas: que el donatario tiene siempre u n a accin personal contra el donante para obtener el cumplimiento de la donacin, y que, adems, en ciertos casos, tiene contra el mismo una accin real. Pero ubicado ese texto dentro de nuestro Cdigo, no puede expresar el mismo sentido. Sin duda que el donatario tiene una accin personal contra el donante. Eso fluye de los principios generales.

Demolombe, Cours, XX, n 542.

74. Obligaciones del donante

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Pero, puede decirse que tenga una accin real contra el donante? Una accin de este tipo, dirigida a obtener la cosa del donante, slo se concibe en aquellos sistemas en los que la donacin tiene en ciertos casos efectos traslativos de propiedad, es decir, cuando a raz del contrato mismo queda el donatario convertido en propietario de los objetos donados. Pero en un sistema como el nuestro, en el que antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere ningn derecho real (art. 577), sera contrario a todos los principios el otorgar al donatario una accin real. Ahora bien: ledo el art. 1834, la expresin sub examen resulta demasiado incidental como para pretender derivar de all que el donatario tenga una accin real contra el donante antes de la tradicin. Sin violentar demasiado la interpretacin, puede entenderse que se trata de la accin que le competer despus de la tradicin si es desposedo ("segn el caso"). Y si todava se quiere dar a la expresin un sentido anlogo al de la fuente, queda una hiptesis en la que un "donatario" {lato sensu) tendra una accin real contra el "donante" para obtener la entrega de la cosa, aun antes de la tradicin: cuando se t r a t a r a de una cesin gratuita de herencia (infra, 95), en cuyo caso el cesionario es "donatario" de las cosas singulares comprendidas en la universalidad (doct. art. 3264). Y todava esta otra hiptesis: cuando se trate de una donacin con reserva de usufructo, extinguido ste, el donatario disfruta de una accin real. Saliendo ya de la normacin originaria del Cdigo Civil, parece que puede sealarse, en fin, esta otra hiptesis: la del donatario de cosa sujeta a registro constitutivo (art. 1, decreto-ley 6582/58; art. 2, ley 20.378) que tuviera ttulo inscripto y le faltare la tradicin.

III. Responsabilidad

por

prdida

Se encuentra contemplada en el art. 1836. El donante (y por su muerte, sus herederos) responde por la prdida debida a culpa, y carga con el caso fortuito despus de la mora.

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74. Obligaciones del donante

Aparentemente son los mismos principios generales que rigen las obligaciones de dar (art. 579 y sigs.). Pero existe esta diferencia: el donante slo responde por el "valor" de los bienes donados, y nunca por otros daos e intereses. 6 Se h a sostenido que esta limitacin no rige cuando la donacin es remuneratoria, 7 pero, a nuestro entender, tiene un carcter general. Quien verifica u n a donacin remuneratoria obra sin estar coaccionado y es autor de una atribucin con nimo de liberalidad. IV. Responsabilidad por eviccin

En principio, el donante no responde por la eviccin (art. 1835). Pero hay excepciones. 1. El principio Est consagrado en el art. 2145: "el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin". La justicia de la regla es evidente. Sera contra toda equidad que el donatario pudiera volverse contra quien obr ante l como un benefactor. 8 Pero: a) Si el donatario no tiene accin contra el donante, la tiene en cambio contra el causa-dante de ste, en todos los casos en los que de h a b e r sido evicto ste, h u b i e r a tenido accin contra su transmitente (art. 2154 y supra, 40, IV, 2). b) El donante debe la g a r a n t a del hecho personal. Si bien no debe garantir la eviccin obra de terceros, l personalmente no puede privar al donatario del derecho transmitido. 9 Si el donante transmiti al donatario u n a cosa ajena, y

6 7 8 9

Comp.; Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 579. Borda, Contratos, n 1549. Demolombe, Cours, XX, n 543. De Page, Traite, VIII-1, n 598.

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luego h e r e d a al uerus dominus, no podra reivindicarla (art. 2504). c) Y el donante debe la garanta, en los casos de excepcin que a continuacin examinamos. 2. Garanta convencional Garantiza la eviccin el donante que se comprometi expresamente a ello (art. 2146, inc. 1). La extensin de la garanta depender de las clusulas del contrato. En definitiva, nada impide que se pacte, incluso, una donacin subsidiaria totalmente distinta para el caso de eviccin de la cosa donada por va principal. Pero si la clusula se ha limitado a expresar que el don a n t e garantiza la eviccin, qu decidir? Pensamos que siendo aqu la clusula excepcional, y exigiendo la ley que debe ser pactada expresamente, la interpretacin debe ser restrictiva, lo que conduce a aplicar, a la especie, las reglas que examinaremos en el caso de donacin hecha de mala fe, 11 pues sera inadmisible el imponer al donante una responsabilidad ms rigurosa que la de esta hiptesis. 3. Caso de mala fe El donante debe la garanta, cuando hizo la donacin de mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art. 2146, inc. 2). a) En este caso, el donante debe indemnizar al donatario "de todos los gastos que la donacin le hubiere ocasionado" (art. 2147). Se circunscribe a so su responsabilidad, o debe, adems, reembolsar el valor de lo donado, para mantener el enriquecimiento que en virtud de la donacin fue atribuido al donatario? La regla es que, salvo las hiptesis particulares de los arts. 2152/3, que luego examinaremos (infra, aqu, 7), slo a so se circunscribe su responsabilidad. El donatario pierde

Comp.: Demolombe, Cours, XX, n 546. Borda, Contratos, n 1552.

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el enriquecimiento fruto de la donacin, pero queda indemne de todo gasto, de tal manera que ser colocado como si la donacin no se hubiera verificado. Es una proteccin del inters negativo. b) Pero el donatario no tendra "accin alguna contra el donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin que la cosa donada perteneca a otro" (art. 2148). 4. Donacin con cargos Esta hiptesis (art. 2146, inc. 3) da lugar a algunas dificultades, pues el art. 2149 ha unificado todas las situaciones en una sola regla del siguiente tenor: "En las donaciones con cargos, el donante responder de la eviccin de la cosa donada en proporcin del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados, sea que los cargos estn establecidos en el inters del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la eviccin total o parcial". A. Eviccin total Supongamos que la cosa donada vala $ 100.000 y los cargos $ 50.000, siendo evicto el donatario por el todo: a) El Cdigo sienta una regla clara: el donante responde por la eviccin en la "proporcin del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados". En el ejemplo dado, esa proporcin es de 1/2. Pero, habiendo dicho el Cdigo en qu proporcin responde el donante, no ha sealado de qu es lo que responde, esto es, cules son los rubros que abarca la garanta. b) Ensean unos que de lo que se responde es del valor de lo donado, en la proporcin de la ley, 12 de tal manera que en el ejemplo dado, el donante respondera por la mitad de $ 100.000, esto es, por $ 50.000. c) Quieren otros que de lo que se responda es del valor total de los cargos cumplidos. Aparentemente, en buenos nmeros, esta solucin es idntica a la anterior, pues si por hiptesis los cargos insumen $ 50.000 y h a n sido totalmente

Salvat, Fuentes, n" 2310. Borda, Contratos, n 1554.

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cumplidos, es por esos $ 50.000 que debe responderse. Pero mientras la anterior solucin pareciera despreocuparse del hecho de que los cargos hayan sido o no cumplidos, sta en cambio pone de manifiesto que el donante slo debe responder en la medida del cumplimiento. d) Nosotros propiciamos u n a solucin distinta, que creemos se ajusta mejor a la letra de la ley, y responde tambin mejor a las aspiraciones de justicia. Al marcar la ley que el donante responde "en proporcin" ha quedado dicho que responde del todo, en una cuota parte. Es preciso, por lo tanto, establecer primero de qu es lo que responde, para luego determinar la proporcin. Ahora bien, nos parece que, en cuanto a de qu responde, la solucin debe hallarse en las reglas que regulan la garanta convencional, y que hemos marcado ms arriba (supra, aqu, 2 y 3). En efecto: la garanta para el caso de la donacin con cargos, al ser establecida por la ley supletoria (art. 2098), es en el fondo una garanta basada en la voluntad contractual, que nace del contrato, formando parte de su contenido implcito. Responder, en consecuencia, el donante de todos los gastos que al donatario le hubiera ocasionado la donacin, y, por lo tanto, entre otros, 1 4 de los cargos que hubiere cumplido, y no de los que no hubiere satisfecho, pues estos ltimos no son gastos ocasionados. Pero responder el donante "en proporcin" (art. 2149). Y de all esta consecuencia: que en el ejemplo dado, la responsabilidad del donante, en punto a los cargos ser hasta la mitad, de donde se sigue que si el valor total de los cargos cumplidos fue de $ 50.000 slo responder a ttulo de eviccin por $ 25.000. A este modo de razonar que se ajusta a la letra de la ley no puede objetrsele que conducira a la injusticia de que el donatario, que nada retiene, sufre la prdida de una proporcin de los gastos. P a r a los gastos no derivados del cumplimiento de los cargos, la solucin no debe sorprender. Si la donacin hubiera

Contra: Borda, Contratos, n 1555.

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sido totalmente gratuita, los hubiera perdido ntegros; porque es onerosa, recuprelos slo en la proporcin de la onerosidad. Y en cuanto a los derivados del cumplimiento de los cargos, por la suma que no sea satisfecho del donante, podr volverse contra el beneficiario de los mismos, 15 en virtud de los principios del pago sin causa (art. 793), con lo que queda dicho que, cuando el cargo sea a favor del propio donante, ser contra l que se dirigir la accin. B. Eviccin parcial Las mismas reglas deben aplicarse a la hiptesis de eviccin parcial, donde entrarn a jugar dos proporciones. Supongamos (para seguir con el ejemplo bsico) que la cosa donada era un inmueble que vala $ 100.000, con cargos por $ 50.000 y que el donatario fue privado de una parte del inmueble con un valor equivalente a un cuarto del total. Y partamos de la base de que los "gastos ocasionados" fueron por valor de $ 60.000 ($ 50.000 por cargos cumplidos y $ 10.000 por otros gastos). Y bien: si hubiera una garanta convencional por el todo, el donante respondera slo por un cuarto (doct. del art. 2125 a la luz del art. 2116), o sea $ 15.000 ($ 12.500 por cargos cumplidos y $ 2.500 por otros gastos). Pero como aqu slo media la garanta establecida por la ley supletoria, "en proporcin" (art. 2149), debe, en el ejemplo, responder por la mitad, o sea, por $ 7.500 ($ 6.250 por cargos cumplidos, $ 1.250 por otros gastos). 5. Donacin remuneratoria El donante responde tambin por la eviccin (art. 2146, inc. 4) "en proporcin al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los bienes donados" (art. 2150). Es, en definitiva, el mismo sistema que para la donacin con cargos, y abarca, por ende, tanto la hiptesis de eviccin total, como la de eviccin parcial.
15 Para el caso de un cargo a favor de tercero, sa es la solucin que Borda, Contratos, n 1554, considera justa de lege ferendae. Para nosotros, es la que deriva del sistema de la ley.

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6. Inejecucin de una obligacin del donante Por el art. 2146, inc. 5, el donante responde por la eviccin cuando ella "tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que... tomara sobre s en el acto de la donacin. Como ejemplo, el art. 2151 da el siguiente: "Jzgase que la eviccin ha tenido por causa la inejecucin de la obligacin contrada por el donante, cuando dej de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario". Y el mismo texto, ponindose en la hiptesis de que el donatario hubiera pagado la deuda para conservar el inmueble, expresa que "queda subrogado en los derechos del acreedor contra el donante". 7. Hiptesis de los arts. 2152 y 2153 Si la donacin ha tenido por objeto "dos o ms cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el donante debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla en las otras cosas" (art. 2152), y si se t r a t a r a de una cosa determinada slo en cuanto a su especie, "tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie" (art. 2153). Disgstales tanto a algunos esta normacin que llvalos a circunscribirla a la hiptesis en la que hubiera una obligacin convencional de garanta, limitndose el texto a determinar la manera "de hacer efectiva la responsabilidad". 16 Pero la verdad es que ni la letra, ni la ubicacin metodolgica, ni la fuente, permiten llegar a esta conclusin. No la letra, que no distingue. No la ubicacin metodolgica, pues estos textos, insertados despus de haber el Cdigo legislado sobre los diversos casos del art. 2146, tienen hambre de generalidad. No la fuente, porque encontrndose ella en el art. 3561 del Esbogo, por el sistema remisorio que ste emplea, queda claro que su aplicacin, refirindose a la hi-

16 Salvat, Fuentes, n 2313. Sin embargo, con el sentido que sostenemos ms adelante: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 2313, nota 95a; comp.: Borda, Contratos, n 1559.

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74. Obligaciones del donante

ptesis en la que no hay responsabilidad por eviccin, a fortiori abarca incluso los casos en los que la hay, sin distingo alguno. Y si se busca la ratio de la disposicin, nos parece que ella se encuentra en esto: en el momento de la donacin, las cosas posibles estaban indiferenciadas, y si se permitiera que una mala eleccin del donante (o el dejar ste que el donatario hiciera una mala eleccin) fuera la raz de que el donatario perdiera la atribucin, se atentara contra el principio de la irrevocabilidad de las donaciones. V. Responsabilidad por vicios redhibitorios De la combinacin de los arts. 2165, 2172, 2176 y 2180, resulta que el donatario nunca tiene la accin estimatoria, y slo le cabe la redhibitoria, en los mismos casos en los que hay lugar a eviccin con el accesorio de la accin indemnizatoria.

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I. De prestacin de alimentos Corresponde distinguir diversas situaciones. 1. Donaciones gratuitas Cuando la donacin es gratuita, "el donatario est obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia" (art. 1837). Si el donatario rehusa alimentos al donante, incurre en una causal de ingratitud, que es motivo de revocacin de la donacin (arts. 1858 y 1862; infra, 82, VII). Para ello es necesario que el donante no tenga medios de subsistencia (art. 1837) ni parientes en estado de suministrar los alimentos (art. 1862). Es controvertido en nuestra doctrina el punto de saber si adems de la accin de revocacin por ingratitud, el donante tiene una accin por cumplimiento. 1 Nosotros nos pronunciamos por la afirmativa. En efecto: por un lado, el art. 1837 habla de que el donatario est "obligado" y se refiere a su "obligacin", y el efecto general de las obligaciones es el de conceder accin para forzar al cumplimiento (art. 505), y, por el otro, la expresin final del mismo texto que da al donatario la posibilidad de liberarse de esa obligacin devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado, no se explicara si no existiera dicha accin por cumplimiento, Porque si lo nico que existiera fuera la accin de revocacin, el donatario se limitara a sufrirla, sin tener la oportunidad de liberarse

La admite: Borda, Contratos, n 1565. La niega: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 367, n 82.

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75. Obligaciones del donatario

devolviendo, lo que se concilia, en cambio, en una accin por cumplimiento. Cuando el donatario opta por devolver los bienes donados debern aplicarse las reglas generales sobre restitucin. Cuando se trate de restituir el "valor", pensamos que esto debe ser regulado de acuerdo con la doctrina de las obligaciones de valor, por lo que, en su caso, el valor que tena la donacin al tiempo en el que fue hecha debe ser computado de un modo anlogo al que resulta de la doctrina de los arts. 3602 y 3477 {infra, 85, IV, 7) computndoselo al tiempo de la devolucin. 2. Donaciones con cargo La ley ha impuesto la obligacin alimentaria cuando "la donacin es sin cargo" (art. 1837). Pareciera que, a contrario, debiera deducirse que cuando es "con cargo" el donante no puede esperar que el donatario le pase alimentos. Pero hay que distinguir: a) El donatario con cargo no est obligado, en el sentido del art. 1837. No procede, por lo tanto, contra l una accin por cumplimiento. Y a este respecto no interesa la entidad del cargo. Sea l grande o pequeo en su entidad econmica, basta su existencia para desplazar la posibilidad de una accin, pues el art. 1837 no autoriza a hacer distinciones. 2 b) Pero si no hay la posibilidad de una accin por cumplimiento, hay en cambio el medio compulsivo indirecto que resulta de la accin revocatoria por ingratitud. Esa posibilidad dimana del texto expreso del art. 1863, y no debe sorprender que, habiendo negado el Cdigo una accin por cumplimiento, otorgue en cambio la de revocacin, pues se es el sistema seguido en otras legislaciones, incluso para las donaciones gratuitas. 3 La revocacin, en esta hiptesis, se presenta nicamente en la medida en que la donacin es gratuita: art. 1863. Con lo que queda dicho, que en la medida en la que la donacin

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Contra: Borda, Contratos, n 1563. Demolombe, Cours, XX, n 643.

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con cargo es onerosa, la traslacin de propiedad queda irrevocable por causa de ingratitud. 3. Donaciones remuneratorias Segn cierta opinin 4 las donaciones remuneratorias se rigen, en esta materia, por los mismos principios que las donaciones con cargo. De ser ello cierto, habra que concluir que en la donacin remuneratoria no hay accin por cumplimiento del deber alimentario y slo queda la revocatoria por ingratitud. Pero no es eso lo que resulta del art. 1837 que no h a excluido a las remuneratorias de la accin de cumplimiento... A nuestro entender, el rgimen es el siguiente: a) A tenor del art. 1837, que no las excluye, las donaciones remuneratorias engendran la obligacin de prestar alimentos, y conceden, por lo tanto, al donante una accin para exigirlos. 5 Bajo este punto de vista las donaciones remuneratorias son tratadas como las gratuitas. Y la solucin nos parece lgica, pues mientras en las donaciones con cargo hay un sacrificio del donatario, en las remuneratorias, ms que un sacrificio en razn de la donacin, hay la confirmacin de un sacrificio que el que prest los servicios estaba dispuesto ya a hacer, aun sin la donacin, puesto que, por hiptesis, se supone que no q u e r a cobrar los servicios p r e s t a d o s (infra, 77). b) El donante tiene, adems, una accin por revocacin, en el caso de que el donatario no prestara los alimentos. Esta se rige por las mismas pautas que la que se dirige contra la donacin con cargos (art. 1863), lo que significa que, en la medida del valor de los servicios la donacin queda firme. II. Obligacin de cumplir con los cargos El Cdigo recuerda la obligacin que pesa sobre el donatario con cargos, de cumplir stos, sea que los mismos ha-

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Salvat, Fuentes, n 1667. Comp.: Borda, Contratos, n 1563.

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75. Obligaciones del donatario

yan sido impuestos "en el inters del donante o de terceras personas" (art. 1838). Sobre el punto remitimos al 76 sin perjuicio de lo que en el apartado siguiente decimos a propsito de u n a situacin particular. III. Obligacin de pagar las deudas del donante Ha constituido una delicada cuestin en doctrina, la de determinar si el donatario se encuentra o no obligado a pagar las deudas del donante. 1. El principio Es ste: el donatario no est obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso: art. 1839. a) Si hay pacto expreso, el donatario debe pagar las deudas, porque a ello se h a obligado, y sa es la consecuencia de la autonoma privada. Pero una obligacin de este tipo slo podra ser asumida con dos limitaciones. La primera: que debe serlo por la va no de una obligacin principal, sino de un cargo, es decir, con la limitacin que resulta del art. 1854, pues de no ser as la idea del contrato de donacin quedara desplazada (supra, 68, IV). La segunda: que esa obligacin slo se concibe con relacin a las deudas presentes del donante al tiempo del negocio, y no de las que pudiera contraer despus, pues si se admitiera que tambin pudieran quedar comprendidas las deudas futuras, se ira contra la doctrina del art. 1802, al dejar en las manos del donante la posibilidad de restringir o de neutralizar los efectos de la donacin. 6 b) No habiendo pacto expreso, la regla es que el donatario no responde por las deudas, sin que haya que hacer distingo alguno, trtese de la donacin de una cosa singular o de una parte determinada de los bienes presentes. En la cesin-donacin de herencia veremos (infra, 95) que rigen reglas especiales, pero ello es as porque all se encuentra en juego una universalidad jurdica.
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Demolombe, Cours, XX, nms. 437 y 438.

75. Obligaciones del donatario

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2. El art. 1840 Hemos visto que ni siquiera cuando se t r a t a de la donacin de una parte determinada de los bienes presentes, el donatario responde por las deudas del donante. Sin embargo, pudiendo disponerse lo contrario por pacto de las partes, se plantea el problema de saber si cuando se ha verificado una donacin de esa especie no han entendido tcitamente las partes convenir esa obligacin. Si lo que el donante prometi fue una parte de los bienes, no deber entenderse que como bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno, por "bienes" se ha entendido el activo deducido las deudas"? El Cdigo resuelve el problema en el art. 1840, del que resulta esta distincin: a) Antes de cumplir con la donacin, el donante tiene el derecho de "retener un valor suficiente para pagar sus deudas, en la proporcin de los bienes donados y de los bienes que le quedaban, con las deudas que tena el da de la donacin". Se trata de una situacin que, sin ser el beneficio de competencia del art. 800, inc. 5, se parece mucho a l en su estructura. b) De lo que se sigue que, despus de haber ejecutado la donacin, ya nada puede reclamar el donante.

Ttulo sexto: Algunas clases de donaciones

76. D o n a c i n c o n cargas (cargo y condicin-cargo) I. Concepto y terminologa

La terminologa en la m a t e r i a es frondosa, y, en cierto sentido, imprecisa. La ley llama al modo (modus), a veces cargo, y otras carga. Y en la doctrina se alude a la donacin con la modalidad que examinaremos, como donacin modal, submodo, cum onere, o con cargos. Nosotros pensamos que conviene distinguir un concepto genrico, que se diversifica en dos especficos. Y sin forzar demasiado la terminologa legal, nos parece que podemos emplear la palabra "cargas" para aludir al concepto genrico, reservando la de "cargos" para identificar a uno de los especficos, nombrando al otro con la expresin "condicincargo". Diremos entonces que hay donacin con cargas cuando el contrato impone al donatario u n a determinada actividad. Esa actividad puede consistir o no en prestaciones apreciables en dinero (art. 1852). Cuando la actividad consista en prestaciones apreciables en dinero, h a b l a r e m o s especficamente de "cargo". Cuando dicha actividad, por el contrario, no consista en prestaciones apreciables en dinero, hablaremos de condicin-cargo. 1 Y claro est que la distincin que verificamos no responde al puro gusto de clasificar. De la diferente clase de objeto

1 Tomamos la expresin condicin-cargo de la obra de De Page (Traite, VIII-1, n 399), aunque sin seguirlo completamente.

76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

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que tienen el cargo y la condicin-cargo (segn que la prestacin sea o no apreciable en dinero), derivan consecuencias de gran importancia. 1. El cargo Es una carga con prestacin apreciable en dinero. El objeto del cargo se adeca a lo prescripto por el art. 1169, y, en consecuencia, el cargo es tcnicamente una obligacin, si bien una obligacin excepcional y accesoria. Lo tpico del cargo es que acuerda al beneficiario una accin p a r a compeler judicialmente al obligado (arts. 560, 1829, 1853). La imposicin de un cargo puede tener, adems, efectos resolutorios (art. 560). Esos efectos existen normalmente en la donacin con cargos (art. 1849) para el caso de incumplimiento de los mismos, pero ellos no son esenciales, pues sin ellos (en el caso de que la autonoma privada as lo dispusiera) seguira habiendo cargo, con tal que subsistiera la previsin de una accin por cumplimiento. 2. La condicin-cargo Es una carga con prestaciones no apreciables en dinero. Tcnicamente no hay una obligacin y, por ende, no existe accin alguna para perseguir su cumplimiento compulsivamente (arts. 1169 y 1829, a contrario). Ello no significa decir que la condicin-cargo carezca de efectos jurdicos. Le pertenecen los efectos resolutorios para el caso de incumplimiento (art. 1852). 3. Comparacin Las cargas (trtese de un cargo o de una condicin-cargo) no deben ser confundidas ni con los consejos ni con las condiciones (sean stas suspensivas o resolutorias), ni con las obligaciones principales: a) El consejo es una recomendacin, cuyo incumplimiento no acarrea ningn efecto jurdico. E n cambio, el incumplimiento de una conducta prevista en un cargo, en una condicin-cargo, en una obligacin prin-

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76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

cipal, incluso en una simple condicin, trae consecuencias jurdicas. 2 Con esto no queremos decir que el consejo carezca de toda trascendencia jurdica. Decimos simplemente que de su incumplimiento no se deriva ninguna consecuencia jurdica. Pero bajo otros aspectos, la existencia de l puede tener relevancia, en cuanto a travs de l pueda descubrirse la causa o c a s i o n a l de la d o n a c i n , y en c u a n t o dicha c a u s a ocasional cobre valor ante el Derecho (supra, 73, VI). O en otros trminos: la clusula que contenga un consejo no tendr valor jurdico en cuanto consejo, pero puede tenerlo en cuanto explicitante de un motivo. 3 b) Entre la condicin suspensiva y la carga (trtese de un cargo o de una condicin-cargo) media esta diferencia: la carga no es suspensiva, pues no impide la adquisicin del derecho, y la actividad que se prev es para despus de que la donacin sea cumplida. 4 Entre la condicin resolutoria y la condicin-cargo, las diferencias son ms sutiles. Ambos institutos tienen efectos resolutorios, pero mientras que los de la condicin son automticos, los de la condicin-cargo son facultativos (supra, 34, IV). Bajo el aspecto resolutorio, la misma diferencia existe entre la condicin resolutoria y el cargo (cuando ste lo conlleva) Y entre la condicin (sea suspensiva o resolutoria) y el cargo, hay esta diferencia fundamental: no hay accin para exigir compulsivamente el cumplimiento de u n a condicin (como tampoco la hay para la condicin-cargo), mientras que ella existe en la hiptesis de un cargo.

2 Se da toda una graduacin. En la condicin, la presin a favor del cumplimiento, es indirecta, pues si no se cumple la actividad prevista, la atribucin no se adquiere (en la condicin suspensiva) o se pierde (en la resolutoria). En la condicin-cargo, esa presin indirecta se hace depender de un acto de voluntad del donante, y por ello es facultativa. En el cargo, adems de darse (en el tema de las donaciones) normalmente esa presin indirecta facultativa, hay adems la posibilidad de una presin directa, por la va de una accin que tiende al cumplimiento. 3 Comp.: ltimo prrafo de la nota al art. 558. 4 Messineo, Manual, 44, 9. Primero debe cumplir el donante, quien no dispone de la exeeptio inadimpleti contractos: Von Tuhr, Derecho Civil, III-l, 166 y nota 85.

76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

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c) Ninguna posibilidad de confusin hay entre la condicin-cargo y u n a obligacin principal, pues aqulla, por hiptesis, no implica u n a obligacin. En cambio, es preciso distinguir el cargo de una obligacin principal, precisamente porque aqul es tcnicamente una obligacin. La diferencia radica en esto: el cargo es, s, una obligacin, pero excepcional y accesoria. Su imposicin, a u n cuando tie al contrato de onerosidad, no le quita su carcter de unilateral (supra, 5, III, 2, c). La donacin con cargos no es un contrato bilateral, sino u n i l a t e r a l m e n t e creditorio. 5 4. Donacin y compraventa La afirmacin que acabamos de verificar exige una mayor explicacin. Supongamos que Pedro se obliga a transmitir la propiedad de una cosa a J u a n , y ste se obliga a pagar una suma de dinero a ttulo de cargo. Ese negocio, es compraventa o donacin con cargos? Hay quienes piensan que es compraventa, si se dan estas dos caractersticas: que la suma de dinero deba ser pagada precisamente a Pedro, y que ella equivalga al valor de la cosa. Nosotros pensamos, por el contrario, que el negocio es, se den o no tales caractersticas, donacin con cargos. Y lo pensamos porque negamos que el cargo, cualquiera que sea su direccin o entidad, pueda confundirse con una obligacin principal. Por de pronto, advertimos que, a nuestro entender, para determinar si el negocio debe ser calificado como compraventa o como donacin con cargos, resulta totalmente indiferente el determinar si la suma de dinero debe ser abonada al otro contratante o a un tercero. Pues si el deudor la debe a ttulo de obligacin principal el negocio ser compraventa, aunque el beneficiario sea un tercero {supra, 31, VI, 2, y

Contra: De Page, VIII-1, n 366; Demolombe, Cours, XX, n 575.

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VIII, 1, b); y si la deuda fuera a ttulo de cargo, no por ser dirigido a favor del otro contratante, variar su naturaleza. Igualmente estimamos que resulta indiferente, a los fines de establecer si el negocio es compraventa o donacin, el monto de la obligacin asumida. Lo decisivo es ver si media una obligacin principal o un cargo. Pues as como u n a compraventa no deja de ser tal por el solo hecho de que el precio sea bajo (supra, 47, II), una donacin con cargos no deja de ser tal por el solo hecho de que el valor del mismo sea alto. Se preguntar: entonces, qu es lo decisivo? Contestamos: Lo decisivo es determinar si se h a querido un cargo o una obligacin principal. Pues la obligacin de pagar que asume el comprador, al ser una obligacin principal, constituye la causa fin principal del actuar del vendedor (causa credendi); del vendedor puede decirse que quiere transferir la propiedad de una cosa porque quiere el precio. En cambio, en la donacin con cargos la causa principal que se expresa es el nimo de liberalidad, y el cargo slo funciona como neutralizante (y no como explicante) de la donacin. Por eso una donacin con cargos no puede ser confundida ni con la compraventa, ni con la permuta, ni con ningn otro contrato bilateral. La diferencia de perspectiva se traduce en el rgimen que distingue a los contratos bilaterales de los unilaterales con cargo. En los bilaterales, la imposibilidad de la prestacin para una de las partes, trae la extincin del contrato, dando lugar a recprocas restituciones (art. 895); otra es la regla para la hiptesis de un cargo, donde si el hecho llega a ser imposible sin culpa del adquirente, la adquisicin subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno. En los bilaterales, se responde por todo el monto de la obligacin, en tanto que p a r a las donaciones con cargo existe la regla del art. 1854. En los bilaterales, tiene sentido hablar del juego de la exceptio non adimpleti contractus, en tanto que la misma no podra ser opuesta por el donante al donatario. 6

Von Tuhr, loe. cit., aqu, en nota 4.

76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

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II. Objeto y beneficiarios del cargo Segn lo dicho, el cargo (no as la condicin-cargo) debe consistir en prestaciones apreciables en dinero. 1. Objeto Objeto del cargo puede ser parte de lo mismo donado (o todo). Pero puede tambin serlo una cosa distinta que el donatario se obliga a dar, como puede serlo u n a actividad, distinta del dar. En otros trminos, objeto del cargo puede ser todo lo que puede ser objeto de una obligacin (arts. 1826, 564 y 1169). 2. Beneficiarios Destinatarios del cargo pueden ser, a tenor del art. 1826, tanto el donante como u n tercero. Y, a nuestro entender, puede ser beneficiario de un cargo incluso un tercero que todava no existe (supra, 31, VI, 1, B). Se ha preguntado si puede ser beneficiario de un cargo el propio donatario. Nosotros pensamos que si se estipulara un cargo a favor del propio donatario, con los normales efectos resolutorios, lo que en realidad se habra hecho es convenir una condicin-cargo. En efecto: lo propio y tpico del cargo es que haya una accin para exigir su cumplimiento, a lo que se puede agregar que una de sus consecuencias es teir de onerosidad a la donacin. Pues bien: de una accin por cumplimiento que tuviera el propio donatario contra s mismo, no cabra hablar, pues no pudiendo nadie reunir simultneamente las calidades de acreedor y de deudor, la obligacin se encontrara extinguida ab initio por confusin. Y tampoco cabe decir que el contrato se ha teido de onerosidad, pues cuando el cargo es a favor del propio donatario ste por la reunin de ambas atribuciones recibe el todo de la donacin. III. Las acciones por revocacin y por cumplimiento

Para el examen de la accin por revocacin, nos remitimos al 81. En cuanto a la accin por cumplimiento, dir-

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mos de ella que tiende a hacer efectiva una obligacin activa pasivamente personal, limitada en cuanto a su monto. 1. Sujeto activo El beneficiario es el sujeto activo de la accin por cumplimiento. Cuando el cargo h a sido estipulado a favor de u n tercero, sujeto activo del mismo es exclusivamente este tercero, sin que tenga accin el donante. Hay aqu un apartamiento de las reglas generales que rigen el contrato a favor de terceros, pues, segn los principios, debiera tener accin tanto el tercero como el propio donante (bien entendido, accionando este ltimo para que la prestacin se cumpla en la direccin del tercero). Pero la ley es ley, y ha prescripto que slo tenga accin el tercero (art. 1829). Naturalmente que cuando el cargo es a favor del donante, ste tiene dicha accin, pero no a ttulo de donante, sino de beneficiario. La accin por cumplimiento pasa a los herederos del beneficiario, y es ejercible por los acreedores por va subrogatoria. 2. Sujeto pasivo La accin se dirige contra el donatario, con la salvedad que enunciaremos sub 3. El cargo no se transmite como algo anexo a la cosa, que siga a la cosa en cualquier poder que pase. El cargo no es en este sentido una obligacin propter rem, ni ob rem, ni escrita en la cosa, ni ambulatoria. 8 No deambula con la cosa. a) En caso de que el donatario enajenara la cosa a un subadquirente, el donatario permanecera como obligado a cumplir con el cargo, y el subadquirente no asumira dicha obligacin.
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Contra: Spota (Contratos, VII, nms. 1634 y 1654) quien estima que el art. 1829 debe ser objeto de una interpretacin correctora con base en los arts. 953 y 1169, de tal manera que el donante tenga accin. Sinceramente se nos escapa qu tienen que hacer los arts. 953 y 1169 contra la letra del art. 1829. 8 Comp.: Machado, sobre el art. 1855.

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Que el donatario sigue obligado a cumplir con el cargo, pese a la enajenacin, se demuestra con el siguiente argumento: la ley admite que el donatario quede liberado, si la cosa "perece por caso fortuito" (art. 1854), pero en la enajenacin, ni hay perecimiento de la cosa, ni mucho menos por caso fortuito, sino un acto del donatario. Del art. 1854 surge en consecuencia "a contrario", que el donatario sigue obligado en caso de enajenacin, respondiendo entonces hasta el valor de la cosa que enajen. 9 Y que el subadquirente no asume ninguna obligacin en razn de la cosa, resulta del art. 1857. Es verdad que l debe sufrir la revocacin; y que puede evitarla cumpliendo con las cargas, pero esto es algo muy distinto a decir que el sub adquirente se encuentre obligado, en el sentido de que contra l pueda dirigirse una accin por cumplimiento. Para llegar a esta conclusin (el subadquirente no es un obligado), basta con recordar que el art. 1857 sienta un rgimen que vale tambin para la condicin-cargo, donde si el donatario no estaba obligado (en el sentido de que contra l no haba accin por cumplimiento), mal podra estarlo el subadquirente. En consecuencia, es evidente que un rgimen que es comn para el cargo y la condicin-cargo, slo puede dar una solucin que no suponga una asuncin de obligacin por parte del subadquirente, y que se explique sin ella. Por ello creemos que la lectura correcta del art. 1857 es la siguiente: el subadquirente se encuentra en la situacin de quien est sujeto no a un cargo, sino a una condicin-cargo, pues lo que ambos institutos tienen de comn es el aspecto resolutorio. Y el subadquirente puede evitar esa resolucin, cumpliendo. b) El cargo pasa a los herederos del donatario, no en la medida en la que reciban la cosa, sino en cuanto son herederos. Tan slo que su responsabilidad se limita a la cuota parte del valor de la cosa. De all que, a nuestro entender, la accin por cumplimiento debe dirigirse por la cuota parte contra el heredero. Slo cuando fuere indivisible podra irse por el todo contra un he-

Tai es la solucin que, para un caso completamente distinto, da el art. 1837.

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redero, y entonces ste respondera por todo el valor de la cosa, reserva hecha de las acciones que le competeran contra sus coherederos (art. 676). 3. Hiptesis de revocacin Cuando la cosa vuelve al poder del donante, en razn de la revocacin de la donacin, y el cargo es a favor de un tercero, ste tiene accin contra el donante (art. 1851). A nuestro entender, aqu el donante responde slo hasta el valor de la cosa, del mismo modo que hubiera respondido el donatario. El tercer beneficiario no podra pretender frente al donante ms de lo que hubiera podido exigir del donatario. Pero pensamos que no puede decirse que el donante responda en razn de que tenga la cosa. No; responde en razn de la estipulacin a favor de tercero, y no podra -por la revocacin causada en la inejecucin de los cargos por parte del donatario- volver sobre la ley dictada respecto del tercero que no est en falta alguna. Que el donatario no merezca conservar lo donado, es u n a cosa; y que el tercero beneficiario no merezca recibir lo que se le atribuy, otra distinta. Por el contrario, desde que el donante revoca la donacin, es porque afea la conducta del donatario que no cumpli con el cargo, es decir, porque est en su nimo que dicho cargo se cumpla. Esto, desde luego, debe ser entendido con sujecin a lo que decimos en el 81, V, 3. 4. Limitacin de la deuda La obligacin que emerge del cargo tiene un lmite en punto a valor. Segn el art. 1854 el donatario "responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus bienes". Este texto debe ser interpretado en el sentido de que responde "hasta el valor" de lo donado. 1 0 Pues si bien es verdad que el art. 1854 habla no del valor, sino de la cosa donada,

Partiendo de la distincin entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad), la limitacin que aqu se examina, se concentra en lo primero.

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u n a s a n a h e r m e n u t i c a conduce al criterio que dejamos apuntado. En efecto: a) Si la cosa h a perecido, pero no por caso fortuito, el donatario est obligado (art. 1854 in fine, a contrario), y en este supuesto evidentemente no responde con la cosa (que por hiptesis no existe) sino h a s t a el valor de la cosa (y con todo su patrimonio). A esta hiptesis se asimila, segn dijimos, el supuesto de enajenacin de la cosa, donde el donatario responde hasta el valor de ella. b) Si la cosa aumenta de valor por inversiones que verifica el donatario, entendemos que no responde con toda la cosa, sino hasta el valor que ella tendra de no haber mediado dichas inversiones. Esto nos parece lo justo, pues si la cosa hubiera disminuido de valor por hecho del donatario, respondera por la diferencia de valor (doct. art. 1854 in fine, a contrario); luego, es razonable que si la cosa aument de valor por hecho del donatario, no se tenga ese valor como incorporado a los fines del lmite de la responsabilidad. A esa consideracin se aade esta otra: el cargo funciona como neutralizante de una donacin, pero no como vehculo para que sea el donatario quien se convierta en donante. Y todava esta otra: si el valor que incorpora el donatario, fuera computado, se estara indirectamente obligndolo personalmente con sus bienes, en el sentido de que habra ya en la cosa un bien del donatario que no es el donado. c) Claro est que cuando la cosa est en el patrimonio del donatario, sin haber variado de valor, carece de inters el determinar si el cargo se limita a la cosa, o al valor de ella. Por una u otra va, igualmente se determina el lmite del cargo. Pero un inters existe en este aspecto: que si el beneficiario para ejecutar la sentencia que condena al cumplimiento del cargo, se dirigiera contra un bien distinto que el donado, el donatario podra exigirle que circunscribiera su embargo a la cosa donada, y agraviarse de que hubiera embargado un bien distinto (lo que tiene importancia en el tema de las costas). Pero pensamos que tal posibilidad a favor del donatario slo existe si, tratndose de cosas no registrables, las

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presenta a embargo, pues si no las presentara, deber tenrselas, segn una presuncin hominis, o por enajenadas, o por perecidas por hecho del donatario. 5. El caso fortuito El donatario queda liberado si la cosa perece por caso fortuito. En la hiptesis de perecimiento de la cosa, slo caben dos alternativas: o la cosa perece por algo fortuito, o por hecho (positivo o negativo) del donatario. Decimos "por hecho" y no por culpa, porque ninguna culpa debe verse en el donatario que dispone de lo que es suyo. As, v.g., si la cosa es consumible, y la consume, hace lo que tiene derecho a hacer. Pero ese derecho de obrar sobre lo suyo, no es un derecho a liberarse, y en adelante responder con el valor de la cosa. Para que el donatario quede liberado en razn de la prdida por caso fortuito, es preciso que la misma se haya producido antes de encontrarse en mora en el cumplimiento de los cargos (art. 513). 6. El abandono El donatario puede sustraerse al cumplimiento de los cargos "abandonando la cosa donada" (art. 1854). En qu consistir este abandono? A nuestro entender, el abandono de que habla la ley no puede consistir, ni en un abandono absoluto del dominio, ni en un abandono a favor de persona determinada. No puede consistir en un abandono absoluto (dereliccin de la cosa), que permita a cualquiera apropiarse de ella (arts. 2526 y 2607). Ello implicara burlar los fines del cargo, pues el que se apoderara de ella adquirira un dominio originario. Por el contrario, pensamos que si el donatario obrara as, lejos de sustraerse a los cargos, quedara obligado por el valor de la cosa, de tal modo que si no pudiera recuperarla arrepintindose del abandono, sufrira las consecuencias. Ni puede consistir en un abandono a favor del beneficiario del cargo (abandono relativo: art. 2529). Si eso fuer a lo que la ley tiene en mente, cuando la cosa valiera ms

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que el cargo, se estara imponiendo al donatario para sustraerse a la ejecucin del cargo u n a actitud de empobrecimiento que no estuvo en las miras del contrato. Claro est que si el donatario quiere hacer ese tipo de abandono, hacindolo, se sustrae a la ejecucin de los cargos. Pero no se t r a t a de eso, sino de determinar si es necesario que h a g a tanto. A nuestro entender, basta con esto: que haga un abandono del tipo que verifica el tercer poseedor (art. 3169). IV. La donacin y los actos a ttulo oneroso El cargo (es decir la carga de prestaciones apreciables en dinero) tie a la donacin de onerosidad. Pero, hasta qu punto? 1. Grados de onerosidad Cuando el valor del cargo no absorbe el valor total de lo donado, la regla del art. 1827 es clara y terminante: la donacin se rige por las reglas relativas a los actos onerosos, en la medida del valor del cargo, y en el excedente no absorbido por ste, se sujeta a las disposiciones por ttulo gratuito. De all que si suponemos una donacin de una cosa que valga $100.000 con cargos por valor de $ 20.000, la regla ser sta: hasta $20.000 la donacin se rige por las reglas de los actos onerosos, y por el excedente, o sea por $ 80.000, por las atinentes a los actos gratuitos. Bastara con el art. 1827 para llegar a esta conclusin: si el valor de los cargos absorbe totalmente el de la cosa donada, la donacin en su totalidad se rige por las reglas de los actos onerosos. Pero el legislador ha considerado preferible decirlo expresamente, en el art. 1828 en los siguientes trminos: "Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los objetos transmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas." En consecuencia, la donacin de una cosa de valor igual a

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$ 100.000, con cargos por $ 100.000 "no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas". 2. Calificacin del contrato Ambos textos (el art. 1827 y el art. 1828) se encuentran necesitados de una explicacin que aclare su sentido, y que otorgue para todos los casos una solucin que resulte congruente, rehuyendo interpretaciones que vienen a desconocer la voluntad de las partes y el sistema de nuestro Derecho. Para explicarnos, comencemos con un caso lmite, pues es en los casos lmites donde se ponen a prueba los principios: he aqu que J u a n dona a Pedro un inmueble, cuyo valor es de $ 100.000, con la carga de entregar $ 100.000, carga que se estipula precisamente a favor de J u a n . Hay la tendencia de sostener que en este caso el contrato no es de donacin, sino de compraventa. Y se invoca en apoyo de esta tesis la letra del art. 1828. A nosotros nos parece que en esto hay una exageracin. Por un lado, ya hemos visto que el contrato no puede ser calificado como de compraventa, precisamente porque no cabe confundir el cargo con una obligacin principal (supra, aqu, I, 4 y 68, IV). Por el otro, bien ledo el art. 1828, lejos de negar que el negocio es de donacin, lo afirma. Lo que el texto prescribe nicamente es que no se le aplicarn ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. En lo que al donatario atae, su situacin es clara: l recibe una atribucin totalmente neutralizada, y por eso es tratado, en el todo, como un adquirente a ttulo oneroso, a los fines de la accin pauliana, la reduccin, la colacin, la eviccin, los vicios redhib torios. Pero no como un comprador (o un permutante, etc.) sino como un donatario con cargos, a los fines de artculos como el 1854, y el 565. El es donatario aunque no un donatario gratuito. Negarle su calidad de donatario y sustraerlo de la esfera de artculos como los citados, sera desconocer la autonoma privada. En lo que al donante atae, su intencin liberal, expresada en el negocio (precisamente por haber querido cargos y no u n a obligacin principal), no puede ser ignorada. Por ello el contrato no es donacin gratuita, pero es dona-

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cin. Es, por as decirlo, una donacin gratuita neutralizada en su carcter de gratuita. Por ello, a nuestro entender, el contrato se encuentra sujeto a las reglas de forma, y en general a todas aquellas reglas que no resultan incompatibles con ese carcter neutralizado de la gratuidad (v.g.: arts. 1800, 1795, 800, inc. 5).

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I. Concepto La donacin remuneratoria constituye un tipo negocial que ha sido expresamente definido en el art. 1822, en los siguientes trminos: "Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante." Es partiendo de esa definicin legal que debe estructurarse el instituto en nuestro Derecho, prescindiendo de doctrinas y enseanzas extranjeras que no siempre se ajustan a nuestro sistema. 1 1. Naturaleza La donacin remuneratoria es:
1 La exposicin de Pothier {Traite du contrat de vente, nms. 607 y sigs., y Traite des donations entre-vifs, nms. 86 y sigs.) es clsica. Distingue dos clases de donaciones remuneratorias: a) las que se hacen por servicios apreciables en dinero, y por los cuales quien los prest tena accin para cobrarlos; b) las que se hacen por servicios por los cuales quien los prest careca de accin para reclamar su cobro. En cuanto a los del primer grupo, afirma que no tienen de donacin ms que el nombre, pues son en realidad daciones en pago, salvo que lo donado exceda el valor de los servicios, en cuyo caso habra donacin por el excedente revistiendo el acto ntegro un carcter mixto; en cuanto a las del segundo grupo declara que constituyen donaciones puras. Esta descripcin que, en mayor o menor medida, influy en los autores posteriores, y entre otros en Troplong (Des donations entre vifs et des testaments, n 1074) que nuestro Codificador cita en la nota al art. 1825, no nos es til, sino con grandes reservas. Reducida a una expresin sinttica viene a decir lo siguiente: cuando las partes hablan de donacin remuneratoria, las reglas que se aplican son o las de la dacin en pago o las de la donacin pura. Ello equivaldra a afirmar que lo de donacin remuneratoria es siempre un puro nombre, pues siempre habra dacin en pago, o donacin pura. Pero en nuestro Derecho no es as, pues no son dos sino tres los trminos posibles: dacin en pago (o negocio similar), donacin pura y donacin remuneratoria.

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a) Una donacin, porque es un contrato hecho con espritu de liberalidad que produce un empobrecimiento y un correlativo enriquecimiento, sin que quien verifica la atribucin se encuentre constreido a obrar. 2 Ello resulta de la letra del artculo definitorio que no slo le da el nombre de donacin, sino que presenta a la remuneratoria como u n a subespecie de las donaciones, al decir que "donaciones remuneratorias son aquellas". 3 Sera errneo por lo tanto el suponer que la donacin remuneratoria, en la medida en que es remuneratoria, no es donacin. Por el contrario, y valga la insistencia, la donacin remuneratoria, en la medida en que es remuneratoria, es donacin, y en la medida en la que excede de ese carcter remuneratorio, sigue siendo donacin, aunque no remuneratoria. b) Pero si es donacin, lo es de una subespecie particular al tener carcter "remuneratorio", es decir, al ser hecha con fines de recompensa de servicios prestados susceptibles de tal forma de remuneracin. 2. Servicios as remunerables Cules son los servicios susceptibles de tal forma de remuneracin? He aqu una pregunta clave, cuya exacta respuesta nos permitir distinguir la donacin remuneratoria de la donacin gratuita, por un lado, y del pago e institutos afines, por el otro. P a r a contestarla, parece que podemos proponernos una primera distincin: hay servicios que no dan accin para cobrar judicialmente su valor, y los hay que engendran dicha accin. a) Veamos si los servicios del primer tipo (los que no dan accin) son susceptibles de originar una donacin remunera2 La donacin debe ser un acto espontneo: Bibiloni, Anteproyecto, VI, pgina 107. O, como dicen los autores, quien dona debe haber actuado nullo jure cogente: Pothier, Traite des donations, n 88; Troplong, Des donations, n 1074; Stolfi, II nuovo Cdice Civile, sobre el art. 317 del Proyecto. 3 Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 105.

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toria. En el sistema de nuestro Derecho, la respuesta negativa se impone. Claro est que esos servicios son susceptibles de ser recompensados por una donacin. Nadie lo duda. Pero la donacin que as se haga, ser u n a donacin simple, y no una remuneratoria. 4 Tal es lo que resulta de nuestro art. 1824. Lo que se dona por u n deber moral de gratitud, por servicios que no dan accin a cobrar judicialmente, implica u n a donacin gratuita, por ms que las partes la hayan llamado remuneratoria. b) Y vengamos ahora a los servicios del segundo tipo (los que dan accin). He aqu que Pedro prest a J u a n un servicio de esta clase, cuyo valor es, digamos, de $ 1.000, y reclama su pago. Y he aqu que J u a n , compelido por dicho reclamo, le entrega los $ 1.000, sin n a d a aclarar. Hay all u n a donacin remuneratoria? En manera alguna; eso no es ni donacin remuneratoria ni donacin gratuita, ni donacin en modo alguno. Eso es pago, y nada ms. Pero he aqu que Pedro, que prest dicho servicio, nada quiere cobrar. Su generosidad provoca la de J u a n , quien responde recompensndolo con una entrega por igual valor o prometindosela. He ah una donacin remuneratoria. Es donacin, porque J u a n no est obligado, ya que Pedro no quiere cobrar; es remuneratoria porque implica una retribucin, pero no a ttulo de pago, sino de recompensa. Esta es la doctrina del Cdigo, que supone que la retribucin ha sido hecha "en recompensa" (art. 1822). Y "recompensar" desde luego, no es "pagar", ni dar en pago, ni prometer pagar, ni nada que se vincule con el cumplimiento de una obligacin precedente. 3. Requisitos Para que una donacin sea remuneratoria, es preciso: a) Que el servicio h a y a sido prestado al donante (art.
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Para el problema en el Cdigo Napolen: De Page, Traite, VIII-1, n 401.

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1822). Si se recompensan servicios prestados a otro, no h a y donacin remuneratoria, sino simple. b) Que se t r a t e de servicios por los cuales el donatario "poda" pedir judicialmente el pago (art. 1822). El tiempo verbal ("poda") empleado, tiene su fuerza. No se t r a t a de u n a donacin remuneratoria sino simple, si despus de ella el donatario todava "puede" accionar. Una reserva que se hiciera en el sentido de que el donatario todava puede cobrar, implicara la negacin del carcter remuneratorio. La ley exige que se trate de servicios "estimables en dinero". Pero esto no constituye un requisito distinto, sino el presupuesto necesario p a r a que pueda haber u n a accin judicial. c) Que la donacin haya sido hecha en "recompensa" de tales servicios (art. 1822). Para ello es preciso que las partes se hayan explicitado en el negocio, haciendo constar en el instrumento "designadamente" lo que se tuvo en mira remunerar (art. 1823). A falta de esa designacin, el contrato se juzga como donacin gratuita (art. 1823). II. Forma Segn la primitiva redaccin del art. 1810, las donaciones r e m u n e r a t o r i a s deban hacerse por escritura pblica. El nuevo texto del art. 1810 (redaccin segn decreto-ley 17.711) no impone este requisito, por lo que en consecuencia, la escritura pblica slo ser de rigor cuando la donacin verse sobre bienes inmuebles o consista en prestaciones peridicas o vitalicias. Pero ello no significa que en los dems casos una donacin pueda hacerse con el carcter de "remuneratoria" sin instrumento alguno. A tenor del art. 1823 har falta un instrumento donde conste "designadamente lo que se tiene en mira remunerar", de lo que se sigue que a falta de dicha designacin instrumentada, no h a b r donacin remuneratoria, sino simple.

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Y esto, nos parece, implica un requisito de forma ad solemnitatem. III. Rgimen A tenor del art. 1825 "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos". En la medida en la que "deben considerarse como actos a ttulo oneroso", las donaciones remuneratorias escapan a todas las reglas de las donaciones? Creemos que no. Son donaciones, aunque con un rgimen especial: a) Pensamos que en cuanto recaigan sobre bienes inmuebles, o prestaciones peridicas o vitalicias, se encuentran sujetas a la regla del art. 1810. b) Pensamos igualmente que el donante goza del pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5). Es un donante; merece esa consideracin. c) Se aplican en general las reglas de la donacin, pues es una subespecie de ella, y as, reciben aplicacin, v.g., reglas como las de los arts. 1795, 1800, 1802. Incluso pensamos que el donatario debe alimentos al donante (supra, 75, I, 3), sin que se oponga a ello el art. 1863 que slo vedara la posibilidad de revocacin en la medida de la onerosidad (supra, 75, I, 3). d) No se aplican aquellos preceptos que toman en consideracin ms que el nimo liberal, el enriquecimiento gratuito. Las donaciones r e m u n e r a t o r i a s en la m e d i d a de la onerosidad, no son susceptibles de reduccin (art. 1832, inc. 2) y el donante responde por la eviccin y los vicios redhibitorios (supra, 74, rV y V).

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I. Concepto Segn el art. 1819, "donaciones mutuas son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente e n un solo y mismo acto". 1 Nosotros preferimos decir que son m u t u a s las donaciones que quedan sujetas al rgimen del art. 1821, al que puede llegarse tanto por una clusula natural, como por u n a clusula accidental. Se llega por una clusula natural, cuando se d a n las tres caractersticas que enuncia el art. 1819: pluralidad, reciprocidad y simultaneidad. Y se llega por una clusula accidental, cuando la simultaneidad falta, pero las p a r t e s quieren imprimir a las donaciones el carcter de m u t u a s . Expliqumosnos. 1. Pluralidad Para que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , es preciso que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de dos o ms atribuciones queridas como donaciones. Dichas atribuciones pueden verificarse a t r a v s de dos (o ms) contratos de donacin, o a travs de negocios que no
1 En el Derecho francs las donaciones mutuas se encuentran permitidas tanto entre extraos como entre esposos, pero sujetas estas ltimas a un rgimen en parte distinto. Para marcar la diferencia, incluso desde el punto de vista terminolgico, se las llama a las primeras "donaciones mutuas" y a las segundas, "dones mutuos" (as: Troplong, Donations, n 1392 y especialmente n 2682). Como entre nosotros (infra, aqu en el texto, III) estas liberalidades entre esposos estn, no sujetas a un rgimen especial, sino directamente vedadas, no hay necesidad alguna de reservarles un nombre tcnico especial.

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siendo tcnicamente contratos de donacin, sirvan para verificar atribuciones-donacin (supra, 67). An ms: no encontramos inconveniente alguno en que dos liberalidades que no sean donacin, queden sujetas a un rgimen, si no idntico, por lo menos anlogo al de las donaciones mutuas (art. 1197). 2. Reciprocidad En segundo lugar, es preciso que intermedie entre dichas donaciones u n a reciprocidad. Aqu el trmino empleado por el art. 1819 ("recprocamente") no tiene el mismo valor que el utilizado por el art. 1138. P a r a el caso del art. 1819, la reciprocidad no significa una dependencia total, sino meramente parcial (supra, 5, II, 4). Esta reciprocidad supone: a) Que una parte done a la otra, y sta a aqulla. Si Ticio verifica dos donaciones a Sempronio, se da una pluralidad, pero no u n a reciprocidad. P a r a que se presente esta ltima, es preciso que donando algo Ticio a Sempronio, ste done tambin algo a Ticio. b) Que esas donaciones que el uno hace al otro, y ste a aqul, queden vinculadas en un rgimen de dependencia bilateral (supra, 5, VII, 2). Este rgimen, segn veremos, puede resultar ya de una clusula natural, ya de una accidental. 3. El tema de la simultaneidad. De los trminos del art. 1819 pareciera resultar que para que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , hace falta una tercera caracterstica, a saber que esa pluralidad de donaciones se verifique en un solo y mismo acto. Pero una interp r e t a c i n c o r r e c t a del t e x t o p o n e de r e l i e v e q u e e s a simultaneidad no constituye un requisito, sino meramente u n a de las maneras de expresarse la voluntad de sometimiento al rgimen del art. 1821. 2 En efecto:
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Comp.: Borda, Contratos, n 1570; Demolombe, Cours, XX, n 585.

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a) He aqu que Ticio dona algo a Sempronio, y otro tanto hace ste a Ticio. No aclaran que se t r a t a de donaciones mutuas, pero obran en un solo acto, en una simultaneidad de declaraciones. Aqu el silencio es elocuente, pues el solo hecho de haber obrado en una unidad de accin, demuestra que las partes h a n querido la reciprocidad, como contenido natural de sus declaraciones. Y como el rgimen del art. 1821 no es imperativo, nada impide que obrando como suponemos que obran Ticio y Sempronio, en el ejemplo, formulen una declaracin de voluntad en el sentido de que no pretenden sujetar sus donaciones al r g i m e n de las m u t u a s , y que las q u i e r e n en independencia total. En tal caso, aun cuando las donaciones aparezcan como simultneas en el tiempo, no se aplicar el art. 1821. b) Podemos imaginarnos que dos donaciones hechas por separado sean sometidas al rgimen de las mutuas, mediante una declaracin en tal sentido. He aqu que Ticio y Sempronio quieren hacerse donaciones mutuas que versan sobre inmuebles. La pesadez de la forma notarial (art. 1810, inc. 1) les impide hacerlo en el acto, y cada uno tramita la escritura respectiva por separado, quedando los trmites listos para la una antes que para la otra. Por qu no ha de aplicarse el rgimen del art. 1821, si h a n mediado declaraciones de voluntad explcitas? II. Comparacin

El esquema de las donaciones mutuas se aproxima notablemente al de los contratos bilaterales, y especficamente al de la compraventa y al de la permuta. Histricamente, es posible que de la operacin econmica de la donacin mutua se pasara a la de la permuta, y luego a la de la compraventa. 1. Grado de dependencia La diferencia radica en esto: m i e n t r a s la compraventa (como la permuta) es un contrato, del que resultan dos obligaciones recprocas en dependencia total o interna, las do-

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naciones mutuas son dos (o ms) contratos de los cuales resultan obligaciones en dependencia parcial o externa. O en otros trminos: las donaciones mutuas no son un contrato bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales. An ms: las donaciones mutuas no slo no constituyen un contrato bilateral, sino que ni siquiera puede decirse que la dependencia externa que entre ellas se establece, las convierta en contratos onerosos. Las donaciones mutuas son donaciones gratuitas. Estn sujetas, es verdad, a la regla del art. 1821, pero ello no significa, segn veremos, negar su carcter de gratuitas. Calificar a algo de "donaciones mutuas", o directamente de permuta, o de compraventa, puede constituir un delicado problema He aqu que Tirio se obliga a dar un inmueble a Sempronio y ste un automvil a Ti ci... Hay all donaciones mutuas o permuta? El examen puede colocarnos en las siguientes hiptesis: a) Que las partes hayan dado un nombre a la operacin, pero verificando una descripcin del contenido contractual que no corresponde a ese nombre. En tal caso, la descripcin prevalece sobre el nombre, segn la doctrina del art. 1326. La operacin ser de "donaciones mutuas" aunque las partes hayan hablado de "permuta" si tiene el contenido de aqullas, y a la inversa, ser de permuta, aunque le hayan dado el nombre de "donaciones mutuas", si tal es el contenido descripto. b) Que sin dar las partes nombre alguno a la operacin, se hayan explicitado suficientemente en las clusulas de la misma, como para no dejar dudas sobre la calificacin. c) Que habiendo sido lacnicas en cuanto al contenido contractual (de tal modo que atenindose nicamente a los efectos esquemticamente descriptos, el intrprete tanto pudiera ver una permuta como donaciones mutuas) hayan tenido sin embargo cuidado de dar el nombre. En tal caso, habr que estar al nombre dado (que implica en definitiva una sinttica descripcin del contenido) pues la doctrina del art. 1326 slo vale cuando el nombre no responde a la descripcin, pero no cuando s puede corresponder.

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d) Mas si el laconismo llega hasta callar el nombre, entendemos que la duda es fatal para la calificacin de "donaciones mutuas". Ellas no son corrientes en la vida. 2. Inters prctico La distincin tiene grandes consecuencias prcticas. No constituyendo las donaciones mutuas un contrato bilateral, no juega la exceptio non adimpleti contractus; como ni siquiera entran en el concepto de contrato con prestaciones recprocas (al no ser un contrato, sino la suma de dos o ms contratos), no se les aplican las normas sobre pacto comisorio; como son actos a ttulo gratuito, hay que aplicarles las reglas respectivas en los temas de la eviccin y de los vicios redhibitorios; por ende, no cabe hablar en ellas, ni de lesin, 3 ni de excesiva onerosidad.

III.

Legitimacin

Segn el art. 1820 las donaciones m u t u a s no son permitidas entre esposos. Y en esto no hay nada de particular pues no slo las m u t u a s , sino toda donacin se encuentra prohibida entre esposos d u r a n t e el matrimonio (art. 1807, inc. 1). IV. El art. 1821 El rgimen especfico de las donaciones mutuas se encuent r a contenido en el art. 1821. De l resulta que dentro de ciertos lmites, la suerte de una de las donaciones depende de la de la otra. 1. Propagacin de vicisitudes Ciertas vicisitudes de una de las donaciones transmiten su influencia a la otra:
3

Borda, Contratos, n 1570.

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a) "La anulacin por vicio de forma" de una de las donaciones "causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte" (art. 1821, primer supuesto). Si Ticio dona un inmueble, y Sempronio un automvil, emplendose la instrumentacin privada, la donacin inmobiliaria es nula por defecto de forma, y ello acarrea la nulidad de la donacin del automvil. No habiendo querido Ticio en la forma debida, en realidad no ha querido, y ha faltado su nimo de liberalidad en contemplacin del cual se hizo la donacin del automvil. b) "La anulacin por vicio... de valor de la cosa donada..." causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte (art. 1821, segundo supuesto). Propiamente no se trata aqu de una anulacin sino de una reduccin (infra, 85, III). La hiptesis es la siguiente: si una de las donaciones debe reducirse a tenor del art. 1830 y sigs., la otra debe experimentar igual suerte por va refleja, o lo que es lo mismo, aplicando el instituto de la compensacin, la primera slo debe reducirse en la medida en que su valor exceda de la segunda. c) "La anulacin... por efecto de incapacidad de uno de los donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte" (art. 1821, tercer supuesto). 2. Ausencia de propagacin En cambio, ni la revocacin de una de las donaciones por causa de ingratitud, ni la que deriva de la inejecucin de los cargos, afecta a la otra (art. 1821, cuarto y quinto supuestos). 3. La regla El art. 1821 slo ha enumerado algunas de las vicisitudes posibles de las donaciones. Qu decir de las otras? A nuestro entender, la regla debe ser sta: las donaciones mutuas se encuentran recprocamente condicionadas en su subsistencia, y recprocamente limitadas en su valor, a los fines de determinar los efectos de las vicisitudes. Porque se encuentran recprocamente condicionadas en su subsistencia, todas las causas que hacen caer a la una, producen igual efecto en la otra, debiendo sin embargo tenerse presente que segn la doctrina del art. 538, combinada con la que emerge de los dos ltimos supuestos del art.

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1821, se considera cumplida la condicin de subsistencia cuando el incumplimiento es atribuible a culpa del donatario. Cuando una de las donaciones se revoca por causa de ingratitud, o por inejecucin de las cargas, hay una culpa en el donatario, y por eso esa extincin no puede ser invocada por l en cuanto a la donacin que l ha hecho al revocante; en cambio, en la hiptesis de revocacin por supernacencia de hijos, no hay culpa alguna, y la vicisitud tiene efectos sobre ambas donaciones.4 Igualmente, la nulidad o anulacin de una de las donaciones, aunque no sea por las causales que enumera el art. 1821, tiene efectos sobre ambas donaciones. Y as como se provoca por va de compensacin una suerte de neutralizacin de las donaciones a los fines de la reduccin, debe predicarse lo mismo, si no por iguales, por anlogas razones, en la hiptesis de colacin.

Pothier, Donations, n 148; Toullier, Le Droit Civil, III (antiguo V), n 308; Troplong, Donations, n 1395. Contra: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1661.

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I. El problema Segn el art. 1803, no se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones que enumera. Qu es una donacin por causa de muerte? Se advierte de inmediato la importancia del interrogante, pues la ley no ha definido lo que es una donacin por causa de muerte, pero ha dado por supuesto que hay unos casos admitidos y, a contrario, otros rechazados. Sabemos cules son los admitidos, pero para saber cules son los rechazados, hay que conocer previamente qu es una donacin por causa de muerte. Ahora bien: 1. Doctrina que niega la distincin Algunos autores, imputndole a la ley un defecto de redaccin, se desembarazan del problema.1 Para ellos, la dificultad no existe, por la simple razn de que no hay que distinguir entre casos admitidos por el art. 1803, y casos rechazados. Segn ellos, el art. 1803 al sugerir (a contrario) en la literalidad de su encabezamiento, que hay casos rechazados, habra incurrido en un error, pues la verdad sera que con la enumeracin de casos admitidos, se habra agotado toda la lista posible de donaciones por causa de muerte. Tales autores, parten de la siguiente constatacin: En el Derecho Romano, las donaciones por causa de muerte abar-

As, Salvat, Fuentes, n 1625.

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caban dos casos: a) las que se verificaban previendo posible el fallecimiento del donante en un lance determinado; b) las sujetas a la condicin de la supervivencia del donante respecto del donatario. Con esa base, tales autores verifican el siguiente razonamiento: si en el Derecho Romano la mortis causa donatio se daba en dos casos, y esos mismos casos se encuentran reconocidos por nuestro art. 1803, quiere decir que estn admitidos todos los casos posibles, y que no hay, por ende, casos rechazados. Para esta doctrina, en consecuencia, donacin por causa de muerte es la que se hace bajo cualquiera de las condiciones de los incisos 1 y 2 del art. 1803, que agota toda la lista posible de casos. 2. Nuestra opinin No aceptamos esa tesis. A nuestro juicio, hay casos admitidos, y casos rechazados. Una cosa es que nuestro art. 1803 contemple los mismos dos eventos de muerte del donante de que hablaba el Derecho Romano, y otra muy distinta que, en la manera de contemplarlos, h a y a agotado la lista de las donaciones por causa de muerte del Derecho Romano. As, para el Derecho Romano, la previsin del evento poda ser puesta como condicin suspensiva, o como condicin resolutoria, 2 en t a n t o que los supuestos contemplados en nuestro art. 1803 son solamente de condicin resolutoria. Es necesario, por lo tanto, dar un concepto terico-genrico de donacin por causa de muerte, y u n a vez determinado ste, recin e n t r a r a i n d a g a r cules son los casos admitidos, cules los rechazados, y cules, en fin, los supuestos en los que no obstante hablarse del fallecimiento de alguien, no se presenta el problema de la mortis causa donatio.

Savigny, Sistema, CLXX, nota s; Jrs Kunkel, Derecho privado romano, 229.

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II. Concepto De los antecedentes histricos y doctrinarios, de la legislacin comparada, del propio texto del art. 1803, de la doctrina del art. 1790, y de su confrontacin con la del art. 947, nos parece que podemos extraer el siguiente concepto genrico: donacin por causa de muerte es la que se hace colocando el fallecimiento del donante como integrativo de una condicin. 1. La muerte prevista Hablamos del fallecimiento del donante. Esto es as, porque el problema de las donaciones por causa de muerte reside en separarlas conceptualmente de los testamentos. Unas y otros tienen de comn el que se trata de negocios en los que quien verifica la liberalidad, obra pensando en su muerte. No es donacin por causa de m u e r t e la que se verifica contemplando el evento de la muerte del donatario, o de un tercero. 2. El condicionamiento En la definicin propuesta, nos referimos al fallecimiento del donante, previsto como integrativo de una condicin. Esto requiere una explicacin: a) El fallecimiento del donante (como cualquier otro fallecimiento) es un hecho futuro, pero cierto y fatal, pues sin duda, algn da morir. Como tal, la sola previsin del fallecimiento del donante, no implica otra cosa que un plazo; es un plazo incierto, s, porque no sabemos qu da exacto morir, pero plazo al fin. Cuando el fallecimiento es previsto como determinante de un plazo, no hay donacin por causa de muerte. b) Otra cosa acontece cuando el fallecimiento es mencionado como integrativo de una condicin, para lo cual es preNamur, Cours, 464, al hablar de las donaciones por causa de muerte, cita la hiptesis contenida en el fr. 11, Tt. VI, Digesto XXDC, cuando alguien dona a causa de la muerte de su hijo. Pero sta no es una donacin por causa de muerte: Savigny, Sistema, CLXX, nota L.

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ciso suponer que se lo vincula con otros hechos, de tal manera que la realizacin del conjunto sea incierta. Entonces, hay donacin por causa de muerte. Tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante fallece en tal combate". Aqu, es totalmente incierto que el don a n t e fallezca en esa oportunidad, pues puede t a m b i n sobrevivir. Y tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante fallece antes que el donatario", pues la relativa realizacin de ambos eventos puede darse o no. 3. Clase de condicin Desde que el fallecimiento del donante es previsto como integrativo de una condicin, hay mortis causa donatio: a) Para calificar a una donacin de "mortis causa", no interesa el determinar si la condicin es suspensiva o resolutoria. 4 Es mortis causa donatio la que se verifica en estos trminos: bajo la condicin suspensiva de que el donante fallezca en tal combate Y es tambin mortis causa donatio la que se estipula as: bajo la condicin resolutoria de que el donante sobreviva a tal combate. b) Cuestin completamente distinta es la de determinar si todos los supuestos de mortis causa donatio que derivan de este concepto genrico, estn admitidos por nuestro Derecho. Veremos que slo lo estn algunos. Tal lo que pasaremos a examinar en los apartados que siguen. III. El primer supuesto del art. 1803 Segn el art. 1803, inc. 1, constituye un supuesto de mortis causa donatio reconocido, el que se hace bajo la siguiente condicin: "Que el donatario restituir los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto".
Savigny, Sistema, CLXX, nota s.

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1. La donacin de Telmaco Como lo recuerda el Digesto,5 de esta clase fue la donacin que hizo Telmaco a Pireo, la que ha sido inmortalizada por Homero, 6 en los siguientes trminos: "Pireo, an no sabemos cmo acabarn estas cosas. Si los soberbios pretendientes, matndome a traicin en el palacio se repartieran los bienes de mi padre, quiero ms que goces t de los presentes, que no alguno de ellos; y si yo alcanzare a darles la muerte y la Parca, entonces, estando yo alegre, me los traers alegre a mi morada". 2. Caractersticas Las caractersticas de este supuesto de mortis causa donatio en nuestro Derecho, son: a) La condicin consiste en la supervivencia del donante a un lance previsto. Puede t r a t a r s e de un combate, o de cualquier otro riesgo, sea que se trate de un riesgo existente (v.g.: u n a enfermedad) o m e r a m e n t e temido por el donante (v.g.: sobrevivir a tal da). b) La condicin admitida por la ley es la resolutoria. Ello surge del texto del inciso sub examen que habla de restitucin (infra, aqu, IV, 2). c) Es totalmente indiferente el que al tiempo de cumplirse la condicin, el donatario viva o ya haya muerto (infra, aqu, V, 2). Si vive, l restituir; si ha muerto, lo h a r n sus herederos. IV. El segundo supuesto del art. 1803 Segn el inc. 2 del art. 1803, es una donacin por causa de muerte reconocida en nuestro Derecho, la que se hace con la condicin de que "las cosas donadas se restituirn al donante si ste sobreviviere al donatario".

5 6

Fr. 1, Tt. VI, L. 39. Odisea-Rapsodia XVII.

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1. El acontecimiento La condicin resolutoria consiste en esto: que el donante sobreviva al donatario. P a r a hablarse de "supervivencia" del donante, es necesario suponer que el donatario h a muerto antes. De all que si ambos mueren al mismo tiempo, realmente el donante no ha sobrevivido y debiendo tenerse la condicin por fracasada, la donacin queda definitivamente firme. Tal era la solucin del Derecho Romano. 7 Qu ocurrira si el contrato se hubiera hecho previendo que la restitucin deba producirse tanto en la hiptesis de supervivencia del donante, como en el de conmoriencia con el donatario? La ley es clara: el art. 1803 expresa que no se reconocen otras donaciones por causa de muerte que las enumeradas, y la de la pregunta no est enumerada. Realmente estipular que la restitucin se producir en la hiptesis de conmoriencia, equivale a decir que ella se verificar por los herederos del donatario a los herederos del donante, y esto constituye una clusula prohibida (art. 1842). 2. El tema de la entrega De la letra de la ley surge que en caso de cumplirse la condicin, las cosas donadas se "restituirn". El texto se h a colocado en la hiptesis de que las cosas hayan sido entregadas por el donante al donatario, y de que la condicin opere con efectos resolutorios. a) Pero: es necesario realmente que las cosas hayan sido e n t r e g a d a s ? Supongamos, por ejemplo, que concluido el contrato bajo esta condicin resolutoria, y antes de que las cosas sean entregadas, fallece el donante y luego el donatario... Se dir que porque todava no h a n sido entregadas, y no pudiendo hablarse de restitucin, no se t r a t a de una donacin mortis causa reconocida por el art. 1803? Algunos romanistas 8 ensean que la entrega de las cosas en vida del donatario constituye un requisito de esta mortis
Maynz, Cours, 532; Namur, Cours, 468-3. Comp.: Mackeldey, Elementos, 767.

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causa donatio, pero pensamos que las razones que pudieran abonar esta doctrina en el Derecho Romano no son trasladables al nuestro. De all que interpretemos la referencia a la restitucin que hace el art. 1803 en el sentido del art. 555: las cosas se restituirn si han sido entregadas. b) Lo que s es evidente, es que el art. 1803 slo admite en el inc. 2 u n a donacin mortis causa bajo condicin resolutoria. Otra cosa aconteca en el Derecho Romano donde la muerte del donante con relacin a la del donatario poda ser prevista como condicin suspensiva, de tal manera que el donatario tuviera las cosas si el donante no le sobreviva. 3. El tema de la irrevocabilidad La hiptesis de mortis causa donatio de la que estamos tratando, era para el Derecho Romano revocable al mero arbitrio del donante. Incluso algunos piensan que si se la pact a b a irrevocablemente, dejaba de ser u n a mortis causa donatio para convertirse en una simple donacin. 9 En lo que a nuestro Derecho respecta, la cuestin no ofrece duda: nada autoriza a suponer que las donaciones del art. 1803 sean revocables al mero arbitrio del donante. Nuestras donaciones por causa de muerte, son necesariamente irrevocables al mero arbitrio, pues como cualquier otra donacin se encuentran sujetas a la regla del art. 1802. 4. Remisin En cuanto al rgimen de este supuesto de mortis donatio, nos remitimos a lo que decimos en el 84. causa

V. Autonoma y combinacin de los supuestos del art. 1803 En los desenvolvimientos que anteceden, hemos partido de la base de que es posible tanto una donacin por causa de
9 Savigny (Sistema, CLXX, nota j) ensea que a la mortis causa donatio se le poda aadir esta clusula: ut ex arbitrio donatoris non revocatur; en anlogo sentido, Maynz (Cours, 532, nota 32) y Namur, Cours, 464. Pero Girard (Manuel, pg. 961) se inclina a pensar que las mortis causa donatio eran necesariamente revocables al mero arbitrio.

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muerte que tenga nicamente la condicin del inciso 1, como u n a mortis causa donatio que tenga nicamente la del inciso 2 del art. 1803. Ahora bien: 1. Carcter de la enumeracin Queda por de pronto un interrogante que exige respuesta, y que podemos formular en los siguientes trminos: la enumeracin de condiciones que verifica el art. 1803 es disyuntiva o copulativa? Obsrvese la diferencia que habra entre ambas lecturas del art. 1803. Si se estimara que la enumeracin es copulativa, la nica mortis causa donatio reconocida sera la que reuniera sim u l t n e a m e n t e estas dos condiciones resolutorias: que el donante sobreviviera a un lance determinado, y que sobreviviera al donatario. Para que no se produjera la restitucin bastara por lo tanto con que el donante no sobreviviera al lance o que no sobreviviera al donatario. Nosotros nos hemos decidido porque la enumeracin es disyuntiva, pues si bien es verdad que el encabezamiento del art. 1803 emplea el giro "bajo las condiciones siguientes", pensamos que el mismo debe ser ledo como si dijera "bajo cualquiera de las condiciones siguientes". a) Porque la disyuncin resulta de haberse enumerado las condiciones en incisos distintos, cuando si la voluntad de la ley hubiera sido que ambas debieran darse conjuntamente, no hubiera sido necesaria esa divisin. b) Porque la redaccin del inc. 1 no se explicara si para la hiptesis en l mentada fuera necesaria adems la supervivencia del donante respecto del donatario. En efecto, suponer que el donante h a sobrevivido al donatario, equivale a afirmar que ste h a fallecido, siendo as que el inc. 1 habla del "donatario" que restituir. c) Porque con relacin al supuesto del inc. 2, limitarlo exigiendo que adems de la supervivencia respecto del donatario, exista la supervivencia a un lance determinado, equivaldra a desor todo el rgimen del art. 1841 y sigs. que no establecen esa restriccin.

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2. El fallecimiento del donatario Teniendo por firme que en la hiptesis del inc. 1, para que surja la obligacin de restituir basta con que el donante haya sobrevivido al lance previsto, no siendo necesario en modo alguno que adems h a y a fallecido el donatario de tal modo que pueda hablarse de una supervivencia del donante a su respecto, por lo que no cabe esperar otro acontecimiento que el mentado en dicho inciso para que surja la obligacin de restituir a cargo del donatario, queda otro problema por resolver: qu ocurre si de hecho ha fallecido el donatario antes del lance previsto? Obsrvese que si el donatario fallece despus del lance previsto, no hay problema alguno, pues o el donante h a superado dicho lance, y habiendo nacido ya la obligacin de restituir, sta pasa a los herederos del donatario, o el donante ha sucumbido y la donacin quedado firme. Pero cuando el donatario fallece pendente conditione, se presenta una dificultad. Por un lado, segn los principios del Derecho Romano, estas donaciones quedaban resueltas en caso de predeceso del donatario; 1 0 por el otro, si el donatario ha fallecido, cmo se podr cumplir la previsin literal del inc. 1 del art. 1803 que supone que es el donatario quien restituye? Nosotros pensamos que a diferencia de lo que aconteca en el Derecho Romano, las donaciones del inc. 1 del art. 1803 no quedan resueltas por el predeceso del donatario. Cuando el texto habla del "donatario" que restituye, tal expresin incidental no puede tener como efecto el derogar la norma del art. 544, y su nica funcin es la que hemos sealado en el apartado anterior: prescribir que no es necesario que el donatario haya fallecido para que se produzca la restitucin. 11
10 Demolombe, Cours, XVIII, n 34; Jrs-Kunkel, Derecho privado romano, 229; Maynz, Cours, 532. Resumiendo lo hasta aqu dicho en los nmeros 1 y 2 de este apartado, con referencia al inciso 1 del art. 1803: a) si la condicin resolutoria se cumple (es decir si el donante sobrevive al lance previsto) procede la restitucin, viva o no el donatario; b) si la condicin no se cumple (es decir si fallece el donante en el lance) la donacin queda firme, viva o no el donatario.

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3. La autonoma privada Si la enumeracin del art. 1803 es -como creemos haberlo demostrado- disyuntiva, nada impide que las partes en la convencin r e n a n a m b a s condiciones c o p u l a t i v a m e n t e (art. 536). Pues si la ley protege una mortis causa donatio que incluye slo u n a de las dos condiciones, a fortiori la reconoce cuando rene a ambas. VI. Promesa para despus del fallecimiento

Segn el art. 1790: "Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos". En un primer examen, la regla del art. 1790 parece de una claridad meridiana: la donacin que cae en el supuesto mentado por el art. 1790 es nula como donacin, pero por el principio de la conversin de los negocios jurdicos (supra, 34, V, 2) puede todava valer como testamento, si se h a n respetado las formas del mismo. Cuando se examina el texto ms a fondo, surge una serie de interrogantes. 1. La condicin En primer lugar: cundo puede decirse que la donacin ha quedado condicionada al fallecimiento? Segn recordamos, la sola previsin del fallecimiento, por tratarse de un hecho fatal, da lugar a un plazo. P a r a que haya una "condicin", de la cual dependa el "efecto" de la donacin, segn los trminos literales del art. 1790, hace falta algo ms. Ahora bien, ese algo ms que convierte al fallecimiento en integrativo de u n a condicin, se presenta en estas dos hiptesis que son precisamente el reverso de las mentadas por el art. 1803: a) Cuando se dice que la donacin quede subordinada a la

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condicin suspensiva de que el donante fallezca en un lance previsto. b) Cuando se contrata conviniendo que la donacin quede subordinada a la condicin suspensiva de que el donatario sobreviva al donante. 2. Conciliacin de normas En segundo lugar, cmo puede conciliarse la norma del art. 1790 con la del art. 3618? Pues he aqu que por un lado, el art. 1790 nos dice que un instrumento suscripto contractualmente por dos, puede valer como testamento, y por el otro, el art. 3618 proclama que un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o ms personas. La solucin est en esto: hay casos y casos. a) Cayo verifica una donacin a Ticio en los trminos del art. 1790, y Ticio nada dona a Cayo. El acto puede todava valer como testamento a tenor del art. 1790, y a ello no se opone la letra del art. 3618, pues no hay ni una disposicin a favor de un tercero, ni disposiciones recprocas y mutuas. b) Pero he aqu que Cayo y Ticio se verifican donaciones mutuas, previendo los respectivos fallecimientos in conditione suspensiva. En tal hiptesis, el acto no puede valer ni siquiera como testamento, porque choca contra la norma del art. 3618. Sera absurdo que la ley vedara un testamento recproco, y validara a ttulo de testamento las donaciones mutuas nulas. Lo nulo no puede ser convertido en otro acto nulo. 3. Requisitos En tercer lugar: cules son los requisitos para que la donacin nula como tal, valga como testamento? El requisito exigido por la ley es este: que se hayan observado las formalidades de los testamentos. En esto hay una profunda diferencia con el rgimen del Esbogo, de Freitas, fuente de nuestro Cdigo en la materia. P a r a Freitas, no basta con que se hayan observado las formalidades de los testamentos, sino que es preciso adems que se haya pactado la donacin como revocable. Segn su sistema, cuando en las donaciones subordinadas al

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fallecimiento del donante se hubiera pactado la revocabilidad al arbitrio de ste, ellas todava pueden valer como testamento (art. 2138 del Esbogo); en cambio, cuando se h a pactado que la donacin no puede ser revocada al arbitrio del donante, el acto no puede valer ni como donacin ni como testamento (art. 2139). Nuestro art. 1790 no distingue, y h a hecho bien. En efecto: a) Si se pact la revocabilidad, la donacin es doblemente nula, pues lo es no slo por el art. 1790 sino tambin por el art. 1802. Sin embargo, por qu no h a de valer como testamento - q u e es esencialmente revocable: art. 3824- si se h a n respetado las formas de los testamentos? Aqu la solucin que da nuestro Cdigo es congruente con la de Freitas. b) Si se pact la irrevocabilidad, a quin perjudica convertir a la donacin en testamento, en lugar de negarle valor alguno? No al donante, que si quiso disponer irrevocablemente, con mayor razn lo hubiera hecho en forma revocable, es decir por testamento; y no al donatario, pues peor sera para l la doctrina de Freitas que niega al acto todo valor. VIL Otras hiptesis de previsin de fallecimiento

Tanto al examinar el art. 1803 como al t r a t a r del art. 1790 nos hemos referido al fallecimiento del donante, como integrativo de una condicin. Esos son los supuestos de mortis causa donatio, reconocidos los del art. 1803, y rechazados los del art. 1790, sin perjuicio, respecto a estos ltimos, de su eventual conversin en testamentos. Pero el fallecimiento puede ser contemplado en otras formas que no den lugar a un problema de mortis causa donatio. 1. Hiptesis de plazo No hay inconveniente alguno en que las partes prevean el fallecimiento del donante como trmino:

Comp.: De Page, Traite, VIII-1, nms. 353 y siguientes.

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a) Es vlida la donacin en la que se difiere la entrega de las cosas donadas para despus del fallecimiento del donante. Por un lado, el art. 1790 no se refiere a esta hiptesis; por el otro, si es posible pactar un plazo cierto tan extenso que razonablemente sea de prever que se cumplir despus del fallecimiento del donante, parece obvio que puede fijarse la fecha de la muerte del mismo, como plazo incierto. b) Puede fijarse el fallecimiento del donante como trmino extintivo de una donacin de prestaciones peridicas (art. 1810, inc. 2 y doct. del art. 2070). 2. Hiptesis de plazo (continuacin) Tampoco lo hay, por ende, en que se fije como plazo la fecha del fallecimiento de un tercero. Como trmino extintivo, podra tomarse la duracin de la vida del donatario (v.g.: donaciones vitalicias), y por excntrico que pudiera parecer, no vemos inconveniente en que el fallecimiento de ste sea adoptado como trmino inicial de una donacin que, por hiptesis, ser exigible por los herederos. 3. Hiptesis de condicin Y finalmente, no hay razn alguna para no admitir que el fallecimiento de un tercero, o del donatario mismo, sean contemplados como integrativos de una condicin mientras no estn en juego al mismo tiempo, ni el fallecimiento, ni la supervivencia del donante.

80. O t r o s c a s o s

I. Donaciones

ocultas

Donaciones ocultas, o disfrazadas, son las que q u e d a n encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fenmeno de la simulacin relativa. Tal lo que acontece cuando las partes simulan u n a compraventa, cuando lo que quier e n en realidad, es u n a donacin, o cuando simulan u n prstamo, persiguiendo u n a donacin. Estas donaciones presentan un problema especfico: el de la forma. 1. La doctrina francesa Segn cierta doctrina, prevaleciente en el Derecho francs, las donaciones ocultas se encuentran dispensadas de las reglas de la forma, bastando con que se haya observado la relativa al negocio aparente. 1 Aplicada a nuestro Derecho, tal tesis traera esta consecuencia: una donacin de inmuebles que es formal con solemnidad absoluta, si se encubriera bajo la apariencia de u n a compraventa y se concluyera por instrumento privado, el negocio aparente valdra como obligacin de escriturar u n a compraventa (art. 1185) y probada la simulacin, habra obligacin de escriturar una donacin. Nada de ms absurdo. 2. Nuestra opinin Nosotros participamos de la tesis que ense F e r r a r a y sostiene Cmara: 2 p a r a que valga el acto oculto, es preciDe Page, Traite, VTII-I, nms. 493 y siguientes. Ferrara, Simulacin, n 35; Cmara, H., Simulacin en los actos jurdicos, n 66 y nota 21 citando a Freitas.
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so, por de pronto, que se hayan respetado las formas del mismo. Tal lo que acontece cuando el acto aparente tiene las formas del acto oculto; o cuando no tenindolas el primero, las tiene por lo menos el contradocumento. Pues para que valga el acto oculto es preciso que no haya en l violacin de la ley (art. 958). Y la ley manda que ciertas donaciones sean formales, con formas de solemnidad absoluta. II. Donaciones indirectas Las donaciones indirectas existen cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a travs de otra persona. Ellas no son donaciones ocultas, pues se emplea un mecanismo ostensiblemente idneo para el fin propuesto. Tal es lo que acontece cuando el donante acude al contrato a favor de tercero (supra, 31). Estas donaciones no se encuentran sujetas a las reglas de forma del contrato de donacin. La razn es obvia: son atribuciones-donacin (supra, 67, IV) que no se verifican utilizando el contrato de donacin, sino un negocio distinto, ostensiblemente apto para producir el enriquecimiento. La nica forma que debe emplearse es la del mecanismo utilizado. Tal es la doctrina que emerge del art. 2072 (supra, 31, VI, 2) y es la enseanza que nos suministra el Derecho comparado. 3 Naturalmente que si la forma del mecanismo empleado es la de la donacin (v.g.: donacin con cargos a favor de tercero, donde se verifica una donacin indirecta al tercero), habr que ajustarse a las reglas sobre la forma de la donacin, pero no porque haya una donacin indirecta (al tercero en la donacin con cargos), sino porque hay una directa (al donatario en el ejemplo dado).

Ferrara, loe. cit.

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III. Negotium mixtum cum

donationem

A nuestro entender, el negocio mixtum cum donationem es un contrato que las partes quieren parcialmente oneroso y parcialmente gratuito, y que concluyen tomando como punto de partida la estructura de un determinado contrato oneroso, y pactando prestaciones a cargo de una y otra que estiman no equivalentes, en la inteligencia que la diferencia de reciprocidad queda cubierta por una donacin que una hace hacia la otra. 1. Anlisis de la definicin propuesta En un ligero anlisis de la definicin que proponemos, nos parece conveniente subrayar el motivo de algunas de las expresiones que empleamos: a) "A nuestro entender" Podemos dar un ejemplo de negotium mixtum cum donationem: la venta a precio bajo, concluida con fines de donacin. 4 Pero no es fcil dar una definicin, porque, para hacerlo, es preciso pronunciarse sobre el debatido problema de la naturaleza jurdica de la institucin, tema del cual -por lo dem s - depende el rgimen mismo del negotium mixtum cum donationem. Ms adelante veremos que sobre esto hay las ms variadas doctrinas, y que la definicin que proponemos implica una toma de posicin respecto a ellas. b) "Tomando como punto de partida la estructura de un determinado contrato oneroso". El negotium mixtum cum donationem, en su aspecto econmico es en cierto sentido la contrapartida de la donacin con cargos. 5

4 Messineo, Manual, 139, n 23, da como ejemplo tanto la venta a precio bajo como la a precio alto, lo que nos parece correcto, en cuanto haya un nimo de liberalidad por la diferencia. En cambio, no nos parece que la venta con dumping (con la que tambin ejemplifica) sea un caso de negotium mixtum cum donationem, pues no advertimos en ella la intencin de liberalidad. 5 Rubino, El negocio jurdico indirecto, pg. 22; Gorla, El contrato, pg. 131, nota 2 bis.

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En la donacin con cargos, los contratantes toman como punto de partida la estructura de un contrato gratuito (la donacin) y proceden a teirlo de onerosidad (con el cargo). En el negotium mixtum cum donationem, adoptan la estructura de un contrato oneroso (la compraventa) y proceden a teirlo de gratuidad (bajando el precio). c) Los contratantes quieren un negocio "parcialmente oneroso y parcialmente gratuito". Obsrvese bien: no se t r a t a de que quieran dos negocios, uno oneroso y otro gratuito. Lo que quieren es un solo negocio, donde queden mezcladas la gratuidad y la onerosidad. Es posible que las partes quieran simultneamente un contrato oneroso ms uno gratuito, como por ejemplo que se venda una casa y se done unos muebles, o incluso que se venda una cuota ideal de u n a cosa y se done la otra. Tal modo de obrar da lugar al fenmeno de la acumulacin de contratos, que puede aproximarse mucho al negotium mixtum cum donationem, pero que, a nuestro juicio, no se identifica con l. Pues para que haya un negocio mixtum cum donationem, es preciso una mezcla tal de la onerosidad con la gratuidad, que pueda predicarse que hay en realidad un solo contrato con causa mixta: onerosa y gratuita. 2. El desequilibrio de las prestaciones Su existencia en un contrato oneroso no lo convierte per se en un negotium mixtum cum donationem: a) Si la operacin es sincera, el contrato es oneroso. As, la v e n t a de u n a casa que vale $ 300.000 concertada por $ 150.000, pero concluida sinceramente como venta y por ese precio por las partes, es compraventa y no negotium mixtum cum donationem. b) La operacin puede no ser sincera, y el negocio seguir siendo de compraventa. Tal es lo que ocurre cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen u n a compraventa aparente por $ 150.000, encubriendo una compraventa por $ 300.000. c) La operacin puede no ser sincera en otro sentido. Tal lo que ocurre si las partes dicen que concluyen una com-

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praventa por $ 150.000, y son sinceras en cuanto a que slo $ 150.000 deben pagarse, pero ocultan el hecho de que ambas entienden que con esa suma no queda explicado el contrato, y que la diferencia queda cubierta por una donacin que la u n a hace hacia la otra. 3. La doctrina de la simulacin Hay quienes sostienen que en el negotium mixtura cum donationem hay una donacin oculta 6 enfocando el problema bajo el ngulo de la simulacin relativa. Pero a nuestro juicio, en esto hay u n error: a) El negotium mixtura cum donationem puede aparecer, s, en una actividad simulatoria, como en el ejemplo que hemos propuesto bajo el nmero anterior, letra c, pero nada impide que se presente directamente a la luz del da. Tal lo que acontecera si contratando Cayo y Ticio, declaran abiertamente, sin callar nada, que persiguen u n negocio donde se mezcle lo oneroso con lo gratuito. b) Aun en los casos en los que el negotium mixtum cum donationem se presenta a travs de u n a actividad simulatoria, lo oculto no es la donacin, sino el negotium mixtum cum donationem, en la complejidad de sus aspectos onerosos y gratuitos. Se advierte que no es lo mismo el que encubierta por una compraventa haya una donacin oculta, a que bajo el mismo velo haya un negotium mixtum cum donatione oculto. As, si suponemos que bajo una compraventa por $ 150.000 hay una donacin oculta, claro est que el donatario nada deber pagar al donante, ni siquiera los $ 150.000; en cambio, si lo oculto fuera un negotium mixtum cum donationem, tendra que pagar precisamente los $ 150.000. 4. La doctrina de la acumulacin Otros, explican 7 el negotium cum donationem reducindolo a la acumulacin de un contrato oneroso ms un contrato

6 7

De Page, Traite, VIII-I, n 496. Objetan esta teora: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 124, II.

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de donacin. En la venta a precio bajo, habra una venta de parte de la cosa, ms una donacin del resto. Esta doctrina describe aproximativamente la operacin, pero no alcanza a captar la unidad del negocio, ni a explicar el diverso rgimen al que deben encontrarse sujetos, por un lado, la acumulacin de contratos, y por el otro el negotium mixtum cum donationem. He aqu que Cayo contrata con Ticio en los siguientes trminos: te vendo 3/4 partes ideales de esta casa, por $ 150.000 y te dono el 1/4 restante. Y demos por sentado que la casa vale $ 300.000. Con esos datos preguntemos por el valor de cada una de las atribuciones: a) Si partimos de la base de que la operacin es sincera, tendremos que concluir que media all una acumulacin de contratos. Cada cuarta parte ideal de la casa vale $ 75.000 (1/4 de $ 300.000) y ha sido vendida por el precio de $ 50.000, puesto que los 3/4 han sido estimados en $ 150.000. En cuanto al 1/4 restante que ha sido donado, que -por hiptesis- vale igualmente $ 75.000, no podremos decir de l que h a sido donado (como en cambio cada uno de los otros ha sido vendido) por $ 50.000, pues en la donacin, no habiendo precio, el nico valor que puede contar es el de lo donado que -por hiptesis- es de $ 75.000. b) Pero si la operacin no es sincera, si lo que se h a querido es un negocio nico, en el sentido de un negotium mixtum cum donationem, n a d a nos autoriza a decir que los $ 150.000 titulados "precio" h a n sido por los 3/4 de la casa. No, en el ejemplo dado, lo donado es - nos p a r e c e todo lo que falta p a r a completar el valor de la casa. As el valor de lo donado sera de $ 150.000, que reunidos a los $ 150.000 que deben pagarse, completan el valor del inmueble. 8 Con tal ejemplo vemos que pretender explicar el negotium mixtum cum donationem por la teora de la acumulacin,
Comp.: Savigny, Sistema, CLIV-V.

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equivale a reducirlo a una operacin distinta, alterando su sentido. 5. La doctrina de la remisin parcial No faltan quienes explican el negotium mixtum cum donationem, acudiendo a la idea de una remisin parcial. 9 As, en la venta a precio bajo habra u n a venta con remisin parcial de la diferencia de precio. Pero: a) Por un lado, nos parece que la explicacin no sirve cuando se t r a t a de la compra a precio alto (donde puede darse tambin un negotium mixtum cum donationem), pues dnde estara aqu lo remitido? 1 0 b) Por el otro, nos parece que esta teora conduce a parecidos inconvenientes en punto a la fijacin del valor de lo donado, que la teora de la acumulacin. Incluso, diramos, que a ms graves. En efecto: en el ejemplo que hemos dado bajo el nmero anterior, segn la teora de la acumulacin, el valor de lo donado tendra que ser de $ 75.000, en tanto que para la teora de la remisin, ese valor se reducira a $ 50.000, pues acorde con ella, si se vendieron 3/4 por $ 150.000 equivaldra a decir que se vendieron los 4/4 por $ 200.000 remitindose $ 50.000. 6. La doctrina de la onerosidad reducida Quirese tambin ver en el negotium mixtum cum donationem, la donacin de un contrato de onerosidad reducida. As, en la venta a bajo precio, habra la donacin de la conclusin de un contrato a bajo precio. 11 Cualquiera que sea el valor que esta doctrina pueda tener en otras legislaciones, nos parece que en nuestro sistema conducira a las siguientes consecuencias:

' Para una crtica de esta teora: Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 4. Podra quiz verse una remisin en el caso de venta de cantidades, donde remitido sera la diferencia a una cantidad hipottica mayor, pero no cuando tratara de la venta de una cosa cierta. 11 Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 5.
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a) El negotium mixtum cum donationem quedara reducido a dos negocios distintos, encadenados en una sucesin lgica, aunque concluidos simultneamente. Pero teniendo por objeto la donacin, la conclusin de un contrato no podra caer en la regla de forma del art. 1810.12 b) Abrazando la donacin la totalidad de la conclusin del contrato de venta, es la totalidad del mismo la que debera quedar alcanzada por la causal de ingratitud, reserva hecha de la condictio por enriquecimiento. 7. Nuestra opinin A nuestro entender el negotium mixtum cum donationem no es ni oneroso ni gratuito, sino la resultante de la combinacin de ambas categoras, querida como una unidad. Por lo tanto, la venta a precio bajo con intencin liberal, no es ni compraventa, ni contrato de donacin, sino un contrato mixto (supra, 5, VII, 2). De all estas consecuencias: a) En cuanto a la forma, debe respetarse la ms rigurosa, en defecto de la cual, el contrato ntegro es nulo. b) El valor de la atribucin-donacin que se verifica, se mide por la diferencia entre el quantum de onerosidad y el valor de la cosa. c) La revocacin por ingratitud funciona en la medida de la gratuidad (doct. del art. 1863). d) La resolucin por incumplimiento (art. 1204) funciona como si se tratara de una venta. No creemos que podra forzarse al cumplimiento slo de la parte que es donacin-atribucin, porque ello equivaldra a romper la unidad impresa al negocio. Con el mismo sentido total, entendemos que debe actuar la exceptio non adimpleti contractus. e) La garanta por eviccin debe funcionar segn la regla del respectivo contrato oneroso en el quantum de onerosidad y seguir las propias de las donaciones en el quantum de gratuidad.
Dada la diferencia de sistemas, carece de inters en nuestro Derecho la rplica de Enneccerus-Lehmann, doct. cit., a Vera Tuhr. 13 Comp.: Enneccerus-Lehmann, op. cit., nota 8.

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IV. Donaciones por causa de

matrimonio

Como todo esto es materia de examen exhaustivo por parte de los estudiosos del Derecho de Familia, slo diremos aqu lo esencial a los fines de dejar sentada nuestra opinin. En el rgimen del Cdigo Civil, las liberalidades de este tipo, podan ser clasificadas en tres grupos: a) donaciones del futuro esposo a la futura esposa; b) donaciones de terceros; c) donaciones para despus del fallecimiento. La reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 h a planteado un serio problema terico: subsiste la tercera categora? Segn n u e s t r a interpretacin, hay que contestar afirmativamente, aunque con ciertas modificaciones respecto al rgimen primitivo. 1. Donaciones del futuro esposo a la futura esposa Estn expresamente permitidas en el art. 1217, inc. 3 que h a sobrevivido a la reforma. La ley las llama donaciones del esposo a la esposa, pero el lenguaje es errneo, 14 pues del encabezamiento del art. 1217 resulta que no es el esposo, sino el futuro esposo, el que dona. A. No deben confundirse las donaciones entre novios, con las donaciones entre futuros esposos. Las donaciones entre novios, consistentes en objetos perecederos, o en presentes de uso y regalos de costumbre, son bien vistas por nuestras costumbres. Aunque generalmente las haga el novio, no son extraas las que emanan de la novia. Las donaciones entre futuros esposos,'en cambio, slo son tuteladas por la ley cuando provienen del futuro esposo, no de la futura esposa. Son extraas a nuestras costumbres. Qu diferencia hay entre ellas? a) Es donacin del futuro esposo, la que se verifica bajo la condicin si nuptiae sequantur; constituye una donatio ante nuptiae.

14 Idntica observacin para el Cdigo Napolen: De Page, Traite, VTH-I, ro 743.

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Si esa donacin la quisiera verificar la futura esposa, sera nula (arts. 531, inc. 3, 530, y 1802) al no existir para ella la norma autorizativa del art. 1217, inc. 3. La donacin del futuro esposo es, en definitiva, hecha bajo la condicin de que la donataria contraiga matrimonio con el donante. Esa condicin funciona como causa futura de la donatio., b) Es donacin entre novios la que no se sujeta a la futura celebracin del matrimonio. Su causa es presente: el estado actual de novios. Tales donaciones no pasan de ser donaciones comunes. Es verdad que segn nuestras costumbres, en el caso de ruptura del noviazgo, las donaciones no consumidas se devuelven. Pero protegido el noviazgo por las reglas de la sociabilidad (art. 165), a idntico amparo queda sometida la devolucin, y si se planteara en Tribunales la exigencia de restitucin, la misma tendra que ser inmediatamente rechazada. B. Examinemos el rgimen de la donatio ante nuptiae verificada por el futuro esposo: a) El art. 1217 la autoriza en las convenciones matrimoniales, pero cabe preguntarse si es posible una convencin matrimonial que se reduzca exclusivamente a ella, o si es posible que la misma sea incluso verificada independientemente de aqulla. 1 5 La respuesta se obtiene a travs del art. 1235: puesto que segn su tenor, la donatio ante nuptiae no necesita ser aceptada por la esposa (rectius: "futura esposa"), su validez es independiente de la existencia de una convencin m a t r i m o n i a l (la que - p o r h i p t e s i s - supone acuerdo de ambos futuros cnyuges). b) En cuanto a la forma de la donatio ante nuptiae, nos parece que debe respetarse siempre la impuesta para las convenciones matrimoniales. Pues del hecho de que -segn lo sealamos- pueda verificarse independientemente de una convencin matrimonial, no se sigue que pierda su caracterstica de ser uno de los pocos objetos tpicos de una conven-

Para el problema en el Cdigo Napolen: De Page, op. cit, n 725.

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cin de dicha clase, y sujetas en el espritu de la ley, a la forma rigurosa de sta. Carecera de sentido el que la ley les impusiera esa forma cuando hay aceptacin y las dispensar a de ella precisamente cuando la misma falta. La forma de las convenciones matrimoniales resulta de los arts. 1223 y 1225, a cuya luz debe ser ledo el art. 1184, inc. 4 (supra 20,1, 6). c) Segn el art. 1235 esta donacin no necesita para su validez ser aceptada por la donataria. Se ha dicho que la aceptacin es tcita al tiempo de contraer matrimonio 1 6 pero a nosotros nos parece que la que contrae matrimonio ignorando la donacin, mal puede decirse que acepta tcitamente, y sin embargo, aun entonces, tendr derecho a la atribucin ex art. 1235. d) En punto a capacidad: art. 1222. En cuanto al rgimen: arts. 1230, 1238/40. 2. Donaciones de terceros propter nuptiae Las donaciones hechas por terceros por causa de matrimonio pueden serlo antes de las nupcias (en miras a su celebracin) o posteriores a ellas, pero teniendo por razn el matrimonio. A. Donaciones antes de las nupcias. Estas donaciones: a) Slo pueden celebrarse teniendo como beneficiara a la mujer. 1 ' Sostenemos que no pueden tener como beneficiario al marido en base a estas consideraciones: a') La repugnancia que dimana del art. 1217, inc. 3 a lo que se h a dado en llamar la compra de un marido, que existira tanto cuando la donacin la hiciera la futura esposa, como cuando fuera obra de los prximos a ella; b') El principio general del art. 531, inc. 3 que slo puede ser quebrado frente a u n a norma autorizativa, la que slo existe para las donaciones que se hacen a la futura esposa, sea por convencin con el futuro esposo (art. 1241) sea por contrato directo con la mujer (art. 1248).

Comp.: Machado, Exposicin, III, pg. 589; Borda, Familia, n 287. Comp.: Borda, Contratos, n 297.

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80. Otros casos

b) Llevan la condicin implcita si nuptiae sequantur (art. 1248). En caso de nulidad del matrimonio, la esposa conservar la donacin si es de buena fe (arts. 221/222, y doctrina del art. 1240). c) Se encuentran regidas por las reglas de las donaciones (art. 1248) siendo ttulos gratuitos. 1 8 d) Pueden verificarse de dos maneras. La primera es sta: por contrato hecho con el futuro esposo (art. 1241) en cuyo caso adoptan el esquema de un contrato a favor de terceros puro (supra, 31, I). Segn la ley, en tal caso no puede ser probada sino por escritura pblica. 19 He aqu la segunda: por contrato directo con la mujer (art. 1248). B. Donaciones despus de las nupcias Ninguna duda cabe que los terceros pueden donar tanto al esposo, como a la esposa, como a ambos, pues el hecho de que hayan contrado matrimonio en modo alguno los convierte en incapaces para recibir donaciones. Pero, puede haber donaciones en favor de las nupcias despus de celebrado el matrimonio? Obsrvese que no es lo mismo una donacin comn hecha a una persona casada, que la que se le verifique teniendo en cuenta su condicin de tal. Respecto de la mujer, la respuesta afirmativa se impone, pues el art. 1248 supone u n a donacin subordinada a la con-

8 No es as en otras legislaciones. Comp.: nota de Vlez al ttulo "De la sociedad conyugal". 19 Segn Borda (Contratos, n 296) la forma es ad probationem, lo que permitira accionar ex art. 1185. Nosotros pensamos que, literalmente ledo, el art. 1241 no habla sobre la forma, sino sobre la prueba, por lo que nada tiene que hacer el art. 1185. En cuanto a la forma, nos parece que debe ser respetada la general de las donaciones ya que por tratarse de una estipulacin a favor de terceros pura, slo hay una donacin, y no otro negocio que sirva de medio. Y de all este sistema: a) cuando se trate de una donacin que segn las reglas generales exige la escritura pblica, a travs de ella simultneamente quedar probada la donacin (art. 1812) y su carcter de ser en favor del matrimonio (art. 1241). Pero no habiendo escritura, siendo intil el hablar de donacin, ser tambin intil el preguntarse sobre si es a favor del matrimonio; b) en los dems casos, la prueba del carcter especial ser ms rigurosa que la de la existencia de la donacin.

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dicin de que el matrimonio "se hubiere celebrado". En lo que concierne a las donaciones que se hagan al marido, la respuesta es tambin afirmativa, pues el art. 531 no veda este tipo de condicin que no afecta la honorabilidad del matrimonio. 3. Donaciones para despus del fallecimiento La norma del art. 1217 inc. 4 que las autorizaba, ha sido derogada por el decreto-ley 17.711/68. Pero no h a n sido derogados los arts. 1232/7. A. Sobre la existencia de estas donaciones en nuestro Derecho actual, se h a n sustentado estas tesis: a) Afirman unos que el decreto-ley 17.711/68 al derogar expresamente el inciso 4 del art. 1217, h a derogado tambin tcitamente los arts. 1232/7. 20 No compartimos el criterio. Segn dijimos (supra, 36, VI) el mtodo de redaccin del decreto-ley 17.711/68 implica la subsistencia de todos los textos no directamente afectados, sin perjuicio de que los mismos, al ensamblarse con los nuevos, reciban una distinta lectura de la primitiva. b) Piensan otros que estas donaciones subsisten, amparadas por los textos no derogados, pero que no podrn ser materia de una convencin matrimonial, y debern ajustarse a la forma testamentaria, segn el mecanismo del art. 1790. 21 En trminos t a n absolutos, tampoco podemos compartir este criterio, pues subsistiendo el art. 1236, l nos habla de estas donaciones hechas en las convenciones matrimoniales. Proponemos el siguiente criterio: En lo sucesivo, podrn hacerse estas atribuciones gratuitas, pero emanando del futuro esposo, no de la futura esposa. Ya no existe el inciso 4 del art. 1217, pero subsiste el inciso 3, y las donaciones de que aqu estamos tratando, constituirn u n a especie dentro de su genrica previsin. En lo concerniente a las donaciones de la futura esposa al futuro esposo, no pudiendo entrar en la letra del art. 1217

Crespi, en Examen y crtica de la Reforma, pg. 45. Vidal Taquini, El rgimen de bienes en el matrimonio,

n 239.

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80. Otros casos

inc. 3 y estando genricamente vedadas las donaciones por el art. 1231, ellas deben ser juzgadas con arreglo a la doctrina del art. 1790. No valdrn como donaciones, pero s como disposiciones testamentarias. Se dir que con esta interpretacin forzamos los textos. Pero cabe preguntar si alguna vez esos textos pudieron tener otra interpretacin que no fuera violentndolos, habida cuenta de la terminante disposicin del art. 1231 que prohibiendo "donacin alguna" mal poda conciliarse con el derogado inc. 4 del art. 1217, ni con el art. 1235, ni con el art. 1236. De todos modos, antes como ahora, la discusin es acadmica, pues las donaciones de que estamos tratando son extraas a nuestras costumbres. B. Rgimen a) Si versan sobre bienes determinados, no podrn ser enajenados durante el matrimonio, sino con el consentimiento expreso de ambos cnyuges (art. 1233). Tal limitacin no rige cuando la donacin no es de bienes determinados. b) La donacin puede abarcar bienes futuros, lo que constituye una excepcin a la regla del art. 1800. c) Para la inoficiosidad, se aplica lo normado en los arts. 1830/1 (art. 1232). Pero pensamos que contra la regla del art. 1832 pueden demandar la reduccin los hijos a nacer de la unin aunque no haya descendientes al tiempo de la donacin.22 Llegamos a esa conclusin partiendo de la doctrina del art. 1237, pues si procede la reduccin cuando lo donado es slo el usufructo, a fortiori debe admitirse cuando entra en juego la plena propiedad. d) Quedan sujetas a las normas de los arts. 1232/7.

Borda, Contratos, n 286.

Ttulo sptimo: Vicisitudes

81. R e v o c a c i n por inejecucin de las cargas I. Generalidades

En el 76, I, hemos explicado el concepto de "cargas". Recordamos que dicho vocablo es genrico y comprensivo de estos dos: cargo y condicin-cargo. En el presente prrafo examinaremos la accin que compete al donante en el caso en el que el donatario no cumpla con u n a carga impuesta a la donacin. Esa accin es la de revocacin por inejecucin de las cargas, que es el caso con el que el Cdigo comienza el examen de los diversos supuestos enunciados por el art. 1848. 1. Cargo y condicin-cargo Dicha accin compete sea que la carga incumplida sea tcnicamente un "cargo", a que se t r a t e de una condicincargo. El texto del art. 1849 es preciso en tal sentido, pues habla de "cargos o condiciones". Igual conclusin puede extraerse del art. 1852, que alude a todas las cargas, consistan o no en prestaciones apreciables en dinero. 1 2. Beneficiario de la carga La accin compete sea que la carga est impuesta en inters del donante o de un tercero (art. 1852). Cabe preguntarse si la accin se da cuando la carga es en beneficio del propio donatario. Nosotros, que hemos ad-

1 La cuestin es discutida por los comentadores del Cdigo Napolen (De Page, VIII 1, n 617), pero dada la diferencia de textos, el problema no puede plantearse entre nosotros.

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81. Revocacin por inejecucin de las cargas

mitido la posibilidad de este tipo de carga, conceptualizndola como una condicin-cargo (supra, 76, II, 2) contestamos por la afirmativa, pues lo que el donante pudo estipular directamente como u n a condicin (con resolucin automtica) a fortiori, dentro del juego de la autonoma privada, puede pactarlo como u n a condicin-cargo (con resolucin facultativa). II. Sujeto activo de la accin Segn el art. 1852, esta accin compete "slo al donante y a sus herederos". 1. Falta de legitimacin del beneficiario Nunca compete al beneficiario de la carga, el que slo tiene la accin por cumplimiento (art. 1853) cuando la carga consiste en un cargo (es decir en prestaciones apreciables en dinero (art. 1829). Cuando la carga consiste en prestaciones no apreciables en dinero, el tercero carece de todo medio compulsivo tanto directo (accin para exigir el cumplimiento) como indirecto (revocacin). Claro est que cuando el beneficiario de la carga es el propio donante, ste tiene la accin de revocacin, pero no a ttulo de beneficiario, sino de donante. 2. Situacin de los acreedores Los comentadores del Cdigo Napolen discutieron en torno a determinar si la accin de revocacin puede ser ejercida por va subrogatoria por los acreedores del d o n a n t e 2 y la disputa ha sido trasladada a nuestro Derecho. 3 Nosotros nos inclinamos a favor de la tesis que niega derecho a los acreedores a intentar la accin de revocacin por va subrogatoria.. Tenemos en cuenta para ello que: a) La redaccin del art. 1852 parece negar la posibilidad,

2 3

Vase la exposicin de ambas doctrinas en Demolombe, Cours, XX, n 595. Vase: Borda, Contratos, n 1597, nota 2370.

81. Revocacin por inejecucin de l a s c a r g a s

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al prescribir que la accin corresponde "slo" al donante y a sus herederos. 4 b) Histricamente, la revocacin por inejecucin de las cargas h a sido concebida como un supuesto de revocacin por ingratitud. 5 Si estas hiptesis se encuentran hoy separadas en nuestro Cdigo, ello no significa que no conserven su comn trasfondo moral. Ahora bien: de la revocacin por ingratitud sabemos que no puede ser demandada por los acreedores del donante (art. 1864 e infra 82, IX). c) En materia de pacto comisorio hemos negado que los acreedores tengan derecho a d e m a n d a r la resolucin por va subrogatoria pues ello implicara privar a su deudor de u n a opcin que le corresponde (exigir el cumplimiento, o decidirse por la resolucin). Por anlogas razones 6 debemos concluir que los acreedores del donante no pueden ejercer por va subrogatoria su potestad revocatoria de la donacin. En efecto: La posibilidad del ejercicio de la accin de revocacin por el donante pende como u n a amenaza sobre el donatario, apta para compelerlo indirectamente al cumplimiento de la carga. Si se permitiera su ejercicio por los acreedores, se privara al donante de esta arma, cuya utilidad en tal sentido subsiste, slo mientras no es efectivamente utilizada.

No se nos escapa que este argumento dado por Borda (Contratos, n 1597), podra ser discutido contraargumentando que el "slo" tiende a excluir al beneficiario del cargo, y que cobra ese sentido si se compara el art. 1852 que lo contiene, con el 1853. Pero ya es algo que el trmino exista en el texto, en tanto que no lo contiene el pasaje de Aubry et Rau, de donde visiblemente ha sido tomado (707 bis, segundo apartado). 5 En el Derecho Romano, la potestad revocatoria por causa de ingratitud competa slo al donante y no corresponda ni siquiera (como en cambio acontece en nuestro Derecho) a los sucesores (Maynz, 340, nota 22). E n t r e las causas de ingratitud se encontraba la negativa a cumplir con los cargos (Maynz, loe. cit.) sin perjuicio de que el donante tuviera tambin, frente al incumplimiento de un modus, la condictio causa data causa non secuta (Maynz, 341). 6 Decimos anlogas, no i g u a l e s . P e n s a m o s que en el s i s t e m a de n u e s t r o Derecho, no puede confundirse la potestad revocatoria ex art. 1849 con la potestad resolutoria ex art. 1204 (supra, 36, nota 7 de las primeras ediciones y 10 de la cuarta edicin).

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3. Los herederos La accin compete en cambio a los herederos del donante (art. 1852) sin que corresponda hacer distingos entre la accin que se haya abierto en vida del donante, o que se abra despus. Cuando h a y pluralidad de herederos, pensamos que, lo mismo que la accin resolutoria ex pacto comisorio (supra, 36, II, 3, c), la de revocacin por inejecucin de las cargas debe ser ejercida por todos conjuntamente, no admitindosela por parte. 7 4. Caso de cesin No encontramos inconveniente alguno en que la accin sea cedida (art. 1444). Quien as obre, estar demostrando que h a perdido ya todo inters en forzar indirectamente al cumplimiento. 8 Y dada esta hiptesis, pensamos que u n a vez cedida la accin, ya no habr inconveniente en un ejercicio subrogatorio de la misma, intentado por los acreedores del cesionario. III. Sujeto pasivo La accin se dirige contra el donatario (art. 1851) que es quien asumi la carga. 1. Los herederos del donatario Al fallecer el donatario, la accin -segn los principios generales- deber dirigirse contra los herederos, los que sufrirn la misma, sea que el incumplimiento se haya producido en vida del donatario, sea que resulte imputable a ellos mismos (doctrina del art. 562).
Contra: Borda, Contratos, n 1599, quien concepta que puede pedirla cualquiera de los herederos, teniendo los siguientes efectos: a) cuando el cargo es a favor del donante y sus herederos, y tanto los bienes donados como la prestacin en que consista el cargo son divisibles, la revocacin se opera proparte; b) en los dems casos la revocacin se opera por el todo. 8 A favor de la cesibilidad: Salvat, Fuentes, n 1694, y autores citados por sus anotadores en nota 167 b.

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Una dificultad se presenta en la hiptesis en que se trate de una carga intuitu personae. Supongamos que el donatario hubiera asumido u n a carga personalsima, que slo l puede ejecutar, y que fallece sin haberla satisfecho, y sin que pueda decirse que estuviera constituido en mora. En un primer examen pareciera que no pudiendo hablarse de incumplimiento imputable del donatario (que no tiene culpa en haber fallecido) ni de los herederos (a quienes por hiptesis no pasa la carga) la solucin debiera ser que la donacin queda irrevocable; 9 pero nuestro Cdigo ha sido preciso en este punto, y otorga la potestad revocatoria (art. 562). 2. El subadquirente de la cosa Si la cosa donada h a sido trasmitida a un tercero por actos intervivos (o se h a constituido sobre ella un derecho real), ser conveniente que la accin dirigida contra el donatario (o sus herederos) sea entablada dndose intervencin al subadquirente, de tal manera que sea oponible al mismo la sentencia que se dicte. 1 0 Si as no se procediera, sera preciso que el accionante, vencedor en el juicio de revocacin, entablara una segunda accin contra el subadquirente, a fin de hacer valer los efectos persecutorios, y el subadquirente podra plantear ex novo todo el problema revocatorio, invocando el res nter aliosjudicata. El subadquirente goza de la posibilidad conferida por el art. 1857. IV. Requisitos de apertura Es preciso que el donatario (o en su caso el heredero) se encuentre en mora. 1. La mora La ley exige que el donatario haya sido "constituido en

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Sobre el tema: De Page, Traite, VIII 1, n 632. De Page, op. cit., n 648.

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mora" (art. 1849). Pero esto debe ser entendido de acuerdo con el rgimen de la mora del art. 509. En punto al plazo dentro del cual deben cumplirse las cargas, habr que estar a la doctrina del art. 561, rgimen que conceptuamos aplicable aun tratndose de condicin-cargo. 2. La imposibilidad A estar al texto de la primera parte del art. 1850, no interesa que el incumplimiento sea culpable o no, pues la revocacin procede "aunque la ejecucin h a y a llegado a ser imposible, a consecuencia de circunstancias completamente independientes de la voluntad del donatario". Y tal es lo que ensea un sector de la doctrina francesa.11 Pero la ltima parte del art. 1850 corrige esa impresin, pues deja a "salvo el caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes que l se hubiese constituido en mora". 1 2 Y de all este sistema: a) Si el cumplimiento del cargo se vuelve imposible antes que el donatario se encuentre en mora, y dicha imposibilidad deriva de circunstancias independientes de su voluntad, no procede la revocacin. Ello significa que el caso fortuito excusa al donatario, y como segn el sistema de nuestro Derecho, entre el casus y la culpa no hay un tercer trmino (supra, 39, IV, 2) equivale a decir que el incumplimiento debe ser imputable. Si la imposibilidad definitiva excusa e impide definitivamente la revocacin, parece evidente que la imposibilidad transitoria, mientras subsiste, impide la mora y posterga por lo tanto la posibilidad de revocacin. b) Pero si la imposibilidad fuera posterior a la mora, la revocacin procede. Tales son en definitiva los principios gener a l e s ( a r t s . 513 y 889), por lo q u e el a r t . 1850 en su alambicada construccin, no trae ninguna novedad.

11 Comp.: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1562; para el Derecho belga: De Page, n 622. 12 Todo el texto, incluso la salvedad, est tomado de Aubry et Rau, Cours, 707 bis.

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3. Consecuencias en caso de imposibilidad En los casos en que la revocacin no procede, y en los que, sin embargo, la ejecucin del cargo es imposible, cul ser la suerte de la donacin? Para quienes piensan que la imposicin de un cargo convierte a la donacin en un contrato bilateral, la consecuencia debiera ser la que marca el art. 895, de tal modo que liberado el donatario del cargo tendra que devolver al donante todo lo que hubiese recibido, con lo cual se llegara a la aniquilacin de la donacin misma. Pero nosotros, que hemos enseado que la imposicin de un cargo no convierte a la donacin en un contrato bilateral (supra, 5, II) llegamos a esta otra consecuencia: el donatario queda liberado, y lo recibido en virtud de la donacin permanece en sus manos, quedando la atribucin irrevocable. Y nos parece que tal es la solucin que dimana del art. 1850; negar la revocacin es negar que los bienes donados vuelvan al donante, y sera burlar el sentido de la ley el pretender que los bienes deban volver, no a ttulo de revocacin, sino a ttulo del art. 895, o a ttulo de u n a condictio sine causa... No se nos escapa que podra proponerse una solucin intermedia: que no vuelva todo lo donado, sino la parte cuyo valor equivalga al del cargo incumplido... Pero de u n a solucin de este tipo pensamos: a) Por de pronto, ella resultara inaplicable cuando la carga consistiera en una condicin-cargo, es decir cuando la prestacin no fuere susceptible de apreciacin pecuniaria; en tal caso, por hiptesis, no habr forma de valorar pecuniariamente y de determinar cul es la parte de lo donado que debiera volver; b) en general, de las cargas entendemos que ellas consisten en una restriccin, y que la imposibilidad (no culpable) al liberar de la restriccin, deja la adquisicin irrestricta. Y tal es la doctrina que resulta del art. 565 que, por lo expreso, excusa de mayores argumentos. 1 3

13 Sobre el art. 565, y el apartamiento de la regla del art. 895, vase Busso, Cdigo Civil Anotado.

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V. Efectos de la revocacin La revocacin aniquila retroactivamente a la donacin. Tcnicamente, da lugar a u n a resolucin (supra, 34, II, 2 y IV). 1. Entre partes La revocacin opera, por de pronto, entre partes. El donatario debe devolver los bienes donados o, en su defecto, el valor de los mismos, segn los principios que hemos sentado en el 76, III, 4. En la doctrina francesa, donde se encara la revocacin como un caso de resolucin ex pacto comisorio, se admite que el donante pueda, adems, reclamar daos y perjuicios. 14 Pero tal posibilidad debe ser r e c h a z a d a e n t r e nosotros, atento a los claros trminos del art. 1854; si el donatario responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, al recuperarla el donante (o recibir su valor) nada ms puede reclamar. 1 5 nicamente admitimos que el donatario, adems del valor de la cosa donada, responda por las costas, porque ellas derivarn de u n a conducta distinta: no haber hecho uso de la facultad de abandono, no haber devuelto los bienes extrajudicialmente y haber obligado al donante a litigar. 2. Respecto de terceros La revocacin va a tener efectos respecto de terceros adquirentes, en lo que atae a los actos de disposicin, pero debiendo r e s p e t a r s e los de a d m i n i s t r a c i n (doct. a r t s . 2670/1). Esos efectos retroactivos respecto de subadquirentes conducen a que queden sin valor las enajenaciones y derechos reales limitados de todo tipo constituidos (art. 1855), siempre que, tratndose de inmuebles, constara la carga en el instrumento de donacin (art. 1855) o que tratndose de

Baudry Lacantinerie et Colin, n 1582. Borda, Contratos, n 1601.

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muebles, el subadquirente conociera la existencia de la carga y supiera que la misma no estaba cumplida al tiempo de su adquisicin (art. 1856). El subadquirente puede impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar la carga, cuando stas no debiesen ser cumplidas precisa y personalmente por el gravado (art. 1857). Esa posibilidad de impedir los efectos de la revocacin, la otorga la ley al subadquirente. El donatario, en cambio, debe sufrirla, sin que le quede recurso alguno para paralizar la accin que, una vez entablada, sigue su curso, salvo desistimiento del demandante. A estar al texto de la ley, la posibilidad de que disfruta el subadquirente de impedir los efectos de la revocacin, jugara siempre, con la nica excepcin de que la carga debiera ser ejecutada "precisa y personalmente" por el donatario. Pero el texto debe ser ledo segn su espritu, y debe tenerse por cierto que queda tambin excluida la posibilidad de ejecucin por parte del subadquirente, cuando, segn el sentido de la carga, la prestacin prevista slo presentara un inters cuando fuera cumplida antes de determinada fecha, de tal manera que, pasada la misma, ms que mora por parte del donatario, hubiera incumplimiento total, pues entonces se habra vuelto imposible su cumplimiento, tanto por el donatario como por otro. 3. El cargo a favor de terceros Cuando el cargo es a favor de terceros, median dos atribuciones: una en beneficio del donatario, y otra a favor del tercero. El derecho de dicho tercero nace con la donacin misma, y se vuelve irrevocable con su aceptacin (art. 504, supra, 31, VII). Ahora bien: la revocacin por inejecucin de las cargas, tiene efectos respecto al tercero beneficiario? La ley ha sido precisa sobre el punto en el art. 1851, declarando que la revocacin es relativa al donatario "y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o cargas hubiesen sido estipuladas por el donante".

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a) Cuando la donacin es con cargo, revocada la atribucin hecha al donatario, queda subsistente la atribucin al tercero, quien s u s t e n t a en adelante su derecho contra el donante. El Codificador da como razn en la nota, que u n a donacin con cargo a favor de terceros implica una doble donacin, una directa al donatario principal, y otra indirecta al tercero, y atendiendo a dicha concepcin, los efectos limitados de la revocacin por inejecucin del cargo, resultan lgicos, pues el d o n a t a r i o principal es el culpable, y no el donatario indirecto. A nuestro entender, la razn es ms general. En efecto: por medio de un contrato a favor de tercero, puede hacerse una donacin a ejste tercero, pero puede hacerse tambin otro tipo de atribucin (supra, 31, VI, 4) y de all que no corresponda extraer nicamente de la teora de las donaciones el motivo por el cual la atribucin hecha al tercero perviva no obstante la revocacin de la atribucin principal al donatario. La razn real es sta: el derecho del tercero es un derecho independiente y directo, que sigue su propia suerte, y del cual slo puede ser privado por causas propias (y, entre ellas, u n a revocacin m i e n t r a s no h a y a sido aceptada la ventaja: art. 504; pero esta revocacin es una revocacin distinta de la revocacin que opera frente al donatario por inejecucin de las cargas). b) Cuando la donacin es con condicin-cargo, a estar al texto del art. 1851, correspondera la misma solucin. Pero la verdad es que en tal hiptesis el tercero queda completamente desprotegido. E n efecto, de qu le sirve el s u s t e n t a r u n a pretensin contra el donante, si en definitiva tal pretensin no es accionable (doct. a r t . 1829) por t r a t a r s e de u n a prestacin no valorable pecuniariamente? VI. Prescripcin de la accin La revocacin se ejerce por va de accin judicial (art. 559). En qu tiempo prescribe la misma?

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Hay quienes aplican la prescripcin adquisitiva, 16 pero nosotros pensamos que no se trata aqu de que el donatario adquiera nada, sino de que se libere de una restriccin, y que la institucin en juego es por lo tanto la de la prescripcin liberatoria abarcada en la generalidad de los trminos del art. 4023.

Comp: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1573.

82. R e v o c a c i n por ingratitud

I. Antecedentes

histricos

En Roma, las donaciones que hacan los patronos a sus libertos eran al principio revocables libremente. Posteriormente esa genrica potestad de revocacin fue limitada a dos supuestos: ingratitud y supernacencia de hijos. La causal de ingratitud, extendida a las donaciones que hacan los padres a los hijos, fue luego generalizada por u n a ley de Justiniano. 1 El Fuero Real (Lib. III, tt. XII, ley 1) y las Siete Partidas (Partida V, tt. IV, ley 10) recogieron la institucin, y nuestro Cdigo la ha receptado, si bien apartndose en ms de un aspecto de los precedentes patrios, fuertemente influenciado por la doctrina francesa, y en particular por las enseanzas de Aubry et Rau, en el 78 de su Cours. II. Fundamentacin filosfica

Hay quienes conciben a la potestad revocatoria por ingratitud, como una condicin tcita, sobreentendida en el contrato, en cuya virtud el donante verificara la atribucin reservndose el derecho de revocarla para la hiptesis de que el donatario faltara a sus deberes de gratitud. Contra tal modo de encarar el instituto, se ha sealado que nadie al tiempo de donar se imagina siquiera que el donatario caer en los excesos que autorizan a la revocacin, pues si lo tuviera en mente, o no hara la donacin, o escogera otro vehculo legal para beneficiar al donatario. 2
1 2

Maynz, Cours, 340. Savigny, Sistema, 149; Pothier, Des donations, n 180.

82. Revocacin por ingratitud

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Ms bien debe pensarse que la ley recoge, no la voluntad presunta del donante al tiempo de donar, sino su justa indignacin al tiempo de la ingratitud, cuando ya no podra reaccionar contra el donatario innoble, si el Derecho no acudiera en su socorro. Es u n a idea de penalidad la que se encuentra de por medio, pues el donatario que afrenta a su benefactor, merece algo ms que las sanciones ordinarias, ya que a la violacin del Derecho, se une el desconocimiento de la gratitud. 3 Es ese carcter punitorio que explica las siguientes particularidades: 4 a) la potestad revocatoria se ejerce en vida del donatario {vindictam spirans); b) no puede ser ejercida por los acreedores, ni perjudicar a terceros; c) prescribe en un plazo breve; d) es independiente de otras acciones, y su utilizacin no impide que adems se reclamen daos y perjuicios ex deudo, o que se aplique una sancin del Derecho criminal. 5 III. Las causas de ingratitud

Las que la ley prev consisten en actos graves contra el donante, moralmente imputables al donatario, a ttulo de dolo. 1. La gravedad del acto Constituye una nota caracterstica. En dos casos, la ley la presume sin ms: atentado a la vida (donde desde luego la gravedad es evidente) y rehusacin de alimentos. En las dems hiptesis (injurias, delitos) la gravedad debe ser apreciada por el juez, pues, segn la preceptiva legal, no basta con cualquier injuria, con cualquier delito, sino que es preciso que se trate de una injuria grave (art. 1858, inc. 2), de un delito grave (art. 1860).

Pothier, loe. cit.; Demolombe, XX, n 617; segn Scaevola (Cdigo Civil, XI, II, pg. 895), "La revocacin por ingratitud arranca de la esencia misma de la naturaleza humana, y mientras haya donaciones y haya ingratos, la revocatio ser el agua que apague el fuego de la indignacin". 4 De Page, VIII, 1, n 657. 5 De Page, Traite, VIII, 1, n 657.

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Segn grficamente se ha dicho, a la ley no le basta con la ingratitud, sino que exige una "negra ingratitud". 6 2. La vctima Debe tratarse de actos contra el donante. Sobre esto: infra, aqu, IV, 3, y V, 4. 3. El autor Los actos deben ser obra del donatario. Por graves que sean las ofensas, no se computan las que emanan del tutor, del cnyuge, de los hijos, de los parientes del donatario. 7 Y no se las computa, ni aun en la hiptesis en que los autores de algn modo estuvieran disfrutando de la donacin. As, cuando se hace u n a donacin a un menor in potestas, los padres n o r m a l m e n t e tienen el usufructo (art. 287), pero el donante, por las ofensas del padre, no podra revocar la donacin, pues alcanzara al menor inocente, y no podra ni siquiera, so pretexto de indignidad, privar al padre del usufructo, pues ste le viene de la ley; al tiempo de donar, pudo el donante haberse reservado el usufructo, o pudo haberlo atribuido al menor (art. 287, inc. 3); pero, por va de revocacin, ni puede recuperar el usufructo (pues tratndose de u n a servidumbre personal, es distinto el usufructo del donante, al del padre) ni atribuirlo al menor (pues en la revocacin los bienes vuelven al donante). Y as, aun cuando el cnyuge del donatario se beneficie a ttulo de gananciales, con los frutos de la cosa donada (art. 1272), su actitud contra el donante no autorizara la revocacin. 4. Dolo Los actos deben ser moralmente imputables a ttulo de dolo: a) En punto a imputabilidad (capacidad de ser culpable), es preciso que al obrar, el donatario lo haya hecho con discernimiento. La sola minoridad no excusa (art. 1861) en tan-

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De Page, n 656. Pothier, Donations, n 192.

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to se tenga el discernimiento exigido para los actos ilcitos (diez aos: art. 921). J b) En lo atinente a culpabilidad, no se computan como ingratitud los actos hechos por negligencia, impericia, imprudencia (culpa) y se precisa una intencin dirigida a la ofensa (dolo). Tal es lo que resulta de la economa de la ley que habla de "delitos" (sin mencionar los cuasi delitos) y de "intencin de dar muerte", cuanto ms que la idea subyace en la otra ms general de que slo la ofensa "grave" es computable y, realmente, slo puede ser tachado de haber obrado con "negra ingratitud" quien actu con dolo. 5. Los casos Al enumerar la ley las causas de ingratitud, nos habla de "tres casos" en el art. 1858. En realidad, o los casos son cuatro, atendiendo a lo que prescribe el art. 1860, o el supuesto del inc. 2 del art. 1858 debe ser completado con el del art. 1860. En los apartados siguientes examinaremos estas diversas hiptesis en particular. IV. Atentado contra la vida Hay ingratitud cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante (art. 1858, inc. 1). 1. Razn El hecho descrito es t a n grave que justifica por s solo la disposicin de la ley, la que ya con iguales, ya con parecidas caractersticas, lo ha computado como causal de desheredacin ("atentado contra la vida": art. 3747, inc. 2), de revocacin por ingratitud de los legados ("intentado la muerte": art. 3843, inc. 1) y de indignidad ("condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio": art. 3291). 2. Concepto civil Tratndose de la revocacin de las donaciones, debe entenderse que hay "atentado contra la vida del donante , a

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tenor del art. 1859, cuando el donatario, por su obrar, "haya manifestado de una manera indudable la intencin de dar la muerte al donante"., No es preciso que el donatario haya sido condenado en sede criminal, ni siquiera en sede civil. Hay en esto una diferencia fundamental con la causal de indignidad del art. 3291, que supone la condena. Hay atentado, tanto cuando se h a intentado causar la muerte, como cuando (con mayor razn) se la ha ocasionado. Pero por intentar, no debe entenderse necesariamente una tentativa en el sentido del derecho criminal (art. 1859). En sntesis: no interesa el juicio que el Derecho Criminal tenga del hecho, sino la valoracin moral que hace que se lo juzgue como un acto dirigido contra la vida del donante; el autor podr escapar a las sanciones del Derecho Penal, pero no a la justa reaccin del ofendido; cuando sea indudable que la intencin def donatario era la de provocar su muerte. No se computa como ingratitud la muerte ocasionada por imprudencia, negligencia o impericia (culpa: supra, aqu, III, 4, b). Tampoco se computa la que resulta de la legtima defensa, 8 pues realmente no hay all la intencin de dar la muerte al donante, sino la de defenderse. No es ingrato - e n el sentido de la ley- el que deja morir al donante por falta de cuidados durante una enfermedad contagiosa; 9 el hecho es moralmente reprobable, pero no es un "atentado", no llega a los lmites de la "negra ingratitud", no revela la "indudable" intencin del art. 1859. 3. El ofendido Al t r a t a r la ley en el art. 3291 de la paralela causal de indignidad, computa no slo el acto dirigido contra la persona de cuya sucesin se t r a t a , sino el que va contra su cnyuge, o contra sus descendientes. Corresponde hacer similar extensin para la causal de revocacin del art. 1858, inc. 1?

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De Page, n 659. Salvat, Fuentes, n 1712.

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Pensamos que no. El carcter de pena que tiene la previsin de la ley, no permite u n a tal extensin, pues el art. 1066 es preciso cuando precepta que a "ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto". No bastar, por lo tanto, el atentado contra la vida de los allegados al donante, para configurar la causal sub examen, sin perjuicio de que pueda existir una injuria si concurren los elementos de la misma. V. Injurias Las donaciones pueden ser revocadas cuando el donatario ha inferido al donante "injurias graves en su persona o en su honor". La gravedad de la injuria ser apreciada por el juez atendiendo a las circunstancias. 1 0 Pero, qu debe entenderse por "injurias"? 1. Concepto Por de pronto, es injuriar el deshonrar o desacreditar a otro, verificando imputaciones que afectan a su honor. La injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en la que la conducta asumida por el ofensor pueda ser interpretada segn las convicciones de la vida como un acto de menosprecio a la dignidad, a la reputacin del ofendido. Toda injuria, aun la de hecho, implica una imputacin; as, el salivazo en pblico puede v.g. implicar u n a imputacin de cobarda. Afirmaron unos que el acto es injuria, aunque el hecho imputado sea cierto, y pensaron otros que slo la configura cuando el hecho es falso. De este ltimo parecer fue Pothier, apoyndose en la ley 18, Lib. 47, tt. 10 del Digesto.11 Desde el punto de vista prctico, la cuestin slo tiene im-

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Salvat, Fuentes, n 1713. Pothier, Donations, n 182.

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portancia en aquellos sistemas que admiten la exceptio veritatis, pues donde no se admite la prueba de la verdad de la imputacin, sera intil distinguir entre imputaciones falsas y verdaderas. E n lo que a nuestro Derecho respecta, constituye u n a cuestin problemtica la de determinar, para la esfera de los actos ilcitos, los alcances de la exceptio veritatis que autoriza el art. 1089, 12 pero, tratndose de la injuria como causal de revocacin, nos parece que la exceptio veritatis no puede ser admitida, en ningn caso, como derecho del ofensor. En efecto: el art. 1858, inc. 2, a diferencia del art. 1089, no ha condicionado la sancin de la ley al hecho de que no se pruebe la verdad de la imputacin; contra esta conclusin no cabra argumentar con que, si la imputacin es cierta (en la medida en la que ya por el Cdigo Penal - a r t . 1 1 - ya por el Cdigo Civil - a r t . 1089- se admita la prueba de la verdad) no habra sancin ex delicio, pues la sancin por ingratitud es una pena totalmente distinta. Slo admitimos la posibilidad de que el ofensor pruebe la verdad de la imputacin, cuando es el propio actor quien le ofrece la posibilidad, pues si aqul puede no intentar la accin por revocacin, puede, en ejercicio de la autonoma privada, condicionarla a la prueba. 2. La calumnia y la acusacin calumniosa En los arts. 1089/90, el Cdigo h a distinguido entre la injuria, la calumnia y la acusacin calumniosa. Evidentemente que la calumnia y la acusacin calumniosa pueden configurar una causal de revocacin a ttulo de uno de los delitos genricamente previstos en el art. 1860. Pero esta forma de tratarlas conducira a resultados disvaliosos, pues por definicin slo puede haber calumnia, acusacin c a l u m n i o s a , c u a n d o la i m p u t a c i n es falsa. E n cambio, tratando a ambas como un caso de injuria, se cierra el camino a la demostracin de la verdad. El hecho de que el Cdigo en los arts. 3293 y 3747, inc. 3, se haya desentendido

Aguiar, Hechos y actos jurdicos, V, pgs. 102 y siguientes.

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de la verdad o falsedad de la acusacin, seala un buen punto de partida, y es a una solucin similar a la que debemos llegar en la especie, teniendo en cuenta, por un lado, que la revocacin por ingratitud constituye una sancin distinta de la derivada ex delicto, y, por el otro, que habindose apartado la ley, para la injuria, de lo dispuesto en el art. 1089, desaparece la razn para suponer que queda en pie el resto del artculo y el subsiguiente, para el tema que estamos examinando. 3. El atentado a la memoria Se discute si el atentado a la memoria del donante puede o no constituir injuria. 1 3 Nos pronunciamos por la afirmativa en base a estas dos consideraciones: a) La ley habla de injurias al donante, "en su persona o en su honor". La doble expresin debe tener algn sentido, y nos parece que reside en esto: hay injuria a la persona cuando es inferida en vida, y hay injuria al honor cuando se verifica un ataque a la entidad a b s t r a c t a "honor", concebida como emancipada de la persona. La interpretacin no nos parece violenta, y llega a una solucin que es congruente con la del inc. 3 del art. 3843. b) Tratndose de actos ilcitos, cuando el delito slo hubiera ocasionado un agravio moral "como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099). Si tal norma rigiera tambin para la revocacin por ingratitud, es evidente que no podra computarse como injuria el ataque a la memoria del donante; pero en nuestro sistema, a diferencia de lo que quizs acontezca en otros, 1 4 tal principio no rige para la revocacin por ingratitud, ya que el art. 1864 no contiene tal limitacin. Y esto se explica, pues la revocacin de la donacin se produce no porque haya causado un dao moral, sino porque es ndice revelador de la ingratitud del donatario, siendo ms "negra"
Para la afirmativa: Borda, Contratos, n 1614. Vase la afirmativa: Borda, Contratos, n 1614, refirindose al art. 957 francs.
14 13

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sta, cuando se pone de manifiesto despus de la muerte del donante, cuando ya no pueden esperarse de l otros beneficios, y cuando con su presencia activa no puede destruir las imputaciones ante la voz pblica. 4. Atentados contra los allegados Se discute tambin si los atentados contra los allegados del donante pueden constituir "injuria", en los trminos del inciso sub examen. Y en esto nos parece que cabe formular un distingo. a) Los delitos contra las personas o los bienes de los allegados al donante, en cuanto tales delitos, no pueden constituir una causal de revocacin. En vano se dir que carecera de sentido el que la ley haya sancionado en el art. 1860 los delitos contra los bienes del donante, y no haya tomado en consideracin los dirigidos contra allegados del donante. En vano, porque teniendo la revocacin por ingratitud el carcter de pena, no puede extenderse a casos no contemplados por la ley. b) Pero los actos que tocan a las personas, o a los bienes de los allegados, pueden constituir "injuria",15 respecto del donante, si implican una actitud de menosprecio, de afectacin a su prestigio, dignidad o decoro, segn las convicciones de la vida, y ello independientemente de que el acto en s sea con relacin al allegado un delito o no. As, si el donatario tiene relaciones con la hija del donante, ello puede no ser un delito contra la honestidad, y, sin embargo, envolver, en el sentido del art. 1858, una injuria contra el donante. VI. Delitos Segn el art. 1860, los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocacin de la donacin.
De Page, Traite, VIII1, n 660, nota 6.

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VII. Rehusacin de alimentos El rehusar alimentos al donante, es causal de revocacin (art. 1858, inc. 3, y art. 1862). I Es preciso: 1. Ausencia de medios Que el donante no t e n g a medios de subsistencia (art. 1837). Pensamos que tiene medios de subsistencia quien puede obtenerlos con su trabajo (doct. art. 370). 16 2. Ausencia de otros obligados prioritarios Que no tenga padres o parientes a los cuales tenga derecho de pedirlos, o no estar stos en estado de drselos (art. 1862). Aunque el texto no lo contemple expresamente, debe entenderse que el donante tampoco debe tener cnyuge que pueda suministrrselos, pues siendo la obligacin alimentaria sucesiva y colocado el donatario en un orden posterior al de los parientes, queda a fortiori despus del cnyuge que est en primer trmino. 3. Reclamo previo Que los alimentos hayan sido reclamados por el donante, siquiera sea extrajudicialmente. 1 7 Aunque el requisito no surge del art. 1862, que pareciera conformarse con que el donatario hubiera adoptado una actitud negligente ("ha dejado de prestar"), deriva del art. 1858, inc. 3, que supone u n a actitud positiva ("rehusado alimentos"). VIII. Donaciones que pueden se revocadas por ingratitud

Del art. 1863 deriva que las donaciones gratuitas pueden ser revocadas por ingratitud. En cuanto a las donaciones onerosas, slo pueden ser revocadas en la parte que tengan el carcter de gratuitas.
Borda, Contratos, n 1563. Borda, Contratos, n 1615.

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IX. Rgimen de la accin Est legislado en los arts. 1864/7. 1. Sujetos activos de la accin Son el donante y sus herederos. a) El donante tiene accin por derecho propio. Puede intentarla o no; puede perdonar la ofensa y renunciar a la accin. b) Los herederos tienen tambin accin por derecho propio. No es necesario por lo tanto que la accin haya sido entablada en vida por el donante. Hay un caso, realmente, en que no se concebira que la ley exigiera que la accin hubiera sido intentada en vida por el donante, para que pasara a los herederos: cuando el acto de ingratitud hubiera consistido en dar muerte al donante. En otras hiptesis, la ley pudo haber adoptado el sistema del art. 1099, pero ha preferido apartarse de l para todas, y en el art. 1864 no ha condicionado en modo alguno el ejercicio de la accin por los herederos al hecho de que haya sido intentada en vida por el donante. La disposicin del art. 4034 corrobora esta interpretacin. c) La accin no puede ser intentada por va oblicua, ni por los acreedores del donante, ni por los acreedores de los herederos. La redaccin del art. 1864, con su enrgico "sino", lo impide, marcando el carcter personalsimo de la accin. 18 Hay quienes en verdad distinguen, y negando que puedan intentarla los acreedores del donante, la admiten para los acreedores de los herederos, sosteniendo que en tal caso pierde parte de su carcter de personalsima. 1 9 No admitimos la distincin que el art. 1864 no autoriza: ella podra tener sentido en aquellos sistemas de Derecho donde la accin slo puede ser intentada por el donante, de tal manera que al ser continuada por los herederos, perdera el carcter personalsimo, pero no en u n sistema en el que, como en el nuestro, puede ser ejercitada iure proprio por los herederos.

Borda, Contratos, n 1616. Salvat, Fuentes, n 1721.

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d) Se discute si la accin es o no cesible. Hay quienes contestan por la afirmativa, 20 otros por la negativa, 2 1 y quienes formulan este distingo: es cesible, pero el cedente conserva la facultad de perdonar, en cuyo caso la accin se extingue, y el cesionario tiene accin por eviccin contra el donante. 2 2 Nosotros pensamos que la redaccin del art. 1864 veda la cesin; la revocacin no puede ser demandada "sino por el donante o sus herederos". 2. Sujeto pasivo de la accin Es el donatario. Si la accin no ha sido intentada en vida del donatario, no puede serlo contra sus herederos. Pero u n a vez intentada contra el donatario, puede ser continuada contra los herederos del mismo (art. 1865). Vindictam spirans. Por intentar la accin, entendemos u n a demanda judicial. No basta con un requerimiento extrajudicial, pues la ley habla de "demanda" (art. 1866). 3. Va La revocacin debe ser pronunciada por el juez, a quien corresponde apreciar la gravedad de la afrenta. 2 3 4. Efectos En cuanto a los efectos de la revocacin: a) Respecto de terceros, no tiene efectos "por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda" (art. 1866). La ley dice: "antes de serle notificada la demanda"... Gramaticalmente, por el singular empleado ("serle"), la ley slo puede haberse referido a la notificacin al donatario. Sin embargo, en nuestra doctrina se ensea otra tesis: la notificacin de que la ley hablara sera la efectuada al ter20 21 22 23

Salvat, Fuentes, i> 1721. Borda, Contratos, n 1616. Limitndolo a la accin ya intentada: De Page, Traite, n 669. De Page, Traite, a" 672.

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cero, la que se hara efectiva por la va de anotacin en el Registro Inmobiliario.24 Cualquiera que sea el mrito de tal interpretacin, antes de la sancin del decreto-ley 17.801/68, nos parece que despus de l debe ser admitida, por la doctrina que emerge de su art. 33. A ello se llegara sin violentar el texto del art. 1866 y limitndose a completarlo con la nueva normacin: se tratara de la notificacin de la demanda al donatario, pero hecha pblica por la anotacin en el Registro Inmobiliario. Desde luego que tratndose de donacin de cosas muebles, la anotacin no sera posible, pero aqu tambin entraran a jugar otros principios: arts. 2412, 2413 y 2671. Dentro de los muebles se encuentran, sin embargo, sometidos a un rgimen distinto los automotores respecto de los cuales una anotacin es posible y necesaria (art. 2 decretoley 6582/58), y, en ciertos casos el ganado (supra, 43, IV, 5). b) Entre las partes sustanciales, la revocacin tiene completos efectos retroactivos (art. 1867). X. Prescripcion de la accin Segn el art. 4034, la accin de injuria hecha al difunto para pedir la revocacin de un legado o donacin, se prescribe por un ao contado desde el da en que la injuria se hizo, o desde que lleg al conocimiento de los herederos". 1. Causal Literalmente, la ley pareciera referirse exclusivamente al supuesto de revocacin por la causal de "injuria", pero con justo motivo la doctrina aplica el texto a todos los supuestos de revocacin por ingratitud. 25 A favor de esta tesis militan, por un lado, la consideracin de la similitud de situaciones y el antecedente del Derecho comparado, por el otro, la elasti-

Salvat, Fuentes, n 1726; Borda, Contratos, n 1619. Salvat, Obligaciones, n 2244; Borda, Contratos, n 1617 bis.

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cidad del vocablo "injuria", y, finalmente, el hecho de que la ley haya hablado no de la accin de revocacin por injuria, sino de la accin de injuria, utilizando una expresin nueva dentro del contexto que permite una hermenutica propia. 2. Cmputo El plazo se cuenta desde el da en que la injuria se hizo, o desde que lleg al conocimiento de los herederos. Cuando la injuria es hecha en presencia del donante, ste tiene inmediato conocimiento de la misma y, a partir de entonces, se cuenta el plazo, tanto para el donante como para los herederos. Si el donante no conoci de inmediato la injuria, el plazo se cuenta a partir de la fecha de su conocimiento,26 y si nunca la tuvo el donante, a partir del conocimiento que tuvieran los herederos. Cuando el donante y los que despus hubieran de ser sus herederos la han conocido, nos parece que el plazo se cuenta a partir del primer conocimiento.

Salvat, Obligaciones, n 2245.

83. R e v o c a c i n por supernacencia de hijos

I. Antecedentes

histricos

E n el Derecho Romano clsico, las donaciones que hacan los patronos a sus libertos eran revocables al mero arbitrio; posteriormente, esta facultad de revocacin fue limitada a dos supuestos: en caso de ingratitud y por supernacencia de hijos. La ley que previo la segunda hiptesis fue la clebre Si unquam... que literalmente se refiere al patrono que no teniendo hijos hace una donacin a su liberto, y que permite al primero, cuando llega a tener hijos, demandar la restitucin de lo donado. 1 Posiblemente hoy ya nadie discute que esa ley se aplicaba exclusivamente a las donaciones hechas por el patrono al liberto, 2 y as lo dijeron tambin, claramente, algunos escritores en el p a s a d o ; 3 pero lo cierto es que, por obra de la jurisprudencia 4 y de las leyes, la norma fue generalizada, y se entendi que todo donante que hiciera u n a donacin cuando no tena hijos, poda luego revocarla, si llegaba a tenerlos.

'- Data del ao 355 y fue incorporada al Cdigo romano como Ley 8, del Libro 8, Ttulo 56. 2 As lo ensean Savigny (Sistema, CLXVTU). MolLiot (A/an^e; Elta&n.tam de Droit Romain, pg. 960, nota 7), Pothier (Des donations, a" 145), y STamur (Cours d'lnstitutes, 319). 3 El ejemplo ms relevante es el de San Agustn (que recuerdan Pothier en Des donations, n 145, y Demolombe en Des donations, III, n" 718), quien se refiri al caso del obispo Aurelio de Cartago, el que devolvi bienes donados a la Iglesia por un donante que no tena hijos al tiempo de la donacin y que los tuvo despus, juzgando San Agustn que ios hubiera podido retener sed jure fori, nonjure poli. 4 Vase Mackeldey (Elementos del Derecho romano, 444, 2, y nota 4), Aubry et Rau (Cours, 709, nota 1), Demolombe [Des donations, III, a" 718), De Page (Traite, VIII 1, a 679) y en general los autores citados en nota 2.

83. Revocacin por s u p e r n a c e n c i a d e hijos

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En Francia, esa generalizacin ha llegado a ser atribuida a un episodio de la vida de Dumoulin 5 que constituy, por as decirlo, el leading case generador de la jurisprudencia que luego fue receptada en la Ordenanza de 1731, de donde pas al Cdigo Napolen. No es nuestro propsito el echar por tierra las encantadoras ancdotas que embellecen la historia. Pero no podemos menos que sealar que nosotros, venidos de la Madre Patria, tenamos el inmortal Cdigo de las Siete Partidas, que data del ao 1258, que ya consagr la solucin generalizante (ley 8, Partida 5a, tt. IV); frente a esa fecha, que nos sita en el siglo XIII, qu es el siglo XVJ en el que vivi Dumoulin, o el xviii de la clebre ordenanza francesa? No discutamos primacas histricas. Demos por sentado que, en un momento dado de la evolucin, el principio excepcional de la ley Si unquam... ha quedado generalizado, resultando aplicable a todas las donaciones. Quedan todava tres preguntas a formular: a) Cul es en el Derecho comparado la regulacin concreta de la institucin?; b) Cules son sus fundamentos filosficos; c) Cul es la respuesta que da nuestro Cdigo? En los apartados que siguen, trataremos de esos problemas, por su orden. II. La legislacin comparada

Las variantes son numerosas. 6 Las examinaremos teniendo en vista, principalmente, como punto de comparacin, la legislacin de Francia, pas donde la doctrina prcticamente las ha sugerido a todas, aunque, en definitiva, por imperio
Segn De Page (en Traite, VIII 1, n 679), Dumoulin cuando era soltero don la herencia de sus padres a su hermano, quien no supo responder con la gratitud debida. Dumoulin, habindose casado, reaccion, y d e s c u b r i e n d o la ley Si unquam..., la invoc y triunf ante los jueces. De Page observa que para un caso de ingratitud, quiz no suficientemente configurado, se hizo resucitar la revocacin por supernacencia de hijos, no vacilando Dumoulin "en hacer jugar secretamente una institucin para un fin diferente de aquel para el cual fue creada". 6 Vase un resumen en: G. M. Scaevola, Cdigo Civil, XI, pg. 882.

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83. Revocacin por s u p e r n a c e n c i a de hijos

del Derecho Positivo, haya debido decidirse por una determinada posicin. 1. La revocabilidad por supernacencia de hijos Constituye una clusula que forma parte del contenido contractual. Pero, obra de quin es la inclusin de esa clusula? a) Antes de la sancin de la Ordenanza francesa de 1731, estimaron algunos autores que la inclusin de la clusula deba darse por sobreentendida, en virtud de una ley supletoria, y sostuvieron en consecuencia que las partes podan convenir que'la revocacin no tuviera lugar en caso de supernacencia de hijos. Se parti de la base de que una clusula presumida por la ley en inters del donante bien poda ser excluida si ste manifestaba no tener inters en ella, renunciando por anticipado ai beneficio de la ley.' b) Pero ya en esa poca hubo quienes estimaron, por el contrario, que la ley que prevea la clusula era imperativa, y, en consecuencia, inderogable por voluntad de las partes. Se afirm, por un lado, que dicha clusula era estatuida no slo en inters del donante, sino tambin en el de los hijos, y, por el otro, que no cabe renunciar a la proteccin que la ley establece en consideracin a un estado futuro en el que no se encuentra -por hiptesis- quien declara su voluntad, dndose como ejemplo que el incapaz no puede renunciar, mientras es incapaz, a la restitucin que le acuerda la ley en razn de la minoridad. 8 Es esta doctrina la que en definitiva triunf en la Ordenanza de 1731, y fue luego receptada en el Cdigo Napolen, cuyo art. 965 estatuye: "Toda clusula o convencin por la cual el donante haya renunciado a la revocacin por supernacencia de hijos ser considerada nula, y no podr producir ningn efecto". c) Al discutirse el problema en el seno del Consejo de Estado francs, hubo quienes pensaron que la ley no deba pre-

' Vase la referencia a dicha doctrina en Pothier, Des donations, n 156. Ricardo, citado por Pothier, en Des donations, n 156.

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ver la clusula, y apoyaron el precepto primitivo que negaba que la supernacencia de hijos condujera a la revocacin. Quiz la regla, exactamente inversa a la de la Ordenanza de 1731, era en su redaccin demasiado fuerte. 9 Quedaba, sin embargo, otro camino, que es el que preconizan hoy algunos comentaristas del Cdigo Napolen: 10 que la ley dejara el tema librado a la autonoma privada. Con ello se obtiene la siguiente posicin que adoptan varios Cdigos: la revocacin no tiene lugar por supernacencia de hijos, a menos que se la haya pactado expresamente. u 2. Requisitos , Habindose decidido el Cdigo Napolen por establecer la clusula en forma imperativa, ha establecido que para su funcionamiento es preciso: a) En primer lugar, que se trate de un donante que no tiene hijos ni descendientes. Pese al plural, se ha entendido que basta con que tenga un solo hijo, 1 " o un solo descendiente (v.g.: un nieto), y reaccionando contra una antigua concepcin, la doctrina entiende que no interesa el sexo; 13 en cambio, segn el art. 961, es preciso que se trate de un hijo ya nacido, no bastando con que est concebido. 14 Se discute

9 Segn el texto primitivo: "La supernacencia de hijos no operar la revocacin de las donaciones, salvo la reduccin a a porcin disponible"; Treilhard y Tronchet lo apoyaron, y Maleville y Cambaceres lo combatieron (Motifs, rapports et opintons..., por Poncelet, pgs. 421/2). A nosotros nos parece que de ese texto, de haber sido aprobado, pudo (unido al principio de la irrevocabilidad de las donaciones) haberse concluido en la ilicitud de una clusula expresa de revocacin. 10 De Page, Traite, VIH 1, n 680. 11 Es, segn veremos, precisamente a de! nuestro. En igual sentido: Cdigo Civil de Colombia, art. 1481, de Paraguay, art. 1241, y de Uruguay, art. 1631. Segn el Cdigo de Per, art. 1634, segundo prrafo; "La donacin hecha por quien no tena hijos ai tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si stos sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condicin". La forma de contemplacin del caso se explica porque, en el primer prrafo, prescribe: "Queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto." 12 Demolombe, Des donatons, III, n" 724. 13 Demolombe, Des donatons, III, n"725. 14 Sobre la discusin antes de la Ordenanza de 1731, Pothier, Des donatons, n 159.

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8 3 . Revocacin por s u p e r n a c e n c i a de hijos

sobre si debe tratarse de un hijo legtimo o ya legitimado antes de la donacin, y s bien algunos se pronuncian en este sentido, otros llegan a sostener que basta con la existencia de un hijo natural ya reconocido; 10 como se discute sobre si debe entenderse por hijo, al adoptivo. 16 b) En segundo lugar, es preciso que el donante, despus de la donacin, tenga un hijo legtimo, aunque sea postumo, o que legitime por matrimonio un hijo natural nacido despus de la donacin. Se discute sobre si debe entenderse a estos efectos como legtimo el hijo nacido de un matrimonio putativo cuando es el donante el que lo ha contrado de mala fe. 17 Por lo dems, aqu por "hijo" la doctrina entiende tambin al nieto o descendiente. 3. En Francia, la revocacin se produce automticamente, siendo juzgado el hecho desencadenante (la superveniencia de hijos) como una condicin resolutoria. Pero en otros pases el efecto no es automtico, siendo necesario que el donante demande la revocacin. 1 ^ III. La fundamentacin filosfica

La doctrina francesa se esfuerza en encontrar una explicacin a la revocabilidad ex lege de las donaciones por supernacencia de hijos. Podra pensarse que la justificacin residira en esto: quien no tiene hijos, desconoce la potencia del amor paternal, por lo que la ley acude en su socorro y, atribuyndole aquello de que carece, supone que al donar ha querido supeditar el acto a la condicin de que el mismo quede revocado si luego llega a tenerlos.
10 Basta la existencia de un hijo natural reconocido, para Troplong (Des donations, n 13S1V No basta para Demolombe (Des donations, III, n" 729) ni para Aubry et Rau (Cours, 709, nota 17). 16 Por la negativa: Demolombe (Des donations, III, n 733), Aubry et Rau (Cours, 709, nota 19). 17 Por la negafiva: Demolombe (Des donations, III, n 735). Por la afirmativa: Aubry et Rau (Cours, 709, nota 25). 18 As, en la legislacin italiana (art. 803) y mexicana (art. 2359).

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Si la explicacin valiera de algo debiera llegarse a estas consecuencias, rechazadas por la legislacin francesa: a) Quien fue beneficiario por la revocacin y que, por hiptesis, con la supernacencia ya conoce la potencia del amor paternal, no debiera poder donar nuevamente lo restituido a la misma persona o a otra; b) En general, quien tiene hijos, no debiera poder donar. Contra esto, comprendemos que podra decirse que la ley se ha preocupado del que no conoce la potencia del amor paternal, y que, por lo tanto, no ha podido prever. Al que ya la conoce, lo deja en libertad... Pero si tal modo de argumentar fuera valedero, debiera llegarse a esta otra consecuencia: que quien no tiene hijos, pero que en otro tiempo los tuvo (conociendo por lo tanto la mentada potencia del amor paternal) no podra beneficiarse nunca de la revocacin. Mas el rt. 960 francs rechaza expresamente esa consecuencia. IV. La legislacin argentina

Frente a la relativamente frondosa regulacin del Cdigo Napolen (siete artculos), nuestro Cdigo parece lacnico, pues slo dedica a la institucin un texto, el del art. 1868 que prescribe: "Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si expresamente no estuviere estipulada esta condicin". La existencia de la regla tiene su utilidad: por un lado, deja claramente sentado que rompe contra lo que fue nuestra tradicin jurdica segn las leyes de Partidas y, por el otro, disipa cualquier duda respecto a si una tal paccin afecta o no el principio de irrevocabilidad de las donaciones {supra, 73, III). Con ese criterio, examinemos el rgimen: 1. Carcter de la clusula Si nada se ha dicho, las donaciones no quedan revocadas por supernacencia de hijos. Para que tal efecto se produzca, es preciso un pacto expreso, es decir, es necesaria la existencia de una clusula accidental de la donacin.

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83. Revocacin por supernacencia de hijos

2. Donantes que pueden pactarla Esa clusula puede pactarla cualquier donante. Es intil el plantearse en nuestro Derecho las dudas que se h a n sugerido en el francs sobre el tipo de hijos o de descendientes que forman obstculo a la revocacin; all las preguntas y las explicaciones detalladas se explican, por el sistema adoptado, de clusula impuesta imperativamente por la ley. Pero entre nosotros, donde el tema ha sido librado a la autonoma privada, nos parece que debe dejarse a sta el mximo de amplitud. Podr pactarla el que no tenga ningn hijo, y podr pactarla el que los tenga, en previsin de otros que pudiera tener despus. 3. La autonoma privada En cuanto al tipo de hijos cuya supernacencia producir la revocacin, todo depender de la autonoma privada. Como regla pensamos que si slo se h a hablado de "hijos", no estarn incluidos los nietos, pero en habiendo hablado de "hijos" quedarn abarcados tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales, pues la clusula debe entenderse pactada en previsin a las afecciones y necesidades futuras. Mas, tratndose de una clusula en la que se hable de "supernacencia de hijos", no debern q u e d a r abarcados los adoptivos, pues de stos no cabe hablar que "nazcan" sino que son incorporados, ya nacidos, a la familia. 4. Efectos de la supernacencia Sobre ellos, la ley no es clara, pues si por un lado habla de "condicin" lo que parecera sugerir la resolucin automtica, por el otro supone que "pueden" ser revocados, y no que "quedan" revocadas, lo que aludira a u n a revocacin por declaracin de voluntad. Pensamos que todo depender de la redaccin de la clusula, pues se abren ambas posibilidades a la autonoma privada. 5. Las donaciones onerosas y las mutuas De esta clase de revocacin son susceptibles todas las donaciones, incluso las onerosas y las mutuas.

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a) Respecto a las onerosas, se ha pretendido que la revocacin slo puede alcanzarlas en la parte en la que sean gratuitas, y en apoyo de esa tesis se ha invocado el art. 1863. 19 De ser ello cierto, si se hace una donacin cuyo valor es de $ 900, con un cargo que valga $ 300, la revocacin por supernacencia de hijos slo podra funcionar hasta $ 600, pues slo hasta ese importe tiene el carcter de gratuita. Nosotros pensamos, por el contrario, que todo depende de la forma en la que la clusula ha sido pactada, y que si las partes as lo convienen la revocacin ser total. En efecto: en la donacin del ejemplo, hay una parte de gratuidad y otra de onerosidad. En la parte en que la donacin es gratuita, si no existiera la disposicin del art. 1868, podra dudarse (atento a la regla, donner et reteir ne vaut) que sea susceptible de revocacin por supernacencia de hijos en virtud de un pacto accidental, pero, pues existe el art. 1868, toda duda queda disipada. En cuanto a la parte en la que la donacin es onerosa, realmente no hace falta alguna un texto que autorice al pacto, pues basta con los principios generales que permiten erigir en condiciones todo tipo de acontecimientos, de tal manera que no vacilamos en afirmar que si las partes lo quisieran podra erigir en condicin la supernacencia de hijos en cualquier acto oneroso (v.g.: una compraventa). La regla del art. 1863 no puede aplicarse a este supuesto de revocacin. Por un lado, ella se encuentra ubicada antes de la del art. 1868; por el otro, nos parece que, segn su espritu, ella se vincula a las causas de revocacin previstas por la ley que se explican en la gratuidad del acto, y no en aquellas que encuentran en definitiva su exclusivo soporte en la autonoma privada, y que en cuanto tales pueden ser comunes a los actos onerosos y a los gratuitos. Si una donacin con cargos es parcialmente onerosa, y parcialmente gratuita, una revocacin total por supernacencia de hijos, operando como condicin resolutoria del contrato, afectar tanto a la donacin como al cargo, lo que de

Comp.: Borda, Contratos, a" 1595.

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83. Revocacin por supernacencia de hijos

hecho, si el cargo ya ha sido cumplido, producir una consecuencia econmica anloga a la de una revocacin parcial slo en la medida de la gratuidad. Pero el inters de la tesis que defendemos se pone de relieve no slo cuando el cargo todava no ha sido cumplido, sino especialmente cuando la clusula (lo que es posible) ha sido de tal manera pactada, que la revocacin slo afecte a la atribucin que verifica el donante, y no al cargo. En efecto, si es posible que en una compraventa se haya pactado u n a condicin que slo afecte a la atribucin que verifique el comprador (con lo cual.el contrato ha sido previsto como aleatorio), tambin lo es que en las donaciones onerosas la condicin slo afecte a la atribucin del donante. b) Respecto a las donaciones mutuas, no vemos inconveniente alguno en que se pacte la revocacin por supernacencia. En ese caso, la revocacin de una de las donaciones afectar a la otra (doct. art. 1821; supra, 78, IV), pero lo contrario puede ser pactado.

84. Reversin de las donaciones

I. Concepto Reversin es la aniquilacin retroactiva de una donacin, prevista en una clusula accidental de reversibilidad. Es una hiptesis de resolucin automtica (supra, 34, IV, 1). El Cdigo (arte. 1841/7) autoriza y regula la clusula de reversibilidad que consiste en esto: se subordina la donacin a la condicin resolutoria de que fallezca el donatario (o el donatario y sus herederos) antes que el donante. Cumplida la condicin, el donante recupera la atribucin que haba verificado. Obsrvese bien: la condicin no consiste en que fallezca el donatario, pues siendo cierto que algn da morir, ello no sera una condicin, sino un plazo incierto. La condicin consiste en un acontecimiento que puede o no producirse: que el donatario fallezca antes que el donante (o que fallezcan antes el donatario y sus herederos, si la clusula de reversibilidad tambin contempla a estos ltimos), pues es evidente que si es cierto que el donatario morir algn da, ya no lo es el que muera antes que el donante. 1. Carcter accidental de la clusula La de reversibilidad no es una clusula natural, sino accidental de la donacin. No es una clusula natural, porque lejos de considerarla implcita, la ley exige que sea explcitamente reservada, "sean cuales fueren los caracteres de la donacin y las relaciones que existan entre las partes" (art. 1843). 2. Utilidad La utilidad de esta clusula es evidente, y por ello ha sido empleada desde antiguo. 1
Demolombe, Des donations, III, a" 494; Troplong, Des donations. n 1261; De Page, Traite, VIII, a 565.
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Cuando la donacin se hace sin esta clusula, al fallecer el donatario le suceden en todos sus derechos sus herederos. De all que si la cosa donada no h a sido todava entregada por el donante, la entrega deba hacerse a los herederos del donatario; y de all que si ya hubo tradicin de la cosa, los herederos del donatario le sucedan en la propiedad de la misma. Pero el donante que no quiera ese efecto, que piense que beneficiado el donatario, no tienen por qu quedar a la muerte de ste tambin beneficiados los herederos, o que quiera limitar la transmisin del beneficio tan slo a algunos herederos, tiene en sus manos el pactar la reversin, y estipular as: Si muere el donatario (o el donatario y tales herederos) mientras yo viva, quede sin efecto la donacin, retorne a mis manos la atribucin que he verificado; y as lo quiero, porque si entre mi persona y la del donatario he preferido la del donatario, entre las personas de los herederos (o de tales herederos) del donatario, y la ma, prefiero la ma. 2 II. Superviviente beneficiario

Beneficiario directo de la reversin slo puede ser el donante. Es l quien debe sobrevivir, y es a l a quien deben volver los bienes. La ley es expresa en este punto, cuando en la primera parte del art. 1842 prescribe: "'La reversin condicional no puede ser estipulada sino en provecho slo del donante". 1. Prohibicin de la sustitucin fideicomisaria Est prohibida la estipulacin exclusiva a favor de los herederos del donante, o a favor de un tercero; y est prohibida la estipulacin copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero. a) No se permite la estipulacin exclusiva a favor de un tercero. Si donando Primus a Secundus, se dijera "cuando
" Salvat, Fuentes, a" 1675.

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fallezca Secundus lo donado pasar a Tertius a ttulo de reversin", eso sera una estipulacin prohibida. La razn de la prohibicin es clara: lo estipulado no sera una reversin, sino una sustitucin fideicomisaria. En efecto: cmo hablar de reversin si los bienes no vuelven a su origen, sino que pasan a un tercero? Aqu se dan por el contrario todas las caractersticas de la sustitucin fideicomisaria, que reprobada en los testamentos (arts. 3730/1) por razones de poltica legislativa, lo ha sido tambin en las donaciones por la va del art. 1842; aparecen aqu los tres personajes de toda sustitucin fideicomisaria: el fideicomitente (donante), el sustituido (donatario) y el sustituto (tercero). No debe confundirse esa clusula prohibida, con esta otra combinacin que es permitida: Primus dona a Secundus con clusula resolutoria de reversin a su favor, y simultneamente dona a Tertius la misma cosa, bajo condicin suspensiva de que la reversin se haya producido.3 En efecto, en este caso permitido, para que la reversin se produzca, es preciso que Primus sobreviva a Secundus, no bastando con que sobreviva Tertius; de all que con esta combinacin, aunque Tertius reciba despus del fallecimiento de Secundus, no recibe a ttulo de reversin, sino de donacin indep e n d i e n t e , sub conditione. No hay aqu r e a l m e n t e una sustitucin fulminada por el art. 1842, pues Primus no da un heredero ni un legatario a Secundus, sino que se da a s mismo un nuevo donatario para el supuesto de que, por la reversin, las cosas donadas vuelvan a su favor. b) No se permite la estipulacin exclusiva a favor de los herederos del donante. Est prohibido estipular que cuando fallezca el donatario los bienes donados pasarn a los herederos del donante a ttulo de reversin. La razn legal es, a nuestro juicio, exactamente la misma que para el caso de estipulacin a favor de un tercero: el repudio a las sustituciones fideicomisarias. Es verdad que algunos niegan que pueda verse aqu una verdadera y propia sustitucin fideicomisaria, pues razo3

Sobre este caso: De Page, Traite, n 289 y a" 310.

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nan: para que exista u n a sustitucin fideicomisaria, debe haber por lo menos tres personajes (fideicomitente, sustituido y sustituto), y aqu slo habra dos, habida cuenta de que donante y herederos son una unidad, pues los herederos continan la persona del causante... Pero eso de que los herederos continan la persona del causante, no pasa de ser una ficcin 4 que, como tal, no puede ser invocada para contradecir el hecho real de una sustitucin fideicomisaria que nos parece evidente. 5 Los herederos del donante deben ser tratados aqu simplemente como terceros. 6 c) Es prohibida una estipulacin copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero no heredero. La cpula de que aqu se trata (que prohibe expresamente el art. 1842 en su segunda parte) es, a nuestro entender, la que implica una vinculacin sucesiva, como si se dijera: si el donante sobrevive, vuelvan los bienes a ste, y si no sobrevive, pero sobrevive Tertius, vayan los bienes a l. En tal caso, lo que hay en realidad es una acumulacin sucesiva de dos clusulas: una de reversin a favor del donante, y otra (en caso de fracasar aqulla) de sustitucin fideicomisaria a favor de Tertius. Pero no estara prohibida una copulacin de simultaneidad como si se dijera: si sobreviven el donante y Tertius,

Rbora, Sucesiones. 256. En la doctrina francesa se discute ampliamente en tomo a determinar si una estipulacin exclusiva a favor de los herederos, o una exclusiva a favor de un tercero, o una copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, implica o no una sustitucin. Hay quienes sostienen que existira siempre, otros que niegan que la haya en ninguno de esos casos, otros, en fin, que la reconocen en unos y la rechazan en otros. La razn de la disputa reside en esto: en el Cdigo Napolen se encuentran en juego dos textos, uno, el del art. 896 que al prohibir las sustituciones anula a donacin misma, y otro, el del art. 900 que tiene por no escrita la condicin prohibida y por vlida la donacin subordinada a ella. De all que la cuestin sea: cuando se afecta el art. 951 (segn el cual el derecho de reversin slo puede establecerse a favor del donante), se aplica el art. 896 o el art. 900? Sobre el tema: Demolombe, Des donations, III, nms. 108 y sigs.; De Page, Traite, VIII, n 298. 5 Considerado el heredero como un tercero, cabe en cambio la posibilidad de una combinacin de ia reversibilidad a favor del donante, con una donacin bajo condicin suspensiva a favor del heredero.
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sean los bienes donados la mitad de cada uno. Y no lo estara, porque aqu por un lado se sujeta la reversin a mayores requisitos (dos supervivencias en lugar de una sola) y, por el otro, lo que Tertius recibiera, viviendo el donante, lo adquirira en realidad no por reversin, sino por la combinacin (implcita) de una reversin total a favor del donante, y una donacin parcial bajo condicin suspensiva a favor de Tertius, combinacin sta que, segn dijimos (aqu, sub a in fine), es perfectamente lcita. 2. Sancin Pero si no obstante la prohibicin, tales clusulas prohibidas son estipuladas, cul es la consecuencia? a) La ley se ha pronunciado expresamente para el caso de estipulacin copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, estableciendo que la clusula ser reputada no escrita respecto a los herederos y al tercero (art. 1842). Al dar esta solucin el Cdigo se ha apartado de la doctrina de los arts. 526, 530 y 1802, estableciendo un ius singulare. En efecto, segn los principios generales, la donacin entera debiera ser nula, pero aqu, ante el precepto expreso del art. 1842, debemos concluir que la donacin es vlida, y lo nico nulo es la parte de la clusula que habla de los herederos o del tercero. b) La ley no nos da en cambio una solucin especial para el caso de que la estipulacin no fuera copulativa, sino exclusiva. Frente a ese silencio, la doctrina se ha dividido, pues afirman unos que en ese caso la donacin es vlida, y la clusula debe reputarse no escrita, 7 mientras ensean otros que la donacin ntegra es nula. 8 Pareciera que a favor de la validez de la donacin pudiera darse como argumento la analoga que existe con la hiptesis del art. 1842, e incluso el paralelismo con el caso del art.

Borda, Contratos, n 1586. Acuna Aazorena, en Savat, Fuentes, nota 156a, a a" 1680.

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3730. Sin embargo, nos pronunciamos a favor de la tesis que sostiene que la donacin ntegra es nula, por las siguientes razones: En primer lugar, porque constituyendo el art. 1842 un us singulare, no puede ser extendido ms all del caso que contempla. De all que, para esta hiptesis no mentada expresamente, debe aplicarse la doctrina que emerge de los arts. 526, 530 y 1802 que conducen a la nulidad de la donacin misma, y no meramente de la clusula. En segundo lugar, porque no hay verdadera analoga entre la hiptesis de una estipulacin copulativa y la de una exclusiva. En efecto: en la copulativa, adems de una verdadera y propia reversin, media una sustitucin fideicomisaria, mientras que en la exclusiva slo hay esta ltima. De all que si en la copulativa se tiene por no escrita una parte de la clusula (la que contiene una sustitucin fideicomisaria), se tiene en cambio por escrita otra parte de la clusula (la que pacta una reversin), con lo que se respeta por lo menos algo de la voluntad contractual, en cuanto se la quiere como condicionada. Pero se advierte que si en la estipulacin exclusiva se pretendiera tener por no escrita la clusula en cuanto contiene una sustitucin fideicomisaria, habra que tenerla por no escrita en su totalidad (pues, siendo exclusiva, es ntegramente fideicomisaria), con lo cual nada de condicionado quedara en la voluntad contractual. En tercer lugar, no parece que puedan acercarse tanto los testamentos a las donaciones como para aplicar a stas el criterio del art. 3730. 9 III. El predeceso sub conditione En la clusula de reversin se sujeta la subsistencia de la donacin al fallecimiento del donatario (o al de l y de otras personas) antes de la muerte del donante.

Comp.: la referencia a Rogron en Garca Goyeaa, comentario al art. 637.

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1. Posibilidades En cuanto a la manera de contemplarlo, se presentan diversas posibilidades: a) Cuando se estipula la reversin "para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos" (art. 1844, primer supuesto) u otros descendientes. La condicin queda cumplida cuando ha fallecido el donatario, sobreviviendo el donante; y la condicin fracasa cuando fallece el donante antes que el donatario. Para tener por cumplida o, en su caso, fracasada la condicin, no interesa la razn de la muerte, salvo que la misma sea obra de la otra parte (arts, 537/8). b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y sus hijos o descendientes, "la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario" (art. 1844, segundo supuesto). Para las donaciones efectuadas despus de que entr en vigencia el nuevo texto del art. 240 (.segn ley 23.264; y, pues las leyes se presumen conocidas, por "hijos" debe entenderse tanto los biolgicos (matrimoniales y extramatrimomales) como los de adopcin plena. 10 En cuanto a los de
10 Para las donaciones anteriores a las modificaciones introducidas por la ley 23.264: 1. Darnos por reproducido el texto de nuestra edicin 19S5, donde dijimos: "Ser materia de interpretacin de la voluntad, la de determinar a qu clase de hijos, a qu ciase de descendientes han entendido referirse las partes. "En principio, por 'hijos' debe entenderse los de la sangre, matrimoniales, de tal manera que no debe considerarse que el donatario ha fallecido teniendo 'hijos' que le sobreviven, si stos son extramatrirnoniales o adoptivos. Ello es as, porque las condiciones deben cumplirse 'de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse' (art. 533), y, segn nuestras costumbres y concepciones de la vida, cuando se habla de que alguien llegue a tener hijos se alude a los de la sangre, y dentro de stos a los de legtima cohabitacin. "Pero otra cosa puede resultar de las circunstancias, las que si no sirven para establecer la existencia de la clusula de reversin (art. 1843) valen para determinar sus alcances. As, habra que inclinarse a considerar como 'hijos' a los extramatrirnoniales, si stos ya existan antes de !a donacin, y su existencia era conocida por el donante, e igualmente como 'hijos' a los adoptivos, si la adopcin era anterior a la donacin, y conocida por el donante (Aubry et Rau, Cours, 700). En cuanto a los hijos legitimados, sea que la legitimacin se haya producido antes de la

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adopcin simple, entendemos que quedarn incluidos en la categora de "hijos" si la adopcin es anterior a la donacin y su existencia conocida por el donante. c) Si la estipulacin es para el caso de muerte del donatario "sin hijos", la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en el caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante" (art. 1844, tercer supuesto). Se advierten los puntos de contacto y los de diferencia entre este caso y el anterior. En ambas hiptesis, si el donatario premuere sin hijos, la reversin se opera. Pero en la clusula "para el caso de muerte del donatario y sus hijos", mientras vivan los hijos el derecho permanece latente y slo se extingue a la muerte de los hijos, en tanto que en la clusula "para el caso de muerte del donatario sin hijo", desde que quedan hijos, el derecho de reversin se extingue. 2. Carcter de la enumeracin La examinada enumeracin de casos del art. 1844 no es exhaustiva, y ya lo anuncia el art. 1841 que habla genricamente de herederos. Pues si como superviviente (beneficiario directo de la reversin) slo puede ser tenido en vista el propio donante, otra cosa acontece con las personas de cuyo predeceso puede tratarse en la clusula de reversibilidad. El motivo de la diferencia de rgimen entre ambas hiptesis debe verse en esto: ampliar el nmero de beneficiarios sera facilitar la reversin (y caer en la sustitucin fideicomisaria que la ley no quiere), en tanto que ampliar el nmero de personas, de cuyo predeceso se trata, es dificultar la reversin. Todo lo que tienda a limitarla es lcito.

donacin, o despus, debemos considerarlos iguales a los legtimos, ante la norma del art. 319 (Aubry et Rau, Cours, 700; Demolombe, Des donations) III, n 508)." 2. Respecto al ltimo prrafo transcripto (relativo a la legitimacin por subsiguiente matrimonio) no creemos que constituya un obstculo la derogacin del viejo art. 319, pues de lo que aqu se trata es de interpretar la voluntad de las partes segn la legislacin existente al tiempo en que la expresaron.

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De all que conceptuamos posible pactar la reversin: a) Para el caso de la muerte del donatario y de su cnyuge, e incluso para el de la muerte del donatario sin haberse casado, en estado de soltera, bastando con que se hubiera casado, aunque luego hubiera enviudado, para que la reversin no pudiera tener lugar (por analoga con la hiptesis de reversin para el caso de predeceso del donatario sin hijos). b) Para el de muerte del donatario y sus padres, o del donatario y de sus hermanos u otros parientes. c) No contrara los principios el que se contemple el predeceso de todos los herederos ab intestato, pues la norma del art. 1841 es suficientemente amplia. Y yendo ms all, reputamos vlida la clusula de reversin para el caso de predeceso del donatario "sin haber testado", y sin haber dejado por ende herederos testamentarios. d) Tenemos por vlida cualquier otra clusula cuyo resultado sea limitar la reversin. Por ejemplo: el predeceso sin haber obtenido un determinado ttulo profesional, o el fallecimiento no slo antes de la muerte del donante, sino adems antes de determinada fecha. 3. Problemas Nos toca ahora examinar dos delicadas cuestiones: a) Supongamos que se ha pactado la reversin para el caso de predeceso del donatario y de sus hijos, y he aqu que el donatario fallece, y sus hijos repudian la herencia, la que pasa a otros herederos. Se opera o no la reversin? Una pregunta anloga podemos verificar para el supuesto de reversin pactada para el caso de premuerte del donatario "sin hijos". En definitiva, para que se compute que a la muerte del donatario quedan hijos en el sentido de la clusula de reversibilidad, debe entenderse "hijos que acepten la herencia", o simplemente "hijos'? Sostienen unos que cuando los hijos repudian la herencia, se opera la reversin pues se da la hiptesis que el donante no quiso, a saber, que ante sus ojos, en vida, los bienes pasan a personas distintas de las que l tuvo en mira. Ense-

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an otros que la reversin no se opera, pues si se trata de la clusula "en caso de predeceso del donatario y sus hijos", todava no se ha cumplido con la condicin prevista, que era la de que premurieran tambin todos los hijos, y si de la clusula "en caso de predeceso del donatario sin hijos", ya al haber hijos se ha extinguido la reversin. Distinguen otros, en fin, y afirman u n a solucin para la reversin en caso de muerte del donatario sin hijos, en tanto que defienden otra para el supuesto de reversin en caso de muerte del donatario y sus hijos. 11 Pensamos que la regla debe ser siempre la misma: es totalmente irrelevante que los hijos acepten o repudien la herencia. En efecto: si se trata de la clusula "en caso de premuerte del donatario y de sus hijos", lo cierto es que mientras los hijos vivan, no se habr cumplido la condicin que abre la reversin. Es verdad que el donante ver en vida pasar los bienes a manos distintas que las de los hijos del donatario, pero despus de todo exactamente lo mismo pasara si los hijos aceptaran la herencia y luego la cedieran a ttulo gratuito, pues tal acto no les est vedado, como no les est el que directamente donen a su vez la cosa donada a su causante. El donatario puede donar en vida del donante, y pueden hacerlo sus hijos, y contra ello nada puede hacer el donante a quien slo le cabe esperar a que se cumpla la condicin de predeceso de todos. Es verdad que el donante al pactar la clusula de reversibilidad ha dicho bien a las claras que a su persona slo antepone las del donatario y de sus hijos, y no las de otros, pero no lo es menos que el hijo que repudia la herencia de su padre donatario, est precisamente, al disponer, ejerciendo su posicin de preferencia, y no sera de extraar que lo hiciera precisamente para conservar el beneficio, 12 como acontecera por ejemplo, si el hijo del ejemplo hubiera recibido ese bien de su padre, a ttulo de donacin o de legado (art. 3355).

Sobre estas diversas teoras: Demolombe, op. cit., n 502. Demolombe, loe. cit.

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En lo aplicable, lo mismo debe decirse para la clusula "en caso de predeceso del donatario sin hijos". Desde que hay hijos a la muerte del donante, queda fallida la condicin, y su suerte ya no puede verse afectada por acontecimientos posteriores como son los de que se acepte o repudie la herencia. Esta es por otra parte la solucin que la ley da para la hiptesis de que luego se produzca el fallecimiento de los hijos, en vida del donante, pues extinguido ya el derecho de reversin, ste no renace, y fatal e irremediablemente el donante ve que los bienes donados pasan a otros. En definitiva: para que el hecho de la aceptacin forme parte de la clusula de reversibilidad, sera preciso que as hubiera sido estipulado. b) Y vengamos ahora a otro problema. Supongamos que se ha estipulado la reversin para el caso de predeceso del donatario y de sus hijos, y que habiendo fallecido el donatario, le sobreviven sus tres hijos, pero luego muere uno de ellos antes que el donante. El problema consiste en esto: Se produce la reversin parcial a la muerte de ese hijo, o basta con que sobrevivan los otros dos hijos, para que no haya ya reversin alguna? Hay quienes distinguen, segn que a la muerte de ese hijo, le sucedan sus hermanos, o personas distintas, porque razonan: en el caso de ene sucedan los hermanos, se respeta la voluntad del donante en el sentido de que los bienes donados no vayan a parar a manos distintas que los hijos del donante, en tanto que cuando suceden otras personas se da el caso de que el donante, en vida, asista a un destino distinto de los bienes. 13 Pero nosotros pensamos que no cabe verificar distincin y que la reversin no se opera en forma parcial por las siguientes razones: porque el cumplimiento de las condiciones es indivisible (art. 535); porque la letra de la ley supone que han fallecido todos los hijos para que se produzca la reversin (art. 1844), y porque en definitiva, las razones que nos han llevado a negar que sea preciso la aceptacin de la he-

Para estas teoras: Demoionabe, op. ctt., a" 504.

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rencia por parte del hijo, militan aqu tambin para negar que se produzca la reversin parcial a raz del fallecimiento de uno de los hijos. 14 IV. Rgimen de la reversin Se aplican las reglas estatuidas para la condicin resolutoria. 1. Pendente conditione Mientras no llegue el caso de reversin, si la cosa no ha sido entregada por el donante al donatario, ste es un acreedor bajo condicin resolutoria, y despus de la tradicin, es un titular de dominio revocable (art. 2668). Como titular de un dominio revocable, el donatario puede enajenar la cosa, sin perjuicio de que la suerte final de esa enajenacin dependa de las reglas que ms adelante examinaremos. Puede el donante prohibir al donatario que enajene la cosa donada? Puede hacerlo en el acto de donacin, pero con los lmites y alcances que resultan del art. 2613. 15 2. Cumplida la condicin Producido el predeceso que se ha tenido en consideracin, la reversin se produce automticamente, sin necesidad de demanda alguna, 1 6 pues tal es la regla general de las condiciones. Ese cumplimiento de la condicin opera con efecto retroactivo, y segn el art. 1847 hace "de ningn valor la enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libre de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido".

Demolomhe, loe. cit. Comp.: Borda, Contratos, n" 1590. Contra: Touier-Duvergier, Le Droit civil, III, a" 292.

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Pero esta norma debe ser interpretada en consonancia con todo el sistema de nuestro Derecho. De ah que: no se aplica a los muebles en la medida en la que el adquirente se encuentra protegido por la norma de los arts. 2413 y 2671, y en cuanto a los inmuebles es inoponible a terceros si la clusula de reversin no ha sido registrada (doctrina de los arts. 22 y 33, segunda parte del decreto-ley 17.801 de 1968). En definitiva, se aplica el rgimen de las condiciones resolutorias, y en particular las reglas sobre perecimiento de la cosa y frutos. 1 ' 3. Fracaso Igualmente, se aplican a la reversin las reglan sobre la condicin fracasada. V. Actos de disposicin sobre el derecho de reversin Pendente conditione, el donante disfruta de un derecho de reversin que puede ceder y al que puede renunciar. Ese derecho no es transmisible a los herederos, ni puede ser objeto de una disposicin mortis causa. 1. Cesibilidad El derecho de reversin es cesible. Claro est que el cesionario lo ejercer en las mismas condiciones en que lo hubiera ejercido el cedente. De all que por el hecho de haber sido cedido, no cambia en modo alguno la condicin prevista que seguir consistiendo en el predeceso del donatario (o del donatario y sus herederos) y la supervivencia del donante. Para nada contar por lo tanto que el cesionario sobreviva o no, si no ha sobrevivido el donante. 2. Renunciabilidad El derecho de reversin es renunciable.

Borda, Contratos, n" 1591.

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a) La ley se ha encargado de recordarlo expresamente, estatuyendo que el derecho de reversin es renunciable "antes de llegar el caso de reversin" (art. 1845). Ante la letra de la ley ("antes de llegar el caso de reversin") cabe preguntarse si es posible una renuncia despus de llegado el caso. A nuestro entender, ello ya no es posible, porque el cumplimiento de la condicin ha producido la aniquilacin pso ture de la donacin. Lo nico posible sera verificar una nueva atribucin, y de all que, si en esa situacin, el donante dijera que "renuncia" a prevalerse de los efectos de la reversin ya producida, el acto tendra que ser juzgado como envolviendo una nueva atribucin-donacin. b) La renuncia puede tener distintos alcances, y ser general o especial, absoluta o relativa, total o parcial. Estas clasificaciones responden a distintos criterios que son susceptibles de combinarse, y de presentar incluso otras variedades. De renuncia general cabe hablar cuando simplemente desaparecen los efectos de la clusula de reversin; de renuncia especial, cuando ellos subsisten, pero circunscriptos, como si el donante dijera que la reversin no funcionar si antes de llegado el caso de ella, el donatario ya enajen la cosa recibida en donacin. Por renuncia absoluta entendemos la hiptesis en la que se benefician de la misma todos, y por renuncia relativa aquella en que pueden invocarla slo algunos, de tal modo que otros deben sufrir las consecuencias de la misma. Lo de renuncia total o parcial, en fin, tiene vinculacin con el alcance objetivo de la declaracin del donante. Es total, si afecta a todo el bien que fue objeto de la donacin, parcial, si algo del bien es susceptible de la reversin, quedando a salvo de ella otra parte, ya cuantitativa, ya cualiitiva. Estos conceptos se apreciarn mejor en los desenvolvimientos que siguen. 3. La enajenacin de la cosa Supongamos que el donatario quiera vender el bien dona-

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do, transfiriendo en consecuencia de ello la propiedad a un tercero. Puede sin duda hacerlo, sin consultar para nada la voluntad del donante, pero difcil le ser el conseguir un adquirente (sobre todo t r a t n d o s e de inmuebles) que acepte cargar con el evento de la reversin, y si lo encuentra, ello fatalmente se reflejar en el precio. La solucin est en obtener la r e n u n c i a del donante, quien dentro del juego de la autonoma de la voluntad puede expresarlo en forma relativa o absoluta. Lo expresa en forma relativa si se limita a afirmar que no invocar el derecho de reversin contra el adquirente, pero que los herederos del donatario debern el valor de la cosa. Lo dar en forma absoluta, si queda entendido no slo que la enajenacin ser inatacable, sino tambin que, producido el predeceso previsto, nada le debern los herederos del donatario. El hecho de que el donante preste su asentimiento a la venta, implica, segn el art. 1846, primera parte, una renuncia absoluta, esto es, "no slo respecto del comprador, sino tambin respecto del donatario" (y, por lo tanto, de sus herederos). Pero claro est que el donante, al prestar su asentimiento a la venta, puede limitar los efectos de la renuncia, de tal modo que ella sea meramente relativa con relacin al comprador, a cuyo respecto la reversin resultar inoponible. Estimamos que lo que el Cdigo estatuye para la hiptesis de asentimiento con la venta debe hacerse extensivo al asentimiento prestado a una permuta, a una donacin. 4. La enajenacin parcial Bajo el nmero anterior hemos razonado sobre la base de que el asentimiento fuera prestado respecto a la enajenacin por el donatario de la propiedad de la cosa donada. Pero pudiendo versar el acto de enajenacin sobre-una parte ya cuantitativa, ya cualitativa de lo donado, cabe preguntarse cules sern los principios aplicables: a) Si la enajenacin versa sobre una parte cuantitativa de lo donado, entendemos que los principios conducen a esto: la renuncia que conlleva el asentimiento es parcial, esto es, el

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derecho de reversin slo queda renunciado con respecto a la parte cuya enajenacin se asinti. Pero dentro del marco de esa parte, funciona con carcter absoluto (esto es, tanto con relacin al adquirente como el donatario mismo), salvo que por restriccin fruto de la autarqua privada el donante diera a su asentimiento los alcances de una renuncia relativa, con efectos exclusivos a favor del adquirente. b) Anlogos principios deben aplicarse cuando la enajenacin versa sobre una parte cualitativa del bien donado. Tal lo que acontecera si el donante de la propiedad asintiera a que el donatario constituyera un usufructo o una servidumbre predial. En tal hiptesis, la reversin afectara a la nuda propiedad, y sera en principio absoluta y, por excepcin, relativa. -5. La constitucin de hipoteca ~\-'~- 'Tratndose del asentimiento a la constitucin del derecho de hipoteca, el Cdigo ha sentado otros principios. Ningn inconveniente hubiera habido en que el Cdigo indujera del asentimiento prestado por el donante, una renuncia parcial, s, pero absoluta, de tal manera que el donante producida la reversin recibiera el inmueble con el gravamen hipotecario que estuviera obligado a respetar tanto frente al acreedor hipotecario como al donatario (sus herederos) mismo. Pero los trminos dol art. 1846 en su segunda parte no dejan lugar a dudas, y lo que la ley induce del asentimiento prestado es una renuncia parcial con efectos relativos, esto es, nicamente a favor del acreedor hipotecario, lo que implicar que los herederos del donatario (que no pueden invocar a su favor la renuncia) se vern obligados a redimir la hipoteca, cuando de haber sido la renuncia absoluta, hubieran podido seguir disfrutando de la posicin anterior del donatario, quedando el donante en la posicin de un tercero (caucin real). 6. Intransmisibilidad mortis causa El derecho de reversin no pasa a los herederos del donante. La razn reside en esto: falleciendo el donante an-

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tes que el donatario, la condicin del predeceso de este ltimo no se habr cumplido, y en consecuencia el derecho de reversin se habr extinguido y mal puede quedar transmitido, como mal puede ser objeto de disposiciones testamentarias. Pero una vez producida la reversin, el derecho a la restitucin de los bienes donados, pasa a los herederos.

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I. Las donaciones

inoficiosas

Por el art. 1830, reptase donacin inoficiosa "aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Libro 4o de este Cdigo". 1. Concepto Una persona puede hacer liberalidades por actos entre vivos, y por testamento, dentro de los lmites de la porcin disponible de sus bienes, pero debe dejar a salvo otra porcin de los mismos que constituye la legtima de sus herederos forzosos. Si no respeta esos lmites, y hace por ejemplo, en vida, donaciones que van ms all de la porcin disponible, lo que exceda de ese valor constituir una donacin inoficiosa, porque habr sido hecha "contra el oficio, piedad o afectos"1 de los vnculos que le unen con quien ser su heredero forzoso.
1 Garca Goyena, Concordancias, nota al art. 954. Cabe, sin embargo, una observacin: el calificativo de ''inoficiosa" aplicado a una disposicin testamentaria, resulta apropiado, pues bien puede decirse que el causante, al mantener hasta el da de la muerte su testamento, obra contra el oficio del afecto al preferir a extraos, dndoles ms all de la porcin disponible, pues no puede ignorar lo que est haciendo ya que se supone que conoce la composicin de su patrimonio. Pero con el donante ocurre algo distinto, pues al tiempo de la donacin no puede saber cul ser la composicin de su patrimonio al da de su muerte, poca en la que recin podr conocerse si "fueron inoficiosas las donaciones" (art. 1831), pues recin entonces se calcular la legtima con un mtodo comn, tanto para las disposiciones testamentarias como para las donaciones. Otra cosa aconteca, segn algunos, en el Derecho Romano, donde el clculo de la porcin disponible se haca de modo distinto segn que se tratara de la auerela inoffcwsi testamenti o de la querea inofficiosi donationis, pues para aqulla se tomaba en cuenta el patrimonio a! tiempo del deceso, y para sta, al tiempo de la donacin (Maynz, Cours, 474, nota 15, y 4475. nota 64; comp.: Windscheid, Pandette, 586).

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En tal caso, el heredero cuya legtima no sea salvada, tendr en sus manos e arma de la reduccin. 2. Objeto de este prrafo La reduccin procede tanto contra las donaciones (arts. 1830/2), como contra las disposiciones testamentarias (art. 3601). Aqu, desde luego, nos ocuparemos de la reduccin de las donaciones, aunque por fuerza de las cosas, algo tendremos que decir sobre las segundas, tanto ms cuanto que en gran medida las reglas son comunes. 3. Accin y excepcin La llamada "accin de reduccin" constituye un arma a veces ofensiva, a veces defensiva. 2 Ser ofensiva, y por va de accin, cuando se trate de atacar una donacin inoficiosa ya cumplida, ser defensiva, y por va de excepcin, cuando el heredero forzoso se encuentre frente a una donacin que todava no ha sido efectivizada, y cuyo cumplimiento demanda el donatario con posterioridad a la muerte del causante. Y esto debe ser tenido presente a los fines de la formacin de la masa de clculo. 3 4. Requisito del fallecimiento La impugnacin de las donaciones inoficiosas slo es posible despus que el donante ha fallecido. Tal es lo que resulta dei espritu del art. 1831 4 y de la letra misma del art. 1832 que otorga la accin1' a los herederos forzosos all citados, tanto ms cuanto que a tenor del art. 3602, la formacin de la masa de clculo supone, como uno de sus elementos, el valor del relictum.
- Baudry Lacantinerie et Con, Donations, a" 843. 3 Como la cosa donada no habr salido todava del patrimonio del difunto (art. 577), aparecer en el capital efectivo, y ser preciso tener en cuenta la deuda a los fines de establecer el valor lquido al que se agregar la donacin (esto es: el crdito que el donatario tiene por cumplimiento de la donacin) segn la regla del art. 3602 a la que nos referimos luego en el texto. 4 Salvat, Fuentes, n 1651. Vwentis nuila est haereditas (Tropiong, Donations, n 903).

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85. R e d u c c i n de las donaciones

En vida del donante, nadie tiene accin. No la tiene desde luego el donante, y no la tienen quienes sern sus herederos. Debe sin embargo entenderse que tambin puede intentarse la accin de reduccin en el caso de fallecimiento presunto, pues si bien el art. 28 de la ley 14.394 slo habla de "los bienes del ausente" y el art. 1831 del Cd. Civil, se refiere al donante "fallecido", la remisin del art. 1830 conduce al art. 3282 que coloca a la hiptesis en una lnea similar a la de la muerte. 0 5. Funcionamiento tanto en la sucesin testamentaria como en la ab intestato Para la accin de reduccin no interesa el-que la sucesin sea ab intestato o testamentaria. 6 El art. 3602 supone, es verdad, un testamento, puesto que habla de los "bienes quedados por muerte del testador", pero ello es as porque la ley se est refiriendo a la reduccin de las disposiciones testamentarias que ha previsto el artculo anterior. Pero por la genrica remisin que verifica el art. 1830, debe concluirse que el art. 3602 se aplica tambin a la reduccin de las donaciones, sin que tenga trascendencia el que el donante haya muerto intestado, porque entonces la ley testa en su lugar, ya que no podra pensarse que el donante, por el hecho de no testar, venga a privar indirectamente al heredero forzoso de su legtima. 6. Amplitud La pretensin de reduccin, circunscripta a una determinada donacin inoficiosa, a veces la afecta totalmente, a veces, la circunscribe a sus justos lmites. A primera vista pareciera que cuando se obtiene la afectacin total, resulta impropio hablar de reduccin, pues reducir, es disminuir, dejando algo... Pero, como bien se ha sealado' la expresin es correcta, no referida a una dona^ Salvar, Fuentes, a 1651; Demolombe, Donations, n 194 6 Bibiloni. Anteproyecto, IV, pg. 403. ' Baudry Lacantinerie et Coln, Donations, n* 844; Demolombe, Donations, n3 189; Aubry et Rau, Cours, 683, noca 1.

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cin concreta, sino a la suma de las donaciones que hubiera hecho el causante, pues siempre alguna donacin, o alguna parte de ella, queda. Si el causante hizo una nica donacin, sa no ser afectada totalmente sino disminuida; si hizo ms de una, podrn quedar afectadas las ltimas pero alguna anterior subsistir o subsistir en parte. La reduccin, en efecto, se da hasta que queda cubierta la legtima (art. 1831). II. Sujetos de la accin de reduccin La reduccin no puede ser pretendida por cualquier heredero. El art. 1832 circunscribe el nmero de sujetos de ella. 1. Heredero forzoso Es preciso, en primer lugar, que se trate de un heredero forzoso, es decir, de un heredero que tenga asignada por la ley una legtima (arts. 3591 y 3714). Esto, por lo dems, es obvio, pues slo cuando hay legtima cabe plantearse el problema de si el donante excedi o no en sus donaciones, de la porcin disponible. De la redaccin de la ley resulta que es preciso que concurran ambas calidades, esto es, la de ser "heredero" 8 y la de serlo con el carcter de "forzoso". Al renunciante se lo juzga como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353) y en consecuencia no puede intentar la ac-

b Sea que haya aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario (Baudry Lacantinerie et Coin, Donations, n 860). La cuestin de saber si e heredero que ha aceptado ia herencia pura y simplemente, poda o no accionar en reduccin, ha dado lugar a algunas dificultades, como puede verse en Troplong, Donations, n 940, cuando el heredero ha tomado posesin de los bienes sin inventario. Este ltimo aspecto no deja de tener su inters atento a lo normado por el art. 1831 que supone que por el inventario se ha llegado a conocer que la donacin resulta inoficiosa. Sera del caso el concluir que, del hecho de no haber practicado inventario el heredero, debe deducirse que ha renumeiado tcitamente a la accin? Lafaille (Sucesiones, n 242, nota 172) no lo cree, y seguimos su enseanza; una cosa es que el inventario sea, a tenor del art. 1831, la oportunidad de conocer la noficiosidad, y otra muy distinta que el hecho de no haberlo verificado haga perder la accin.

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cin de reduccin; a ello conducen los principios, habiendo sido derogada la disposicin del antiguo art. 3354 que permita repudiar la herencia y tomar la legtima.9 Pero podrn intentar la accin quienes acudan por representacin del renunciante (art. 3554) lo mismo que los que lo hagan por representacin del indigno (art. 3301) y del desheredado (art. 3749). Hay un caso lmite: el del heredero preterido. Pues su legtima debe quedar a salvo (art. 3715), goza de la accin de reduccin. 2. Hiptesisde la nuera viuda-ydelhijo-adoptivo La enumeracin de los distintos casos de herederos forzosos y examen en particular de ellos, corresponde al Derecho sucesorio. Sin embargo, por las particularidades que presentan, hay dos hiptesis sobre las cuales creemos necesario detenernos a los fines de sentar nuestra opinin en lo que al tema en estudio interesa: a) El primer caso, es el del derecho concedido a la nuera viuda en la sucesin de los suegros, por el art. 3576. bis. Sobre la naturaleza jurdica de esta figura, se han sustentado las ms dispares opiniones,10 y la cuestin tiene una enorme trascendencia desde el punto de vista de la accin de reduccin, que en la letia de la ley ha sido concedida a los herederos forzosos (arts. 1832, 3600/1), por lo que el negarle a la nuera viuda, ya el carcter de heredera, ya el de legitimaria, conducira, por va de consecuencia, a negarle la posibilidad de intentar la accin de reduccin, pues la ley

9 Sobre la derogacin del art. 3354: Moreno Dubois Tejerina, en Examen y crtica de la Reforma, coordinado por Morello Portas, pg. 35, y aH, la opinin de Goyena Copello segn quien el texto "sali por la puerta y entr por la ventana" del art. 3115. *" Povia (Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, nms. 61 y sigs.) examina las tesis que afirman que: a) es heredera; b) hay una representacin anmala; c) es legatara legal de cuota; d) es heredera de vocacin limitada; e) es legitimaria no heredera; 0 es sucesora universal no heredera. Sobre el tema, vase: Moreno-Dubois-Tejerina, "Derecho conferido a la nuera viuda sin hijos en la sucesin de los suegros", en Examen y crtica... citado; Maffia, El derecho sucesorio en la Reforma del Cdigo Civil, amas. 1\ y siguientes.

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exige la concurrencia de ambos caracteres. Nosotros entendemos que es una heredera forzosa de vocacin limitada, cuyos derechos, incluso en materia de reduccin se miden en la cuarta parte de lo que hubiera correspondido al esposo. Para considerarla heredera forzosa, nos basta con su inclusin en el captulo III del ttulo sobre el orden en las sucesiones intestadas, no porque creamos que en la interpretacin sea decisivo el argumento del mtodo, sino porque en este caso, el mtodo tiene jerarqua legislativa, atento a lo prescripto por el art. 3592, el cual a su turno est incluido en el ttulo destinado a tratar de la porcin legtima de los herederos forzosos. b) El segundo deriva del rgimen de adopcin (arts. 311/40 segn ley 24.779). u El problema no surge para el caso de la adopcin plena, que tiene los mximos efectos, pues, por un lado, incorpora al adoptado a la familia del adoptante confirindole una filiacin que sustituye a la de origen, y, por el otro, extingue el parentesco de sangre anterior con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 323). El adoptado, en consecuencia, deja de ser heredero forzoso o de tener herederos forzosos en su familia de sangre, y pasa a serlo y a tenerlos, en la de-adopcin. La situacin del adoptado pleno, desde el punto de vista del Derecho sucesorio debe ser juzgada como si hubiera sido engendrado por el adoptante (art. 240, segn ley 23.264). El problema existe, en cambio, para la adopcin simple, y bajo varios aspectos. a') El adoptante es heredero forzoso del adoptado "en las mismas condiciones que los padres biolgicos; pero ni ei adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito
11 En los puntos que trataremos, no hay innovaciones de inters respecto aJ que resultaba del establecido por el decreto-ley 19.134, por lo que conservan inters los desarrollos sobre este ltimo de: Zannoni-Orquin, La adopcin; MorenoDubois-Tejerina, "VocaciE sucesoria ab intestato del adoptante", en Examen y crtica... citado.

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de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres biolgicos" (art. 333). Habr que formar dos masas hereditarias 1 2 Y resulta evidente que el adoptante no podr demandar la reduccin de donaciones que el adoptado simple hubiere hecho con bienes recibidos a ttulo gratuito de su familia de sangre, las que no se computarn para calcular su legtima. 1 3 En suma, slo podr demandarse la reduccin de las donaciones hechas con bienes que de no haber mediado las mismas, hubieran entrado en la masa hereditaria respectiva. b') En la sucesin de los ascendientes del adoptante, el adoptado y sus descendientes heredarn por representacin pero no son herederos forzosos, y por ende, no pueden de-' mandar la reduccin; en cambio, en la sucesin del adoptante, los descendientes del adoptado son herederos forzosos (art. 334) y gozan de la accin de reduccin. 14 3. Existencia al tiempo de la donacin No basta con que se trate de un heredero forzoso. La ley exige algo ms, pues habla de los herederos forzosos "que existan en la poca de la donacin" (art. 1832. inc. 1). Qu debe entenderse aqu por "existan"? a) Es preciso, en primer lugar, la existencia fsica en el momento de la donacin. Esto es evidente, debindose tener presente que la existencia de las personas comienza desde la concepcin (art. 70). 15 b) Es preciso, adems, que esa existencia fsica est acompaada del vnculo que otorgar la calidad de heredero forzoso.
Povia, Sucesin de los cnyuges, cit., a" 80. Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., pg. 635. 14 En la 2a. edicin, agregbamos que "para una y otra hiptesis, la posibilidad de heredar depende, tratndose de descendientes extramatrimoniales del adoptado, de que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582 del Cdigo Civil". Suprimimos esa aclaracin, en atencin a que el art. 3582 ha quedado derogado por la ley 23.264. lo El art. 70 habla de la concepcin "en el seno materno". Ante los nuevos mtodos (que lamentamos) de fecundacin in vitro, empleamos en el texto una frmula ms general, pues la concepcin se produce extracorpreamente. Dejamos constancia de que, en el momento en que escribimos esta nota, tramitan en el Congreso diversos proyectos regulando la fecundacin in nitro.
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Esto resulta superfluo subrayarlo para los ascendientes y descendientes de la sangre, pues con el comienzo mismo de la existencia, surge el vnculo que otorgar la calidad de heredero forzoso. Pero otra cosa acontece con los que no tienen con el causante un vnculo de sangre: cnyuge, nuera viuda y parientes en razn de adopcin. Quien ya exista como persona, pero no como cnyuge al tiempo de la donacin, no puede demandar la reduccin. 16 No puede demandrsela en el caso de que el vnculo haya sido generado por adopcin, si la liberalidad se hizo antes de la fecha a la que -segn el art. 322- se "retrotrae la sentencia que acord la adopcin. Para la hiptesis de la accin intentada por la nuera viuda, el problema es ms delicado. En definitiva se trata de saber si ella ejercita la accin de reduccin que hubiera correspondido al esposo, o si lo que intenta es su propia accin de reduccin. Nos inclinamos a p e n s a r que lo que ejercita es su propia accin de reduccin. Que su porcin legtima se mida en la cuarta parte de la que hubiera tenido el esposo 17 es una cosa; que en defensa de esa porcin legtima as computada tenga derecho a intentar la reduccin, otra distinta. Y concluimos de all que para intentar la reduccin, ser preciso que la donacin atacada se haya hecho despus que ella adquiri la calidad de nuera viuda, es decir en una poca en la que pueda predicarse que la actitud del donante ha sido contra el oficio del afecto a ella debido. En suma, las donaciones anteriores a su estado de viudez sern computadas en los trminos del art. 3602 para calcular la porcin legtima que hubiera correspondido al esposo, de vivir, y en base a ello, determinar el cuarto que corresponde a la viuda; pero una vez calculado ese cuarto, la reduccin slo podr ejercitarse sobre los legados, y sobre las donaciones posteriores a su viudez, no sobre las anteriores que quedan inatacables. 1 8
Borda, Sucesiones, n" 974. Moreno-Dubois-Tejenna, op. cit., pg. 635. Este es un problema, nos parece, paralelo ai de a colacin, sin que e/lo signi-

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4. Supuesto de los nacidos despus Al requisito de la existencia al tiempo de la donacin, la ley formula una excepcin en los siguientes trminos: "empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin". Se ve que la norma general es la necesidad de la existencia, sin duda porque el legislador no quiere limitar la generosidad del donante y poner en peligro las donaciones en mira a herederos forzosos que todava no existen, 1 9 pero que aqu le ha parecido bien el establecer una excepcin a favor de los descendientes nacidos despus, que por una especie de va refleja, se benefician de la accin que tiene el descendiente que ya exista al tiempo de la donacin. Ahora bien: a) Para que un descendiente nacido despus de la donacin tenga derecho a ejercer la accin, es preciso que sobreviva al donante un descendiente que ya exista a la poca de la liberalidad. As, si el donante, teniendo un hijo, hace una donacin, y luego el hijo fallece, no porque nazca despus otro hijo, ste tendr la accin de reduccin, pues no se da el caso de supervivencia de aqul. Esto resulta del verbo empleado por el legislador: "si existieren". b) Cuando la ley habla de "descendientes nacidos despus de la donacin", la expresin debe ser rectamente entendida. Los concebidos antes y nacidos despus, no son descendientes que tengan por va refleja la reduccin, pues la disfrutan directamente, ya que entran en la categora de los que "existan" a la poca de la donacin, pues no sera de creer que de forma tan incidental el Cdigo haya roto con la normativa del art. 70. De all que por "nacidos despus", debe entenderse "concebidos (y en consecuencia nacidos) despus".
fique confundir este instituto con el de la reduccin. Debe la nuera viuda colacionar lo recibido por el marido? Pensamos que debe computarlo como ya recibido por el marido para determinar qu es lo que ste hubiera podido esperar pero no est obligada a colacionar, y en consecuencia, no puede resultar deudora. Sobre este tema de la colacin: Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., pgs. 636/637. *" Borda, Sucesiones, n 974.

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c) La ley no distingue entre descendientes matrimoniales y extramatrimoniales; unos y otros quedan incluidos. 20 d) En el concepto de "descendientes" debe incluirse (art. 240) a los que lo son por adopcin plena (adoptado y sus descendientes) pues el as adoptado tiene, en la familia del adoptante, "los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico" (art. 323). Y, tratndose de la sucesin del adoptante, en la adopcin simple, debe incluirse en el concepto al adoptado (art. 329) y sus descendientes (art. 334). e) Los otros herederos forzosos no quedan incluidos en la excepcin, ni como sostenes de la accin, ni como disfrutadores de ella por va refleja. La ley no se ha conformado con que existiere un heredero forzoso con derecho a ejercer la accin, sino que ha exigido que se trate de un descendiente, y en habiendo ese descendiente, no ha dicho que les compete la accin a los herederos forzosos que surgieren despus, sino que ha hablado de los descendientes que nacieren despus. 2 1 5. Los acreedores Se admite en general que la accin de reduccin de las donaciones pueda ser demandada por va subrogatoria por los acreedores del heredero forzoso, negndose que puedan utilizar esa va los acreedores del causante salvo que el heredero hubiere aceptado la herencia pura y simplemente. 22
- En la 2a. edicin formulbamos distinciones -cuando los descendientes no eran todos de una misma clase- atento a lo proscripto por el art. 3596 del Cdigo, y el art. 9 de la ley 14.367. La ley 23.264 derog la ley 14.367 y el art. 3596. 21 Si al tiempo de la donacin hubiere un cnyuge, l podr intentar la reduccin, pues es un heredero forzoso, pero su calidad no bastar para servir de soporte a la reduccin que intenten los hijos, pues el cnyuge no es un descendiente. E igualmente, si al tiempo de la donacin haba un hijo, y luego el donante contrae matrimonio, aqul podr ejercer la reduccin, pero no el cnyuge suprstite. 22 Sobre estas situaciones se ensea: a) Los acreedores del legitimario pueden ejercer la accin: Pothier, Donations, n 217; Troplong, Donations, n 930; Demolombe, Donations, n 210; Aubry et Rau, Cours, 685; Lafaille, Sucesiones, n" 241; Rbora, Sucesiones, 392. b) Los acreedores del causante no podrn intentar la accin mientras el heredero no haya aceptado la herencia pura y simplemente. Si son anteriores a la donacin, tendrn la accin pauliana (dndose los extremos de la misma), pero no

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A nosotros nos parece que ningn acreedor (ni los del causante, ni los del heredero) puede pretender ejercer la accin por va subrogatoria. Desde el punto de vista de la redaccin de la ley, ella nos dice que la reduccin "slo" puede ser d e m a n d a d a (art. 1832) por las personas que enumera. Y desde el punto de vista de u n a idea tica, nos parece que no cabe violentar la actitud de quien respeta las liberalidades que el causante hiciera en vida, tanto ms cuanto que histricamente la reduccin respira un fondo de injuria.-- 3 Constituye un problema completamente distinto el de determinar si los acreedores del heredero, y si los acreedores que lo fueron del causante, pueden aprovechar del resultado de la reduccin intentada con xito por el heredero. Los acreedores del heredero, haya ste aceptado pura y simplemente, o bajo beneficio de inventario, pueden accionar sobre el emolumento obtenido en la reduccin. 24 En cuanto a los acreedores del causante, pueden sin duda obrar igual, frente a un heredero que ha aceptado la herencia pura y simplemente, pues ste ha quedado convertido en su propio deudor. 25
podrn ejercer la de reduccin; si son posteriores, qu dao les ha causado la donacin? Demolombe, Donations, n 219; Troplong, Donations, n" 912; Baudry-Lac a n t i n e r i e et Coln, Donations, a" 872; LafaiUe, Sucesiones, n 241; Rbora, Sucesiones, 392. c) Pero esos acreedores que lo fueron del causante, podrn intentar la reduccin por va subrogatoria, cuando el legitimario haya aceptado la herencia pura y simplemente, porque entonces se habrn convertido en acreedores de ste: Demolombe, Donations, n" 220; Troplong, Donations, n 912; Aubry et Rau, Cours, 685; Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 874. Lo La querela inoffciosae testamenti, en sus orgenes, supona la prueba de que el accionante ''no haba merecido la ofensa que el testamento le infliga" (Maynz, Cours, 475); moldeada la mofficiosae donationis con arreglo a ella, estaba "subordinada a la condicin de que la exclusin fuera injusta" (Girard, Manuel, pg. 881). 24 Para la accin de los acreedores del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, dirigida contra los bienes de la sucesin, se plantea un problema, ante los derechos de los acreedores de la herencia (comp.: Borda, Sucesiones, n" 336). Pero dicho problema no existe cuando la ejecucin se dirige contra el emolumento de la reduccin, sobre la cual los acreedores de la herencia carecen de derecho. 25 Todos ios autores que ensean que los acreedores de la herencia pueden intentar la accin por va subrogatoria cuando el heredero ha aceptado pura y simplemente, s u s t e n t a n a fortiori, esta consecuencia. Nosotros, que le negamos la

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Pero si el heredero ha aceptado bajo beneficio de inventario, entendemos que el acreedor del causante no puede aprovechar del beneficio obtenido con la reduccin. 26 El heredero slo est obligado "hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (art. 3371) y el emolumento de la reduccin no lo ha encontrado en la herencia, sino que lo ha conquistado del donatario. 27 III. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin La accin de reduccin tutela la legtima. Sobre su naturaleza jurdica existe un problema en nuestro Derecho, cuya solucin tiene trascendencia en mltiples temas de detalle. Se trata de saber si es una accin personal o real, y si se persigue con ella la restitucin del valor excedente, o del bien mismo que fuera donado, en la proporcin suficiente para cubrir la legtima. Para quienes piensen que la accin es real, ir de suyo que lo reclamado ser el mismo bien donado, persiguindolo en manos de terceros. Para quienes entienden que la accin es personal, todava quedan esos dos puntos a dilucidar. Pues por una accin personal puede demandarse la restitucin en especie, 28 e incluso, con efectos persecutorios frente a terceros, sin que por ello quede confundida con una accin real. 29

subrogacin, slo admitimos que puedan aprovechar dei emolumento ya ingresado ai patrimonio de! heredero. 26 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 873; Borda, Sucesiones, n 745. 27 Troploug, Donations, a" 924. 2S As, por ejemplo, para Borda, Sucesiones, !a accin es personal (a" 161) pero persigne la restitucin en especie, trtese de donaciones a extraos (n 989) y estn en juego inmuebles o muebles (n 990), como de donaciones a herederos (n 996). Aunque no compartamos su tesis no podemos menos que poner de resalto la coherencia del pensamiento, que aplica constantemente la misma solucin para las diversas hiptesis. Sobre la naturaleza jurdica de la accin de reduccin vanse los interesantes desarrollos de di Castelnuovo en "Donaciones a terceros..." (Rev. Not., a 916) y en "El distracto..." (Rev. Not., n 919) donde se habia dei caso "Escary vs. Pietranera". i9 El inters de !a distincin se aprecia en caso de quiebra o concurso, pues no es lo mismo reivindicar que presentarse como acreedor.

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Hay que convenir en que el tema es arduo, ante una regulacin no slo insuficiente por parte del Cdigo, sino hecha incluso a travs de normas de difcil conciliacin. Nosotros pensamos que se trata de una accin personal que pertenece al gnero de las acciones de inoponibilidad, de entre las cuales el ejemplo ms relevante est dado por la accin pauliana {supra, 34, VI, 2). 1. El art. 3955 Si la solucin de los problemas de Derecho positivo debe hacerse en base a los textos, no cabe prescindir, para el sub examen, del art. 3955. Sera contrario a toda sana interpretacin el-tratar de construir una doctrina prescindiendo de l, para luego, al encontrarlo, pretender tenerlo por no escrito so pretexto de que no se ajusta a dicha doctrina, cuando, de haberlo valorado desde el principio, acaso se hubiera llegado a u n a construccin completamente distinta. No eludamos por lo tanto el desafo del art. 3955 y comencemos por transcribirlo: "La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin, sujeta a reduccin por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante." El texto llama a la reduccin "accin de reivindicacin", y la accin de reivindicacin es, sin duda, una accin real (art. 2757), presentndosela aqu con uno de los caracteres que la definen, que es precisamente la posibilidad de su ejercicio contra terceros. A mayor abundamiento podra recordarse que el texto ha sido tomado del 213 del Cours de Aubry et Rau, quienes expresamente han recordado en la nota 7 del 685 quter, que, aun cuando con ciertas particularidades, la accin de reduccin es una reivindicatora. Significar ello que la de reduccin es una accin reivindicatora en nuestro Derecho? Estimamos que no: a) Los textos se emancipan de sus autores concretos, y doblemente de sus fuentes respectivas.

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Si los textos no se emanciparan de sus autores concretos, tendramos que concluir que, as como de la nota 7 al 685 quter de Aubry et Rau, extraemos sin duda alguna que el pensamiento de stos fue que la denominacin dada de "accin de reivindicacin" en el 213 era deliberada, pues se trataba propiamente de una reivindicatora, as tambin tendramos que concluir a la inversa, que en nuestro art. 3955 con lo de "accin de reivindicacin" se alude a una accin personal, pues en la nota al art. 4023, Vlez ha dicho que la accin para pedir la legtima que corresponde por ley, no es una accin real... Se comprende que este modo de razonar, 'lejos de dar un argumento a la tosis que combatimos, lo proporcionara a favor de la que defendemos. Pero, leales a lo que conceptuamos la correcta hermenutica, no computamos ello a nuestro favor. Perseguimos encontrar el pensamiento autnomo que vive en el seno de la ley, y las notas del Cdigo no son ley. b) El art. 3955 llama a la reduccin "accin de reivindicacin". Pero, qu curiosa accin reivindicatora sta! La accin reivindicatora "nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares" y se ejerce contra quienquiera se encuentre en posesin de ellas (art. 2758). Por de pronto, calificar a la accin de reduccin como "reivindicatora" en todas las hiptesis, no sera posible, pues "no son reivindicables los bienes que no sean cosas" (art. 2762), con lo cual habra que admitir que por lo menos cuando el acto impugnado es una cesin-donacin, no cabe hablar de reivindicatora. A ello se agrega que cuando se habla de reivindicacin referida a cosas, quedan incluidos tanto los inmuebles como los muebles, pues unos y otros son susceptibles de este remedio protector. Por qu el art. 3955 slo alude a inmuebles? No se diga que, porque refirindose el mismo a los efectos reipersecutorios era intil el hablar de los muebles, atento a la regla del art. 2412, porque acontece que en nuestro sistema, la regla del art. 2412 se encuentra iluminada por la doctrina del art. 2767 tomada del Cdigo de Austria,

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de lo que resulta que hay reivindicacin mobiliaria contra terceros adquirentes a ttulo gratuito. 3 0 Por otra parte, si la accin de reivindicacin nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, dnde est el dominio que el legitimario tendra sobre los bienes donados? Podramos admitir ese dominio si la reduccin operara ipso ture, por ministerio de la ley, al producirse el fallecimiento del causante, en cuyo caso, ipso iure quedara extinguido el dominio del donatario, conceptualizado como una propiedad revocable "por una causa proveniente de su ttulo" (art. 2663). Pero no; aqu la reduccin supone una pretensin intentada por el legitimario, de cuyo arbitrio depende, y slo el xito de ella posibilita la persecucin frente a terceros. 3 1 A lo que se agrega que si lo tutelado es la legtima, sta no implica un derecho sobre cosas particulares, sino sobre una parte, 3 2 que puede quedar satisfecha por los ms distintos medios. Y finalmente, si fuera una reivindicatora, por qu se limita el art. 3955 a hablar de una persecucin contra "terceros adquirentes de inmuebles"? La reivindicacin, de ser tal, ira no slo contra los terceros adquirentes, sino contra quienquiera estuviera en posesin de la cosa, y por lo tanto, tambin contra el usurpador del donatario. Se dir que contra ese tercero podr irse por va subrogatoria (art. 1196), pero ejercer por subrogacin no es tener la accin reivindicatora, que, por hiptesis, pertenecera a otro... c) El art. 3955 establece que esa reivindicacin "no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Luego, prescribe desde la muerte. Est en juego aqu la prescripcin liberatoria, pero ocurre que la accin reivindicatora no est sujeta a dicha prescripcin bien que su ejercicio pueda quedar paralizado por una
^ Pea Ouzmn, Derechos reales, nms. 289 y 2172. 31 Demolombe, Cours, n 191. 32 Decimos "pars" sin otro calificativo, para no tomar partido ea la cuestin de si a legtima es una pars bonorum o una pars hereditatis (sobre esto: Zannoni, Derecho de las sucesiones, 128) que tanto ha agitado a auestra doctrina, y que creemos que !a s e g u i r agitando, pese a la derogacin del art. 3354. Con esto entendemos postular la validez del argumento con prescindeocia de ese problema.

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prescripcin adquisitiva cumplida a favor del poseedor. Pero claro est que las consecuencias no son las mismas. 3 3 2. Nuestra opinin Ledo el art. 3955, lo menos que podemos concluir es en que se contradice: llama "accin de reivindicacin" a algo que, por la misma descripcin que luego hace, no puede ser una accin de reivindicacin en el sentido definido en el art. 2758. Es algo, sin duda, distinto a eso. El art. 1821 nos abre una puerta para continuar con el razonamiento, pues l nos habla de una anulacin por vicio "de valor de la cosa donada" (supra, 78, IV). Combinando e art. 1821 con el art. 3955, y dando a cada uno lo suyo, tendramos que concluir que la reduccin tiene por fin la "anulacin" (art. 1821) con efectos persecutorios respecto a terceros (artculo 3955). Pero, persecutorios de qu? Haciendo primar la letra del art. 3955 podramos pretender que de la cosa, del mismo modo que las acciones de nulidad posibilitan la reivindicatora, abriendo el camino a las mismas (art. 2778), con lo cual quedara explicada la contradiccin del art. 3955, ya que lo que prescribira no sera la reipersecucin, sino su antecedente lgico que sera la anulacin. Mas, por qu la cosa, si lo que est en juego es el "valor" (art. 1821) de la cosa? Para calcular la legtima se tienen en cuenta valores (art. 3602) y quien recibe el valor a que tena derecho, no puede intentar la reduccin. No parece correcto el suponer que quien no recibe ese valor, pueda intentar la reduccin para obtener un bien concreto. 34

33 Por ejemplo, no es lo mismo decir que la reivindicatora se extingue a los 20 aos, que afirmar que queda paralizada por la prescripcin adquisitiva larga de 20 aos. Si A (dueo) es privado por B, y pasados los 19 aos, pero sin haberse cumplido los 20, B es desposedo por C, mientras este ltimo QO haya cumplido en su cabeza los 20 aos, sufrir la reivindicatora de A, puesto que no puede aprovechar de la posesin tenida por B, ya que, por hiptesis, ste no es su antecesor. 34 El argumento que con anterioridad a la Reforma diera Borda (Sucesiones, a" 989), a cuyo tenor el legitimario tendra inters en la restitucin en especie ante e fenmeno de la variacin de valor pecuniario entre la fecha de la donacin y la dei deceso, ya no es esgrimibe ante la nueva redaccin del art. 3602.

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Pero se dir: acaso las acciones de nulidad no son precisamente la antesala de acciones reivindicatoras? Contestamos: en el lenguaje de nuestro Cdigo, no siempre, y es del lenguaje de l del que estamos hablando. Pues nuestro Cdigo engloba bajo el nombre de "nulidad", tambin a la inoponibilidad como puede verse de los arts. 1044/5 donde se incluye en el concepto al supuesto que abre la accin pauliana, la que, como es sabido, no persigue la invalidacin del acto, sino salvar el obstculo que se opone al derecho del accionante. El inters es la medida de las acciones en justicia. De lo que se agravia el legitimario es del "valor" (arts. 1821, 1830, 3602); tenga ese_valor, y cese su inters. Naturalmente que esa inoponibilidad va a funcionar tambin frente a terceros, pues lo dice el art. 3955, por lo menos hasta all donde otros principios detengan la persecucin. Pero esto no significa que se trate de una accin reivindicatora, pues la pauliana no es reivindicatora y funciona frente a terceros... IV. Formacin de la masa de clculo Donacin inoficiosa es aquella cuyo valor excede de la porcin disponible (art. 1830). P a r a establecer lo que es la porcin disponible, habr que determinar previamente la masa (llamada masa de clculo, masa a comparar) que sirva de clculo tanto para la legtima como para la porcin disponible. Pues en definitiva, la porcin disponible es todo aquello que queda de la masa a comparar, una vez salvada la legtim a . As, por ejemplo, si toda la m a s a a comparar, vale $100.000 y se trata de los hijos, cuya legtima es de los cuatro quintos (art. 3593), la porcin disponible ser del quinto restante, o --ea de un valor de $ 20.000, en el ejemplo dado. La masa de clculo se forma segn la regla del art. 3602. 1. Elementos que la forman La masa de clculo se forma con el valor de tres grandes conceptos:

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a) De los bienes quedados por muerte del testador, que constituyen el capital efectivo.^5 b) De las deudas que deben deducirse, constituyendo el pasivo computable. c) De las donaciones que hubiera hecho en vida el causante. 2. Orden en el que debe deducirse el pasivo He aqu un delicado problema. Se trata de saber si el pasivo debe ser deducido slo del activo efectivo, o de la suma del activo efectivo ms las donaciones. Cuando el activo efectivo supera o iguala al pasivo, el problema carece de inters, porque el resultado va a ser igual, ya se siga un criterio, ya s adopte el otro. Si suponemos un activo efectivo de $150.000, un pasivo de $50.000, y donaciones por $200.000, el resultado va a ser de $300.000, sea que primero se reste el pasivo del activo, para sumar luego las donaciones ($150.000 - $50.000 + $200.000 = $300.000) o que se sume el capital efectivo ms las donaciones para rest a r luego el pasivo ($150.000 + $200.000 - $50.000 = $300.000). La masa a comparar ser siempre la misma, y en consecuencia, por cualquiera de los dos mtodos se obtendr igual clculo para la legtima y para la porcin disponible. Pero cuando el activo efectivo es inferior ai pasivo, todo cambia, y la forma correcta de determinar la masa a comparar, es deduciendo el pasivo slo del capital efectivo, lo que conduciendo a un resultado negativo, debe ser computado como valor cero, con lo que se llega al resultado de que el valor de la masa a comparar queda exclusivamente formado por el de las donaciones. Ello es as, porque cargar el pasivo sobre las donaciones carecera de sentido, ya que el valor de stas no responde por las deudas de la herencia. 3 6 Supongamos por ejemplo, que en la masa hay $150.000 de activo; $350.000 de pasivo, y $200.000 de donaciones. Si procediramos a sumar el activo ms los donaciones, restan"Masa efectiva" la llama Demolornbe, Donations, n 251. Ea cuanto a si los acreedores de !a herencia pueden cobrarse del emolumento que se obtenga de la reduccin, supra, nota 25.
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do recin el pasivo, tendramos esta consecuencia: que el valor de la masa a comparar sera cero ($150.000 + $200.000 $350.000 = 0). Si se fuera el resultado, parecera que el legitimario podra decir: siendo cero el valor de la masa a comparar, es tambin cero el valor de la porcin disponible, y en consecuencia todas las donaciones deben ser aniquiladas. Pero en seguida se advierte que los donatarios podran replicar que, siendo cero el valor de la masa a comparar, es cero el valor de la legtima. Varese como se variare el ejemplo, se advertir que mientras el pasivo sea mayor que el capital efectivo, el resultado que se obtendr ser un valor que no permitir conciliar la porcin disponible, as calculada, con la legtima tomada sobre la misma base. As, si variando el ejemplo dado, suponemos que el pasivo slo llega a $250.000, tendremos como r e s u l t a d o $100.000 ($150.000 + $200.000 - $250.000 = $100.000). Ahora bien: sobre $100.000, la legtima de los hijos (cuatro quintos) es de $80.000 y la porcin disponible de $20.000. Si se tomaran en cuenta esos datos, resultara que a los donatarios que han recibido $200.000, an deduciendo los $80.000 p a r a s a l v a r la legtima, les quedan $120.000, superiores a la porcin disponible, que por hiptesis es de S20.000; y si las donaciones slo se respetaran basta $20.000 (porcin disponible) se dara entonces a los legitimarios del ejemplo $180.000 es decir ms de lo que la legtima les atribuira. Evidentemente, no es sa la forma de calcular. La correcta es sta: del activo efectivo ($150.000) se resta el pasivo ($250.000 en el segundo ejemplo) con lo que se obtiene una suma negativa, que se computa jurdicamente como cero; hecha esta operacin, se suman las donaciones (por hiptesis $200.000) y se tiene como resultado el de $200.000, que es el valor de la masa a comparar, en base a la cual se determina la legtima de los cuatro quintos ($160.000) y la porcin disponible ($40.000). Y si en otras legislaciones, por la redaccin de la norma 3 7
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Es lo que ocurre en el Derecho francs, donde ia doctrina liega a la solucin

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el tema pudiera prestarse a ciertas cavilaciones, el mismo no debe ofrecer dificultad en nuestro Derecho. Desde que la ley en el art. 3602 ha dicho que al "valor lquido" de los bienes hereditarios, se agrega el de las donaciones, resulta claro que la deduccin del pasivo es previa a la agregacin de las donaciones, y que los nicos resultados que se computan de esa deduccin son los que arrojan un saldo positivo, pues la ley ha hablado de un "valor" lquido, y no hay valor si no existe algn importe positivo. 3. Partidas del activo efectivo En el activo efectivo deben figurar todos los bienes quedados por la muerte del causante (art. 3602)/ Se advierte que el legitimario tiene inters en que no se computen - a los fines de la accin de reduccin- como formando parte del activo efectivo, los bienes que no representan un valor actual y cierto. Aqu examinaremos algunos problemas particulares respecto a ciertos bienes: a) Se considera en general que los recuerdos y papeles de familia deben quedar definitivamente excluidos del activo efectivo. 38 Pero como bien se ha sealado 39 no cabe exagerar el principio: ello ser as en la medida en la que no representen un valor pecuniario digno de ser tomado en consideidcin, y prcticamente slo tengan un valor afectivo. b) Los crditos naturales estn desprovistos de accin (art. 515) para exigir su cumplimiento, y no debe tomrselos en consideracin a los fines del clculo del activo efectivo. 40 Pero puede ocurrir que sean abonados por el deudor, en cuyo caso, al significar un enriquecimiento efectivo, habr lugar a un reajuste del clculo. 41
que propiciamos en el texto: Aubry et Rau, Cours, 684, nota 2; Troplong, Donations, n 946; Demolombe, Donations, n 397. En el Derecho argentino, la opinin que exponemos es pacfica: Borda, Sucesiones, n 934; Ovsejevich, voz "Legtima", Enciclopedia Jurdica Omeba, nota 89; Zannoni, Sucesiones, 130. 38 Demolombe, Donations, n 261. 39 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 882. 40 Demolombe, Donations, nu 284. 41 Demolombe, Donations, n 284.

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Para descartar toda posibilidad de un reajuste posterior, los interesados (legitimario, legatarios, donatarios) pueden, de comn acuerdo, fijarles un valor estimativo, en cuyo caso el cmputo se hace en forma definitiva por la suma as determinada. Pero se comprende que, en defecto de acuerdo, la fijacin no podra ser hecha por el juez. c) En cuanto a los crditos incobrables por insolvencia del deudor, si al tiempo del clculo se conoce ya este extremo, no se Los computa, o en su caso, slo se tiene en cuenta su valor de dividendo. 42 Pero esa no computacin no es definitiva, sino provisoria, pues jams puede afirmarse de un modo indubitable que en el futuro el crdito no llegue a ser satisfecho. De all que si en el futuro el crdito resulta abonado, habr que hacer un reajuste, como lo hemos dicho para los crditos naturales; y anlogamente podr verificarse un cmputo definitivo por estimacin de comn acuerdo... Ahora bien: a la regla de que no se computan los crditos incobrables, cabe hacer dos salvedades. La primera: que nunca se considera incobrable el crdito del causante contra el propio legitimario. El legitimario se cobra y se paga a s mismo y, ante s mismo, nadie es insolvente. 4 3 La segunda: que en principio, tampoco se considera incobrable el crdito contra quien recibe dicho crdito en legado de liberacin (art. 3782). La razn es la misma: el legatario se cobra y se paga a s mismo. 4 4 Decimos "en principio", porque hay que hacer un distingo. Ello ser as en la medida en que el crdito legado entre dentro de la porcin disponible, porque si debiera ser objeto de reduccin, asume, en todo lo reducido, el carcter de incobrable. 4 5 d) De lo expuesto resulta que el crdito contra el legitimario se computa sin que interese el que el mismo haya acep42 Demolombe, Donatwns, n 276; Tropkrag, Donations, n" 948; Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, n 883. 43 Demolombe, Donations, n 266. 44 Troplong, Donations, n 949; Demolombe, Donations, a" 277. 45 Tropiong, Donations, n 950; Demolombe, Donations, nms. 278/ 9.

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tado pura y simplemente, o bajo beneficio de inventario. 4 6 No cabr invocar, en su caso, los efectos de la confusin, para pretender de all que el crdito ha desaparecido, pues la confusin no es realmente causa de extincin, sino de paralizacin de la accin, 47 y el legitimario que se libera, se enriquece, pagndose a s mismo. e) Los crditos dudosos (y otro tanto cabe decir de los litigiosos) deben ser tratados como los incobrables. 48 No se los computa, reserva hecha del reajuste posterior si resultan cobrados, y sin perjuicio de una estimacin definitiva de comn acuerdo. Se admite que los legatarios y donatarios puedan exigir que tales crditos sean computados, otorgando garantas para el caso de que no resultaren cobrados 49 y la solucin resulta apropiada, pues desde que hay garantas, el resultado final deja de ser litigioso. f) Los crditos bajo condicin suspensiva no se computan, y los bajo condicin resolutoria se computan, reserva hecha, en ambos casos, de la posibilidad de un reajuste posterior, segn el resultado de la condicin, y sin perjuicio de una estimacin de comn acuerdo. 00 g) Los frutos existentes al tiempo de la muerte del causante, se computan en el estado de maduracin en que se encuentren, estu, ya separados, ya formando parte de la cosa que los produce (en cuyo caso sirven para el clculo del valor de la misma). Pero el mayor valor de esos frutos, por una maduracin posterior al deceso del causante, o los producidos despus, no se computan, ni siquiera en la hiptesis de que ellos sean los de una cosa legada a trmino o bajo condicin. 51
46 Aubry et Rau, Cours, 684; Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, nmero 384. 47 Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 884. 48 Demolombe, Donations, a" 280. Contra: Borda, Sucesiones, n 924, quien ensea que se los computa por su valor venal. 49 Aubry et Rau, Cours, 684; Troplong, Donations, a" 948; Demolombe, Donations, nms. 282/3. 50 Demolombe, Donations, nms. 285 y sigs.; Ovsejevich, voz "Legtima", en Enciclopedia Jurdica Omeba, n" 32, e. 01 Demolombe, Donations, n6 271.

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h) Respecto a las cosas que el causante posea en curso de prescripcin adquisitiva a su favor, afirman unos que se computa su valor 5 2 y lo niegan otros. Nosotros pensamos que se debe tomar en consideracin no el valor de la cosa, sino uno menor, adecuado al tiempo transcurrido del lapso de la prescripcin. 53 4. Partidas del pasivo El pasivo est formado por todas las deudas dejadas por el causante. Aqu, el inters del legitimario es que figure - a los fines de la reduccin- el mayor nmero de deudas en la masa del clculo. Se presentan, como para el activo efectivo, algunos problemas particulares: a) As como los crditos naturales no se computan en el activo, tampoco se deducen las deudas naturales. 0 4 Pero as como los crditos naturales se computan en el capital cuando h a n sido abonados cabra preguntarse si otro tanto debe predicarse de las deudas naturales. Hay quienes se pronuncian por la afirmativa cuando "fuera evidente la obligacin moral del causante o de sus herederos... cuestin de apreciacin judicial". 50 Nosotros entendemos que no deben computarse nunca, es decir ni siquiera en la hiptesis en la que el legitimario, haciendo honor a la memoria del causante, ya las hubiera abonado al tiempo del clculo, de lo que resulta que tampoco correspondera reajuste si las abonara despus. La razn reside en esto: el heredero que abona una deuda natural, y pretende luego descargarse de ella a costa de los legatarios y donatarios, no hace honor a la memoria del causante, sino que persigue que hagan honor a la misma dichos terceros, por lo que en cuestiones de esta ndole es a ellos a quienes corresponde decidir.
2 Demoiombe, Donations. n 259. 3 Borda, Sucesiones, a" 931; Ovsejevich, voz "Legitima", en Enciclopedia Jurdica Omeba, n 32, d. 54 Demoiombe, Donations, a" 399. 00 Borda, Sucesiones, a" 942, con carcter excepcional; Ovsejevich, voz "Legitima", en. Enciclopedia Jurdica Omeba, n 33. c.

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b) Son deducibles las deudas que el causante tena respecto al legitimario, sin que interese que ste haya aceptado o no bajo beneficio de inventario. 56 c) Cuando las deudas del causante son litigiosas o dudosas, los interesados, procediendo de comn acuerdo, pueden darles un valor estimativo. Pero, cul ser el procedimiento a seguir si no se ponen de acuerdo? Demolombe 57 propone una de estas dos soluciones: o se deducen, dando garanta el legitimario a los donatarios y legatarios para el caso de que en definitiva no debieran ser pagadas, o no se deducen, siendo entonces los donatarios y legatarios los que deben proveer la garanta para la hiptesis de que las mismas debieran ser abonadas. Pero, por un lado, queda en pie el problema de determinar, en caso de contestacin, de cul de las dos soluciones debe partirse, y por el otro, nos parece que ninguna de las dos es la correcta. En efecto: si los crditos dudosos y litigiosos, provisoriamente no se computan, por qu habrn de deducirse provisoriamente tales deudas? Lo congruente, es provisoriamente no deducirlas, siguiendo un criterio uniforme, y reserva hecha del reajuste posterior. Y as como para la no computacin provisoria del crdito no se le pide al legitimario ninguna garanta, para la no deduccin provisoria de la deuda, no debe pedirse garanta alguna a los legatarios y donatarios. d) Para las deudas solidarias e indivisibles, debe seguirse el mismo criterio que para los crditos: por la porcin que en definitiva corresponda al causante. 5 8 e) Las deudas condicionales deben merecer igual tratamiento que los crditos: se computan las bajo condicin resolutoria, no se computan las bajo condicin suspensiva, reserva hecha del reajuste posterior. 09

Demolombe, Donations, n 401. Demolombe, Donations, nms. 402/3 Comp.: Demolombe, Donations, a" 404. 59 Demolombe, Donations, a" 404; Ovsejevich, voz "Legitima', en Enciclopedia Jurdica Omeba, n 33, e.
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5. Las cargas de la sucesin Estas merecen una consideracin particular, pues, con variantes doctrinarias, a veces impuestas por las respectivas legislaciones, quieren unos que ellas reciban el mismo tratamiento que las deudas del causante, integrando por lo tanto el pasivo de la masa de clculo, ya frente a legatarios, ya tambin frente a los donatarios, en tanto que otros lo niegan, dejando sin embargo a salvo los gastos funerarios que declaran computables, o a la inversa, no declarando computables stos y s las dems cargas comunes. 60 A nuestro entender, las cargas comunes son "obligaciones que han nacido despus de la muerte del autor de la herencia... tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc." 61 y no deben computarse en la masa de clculo: a) Desde el punto de vista de las fuentes, cabe sealar una radical diferencia entre nuestro art. 3602 y el art. 648 del Proyecto de Garca Goyena. Nuestro Codificador no ha reproducido las expresiones de Garca Goyena, a cuyo tenor deban deducirse las deudas y cargas. b) En su letra, el art. 3602 no contempla las cargas, y de su espritu resulta que hay que estar al estado de los bienes al tiempo de la a p e r t u r a de la sucesin ("quedados por muerte del testador"). Si bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno, tomar en consideracin el estado de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesin, es tratar tambin el pasivo a esa poca, tanto ms cuanto, por la remisin que el art. 3602 verifica al art. 3477, es a esa poca que se van a valuar las donaciones. Ahora bien: las cargas de la sucesin son deudas que nacen despus de su apertura, la que se produce con la muerte del autor de la sucesin (art. 3282).
Ensean que deben computarse: a) Los gastos funerarios, pero no las cargas: Aubry et Rau, Cours, 684, nota 1. b) Los gastos funerarios y las cargas: Demolombe, Donations, nms. 415/18; Ricci, Derecho Civil, VIH, n 289; Pothier, Donations, n 226. c) Las cargas comunes, pero no los gastos funerarios: Ovsejevich, voz "Legtima" en Enciclopedia. Jurdica Omeba, n 34; Borda, Sucesiones, nms. 944/5. 61 Nota de Vlez al art. 3474.
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c) Para computar las cargas que no son gastos funerarios en la masa de clculo, no basta con la argumentacin de que h a n beneficiado a todos recordando que de ellas depende que se fije el monto de la legtima y de la porcin disponible 6 2 porque sobre de que ello no resulta muy convincente para los donatarios que ya hayan recibido los bienes donados en vida, cabe observar que una cosa es cmo se calculan la legtima y la porcin disponible, y otra muy distinta la determinacin de quin es el responsable del pago. Si al examinar la forma de deducir las deudas del causante, concluimos que el pasivo no poda ser cargado sobre las donaciones, pues el valor de stas no responde por las deudas de la herencia, nos parece que no podramos ahora deducir las cargas de la sucesin en la misma forma que las deudas, si se parte de un principio distinto, a cuyo tenor de algn modo el donatario tambin responda... d) Para el caso de los gastos funerarios hay un texto, criticable bajo ms de un sentido pero que, por lo menos, sirve en apoyo de la tesis que sustentamos. Es el del art. 3795 a cuyo tenor, en la hiptesis que contempla, ; 'las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible". Ahora bien, si los gastos funerarios se sacan de la porcin disponible, es porque se supone ya fijada la porcin disponible, lo que a fortiori supone ya determinada la masa de clculo sin deduccin de los gastos funerarios. 6. Las donaciones Fijado el valor lquido de los bienes hereditarios (lo que se determina, segn lo dicho, restando del capital efectivo, el pasivo computable) corresponde ahora sumar las donaciones. A. La ley ha hablado de "donaciones", y el vocablo, segn vimos, tiene un sentido amplio y otro estricto (supra, 67). Aqu el trmino tiene un sentido amplio, debiendo quedar incluidas todas las donaciones-atribuciones aunque no hayan sido verificadas por un contrato de donacin, y, en cont

Demolombe, Donations, n418.

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secuencia, tambin las hechas v.g. por renuncia, y por cesin gratuita y las directas como las indirectas. As lo impone la letra del art. 3602, con su previsin remisora al art. 3477, el que resulta evidente que abarca las donaciones-atribuciones (art. 3476: "Toda donacin entre vivos"; art. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791"). Quedan por lo tanto excluidas del clculo las liberalidades que no son donacin {supra, 67, V) y las no colacionables.63^ B. Se computan tanto las donaciones hechas a extraos como las verificadas a los propios legitimarios, sean en este ltimo caso en anticipo de herencia, o sobre la porcin disponible. Cuando se trata de donaciones hechas a un legitimario en anticipo de herencia, no hay duda alguna de que la inclusin para el clculo puede pedirla otro legitimario. Pero, podrn pedirla un legatario, un donatario, contra los que se pretendiera la reduccin? No vacilamos en contestar afirmativamente: el heredero que pretende la reduccin slo puede hacer el clculo atenindose a las normas del art. 3602, y no puede quedar en sus manos el incluir o no una determinada donacin, segn su conveniencia: a) A esto no constituye obstculo el principio de que la reduccin slo corresponde al legitimario (arts. 1831/2 y 3601). Los donatarios, los legatarios, no pretenden ninguna reduccin, sino que, por el contrario, se oponen a ella. 6 4 b) Tampoco constituye obstculo la norma del art. 3478 a cuyo tenor la colacin no es debida a los legatarios, los que slo podran demandarla cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha aceptado pura y simplemente (art. 3483). Uno es el instituto de la colacin, y otro es el problema de clculo de la legtima y, con ella, de la porcin disponible. Tan lo es, que si en base a dicho clculo resultara luego que los legados entran dentro de la porcin disponible, pero que,

63 Sobre el tema del art. 3480: Ovsejevich, voz "Legtima", en Enciclopedia rdica Omeba, n" 35, d. 64 Demolombe, Donations, n 215; De Page, Traite, VIII-1, n 1444.

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sin embargo, con el capital efectivo existente no puede abonrselos, los legatarios perjudicados no tendran por ese solo cmputo 65 ningn derecho con relacin a los bienes recibidos por el legitimario a ttulo de donacin entre vivos. 66 C. Se computan todas las donaciones cualquiera que sea la fecha de las mismas. 6 7 a) Slo puede demandar la reduccin el heredero que exista a la poca de la donacin, con la extensin autorizada en el art. 1832, inc. 1. Pero una cosa es demandar la reduccin de una donacin y otra muy distinta el requerir su inclusin para el clculo de la legtima. De all que todas las donaciones, y, por lo tanto, incluso las anteriores a la existencia del legitimario deban ser computadas para la formacin de la masa de clculo. Una vez determinada la legtima y la porcin disponible, ser del caso el establecer si un determinado legitimario goza o no de la accin de reduccin. Puede acontecer que la tenga uno (as: el cnyuge que ya estaba casado con el donante a esa poca) y no otros (as: los hijos nacidos todos despus), o que incluso no la tenga ninguno. Pero aun a aquel legitimario que no le aproveche la reduccin, siempre le resultar til el computar la donacin anterior. Y as, si suponemos un relictum lquido de $ 80.000, y un valor del donatum de $ 30.000, integrado ste por $ 25.000 de donaciones anteriores, y $ 5.000 de donaciones posteriores, se advierte que el hijo legitimario, computando todas las donaciones, no podr reducir las anteriores, pero podr aniquilar en su valor total a las posteriores, efecto que no alcanzara si no se tomara en consideracin aqullas, pues entonces, habiendo un relictum lquido de $ 80.000 y un donatum de $ 5.000, ste no excedera de la porcin disponible (en la hiptesis de un quinto, esto es de $ 17.000).

63 Dejamos a salvo ei caso en el que el heredero hubiera aceptado pura y simplemente: Borda, Sucesiones, nota 1387. 6 Borda, Sucesiones, n 949; Baudry-Lacantinerie et Coln, n 902. 57 Por remotas que sean: Demolombe, Donations, n" 306.

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b) No interesa el tiempo que haya transcurrido entre la donacin y la a p e r t u r a de la sucesin. Por antiguas que sean las donaciones, se computan y no slo se computan sino que son susceptibles de reduccin. 68 D. Las donaciones onerosas slo se computan en la medida en la que resultan gratuitas. En lo que son onerosas, no se rigen por las reglas de los ttulos gratuitos (arts. 1825 y 1827), y, en consecuencia, no se computan, y a fortiori, tampoco son objeto de reduccin (art. 1832, inc. 2). E. En la doctrina francesa se discuti si los bienes comprendidos en una particin por donacin entre vivos hecha por el ascendiente, deban o no computarse, prevaleciendo la afirmativa 6 9 y siendo sta la solucin que corresponde en nuestro sistema. Pues el hecho de que haya una particin, no impide que haya habido una donacin. Cuestin completamente distinta es la de la imputacin de esas donaciones, que en el sistema de nuestro art. 3524 se consideran siempre a cuenta de herencia, salvo clusula de mejora en el testamento {infra, aqu, V). Y es distinta, porque, ya lo hemos dicho, para la formacin de la masa de clculo no interesa (a los fines de determinar la legtima y la porcin disponible) el que la donacin haya sido hecha a un legitimario a cuenta de herencia. F. Una grave dificultad plantea el texto del art. 3604, aun despus de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68. El problema es ste: el art. 3604 se aplica slo a las donaciones disfrazadas bajo la apariencia de un contrato oneroso distinto (v.g.: compraventa) o tambin a las donaciones francamente verificadas?
68 Obsrvese que son dos cosas distintas el que se computen, al que sean susceptibles de reduccin. Una donacin puede computarse, y sin embargo no ser susceptible de reduccin. Tal es el caso de una donacin hecha antes de que naciere el legitimario {supra, aqu, en el texto, II, 3). En algunos sistemas, no son susceptibles de reduccin las donaciones con una cierta antigedad. Tal era el pensamiento de Freitas en el art. 2174 inc. 3 del Esbozo, donde slo eran reducibles las donaciones hechas en los tres aos precedentes al fallecimiento del donante y no las anteriores. Pero nuestro Vlez, que se inspir en el art. 2174 del Esbogo para redactar nuestro antiguo art. 1832, no recogi ese principio. 69 Demoiombe, Donations, a" 319; Troplong, Donatwns. n 964.

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Examinemos por separado ambas hiptesis, en lo que interesa al tema sub examen, es decir, a los fines del cmputo de la legtima y de la porcin disponible. a) He aqu que el testador vendi en vida un inmueble a un hijo, con cargo de una renta vitalicia, o con reserva de usufructo. La ley presume iuris et de iure1 que se es un acto gratuito. No interesa que las partes hayan hablado de venta. Es donacin, y sera intil la prueba tendiente a demostrar que hubo un acto real de venta, porque la simulacin est presumida de modo irrefragable. Siendo donacin, ex lege, se trata de saber si fue hecha en anticipo de herencia, o sobre la porcin disponible. La ley, apartndose de la norma del art. 1805 decide que debe ser reputada hecha a cuenta de la porcin disponible, hasta donde ella llegue, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Aplicada el caso sub examen, la regla legal resulta explicable, pues si el transmitente se tom la molestia de acudir a la apariencia de un contrato oneroso, cabe inducir que no quera que la atribucin fuera computada como adelanto de herencia. Pero despus de todo, este rgimen no pasa de ser una presuncin. Quizs el acto sea real... Y por eso la ley establece dos cosas: Primero, que esta imputacin (a la porcin disponible) y esta colacin, no podr ser demandada por los herederos que hubiesen consentido en la enajenacin. La regla tambin resulta justa, pues con su consentimiento en la enajenacin han puesto de relieve la sinceridad de la operacin, y que el acto no era un contrato de donacin, sino (en el ejemplo) una compraventa. Segundo, que esa imputacin y colacin no puede ser demandada, "en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima". Para la hiptesis sub examen, la regla tambin es lgica, pues la presuncin de simu,0 Borda, Sucesiones, a" 953; Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pg. 252; Ovsejevich, voz "'Legtima", en Enciclopedia Jurdica Omeba, nmero 38, F). Contra, para ei Derecho francs: Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, n 819.

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lacin ha sido establecida en beneficio de los legitimarios y no de otros. Y de all debemos deducir que, si ningn legitimario acciona ex art. 3604, el acto vale como aparentemente ha sido hecho, y no es donacin, y su cmputo para la formacin de la masa de clculo no puede ser reclamado por otros donatarios extraos que tuvieran inters en su inclusin a los fines de demostrar que es con ese negocio que ha quedado afectada la porcin disponible y no con la liberalidad que ellos recibieran. P a r a que esos otros d o n a t a r i o s e x i g i e r a n la inclusin sera preciso que previamente demostraran la simulacin, no por la va del art. 3604 que les est vedada, sino por la comn, es decir, sin disfrutar de una presuncin iuris et de iure.^ b) Y he aqu que el testador hizo en vida una donacin a un hijo con reserva de usufructo. Se aplicar el art. 3604? Hay quienes contestan afirmativamente. 72 A primera vista, pareciera asistirles la razn, pues la ley habla de entregar por contrato, y tan contrato es una compraventa (o una permuta, etc.) como una donacin. Pero advirtase que esto traera dos inconsecuencias. La primera: Que esa donacin, franca, se imputara a la parte disponible, contra la regla del art. 1805. Comprende mos que esto no es una objecin de fondo, pues despus de todo esa regla puede tener una excepcin. La segunda: que esa imputacin y esa colacin no podran ser demandadas por los que hubieran consentido en la enajenacin. Y esto ira ya abiertamente contra la regla del art. 3599 sin que se explique por qu la derogacin slo tendra este carcter excepcional para estas donaciones (francas). La tercera: que por va de consecuencia, pareciera que los otros donatarios no legitimarios, tendran que quedar inermes frente a estas donaciones, pues a ellos no les correspondera provocar ni esa "imputacin" ni esa "colacin". En consecuencia, no podran exigir que se computen para la for1

Borda, Sucesiones. a 953. ' 2 Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pg. 253.

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macin de la masa de clculo, pues aun cuando una cosa sea el cmputo, otra la imputacin, una cosa la colacin y otra la reduccin, es evidente que una atribucin no imputable ni a la porcin disponible ni a la masa, resulta en definitiva no computable. De lo expuesto, concluimos en que el art. 3604 no se refiere a las donaciones francas. La aparente amplitud de su primera parte queda circunscrita por la letra de la segunda, y, en consecuencia, por el contexto de donde surge la razn de la ley, la que slo alcanza a los actos que se presentan con una tipicidad distinta a la de la donacin. 7. Estimacin de los elementos En los nmeros anteriores hemos sealado cules son los elementos que forman la masa de clculo, y qu bienes, qu deudas, qu donaciones son las que se computan. Tcanos ahora ocuparnos, en particular, sobre el criterio que debe seguirse para fijar los valores. Es lo que haremos en los nmeros siguientes. Como observacin general, nos parece conveniente recordar que una estimacin supone dos pasos. Pues, en primer lugar, se debe comenzar por tomar el objeto a estimar (bien del capital efectivo, deuda, donacin) captndolo en el estado en que se encuentra (estado tanto fsico como jurdico) en un momento determinado; y se comprende que la fijacin del momento en el que se tomar ese estado, es de importancia, habida cuenta que el tiempo no transcurre en vano para los objetos y su estado cambia (aumentos, deterioros, etc.). Y. en segundo lugar, ya decidido el estado que se va a tomar en consideracin, se procede a fijar su valor, lo que implica relacionar ese objeto con otro objeto que sirva de medida de valor, siendo aqu importante el determinar a qu poca se va a hacer esa apreciacin, y siendo evidente que un mismo objeto, considerado exactamente con el mismo estado, puede valer ms en una poca que en otra. Esa variacin posible del valor del objeto en el tiempo, desde el punto de vista del anlisis que aqu verificamos, puede derivar de dos razones distintas (o de la acumulacin de ambas). Pues el valor es una relacin entre dos objetos,

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de los cuales el uno es el medido, y el otro la medida que sirve para valorarlo, y pues la medida misma tiene a su turno su valor acudiendo a otro objeto distinto para medirlo, claro est que un cambio del valor de un objeto, tanto puede depender de l mismo, como de las fluctuaciones que experimente la unidad de medida adoptada. Y as un producto que en poca de abundancia del mismo vale $ 10, puede v.g. valer en pocas de escasez $ 100, y ese cambio de valor ser debido a razones del objeto medido. Pero tambin puede ocurrir que el cambio sea debido no a razones del objeto medido, sino a fluctuaciones de la medida misma, como acontece en pocas de i n f l a c i n a n t e : e l fenmeno de la depreciacin-monetaria, en las que un objeto determinado "vale" ms en dinero, aunque de hecho no valga ms medido con relacin a otros objetos distintos, y, en particular, con relacin a una moneda "ideal" que no flucte. Consideraciones de esta ndole son las que han dado lugar a la conocida distincin entre obligaciones de valor y obligaciones de dinero, puestas las primeras al abrigo de las fluctuaciones monetarias, y sujetas las segundas al riesgo de las mismas. Y esas mismas consideraciones, para la claridad de la exposicin que sigue, nos llevan a descomponer lgicamente la operacin de fijacin del valor en dos momentos: en un primer momento se fija el valor del objeto con arreglo a una moneda ideal, y en un segundo momento se traduce ese valor determinado en la moneda ideal, a la moneda real. Al primer momento lo llamaremos de determinacin del valor, y al segundo, de traduccin del valor en dinero. Ya se ver cul es el inters de la distincin entre valor y valor en dinero. 8. Estimacin del capital efectivo Las distintas partidas del capital efectivo se estiman segn el estado que tienen al tiempo de la apertura de la sucesin y segn el valor que les corresponde a esa fecha, 73 traducindolo a esa fecha a un valor en dinero:

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a) Decimos que se valan segn el estado que tienen al tiempo de la apertura de la sucesin. No interesa indagar por lo tanto si los bienes tuvieron aumentos o disminuciones en el tiempo anterior al fallecimiento del causante, ni tampoco si dichas variaciones han sido obra de l o independientes de su voluntad. 7 4 La ley manda que se atienda "al valor de los bienes quedados por muerte del testador" y, sin duda alguna, los aumentos han quedado, y las disminuciones no han quedado. Mejorado o deteriorado el bien con relacin a una poca anterior, en el estado en el que est al tiempo del fallecimiento, as debe estimarse. Independientemente de ese bien, podr haber un crdito contra terceros (pot indemnizacin de deterioros) o una deuda frente a terceros (por mejoras), y entonces ello ser computado en la forma que corresponda (supra, aqu, 3 y 4), y as estimado. Y no interesa tampoco indagar sobre las variaciones posteriores al fallecimiento. Pues, para el clculo de la legtima, el estado de los bienes queda cristalizado a la poca de la apertura de la sucesin. Cualquier variacin no ha quedado por muerte del testador. b) Sostenemos que se estiman segn el valor que dichos bienes tienen al tiempo de la apertura de la sucesin. Por un lado, es a ese tiempo que se toma en consideracin su estado, por el otro, es en ese momento que se opera la transmisin y que se abre el derecho del heredero, y cuando surge, por ende, la necesidad de fijar la legtima y la porcin disponible. c) Y decimos, finalmente, que ese valor se lo traduce en un valor en dinero, pues el dinero es el comn denominador de todos los valores. Naturalmente que esa traduccin en dinero se verifica tambin a la fecha del fallecimiento, ya que, en definitiva, slo significa una forma de fijar el valor a esa fecha. Pero, a nuestro entender, esta ltima operacin tiene una sustancia distinta a las dos anteriores. El estado queda cris-

Demolombe, Donations, n 357.

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talizado a la fecha del fallecimiento; el valor queda tambin cristalizado a dicha fecha, pero con el valor en dinero no puede decirse que queda cristalizado. El valor en dinero no es ms que una traduccin del valor del bien, traduccin que puede ser actualizada cuando ella haya dejado de reflejarlo, en todos los casos en que el sistema del Derecho mande tener en cuenta el valor y no el dinero. La Ley de Convertibilidad no afecta estos principios y el sistema de los arts. 3477 y 3602 permanece inalterado.' 5 9. Estimacin del pasivo Del mismo modo que se estima el capital efectivo, debe hacerse lo propio con el pasivo, teniendo en cuenta el estado y el valor al tiempo de la apertura de la sucesin midindolo en dinero. 10. Estimacin de las donaciones Estas son las que traen el problema que ms ha agitado a la doctrina. Sobre ellas, el nuevo art. 3602 da la siguiente regia: "Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3477". Y el art. 3477, tratando de la colacin, nos dice que deben reunirse a la masa hereditaria "los valores dados en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas en dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso". Estas normas han sido objeto de severas crticas. Lo menos que puede decirse del tema es que es espinoso. Pero, a nuestro entender, si se examina sin apasionamiento la redac'' Sobre el tema, vase la obra Convertibilidad del Austral (publicacin en cua:ro volmenes, intitulados "series") coordinada por Moisset de Espans, y all, en la tercera serie, el trabajo de ste "La Ley de Convertibilidad. Su estudio en el Congreso de a Nacin" (pgs. 34/5). En la misma obra, en la segunda serie, el de Trigo Represas 'Nominalismo, prohibicin de actualizar y desindexacin". All, en la cuarta serie (pgs. 55/7) en sentido coincidente, aunque con otra perspectiva, Crespi, en su trabajo "Repercusin de la ley 23.928 -convertibilidad del australen los derechos de familia y sucesorio".

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cin de la ley, se advierte que, sin ser perfecta, ella contiene una suficiente elasticidad para dar, por obra de la aplicacin concreta judicial, una solucin a los diversos problemas. A. Para la estimacin del capital efectivo, hemos visto que es decisivo el tomar la poca del fallecimiento del causante. Es a ese tiempo que se toma el estado, que se fija el valor, y se lo traduce en dinero. Pero para las donaciones, hay dos tiempos a considerar: el del fallecimiento y el de la donacin misma. A cada uno hay que darle lo suyo, y sera tan disvalioso el prescindir del uno como del otro. Ahora bien: la ley ha tenido en cuenta ambos tiempos, colocando su visual como encaballada sobre los dos: a) Que manda tener en cuenta el tiempo del fallecimiento, est fuera de toda discusin, pues el art. 3602 remite al art. 3477 y ste dice que los valores "deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin". b) Y que manda tener en cuenta el valor de las donaciones al tiempo en el que se las hizo, nos parece que es algo que fluye de la letra y del contexto, por las siguientes razones: Primera: porque el art. 3602 dispone agregar el valor "que tenan las donaciones", y este "tenan" algo debe significar. Segunda: porque la consideracin del momento en el que la donacin fue hecha, fluye del sistema del art. 3477, el que, regulando la colacin, nos dice que deben reunirse los valores "dados" en vida" y que son "dichos valores" (no otros) los que deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin. Tercera: porque la aplicabilidad del tercer prrafo del art. 3477, al prever la posibilidad de un reajuste equitativo para ciertas donaciones, supone que de algn modo se toma en consideracin los valores anteriores y el tiempo transcurrido, ya que donde no hay cambio, no cabe hablar de reajuste, y no podra haber cambio si no se supusieran dos momentos distintos. B. Segn ello, y con arreglo a la divisin que hemos hecho para el tema de la estimacin del capital efectivo, pasemos a considerar el aspecto relativo al estado de lo donado. Cul es el tiempo en el que debe ser considerado, habida cuenta

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que entre el de la donacin y el del fallecimiento del donante, puede haber cambiado el estado jurdico o el estado fsico del bien? a) Respecto al estado jurdico, en principio, debe tomarse en cuenta el existente al tiempo de la donacin, sin que en principio interesen los cambios posteriores. La ley ha dicho, en efecto, que el cmputo se verifica, sea que los bienes "existan o no en poder del heredero" (art. 3477), lo que aplicado al caso del art. 3602, debe ser ledo: "existan o no en poder del donatario", y, por lo tanto, aun cuando, por enajenacin, existan en poder de un tercero. Decimos "en principio", porque hay u caso que merece un tratamiento especial: aqul en el que la cosa no existe en poder del heredero, porque ha sido objeto de expropiacin por causa de utilidad pblica. 76 Partiendo de la base de que el bien hubiera sido igualmente expropiado en manos del donante, de tal manera que aunque no hubiera mediado la donacin, igualmente el legitimario no lo hubiera encontrado en el capital efectivo, sera inequitativo el tomar como valor el del bien, pues ste ha quedado subrogado por el precio de la expropiacin, sobre el cual deben ejercerse todos los derechos de terceros (doct. art. 28 decreto-ley 21.499 y normas anlogas en las legislaciones locales). Si la accin de reduccin es una accin de inoponibilidad, el derecho de los legitimarios no va ms all de lo que pueda atribuirse a consecuencias de la donacin. La expropiacin no es una consecuencia de la donacin, y tan solo lo es el hecho de que la indemnizacin abonada en razn de ella se encuentra en poder del donatario, y en ello ha quedado convertida la donacin, que en adelante deber ser juzgada como de un crdito (si la indemnizacin todava no fue abonada) o de dinero si ya lo fue, abrindose la posibilidad del reajuste equitativo en los trminos del tercer apartado del art. 3477, suficientemente amplio para abarcar la hiptesis, pues ha dicho "tratndose de crditos o sumas de- dinero" sin especificar que deben ser esos mismos los donados.

,s

Sobre esta especie: Demante, Cours, TV. n 60 bis.

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b) En, cuanto a los cambios en el estado fsico del bien, en principio, tampoco interesan. Si por^cambios fsicos la cosa ha aumentado de valor, o ha disminuido, o se ha reducido a cero, cabe aplicar el axioma de que las cosas crecen y perecen para el dueo... y que lo que el donatario debe presentar es el valor. Pues as como el legitimario no podra pretender computar el mayor valor de la cosa obra de mejoras introducidas por el donatario, tampoco el donatario pretenda que se deduzcan las destrucciones que haya hecho en la cosa. Decimos "en principio", pues entendemos que debe quedar excluido el perecimiento total o parcial de la cosa, obra del caso fortuito. 77 La ley no ha dicho que se compute el valor de las cosas, sea que ellas "existan o no", sino de que ellas "existan o no en poder del donatario". Si hubiera querido abarcar indiferenciadamente todos los casos de no existencia de la cosa, hubiera bastado con lo primero, pero pues ha agregado "en poder del donatario" dicha previsin, a nuestro entender, slo cubre, literalmente, el supuesto de inexistencia en el patrimonio, lo que deja al intrprete una amplia latitud para la evaluacin de los dems casos. C. Determinado el estado que se tomar en consideracin, corresponde fijar su valor, y naturalmente que ste se fijar acorde con aqul. Cristalizado el estado al tiempo de la donacin, pareciera que queda tambin cristalizado el valor, salvo las hiptesis en las que se tiene en cuenta el cambio del estado. Sin embargo, esto no es as, pues las cosas, aun permaneciendo inalterables en su estado, suponindolas hoy idnticas a ayer, pueden cambiar de valor, aun medidas con referencia a una moneda ideal que no flucte. Desde que la ley ha establecido que "dichos valores" deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, algo ha querido decir, y este algo se comprender al examinar la hiptesis siguiente. D. Pues es necesario traducir el valor en dinero: Ahora bien; parece que pueden adoptarse una de estas dos posiciones:

Comp.: Demolombe, Donations, n 369.

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a) Hacer la traduccin en dinero al tiempo de la donacin, lo que implicar que se toma en consideracin el estado y el valor a esa poca. Ello podra conducir a una injusticia cuando lo que hubiera cambiado en el nterin, y hasta la apertura de la sucesin, fuera el valor del dinero. Suponed, por ejemplo, que hay dos casas gemelas de las cuales una fue donada, y la otra aparece integrando el capital efectivo, y suponed que en el tiempo transcurrido, el dinero se ha depreciado a la mitad de su valor, y entonces tendremos el fenmeno de que la casa donada sea avaluada por ejemplo en $ 300.000 y la que qued en peder del donante en $ 600.000. Ese no sera un procedimiento justo para calcular la legtima, y la porcin disponible, pues aun cuando la medida adoptada (el dinero) tenga el mismo nombre, ya no e s l a misma medida. b) Reactualizar esa traduccin en dinero, verificndola nuevamente al da de la apertura de-la sucesin, es decir, corrigiendo el efecto de la prdida (o aumento) del valor adquisitivo de la moneda. Pero esto no dejara de tener sus inconvenientes. Si el mismo da un donante dio a J u a n u n a casa cuyo valor en dinero era de $ 300.000, y a Pablo, $ 300.000 en efectivo, bien puede decirse que el valor de las donaciones al tiempo en el que fueron hechas era de $ 600.000. Pero pretender que esos $ 600.000 sean computados en la masa de clculo como $ 1.200.000 (suponiendo una depreciacin del dinero que lo ha llevado a la mitad de su valor) puede resultar razonable para el inmueble que conserva J u a n e irrazonable para el dinero que conserva Pablo, pues aqul tiene todava un inmueble que sabemos que vale en dinero el doble, en tanto que ste tiene dinero depreciado, que medido con el mdulo depreciado, vale igual. Se dir que culpa es de Pablo, que pudo haber hecho una buena colocacin de su dinero, de tal modo que quedara a cubierto de la inflacin, pero, de haber permanecido el dinero en manos del donante, la habra hecho ste? Pretender a la inversa que se actualice la donacin del inmueble hecha a Juan, y no la del dinero verificada a Pablo, sera ignorar otras alternativas, y por de pronto, el hecho fundamental de que el dinero fue donado

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cuando vala ms y no estaba depreciado, y de que incluso, por ejemplo, los intereses-que percibi el donatario por la suma colocada, eran de tipo inflacionario. La solucin que da el art. 3477 en su ltimo prrafo, al permitir un reajuste equitativo cuando se trata de crditos o sumas de dinero, segn las circunstancias del caso, otorga una vlvula de escape a situaciones de esta ndole. Ni siquiera el criterio de la reactualizacin de la moneda sera equitativo para los bienes que no sean ni crditos ni dinero. Pues suponed que al tiempo de la donacin la cosa valiera $ 10.000, y que por haberse depreciado el dinero correspondiera al tiempo de la apertura una actualizacin 4 $ 20.000, pero se advirtiera que no slo hay que tomar en cuenta la depreciacin de la moneda, sino tambin la depreciacin de la cosa misma, de tal manera que si se demostrara que si hoy se adquiriera esa misma cosa en el mismo estado en el que se encontraba al tiempo de la donacin, nadie dara ni siquiera los $ 10.000 de aquella poca. Pues, como independientemente de toda variacin del valor de la moneda (es decir, prescindiendo de todo fenmeno de inflacin o deflacin) es posible una variacin de los precios de los bienes, no es difcil el imaginarse mltiples hiptesis de esta ndole. Si en ese caso nos limitramos a actualizar el valor en dinero, estaramos acordando al legitimario ms de o que en recta justicia le corresponde, pues, de no haberse hecho la donacin, lo que tendra sera ese bien... El art. 3602 a nuestro juicio, no permite esa injusticia pues mandando computar al tiempo de la apertura de la sucesin el valor que tena la donacin, supone que este ltimo valor se actualiza, y por lo tanto, no slo el valor de la moneda en que se ha medido dicho valor, sino el valor mismo de la cosa, sea que uno u otro hayan subido o bajado. 78 E. En suma, entendemos que la frmula de la ley, si bien perfectible, no es inapropiada. Dispone tener en cuenta dos momentos, y deja una amplia elasticidad al juez para pronunciarse sobre las variaciones que entre ellos ocurrieran.

Sobre la Ley de Convertibilidad, vase nota 75.

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V. Determinacin de la inoficiosidad Formada la masa de clculo, una simple operacin aritmtica basta para establecer el quantum de la porcin disponible. Por ejemplo, si el total de la masa de clculo es de $ 1.000.000, y slo concurren hijos, la porcin disponible equivaldr a $ 200.000. Ahora viene el segundo paso: comparar el monto de esa porcin disponible; con la suma total de liberalidades hechas por el causante. Si esta ltima suma excede de la porcin disponible^, deber llegarse a la conclusin de que hay inoficiosidacy.ya.ftrt. una^ya-en-ms-de-URa liberalidad. La determinacin de la suma total de liberalidades, ofrece algunas particularidades: a) Mientras que para la formacin de la masa de clculo se toman en consideracin slo las donaciones, para la determinacin de la suma de liberalidades, se van a tener en cuenta tanto las donaciones como los legados. Pues obsrvese que como los bienes legados figuran entre los "quedados por muerte del testador" (art. 3602), ellos van a formar parte del capital efectivo a los fines del clculo. 79 Pero ahora, cuando se trata de saber si el testador ha excedido o no su porcin disponible, su valor debe ser sumado al de las donaciones. b) Mientras que para la formacin de la masa de clculo se tienen en cuenta todas las donaciones, ahora, ya determinada la porcin disponible, habr que hacer la imputacin de esas donaciones, pues las que valen a ttulo de anticipo de herencia, no son consideradas para ver si el donante excedi o no su porcin disponible, pues no es sta la que ha sido utilizada para beneficiar. Ahora bien: la regla es que "toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria" (art. 3476), por lo que en principio stas no se

Baudry-Lacantiaerie et Coln, Donations, n" 885.

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computan para determinar la suma de liberalidades a los fines de establecer si fueron o no inoficiosas. 80 Otra cosa acontecera cuando el heredero ha sdo dispensado de colacionar, porque entonces la donacin se imputa a la porcin disponible (art. 3484). En nuestra doctrina se discute si esa imputacin a la porcin disponible slo puede ser hecha por el donante en su testamento (segn resulta del art. 3484) o si puede ser efectuada en el acto mismo de la donacin (como emergera del art. 1805). 8 1 A nuestro entender, puede ser verificada en u n a u otra forma, con resultados parcialmente distintos. Decimos que puede ser verificada en una u otra forma, pues no advertimos la razn para que se prescinda de un texto como el del art. 1805 que es explcito, tanto ms que tampoco advertimos por qu el donante no pueda tratar al heredero forzoso, en el acto de la donacin, como si fuere un extrao. Contra esto no cabe argumentar con que el art. 3484 afirma que la dispensa de colacin "slo" puede ser acordada en el testamento, pues los textos deben ser ledos en su contexto e influencia recproca. Sera curioso que se negara al donante la posibilidad de imputar a la porcin disponible una donacin franca, y la ley estimara sin embargo, as hecha, u n a donacin oculta (art. 3604, supra, aqu, IV, 6 F). Nos parece, que ledo en el contexto el sistema del Cdigo, la dispensa de colacin slo es ineficaz en el caso del art. 3524.

80 Como observa Demolombe (Donations, n 477), ellas no afectan a la reserva, puesto que sirven para formarla y "lejos de abrir la reduccin ellas la impiden o restringen sus efectos". Decimos en el texto, "en principio" porque aparte de la hiptesis de dispensa de la que all a continuacin hablamos, hay otra serie de casos que presentan una rica problemtica: a) la donacin hecha en anticipo de herencia, si el heredero renuncia a la herencia, se imputa a la porcin disponible (doct. art. 3355; Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 159; Demolombe, Donations, n 481; Ricci, Derecho Civil, VIII, n 293); b) igualmente se computa a la porcin disponible el anticipo hecho a un donatario que ha premuerto sin dejar herederos que lo representen (BaudryLacantinerie et Colin, Donations, nms. 961 y sigs.; Demolombe, Donations, n" 479; Ricci, Derecho Civil, VIII, a" 292). 81 Sobre el tema: Borda, Sucesiones, n 684; Zannoni, Sucesiones, 160.

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Y decimos que los resultados de una u otra forma de imputacin, son parcialmente distintos. En efecto, pensamos que, cuando la imputacin resulta recin del testamento, ella no retrotrae a la fecha de la donacin, lo que tiene importancia habida cuenta del orden en que debe hacerse la reduccin (.infra, aqu, VI). En cambio, cuando la imputacin se hubiere hecho en el acto mismo de la donacin, tendra efectos a partir de entonces.82 VI. Orden de la reduccin El art. 3602 ha sido explcito: "No se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias." a) Dejemos de lado el tema en torno a cmo se reducen los legados que ofrece ciertos problemas particulares, y que escapa a nuestro anlisis. 83 En lo que a nosotros interesa, hay algo de incontestable: a las donaciones no se llega mientras el legitimario pueda satisfacerse con la accin contra los legatarios. b) Pero queda en pie este problema: cuando haya que llegar a las donaciones, en qu orden se las reducir? Hay quienes sostienen que todas caen a prorrata 84 pero ha prevalecido la tesis de que se reduce primero la ltima, y si ello no es suficiente, la anterior y anteriores, en el orden inverso a aqul en el que fueron hechas. 85 La solucin es justa, pues de no admitrsela se colocara en manos del donante que ya hizo una donacin, la posibilidad de afectarla en donaciones posteriores, contra la regla de la irrevocabilidad {supra, 73, III).
82 Suponer que una imputacin hecha en el testamento tenga efectos retroactivos, equivaldra a dejar en manos del donante el afectar las donaciones anteriores hechas a extraos. M Lafaille, Sucesiones, n 228. 84 Segovia, citado por Borda, Sucesiones, nota 1439. 85 Salvat, Fuentes, n 1654; Borda, Sucesiones, n" 984.

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Este orden inverso supone que las donaciones han sido hechas en distintas fechas, o incluso en horas distintas, si esto ltimo pudiera acreditarse. 86 Peip cuando las donaciones han sido simultneas a distintos donatarios, corresponder la reduccin a prorrata, salvo que lo contrario hubiera sido estipulado establecindose un orden entre ellas. 87 c) Un problema particular se presenta en el caso de insolvencia de un donatario, al tiempo de la apertura de la sucesin. Tres sistemas se han propuesto: Segn unos, la insolvencia del donatario contra el cual correspondera la reduccin es soportada por el legitimario, cuando no acude en su socorro el efecto persecutorio de su accin.88 Otros ensean la tesis inversa: la insolvencia es soportada por el donatario anterior, pues contra l se dirige el legitimario. 89 Y se ha sustentado esta tercera opinin: cuando el donatario contra el cual procedera la reduccin resulta insolvente, el valor de esa donacin no se computa para formar la masa de clculo, lo que conduce en la prctica a que la insolvencia resulte soportada en parte por el legitimario, y en parte por el donatario anterior. Se parte de la base de que la disipacin de los bienes por el donatario, es, con relacin a la legtima, como la disipacin que hubiese hecho el propio donante, por lo que siendo la insolvencia "imputable al difunto, es sobre su sucesin, en efecto, toda entera, que ella debe gravitar".90 A nuestro entender, es a la tercera de las tesis a la que le asiste la razn. La primera sacrifica la legtima, y la segunda la porcin disponible, pero, debiendo calcularse tanto la

Demolombe, Donations, pg. 586. Salvat, Fuentes, a 1654. 88 Autores (Laurnt, Mourloa) y fallos citados por Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations,r"1010. 89 Tbullier-Duvergier, Le Droit Civil Franjis, III, a 137; Rbora, Sucesiones, a" 389; Aubry et Rau, Cours, 684 ter, nota 12. 90 Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, n 1007; Demolombe; Donations, n" 606; Pothier, Coutme d'Oreans, introduccin al titulo XV, n 81, Donations, n* 236.
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u n a como la otra sobre las mismas bases, slo la tercera cumple con este extremo. VII. Otros problemas No para concluir, en esta materia cuyo estudio ms completo debe hacerse en el Derecho de Sucesiones, sino para dejar sentada nuestra opinin, examinemos algunos otros problemas. 1. La aceptacin de, la. herencia y la-reduccin Para accionar en reduccin es preciso que el legitimario haya aceptado la herencia, es decir que haya asumido la calidad de heredero. Y as, el renunciante carece de legitimacin para accionar (supra, aqu, II, 1). Y de all debe concluirse que quien acciona por reduccin acepta tcitamente la herencia (art. 3319 in fine), no siendo este acto incompatible con el de una aceptacin bajo beneficio de inventario, 9 1 por lo que sta debe presumirse (art. 3363). Pero, si el intentar la accin de reduccin no es incompatible con el beneficio de inventario, cabe en cambio preguntarse si la aceptacin pura y simple de la herencia impide la deduccin de la accin de reduccin, debiendo esta ltima entenderse tcitamente renunciada. La razn de dudar reside en esto: que aceptando el legitimario pura y. simplemente la herencia, su patrimonio se confunde con el del causante, de tal modo que, estando personalmente obligado al pago de los legados, al de las donaciones cuya solutio el causante no hubiera hecho en vida, y al deber de respetar las transmisiones ya efectuadas, sera intil el atacar las liberalidades, pues reducidas por un lado, las debera por el otro, en razn de la continuacin de la persona. Pero con razn se ha sealado, que si la objecin fuera seria, valdra tambin para la hiptesis del legitima-

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Deniaate, Cours, IV, n" 59 bis, IV.

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rio que acepta con beneficio de inventario, por lo menos en todo lo que concierne a la responsabilidad con los bienes quedados por muerte del testador; eHieredero debe respetar la voluntad del causante, pero en los trminos en los que ella fue emitida, esto es, en la hiptesis, bajo la eventualidad de una reduccin. 92 2. Divisibilidad La accin de reduccin es divisible. Cuando son varios los legitimarios, cada uno puede intentarla por su parte. 9 3 *3. Prescriptibilidad Quienes estructuran la accin de reduccin como una accin real, slo la paralizan frente a la prescripcin adquisitiva a favor del donatario, o del tercero a quien hayan pasado los bienes donados, entrndose entonces a discutir si el accionado puede o no invocar la buena fe, a los fines de disfrutar o no de la usucapin breve. 94 Quienes piensan, como entendemos nosotros, que se trata de una accin personal, le aplican la prescripcin de diez aos del art. 4023. 9 5 4. Prueba en la accin de reduccin A quin corresponde el cargo de la prueba en la accin de reduccin? Se ha sostenido que al legitimario 96 y se ha enseado que al donatario. 9 7 El abismo entre ambas concepciones slo es aparente. Todo depender del punto que se trate de probar. Nos parece que, dependiendo la accin de reduccin de la determinacin de la legtima y de la porcin disponible, pesar el cargo de la prueba sobre quien pretenda una inclusin o una exclusin en la masa de clculo, de una de-

92 93 94 95 96 97

Demante, Cours, IV, a" 59 bis, III. Ricci, Derecho Civil, VIII, n" 284. Comp.: Troplong, Donations, a" 941. Comp.: Borda, Sucesiones, n" 1001. Troplong, Donations, n 907. Ricci, Derecho Civil, n 286.

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terminada partida. Pero como, siendo la accin divisible, bien puede ocurrir que la intente precisamente aquel heredero que'ya tiene a salvo su legtima, entonces pesara sobre el accionado el cargo de la prueba en la excepcin que opusiera sobre falta de inters del accionante (doct. art. 3600).

C a p t u l o XIII: C o n t r a t o d e c e s i n

Ttulo primero: Introduccin 86. El mtodo I. El mtodo del Cdigo El mtodo adoptado por el Cdigo es susceptible de observaciones: 1. La rbrica del Ttulo pertinente A estar a la rbrica del Ttulo IV de la Seccin III del Libro II, su contenido est destinado a tratar de la cesin de crditos. Es a ella, sin duda, que se refiere el texto defintorio (art. 1434), como los artculos que fijan los subtipos y las reglas que los gobiernan (arts. 1435/7), y, como en fin, la mayor parte de todos los que les siguen, que hablan de "crditos". 2. Su real contenido Pero la cesin de crditos no es sino una especie dentr v de un gnero ms amplio, constituido por la cesin de derechos (que pueden ser, o no, creditorios). Ahora bien: es evidente que en el Ttulo IV sub examen -pese a la rbrica del mismo- el Cdigo se ha referido tambin a ese algo ms amplio, 1 y ha sentado -entremezclndolas con las de la cesin de crditos- las reglas que gobiernan a toda cesin. Tal lo que resulta del examen de textos como los de los arts. 1438, 1444/5, 1449 y 1454.

1 Bibloni, Anteproyecto, VT, pg. 49; Rezznico, Contratos, II, pg. 308; Borda, Contratos, a" 486; Llambas, Obligaciones, n 1301; Caseaux-Trigo Represas, Obligaciones, pg. 320.

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3. Problemas Si sta fuera la nica fuente de complicaciones... Pero hay ms: a) Segn veremos, entre las variedades que puede ofrecer la cesin figura la cesin-donacin. Ahora bien: a la cesin-donacin hay quienes la denominan cesin impropia. Y aqu el nombre tiene su fuerza explosiva, pues se h a llegado a sostener que varias de las reglas que el Cdigo trae a propsito de la cesin, no son aplicables a la cesin-donacin. b) En el Libro TV del Cdigo, su ttulo preliminar lleva la rbrica "De la transmisin de los derechos en general", y en el Libro III de&tinado-a-tratar de los Derechos reales, en medio de las disposiciones relativas a la tradicin traslativa de la posesin, se habla de la tradicin de rentas pblicas, de acciones nominativas, endosables, al portador y de instrumentos de crdito (arts. 2390/1). Lo all normado, hasta dnde condice con lo regulado para la cesin, y hasta dnde lo contradice? c) En su lugar veremos (infra, 94) que hay cesiones que no tienen una finalidad traslativa de la plena titularidad del derecho. Se plantea el problema de determinar a qu reglas se encuentran sujetas. d) La cesin sirve para transmitir, tanto crditos como otros derechos. Pero de cesin se habla tambin con referencia a algo ms complejo, donde lo transmitido es una posicin jurdica, como acontece en la cesin de contratos (supra, 33, II) o una universalidad en la cesin de derechos hereditarios (infra, 95). Entran en juego las reglas de la cesin de derechos, pero... slo ellas? II. Las opiniones

Todos estn de acuerdo en que hay que depurar el mtodo del Cdigo. Pero en cuanto a la forma de hacerlo, hay distintas opiniones.

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1. Bibiloni En su Anteproyecto, consider que la cesin estaba adecuadamente ubicada por nuestro Cdigo dentro de los contratos, pero objet la mezcla que ste haca entre la cesin de crditos y la cesin de derechos, estimando que haba que verificar ciertas distinciones necesarias. 2 De all que destinara sendos captulos para tratar de la cesin de derechos en general, de la cesin de crditos, de la cesin de derechos y acciones reales, y de la cesin de herencia. 2. Los proyectos posteriores Sobre stos: A. El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 fueron ms all: a) Coincidieron en general con Bibiloni en que en la parte relativa a los contratos haba que establecer las distinciones apuntadas. 3 b) Pero creyeron que un sector de las normas sobre la cesin deba ser extrada de la teora de los contratos y llevada a la teora de las obligaciones, 4 donde se pens que tendra mejor cabida todo lo relativo a la transmisin de las mismas. B. El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987 (arts. 1434/53) propuso sustituir el Ttulo de "la cesin de

2 Bibiloni en su Anteproyecto, pg. 49 y siguientes, trae la siguiente divisin de la materia: "De la cesin de derechos": cap. I, De la cesin de derechos en general; cap. II, De la cesin de crditos; cap. III, De la cesin de derechos y acciones reales; cap. IV, De la cesin de la herencia. 3 El Proyecto de 1936 trae la siguiente divisin: Ttulo: De la cesin de derechos: cap. I, Disposiciones generales; cap. II, Del efecto de la cesin, 1, De la cesin de crditos; 2, De la cesin de derechos y acciones reales; 3, De la cesin de herencia. El Anteproyecto de 1954, divide el Ttulo de la cesin de derechos, lo mismo que el Proyecto de 1936, en dos captulos, destinado el uno a tratar de las disposiciones generales, y el otro del efecto de la cesin de derechos; no subdivide a este ltimo en los tres prrafos que trae el Proyecto de 1936, pero tanto da, pues la distincin resulta del orden interno de los artculos. 4 El Proyecto de 1936 dedica toda una seccin a tratar de la transmisin de las obligaciones, destinando un ttulo para la cesin de crditos, y otro para la transmisin de deudas. El Anteproyecto de 1954 dedica una seccin a regular la Traslacin de Obligaciones, examinando en sendos ttulos la transmisin de crditos y la traslacin de deudas.

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crditos" por una regulacin general sobre la "cesin de derechos". Con algunas variantes, siguilo el Proyecto de 1993 (arts. 1434/56).^ Por las mismas aguas, transit el proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92. 6 El proyecto de la comisin creada por decreto 685/95 destina un captulo a lo que denomina "contratos transmisivos" y, all, sendas secciones para la transmisin de derechos, la transmisin de deudas y la transmisin de herencia para luego - e n el captulo siguiente- prever la transmisin de la posicin contractual. 3. La doctrina Entre tanto, nuestros autores se ven obligados a exponer el sistema actual del Cdigo. Unos, enfocan el tratamiento de la cesin de crditos sin perjuicio de sealar que entre sus disposiciones se encuentran entremezcladas las relativas a la cesin de derechos; 7 otros, intentan encarar directamente a la cesin de derechos, sin perjuicio de indicar que hay disposiciones propias de la cesin de crditos. 8 III. Orden de nuestra exposicin

No estamos en funcin de reformadores, sino de expositores del sistema de nuesto Derecho. Obligados a exponerlo, nos parece til -para la claridad en la descripcin del fenmeno seguir los siguientes pasos: tratar primero de la cesin de crditos (infra, 87 y sigs.), para examinar recin la cesin en general de derechos ya constituidos (infra, 93), la constitucin de derechos por va de cesin (infra, 94) y la cesin de herencia (infra, 95).
3 En los arts 3428 bis a 3428 quter, trae la regulacin de la cesin de derechos hereditarios. G ste, dividi la materia en captulos, destinando el I a las disposiciones generales, el II a la cesin de herencia, y el III a la cesin de la posicin contractual. 7 En general, acontece asi con los que examinan el problema en las obras destinadas al Derecho de Obligaciones. 3 As: Borda. Contratos, n 486.

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No se nos escapa que, desde el punto de vista de una teora general, tal mtodo puede ser objeto de reproches, pues, si lo ms general es la cesin de desechos, con su estudio debiera comenzarse. Pero pues en nuestro Cdigo, la teora general de la cesin debe formarse alrededor de la cesin de crditos, nos parece que a los fines didcticos es ms prudente comenzar partiendo de lo suficientemente regulado (la cesin de crditos) para llegar recin a lo insuficientemente normado (la cesin de otros derechos). Generalizar, es ir de lo especfico a lo genrico, lo que supone el previo conocimiento de lo primero.

Ttulo s e g u n d o : La cesin de crditos

87. Concepto
I. Idea general En nuestro Derecho, la cesin de crditos es un contrato consensal, celebrado entre cedente y cesionario, por el cual el primero transmite al segundo el crdito que le compete contra su deudor. La transmisin, se opera entre cedente y cesionario por el consentinueniaj^ujto a la forma debida), pero slo es oponible a tercejws^en-Virtud de la notificacin. II. Evolucin histrica " '

A esa regulacin positiva se ha llegado a travs de una evolucin histrica que no ha alcanzado todava su culminacin. 1. El Derecho Romano Los romanos no concibieron en un primer tiempo la posibilidad de transmitir crditos por actos entre vivos. 1 Concebida la obligacin como un vnculo personal entre acreedor y deudor, cmo era posible admitir un traspaso sin consultar a ambos, igualmente interesados, y ver, despus del traspaso, el mismo crdito, si haba cambiado uno de los sujetos? Pareciera que hay algo de contradictorio en afirmar que la relacin pasa, cuando cambia uno de los sujetos... Pero las necesidades de la prctica empujaron contra esos rgidos principios.
1 Es de pensar que en las pocas ms remotas del Derecho Romano, los crditos no eran transmisibles ni siquiera mortis causa, admitindose primero que pasaran al heredero, y despus que fueran objeto de un legado: Espn Cnovas, Derecho Civil, III, pgs. 226/7; Salvat, Obligaciones, a" 2316.

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a) Se utiliz la novacin subjetiva por cambio de acreedor. Con esto se introdujo a los crditos en el terreno de la negociabilidad. Pero no haba aqu ni remotamente todava la idea de cesin. En efecto: por un lado, la novacin exige el concurso de tres personas (el antiguo, el nuevo acreedor y el deudor); por el otro, la novacin extingue la primitiva obligacin con todos sus accesorios y garantas. No es esto lo que se busca con la cesin, donde se quiere un contrato en el que intervengan slo dos personas (el cedente y el cesionario) prescindiendo de la voluntad del deudor, y donde se espera que el primitivo crdito no se extinga, sino que permanezca con todos sus accesorios. b) Se acude entonces al mecanismo del mandato judicial, por el que el acreedor faculta a quien quiere transmitir el crdito para que reclame su pago del deudor. 2 Pero el mecanismo del mandato tiene sus inconvenientes. Por de pronto, en virtud de la actio mandati, el mandante tiene derecho a que el mandatario le entregue aquello que ha cobrado. Se obvia el obstculo acudiendo a la procuratio in rem suam. El mandato es revocable, y se extingue con la muerte del mandante o del mandatario. La revocabilidad del mandato le era particularmente peligrosa al mandatario, pues ella recin cesaba con la litis contestatio e razn de los efectos novatorios de la misma. Para obviar estos inconvenientes, el Derecho Romano concedi al mandatario, en algunas hiptesis, acciones tiles. 3 Pero aun las acciones tiles mismas presentaban sus inconvenientes, pues se daban en concurrencia con la accin del mandante. El Derecho cre el sistema de la denuntiatio, por la cual el mandatario in rem suam, aun antes de la litis contestatio, poda obtener la fijacin del derecho, comunicando al deudor la cesin operada. 4

2 Seala Maynz (Cours, 272) que a esto se llam mandare o ceder actionem. Esto no era posible bajo el sistema de las acciones de la ley, pero lo fue cuando se introdujo el procedimiento formulario (Girard, Manuel, pg. 745). 3 Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 127. 4 Jors-Kunkel, toe. cit.; Maynz, loe. cit.\ Namur, Cours, 233.

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87. Concepto

2. Derecho francs El instituto experimenta tambin en l una evolucin. a) En la exposicin de Pothier, 5 la cesin de crditos constituye un contrato puramente creditorio. No transmite el crdito, sino que obliga a transmitirlo. Pothier es fiel a la teora del ttulo y el modo. Por eso puede establecer esta comparacin entre la compraventa y la cesin: as como la compraventa no transmite la propiedad de la cosa, sino que obliga a transmitirla (la compraventa es ttulo), operndose la transmisin recin con la tradicin de la cosa (la tradicin es modo), as tambin acontece con la cesin, que no transmite la titularidad del crdito, sino que obliga a transmitirla, producindose el traspaso recin con la notificacin. He ah en Pothier una interesante construccin del contrato de cesin y de sus efectos: el contrato de cesin slo obliga a transmitir, es ttulo; la notificacin traspasa, es modo. b) La codificacin napolenica y los comentaristas posteriores, abandonan esa distincin entre el ttulo y el modo. La abandonan para la compraventa. En el sistema francs, la compraventa por la sola fuerza.del consentimiento transmite la propiedad (supra, 43, III). Y abandonada la distincin para la compraventa, cmo no haban de hacer lo propio para la cesin? La cesin tambin, por la sola fuerza del consentimiento, traspasa la titularidad del derecho. 6 La notificacin de la cesin ya no sirve -como serva en cambio en Pothier- para el traspaso del crdito. Slo sirve para volver oponible respecto de terceros, un traspaso ya operado. 3. Nuestro Derecho Para la compraventa, como para la permuta y la donacin, nuestro Vlez permaneci fiel a la teora del ttulo y el modo. Pero para la cesin, no.

,:i 3

Pothier, Du contrat de vente, n" 554, Bigner, en Pothier, loe. cit.

87. C o n c e p t o

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Es posible que Vlez haya querido adoptar el sistema de Pothier, como parecen sugerirlo algunos textos. Pero si as fue, el conjunto se rebel contra su pensamiento y, en definitiva, es el sistema francs el que ha predominado: nuestra cesin es traslativa de crditos. No crea la obligacin de transmitirlos; hace algo ms: los transmite. III. La definicin legal Segn el art. 1434: "Habr cesin de crdito, cuando una de Tas partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese". 7 La definicin legal es inexacta y perturbadora. 1. Es inexacta En efecto: de la letra de la ley resultara que en virtud del contrato de cesin, el cedente se obliga a transferir un crdito al cesionario. Esto no es as. La cesin hace algo ms intenso que obligar al cedente a transmitir: transmite el crdito (arts. 1457 y 1459: infra, 90, I). Sin embargo, del error de la definicin, algo til puede extraerse, slo explicable por la complejidad del mecanismo transmisivo, segn que se trate de las relaciones interpartes o respecto de terceros. Este algo til es lo siguiente: el cedente es un obligado-transmitente. Es un obligado a transmitir que cumple contextualmente su obligacin de transmitir, teniendo ese cumplimiento eficacia interpartes; pero como el cesionario no obtiene la opo7 Toda la primera parte del texto est tomada del art, 2177 del Esbogo de Freirs. Para Freitas, la cesin no transmita sino que obligaba a transmitir, es decir, la cesin era nicamente ttulo; para el traspaso del derecho exigi un acto adicional que sirviera de modo, consistente en la transmisin de un instrumento ms la notificacin. Enfrentado Freitas al problema que presenta el hecho de que hay crditos instrumentados y crditos no instrumentados, zanj e! problema exigiendo para los primeros la entrega del instrumento del crdito cedido (art. 3790), y para Sos segundos !a del instrumento que constataba la cesin (art. 3799).

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nibilidad del traspaso, sino a raz de la notificacin o aceptacin del deudor cedido, queda, en todo lo que fracase esa notificacin o aceptacin, como acreedor del cedente. En un segundo aspecto, lo errneo del art. 1434 puede llamarnos a la; reflexin: habr alguna hiptesis de cesin que no transmita y que slo obligue a transmitir? Saliendo del mbito de la-cesin de crditos, veremos que s: infra, 94. 2. Es perturbadora La ltima parte del art. 1434 sub examen, prescribe: "entregndole el ttulo del crdito, si existiese". Esta frase tortura a la doctrina: ,a) Podra-pensarse'que-la: l e y ha querido estructurar a la cesin como un contrato real, que slo quedara perfeccionado como el mutuo, el comodato, el depsito, la constitucin de prenda y la de anticresis (art. 1142) con la entrega de las cosas sobre que versan (art. 1141). Aqu la "cosa" sera el instrumento representativo del crdito. El intrprete no tendra que sorprenderse de ello, pues despus de todo, la constitucin de prenda sobre crditos exige la entrega del instrumento (art. 3209 e infra, 94, III). Pero si la cesin fuera un contrato real, slo servira para transmitir crditos representados por instrumentos. Y, en este aspecto, el art. 1434 -pese a lo perturbador- es claro: la entrega del ttulo es "si existiese". Expreso es por otra parte el art. 1444 en cuanto a que todo objeto incorporal es cesible. Se ceden crditos representados por instrumentos, y crditos no representados por ellos. La entrega no puede ser por lo tanto un requisito constitutivo del contrato. El de cesin no es un contrato real, sino consensual. b) Podra quiz pensarse que la ley ha querido, s, un contrato consensual que quedara perfeccionado como contrato, sin la entrega de ttulo alguno, pero que slo tuviera como efecto el obligar a transmitir. Y entonces la entrega del ttulo cumplira esta otra funcin: no servira para concluir el contrato, sino para cumplirlo. La cesin sera como la compraventa, un contrato obligatorio, y la entrega del ttulo cumplira el papel de tradicin.

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Esta tesis podra pretender en su apoyo el texto del art. 1457. Y el sistema parece que tampoco debiera sorprender al intrprete, pues no es l - a c a s o - el utilizado para la constitucin de usufructo de crditos? (art. 2875 e infra, 94, II, i). Pero esta tesis tendra -aunque en otro momento- el mismo inconveniente que la anterior: de hecho slo seran cesibles los crditos instrumentados. 8 Pues, de qu valdra una cesin que obligara a transmitir un crdito no instrumentado, si luego la transmisin se volvera imposible, al no haber un instrumento sobre el que recayera la tradicin? El art. 1434 no supone eso, pues habla de la entrega del . ttulo "si existiese"; de similar lectura es el art. 1457 ("si existiere"). Y aqu, tambin, la letra del art. 1444 es expresa: todo objeto incorporal es cesible. Son cesibles los crditos, estn o no representados por instrumentos. Si los no representados pasan por la fuerza del consentimiento, as se transmiten, tambin, los representados. 3. Sentido de los textos Y entonces, qu significan las expresiones contenidas en los arts. 1434 y 1457? Significan simplemente esto: que sin perjuicio de que el traspaso se opere por el consentimiento, el cedente queda adems obligado a e n t r e g a r el ttulo representativo si existiere. Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la existencia de su deuda, le ser necesario al cesionario probarla, y para eso necesitara del ttulo. De algn modo u otro, el ttulo, si existiere, tendr que llegar a su poder, ya sea porque se lo haya entregado el cedente antes de toda contestacin, ya sea porque tenga que presentarlo al ser citado en garanta de eviccin. Adems, la entrega del ttulo proporciona al cesionario una utilidad adicional: despojado de l, al cedente le ser ms difcil pretender el pago por el

8 Preitas solucionaba el problema en la forma que hemos visto en la nota anterior. Pero evidentemente no es se el sistema de nuestro Cdigo.

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deudor cedido en el tiempo intermedio que se d entre la cesin y la notificacin.9 IV. Subtipos A estar a la letra de la ley, la cesin de crditos puede presentarse bajo tres subtipos fundamentales (arts. 1435/7): ce9 Nuestra doctrina es prcticamente conteste en el sentido de que la entrega del ttulo slo constituye un deber accesorio, y no es requisito para el traspaso del crdito. Vase: Colmo, Obligaciones, n 1043; Lafaille, Obligaciones, n" 283; Llambas, Obligaciones, n 1302; Rezznico, Estudio, I, pg. 517; Borda, Contratos, n 492; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones. II, 1, pg. 322; Arias, Contratos, pg. 407. Si a los argumentos negativos que hemos dado en el texto para demostrar que la entrega no puede ser ni requisito del contrato ni del traspaso del derecho, se pide que se agreguen argumentos positivos, nos parece que basta con stos: a) el art. 1467 regula la situacin "independientemente de la entrega del ttulo constitutivo dei crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo". La disposicin es expresa, y dilucida cualquier duda que pudiera emerger de los arts. 1434 y 1457; b) el art. 1458 es corroborante de esta interpretacin, al estatuir que a cesin "comprende por s" la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, sin mencin alguna a la entrega del mismo; c) hay un caso en el que el Cdigo pudo haber erigido la entrega del ttulo en requisito, ya del perfeccionamiento del contrato, ya del traspaso del derecho, y en el que, sin embargo, no lo ha hecho, lo que nos parece una de las mejores demostraciones de que dicha entrega, con mayor razn no es requisito en las restantes hiptesis. Nos referimos a los ttulos al portador, respecto a los cuales la ley ha dicho que "pueden ser cedidos por la tradicin de ellos" (art. 1455) lo que a contrario implica que el derecho a que se refieren, puede ser cedido sin la tradicin, y tan es as que el art. 731 inc. 6, al prescribir que el pago debe hacerse al que presentase el ttulo de crdito si ste fuese de pagars ai portador, ha dejado expresamente a salvo "el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador"; d) si realmente la entrega del ttulo sirviera de tradicin (como pareciera sugerirlo el art. 2390) no se explicara que el art. 2391 prescindiera de la entrega material del instrumento, para remitirse a la notificacin, lo que prueba la necesidad de tomar todos estos textos sobre la tradicin, cum granum sals, pues veremos que tampoco la notificacin es necesaria para el traspaso interpartes... (contra: Machado, Exposicin y comentario, nota al art. 1457).

Porque quienes pretendan que para el traspaso interpartes hace falta un acto adicional distinto del contrato mismo, debern dar respuesta a este interrogante: cul ser ese acto? Obsrvese: a) no puede ser la notificacin, so pretexto de lo afirmado por el art. 2391, porque ella funciona respecto de terceros (art. 1459) y es notificacin de un quid que se supone ya efectuado, quid que en el lenguaje de la ley es indistintamente llamado "cesin", "traspaso", "transferencia" (arts. 1459 a 1468 inclusive. 1470 a 1474 inclusive); b) no puede ser la entrega del ttulo, so pretexto de lo expuesto en la ltima parte del art. 1457, porque ello quedara contradicho por el a r t . 1467, y dejara sin explicacin a la cesin de crditos no instrumentados.

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sin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin. La lista es en realidad mayor. Cuando se examina cada uno de Tos subtipos se advierte que la diferencia radica en la causa por la cual la transmisin se opera. 1. Cesin-venta La cesin-venta se rige por las disposiciones sobre el contrato de compraventa que no estuviesen modificadas por las normas que regulan todas las cesiones (art. 1435). Hay cesin-venta: a) Cuando el derecho fuese cedido por un precio en dinero. Este es el supuesto en el que la aproximacin con la compraventa se presenta ms directa y clara. Se vende la propiedad de una cosa por dinero; se cede la "propiedad" de un crdito por dinero. Son propiedades distintas las que se encuentran en juego, pero la operacin econmica es sustancialmente la misma. Desde el punto de vista jurdico, no debe olvidarse, sin embargo, la profunda diferencia: las posiciones de comprador y cesionario son similares, en el sentido de que ambos estn obligados a pagar un precio en dinero; pero son radicalmente distintas las de vendedor y cedente, pues el primero se obliga a transmitir, y el segundo transmite. b) Cuando el crdito es rematado. Aqu la comparacin debe establecerse con la venta en remate pblico. Sin embargo, existe aqu un problema: son rematables los crditos? Desde el punto de vista terico, la respuesta es afirmativa. Lo dice la ley en el art. 1435, y es el procedimiento al que debiera llegarse en la ejecucin prendaria, cuando la prenda verse sobre crditos (doct. art. 3224). Lo dicen los principios, pues nada se opone a que un crdito sea rematable. i o Desde el punto de vista prctico, un crdito rematado es un crdito desvalorizado...
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Colmo, Obligaciones, a" 1089.

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Pero es la teora la que tiene la razn. Si el remate es dispuesto por e cedente, suyo es el derecho de acudir a l; y si la subasta es ordenada por los jueces, no se queje el titular del crdito y'ofrezca otros bienes en sustitucin del embargo, o presntese en concurso. 11 c) Cuando es dado en pago. Se trata de la cessio pro soluto, o in solutm, de la cesin hecha con fines de pago, lo que supone que efe eeden te-es deudor del cesionario y le entrega en pago un. crdito contra un tercero. 12 El art. 1435= nos dice que la cessio pro soluto se rige por las reglas de la compraventa, pero la disposicin es demasiado absoluta y debenyerificarse algunos'distingos. Ser sin duia"una cesin-venta cuando lo debido sea dinero y se pague 1 la-deuda transfiriendo un crdito (nomen iuris pro pecunia) o cuando se determine el precio por el cual el cesionario recibe el derecho (doct. del art. 781), es decir, ser cesin-venta en todos los casos en los que de haberse entregado una cosa en lugar de haberse transferido un derecho, se hubieran aplicado las reglas de la compraventa. Pero cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de dar una cosa (nomen iuris pro re), no advertimos cmo pueda seguirse hablando de una cesin-venta. A nuestro juicio media all una cesin-permuta. 13 Y cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda de hacer o de no hacer (nomen iuris pro fado) pensamos que hay un subtipo de cesin innominada. d) Cuando es adjudicado en virtud de ejecucin de sentencia.

11 La prctica, y un sector de la doctrina (vase: Rezznico, Estudio, I, 3* ed., pg. 553, nota 16) quieren otra cosa: que el embargante de crditos no saque a remate lo embargado, sino que se subrogue en os derechos de su deudor y cobre el crdito. Pero, cmo se proceder cuando el crdito no est vencido? Parece demasiado fuerte el obligar al embargante a esperar, frente al deudor recalcitrante... 12 Sobre la distincin entre la cessio pro soluto y la cessio pro solvendo: infra, 94, IV. 13 Sobre estas diferentes hiptesis: Giorgi, Obligaciones, VII, n 300 bis.

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La razn del precepto reside en esto: la adjudicacin mentada implica en el fondo una dacin en pago.* 4 2. Cesin-permuta La cesin-permuta se rige por las reglas del contrato de permutacin que no fueren modificadas por las contenidas en el ttulo de la cesin (art. 1436). Hay cesin-permuta: a) Cuando el crdito fuese cedido por una cosa con valor en s. Esta es, sin duda, la hiptesis de mayor aproximacin con la permuta. Aqu, como para la comparacin entre la cesin-venta y la compraventa, nos corresponde decir que el fenmeno econmico es sustancialmente igual. Pero no el jurdico. La posicin del cesionario es similar a la de uno de los copermutantes, pero la del cedente, no, porque la cesin t r a n s m i t e , en tanto que la p e r m u t a obliga a transmitir. Si el crdito fuese cedido por un precio en dinero y por una cosa, para determinar si hay cesin-venta o cesin-permuta, habr que aplicar la doctrina del art. 1356. b) Si fuese cedido por otro crdito. La aproximacin con el contrato de permuta es aqu mucho ms tenue, por no decir totalmente figurativa. Pensamos que aqu, ms que hablarse de cesin-permuta, debiera denominarse al instituto cesin-cesin. En efecto: en la cesin-permuta, el cedente transfiere un crdito, y el cesionario se obliga a transmitir la propiedad de una cosa. En cambio, en la cesin-cesin, ambas partes transfieren un crdito. Ambas son cedentes. 3. Cesin-donacin La cesin-donacin, 15 se rige por las reglas del contrato

* Freitas, Esbozo, arts. 1976 y 2178. Algunos califican a este supuesto de "cesin impropia". Giorgi, Obligaciones, VI, a" 52; Rezznico, Estudio, pg. 315.
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de donacin que no fueren modificadas en el ttulo de la cesin (art. 1437). Segn la ley, hay cesin-donacin cuando el crdito fuese cedido gratuitamente. El texto es incompleto; si hay donaciones onerosas (supra, 68, IV) tambin puede haber una cesin-donacin onerosa (art. 2157). 4. Otros casos De lo dicho surge que el nmero de subtipos es mayor que el que pareciera resultar de una primera lectura de los textos. Hay s, u n a cesin-venta, una cesin-permuta, y una cesin-donacin; pero hay tambin una cesin innominada, y hay una cesin-cesin, distinta de la cesin-permuta stricto sensu. V. Naturaleza y caracteres

El negocio jurdico de cesin de crditos es un contrato consensual y formal, que puede ser oneroso o gratuito, y bilateral o unilateralmente atributivo. 1. Naturaleza Es un contrato: a) Para quienes defienden la tesis restrictiva sobre la definicin del contrato (supra, 1, I) y slo admiten que es contrato el negocio jurdico bilateral creador de obligaciones, esto debiera ser puesto en tela de juicio. En efecto: cmo pueden hablar de un contrato, all donde encuentran un negocio cuyo fin no es crear obligaciones, si no trasmitirlas? Acaso puedan decir que son contratos la cesin-venta y la cesin-permuta en sus formas ms tpicas, partiendo de la base de que en ellas por lo menos est obligado el cesionario (a pagar el precio, a entregar la cosa). Pero, cmo ver, con esa tesis, un contrato en la cesin-donacin gratuita, donde el cesionario no est obligado, y donde el cedente transmite un derecho? Cmo ver un contrato

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en la cessio pro soluto (cesin con fines de dacin en pago), donde u n crdito se extingue y otro.se transmite? Cmo verlo en la cesin-cesin, donde hay Transferencias de ambas partes? Parece que slo acudiendo al carcter complejo de la posicin que asume el ceden te, de obligado-transmiten te (supra, aqu, III, 1), puede llegarse a tal afirmacin. Son demasiadas complejidades. La tesis restrictiva obrar ms francamente si reconoce que dentro de su concepcin no encaja la naturaleza contractual de la cesin. 16 Y pues quienes la defienden, niegan que la tradicin sea un contrato, h a r n bien en negarlo para la cesin de crditos. b) Para quienes defendemos la tesis amplia (supra, 1, I) no hay problema. Pues admitido que es contrato todo negocio jurdico patrimonial, bilateral, sea que cree, modifique, transfiera, o aniquile derechos, la cesin de crditos entra dentro del concepto definido. Es un contrato. Ese contrato tiene los caracteres que pasamos a enunciar. 2. Consensual Como contrato, es consensual. Lo es, porque se perfecciona por el consentimiento del cedente y del cesionario, sin que sea necesario entrega alguna de'nada corporal (supra, aqu, III, 2). 3. Formal Es formal, segn lo sealaremos en el 89. Ningn inconveniente hay en decir que es consensual, y afirmar simultneamente que es formal, pues, segn lo puntualizamos, en la terminologa de nuestra ley, los contratos consensales pueden ser formales o no formales. 4. Oneroso o gratuito Puede ser lo uno o lo otro. Es oneroso en los casos de cesin-venta y cesin-permuta.

16 Segn Voa Ttihr, Obligaciones, 92, no constituye un contrato en sentido estricto, sino un acto de disposicin.

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Pero puede darse aqu un negotium mixtum cum donationem (supra, 80, III). Es gratuito en la hiptesis de cesin-donacin. Pero lo mismo que la donacin {supra, 68, rVT) puede teirse de onerosidacL 5. Bilateral o unilateral? Segn la doctrina, 17 puede ser bilateral (cesin-venta y cesin-permuta) o unilateral (cesin-donacin). Nosotros lo admitimos, pero con esta aclaracin: a) A la luz del concepto dado por el art. 1138, resulta forzado el calificar a la cesin, ya de bilateral, ya de unilateral-mente credifcriar En efecto: para, que un contrato sea bilateralmente creditorio, es preciso que ambas partes se encuentren recprocam e n t e o b l i g a d a s . P e r o si el c e d e n t e no se obliga a transmitir, sino que transmite, dnde estar la obligacin por l asumida, que permita calificar a la cesin-venta y a la cesin-permuta, de bilaterales? Slo acudiendo una vez ms a la complejidad de la posicin del cedente (obligado-transmitente: supra, aqu, III, 1) podra decirse que en la cesin-venta y en la cesin-permuta, ambas partes se encuentran recprocamente obligadas, la una (el cedente) a transmitir un crdito, y la otra (el cesonario) a pagar un precio (en la cesin-venta) o a entregar una cosa (en la cesin-permuta). Pero si tenemos en cuenta el efecto primordial de la cesin, tendremos que negar que la cesin-venta y la cesinpermuta sean bilateralmente creditorias, pues por hiptesis el cedente no se obliga, sino que transmite y falta entonces el requisito de que ambas partes estn obligadas. La cesinventa y la cesin-permuta seran, bajo este punto de vista, unilateralmente creditorias. Y considerando ese efecto primordial, la cesin-donacin no sera ni siquiera unilateralmente creditoria, pues dnde estara la obligacin asumida por el cedente?

Borda, Contratos, a" 492; Rezznico, Estudio, I, 3* ed., pg. 518.

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b) Pero, segn lo sealamos oportunamente (supra, 5, II, 6) los contratos pueden ser clasificados en unilaterales o bilaterales, desde el punto de vista, no de las obligaciones, sino de las atribuciones que por su intermedio se verifican. Entonces, s, podemos decir que la cesin-venta y la cesin-permuta son bilateralmente atributivas, y slo unilateralmente atributiva la cesin-donacin. 6. Traslativo De los contratos de compraventa, permuta y donacin hemos dicho que tienen carcter declarativo. El de cesin, en cambio, reviste carcter traslativo (infra, 90,1) VI. Comparacin con la novacin Hay un punto de contacto entre la cesin de crditos y la novacin subjetiva activa: en ambos casos se opera un cambio de acreedor. Pero mientras en la cesin, es la misma obligacin la que permanece, en la novacin hay extincin de una obligacin y creacin de otra. l.Elart. 817 Para saber si en un caso dado hay cesin o novacin (y en consecuencia, para determinar si la obligacin subsiste o es sustituida por otra) el Cdigo nos da la regla del art. 817: a) si lo que se persigue es una novacin, deben prest a r su c o n s e n t i m i e n t o tanto el antiguo como el nuevo acreedor, y el deudor; b) si en cambio se busca una cesin, basta con que manifiesten su consentimiento el cedente y el cesionario. 2. Sentido del texto Ello no significa que cuando en un instrumento que persiga un cambio de acreedor, veamos figurar slo a dos personas, debamos concluir que porque no intervino el deudor hay cesin, pues bien puede tratarse de un negocio novativo

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en formacin, que recin quede integrado cuando el deudor preste su consentimiento. Y tampoco significa que cuando en un instrumento que persiga el cambio de acreedor, veamos intervenir, suscribindolo, al deudor, debamos concluir que hay novacin, pues bien puede la intervencin del deudor explicarse con fines de aceptacin de la cesin. Pretender lo contrario sera desconocer la intentio juris de los intervinientes. 3. Lo decisivo Lo decisivo para nosotros es la existencia o no del animus novadi (conocido segn la teora de la declaracin): a) Si en el acto se ha expresado con suficiente claridad que lo que se quiere es la extincin de la primitiva obligacin y la creacin de otra nueva, el negocio ser o un contrato de novacin (si intervino tambin el deudor) o una oferta de novacin dirigida al deudor que fracasar o tendr xito segn la posicin que asuma ste. Si en esta ltima hiptesis, el deudor no presta su consentimiento para la novacin, no habr ni novacin ni cesin de derechos. No puede haber novacin porque falta el consentimiento del deudor (art. 817); y no habr tampoco cesin de derechos, porque las partes que ya manifestaron su voluntad no han querido eso, y no han entendido con sus solas declaraciones dar por concluido el "contrato" (doct. del art. 817 que supone un contrato). b) Si en cambio en el acto no se ha expresado con suficiente claridad que lo que se quiere es una novacin, no habr razn para presumirla del solo hecho del cambio de acreedor, pues nada de incompatible hay en que el acreedor cambie y la obligacin subsista (doct. art. 812). Ahora bien, en tal hiptesis, el deudor intervino o no intervino. Si no intervino, el contrato es de cesin (art. 817). Y si intervino, habr que interpretar su declaracin en conjuncin con las de los otros actuantes. En tal hiptesis, el hecho de que asuma la calidad de "parte", consentido por los otros, es ndice revelador de la novacin; en cambio, si con-

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curriera a los fines de tomar conocimiento, se t r a t a r a de una cesin. 4. Caso de duda Hay, por lo tanto, un insoslayable problema de interpretacin. En la duda, hay que estar a favor de la cesin, pues por un lado, la novacin no se presume (art. 812) y, por el otro, la vida demuestra que - e n la prctica- la novacin subjetiva activa ha dejado de utilizarse para ser reemplazada en su papel econmico por la cesin de crditos. 18 VIL Comparacin con el pago con subrogacin Grave es el problema, y gran parte de los desenvolvimientos que suele verificar la doctrina slo implican eludirlo. En efecto: a) La subrogacin a raz del pago puede ser legal (art. 768) o acordada por el deudor, o acordada por el acreedor (arts. 769/70). Es evidente que aqu lo que interesa es comparar la cesin con la subrogacin consentida por el acreedor, pues es de esta ltima que la ley dice que "ser regida por las disposiciones sobre la cesin-de derechos" (art. 769). b) La cesin admite varios subtipos. Y aqu tambin es evidente que desde el punto de vista comparativo, ningn problema puede presentar la cesin gratuita. Aun la cesin onerosa misma no puede presentar problemas, en tanto que el cesionario se limite a obligarse a dar, pues entonces la diferencia con el pago con subrogacin ser neta, ya que en ste, el solvens, por definicin, da. El problema real se presenta cuando enfrentamos el esquema de la cesin onerosa concluida de tal manera, que en el acto mismo el cesionario cumple con su obligacin. Desde el punto de vista terico, habr siempre una diferencia, porque mientras en el pago con subrogacin la trans-

Comp.: Rezznico, Estudio, I, pg. 524.

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misin se opera porque lo quiere el antiguo acreedor en razn del pago, en la cesin la transmisin es lgicamente anterior al pago y ste es' una consecuencia de aqulla, no siendo pago de la deuda transmitida sino pago del precio de la transmisin. Pero en la prctica, decidirse por uno u otro carcter frente a un negocio concreto, ser un problema de interpretacin de las declaraciones, que en la duda, se resolver a favor de la cesin.

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I. Generalidades Examinaremos aqu conjuntamente los temas de la capacidad y de la legitimacin. Para el del objeto, verificaremos una remisin. La regla genrica es sta: a la cesin, se le aplican las normas sobre capacidad y legitimacin en la compraventa, la permuta, y la donacin, segn que se trate de una cesinventa, una cesin-permuta, o una cesin-donacin. Dimanando esto de los arts. 1435/7, no haca falta repetirlo, pero el Cdigo ha preferido recalcarlo, para la cesin onerosa, en los arts. 1439, 1441 y 1452. La ley trae, adems, algunas disposiciones particulares. Tales son las de los arts. 1440, 1442/3, 1450/2. Respecto a algunas de estas normas se plantean dos delicados problemas: gobiernan tanto las cesiones onerosas, como las gratuitas?, y se aplican tanto a las cesiones autnomas, como a las operadas implcitamente? En este prrafo comenzaremos por examinar esas disposiciones particulares tratndolas como si ellas fueran exclusivas para la cesin-venta, y una vez examinadas, pasaremos a contestar ambos interrogantes. II. Incapacidad de los emancipados El art. 1439 sienta la regla general sobre la aptitud para celebrar el contrato de cesin onerosa: "Los que pueden comprar y vender pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohiba". A continuacin el art. 1440 dispone: "Exceptanse los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorizacin

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judicial, ceder inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, acciones de compaas de comercio o industria, y crditos que pasen de quinientos pesos". De la secuencia de los textos resulta que el art. 1440 establece una excepcin a las reglas generales sobre la aptitud. 1. Dificultad Ante lo normado por el art. 135 surge una dificultad interpretativa. En efecto: segn el art. 135 (en su actual redaccin) los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, con la salvedad de que para los adquiridos a ttulo gratuito slo tiene la administracin, y para disponer de ellos ne'cesitan de la autorizacin judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad". A. La dificultad no est en conciliar el art. 135 con el art. 1439 que son perfectamente compatibles, ya que el segundo, especialmente con su previsin final ("no habiendo ley que expresamente lo prohiba") es suficientemente elstico como para dar entrada al segundo. La dificultad que surge es la de conciliar el art. 135 con el art. 1440, porque ambos se refieren a los emancipados y, en un primer examen, parecen s e n t a r reglas que entran en contradiccin. B. Se advierte que esta dificultad interpretativa es parecida a la que sealamos al examinar el art. 1360 en su conciliacin con el art. 135 (supra, 45, III). Aqu como all, cabe imaginar tres posiciones: a) Segn unos, debe tenerse al art. 1440 como derogado en virtud de la sancin del decreto-ley 17.711/68. Se afirma que el art. 1440 es incompatible con el art. 135 en su nueva redaccin, y que en consecuencia debe aplicarse el principio de que la ley posterior deroga a la anterior. 1 Por las razones que en su lugar dimos 2 no aceptamos esta tesis, pues a nuestro entender, los textos que no han sido expresamente
1 Borda, ea su trabajo sobre "Emancipacin', publicado en El Derecho, t. 28, Dg. 842, aota 10. 2 Supra, 36, VI.

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derogados por la reforma, subsisten en su letra, sin perjuicio de que puedan ser objeto de una nueva interpretacin. b) Segn otros, el art. 1440 podra'convivir con el art. 135, pero reduciendo su esfera de accin a las hiptesis en que el art. 135 exige autorizacin judicial, es decir, para los casos en que los bienes hubiesen sido adquiridos a ttulo gratuito. 3 A nosotros nos parece que esta interpretacin no es legtima, pues conducira (a contrario) a que los menores emancipados podran disponer sin autorizacin judicial, de crditos adquiridos a ttulo gratuito, con tal que el importe de los mismos no pasara de $ 500 nVn. Dejando a un lado lo ridculo de esa suma (infra, aqu, sub 2) pues ello no empece al te-, ma interpretativo, se advierte que una tesis de ese tipo hace algo ms que circunscribir los alcances del art. 1440, pues directamente trastoca todo su sentido. El art. 1440 est dirigido a negar aptitud, y se lo pretende hacer funcionar de un modo que resulta confiriendo capacidad. c) Aqu, la lectura correcta 4 es esta otra: el art. 1440 es una excepcin a las normas generales que confieren capacidad. En consecuencia: Para los bienes adquiridos a ttulo oneroso, el art. 135 confiere al emancipado capacidad de administrar y disponer. El art. 1440, de esa genrica capacitacin excepta a la cesin de inscripciones de la deuda pblica, de acciones de compaas de comercio o industria, y de crditos que pasen de quinientos pesos. Se advierte que los textos son conciliables sin modificacin alguna de su letra. El art. 135 habla de los actos en general, en tanto que el art. 1440 - a ttulo de excepcin- se concentra en un determinado negocio: el de cesin de derechos y postula la incapacidad para la de derechos que contempla. 5
3 Es la tesis que Cazeaux-Trigo Represas (Obligaciones, II, 1, pg. 327, nota 49) atribuyen a Borda, quien a nuestro juicio ense la que indicamos en texto, nota 1. 4 Se advertir que siendo las tres tesis expuestas similares a las que examinamos a propsito del art. 1360 supra, 45, III") nos decidimos aqu por una distinta, pero ello tiene su explicacin en la diferente redaccin de los textos. 0 Comp.: Llambas, Obligaciones, a" 1306; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II, 1, pg. 327.

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88. Capacidad, legitimacin y objeto

Para los bienes adquiridos a ttulo gratuito, el art. 135 distingue segn que el negocio sea un acto de administracin o de disposicin: a) Si es un acto de administracin, el art. 135 capacita genricamente. Aqu entra a funcionar, completndolo, el art. 1440 que -por va de excepcin- afirma la incapacidad para la cesin que contempla. El emancipado podr administrar los crditos (v.g. percibiendo los intereses) cualquiera sea su valor, pero no podr ceder los contemplados por el art. 1440. b) Si es un acto de disposicin, el art. 135 niega la capacidad, pues exige la autorizacin judicial "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos fuere mayor de edad". En este caso, se aplica nicamente el art. 135 y nada tiene que hacer el .art. 1440. En efecto: el art. 1440 es excepcin a la regla sobre capacidad y mal podra hacrselo funcionar como excepcin a una regla de incapacidad. 2. Anlisis Entrando ahora al anlisis del art. 1440, subrayamos: a) Por "menores emancipados", debe entenderse tanto los emancipados por matrimonio, como los habilitados. La ley no distingue y a ello debe llevarnos una interpretacin actual del Cdigo, en su contexto, despus de la reforma. b) Por "quinientos pesos" debe entenderse $ 500 moneda nacional, es decir $ 0,00000000005 de Id moneda de hoy. 6 A raz de la inflacin, la suma ha quedado tan ridicula que, en la prctica, la incapacidad del menor emancipado funciona para todos los crditos. III. Falta de legitimacin en los representantes Segn el Cdigo: 1. Los padres Es prohibido a los padres ceder las inscripciones de la
Comp.: Llambas, Obligaciones, a" 1306, quien no es claro al respecto y pareciera sostener que (al tiempo en que escribi) debe leerse S 500 decreto-ley 18.188.
s

88. Capacidad, legitimacin y objeto

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deuda pblica nacional o provincial pertenecientes a sus hijos bajo su patria potestad, "sin expresa autorizacin del juez del territorio" (art. 1451). La norma debe ser examinada en concordancia con la del art. 297. 7 2. Otros representantes "En todos los casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones" (art. 1452). 3. El marido Segn el art. 1450 es prohibido al marido "ceder las inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, inscripta a nombre de la mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad, y sin consentimiento de ella y del juez del lugar si fuese menor". Cabe prescindir del estudio de esta norma, que ha quedado derogada por la ley 11.357 en virtud de lo dispuesto por su art. 9. IV. Incompatibilidades

Ellas resultan de los arts. 1442/3, y las examinaremos alterando levemente el orden en el que estn enumeradas. 1. Crditos de los mandantes o comitentes No puede haber cesin "a los administradores particulares o comisionados, de crditos de sus mandantes o comitentes". Comencemos por s i t u a r la hiptesis, en la que la ley habla de crditos de los m a n d a n t e s o comitentes, suponiendo, por lo tanto, que son los mandantes o comitentes los acreedores. He aqu que Primus tiene un crdito contra Tertius, y he aqu que Secundus es mandatario de Primus.

"' Sobre sta, comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, a propsito de la redaccin anterior a la reforma introducida por la ley 23.264.

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88. Capacidad, legitimacin y objeto

Ahora bien, el art. 1442 no puede ser interpretado en el sentido de que Secundus nunca puede ser cesionario de dicho crdito. Podr serlo, sin duda alguna, cuando sea Primus mismo quien se lo ceda, pues entonces, contratando Primus con Secundus, ste no acta como mandatario de aqul, y no se da la hiptesis del art. 1442. En definitiva, lo que el art. 1442 no quiere, es lo mismo que no quiere el art. 1361 inc. 4 y el art. 1918: el autocontrato, sin autorizacin expresa. Y, en consecuencia, debe darse a l a r t . 1442, en esta clusula, la misma interpretacin que hemos sealado para el art. 1361, inc. 4 (supra, 48, III).
<

2. Crditos contra los establecimientos y corporaciones No puede haber cesin "a los administradores de establecimientos pblicos, de corporaciones civiles o religiosas, de crditos contra estos establecimientos". Aqu la hiptesis, en la letra de la ley, es totalmente distinta a la anterior, en lo que atae a la titularidad de los crditos de que se trata. No se habla en este artculo de crditos del establecimiento administrado contra terceros, sino de crditos de terceros contra el establecimiento. Lo vedado es por lo tanto el contrato en el que el administrador es el cesionario, y un tercero el cedente. 3. Acciones deducidas Ni se puede hacer cesin "a los abogados o procuradores judiciales de acciones de cualquier naturaleza deducidas en los procesos en que ejercieren o hubiesen ejercido sus oficios, ni a los dems funcionarios de la administracin de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen''. Esta norma tiene una diferencia relevante con la del art. 1361 inc. 6, pues mientras para la venta debe t r a t a r s e de bienes en "litigio" (supra, 48, VII), para la cesin basta con que sean "acciones deducidas", "acciones judiciales", lo que involucra cualquier tipo de proceso, aunque no haya "litigio".

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En la terminologa de la ley no es lo mismo "crditos" que "acciones", pues si por un lado hay acciones que no se refieren a crditos, por el otro, el crdito to es una accin mientras no es deducida sta en un proceso. De all que pensamos que el art. 1361 inc. 6 puede conservar su esfera de accin aplicado a la cesin-venta (art. 1435) independiente de la del art. 1442. Y as, un crdito inventariado en un sucesorio, no es un bien "en litigio" en el sentido del art. 1361 inc. 6, ni una accin deducida en el sentido del art. 1442. 4. Los funcionarios y empleados Segn el art. 1443: "Es prohibida toda cesin a los Ministros del Estado, Gobernadores de Provincia, empleados en las municipalidades, de crditos contra la Nacin o contra cualquier establecimiento pblico, corporacin civil o religiosa; y de crditos contra la Provincia en que los Gobernadores funcionaren, o de crditos contra las municipalidades a los empleados en ellas". Si furamos a atenernos a la impresin que produce una primera lectura del texto, tendramos que concluir que no quedan alcanzados por la prohibicin los funcionarios y empleados nacionales (salvo los Ministros) ni los provinciales (salvo los Gobernadores y quiz los Ministros), y que, en cambio, la sufren los empleados municipales en su totalidad, aun los de ms humilde jerarqua. Pero una lectura que conduce a tan disvaloso resultado, debe ser inmediatamente rechazada, cuanto ms que, si algo cierto puede decirse del texto sub examen, es que se encuentra mal redactado, de tal manera que, para descubrir su pensamiento, es preciso un especial esfuerzo interpretativo. A nuestro entender, respecto a los sujetos a los que alcanza la prohibicin, la idea dominante est dada aqu por la expresin "Ministros del Estado", entendida no como referida a los ministros secretarios del Poder Ejecutivo, sino en su sentido ms lato de "administradores" de la cosa pblica (comp.: art. 1442). Quedan por lo tanto incluidos todos los administradores de la cosa pblica, sean nacionales, provin-

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88. Capacidad, legitimacin y objeto

ciales o municipales, pero slo ellos. La situacin, v.g., de un ordenanza de la Municipalidad, de un pen de limpieza de la misma, nada tiene que hacer con la razn del artculo. Y respecto de los crditos, la idea dominante est dada aqu por la segunda parte del artculo: la prohibicin rige respecto a los crditos contra los entes cuyos bienes, los mentados funcionarios administran, o respecto a los cuales se encuentran en condiciones de ejercer sus jurisdicciones respectivas. Si del contexto resulta que un Gobernador de provincia puede ser cesionario de un crdito contra otra provincia, se advierte que podr tambin serlo de un crdito contra un establecimiento pbeo-de otra provincia o contra u n a corporacin civil o religiosa que funcionare en otra provincia... En consecuencia, tratndose de crditos contra la Nacin, tan solo no podrn ser cesionarios de ellos los administradores de la cosa pblica nacional, incluyndose en este concepto al propio Presidente de la Repblica, al que una suerte de pudor legislativo hacia la alta investidura, ha eludido mencionar expresamente, prefiriendo implcitamente englobarlo dentro de la idea citada.

V. La cesin gratuita Las normas sobre capacidad y legitimacin que acabamos de examinar se aplican a la cesin-venta, y sin duda tambin a la cesin-permuta, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1436 y 1492. Pero, se aplican tambin a la cesindonacin? 1. Capacidad de los emancipados En cuanto al art. 1440 resulta evidente que en su literalidad, al vincularse con el texto del art. 1439 del que constituye una excepcin, solo se aplica a la cesin onerosa. Para las cesiones gratuitas, corresponde verificar un distingo: a) Cuando el crdito fue recibido por ttulo gratuito el emancipado no puede cederlo ni con autorizacin judicial (art 134, inc. 2).

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b) Cuando el crdito fue adquirido por ttulo oneroso, pensamos que el emancipado no podr verificar una cesin gratuita, en los mismos casos en que no podra cumplir una onerosa. Pues sera un poco fuerte que estndole vedado lo menos (lo oneroso) se permitiera lo ms (la liberalidad). 2. Legitimacin de los padres La limitacin establecida en el art. 1451 al poder legal de representacin de los padres, es aplicable a las cesiones gratuitas, pues el texto no distingue, ni nada en su redaccin hay que autorice a la distincin, cuanto ms que si no estuviera l, siempre estaran los arts. 297 y 1807, inc. 3 {supra, 70, III), 3. Legitimacin de otros representantes La norma del art. 1452 nos parece que debe ser aplicada tambin a la cesin gratuita, pues ella habla de "cesiones" en general, sin distingos, y no vemos razn para hacerlos, pues no advertimos que haya incompatibilidad alguna en que se apliquen a una donacin-atribucin las limitaciones que en punto a poder de representacin existen para la venta. Por el contrario, nos parece lgico que quien no est facultado para ceder a ttulo oneroso, no lo est tampoco para la cesin gratuita. 4. Las incompatibilidades del art. 1442 Aunque hay quienes ensean 8 que los supuestos del art. 1442 se aplican a la cesin onerosa, no vemos que en la ratio legis haya motivo para distinguir entre ella y la cesin gratuita, pues los peligros de esta cesin seran por lo menos iguales, cuando no mayores, que los de aqulla, a lo que se agrega que una correcta confrontacin entre el texto sub examen y el art. 1441 que lo precede, conduce a esta conclusin. El art. 1441 nos dice que no puede haber cesin entre quienes no pueden celebrar entre s el contrato de compra-

3 Comp.: Rezznco, Estudio, I, pg. 538, 3a. ed.; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II, 1, pg. 326.

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88. Capacidad, legitimacin y objeto

venta, y el art. 1442 expresa que "tampoco" puede darse en los casos que enumera. Suponiendo que el art. 1441 se refiriera slo a la cesin onerosa, no habra motivo para deducir de all que el art. 1442 que le sigue slo abarcara idntico supuesto, pues ninguna incompatibilidad habra en que un texto establezca prohibiciones para la cesin onerosa, y a continuacin otro, para todo tipo de cesiones. Pero la verdad es mucho ms profunda: a nuestro juicio, el art. 1441 es tambin general, pues habla de "cesin" sin limitacin alguna, a diferencia de lo que acontece con el art. 1439 que se ha preocupado de aclarar que slo legisla para la cesin de crditos por ttulo oneroso. Y esto no debe sorprendernos. Una es la posicin de la ley cundo nos dice quienes pueden ceder, y otra distinta cuando prev quienes no pueden hacerlo^ : Cuando se trata de determinar quines pueden ceder, el art. 1439 es plenamente lgico: a ttulo;oneroso, los que pueden vender. Hubiera sido ilgico que la. ley dijera que a cualquier ttulo (oneroso o g r a t u i t o ) p u e d e n ceder los que pueden vender, pues ello hubiera conducido a dar una mayor facilidad para la cesin gratuita que para el contrato de donacin. Pero cuando se trata de determinar quines no pueden ser cesionarios, ya no hay ilogicidad alguna en aplicar las reglas de la compraventa (art. 1441) a todo tipo de cesin. 5. El art. 1443 Con mayor razn el art. 1443 se aplica a las cesiones gratuitas, pues segn la literalidad de su texto, regula "toda cesin". VL La cesin implcita Ciertos contratos involucran una cesin implcita. As v.g. el contrato de compraventa (an antes de que se verifique la tradicin) conlleva la cesin implcita de la accin reivindicatora, de la accin de desalojo, de los crditos futuros emergentes de una locacin celebrada, en cuanto no resulte lo contrario de una razonable interpretacin.

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Ninguna duda cabe que las normas que sobre capacidad y legitimacin hemos examinado se aplican a los contratos que tienen por fin la transferenciaide crditos, pero, se aplicarn tambin a aquellos contratos que persiguen un fin distinto (v.g. compraventa, permuta) pero que conllevan cesiones implcitas? Pensamos que no. Las cesiones implcitas son meras consecuencias del contrato que las involucra, y siguen su suerte. VIL Objeto La regla es que todos los crditos son cesibles. La excepcin, la incesibilidad. Sobre todo esto remitimos al 93, III y sigs.

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I. Regla general Segn el art. 1454: "Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque l no conste de instrumento pblico o privado". 1. Alcances La ley dice "toda cesin", pero no obstante la generalidad aparente de sus trminos, esto debe ser entendido exclusivamente de los contratos de cesin, es decir de aquellos negocios jurdicos bilaterales que tienen por fin principal un traspaso de derechos. Con esto queremos decir que el precepto no se aplica a aquellos traspasos de derechos que se operan por va de consecuencia y como parte del contenido que la ley supletoria inserta en otros contratos, donde el principio dominante con relacin a la forma ser el del contrato de que se trate, sea ella ms rigurosa, o menos. As, por ejemplo, el enajenante transmite al adquirente la garanta de eviccin que tena contra su causa dante, 1 como el que vende o dona, transmite implcitamente la accin de reivindicacin, y para estas cesiones implcitas, la forma requerida es la del contrato de que se trate: a) Sea ella ms rigurosa. As, la donacin de inmuebles exige como forma ad solemnitatem absoluta, la escritura pblica. Sin la escritura, no hay donacin vlida (supra, 72, II) y en consecuencia, aunque existiera un instrumento pri-

1 Arts. 2096 y 2154 Cd. Civil; comp. nota del Codificador a dichos textos y al art. 2109; supra, 40, VII, 2.

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vado, no habra ni cesin implcita, ni siquiera preliminar de cesin. b) Sea ella menos rigurosa. As,, la compraventa de muebles es no formal y puede ser celebrada verbalmente, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la prueba. Pensamos que, en este caso, la cesin implcita de los derechos involucrados no requiere la forma del art. 1454. 2. Extremos irrelevantes Para la exigencia de la forma escrita del art. 1454 no interesa el valor del derecho, ni tampoco el que conste o no en un instrumento pblico o privado. Y as, la cesin de un crdito emergente de un contrato verbal, o la de un crdito por indemnizacin de daos provenientes de acto ilcito, deber ser hecha por escrito, cualquiera que sea su monto. 3. Sancin de la inobservancia El art. 1454 establece una exigencia de forma, una solemnidad. Lo dice la letra indudable del mismo: "bajo pena de nulidad". Pero la solemnidad no es absoluta, sino relativa (supra, 19, III). En caso de inobservancia de la forma, el contrato r o quedar concluido como de cesin, sino como contrato en el que las partes se obligan a otorgar la forma escrita (art. 1185). En sntesis: sin la forma escrita, no habr contrato de cesin, sino preliminar de cesin (pactum de cedendo). El derecho no quedar traspasado, sino que las partes quedarn obligadas a traspasarlo, otorgando la forma.

2 Para este tema de la forma, en lo que atae a la doctrina nacional, debe procederse con sumo cuidado al interpretar sus afirmaciones, habida cuenta de la variada t e r m i n o l o g a que se u t i l i z a : a) s e g n S a l v a t , la forma es exigida ad solemnitatem (Fuentes, n 653), lo que en la terminologa que emplea significa que no se aplica el art. 1188 (sus Parte General, a 1641, y Fuentes, nms. 128 y 150); b) para Borda (Contratos, n 527) la forma es ad probationem, expresin que en l significa que se aplica el art. 1188 (Obligaciones, n 1251); c) segn Llambas (Obligaciones, a" 1304) se trata de un acto formal no solemne, con lo que entiende decir que se aplica el art. 1188. Pero nos parece que aunque Llambas, como Borda, en-

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89. F o r m a

4. Clase de escrito El escrito del que habla -como regla general- el art. 1454, puede ser tanto un instrumento pblico como un instrumento privado. II. Exigencia de escritura pblica

Por el art. 1184 deben ser hechas por escritura pblica la cesin de derechos hereditarios (inc. 6) y la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica (inc. 9). Dejando para su lugar {infra, 95) el examen de la forma que debe revestir la cesin de derechos hereditarios, pasemos a examinar la de derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. 1. Sancin de la inobservancia En este caso, regulado por el inc. 9 del art. 1184 no basta con el escrito del que habla el art. 1454, sino que es preciso que ese escrito sea una escritura pblica. 3 Esta forma es tambin exigida con el carcter de una solemnidad relativa, de tal modo que su ausencia trae la nulidad efectual {supra, 19, III, 6) con la aplicacin del rgimen de conversin que dimana de los arts. 1185 y 1188. En defecto de escritura pblica, y aunque haya un instrumento privado, no habr cesin vlida sino precontrato de cesin. 2. Casos abarcados Los derechos pueden estar consignados en escritura pblica porque la ley lo impuso o porque de hecho, aun no hasene que funciona el art. 1188, hay entre ellos algo que ms que una diferencia terminolgica, pues Llambas piensa que antes de llenarse la forma no hay traspaso, en tanto que Borda lo admite. Nuestro criterio en este punto, aunque con otra terminologa, es el de Llambas, coincidiendo en lo sustancial con el de Machado (Exposicin y comentario, IV, 405), al cual sin embargo, Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, n" 653, nota 57) considera un tanto ambiguo. 3 Con la salvedad del encabezamiento del art. 1184: subasta pblica. Sobre la posibilidad de una subasta de derechos: supra, 87, IV, 1, b.

8S. Forma

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bindolo impuesto, las partes hayan acudido a esa manera de expresar la voluntad. Ahora bien: cuando el art. 1184 inc. 9 exige la escritura pblica para la cesin de derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica abarca ambas hiptesis o slo una de ellas? Nosotros pensamos que solo debe hacerse por escritura pblica la cesin de derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica, cuando lo fueron porque la ley lo impuso, 4 y no cuando fueron consignados as, porque las partes meramente lo quisieron. A esta tesis nos parece que nos lleva la interpretacin armnica de los arts. 1454 y 1184 inc. 9, pues el primero permite genricamente cualquier escrito para la cesin de un derecho "aunque" l no conste de instrumento pblico o privado, y en consecuencia, "aunque" conste en escritura pblica, en tanto que el segundo de los textos exige la escritura pblica cuando el derecho traspasado provenga de escritura pblica. La manera de dar a cada uno de los textos sub examen su campo de aplicacin, es reservando el art. 1184 inc. 9 slo para los casos en que el derecho debe constar en escritura pblica, y acordando al art. 1454 la hiptesis en que de hecho conste sin que haya habido imposicin jurdica de que constara.

III. Acciones

litigiosas

Para las acciones litigiosas no rige tampoco la norma del art. 1454, sino la ms rigurosa del art. 1455, pues la cesin de ellas no puede hacerse "bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente". 1. Sancin La forma es exigida con el carcter de una solemnidad re4

Rezznico, Estudio, I, pg. 593, 3a ed.

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89. Forma

lativa, por lo que es aplicable el rgimen de conversin de los arta. 1185 y 1188. 2. Concepto de acciones litigiosas Por acciones litigiosas deben entenderse las deducidas en un proceso donde hay contienda al tiempo de la cesin. 5 No son acciones litigiosas aqullas con relacin a las cuales sea de prever que se suscite una contienda, mientras la misma no se Raya iniciado. 6 Tampoco lo son aqullas sobre las que hubo una contienda que, al tiempo de la cesin, ya ces. 3. forma requerida Tratndose de las acciones litigiosas, la ley da una eleccin limitada entre estas dos formas: escritura pblica o acta judicial hecha en el respectivo expediente. A. Se ha dicho que basta con que la cesin sea hecha en un escrito firmado de comn acuerdo, presentado al juez y ratificadas luego las firmas.8 Lo aceptamos, en la medida en la que-pensamos que a la expresin "acta judicial hecha en el respectivo expediente" puede drsele una mxima amplitud, entendindose que tambin es acta la actuacin de ratificacin, y que incluso las actuaciones pueden ser por separado para cada firmante del escrito. Pero no creemos que pueda llegarse hasta el extremo de sostener que basta con la presentacin del escrito, an no ratificado, ya que una cosa es dar a las palabras de la ley su mxima elasticidad de significado, y otra muy distinta prescindir por completo de ellas. Pero, desde luego, entendemos que no hace falta la homologacin por el juez, requisito no exigido por la ley. 9 B. Esa posibilidad de eleccin no abarca todas las cesiones de acciones litigiosas. Corresponde excluir aquellas que,
3 6 7 3 9

Borda, Contratos, n 528. Borda, Contratos, n 528, nota 871. Borda, loe, cit., aotas 872/4. Rezznico, op. cit., pg. 360 ( l a ed.), pg. 590 (3a ed.). Rezznico, op. cit., pg. 360, nota 10 ( l a ed.); pg. 591, nota 10 (3a ed.).

89. Forma

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de no haber sido litigiosas, hubieran debido ser contratadas por escritura pblica, atento a lo normado por el art. 1184 inc. 9. 10 Si la calificacin adicional de "litigiosas" hace que el Cdigo exija una forma ms rigurosa que la genricamente establecida en el art. 1454, no podra admitirse que -para los casos del art. 1184 inc. 9, esa calificacin adicional de "litigiosas" condujera a un tratamiento ms benvolo que el que le correspondera sin ella. IV. Ttulos al portador Los ttulos al portador "pueden ser cedidos por la tradicin de ellos" (art. 1455 in fine). La frmula de la ley es autorizativa: o se respeta la exigencia del escrito impuesta por el art. 1454, o se hace tradicin de los ttulos mismos, tradicin que debe ser efectiva (art. 2390). V. Endoso En todas las hiptesis en las que como forma basta con el instrumento privado, puede utilizarse la frmula del endoso (art. 1456), utilizando por lo tanto el ttulo mismo del crdito para consignar en l el traspaso, por va de endoso. La ley aclara que el endoso "no tendr los efectos especiales designados en el Cdigo de Comercio, si los ttulos no fuesen pagaderos a la orden". La aclaracin es intil, atento a lo que norma el art. 1438; incluso es inexacta, al hacer suponer que los efectos del Cdigo de Comercio dependen de que el ttulo sea a la orden. Es al Cdigo de Comercio al que corresponde decir cundo y por qu se producirn los efectos cartulares, y negarlos pese a que el ttulo sea a la orden o acordarlos aunque sea nominativo.

Llambas Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre ei art. 1455.

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89. Forma

VI. Cesin de boletos de compraventa Algunos autores, al tratar de la forma de la cesin, se preguntan sobre la que debe revestir la de los boletos de compraventa. 11 Para nosotros, no es sta la sede propia del tratamiento, pues la cesin de un boleto es cesin de un contrato (supra, 33, II y siguientes). Pero desde luego que, como la cesin de los boletos involucra una cesin de crditos, se debern aplicar las reglas sobre la forma de la cesin de derechos. Bajo este punto de vista debe tenerse presente que el boleto de compraventa genera obligaciones de hacer y que, en consecuencia, bastar con que la cesin se verifique por instrumento privado, pudiendo tener la forma de un endoso (arts. 1454 y 1456).

11

Rezznico. op. cit., pg. 361 ( l a ed.). pg 592 (3a ed.).

90. Efectos entre partes

I. Principio

consensualista

Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del crdito por la sola fuerza del contrato de cesin (art. 1457). La generalidad de nuestros tratadistas as lo reconoce. Es el principio consensualista del Cdigo Napolen, que se ha introducido en nuestro sistema, del mismo modo que lo ha hecho en materia hipotecaria (art. 3135), abandonando Vlez inexplicablemente la teora del ttulo y el modo, y apartndose en esto de Freitas que fue su modelo en tantos otros aspectos. 1 El Cdigo hubiera permanecido fiel a la teora del ttulo y el modo, si hubiera reducido el contrato de cesin a ser lo que debi ser: un mero contrato creditorio que no traspasara el crdito, sino que obligara a transmitirlo, dejando el traspaso para un momento ulterior, y fijndolo recin en el de la notificacin. 2

1 Vase supra 87, III y notas 7, 8 y 9. Spota ("Contratos", VIII, pgs. 259, 262, 313, 329) es de opinin contraria, afirmando que la cesin "hace surgir la obligacin de efectuar la sucesin transmsva del derecho", por lo que, para al traspaso (an nter partes) hara falta un acto adicional. Lo que no nos parece suficientemente claro en la exposicin de dicho autor, es cul sera ese acto adicional, y ello, por lo menos no se desprende de ia invocacin que hace a los arts. 1435/6, 577, 2391 y 3265, porque: a) La aplicabilidad de las reglas de los contratos referidos a cosas es en cuanto no fueren modificados "en este ttulo", por lo que los a r t s . 1435/6 no pueden ser invocados contra lo expresamente previsto en el art. 1457 (y sobre ste, vase lo que decimos en 87, III, 2); b) La invocacin al art. 577 es forzada, pues se refiere a cosas y derechos reales; c) La del art. 2391 olvida que, sobre de referirse al instrumento y no al crdito, de valer algo destruira la propia tesis de Spota, quien distingue entre la transmisin nter partes y la oponibilidad a terceros; d) En cuanto a la del art. 3265, es demasiado general como para permitir prescindir de las disposiciones especficas (v.g.: la del art. 3135, y por ende, la del art. 1457). 2 Es el sistema que propugna Molinario en De las relaciones reales, n 181.

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90. Efectos entre partes

Pero no ha' obrado as, y en nuestro sistema, segn lo puntualizramos, y lo veremos en su lugar, la notificacin no sirve para el traspaso, sino para la oponibilidad de una transmisin ya verificada por el contrato de cesin. Incluso cabe recordar que ni siquiera hace falta la notificacin para la oponibilidad en los supuestos del art. 72 de la ley 24.441 (infra, 91, DO II. Facultades conservatorias

De ase sistema hbrido de una cesin acaecida entre partes, pero inoponible a terceros, resulta el juego de los arts. 14-72/3. 1. Del cadente Segn el art. 1473, el cedente "conserva hasta la notificacin, o aceptacin de la cesin, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros, como respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del crdito". Si hubiera traspasado el crdito con oponibilidad erga omnes, el art. 1473 no se justificara. Pero porque no hay oponibilidad, la situacin del cedente es hbrida, y tiene inters en la conservacin del crdito. Cuando la oponibilidad se produce, cesa ese inters, y la posibilidad de verificar actos conservatorios (art. 1473 a contrario: ""hasta la notificacin o aceptacin"). Si el cedente fuera ms all de los actos conservatorios y llegara a cobrar el crdito, tal acto no podra ser impugnado por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sera vlido (art. 1468). Pero el cedente tendra que entregar al cesionario lo que h u b i e r a percibido, pues e n t r e p a r t e s el crdito queda transferido sin necesidad de la notificacin o aceptacin. 3
3 Segn Troplong (Vente, a" 890), el cesionario se dirigira en tal caso contra el cedente por la accin ex empto. Cabra, sin embargo, preguntarse cules de entre las acciones que nacen del contrato estara en juego. A nuestro entender, dada la dual posicin del cedente, que es un cbligado-transmiteite, puede entrar enjuego

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Con esto se advierte que frente al deudor cedido y a los terceros en general, no slo los actos conservatorios, sino cualquier otro acto que realice el Medente antes de la notificacin o aceptacin ser vlido, y se comprende entonces que el art. 1473 sub examen, que autoriza expresamente los conservatorios, tiene el sentido de justificarlos frente al cesionario. En cambio, los actos que no sean conservatorios, aun siendo inatacables, obligarn al cedente respecto del cesionario. 2. Del cesionario Con mayor razn el cesionario tiene facultades conservatorias aun antes de la notificacin o aceptacin del traspaso del crdito (art. 1472). Cabra preguntarse qu inters existe en concedrselas aun "antes" de la notificacin o aceptacin, ya que le bastara con notificar, para obtener la oponibilidad erga omnes y proceder entonces como cualquier titular del crdito practicando todas las medidas que quisiera, y no slo las conservatorias. Pero el inters 4 puede surgir en todos aquellos casos en los que existan dificultades de hecho para practicar una notificacin inmediata (v.g.: incapacidad del deudor y ausencia de un representante legal). III. Intensidad del traspaso La cesin traspasa el crdito en la proporcin en la que haya sido cedido, con todas sus caractersticas y accesorios. 1. Casos La cesin puede ser total o parcial.

tanto la accin por cumplimiento de la obligacin de transmitir (de realizacin imposible en adelante, por culpa del cedente: art. 889), como la de eviccin por hecho personal del transmitente. Comp.: De Page, Traite, IV, pg. 410. 4 Cabra, por ejemplo, la notificacin a un fiador, o el registro de una hipoteca an no inscripta. Comp,: Troplong, Vente, a 894.

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Cuando la cesin es parcial, la ley decide en el art. 1475 que el cesionario "no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que ste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crdito". La expresin "no goza de ninguna preferencia sobre el cedente" es amplia, y susceptible de mltiples aplicaciones: a) Si el deudor cedido cae en quiebra o concurso 0 , el cedente y el cesionario parciales concurren entre s en pie de igualdad en proporcin a las respectivas partes; 6 b) Si el crdito parcialmente cedido es de prestaciones peridicas, ningn derecho asiste al cesionario parcial p a r a pretender que se le satisfaga su parte con la totalidad de las primeras cuotas a pagarse por el deudor, y tan solo puede pretender que de cada cuota se le entregue su proporcin; c) Si el crdito parcialmente cedido es indivisible, cedente y cesionario quedan en la posicin de coacreedores de una obligacin indivisible (art. 686: "por contrato"), y el cesionario no podra agraviarse de que el cedente reclamara el cumplimiento ntegro, sin perjuicio de que la relacin interna se reglara luego por lo estatuido en el art. 689; d) Cuando el cedente parcial cede luego el resto a otro cesionario, ambos cesionarios concurren por sus respectivas partes, en la misma manera en la que lo hubieran hecho cedente y cesionario parciales. 7 Por convenio entre cedente y cesionario parciales, aqul puede otorgarle a ste la "prioridad" con mayor o menor amplitud, o garantizarle de alguna manera el cobro de su crdito (art. 1475). Lo de otorgarle la "prioridad" debe ser rectamente entendido: en previsin del concurso o quiebra

D Aqu, como en otros lugares de la obra, empleamos la expresin "quiebra o concurso" (comp. art. 1185 bis) sin perjuicio de acudir, en otras oportunidades, a la expresin "concursos civiles o comerciales". En esta edicin no hemos credo necesario corregir la redaccin a la luz del rgimen unificante de la ley especfica (hoy, ley 24.522). 6 Para el Derecho francs, Aubry et Rau (Cours, 359 bis, nota 43) encuentran una diferencia con el rgimen del pago con subrogacin, pero ella no existe en nuestra legislacin, atento a lo normado por el art. 772 que se ha inspirado en las crticas de Marcad al art. 1252 del Cdigo Napolen. ' Aubry et Rau. Catirs, 359 bis, nota 45.

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del daudor cedido, el cedente puede otorgarle al cesionario parcial la "prioridad", en el sentido puramente interno de que lo que correspondiera a cedente y cesionario juntos en moneda de quiebra, se aplique primero a favor del cesionario, pero no en el sentido de que el cesionario tenga "prioridad" sobre otros acreedores del deudor. Sobre la obligacin de entregar los ttulos en la hiptesis de cesin parcial: infra, aqu, V. 2. Aspectos que abarca La cesin comprende, adems del traspaso del crdito: . a) "La fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la tuviera, aunque la cesin estuviese bajo firma privada" (art. 1458, primera clusula). 8 b) Todos los accesorios del crdito, de los que la ley verifica una enumeracin en el art. 1458, que debe ser entendida a ttulo meramente ejemplificativo. P a s a n las fianzas, prendas, hipotecas. En el caso de la prenda, si la cosa prendada estuviera en poder del cedente, ste queda en adelante en la posicin de depositario de la misma (arts. 3206/8). Pasan como accesorios (salvo pacto en contrario) los intereses vencidos y an no cobrados. Con mayor razn, desde luego, pasan los a devengarse. El crdito pasa con el privilegio que le corresponda (art. 3877). La ley excluye del traspaso las ventajas que son "meramente personales" a las que el art. 1458 denomina tam-

Aubry et Rau, Cours, 359 bis, nota 34. Para ese traspaso, no hace falta trmite alguno: ai No es preciso que haya habido notificacin de la cesin, pues el hecho de que el cesionario se dirija contra el deudor, ejecutndolo, a involucra; b) Ni es necesaria, tampoco, una especial autorizacin judicial. Sobre esto, observa Troplong (Vente, n 924) que algunas antiguas costumbres exigan que previamente el cesionario intentara una accin para obtener que la obligacin fuera ejecutoria, pero que Dumoulin declar esas disposiciones ineptas; c) Todo elio a condicin, desde luego, de que el cesionario justifique la fuerza ejecutiva del mismo modo que lo hubiera debido hacer el cedente, es decir, exhibiendo en su caso el instrumento (lo que supone que el cedente se lo haya entregado) o preparando la va ejecutiva si esto hubiera sido requenble para el transmitente, pues si el cesionario tiene derecho a esperar que se io trate igual que al cedente, no puede pretender una posicin mejor.

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bien "privilegios", pero empleando el vocablo en un sentido que se aparta-del tcnico, debiendo entenderse por tales, no la entidad definida en el art. 3875, sino aquellas posiciones jurdicas que la ley acuerda en razn nicamente del titular y no del crdito, como podra ser el beneficio de la suspensin de la prescripcin (art. 3981), y el derecho a ser demandado ante los tribunales federales en razn de la nacionalidad. 9 IV. Obligaciones del cesionario Segn que se trate de una cesin-venta, de una cesinpermuta, o de una cesin-donacin, el cesionario quedar obligado en las condiciones de un comprador, de un copermutante, o de un donatario; Similar razonamiento asimilatorio h a b r que verificar cuando se t r a t e de una cesin innominada. En la cesin-cesin, cada cesionario quedar en la posicin de un cedente que transfiere en permuta. V. Obligaciones del cedente El cedente traspasa el derecho. Pero bajo ciertos aspectos es tambin un obligado. 1. Lo es, en primer lugar por todo aquello respecto a lo cual el cesionario no obtuviera la oponibilidad (suora. 87, III, 1). 2. Lo es, en segundo lugar, por la entrega del ttulo del crdito (supra, 87, III, 3). En el caso de cesin parcial, el cedente no est obligado a la entrega del ttulo del crdito cedido, pero lo estar a dar copia al cesionario y, en virtud de la garanta de eviccin, cuando sea citado en juicio por el cesionario, deber exhibir el ttulo. 10

9 i0

Comp.: Salvat, Fuentes, zf 664; Colmo. Obligaciones, n 1046. Salvat, Fuentes, a 668.

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3. Lo es, en tercer lugar, por la garanta de eviccin, en los casos y en la forma que sealaremos en los apartados siguientes. VI. Garanta de eviccin: generalidades

La garanta de eviccin, en la cesin, presenta problemas particulares. 1. Las reglas generales Comencemos por recordar algunos conceptos de la teora general de la eviccin (supra, 40). Se habla de garanta de derecho, garanta de hecho, y garanta del hecho: a) Garanta de derecho es la que se debe en virtud de la ley supletoria, sin que sea necesario que se pacte explcitamente. A la garanta de derecho se la suele denominar tambin, "garanta legal". b) Garanta de hecho es la que las partes pactan apartndose de la ley supletoria, pues si est en sus manos el suprimir o restringir la garanta de derecho, tambin les cabe la posibilidad de ampliarla. Se la suele llamar tambin, "garanta convencional". 11 c) Mientras que con las expresiones anteriores ("garanta de hecho" y "garanta de derecho") se alude a la fuente de la garanta, o si se quiere, a la manera e intensidad con que la garanta es introducida como una clusula del contrato (implcitamente en la garanta de derecho, y explcitamente, y modificada, en la de hecho), con la expresin "garanta del hecho" se alude a los atentados por los cuales se responde. As, la garanta de derecho abarca tanto la garanta del hecho personal como la del hecho de terceros.

11 La denominacin de "garanta convencional", para la de hecho, no est exenta de crticas, pues la "legal" depende en definitiva del pacto implcito, segn sealamos a continuacin en el texto.

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La garanta del hecho personal no puede ser excluida por convencin (supra, 40, XII, 2, c). 2. Dificultades La aplicacin de esos conceptos a la cesin de crditos presenta algunas dificultades, y no pequeas, que enturbian la recta comprensin de las normas de nuestro Cdigo: a) La primera dificultad reside en esto: que mientras para la eviccin en general, lo que interesa es la existencia y legitimidad del derecho transmitido, aqu, en materia de cesin de crditos, a ese dato se suma, a veces, el de la solvencia del deudor (supra, 40, II, 2), respecto a la cual, todava cabe distinguir, segn veremos, entre la solvencia actual y la futura. Se dir quiz que el problema slo surge debido a la adopcin de un errneo mtodo expositivo, y que l se obviara si se t r a t a r a bajo el concepto de eviccin exclusivamente el aspecto de la existencia y legitimidad, dejando para el de vicios redhibitorios, el de la solvencia. Pero en seguida se advierte que un tratamiento de esta ndole, simplemente trasladara los problemas, porque, entre otras razones: a') los vicios son defectos de "cosas" (art. 2164), en tanto que aqu se trata de "crditos"; b') los vicios son defectos "ocultos" (art. 2164), siendo as que la insolvencia genera responsabilidad, en la hiptesis del art. 1476, cuando ella es "pblica"; c') La garanta por los vicios redhibitorios es lo normal en los contratos onerosos, y la de la solvencia, lo excepcional. Bien mirado, lo que se estudia como obligacin de garanta en la cesin de crditos es una fusin de los principios de la eviccin y de los vicios redhibitorios. 12 b) La segunda dificultad proviene de esto: el Cdigo trae dos rdenes de regulaciones, pues, por un lado estn los arts. 1476 a 1484, y por el otro, los arts. 2155 y siguientes. Podra, quiz, pretenderse que los primeros se refieren a la cesin de crditos, y los segundos a la de otros derechos, o acaso afirmarse que estos ltimos son totalmente intiles.
12

De Page, Traite, IV, pg. 411.

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Pero si aquello es rechazable atento a la generalidad de los textos, que incluso hablan de crditos (as: art. 2155), lo segundo nos parece un tanto exagerado? En efecto: el art. 1484 contempla la cesin gratuita, en tanto que los arts. 1476 a 1483 se aplican cmodamente a la cesin-venta pero no a la cesin-permuta (as: art. 1477) sobre la cual, en cambio, algo de especfico dice el art. 2156, con una remisin que, veremos, presenta su inters, como, en definitiva, tambin la tiene la del art. 2157. Lo dicho nos conduce a esta consecuencia: que debe distinguirse, segn se trate de cesin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin. c) Y he aqu la tercera fuente de dificultades: la hibridez de la posicin del cedente, que es un obligado-transmitente, y la multiplicidad de terceros contendores con los cuales puede encontrarse el cesionario, enfrentando ya al deudor, ya a un acreedor embargante, ya a otro cesionario del mismo crdito, y resultando, en razn de la litis, privado de lo que esperaba obtener. d) Todava nos parece que cabe poner de resalto esta otra posible causa de dificultades: los arts. 1476 y sigs. funcionan cmodamente (o por lo menos con cierta comodidad) cuando se trata de cesin de crditos de dar sumas de dinero, pero en las dems hiptesis deben recibir una cierta adecuacin, por lo menos en lo que atae -nos parece a la idea de "solvencia". VIL Garanta en la cesin-venta Cabe distinguir distintas hiptesis: 1. Cedente de buena fe La responsabilidad del cedente de buena fe se encuentra determinada en el art. 1476. Garantiza normalmente la existencia y legitimidad del crdito, y excepcionalmente la solvencia del deudor. La buena fe del cedente, se presume. A. La existencia y la legitimidad El cedente de buena fe garantiza la existencia y legitimi-

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dad del crdito, esto es, lo que suele denominarse la veritas nominis (la verdad del crdito). a) Los conceptos de existencia y legitimidad son inmediatamente captables. En lnea de principio, un crdito no existe cuando nunca ha surgido, o cuando habiendo surgido, su advenimiento lo ha sido en un patrimonio extrao, no habiendo ingresado al del cedente, o cuando habiendo ingresado, ya se ha extinguido por pago, prescripcin, compensacin u otra causa, o cuando, en fin, sin extinguirse, sali ya del patrimonio del cedente. Y en lnea de principio, un crdito no es legtimo, cuando hay abierta contra l una va de impugnacin, como podra ser en razn de incapacidad, vicios del consentimiento, etctera. Decimos "en lnea de principio", pues todo depender en definitiva de la clase de existencia y legitimidad que se haya atribuido al objeto cedido en la descripcin contractual. Pues todo crdito puede ser cedido y por lo tanto pueden serlo los dudosos, claro est que si se ha descripto al crdito como "dudoso", el cedente no responder por eviccin (art. 1476). Pero debe tenerse presente que, pudiendo recaer la duda sobre diversos extremos, habr que estar al objeto de duda que haya sido mencionado en el contrato, para decidir si queda relevado o no el cedente de la garanta, en el caso concreto. Y as si la duda sobre la legitimidad hubiera recado sobre el hecho de que existiera una determinada causa de nulidad, el cedente respondera si la ilegitimidad del crdito no fuera por esa causal, sino por otra. Y si lo cedido fue descrito como el crdito correspondiente a una obligacin natural, slo responder el cedente en estos trminos, y no en otros. Una dificultad se presenta para el caso de cesin de un crdito como litigioso, pues mientras unos ensean que la hiptesis se asimila a la de cesin como dudoso, 13 otros sostienen que quien se limita a ceder un crdito como litigioso, sin aclarar que es dudoso, no es de buena fe, y responde por

Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II-l, pg. 344, nota 114.

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ende, en los trminos de los arts. 1478 y 1480 "segn las circunstancias". 14 Se advierte que se entremezclarAiqu dos problemas. El primero reside en saber si el cedente del ejemplo es o no de buena fe, y esto es una cuestin de hecho. Se parte de la presuncin de buena fe, pero las circunstancias pueden ser destructoras de ella. Si a quien cede un crdito como cierto, cuando en realidad no existe, no se le achaca por eso solo mala fe (doctrina del art. 1476), por qu ha de atribursela a quien lo transmite como litigioso, cuando luego en virtud de la sentencia pasa en fuerza de verdad legal que el crdito no exista? El segundo consiste en determinar si ese cedente, considerado en la hiptesis de buena fe, responde por la existencia y legitimidad del crdito. A nuestro entender, no responde por la inexistencia (o ilegitimidad) que resulte de la prdida del litigio que se describi. b) La existencia y la legitimidad garantizadas son las referidas, segn el tenor del art. 1476, "al tiempo de la cesin". Con la expresin "al tiempo de la cesin" la ley ha querido sin duda referirse al tiempo en el que se concluye el contrato de cesin. Es a ese tiempo que el crdito debe existir legtimamente en los trminos en los que haya sido descripto. Y esto responde a los principios de la teora general de la eviccin, pues slo est evicto quien est privado por una causa anterior o contempornea al hecho de la adquisicin (art. 2091), lo que lleva a concluir que lo que se garantiza en toda transmisin, es la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la traslacin. Sin embargo, surge aqu un problema, habida cuenta que, dado el sistema del Cdigo, si bien el traspaso se produce con el contrato de cesin, la oponibilidad del mismo adviene recin con la notificacin, y es de prever que pasar un tiempo entre la cesin y la notificacin, durante el cual puede peligrar la subsistencia o la disponibilidad del crdito.

Colmo, Obligaciones, a" 1082.

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Supongamos, por ejemplo, que despus de la cesin y antes de que el cesionario notifique, el cedente verifica una segunda cesin del mismo crdito, la que, por la notificacin, obtiene oponibidad. En ese caso: a') Partiendo de la base de que, entre partes, el traspaso se opera por la sola fuerza de la cesin, bien puede decirse que el primer cesionario h a quedado privado del derecho que adquiri. Es verdad que la privacin se produce por una causa posterior a la adquisicin contemplada, pero, en la hiptesis, como ella resultara la obra del cedente, este debe responder (art. 2102); b') Pero, tomando en cuenta otra perspectiva, tambin podra decirse que, no estando notificada la primera cesin, el segundo cesionario que vence al primero, no lo priva de un derecho que a su respecto hubiera sido traspasado, sino que simplemente le impide adquirirlo. Bajo esta perspectiva, los principios conducen a acordar al primer cesionario la accin normal de cumplimiento, que, ante la imposibilidad del mismo, por culpa del cedente, se perpetuara en la de daos y perjuicios (art. 889). Pues, despus de todo, el cedente, si es un transmtente, es tambin un obligado; c') A nuestro entender, el cesionario disfruta de ambas acciones, pudiendo elegir aquella que, en el caso, le otorgue la ms amplia satisfaccin. El ejemplo propuesto nos lleva de la mano a esta otra hiptesis: qu decir del caso de que antes de la notificacin, trabe embargo un acreedor del cedente y que en definitiva llegue a hacerse pago con el crdito en detrimento del cesionario? La situacin es bastante compleja, y es preciso hacer una serie de distinciones: a') Por de pronto, hay que determinar en qu consiste el real detrimento que experimenta el cesionario, para lo cual corresponde resolver el delicado problema de la concurrencia entre embargante y cesionario. En su lugar veremos (infra, 92, III) que el cesionario concurre en oposicin, por el valor real del crdito cedido, por lo que, en consecuencia, el detrimento estar representado por la diferencia entre ese valor real y lo que efectivamente haya percibido; b') Es ese saldo impago el que el cesionario podr reclamar del cedente in bonis, ejecutndolo en sus otros bienes, por la accin de cumplimiento; c) Pero realmente, no ca-

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be descartar el que se juzgue la hiptesis como de eviccin parcial, partiendo de la base de que, pues se trata de un cedente solvente, la privacin solo fue posible por hecho del mismo, que no present otros bienes a embargo..., aunque se advierte que aqu las posibilidades pueden ser variadas, pues el cedente pudo haberlos presentado y no haber sido aceptados por ser de ms difcil realizacin todava, o haber ignorado que los tena, etc., y entonces no sera un hecho suyo imputable, el causante del evento. 15 cuanto ms, que en mltiples casos ser de preguntarse si en definitiva el embargo no ha sido posibilitado por la negligencia misma del cesionario en notificar; 16 d') Se advierte de all el inters de recordar la multiplicidad de acciones de que puede estar dotado el cesionario: por cumplimiento, por eviccin, e incluso por enriquecimiento. c) La garanta es de la existencia y legitimidad del crdito. Pero, garantiza el cedente la existencia y legitimidad de los accesorios del crdito? Garantiza, por ejemplo, la existencia y legitimidad de una fianza, de una hipoteca, de una prenda? La cuestin ha sido discutida. 17 Y a nosotros nos parece que corresponde formular ciertos distingos. Por de pronto, quede claro que si las partes se han explicitado, no debe haber ninguna dificultad. Si el crdito se cede diciendo que el cedente no garantiza la existencia de ningn accesorio, o de tal accesorio, eso es ley de las partes; y si por el contrario, se afirma en el contrato que se cede un crdito con tales accesorios, ninguna duda cabr de que el cedente garantiza la existencia y legitimidad de los mismos, porque habiendo descrito as el crdito, para que no respondiera sera preciso una clusula exonerante. Pero queda una tercera posibilidad: que de la descripcin que se haya hecho del crdito, no surja en modo alguno que
lo De Page, Traite, IV, trae esta hiptesis de garanta (pg. 411), y da sus razones, si bien termina con esta observacin: "todo esto es, en el fondo, bastante discutible" (nota 2), ' 6 De Page, loe. a i . ; Giorgi, Obligaciones, a 132. L ' Giorgi, Obligaciones, a" 134.

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el mismo tenga algn accesorio especfico (hipoteca, fianza, prenda). Que esos accesorios, aun cuando no hayan sido mencionados, pasen al cesionario, no cabe duda, pues ello forma parte del contenido implcito de la cesin, establecido por la ley supletoria. Pero no creemos que el cedente responda de la existencia y legitimidad de ellos. Suponed, por ejemplo, que el crdito fue objeto de u n a fianza posterior, y que despus de haber el acreedor renunciado a sta, cede el crdito. Podra pretenderse que el cedente garantiza la existencia de esa fianza? Por qu habra de garantizarla, si en el momento en que contrat, la fianza no exista, y ninguna referencia hizo a ella, ni describi el crdito como garantizado? Acaso es lo normal que los crditos estn afianzados, y acaso no pueden cederse los crditos que no lo estn? Se dir que debe garantir la existencia, porque ese accesorio pasa por virtud de la ley, como contenido implcito... Pero en seguida se advierte que la ley slo puede mandar que implcitamente pase lo que existe, no lo que no existe. Y otro tanto nos parece que cabe decir de la legitimidad de los accesorios que no han sido en modo alguno mencionados en la cesin. Al haber sido callados, no'fueron tomados en cuenta. Claro est que cuando hablamos de que los accesorios no han sido mencionados en la cesin, esto debe entenderse en el sentido de que de la descripcin que se haga del crdito no surja, ni directa, ni indirectamente la existencia de ellos. Habra una mencin directa, si se los citara concretamente, pero habra una indirecta y suficiente soporte de la obligacin de garanta, si, sin citarlos, se describiera por ejemplo al crdito como el r e s u l t a n t e de tal instrumentacin, si aconteciera que, en esa instrumentacin, constara tambin el accesorio... B. Consecuencias de esta garanta Las consecuencias, cuando el crdito no existe, o no es legtimo, son: a) El cedente debe restituir el precio recibido, con indem-

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nizacin de prdidas e intereses, pero el cesionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin (art. 1477). Comencemos con el examen de este ltimo precepto: el cesionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. Comentando la justicia del precepto, la doctrina se h a dividido, pues mientras unos la comparten, otros la atacan. 1 8 A nosotros nos parece que corresponde previamente determinar con exactitud qu es lo que la ley niega, y qu es lo que ( acuerda. Realizado.este anlisis, se advertir que la solucin de nuestro Cdigo es la correcta. Lo que la ley niega es la diferencia entre el precio y el valor nominal, pero no entre el precio y el valor real. Que el cesionario no tenga derecho a reclamar del cedente de buena fe la diferencia entre el precio y el valor nominal, se explica, pues acordrselo equivaldra, en ltima instancia, a volcar sobre el transmitente la responsabilidad por la solvencia del deudor. El art. 1477 es explcito, negando el derecho a tal diferencia. Pero otra cosa acontece con la diferencia entre el precio y el valor real, que no es sino uno de los aspectos que sirven
1S Quienes sostienen la justicia de la solucin a cuyo tenor el cedente de buena fe no debe la diferencia entre el precio y el valor nominal, dan diversos argumentos: a.) el disfavor con que as leyes miran a los especuladores; b) la condicin de buena fe del cedente; c ) el hecho de que si cuando el cedente garantiza la solvencia del deudor, no debe la diferencia, parece contradictorio que deba abonarla cuando slo garante la exigibilidad. Vase: Giorgi, Obligaciones, a" 135; Duranton, Cours XV, n 512; Marcad, Explication, sobre el art. 1963, I; Borda, Contratos, n 408; Rezznico, Estudio, I, 3a ed., pg. 670, nota 142. A lo primero, cabe contestar con a energa de Huc (Code Civil, X, n 231) que "no comprendemos por qu motivos ciertos escritores miran la especulacin operada por el cesionario con ms severidad que la especulacin operada por el cedente". A lo segundo, cabra observar que si el cedente es de buena fe, qu decir del cesionario? En todo caso, con la tesis que ms adelante desarrollamos, se establece una distincin entre el cedente de buena fe y el de mala fe, pues aqul debe la diferencia entre el precio y el valor real, en tanto que ste, entre el precio y el valor nominal. A lo tercero, en fin, cabe observar que quienes acuerdan al cesionario la diferencia entre el precio y el valor nominal, razonan sobre la base de que el deudor sea solvente, en cuya hiptesis el valor real coincide con el nominal. Bien ledo, sa es ia tesis que propicia, como justa, Salvat (Fuentes, n" 2323) aunque no cree que sea a de nuestro Cdigo. Vase: Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 822.

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para medir el monto de los perjuicios que experimenta el cesionario-, ya que, de haber sido el crdito existente y legtimo, hasta all hubiera percibido. Para acordarle ese derecho al cesionario, nos parece que basta cor los siguientes argumentos: a') El art. 2158 remite a las normas sobre eviccin en la venta, entre las cuales se encuentra la del art. 2121 que establece la necesidad de tener en cuenta la diferencia entre el.precio y el valor de la cosa, b') El art. 1477 habla genricamente de "indemnizacin de prdidas e intereses ", y, sin duda, esa diferencia es un perjuicio que experimenta el cesionario. b) En el concepto de prdidas e intereses entra cualquier otro detrimento que haya sufrido el cesionario a raz de la eviccin. Para quienes piensan que el cesionario no tiene derecho a ninguna diferencia por arriba del precio de la cesin, resulta apropiado el incluir dentro del concepto de prdida e intereses, a los intereses del precio abonado. 1 9 Pero nosotros, que concedemos al cesionario la diferencia entre el precio y el valor real, entendemos que corresponde la directa aplicacin de la norma del art. 2118, de tal manera que deber restituirse el precio "sin intereses" en la forma establecida para la compraventa {supra, 52, VI). Mas el cesionario tendr derecho s, a los gastos que haya verificado en el litigio en el que sucumbi (art. 2117, in fine, a contrario). C. Garanta por la solvencia El cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor, es decir, no garantiza lo que suele denominarse la bonitas nominis (la bondad del crdito), "a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica" (art. 1476 in fine). Esa hiptesis excepcional de garanta por la solvencia se hace extensiva a la de los fiadores.

i9 Cabe sin embargo observar que ea el Derecho francs, aun los autores que como Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit., n" 32, nota 1) y como Huc (op. cit., n 230, nota 1) acuerdan al cesionario la diferencia entre el precio y el valor del crdito, piensan que ste tiene derecho a los intereses del precio. Pero como ambos apoyan su enseanza en un viejo fallo en casacin, cabe preguntarse si ste no se edific en base a la tesis de quienes ensearon que el cesionario no tena derecho a la diferencia entre el precio y el vaior del crdito.

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a) Cabe preguntarse cul es la razn por la cual la ley estatuye aqu esta garanta implcita. . Se ha enseado que ello es debidcT'a una presuncin de mala fe. 20 Esa presuncin tendra su razn de ser en esto: si la insolvencia es pblica, debe conocerla el cedente. Claro est que, de hecho, puede o no conocerla, y de ello se seguiran consecuencias distintas: si la conoce, responder en los trminos del art. 1480, y si la ignora, en los del art. 1479. Bien se ve que con la tesis que dejamos expuesta, cuando la insolvencia es pblica, el cedente responde siempre, y, en principio, en los trminos ms graves del art. 1480, quedando a su cargo la prueba de la ignorancia del estado de insolvencia, para circunscribir su responsabilidad a los trminos del art. 1479. No compartimos esa doctrina. No advertimos la razn de la inversin del cargo de la prueba, y entendemos que, cuando la insolvencia es pblica, el cedente, como regla, responde a tenor del art. 1479; y slo excepcionalmente, a tenor del art. 1480, cuando el cesionario prueba su mala fe. Pues obsrvese que, si bien es verdad que, siendo la insolvencia pblica, hay razones para suponer que la conoce el cedente; bien mirado, las hay tambin para concluir que la conoce el cesionario. Si cedente y cesionario conocen, verifican sus clculos en base a ello y todo lo que la ley hace es introducir como contenido implcito una clusula de garanta en los trminos del art. 1479, porque a eso conduce una interpretacin verosmil segn la buena fe (art. 1198) de la operacin. 21 Para que el art. 1479 se vea desplazado, hace falta una prueba adicional, que permita ubicar al cedente en la hiptesis del art. 1480, en la forma que en breve veremos. b) Sobre la base de que el art. 1476 al imponer al cedente la responsabilidad por la solvencia, parte de su buena fe, se explica el sentido restringido que tiene su responsabilidad
- Borda, Contratos, a" 587. - 1 Existira "un acto de locura o un acto de usura, si se entendiera garantir esta solvencia por una suma superior al precio de la cesin": Baudry-Lacantinene et Saignat, Vente, n S22.

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a tenor del art. 1479: "se limita a la restitucin del precio recibido, y al pago de los gastos hechos con ocasin del contrato". Se h a dicho que el cedente debe tambin los intereses, argumentando que los debe tambin en la hiptesis del art. 1477, y que no sera admisible que la ley hubiera adoptado una solucin diferente. 22 Pero, por un lado, creemos haber demostrado que en el case del art. 1477 no se deben los intereses del precio (supra, aqu, B, b) y, por el otro, pensamos que los trminos del art. 1479 son suficientemente explcitos en cuanto a su sentido limitativo. Los nicos intereses que deber el cedente, sern los de la mora en cumplir con su obligacin de garanta. 2. Cedente de mala fe Cuando el cedente es de mala fe, su responsabilidad se agrava. La mala fe del cedente consiste en el conocimiento del vicio por el que debe garantir, en el conocer el hecho de la inexistencia, de la ilegitimidad, de la insolvencia (doct. del art. 1480: "sabiendo que la deuda era incobrable"). Pero no debe olvidarse que, a tenor del art. 2106, si el adquirente de cualquier modo conoce el peligro de la eviccin, nada puede reclamar a ttulo de eviccin (supra, 40, XI). Y de all: a) Si la mala fe del cedente radica en el conocimiento que tiene de la inexistencia o ilegitimidad del crdito, entonces el cesionario puede exigirle "la diferencia del valor nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin" (art. 1478). Pero si el cesionario conoca el peligro de eviccin (art. 2106) slo tendr derecho a la restitucin del precio (art. 2100: supra 40, XI). b) Y si la mala fe del cedente consiste en el conocimiento que tiene de que "la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario" (art. 1480).
22

Comp.: Borda, Contratos, n 586.

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Para esta hiptesis no interesa el que la insolvencia sea o no notoria. Combinando este texto con el de los arts. 2100 y 2106 se advierte que para esta responsabilidad intensificada del cedente de mala fe, no basta con su conocimiento de la insolvencia, sino que es preciso, adems, la ignorancia del cesionario. 3. Garanta de hecho Las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de, la eviccin" (art. 2098). Tal es el principio general. De all que el cedente pueda por convencin con el cesionario asumir, por ejemplo, la garanta de la solvencia del deudor o de sus fiadores, aun para las hiptesis en las que normalmente no responda e incluso garantizar la solvencia futura (art. 1482). 4. Posicin del cesionario Los arts. 1481/3 contienen algunas reglas sobre las que conviene detenerse: a) En las hiptesis en las que el cedente responde por la solvencia del deudor, el cesionario no puede dirigirse contra aqul "sino despus de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito" (art. 1481). Se ha enseado que no es necesaria la previa excusin de los bienes cuando el deudor ha sido declarado en estado de quiebra o de concurso, no teniendo en tal caso el cesionario que esperar el resultado de la liquidacin de los bienes para reclamar aquello en que quedara insatisfecho, 23 pero a nosotros nos parece que esta doctrina conduce a una inadmisible analoga con la hiptesis del art. 2013 inc. 5, siendo as que el requisito genrico de toda eviccin es el vencimiento, y que el cesionario no est vencido mientras no resulte cierto que no percibir su crdito y est acreditada la proporcin

Borda, Contratos, a" 588.

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90. Efectos entre partes

en que no lo har. Obsrvese que el hecho de la declaracin de quiebra no significa qv_e el cesionario no percibir su crdito, pudiendo en definitiva resultar completamente satisfecho, especialmente si lo cedido fue un crdito privilegiado. b) El cesionario "pierde todo derecho a la garanta de la solvencia actual o futura del deudor, cuando por falta de las medidas conservatorias, o por otra culpa suya, hubiese perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban" (art. 1482). En tal hiptesis, el dao es atribuible a la conducta del cesionario. Pero no debe entenderse que hay culpa del mismo, en el hecho de acordar una prrroga al deudor "a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crdito" (art. 1483). VTII. Garanta en la cesin-permuta Por el juego de los arts. 1436 y 2156, entendemos que no cabe prescindir en esta hiptesis, de la alternativa suministrada por los arts. 1489 y 2128 (supra, 66, VIII). IX. Garanta en la cesin-donacin En principio, cuando la cesin es gratuita, el cedente no responde ante el cesionario, "ni por la existencia del crdito cedido, ni por la solvencia del deudor" (art. 1484), pero esto debe ser ledo a tenor de lo normado por el art. 2157, segn el cual, a la eviccin de "derechos cedidos gratuitamente, o por remuneracin de servicios o por cargas impuestas en la cesin, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones de esas clases".

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I. Generalidades El contrato de cesin traspasa interpartes el crdito cedido, pero respecto de terceros existe la regla general de que la transmisin no es oponible sin un ~>lus adicional, que consiste: en la notificacin, la aceptacin o hechos equivalentes. 1. Concepto de terceros Comencemos por determinar el concepto de terceros. Desde el punto de vista de la teora general, tercero es quien no es parte {supra, 28, III). Pero bajo el aspecto del que aqu estamos tratando, slo nos interesa examinar la situacin de los terceros interesados, es decir de aquellos "que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar derechos adquiridos despus de ella" (art. 1459). En el grupo de terceros interesados entran: a) El propio deudor cedido, que se encuentra en una posicin muy particular. El no es parte en el contrato de cesin, pero es el sujeto pasivo del crdito que se transmite. Tiene inters en saber a quin debe pagar, con quin debe entenderse para todo lo relativo a su obligacin. b) Los acreedores del cedente, que ven alterado el patrimonio de su deudor. El traspaso del derecho no es invocable contra quienes embargan antes de la notificacin o aceptacin (art. 1465) ni contra la masa de acreedores, en caso de concurso civil o comercial, si la notificacin (o aceptacin) resulta tarda (art. 1464). c) Otros cesionarios del mismo crdito (art. 1470). d) El titular de un derecho de prenda sobre ese crdito ce-

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9 1 . Efectos r e s p e c t o de t e r c e r o s

dido, que lo adquiere despus de la cesin (art. 3209) y antes de que el traspaso le resulte oponible. 1 2. Funcin de la notificacin Y pasemos a examinar a grandes rasgos el papel de la notificacin o aceptacin. Bajo este punto de vista, podemos imaginarnos tres sistemas: a) El de nuestro Cdigo, que distingue segn que se trate del traspaso del crdito interpartes o respecto de terceros interesados. Interpartes (y con relacin a cualquier tercero que no sea un tercero interesado), el derecho pasa por la sola fuerza del contrato de cesin. Pero ese traspaso no es oponible a terceros interesados, con relacin a los cuales hace falta la notificacin o aceptacin. 2 b) El que por va de una futura reforma, sugieren algunos para nuestro Derecho. 3 Segn ste, el crdito no debe pasar, ni siquiera interpartes, por la sola fuerza del contrato de cesin: para el traspaso, tanto interpartes como respecto de terceros, debe exigirse un acto que sirva de modo, quedando el contrato de cesin relegado a la categora de mero ttulo. c) El que constituye la antpoda del anterior, y concentra en el solo contrato de cesin toda la fuerza del traspaso y su oponibilidad. 4 Para ningn efecto hace falta la notificacin o aceptacin. 3. Los hechos equivalentes Hasta ahora hemos hablado de la notificacin o aceptacin como medios de oponibilidad del traspaso. Pero al co1 Esta es una categora distinta a la de los acreedores del cedente. Cuando la prenda es dada por el propio deudor, coinciden las calidades de obligado y de sujeto activo del derecho prendado. Pero la prenda puede ser dada por quien no es el deudor de la obligacin que se garantiza (art. 3221). - Es el sistema francs y el italiano (Messineo, Manual, IV, pg. 190). 3 As, Molnario (De las relaciones reales, n 174) sugiere, a nuestro juicio acertadamente, que debiera cambiarse el sistema introduciendo la distincin entre titulo y modo, extendiendo el principio de los arts. 577 y 3265 a la cesin de derechos. En el fondo, es la concepcin que tena Pothier (De la Vente, n 554). 4 Es el sistema del Derecho alemn: Ennecerus-Lehman, Obligaciones, 80, nota 1.

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menzar este apartado, hicimos una salvedad: o hechos equivalentes. Por hechos equivalentes entendemos todos aquellos que sin implicar notificacin "ni aceptacin llevan al conocimiento del traspaso, con efectos de oponibilidad. Sobre ellos, nos remitimos a lo que decimos en el apartado IV. 4. El rgimen excepcional de la ley 24.441 Tambin al comenzar este apartado, dijimos que "existe la regla general". Es a esa regla general que dedicaremos los apartados que siguen, hasta llegar al EX donde nos ocuparemos del caso excepcional introducido por la ley 24.441.

II. La notificacin La notificacin es el acto jurdico unilateral idneo para volver oponible el traspaso del crdito. La ley no ha sido suficientemente explcita sobre diversos e importantes aspectos de la notificacin, los que deben ser construidos en base a los pocos textos existentes. 1. Sujetos notificantes Quin puede notificar? a) Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y el cesionario, 5 pues entonces todo problema desaparece, sea que obren por s, o que lo hagan por medio de un representante comn, pudindose atribuir tal carcter al escribano que intervino en la escritura de cesin 6 cuando se acudi a esa forma de instrumentacin. Pero la doctrina admite que pueda notificar el cedente solo, o el cesionario solo, y por ende, un acreedor actuando por va subrogatoria. 7 b) Admitimos que puede notificar el cedente solo. Su posicin se parangona a la de un "obligado" a transferir 8 de tal
De Page, Traite, n" 405. Llambas, Obligaciones, n 1316, nota 40. 7 Giorgi, Obligaciones, VI, n" 64; Llambas, Obligaciones, n 1316; Borda, Contratos, n 540, Hezznico, Estudio, I, pag 630, 3* ed. 3 Entrecomillamos lo de "obligado", pues no obstante derivar esto de la letra del
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manera que debe tener en sus manos todas las armas para que esa transmisin ya operada interpartes se vuelva oponible respecto de terceros y nada le pueda ser reprochado. Tal posibilidad dimana, por otra parte, del espritu del art. 1473. c) No dudamos que puede notificar el cesionario solo. Aparte de constituir lo que generalmente acaece, y de ser el cesionario el principal interesado, eso es lo que la ley supone en el art. 1470. Un sector de la doctrina sostiene que cuando es el cesionario quien notifica, debe exhibir al deudor notificado, si no la escritura misma de cesin (que puede faltar, ya que como regla basta el instrumento privado) por lo menos una constancia autntica emanada del cedente en que ste reconozca haber efectuado la cesin. 9 Desde el punto de vista ideal, ya lo hemos dicho: conviene que notifiquen cedente y cesionario. Habiendo adoptado ese p u n t o de p a r t i d a , admitimos que si notifica el cesionario solo, es conveniente que exhiba una constancia autntica emanada del cedente. Pero de admitir que ello es conveniente, a erigirlo en una exigencia, media un abismo, que, por lo dems, volvera impracticable una notificacin por el cesionario, cuando la cesin no fue hecha por instrumento pblico o no fue dada luego la conformidad autntica del cedente. Pues lo real, lo legislado, es que el Cdigo en ninguna parte exige esa exhibicin, a los fines de que la notificacin valga como tal. Si se discute el hecho de la cesin, no le bastar al cesionario con probar la notificacin, sino que necesitar acreditar la cesin, pero esto constituye un problema distinto al de la eficacia de la notificacin. El deudor que tenga sus dudas, dispondr del arma de la consignacin; pero a l no le ser lcito pagar al cedente so pretexto de que el cesionario al

art. 1434, lo cierto es que la cesin transfiere. Pero de todos modos, como la cesin se rige - e n lo aplicable- por las reglas de los contratos obligatorios (venta, permuta, donacin) el parangn es explicable. 9 Borda. Contratos, n* 539 a. y 543; Llambas, Obligaciones, 1315; Badenes Gasset, Compraventa, II, pg. 1074.

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notificarle no le ha acompaado una constancia autntica emanada del cedente. 10 ^ d) Pueden notificar los acreedores del cesionario, y los acreedores del cedente, actuando por va subrogatoria. e) Pueden notificar los representantes del cedente y del cesionario, y bien mirado, la verdad es que cualquiera puede notificar, obrando como gestor de negocios. 11 2. Sujeto notificado La notificacin debe dirigirse al deudor (arts. 1459 y 1460), o al representante legitimado. 12 Si el deudor es incapaz, la notificacin debe entenderse con su representante legal, pero dirigida contra el incapaz, slo l (por medio de su representante) podra alegar la nulidad. 13 Cuando hay pluralidad de deudores, corresponde distinguir: a) Si la obligacin es divisible, para que la notificacin tenga efectos con relacin a todo el crdito, ser preciso notificar a todos los deudores, pues de lo contrario slo los alcanzar respecto a la porcin que corresponda al deudor o deudores notificados. 14 b) Cuando la obligacin aun siendo divisible, es solidaria, surge un grave problema, al que no parece que pueda contestarse sin algunas reservas. Por descontado que lo prudente, lo aconsejable, es que se notifique a todos los codeudores. Pero, es ello necesario para la eficacia de la notificacin?
10 Exigirlo, volvera impracticable a notificacin por telegrama colacionado, y la verificada por los acreedores del cesionario. 11 Para Llambas (Obligaciones, a" 1316), la eficacia de la notificacin depender de la ratificacin, la que tendr efectos retroactivos. Reconociendo que esa tesis puede encontrar su apoyo en lo normado por el art. 2398, nos parece que si la eficacia de la notificacin hecha por el gestor dependiera de la ratificacin, sta no podra tener efectos retroactivos en perjuicio de un embargante o cesionario que hubiese notificado antes de ella (doct. art. 1936 segunda parte). Por nuestra parte entendemos que no hace falta la ratificacin, bastando con el utiliter coeptum que es ttulo de representacin {supra, 30, XIII). 12 La legitimacin del representante depende de que est facultado para recibir notificaciones (supra, 29, III, sobre la representacin pasiva). Comp.: Llambas, Obligaciones, n" 1317, nota 41. '> Giorgi, Obligaciones, VI, n 67. 14 Baudry-Lacantinerie et Saignat, n 772.

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91- Efectos r e s p e c t o d e t e r c e r o s

Afirman unos que s, y lo niegan otros. Estamos con estos ltimos. Los que sostienen que hace falta que se notifique a todos los codeudores, dicen que los efectos expansivos de las causales de extincin no juegan para la transmisin, 1 5 y que admitir que pudiera valer una notificacin dirigida a uno solo de los codeudores, sera caer en los inconvenientes que se ha querido evitar con este medio de publicidad, pues qu ocurrira con el tercero que se entendiera con un deudor no notificado? 16 Doctrina por doctrina, eso de que los efectos expansivos nojuegan en la transmisin, no pasa de ser una-peticin de principio, que quedara por demostrar, y al que podra replicarse con la teora de la representacin recproca entre los codeudores; 17 y en cuanto a eso de que se caera en los inconvenientes que se han querido evitar con este medio de publicidad, no vemos por qu se impondra la carga de notificar a todos, y se dispensara al tercero de preguntar a todos, pues al fin y al cabo, el tercero que trata con uno solo de los codeudores corre siempre este riesgo: que la deuda ya haya sido pagada. Creemos por el contrario que estn en lo cierto quienes ensean que basta con notificar a uno solo de los codeudores para que el traspaso sea oponible erga omnes. Pero con esta reserva: siendo una cosa el traspaso del crdito y otra distinta el pago del mismo, el codeudor no notificado que de buena fe hiciera un pago, ya al cedente ya a otro cesionario, verificara una solutio que no podra ser impugnada por el cesionario que no lo notific. 18 c) Nos queda por tratar la hiptesis de las obligaciones indivisibles. Y en sta, nos parece que corresponde formular un distingo, segn que la deuda por su naturaleza slo sea pagadera por uno de los codeudores, o slo por todos juntos, o por cualquiera de ellos. 19
De Page, Traite, n 409. Giorgi, Obligaciones, VI, n 66. Llambas, Obligaciones, n 1185, nota 31 y n" 1317. s Aubry et Rau, 359 bis, Baudry-Lacantnerie et Saignat, n" 772. L9 Sobre estas distintas hiptesis de concentracin: Busso, Cdigo Civil, sobre
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Cuando slo puede serlo por uno de los codeudores, ser necesaria y suficiente la notificacin a ste; cuando slo pueda ser satisfecha obrando todos de consuno, bastar con notificar a uno cualquiera; y cuando pueda ser satisfecha por cualquiera de ellos, pensamos que deben aplicarse los mismos principios que para las obligaciones solidarias. 20 3. Forma de la notificacin Corresponde distinguir segn que se trate de los efectos de la notificacin con relacin al deudor cedido, o respecto a otros terceros: a) Para que la notificacin tenga efectos respecto al deudor cedido no se requiere forma alguna especial, pudiendo ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Desde luego que la prudencia aconseja elegir un mtodo exteriorizante que facilite luego la prueba. b) Pero para que la notificacin tenga efectos respecto de otros terceros, es preciso, a tenor del art. 1467, el acto pblico. Acto pblico es, desde luego, una escritura pblica. Pero habiendo elegido la ley un vocablo que permite una gran elasticidad en la interpretacin, no es de sorprender que se le haya dado por obra de la doctrina y la jurisprudencia una gran extensin. Gomo la notificacin puede practicarse en juicio, y como las leyes procesales introducen cada vez con mayor facilidad la notificacin por telegrama colacionado, 21 hay que admitir que tambin pueda utilizarse extrajudicialmente este mtodo de notificacin.2^ 4. Contenido de la notificacin Basta con que, al notificar, se haga conocer el hecho de la cesin relacionndose lo necesario para que el deudor identifique el crdito de que se trata (art. 1460).
el art. 686, n 36 y sigs. Comp.: Llambas, Obligaciones, n 1147, para quien las dos primeras seran de indivisibilidad impropia, 20 Contra: Llambas, Obligaciones, n 1317. 21 Arts. 143/4, Cd. Prov. Civ. de ia Nacin; art. 159, Cd. Proc. Civ. de Tucumn. 22 Borda, Contratos, n 539.

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5. Oportunidad de la notificacin Est en el inters del cesionario el notificar inmediatamente de convenida la cesin, no pudiendo hacerlo antes, 2 3 pero s despus, en cualquier tiempo, ya que no hay ningn plazo de caducidad fijado por la ley.24 Sin embargo, si se han producido otros acontecimientos distintos del solo transcurso del tiempo, corre el riesgo de llegar tarde: a) Llega tarde, si otro cesionario del mismo crdito obtiene la notificacin o aceptacin anterior (salvo la hiptesis del art. 1463) pues entonces no podr oponer a dicho cesionario la existencia de la cesin (art. 1459). Podr oponerla s, a otros cesionarios que no hubieran notificado (art. 1465 in fine), lo que le representar un inters, si v.g., el que prima sobre l slo fuera un cesionario parcial, en cuyo caso la oponibilidad valdra por el saldo. Si se hubieren hecho dos o ms notificaciones en el mismo da "los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas" (art. 1466). 25 b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crdito cedido (art. 1465). En este caso, el traspaso del crdito no es oponible a dicho acreedor embargante, pero lo es a otros acreedores que no hubieran pedido el embargo (art. 1465, segunda clusula).Pero si el traspaso del crdito no es invocable contra el embargante anterior, lo es, sin embargo, el embargo que la notificacin posterior opera (arts. 1467 y 1471: infra, 92, III, 2). c) Llega tarde, finalmente, en la hiptesis del art. 1464, a cuyo tenor: "En caso de quiebra del cedente, la notificacin, o aceptacin de ella, puede hacerse despus de la cesacin de pagos; pero sera sin efecto respecto a los acreedores de la
23 Una notificacin anterior a la cesin sera invlida: De Page, Traite, n 408; Baudry-Lacantinerie et Saignat, n 778: contra: Huc. 24 De Page, Traite, a" 408. Y. en consecuencia, puede hacerse despus del fallecimiento del cedente, del cesionario, y del propio deudor: Llambas, Obligaciones, n 1321. - 5 El Codificador se ha apartado aqu de las enseanzas de Marcado, a quien cita al pie del texto. Comp.: art. 3934.

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masa fallida, si se hiciese despus del juicio de la declaracin de quiebra". Por "juicio de la declaracin de quiebra" en el sentido del artculo, debe entenderse la sentencia que declara la quiebra. 2 6 La notificacin puede hacerse aun despus de la cesacin de pagos y mientras no se haya dictado la sentencia declarativa de la quiebra y, as practicada, la cesin es oponible a la masa. Pero naturalmente que si la cesin misma hubiese sido concluida durante el perodo de sospecha, estara sujeta a los arts. 118/9 de la ley 24.522 sobre concursos y quiebras. Aun antes de la sentencia de 'declaracin de quiebra la notificacin podra resultar tarda si el juez hubiera adoptado una medida precautoria que la obstaculizara (doct. del art. 85 de la ley concursal). 6. Lugar de la notificacin Si el notificante se entiende en la diligencia directamente con el deudor cedido, encontrndolo en persona, entendemos que la notificacin es vlida donde quiera que se lo encuentre, sea en su domicilio o en otro lugar. Pero si se ha empleado un mtodo notificante (v.g. por intermedio de la justicia, por telegrama colacionado) que no implique esa presencia actual del deudor, la notificacin slo podra ser vlida si se la cursa al domicilio del mismo. 2 7

III. La aceptacin La aceptacin es un acto unilateral que proviene del deudor cedido o de su legtimo representante.

Salvat, Fuentes, a" 685. '"' Seala Molnano, De las relaciones reales, n 91, nota 455, que no existiendo una norma en el derecho de fondo sobre cmo debe efectuarse la notificacin, hay que aplicar por analoga las disposiciones procesales. Es sobre esta base que concluye ea !a posibilidad de notificaciones sin que est presente el notificado, pero juzgndolo como s hubiera estado, por una presuncin juris et de jure.

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1. Direccin Consideran unos que la aceptacin debe ir dirigida al cesionario, admitiendo otros que pueda serlo hacia el cedente. Pero si se parte de la base de que la sustancia de la aceptacin consiste en la manifestacin del deudor cedido de que tiene conocimiento de la cesin verificada, se llega a la consecuencia de que en realidad, no es precisa la presencia del cesionario, ni la del cedente, ni es necesario que la declaracin tenga una direccin particular. 2 8 Con la actividad del cesionario que afirma tener conocimiento, basta. 2. Forma _ , . . Con relacin a la forma de la aceptacin, afirman unos que debe revestir la misma que la de la notificacin 29 y lo niegan otros. 30 Los que niegan que la aceptacin se encuentre sujeta a las reglas de forma de la notificacin, la dejan librada al principio de libertad en cuanto a las formas (art. 974), argumentando con que: a) el art. 1467 slo exige la forma del acto pblico para la notificacin no comprendiendo en su letra a la aceptacin; b) es lgico que se exija una forma para la notificacin, que es acto del cedente o del cesionario, y a fin de evitar ]os fraudes a terceros, pero tratndose de la aceptacin, sta es un acto del deudor cedido, y las posibilidades de fraude son menores; c) sera injusto exigir una formalidad para el cedido, porque en defecto de ella no tendra valor el pago que ste hubiera verificado al cesionario, con relacin a los acreedores del cedente. Nosotros participamos de la tesis que ensea que la aceptacin debe ajustarse a las mismas reglas de forma de la notificacin porque: a) Si bien es verdad que el final del art. 1467, en su letra, slo se refiere a la notificacin, la abarca en su espritu, pues en ambos casos la forma es requerida cuando se trata de la oponibilidad a terceros distintos del deudor cedido. Texto por texto, si el art. 1467 ofreciera alguBaudry-Lacantinerie et Saignat, Obligaciones, n 780. Rezznico, Estudio, I, pg. 387. Llambas, Obligaciones, a" 1319; Borda, Contratos, n" 544.

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na duda, ella debiera quedar disipada por la, interpretacin segn el espritu, por la simple confrontacin con el art. 1470 que habla de "aceptacin autntica"; b) Para la exigencia de la forma, debe distinguirse segn que se trate de los efectos con relacin al deudor cedido o respecto a otros terceros. No hace falta una forma determinada ni para la notificacin ni para la aceptacin cuando se juzga la posicin del deudor, pero otra cosa acontece cuando se trata de la situacin de otros terceros. Desde que as se enfoca el problema, ya no es decisiva la afirmacin de que la notificacin es acto del cedente o del cesionario, en tanto que la aceptacin lo es de un tercero, pues se trata de los efectos de la aceptacin frente a terceros que no sean ese tercero; c) La observacin de que exigir la forma en la aceptacin sera injusto para el cedido que pagara al cesionario, puede ser objeto de estos contraargumentos: la misma situacin se planteara frente a una notificacin no formal, aparte de que en realidad no hay ninguna injusticia, pues el pago que realizara (trtese de que obre despus de una notificacin no formal o de una aceptacin no formal) sera vlido mientras no se hubiera producido una nueva razn para no efectuarlo {infra, aqu, V). En sntesis: como en el caso de la notificacin, hay que distinguir segn que se trate de los efectos frente al cedido o frente a terceros. 3. Oportunidad La aceptacin puede producirse en el acto mismo de cesin suscribiendo el instrumento el propio deudor cedido, y puede advenir despus, por acto independiente. Pero para los efectos de la misma, deber en cada caso estarse a lo dicho sobre la forma, de tal manera que si la cesin hubiese sido hecha por instrumento privado, la suscripcin del mismo por el cedido slo valdra como aceptacin con efectos exclusivamente para l. 4. Rgimen En general, la aceptacin se rige por las mismas reglas que la notificacin. Pero hay una relevante diferencia en el tema de la excepcin de compensacin {infra, aqu, VI, 3).

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91. Efectos : aspecto de terceros

IV. Hechos

equivalentes

La cesin se vuelve oponible a terceros por la notificacin o aceptacin. Ya hemos visto que esa oponibilidad puede tener sus grados, pues la notificacin (o aceptacin) no formales tiene efectos para el deudor cedido, y la formal lo tiene para l y para cualquier otro tercero. Se dan por lo tanto hiptesis de oponibilidad individual (para el deudor cedido) y de oponibilidad general (para todos los terceros incluido el deudor cedido). Pues bien, hay hechos equivalentes que sin producir la oponibilidad general, la generan individual (para un determinado tercero). 1. El conocimiento por el deudor Este, produce una oponibilidad individual para l. Realmente, si la notificacin sirve para producir ese conocimiento, y si la aceptacin es exteriorizacin de ese conocimiento, la exigencia de uno cualquiera de esos actos se vuelve completamente intil si se prueba que sin ellos, el deudor conoca. Pero como ese conocimiento no est revestido de la forma que exigen los arts. 1467 y 1470, es natural que, en razn de l, slo se produzca la citada oponibilidad individual. Ahora bien: existe un delicado problema para determinar cul es el grado de conocimiento exigido para que se tenga al mismo, como hecho equivalente a la notificacin o aceptacin. El Cdigo contiene sobre esto dos textos que deben ser armonizados: los de los arts. 1461 y 1462. De ellos se desprende que no basta cualquier noticia, cualquier rumor, sobre el hecho de la cesin, sino que es necesario que los mismos adquieran una consistencia que coloquen al deudor cedido en situacin de mala fe, bastando con una imprudencia grave (culpa lata dolo equiparatur). Desde que el deudor est en esa situacin de mala fe, "el traspaso del crdito, aunque no estuviese notificado ni aceptado, surtir, respecto de l, todos sus efectos". 2. El conocimiento por otro cesionario El conocimiento que tenga otro cesionario se rige por las

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mismas normas de los arts. 1461 y 1462: produce a su res'pecto una oponibidad individual (art. 1463). Pero corresponde formular un distingo: a) El cesionario al que se refiere el art. 1463 es el "segundo cesionario". Quiere decir esto que el hecho del conocimiento es oponible al cesionario que pretende adquirir por cesin un crdito que sabe que ya ha sido cedido con anterioridad (valiendo por "saber", el encontrarse en un estado de imprudencia grave). b) Pero el texto no abarca al primer cesionario que notifica despus de una segunda cesin y despus de haber tenido conocimiento de la existencia de*ella. El no es un "segundo" cesionario en el sentido del art. 1463, y su mayor diligencia en notificar, slo es eso: diligencia. 3. Caso de los acreedores La regla que dimana de los arts. 1462/3 no se aplica a los acreedores del cedente que traban embargo. Por un lado, ellos no estn citados en dichos textos; por el otro, su actividad es expresin de diligencia. V. Hechos sucesivos de oponibilidad Siendo distintos los medios de publicidad, y los grados de oponibilidad, es posible que los mismos se den sucesivamente. Cul de ellos primar? La solucin es simple: prima el que reviste una mayor intensidad, con tal que llegue a tiempo. 31 Supongamos que ha habido una notificacin verbal: Dejando a un lado el problema probatorio, y dando tambin por supuesto que hay una cesin anterior a la notificacin, es evidente que el deudor en esta hiptesis no debe pagar al cedente y que debe entenderse con el cesionario. En consecuencia, el deudor cedido que paga ai cesionario, obra correctamente, y su pago en manera alguna puede ser im31

DePage, Traite, n"412.

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pugnado despus, en razn de un embargo que se trabara o de la notificacin de otra cesin que se practicara. Pero suponed que despus de la notificacin verbal, pero antes de que el deudor haya pagado, llega una notificacin por acto pblico, de la que resulta que el crdito ha sido cedido a otro. El deudor cedido ya no podra pagar al cesionario que notific verbalmente, y tendra que hacerlo al que notific por acto pblico, 32 aunque esta notificacin fuera posterior. VI. Los efectos respecto derterceros: el deudor Examinemos los efectos con relacin al deudor, de que hablan los arts. 1468/9 y 1474. 1. El pago El deudor cedido que paga al cedente antes de la notificacin (o aceptacin, o hecho equivalente) se libera (art. 1468). Nada podr reclamar contra l el cesionario que notifica tardamente, y slo le quedarn las acciones contra el cedente. En el aspecto probatorio surge aqu una dificultad: el deuJor cedido puede probar que el pago ha sido anterior a la notificacin exhibiendo un recibo otorgado en un instrumento privado sin fecha cierta? La razn de dudar es porque por el art. 1034 los instrumentos privados "aun despus de reconocidos no prueban, contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos...". Por un lado, el cesionario es un sucesor singular, por lo que pareciera que puede invocar el art. 1034. Pero, por el otro, desconocer la fecha consignada en el instrumento que presente el deudor, equivaldra a dejarlo inerme, frente al hecho de que, en la prctica, nadie se preocupa de dar fecha cierta a los recibos.
32

De Page, Traite, a 412.

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Diversas respuestas se han dado al respecto. Quieren unos que se aplique el art. 1034, niganlo otros sosteniendo que el mismo slo regula los instrumentos que se refieren a creacin de obligaciones y no a extincin de las mismas, y formulan, los dems, distingos, ya en el sentido de que el recibo para ser oponible debe ser exhibido por el deudor en el acto de la notificacin, ya en el de que se trata de una cuestin de circunstancias a ser apreciadas por el juez. 3 3 A nuestro entender, es la ltima opinin la que se encuentra en la posicin correcta, como pasamos a demostrarlo. Para ello, partamos del siguiente ejemplo: He aqu que Primus concluye con Secundus un contrato de cesin en el que dice transmitirle el crdito que tiene contra Tertius, pero ste exhibe un recibo por instrumento privado segn cuya fecha el pago se habra verificado con anterioridad no slo a la notificacin, sino a la cesin misma. Ahora bien: frente a ese recibo, podra Secundus argumentar que al tenor del art. 1034, siendo l un sucesor singular, la verdad de la fecha no le es oponible? Para que Secundus pueda invocar el art. 1034 es preciso que sea sucesor singular, lo que supone que al tiempo de la cesin, el crdito subsista, pues si el mismo ya hubiera sido pagado, en qu sucedera? De all que permitirle, en el ejemplo dado, invocar el art. 1034, implicara una peticin"de principio, pues equivaldra a dar por cierto que es sucesor singular, punto que es precisamente el que est en discusin. El art. 1034 no puede ser aplicado en aquellas hiptesis en las que de la credibilidad o no de la fecha consignada en el instrumento dependa la existencia o no de la calidad de la cual depende la posibilidad de invocarlo. De nada puede quejarse el cesionario, pues recibe el crdito si existe, y en su caso, en las condiciones en las que exista. Si afirma recibir un crdito cuya extincin puede probarse con instrumento privado, asume por ello los riesgos probatorios del crdito adquirido y cualquier razn que tuviera, deber hacerla valer contra su enajenante. Lo contrario sera violentar la doc-

Sobre el tema: Rezznico, Estudio, I, pg. 646, nota 94, 3 a ed.

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trina del art. 1195, perjudicando jurdicamente al deudor y desconociendo los efectos liberatorios del pago hecho en un tiempo en el que indudablemente slo deba t r a t a r con el acreedor. Suprimido el art. 1034 en cuanto inidneo para regir esa hiptesis, solo quedan los principios generales. El deudor, con el solo recibo prueba que ha hecho un pago, pero, prueba tambin la fecha? A nuestro entender, todo depende de las circunstancias, que permitirn que el juez forme su conviccin, ya con el solo recibo, ya con otros elementos de juicio aportados a la causa. Pero si esto es cierto para los pagos hechos antes de la ce. sin por qu no ha de serlo para los hechos despus de ella, pero antes de la notificacin? Mientras la notificacin no se verifique, es como si la cesin no hubiera tenido lugar, en todo lo que atae a la posicin del deudor. El art. 1469 viene a dar una confirmacin de esta doctrina, pues en la generalidad de sus trminos, faculta al deudor a invocar "toda presuncin de liberacin contra el cedente", es decir, hechos ms alejados todava de una directa prueba de la liberacin, y sin exigencia alguna de fecha cierta. 2. Otros hechos No slo el pago puede ser invocado por el deudor sino tambin cualquier otra causa de extincin de la obligacin (art. 1469) o presuncin de liberacin (v.g.: la emanada del art. 878) anteriores a la notificacin (o aceptacin, o hecho equivalente) "como tambin las mismas excepciones y defensas que poda oponer al cedente" (v.g.: nulidad). Tal es lo que emerge del art. 1469. 3. Reserva Para que el deudor pueda oponer cualquiera de esas excepciones no es necesario que verifique reserva alguna ni frente a la notificacin, ni en el caso de ser l quien tome la iniciativa, aceptando la cesin (art. 1474). Pero la ley formula una excepcin, referida a la causal de compensacin.

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La compensacin es una de las causas de extincin de las obligaciones, la eventualidad de cuya produccin asume como riesgo el cesionario, y sea que elipse haya ya producido con anterioridad a la cesin, o que haya advenido con posterioridad a la misma, y antes de la notificacin o aceptacin. Ahora bien: la compensacin es invocable por el deudor cedido aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificacin. Pero no es invocable si en lugar de una notificacin ha mediado una aceptacin pura y simple, pues entonces - e n la doctrina de la l e y - debe presumirse que ha renunciado a invocarla. VII. Efectos respecto de terceros: otros cesionarios He aqu las reglas aplicables cuando entran en conflicto dos o ms cesionarios del mismo crdito: 1. Prioridad Entre dos o ms cesionarios sucesivos del mismo crdito, es preferido aquel que notifica primero al deudor (por acto pblico: art. 1467) u obtiene primero de l su aceptacin autntica, sin que interese la fecha del contrato de cesin: art. 1470. Quiere ello decir que segn quien sea el que obtenga primero la oponibilidad del traspaso, ora ser preferido el primer cesionario, ora el segundo. Pero esto debe ser entendido con la limitacin que resulta del art. 1463 (supra, aqu, IV). De all que un segundo cesionario que fuera de mala fe (por el conocimiento que tuviera de la existencia de una cesin anterior, o por una imprudencia grave equivalente a la mala fe) no obtendra la preferencia aunque notificara primero (u obtuviera primero, la aceptacin). Esta norma del art. 1463 debe aplicarse tambin a la hiptesis del art. 1466, de tal manera que si el mismo da notificara tanto el primer cesionario como el segundo, ste no quedara colocado "en igual lnea" que aqul, sino a condicin de que fuera de buena fe.

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2. Situacin del postergado El cesionario que, por el juego de esas normas se ve postergado, se encuentra evicto y (si se dan los requisitos) disfruta de la consiguiente accin contra el cedente, a cuyos efectos habr que tener en cuenta tambin la buena o mala fe de aqul {supra, 90, VII, 2). VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores Sobre esto remitimos al prrafo 92. IX. La ley 24.441 Esta ley (a la que en adelante nos referiremos con la sigla L.F.), bajo la rbrica "Reformas al Cdigo Civil", trae - e n t r e o t r a s - las contenidas en sus arts. 70/2, que conciernen a la cesin de derechos y que sern examinadas en este apartado. El rgimen establecido por esos textos constituye una lex specialis. Las dos particularidades relevantes son: la oponibilidad erga omnes de la cesin sin necesidad de notificacin, y la limitacin de las excepciones invocables contra el cesionario. 1. Lex specialis: supuesto de hecho Segn el art. 70 L.F.: "Se aplicarn las normas de este artculo y las de los artculos 71 y 72, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de crditos, para: "a) G a r a n t i z a r la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica; "b) Constituir el activo de una sociedad con el objeto de que sta emita ttulos valores ofertables pblicamente y cuyos servicios de amortizacin e intereses estn garantizados con dicho activo; "c) Constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos." A. Aqu, la L.F. no pretende sustituir ninguno de los tex-

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tos del Cdigo Civil, sino estatuir un rgimen excepcional para el supuesto de hecho que describe. Los arts. 70/2 constituyen, segn esto, una lex specialis. El art. 70 L.F. describe el supuesto de hecho ai que se aplica el rgimen de los arts. 71/2. Dicho supuesto de hecho es complejo, abarcando los extremos que pasamos a precisar en las letras siguientes. B. Por de pronto, debe tratarse de la cesin de derechos "como componentes de una cartera de crditos". La cesin tiene, entonces, un objeto especial. Supone que hay una pluralidad de derechos cedidos y que stos se ceden como componentes de una cartera de crditos. Es la pluralidad de derechos cedidos lo que despierta de inmediato la atencin de la ley, atento a las dificultades que se seguiran - e n el comercio jurdico de aplicarse a cada uno de los crditos individuales la totalidad del rgimen que le sera propio. 34 Para la L.F. esa pluralidad debe ser cedida como una cartera de crditos. No define el texto lo que debe entenderse por "cartera de crditos" lo que permite entender la expresin con elasticidad: a) Por la elasticidad que le atribuimos, pensamos que no es necesario que el cedente transmita la totalidad de su activo creditorio. ni siquiera una parte especializada de l, bastando con que sea un conjunto de crditos que tengan la caracterstica que precisaremos sub 4. Dado que los crditos deben tener esa caracterstica, se comprende que si por "cartera de crditos" debiera entenderse el total del activo creditorio, se creara una imposibilidad jurdica de cesin cuando ese activo estuviera compuesto por crditos con y sin esa caracterstica. An ms: estimamos que ni siquiera es necesario que se involucre todo el activo creditorio que tenga esa caracterstica, pues es posible que slo abarque una parte de

34 Ello motiv que, a propsito de los fondos comunes de inversin, se miraran con buenos ojos los arts. 1454/6 del proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (con media sancin por la Cmara de Diputados) que abra -para sa y otras hiptesis- a posibilidad de una cesin oponible erga omnes, sin necesidad de notificacin (Paclantonio, Fondos comunes de inversin, pg. 224).

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l, segn resulta de la doctrina del primer apartado del art. 71 L.F. {infra, aqu, sub 2). b) Aunque el espritu se sienta inclinado a pensar en una cartera de crditos perteneciente a una entidad bancaria, no vemos que del artculo sub examen surja limitacin alguna respecto a quien pueda ser cedente. Cuestin distinta es si quien puede ser cedente podr ser emisor de ttulos ofertables pblicamente. C. La traslacin contemplada por la L.F, debe ser con una de las finalidades enunciadas en los tres incisos del texto sub examen: a) En el inciso a (''Garantizar la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica") entra, - a nuestro modo de v e r una gama de posibilidades y, entre ellas, la hiptesis de fideicomiso financiero. b) En el inciso b, la finalidad contemplada es la de "constituir el activo de una sociedad....". Un sector de la doctrina hace entrar, aqu, la hiptesis del fideicomiso financiero.35 Personalmente, preferimos ubicarla en el inciso a, pues nos parece que "constituir" es crear, lo que -en la hiptesis del inciso- supone crear una sociedad, pues si la sociedad ya est creada, tiene un patrimonio. Ms bien nos parece que el inciso apunta a un paso previo de creacin de un ente fiduciario por aporte de un paquete de crditos. c) En el inciso c, se trata de: "Constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos". Esto es algo que tiene que ver con los fondos comunes de inversin, institucin distinta de la del fideicomiso financiero. Se ha observado que la denominacin que emplea el texto "no es precisa" y que se ha querido hacer referencia "a los fondos comunes cerrados en activos creditorios" (art. 1 ley 24.083 mod. por la L.F) y a los fondos comunes cerrados de crditos de la resolucin general 237 de la Comisin Nacional de Valores. 36
3o Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho pg. 423, noca 10. 6 ' Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho pg. 423. noca 1.0.

Privado, Priuado,

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Que, por ahora, tal sea la aplicacin concreta, es una cosa, y otra distinta que el texto deba circunscribirse a ella en el futuro. Estamos ante una reforma del Cdigo Civil (aunque no tenga nmero dentro de l) y un Cdigo Civil, cuando facilita -como en la especie- el desarrollo de una institucin (cesin de cartera de crditos), abre una gama de posibilidades. Partiendo de esta ltima reflexin, veamos lo que significa "constituir un patrimonio". "Constituir" es crear, dar vida a un patrimonio separado. Pero pensamos que no debe ser interpretado en el sentido de dar vida al mismo, slo con el paquete cedido, tomando este objeto en exclusividad. Junto con la cartera de crditos podrn ir otros bienes, a los que se aplicarn las reglas de transmisin respectiva, pero para la transmisin de la cartera regirn las sub examen. 2. El contenido de la cesin Segn el art. 71 L.F., primer apartado: "La cesin prevista en el artculo anterior podr efectuarse por un nico acto individualizndose cada crdito con expresin de su monto, plazos, intereses y garanta. En su caso, se inscribir en los registros pertinentes." Cabra observar que, en rigor, aada parece agregar este apartado a las reglas generales de la cesin, ya que, segn ellas, tambin es posible que se acumule una pluralidad de cesiones en un solo acto. Pensamos, sin embargo, que la previsin tiene su importancia para la especie sub examen, donde podra pensarse que, pues se trata de una "cartera", bastara con la descripcin de la misma. Pero la cartera no es una universitas, sino un nombre para aludir a un conjunto de crditos. De all que corresponda una adecuada descripcin de los crditos concretos; slo los crditos as individualizados quedarn abarcados. Dispone la L.F. que la cesin se inscribir "en su caso" en los registros correspondientes. Es un sistema que prescinde de la notificacin al deudor cedido, pero no de la inscripcin cuando ella sea exigible atento a la clase de crdito cedido. Estamos ante una norma abierta que da entrada a las disposiciones particulares.

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3. La entrega de la documentacin Segn el segundo apartado del art. 71 L.F.: "Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarn al cesionario o fiduciario, o en su caso, a un depositario o al depositario del fondo comn de crditos." En rigor, la obligacin de entrega tambin existe segn las reglas generales de la cesin. El inters del texto no est en esta recordacin de las reglas generales, sino en la aclaracin que hace sobre las posiciones jurdicas de quienes reciben los crditos. Se contempla una posicin jurdica que, como la de depositario, no implica adquisicin de la titularidad; 4. La oponibilidad Por el art. 72 L.F., inciso a: "No es necesaria la notificacin al deudor cedido siempre que exista previsin contractual en el sentido. La cesin ser vlida desde su fecha." Esta es una innovacin respecto al rgimen general de la cesin. Se prescinde de la notificacin. Pero para que ello sea posible, es necesario que haya habido u n a previsin contractual, que deber estar (se sobreentiende) no en el contrato de cesin sino en el contrato que dio origen a la obligacin cedida. Todas las obligaciones que componen la cartera cedida deben tener este rasgo comn. El crdito que no tuviera esta nota estar sujeto a notificacin. Lo de que la cesin "ser vlida desde su fecha" merece una observacin, pues no estamos ante un problema de validez sino de oponibilidad. No quedan derogadas las disposiciones sobre fecha cierta. 37 5. Los efectos de la cesin Dispone el inc. b del art. 72 L.F.: "Slo subsistirn contra el cesionario la excepcin fundada en la invalidez de la relacin crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesin;"
Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado, pg. 424.
ST

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La interpretacin de este texto presenta sus dificultades. Segn las reglas generales de la-cesin, el deudor puede oponer al cesionario "todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin, o aunque la hubiese aceptado pura y simplemente, con slo la excepcin de la compensacin" (art 1474 C. Civ.), incluso, apart e del pago " c u a l q u i e r o t r a c a u s a de e x t i n c i n de la obligacin" (art. 1469). A. El texto sub examen, insertado en un rgimen que prescinde de Ja notificacin, limita las excepciones: slo la fundada en invalidez de la relacin crediticia y la de pago documentado anterior a la cesin. a) Lo de invalidez de la relacin crediticia significa: invalidez del negocio que da origen a la relacin crediticia. b) Lo de pago documentado "anterior", conduce, a contrario, a que no podr oponer el pago posterior a la fecha de la cesin, aunque sea documentado. Si sto se dijera para una cesin notificada, nadie se sorprendera: el deudor que sabe que el crdito ha sido cedido, paga indebidamente si lo hace en manos del cedente. Pero para la cesin de que estamos hablando, suena duro, ya que -por hiptesis- el deudor no ha sido notificado. Se ha querido superar la dureza de la disposicin suponiendo que ella funciona cuando se ha comunicado la cesin al deudor "por cualquier medio". 38 A nosotros nos parece que sto implica desor la regla expresa del art. 72 L.F. inc. a, pues por sta, no hace falta la notificacin al deudor. No se diga que, admitiendo la notificacin por "cualquier medio", ya se ha excepcionado a las reglas generales y dado su sitio a la L.F.; no se lo diga, pues las reglas generales, cuando se trata de la oponibilidad al deudor, se conforman tambin con cualquier medio, ya que la exigencia de notificacin por acto pblico rige respecto a otros terceros. Al deudor que se viera sorprendido, pensamos que podr decirle el cesionario, algo similar a lo que el adquirente ex
38 Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado, pg. 426.

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art. 2412 puede decir al dominas burlado: sigui la fe del cedente, recupere su confianza all donde la ha depositado. Pero el cesionario deber ser de buena fe. Y aqu cabe preguntar: puede invocar buena fe contra el soluens, el cesionario que deja la documentacin probatoria del derecho cedido en poder del cedente, y no ha obtenido su entrega en los trminos del segundo prrafo del art. 71 L.F.? No lo creemos. Mientras la documentacin probatoria est en manos del cedente, debe presumirse un mandato tcito para seguir atendiendo los crditos. Por esta va, el solvens prudente podr obtener proteccin, exigiendo la devoluciqn de la documentacin probatoria o una atestacin en ella. B. Segn la letra del texto "slo" subsisten esas excepciones. Quid de la excepcin de prescripcin? La razn indica que es invocable. En efecto: si la prescripcin se cumpliera en cabeza del cesionario, sin duda que sera invocable contra l. Pues bien, una prescripcin ya cumplida al tiempo de la cesin, si se dijera que la excepcin no subsiste, sera una prescripcin que se cumplira en el instante lgico siguiente al de la cesin. 6. La titularidad del crdito Por el art. 72 L.F. inc. c: "Cuando se trate de una entidad financiera que emita ttulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la entidad ser el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo los crditos en ningn caso integrarn su patrimonio." Se trata aqu del caso de una entidad financiera que sea depositara de valores mobiliarios y se la declara "propietario fiduciario" Hay aqu una cierta imprecisin en el lenguaje, porque un depositario no es propietario. Lo que se ha querido decir es que la titularidad figura a su nombre. Recibe aplicacin el texto para los fondos comunes de inversin donde se habla de "depositario". Lo de que los crditos en ningn caso integrarn su patrimonio, se explica porque los fondos forman un patrimonio separado.

92. Efectos c o n r e l a c i n a los a c r e e d o r e s del cedente -.

I. Generalidades
Los contratos perjudican materialmente a terceros (supra, 28). El perjuicio material que experimentan los acreedores del cedente comienza con el contrato mismo de cesin y se agrava con la notificacin (o aceptacin); para evitarlo, dentro de ciertos lmites, tienen el arma del embargo. 1. El perjuicio El perjuicio comienza con el contrato mismo de cesin; no reside en el traspaso del crdito cedido (pues el contrato transmite el derecho interpartes, pero no respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestarlo, para cuyos fines hace falta la notificacin), sino en el hecho de que a raz del contrato aparece en escena otro pretendiente sobre el patrimonio del deudor, cuya posicin es parangonable a la de un comprador o donatario.* Del mismo modo que a los acreedores perjudica materialmente el hecho de que su deudor contraiga la obligacin de dar a ttulo de compraventa o de donacin (al a u m e n t a r el nmero de acreedores), as los perjudica el solo hecho de que haya cedido uno de los crditos de su patrimonio, aun antes de toda notificacin o aceptacin. El perjuicio se agrava con la notificacin o aceptacin. La posicin de los acreedores del cedente es entonces parangonable con la de los acreedores del vendedor que hace tradicin de la cosa mueble, pues entonces se enfrentan ante el

1 Aunque ei contrato de cesin traspasa el derecho, como ese efecto es inoponible a terceros mientras no haya notificacin (o aceptacin) la posicin del cesionario es, respecto a esos terceros, parangonable a la de un acreedor.

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92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

hecho irremediable de que una parte de la prenda comn ha salido del patrimonio del cedente, y en lo futuro ya no podrn ejecutarla ni individual ni colectivamente.2 2. El embargo Para evitar, o por lo menos para paliar el perjuicio, los acreedores tienen en sus manos el arma del embargo. Civilistas y procesalistas discuten diversos problemas en torno al embargo, los que con gusto eludiramos3 si no fuera que una respuesta a ellos es necesaria para contestar diversos interrogantes que ofrece la teora de los efectos de la cesin de crditos. Digmoslo de una vez: el embargo es una medida cautelar que genera una indisponibilidad relativa y total hasta el monto de la suma embargada;- sida disposicin no se produce, da una preferendaemietJbrden de los embargos que desaparece en caso de ejeeutattf colectiva; si la disposicin se produce, otorga una inopbnibilidad que beneficia al embargante. 4
2 Reserva hecha de que pueda haber una accin pauliana o, en su caso, la revocatoria concursal, y reserva tambin hecha, de que en lugar del derecho cedido pueda haber una deuda del cesionario frente al cedente cuando la cesin ha sido onerosa. 3 El problema no slo es nuestro, sino que aparece en otras legislaciones, y en otros aspectos, donde los civilistas, en lo posible, tratan de evitar el problema, en una actitud de prudencia, para no comprometer las respuestas dadas en el plano civil, con los temas procesales. Comp.: De Page, Traite Elmentaire, IV, n" 435, nata 2, para este tema; Busso, sobre el art. 736, n 52. 4 Algunas palabras sobre cada una de estas proposiciones, a fin de dejar sentada nuestra posicin en este tema de lo que nuestra civilstica llama "indisponibilidad", sobre el que conviene hacer algunos distingos, no siempre debidamente subrayados, y que ya en la segunda edicin advertimos que no surgan claros de la primera edicin de esta obra, tanto en el texto como en la nota respectiva, defecto que procedimos a salvar. En efecto: tratndose de embargo de crditos, conviene distinguir entre lo que llamaremos "indisponibilidad del crdito" y lo que denominaremos "indisponibidad de la deuda". La indisponibilidad del crdito afecta a la posible enajenacin que el acreedor haga de su derecho, en tanto que la indisponibilidad de la deuda atae a la posibilidad del pago por el deudor a su acreedor o al cesionario de ste. I. El embargo es una medida cautelar. Esto es vlido tanto para el embargo preventivo, como para el ejecutivo (Lodi, voz "Embargo" en Enciclopedia Jurdica Omeba, citando en apoyo a Carnelli y a Couture). II. Genera una indisponibilidad total hasta el monto de la suma embargada. 1. La indisponibilidad total del crdito: a) Afirmar la indisponibilidad no signifi-

92. Efectos con relacin a los a c r e e d o r e s d e l c e d e n t e

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3. (Conflictos

En materia de cesin de crditos, Jos conflictos que pueden producirse son de distinta ndoie. Un tratamiento metca que el crdito no pueda ser cedido. Puede ser cedido, pero con la afectacin propia del embargo, segn resulta de la doctrina de los arts. 1174, 1179 que, an cuando se refieran a "cosas", son aplicables a la cesin, por lo normado en los arts. 1435/7. Sobre el rgimen de este aspecto del embargo, discurrimos en el texto, apartados II y siguientes; b) La indisponibilidad es total, no en el sentido de que todo el valor de lo embargado pueda beneficiar al embargante (lo que sera absurdo cuando el monto del embargo es inferior a dicho valor), sino en este otro: que el todo se sujeta al embargo, pues ste no se localiza en un sector (pinsese en el paralelismo con la indivisibilidad de la hipoteca, como carga real). Si se trata de un embargo sobre una cosa, sobre un crdito, la cosa misma ntegra, el crdito ntegro sern sacados a remate (art. 1435 sobre remate de crditos) y no una porcin de ellos. En el texto, en el apartado III in fine, damos un caso en el cual se advierte que los clculos deben ser hechos partiendo de la indisponibilidad total: se supone all que concurren en "oposicin" un acreedor embargante por $ 4.000 y un cesionario por $ 10.000, sobre un crdito por $ 10.000: pues bien, si el embargo por $ 4.000 slo gravitara sobre $ 4.000 del crdito, la distribucin final asignara nicamente S 2.000 al embargante, en tanto que, gravitando sobre $ 10.000, la distribucin le otorga $ 2.857,14; c) Esa indisponibilidad total que alcanza as a todo el crdito es hasta el monto del embargo. Rechazamos la postura de quienes no distinguen entre monto del embargo y monto del crdito protegido por el embargo. Si el primero supera al segundo, ser intil en el excedente, pero si es inferior, lo que vale es su monto. 2. La indisponibilidad de la deuda: a) Se trata aqu de saber si el deudor puede pagar a su acreedor (o, en su caso, al cesionario del mismo) el excedente no afectado al embargo. Por ejemplo: la deuda es por $ 10.000, y el embargo fue trabado por $ 4.000. Los partidarios de la indisponibilidad parcial contestan que el deudor puede pagar los $ 6.000; los defensores de la indisponibilidad total ensean que lo que debe hacer es depositar en autos los $ 4.000 del embargo, y solicitar levantamiento, para poder recin pagar los $ 6.000 restantes. Hay que admitir que la cuestin es altamente dudosa; sobre el tema: Busso {Cdigo Civil Anotado, a propsito del art. 736, nms. 67 y sigs.), Llambas (Obligaciones, a 1487); b) Nosotros nos pronunciamos por la indisponibilidad total, entendiendo que el arma de que dispone el deudor que quiera liberarse es la del art. 757, inc. 5, en un criterio que estimamos congruente con lo que afirmamos de la indisponibilidad del crdito, pues es el derecho ntegro, por el todo (y no en una parte de l) que responde hasta el monto del embargo. Pensamos, sin embargo, que no hay que llevar el principio hasta desembocar en un ritualismo intil, y que si el deudor pone, en definitiva, a disposicin del juzgado el monto embargado, de nada podr quejarse el embargante (con lo que nos aproximamos a la teora de la indisponibilidad relativa), pero obrando as, el deudor lo har a su riesgo, en cuanto haya desinterpretado los alcances del embargo, o hecho mal sus clculos; mientras esa suma no sea puesta a disposicin del juzgado, aera el crdito ntegro el que eventualmente sea sacado a remate (sobre la posibilidad de un remate de crditos: supra, 87, TV); c) Por lo dems, cualquiera que sea la doctrina que se siga, no3 parece que la indisponibilidad ser fatalmente total, cuando se trate de una obligacin indivisible. III. La indisponibilidad es relativa. No hay incongruencia en sostener que la in-

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92. Efectos con relacin a los acreedores del c e d e n t e

dico del tema nos parece que obliga a examinar las siguientes situaciones:
disponibilidad, siendo total (en cuanto al objeto) es relativa (en cuanto a las personas que pueden invocarla). 1. El que embarga despus de la notificacin, llega tarde (art. 1465) y la indispombilidad "del crdito" producida por quien embarg a tiempo, no lo beneficia. 2. El que embarga despus del pago efectuado por el deudor, llega tarde, y la indisponibiiidad "de la deuda' producida por quien embarg antes, no lo beneficia. Tal lo que resulta del art. 736 C. Civ.: "la nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes". IV. Si la disposicin no se produce, da una preferencia en el orden de los embargos que desaparece en caso de ejecucin colectiva. * Segn la apuntada distincin que hemos hecho entre indisponibilidad "del crdito" y "de la deuda", para situamos en la hiptesis de que la disposicin no se produzca, hay que suponer que el titular del crdito embargado no lo ha cedido, ni el deudor !o ha pagado. El bien est como estaba al tiempo dei embargo, y permanece en el patrimonio del embargado. Si en ese estado lo alcanza una ejecucin colectiva (concurso civil o comercial), lo embargado entra a la masa, sujeto al principio de la pars conditio creditorum, acorde con el cual los acreedores cobran a prorrata, salvo la existencia de causas de prelacin. Pero mientras no haya un procedimiento de ejecucin colectiva, el orden en el que se han trabado los embargos, es el que decide, y se hace pago del producto de lo embargado, primero el primer embargante, luego el segundo, etc.. en el orden en el que se hayan trabado los embargos con referencia al bien de que se trate. Esta preferencia concedida al embargante constituye la communis opimo en la doctrina y la jurisprudencia. De ella puede formularse una reflexin parecida a la que para otro tema verificara Giorgi: "constituye un tus receptum que no se combatira con esperanza de victoria ante los tribunales" (supra, 17, nota 7 de la 4a. ed.). Quiso combatirla Lamadrid y experiment la rplica de Ayarragaray, con la que la doctrina se dio por satisfecha, hasta que Francisco Martnez ("El pretendido privilegio del primer embargante" en J.A., 1960, VI, doct., pg. 27 y en Estudios de Derecho Fiscal, pg. 66), -eedit la cuestin, sin que lograra plegar a ella a Liara bas (Obligaciones, n 396), ni, a lo que sepamos, al resto de la civilstica argentina. La importancia del trabajo, que constituye a nuestro modo de ver uno de los ms serios estudios que se hayan hecho sobre el tema, es innegable, y nos obliga a algunas reflexiones, para sealar luego las razones por las cuales nos plegamos, sin embargo, a la doctrina dominante. En una muy escueta sntesis, pasemos a examinar algunas de las afirmaciones del Dr. Martnez, para quien, contra lo que argumenta la doctrina dominante, la preferenci -. el primer embargante no surge de ningn texto ni nota del Cd. Civil: a) no de la : -.-a al art. 3882 que bien leda establece exactamente lo contrario, pues al sealar que "La prioridad del tiempo da ya la prioridad, o impone la inferioridad del orden", adems de decir que puede producir la inferioridad, lo que est regulando es una cuestin de rango entre privilegios, que se explica por lo normado en ios arts. 3903 y 3926; b) el embargo no puede asimilarse a la hipoteca, pues no hay otra que la convencional, y ha sido repudiada la judicial (art. 3115 y su nota) ni a una prenda judicial, c) el art. 738 Cd. Civil no puede ser invocado para fundar la preferencia, como no pudo serlo en Francia el art. 1242 del Cd. Napolen, "sustancialmente igual" segn lo sealara Busso; es un error el suponer que la nulidad del

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a) Acreedores del cedente que embargan despus de la notificacin (o aceptacin) de la cesin. La doctrina suele refepago aprovecha slo ai primer embargante, cuando es til para todos los embargantes anteriores al pago, como surge del plural empleado en el art. 736, que como el 1465 "precisamente supone la inexistencia de todo privilegio", siendo la nota al segundo de los textos "suficientemente ilustrativa" para sealar "hasta la evidencia" que la regla es el pago a prorrata entre los embargantes; d) del art. 1471 con la recepcin del instituto de la "oposicin" deriva la inexistencia de prioridad, siendo de subrayar que este instituto de la oposicin aparece tambin en las normas sobre aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 3398); e) son inconstitucionales las leyes locales que establecen esa preferencia. Y demos ahora nuestros argumentos para explicar por qu seguimos la opinin tradicional. 1) Prescindimos de las notas del Cdigo; el!;s no son ley; 2) Reconocemos que del art. 736 no surge la preferencia del primer embargante, y que errneam e n t e se lo invoca a favor de ella, pero no creemos q u e dicho texto sea incompatible con un rgimen de preferencia. Funcion en Francia (antes de la ley de 1907) para un sistema de pago a prorrata entre embargantes, pero no vemos cmo no pueda funcionar para otro sistema. Entre nuestro art. 736 y el 1242 francs hay diferencias de redaccin, de las cuales la ms relevante es la referencia a una deuda "pignorada o embargada judicialmente", aproximndose en su redaccin mucho ms al art. 1044 inc. 2 del Esbozo de Freitas. Fuente por fuente, s nos remitiramos a Freitas (lo cual no significa que creamos que deba leerse a nuestra ley, segn Freitas), habra motivos para pensar en una prenda judicial (art. 1079 inc. 5 del Esboco), tanto ms si se reflexiona en la dudosa redaccin de nuestro art. 2185 inc. 2, comparndolo con el correlativo 2601 inc. 2 del Esbogo, el que por lo dems, deja librado el tema del embargo a lo que se regia en el Cdigo de Procedimientos, con lo que se sienta una suerte de declaracin de incompetencia de la ley Civil; 3) Admitimos que del art. 1471 surge la recepcin del principio de "oposicin", pero segn lo expresaremos en su lugar, entendemos que el mismo puede recibir una explicacin distinta; 4) Realmente, el grueso de las argumentaciones del distinguido jurista Dr. Martnez nos ha impactado (sobre otro argumento, vase a continuacin en esta nota, V). en la medida en que realmente del Cdigo Civil no surge la preferencia. Pero ia legislacin, en el estado en que la tom el citado trabajo, ha evolucionado, aumentando el nmero de normaciones procesales que confieren la preferencia. Es verdad que lo inconstitucional no dejara de ser tal -si lo fuera- por el hecho de su multiplicacin, pero la pregunta es: se trata de algo inconstitucional, o de algo librado al rgimen procesal? Por un lado, los usos y costumbres tienen hoy un papel nuevo (art. 17 Cdd. Civil), por el otro, implcitamente (art. 22) el principio de prioridad parece que puede construirse a travs de ia combinacin de los arts. 2 inc. b y 19 del decreto-ley 17.801 de 1968. A ello debe agregarse la especfica normativa del art. 72 del decreto-ley 17.285/67 (Cdigo Aeronutico). V. Si la disposicin se produce otorga una inoponiblidad a favor del embargante. 1 La disposicin "del crdito" se operar con la cesin del mismo. En tal caso, el que embarg antes de la cesin, estar en la situacin de quien obtuvo, lo que, en el texto (infra, en este prrafo, sub IV) llamaremos "embargo precedente" y, a su respecto, todo ocurrir como si el bien no hubiera salido del patrimonio del cedente, o, lo que es lo mismo, como si hubiera salido, pero con la afectacin del embargo. 2. La disposicin "de ia deuda" tendr lugar, cuando el deudor pague al aeree-

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rirse a ellos con el nombre de embargantes posteriores, expresin que utilizaremos, aunque ofrece sus reparos.5 b) Acreedores que embargaron antes de la notificacin (o aceptacin), pero despus de la cesin, es decir, en el tiempo intermedio que va entre la cesin y la notificacin (o aceptacin). La doctrina se refiere a ellos con el nombre de embargantes anteriores, y es la expresin que utilizaremos.6 c) Acreedores que embargaron antes de la cesin misma y por consiguiente con mayor razn antes de la notificacin (o aceptacin). Para identificarlos, los llamaremos embargantes precedentes. d) Acreedores.que no embargaron. e) Cesionario, considerado en la posicin bifronte qu resulta de la ley (acreedor-propietario). II. Embargos posteriores Comencemos con la primera de las hiptesis que nos hedor (o al cesionario, en su caso). En tal hiptesis el pago efectuado es inoponibie al embargante. Tal lo que resulta de la doctrina del art. 736, si bien este texto alude a una nulidad (Llambas, Obligaciones, n 1485). Ahora bien, en nuestro sentir, esta inoponibilidad es invocabe por todos los embargantes anteriores al pago, y no slo por el primer embargante, y en esto coincidimos con Francisco Martnez, pero desde luego, en la medida del dao ocasionado: si se trabaron dos embargos por $ 4.000 cada uno, sobre un crdito de $ 6.000, del hecho de que el segundo embargante slo hubiera podido recoger $ 2.000 (en la doctrina de la prioridad de los embargos) no debe seguirse que no tenga - e n esa medida- inters en la inoponibilidad, y que no lo tenga incluso en el todo, si el primer embargante obtiene su satisfaccin de otro modo que no sea con lo embargado. Pero esa inoponibilidad slo beneficia a los embargantes. Con esto queremos decir que si despus del pago hecho en violacin al art.736, el embargado cae en concurso, el beneficio de esa inoponibilidad no entra en la masa (contra: Francisco Martnez, loe. cit), sino que permanece fuera de ella, como fuera de ella permanecera una accin que el acreedor tuviera contra el fiador del deudor concursado. 0 Siendo el cesionario, a raz de la notificacin, el ltimo embargante (art. 1467), los acreedores que embargan despus, y a los que la doctrina califica de "posteriores", embargan en el vaco, y en consecuencia no son embargantes. 6 Por no apartarnos demasiado de la terminologa tradicional, no les damos el nombre que -por dems expresivo- preferiramos: embargantes intermedios. Son anteriores al ltimo embargo (el del cesionario), anteriores a la notificacin (o aceptacin), pero posteriores al contrato de cesin, es decir que estn en el tiempo intermedio.

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mos propuesto: la situacin de los acreedores del cedente que embargaron despus de la notificacin o aceptacin. 1. Caso de nica categora Examinmosla suponiendo que frente al cesionario slo se encuentra este tipo de acreedores embargantes. a) La respuesta es simple, y sobre esto hay acuerdo de todos los autores: 7 los acreedores del cedente que embargan despus de la notificacin (o aceptacin), obran en el aire, intilmente actan, ya no tienen qu embargar, pues el derecho sali ya del patrimonio del cedente, y esa salida les es oponible (arts. 1459, 1465, 1467 in fine). Con la notificacin o aceptacin, el derecho ha quedado traspasado erga omnes, trtese de una cesin onerosa o de una cesin gratuita, pues el Cdigo no distingue. Tampoco interesa si, tratndose de una cesin venta, el precio fue pagado por el cesionario, pues el traspaso del derecho se produce con el contrato de cesin, y su oponibilidad adviene con la notificacin, sin que sea necesario el cumplimiento de las obligaciones que pudiera haber asumido el cesionario. 8 b) Por embargo posterior, en el sentido aqu utilizado, debemos entender no slo el que ha sido pedido al juez despus de la notificacin (o aceptacin) de la cesin, sino tambin el que habiendo sido pedido antes, e incluso decretado antes, fue notificado despus. 9 c) En nada mejora la posicin del embargante posterior, el hecho de que el cedente caiga luego en quiebra. La notificacin que es oponible a las ejecuciones individuales, lo es al procedimiento concursal (art. 1464). 2. Concurrencia con otra categora Para el supuesto en el que adems de embargantes posteriores los haya anteriores, infra, aqu, VI.
7 Salvat, Fuentes, n 707; Borda, Contratos, n" 564; Lafaille, Tratado, n 296; Llambas, Obligaciones, a" 1336 b; Colmo, Obligaciones, n" 1077. 8 Para otros efectos puede interesar el que la cesin sea gratuita u onerosa (v. g.: accin pauliana, accin revocatoria concursal) o que siendo onerosa se haya pagado o no el precio (as: art. 143, ley 24.522 de concursos). Sobre si interesa para considerar al cesionario "embargante", infra, aqui, VI, 5 b. 9 Comp.: Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, pg. 359.

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III. Embargos

anteriores

Pasemos a examinar la segunda hiptesis, y supongamos que el cesionario de un crdito se encuentra - a l tiempo de la notificacin (o aceptacin)- con la existencia de embargos producidos antes de que el traspaso sea oponible erga omnes. Enfoquemos el caso de los embargos operados en el tiempo intermedio que va entre la cesin y la notificacin o aceptacin. Los textos de los arts. 1465, 1467 y 1471 hablan con elocuencia, pero la doctrina discrepa. 1. Prir.iera tesis Segn un sector de la doctrina, cuando concurren el cesionario con un acreedor embargante anterior, cobra primero el acreedor y el saldo -si queda- lo percibe el cesionario. Esta doctrina se apoya en lo dispuesto por el art. 1465 a cuyo tenor la notificacin o aceptacin de la cesin "ser sin efecto cuando haya un embargo sobre el crdito cedido". Para los autores que defienden esta tesis, si un crdito cuyo valor es de $ 10.000, es embargado por $ 10.000, cobra el embargante y nada recibe el cesionario. Y no encuentran en ello ninguna injusticia, pues despus de todo, frente al embargante anterior, el cesionario no pasa de ser un embargante (art. 1467), que como tal, debe respetar el orden de prioridad de los embargos. 10 2. Segunda tesis Segn los autores que la defienden, el embargante anterior y el cesionario entran en concurrencia, y cobran a prorrata. As, en el ejemplo dado anteriormente (un embargo por 3 10.UU sobre un crdito cuyo valor es de $ 10.000), el embargante cobrara $ 5.000 y el cesionario otros $ 5.000. Esta es la tesis que compartimos, a la que a nuestro entender se llega por una correcta coordinacin de los arts. 1465, 1467 y 1471.

Llambas. Obligaciones, n" 1337.

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No admitimos la primera tesis, porque no da una respuesta satisfactoria sobre el papel que desempea el art. 1 4 7 1 . u El art. 1471 nos dice que la "notificacin, o aceptacin despus del embargo, importa oposicin al que ha pedido el embargo". Y esta oposicin, si algo significa, es que el cesionario concurre con el embargante. Contra esta tesis que defendemos, se han formulado dos tipos de objeciones: a) Se afirma que prescinde del art. 1465 y se apoya exclusivamente en el art. 1471, pues desobedece al primero de los textos al dar efectos a la notificacin que segn dicha norma no los tiene. Consideramos: que la interpretacin a la que adherimos no incurre en contradicciones. El art. 1465 prescribe que la notificacin o aceptacin es "sin efecto" cuando hay un embargo sobre el crdito cedido. Pero cul es el "efecto" al que alude el art. 1465? Es aquel del que vienen hablando los textos precedentes, comenzando con el art. 1459: el traspaso erga omnes del derecho. El art. 1465 habla en singular del "efecto", y se refiere al efecto propio de la notificacin que es la transmisin erga omnes. Y nosotros, a esa negacin de dicho efecto la respetamos. Estamos de acuerdo con que respecto al acreedor embargante anterior, la propiedad del crdito no pasa al cesionario. No respetaramos el art. 1465 si a pesar de l creyramos que la propiedad pasa al cesionario con efecto respecto al embargante, lo que nos conducira a darle todo al cesionario, y a negarle todo al embargante. Pero eso, no lo hacemos. Ahora bien: despus que la ley ha dicho que el traspaso del derecho es "sin efecto" con relacin al acreedor embargante anterior (art. 1465) pasa a tratar de un efecto distin11 Se ha querido dar esta explicacin: e! art. 1471 funciona en el caso de quiebra del cedente, y el art. 1465 cuando el cedente est in bonis. Pero la verdad es que as ledo el art. 1471 resulta muy poco convincente, pues suponiendo un cesionario que concurra a la quiebra de su cedente, entrar en oposicin no slo con el embargante anterior, sino con los otros acreedores, y no slo con relacin al crdito sino tambin a los dems bienes (comp. Liambas, sobre este argumento, Obligaciones, n 1337).

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92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

to: "causa el embargo del crdito" (art. 1467), y a regular luego (art. 1471) los efectos que sobre ese embargo produce la notificacin o aceptacin que "importa oposicin al que ha pedido el embargo". No hay traspaso (art. 1465), pero hay embargo (art. 1467) y oposicin al embargo anterior (art. 1471). Nada de contradictorio hay en negar lo primero, y afirmar lo segundo. b) Se sostiene que la tesis que defendemos, al permitir que el cesionario que no es sino un segundo embargante (art. 1467) concurra con el primer embargante, viola el principio de prioridad de los embargos. No compartimos la crtica. Obsrvese que la tesis que defendemos se apoya directamente en el art. 1471. Y de all esta conclusin: o el art. 1471 es, como sostienen algunos, 12 el ments ms absoluto contra la doctrina de la prioridad de los embargos (que al quedar destruida, no puede implicar objecin alguna), o siendo todava cierta dicha doctrina, el propio Cdigo le ha establecido aqu una excepcin o (lo que creemos ms correcto) se trata de una regla para un caso distinto. Pues debe observarse que la palabra "embargo" est tomada aqu en un sentido muy especial. En efecto, el embargo del que se habla siempre, es una medida "judicial", y de este tipo es el embargo de los acreedores, en tanto que el embargo de los arts. 1467 y 1471 (el del cesionario), es una medida extrajudicial, un efecto "legal" que se otorga a la notificacin o aceptacin. Cmo puede decirse que la ley en el art. 1471 afectara el principio de prioridad del orden de los embargos judiciales, si aqu no entraran en conflicto dos embargos judiciales, sino uno judicial y otro legal? 3. Conclusin En definitiva, la solucin es sta: concurriendo un acreedor embargante anterior, con un cesionario que ha obtenido notificacin o aceptacin, ambos cobran a prorrata. 1 3
As: Francisco Martnez. Vase ai respecto, aqu, nuestra nota 4, IV. Demos los siguientes ejemplos que nos permitirn confrontar las dos tesis en sus resultados prcticos, dada la cesin de un crdito de S 10.000, el que realizado,
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Segn veremos, la situacin no cambia por el hecho de que luego el cedente caiga en concurso (infra, aqu, VI). 4. La pluralidad de acreedores Se presenta un problema cuando los acreedores embargantes anteriores son varios, y frente a ellos concurre, en "oposicin", el cesionario. Supongamos por ejemplo que sobre un crdito de $ 10.000 que produce en definitiva $ 10.000, concurren tres acreedores embargantes, A, B y C, por $ 4.000, $ 8.000 y $ 2.000, respectivamente, y en oposicin, el cesionario por $ 10.000. Cunto cobra cada uno? A nuestro juicio, las reglas a aplicar son stas: a) ninguno de los embargantes puede retener ms de lo que hubiera tenido de producirse el conflicto slo entre embargantes, por lo que a priori podemos fijar como mximo (siguiendo el orden de prioridad de los embargos) S 4.000 para A, $ 6.000 para B, y nada para C, pues el valor del crdito ya ha quedado absorbido; b) la aplicacin de esta regla cuando entra en oposicin el cesionario, conduce a que entran en conflicto con l slo aquellos acreedores (A y B) que de no haber habido tal oposicin hubieran percibido total o parcialmente sus crditos, y hasta el monto en el que lo hubieran hecho. En la hiptesis, A y B de haber estado solos hubieran absorbido los $ 10.000, y es por esa suma que se enfrentan al oponente (cesionario). Ello conduce a que al cesionario se le otorguen $ 5.000, quedando para ambos embargantes los otros $ 5.000, y c) en cuanto a la forma de distribucin de los $ 5.000 entre los embargantes, pensamos que el embargante A, no puede pretender tampoco ms de lo que hubiera tenido si hubiera enfrentado slo al cesionario. Si hubiera estado solo frente al cesionario, la oposicin hubiera sido en-

produce $10.000: a) si el embargo anterior absorbe los $10.000, segn la primera tesis, el embargante recibe los $ 10.000 no quedando nada para el cesionario; en cambio, para nosotros, concurriendo cada uno por $ 10.000, cada uno percibe la mitad; b) si el embargo slo alcanza a $ 5.000, con la primera tesis, el embargante llevara esos S 5.000, quedando al cesionario el saldo a ttulo de propietario, o sea S o.000; en cambio, para nosotros, concurriendo en la hiptesis el embargante por 3 5.000 y el cesionario por $ 10.000 aqul llevara 1/3 y ste los otros 2/3.

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392. Efectos con relacin a los acreedores del c e d e n t e

tre $ 4.000 y $ 10.000, con lo cual le hubiera correspondido a A $ 2.857,14, y es a eso a lo que tiene derecho, quedando el saldo de $ 2.142,86 para el embargante B. 1 4 IV. Embargos precedentes

Y retrocediendo todava ms en cuanto a la fecha de los embargos, imaginmonos un embargo antes de la cesin misma. 1. La situacin de estos embargantes precedentes no puede ser peor que la de los embargantes anteriores, pues aqullos e m b a r g a r o n sin d u d a a n t e s d la notificacin o aceptacin. Pero, puede ser mejor? Estimamos que s, pues ellos llegan no slo antes de que el traspaso se haya vuelto oponible, sino antes del traspaso mismo, que no puede afectarlos en manera alguna, ni siquiera por la va de la concurrencia del art. 1471. Su situacin se encuentra amparada por la norma de los arts. 1174 y 1179. 15 2. En su lugar veremos que la situacin no cambia en caso de concurso. V. Acreedores que no embargaron Dos palabras corresponde decir sobre stos.

u Sera injusto pretender que, en el ejemplo, a A le correspondan 3 4000 para que se respete el orden de prioridad de los embargos. Pues demostrado que de haberse estado solo frente al cesionario slo hubiera tocado $ 2857,14, el hecho de que haya un embargo despus del suyo, si no puede perjudicarlo (con lo cual se respeta su prioridad) tampoco puede beneficiarlo. lo No creemos que pueda equipararse la situacin de os embargantes anteriores con la de los precedentes; pues aqullos invocan ia inoponibilidad de n traspaso ya efectuado (aunque no notificado), mientras que stos se anticipan a oponer la inoponibilidad de un traspaso a efectuarse. En el primer caso el cesionario se encuentra con que contrat cuando el crdito no estaba embargado, en tanto que en el segundo lo encuentra ya al tiempo de la contratacin con esa afectacin, recibindole en consecuencia del cedente con esa disminucin. Por eso debe respetarlo y no puede formularle oposicin.

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1. En las ejecuciones individuales, de nada tienen que quejarse. No embargaron. Embarguen y su situacin se juzgar segn lo establecido. ~v 2. En la quiebra su situacin cambia, a condicin de que todava el crdito se encuentre, a su respecto, en poder del cedente, para lo cual es preciso suponer que la notificacin o aceptacin es tarda en el sentido del art. 1464. VI. Concurrencia del cesionario con acreedores de distintas fechas y acreedores en general embargantes

Entramos al terreno ms complicado en materia de efectos de la cesin, donde es difcil verificar una sntesis de las opiniones vertidas, y quiz todava ms complejo el compararlas. 1. Dificultad en la sntesis Proviene de esto: Que son innumerables los sistemas propuestos, con sus distintos matices. Varios de entre nuestros autores examinan hasta cinco sistemas, pero advierten que el nmero es mucho mayor, llegando, segn se dice, al de veintids 16 cuando no al de cincuenta. 1 ' Hay para elegir. Y debemos hacerlo. 2. Dificultad en la comparacin Reside en esto otro: que mientras unos estn hablando de la concurrencia fuera de concurso, otros suponen que estn examinando el tema dentro de un concurso, en tanto que algunos no aclaran si se refieren a la primera, a la segunda hiptesis, o a ambas. 3. Los sistemas Pero como para la exposicin -siquiera sea con fines didcticos- hay que adoptar algn punto de partida, partiremos del ejemplo, y del cuadro que proporciona Colmo. 18
l6 l

_ De Page, Traite, IV, 1, pg. 417. ' Segn Fraisaingea, citado por Arias, Contratos, I, pg. 430. 13 Colmo, Obligaciones, a 1079.

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92. Efectos con relacin a los a c r e e d o r e s del c e d e n t e

He aqu el ejemplo: A cede a B un crdito de $ 6.000 que tiene contra C; antes de la notificacin, X -acreedor de A traba embargo por $ 3.000, y despus de la notificacin, Z -acreedor tambin de A- traba embargo por otros $ 3000. Y he aqu el cuadro sobre la distribucin que correspondera segn los diversos sistemas que se examinan:
Primer embargante 1er Sistema
9

Cesionario $ $ $ $ $ 4.000 4.000 4.000-500 3.000 4.000

Segundo embargante $ $ $ $ 1.000 1.000 1.500 500

3er 4o 5o

"

$2:000 $ 1.000 $ 1.000+500 $ 1.500 $ 1.500

Examinando este cuadro comparativo,19 advertimos que: a) 1er. sistema En l, el crdito se distribuye exclusivamente entre el primer embargante y el cesionario. Nada se concede al segundo

P a r a Colmo {Obligaciones, n 1079) estos sistemas slo juegan en caso de concurso del cedente que es cuando corresponde el prorrateo y ubicado en ese terreno se decide por el segundo sistema; en cuanto a la hiptesis en la que no hay concurso no es explcito, pero de la combinacin de lo que dice al final del n 1079 con lo que expresa en el n 1077, entendemos que se pronuncia por el primero. En la misma lnea podemos ubicar a Salvat (Fuentes, n 710), decidindose por el sistema primero cuando no hay concurso, y por el.segundo sistema cuando lo hay. Para Arias {Contratos, I, pg. 428 y sigs.), cuando media concurso se aplica el tercer sistema; si no hay concurso, interpretamos que no aplica ninguno de estos sistemas, y decide que cobre el primer embargante, y el saldo, si lo hay quede para el cesionario. A Llambas (Obligaciones, n 1337) y a Borda (Contratos, nms. 566/7) creemos poder ubicarlos en la siguiente lnea: a) si no hay concurso, cobra el primer embargante, y el saldo, si queda, el cesionario, es decir, la misma tesis de Arias; b) si hay concurso, todos cobran a prorrata, con lo cual el sistema que se acoge es el cuarto, con la aclaracin de que concurren no slo los embargantes, sino tambin los no embargantes. En cuanto a Rezznico (Contratos), se decide en pg. 408 por el primer sistema cuando no hay concurso, y por el segundo sistema, si lo hay (sin embargo: vase pg. 406). Lafaiile (Tratado de obligaciones, n" 296) se decide por el primer sistema y, al parecer, tanto si media, como si no media concurso.

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embargante conceptuando que ha llegado tarde, cuando ya la cesin estaba consumada erga ornnes (art. 1465). La distribucin entre el primer embargante y el cesionario se verifica a prorrata (art. 1471), segn el siguiente clculo: a) $ 3.000 (monto del primer embargo) + $ 6.000 (derecho del cesionario) = $ 9.000; b) habiendo a distribuir slo $ 6.000 (monto del crdito), le corresponde al primer embargante 6.000 x 3.000 9.000
=

2.000 y al cesionario 6.000 x 6.000 9.000

4.000

b) 2o sistema En ste, se verifican dos prorrateos sucesivos. En un primer prorrateo se procede lo mismo que en el primer sistema, con lo cual se obtienen para el cesionario $ 4.000; en un segundo prorrateo se distribuye lo que le hubiera correspondido al primer embargante de haber estado solo ($ 2.000) entre l y el segundo embargante. Como cada uno de ellos embarg por $ 3.000, y la suma que queda a distribuir (una vez separados los $ 4.000 del cesionario) es de $ 2.000, se asignan $ 1.000 a cada uno de los citados embargantes. Para hacer concurrir a prorrata a ambos embargantes, se parte de la base de que entre acreedores quirografarios, no habiendo causa legtima de prelacin (doct. art. 3922), no debe interesar el orden de los embargos. c) 3er. sistema Este sistema propugna, por as decirlo, un balanceo entre lo que pudo haber ocurrido y lo que ocurri, y otorga una va media. Lo que pudo haber ocurrido: Si los dos acreedores del ejemplo hubieran actuado antes de la notificacin (o aceptacin), trabando embargo cada uno por $ 3.000, hubieran concurrido ellos, y el cesionario, a prorrata, con lo cual hubiera habido que distribuir $ 6.000 (monto del crdito) entre $ 12.000 ($ 3.000 + $ 3.000 + $ 6.000), correspondindole entonces la mitad de su pretensin, o sea $ 1.500 al primer embargante, $ 1.500 ai segundo y $ 3.000 al cesionario. Lo que ocurri: antes de la notificacin slo hubo un em-

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bargo por $ 3.000. En concurrencia, de aplicarse la tesis segunda, al primer embargante le corresponderan $ 1.000 de los $ 2.000 vueltos indisponibles por el embargo. La comparacin entre lo que pudo haber ocurrido, y lo que ocurri, lleva a la consecuencia de que al primer embargante, lejos de beneficiarlo la falta de diligencia del segundo embargante, lo h a perjudicado en $ 500. Ello conduce a la tesis sub examen a propiciar una va media, que consiste en esto: obtenga el segundo embargante todo lo que tendra segn la tesis segunda ($ 1.000), pero reciba el primer embargante todo lo que tendra de haber embargado ambos a tiempo (.$ 1.500). Y ello se alcanza, dando al primer embargante una bonificacin que se la calcula a costa del cesionario. Tiene as el primer embargante $ 1.500 ($ 1.000 + $ 500 de bonificacin), el segundo embargante $ 1.000 y el cesionario el resto o sea $ 3.500 que de todos modos es ms de lo que hubiera tenido de haber embargado ambos acreedores antes de la notificacin. d) 4o sistema En ste, se verifica un prorrateo general entre todos (primer embargante, cesionario y segundo embargante). En definitiva, se resuelve la hiptesis como si se tratara de que ;odos los embargos fueran anteriores a la notificacin. e) 5o sistema Con l se verifica un razonamiento anlogo al del tercer sistema, y se bonifica al primer embargante, pero no a costa del cesionario, sino del segundo embargante. 4. Nuestra opinin Examinemos por separado las distintas situaciones que pueden presentarse: A. Si el cedente no se encuentra en concurso, pensamos que la solucin correcta la da el primer sistema: el embargante anterior y el cesionario cobran a prorrata; en cuanto al segundo cesionario, entendiendo por tal el que embarg despus de la notificacin o aceptacin, no percibe nada. En efecto: ese embargante posterior nada puede pretender frente al grupo formado por el embargante anterior ms el cesionario, porque llega tarde. Nada puede tomar

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de lo que le corresponda al primer embargante, porque no se respetara el orden de prioridad de los embargos judiciales, y nada de lo que le corresponda al cesionario, pues en razn de la notificacin, el cesionario es, a su respecto, propietario. Cuando los embargantes anteriores son varios, se los unifica segn ha quedado dicho en el apartado III, 4. B. Si el cedente se encuentra en concurso, una de dos: o la notificacin es anterior a la declaracin de concurso, o posterior. a) Si la notificacin es anterior a la declaracin de concurso, siendo oponible a la masa, el crdito cedido no entr'a en el concurso, permaneciendo fuera de la accin colectiva. No entra ni siquiera en la hiptesis de que hubiera embargos trabados con anterioridad a la declaracin de concurso, pues los nicos que pueden alegar la ineficacia del traspaso son los embargantes anteriores. 2 0 De all que en tal hiptesis la situacin se regule como un conflicto, aparte entre cesionario y acreedores embargantes anteriores que debe resolverse segn las reglas establecidas ms arriba para la hiptesis del cedente que no est en concurso, es decir, segn el 1er. sistema. b) Si la notificacin es posterior a la declaracin de concurso, no siendo la misma oponible a la masa, todo se regula como si el crdito no hubiese salido del patrimonio del cedente, y entonces la distribucin se verifica entre embargantes anteriores, cesionarios, embargantes posteriores, y cualquier otro acreedor quirografario aun no embargante, segn las reglas de la pars conditio, respetndose las causas de prelacin que pudieran tener otros acreedores.

- No es esto io que generalmente se ensea, pero pensamos que es lo correcto. Una cosa es la preferencia que da el embargo y otra distinta la inoponibilidad relativa de los actos contra el embargo. Que la preferencia desaparezca en caso de concurso, es una cosa, pero que la inoponibilidad relativa se transforme en absoluta, otra distinta; no es eso, por lo menos, lo que resulta de la inteligencia del art. 736, segn el cual el provecho es slo para los embargantes. La ley concursal 24.522 establece s, una hiptesis en la que la inoponibilidad relativa deviene absoluta, pero aun entonces con un rgimen especial (art. 120).

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92. Efectos con relacin a los acreedores dei cedente

5. Otros problemas Quedan algunos problemas, y no pequeos, a examinar: a) Al tratar de la materia, hemos partido, por razones expositivas, del cuadro proporcionado por Colmo. Pero en l no figura el que hemos denominado embargante precedente {supra, aqu, I). Cul es su situacin? Contestamos: en las ejecuciones individuales, l cobra antes que cualquier otro embargante que venga despus, y antes que el cesionario, con quien no concurre. Que perciba antes que cualquier otro embargante que venga despus, se explica por el orden de prioridad de los embargos, y que no concurra con el cesionario sino que. lo-desplace, se explica porque ste, en el momento mismo del contrato de cesin, ya adquiri el crdito sujeto a la afectacin del embargo, que debe respetar, reserva de volverse luego contra el cedente. Y si el cedente cae en concurso? Nos parece que hay que distinguir segn que la notificacin sea anterior o posterior al auto de concurso. Si es anterior al auto de concurso, el crdito no entra en la masa, y la situacin se resuelve como si no hubiera concurso, lo que conduce a que cobre primero el embargante precedente, y sobre el saldo se distribuir a prorrata el cesionario con el embargante anterior. Pero si la notificacin es posterior al auto de concurso, entonces el crdito entra en la masa como si no hubiera sido cedido, y el embargante precedente slo puede pretender cobrar en moneda de quiebra. b) Segn lo que hemos visto, en ciertos casos el cesionario concurre a prorrata. Por qu valor concurre? Segn unos, concurre por el monto del precio de la cesin, exigindose incluso que el mismo haya sido abonado; segn otros, por el crdito que tiene en razn de la garanta de eviccin. 2 1

21 Del ejemplo que da Saivat (Fuentes, n 709) surge que tiene en cuenta el precio. Para Borda (Contratos, n" 566) el cesionario es acreedor por la garanta de eviccin. Guaglianone (La cesin del crdito embargado, pg. 46 y sigs.) estudia expresamente el punto, y ensea que los arts. 1467 y 1471 se aplican a las cesiones a ttulo oneroso, cuando el cesionario ha cumplido la contraprestacin a su cargo.

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Se advierte que cualquiera de estas dos tesis conducira a esto: que slo tendra derecho a concurrir el cesionario a ttulo oneroso y no el a ttulo gratuito. A nosotros nos parece que en esto hay un error, como pasamos a demostrarlo. He aqu que un crdito, cuyo valor nominal es de $ 10.000 fue cedido por $ 8.000 que fueron pagados al cedente y al realizar el crdito se logran obtener $ 9.000 que resulta ser el valor real del mismo. Y bien; con la tesis de que el cesionario concurre por el valor de lo que efectivamente pag, slo tendra, en la hiptesis, derecho a concurrir por $ 8.000. Pero en seguida se advierte que en la cesin onerosa, lo que al cesionario se le debe es el derecho cedido, y que por el juego de la inoponibilidad resulta no cedido. Eso es lo que reclama, y no el precio que ha pagado, del mismo modo que el comprador lo que exige es la cosa y no la devolucin del precio que ha pagado. Lo que exige aqu es el crdito cuyo valor nominal es de $ 10.000; si no se lo dan y lo obligan a concurrir a prorrata, lo har por el valor real del mismo el cual -por hiptesis- sabemos que es de $ 9.000. Tan es as esto, que en la hiptesis ms grave de la quiebra, lo que reclamar el cesionario in bonis que haya pagado el precio ser "la prestacin que le es debida" por el fallido (art. 143, inc. 2, ley 24.522), y no el precio pagado. Esto nos parece definitorio: lo que se reclama no es el precio ni el crdito por eviccin, sino la prestacin debida, el traspaso no operado. Claro est que encontrndose el cedente en quiebra, si el precio no ha sido pagado, el cesionario tiene la va de la resolucin en caso de quiebra (art. 143, inc. 3, ley 24.522 de concursos, sujeto al rgimen del art. 144), pero en esta hiptesis no se presenta ningn problema de concurrencia del cesionario, quien nada recibe y nada da. Pero desde el momento en el que se llega a la conclusin de que en la hiptesis en la que el cesionario concurre a prorrata, lo hace por el valor real del derecho que se le cedi, se advierte tambin que para nada interesa que la cesin sea onerosa o gratuita. Y la verdad es que el Cdigo no ha dis-

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cinguido, y las reglas a este respecto son comunes para toda ciase de cesin. 22 La distincin entre cesin onerosa y cesin gratuita podr interesar a otros efectos (v.g.: accin pauliana, revocatoria concursa 1, eviccin) pero a stos, no.

No nos parece que pueda argumentarse en contra de esta tesis coa las fuentes francesas que no han generalizado ias reglas para toda cesin, tratando de a merosa. Textos iguales, o parecidos, pueden funcionar de modo distinto segn !os sistemas.

Ttulo tercero: La cesin de derechos

93. Contrato de cesin de derechos I. Concepto

La cesin de derechos es el contrato que traspasa todos los derechos patrimoniales transferibles que no tienen por la ley un determinado procedimiento distinto de traslacin. Constituye el gnero del cual la cesin de crditos es una especie. 1. El nombre La denominacin que adoptamos C'cesin de derechos") puede ofrecer algn flanco a la crtica, pues qu debe entenderse por "derechos"? Ai examinar el art. 1444 {infra, aqu, III) nos detendremos sobre el tema, pero es evidente que, debiendo elegirse alguna denominacin, la que adoptamos tiene el mrito de estar consagrada por la doctrina y por la propia ley (v.g.: arts. 769 y 817). 2. Funcin Decimos que es el contrato que traspasa derechos patrimoniales transferibles, excluyendo aquellos que tienen un mtodo distinto previsto por la ley. Los derechos pueden ser transmisibles por actos intervivos o intransmisibles (inherentes a la persona), y dentro de los primeros cabe hacer un distingo, pues hay algunos que siendo transmisibles, lo son por procedimientos jurdicos distintos al de la cesin.. As el derecho de dominio es transmisible, pero el instrumento idneo para verificar el traspaso no es la cesin, sino un contrato distinto (v.g.: la compraventa) seguido de tradicin (o inscripcin constitutiva, en su caso).

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3. Rgimen Y afirmamos que es el gnero dentro del cual la cesin de crditos es la especie. Por el mtodo seguido por el Cdigo {supra, 86) las reglas de la especie (cesin de crditos) por va de generalizacin (hasta all donde lo permita la naturaleza del derecho) son aplicables al gnero. Y del mismo modo que la especie (cesin de crditos) presenta varios subtipos {supra, 87, IV) as tambin los ofrece el gnero (cesin de derechos), de tal modo que cabe hablar de una cesin-venta, de una cesin-permuta, de una cesin-, donacin, e inckisTrderuna cesin innominada. II. Las reglas aplicables Segn lo dicho, a la cesin de derechos se aplican, por una generalizacin, las reglas de la cesin de crditos hasta all donde lo permita la naturaleza del derecho de que se trate. 1. Razones A ello conducen las siguientes consideraciones: a) El mtodo del Cdigo que ha entremezclado las disposiciones especficas d la cesin de crditos, con las generales de la cesin de derechos, como dando a entender la unidad ltima de las mismas. b) La terminologa de la ley, que habiendo hablado de "cesin de crditos" en el art. 1434, no vacila en emplear expresiones ms genricas en los arts. 769, 817, 1184, inc. 9, y 2155 y siguientes. c) La norma del art. 1438 que al mandar que las disposiciones del ttulo IV no se apliquen a "acciones y derechos que en su constitucin tengan designado un modo especial de transferencia", permite, a contrario, inferir que la cesin regula todas las transferencias de derechos patrimoniales que no tengan determinado por la ley otro mtodo particular. 2. Conclusin Con esto queda dicho que la cesin de derechos no es un

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contrato innominado al cual corresponda aplicar primero las reglas generales de los contratos y-recin las de aqul con el cual guarde una mayor analoga (supra, 5, VII). No, a la cesin de derechos se le aplican, por generalizacin, directamente las normas de la cesin de crditos, en cuanto dicha generalizacin sea posible, atendiendo a la clase de derechos sobre la cual verse en concreto. III. Objeto: pricipio general Segn el art. 1444 "Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito". 1. Terminologa La ley emplea una triloga ("objeto incorporal", "derecho", "accin") que ha sido criticada, sostenindose que con las tres expresiones se refiere a lo mismo, porque los derechos son objetos incorporales, y las acciones no son sino los derechos puestos en movimiento. 1 Nosotros pensamos que si hay alguna culpa en la ley, ella es feliz, pues lo cierto es que los autores no se han puesto de acuerdo en torno a la definicin del derecho, 2 por lo que bien ha hecho la norma en emplear tres expresiones para describir, sin duda alguna, toda la rica extensin del instituto, de tal manera que quedara abarcado todo lo que de una manera u otra pudiera ser conceptualizado como una ventaja para el ser humano, como un bien del cedente, apetecible para el cesionario.
1 Comp.: Salvat, Obligaciones, a" 2322; Colmo, Obligaciones, a" 1027; Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 55. 2 Comp.: Roubier {Droits subjectifs et situations juridiques, pg. 127), para quien el concepto de "derecho", siendo tan esencial para la ciencia, todava no ha sido precisamente definido; con referencia a las acciones, observa (pgs. 54 y sigs.) que las hay dependientes (v.g.: la reivindicatoria) e independientes de un derecho (v.g.: la de nulidad).

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La ley quiso enumerar primero el principio de la cesibilidad en su mxima extensin, y para ello no consider oportuno entrar en disquisiciones tcnicas. De los tres trminos, el ms genrico es el de "objeto incorporal", pero si slo esa expresin hubiera sido utilizada podra haber pecado por defecto o por exceso. Por defecto, para quienes pretendieran identificarla con "derecho", entrando en la problemtica de determinar lo que es exactamente un derecho, dejando de lado situaciones dignas de consideracin, y no slo las atinentes a las "acciones" sino tambin las referentes a especies ms problemticas, como las posiciones jurdif as (cesin de contrato: supra, 33, II) y las universalidades (cesin de herencia: infra, 95). Por exceso, para quienes, a travs de la amplitud de la expresin "objeto incorporal" pudieran preguntarse si las deudas entran o no dentro de la categora. Hablando en cambio la ley como ha hablado, deja claramente sentada la amplitud en lo que atae a la transmisibilidad del lado activo y, al mismo tiempo, con la ejemplificacin, llama la atencin sobre la cautela que debe adoptarse cuando se trata de encarar la transmisibilidad del lado pasivo, de lo que hemos tratado al examinar la cesin de contrato, y sobre lo que insistiremos al considerar la cesin de herencia. 2. Excepcin a la transmisibilidad El principio es, pues, el de la cesibilidad de los objetos incorporales, pero ello con la genrica limitacin que proporciona el mismo art. 1444: "a menos que la causa no 3 sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito". Nos parece intil el preguntarnos aqu sobre el significado de la palabra "causa", pues el sentido de la ley fluye natural: 4 son cesibles los derechos en tanto ello no se encuentre prohibido.
El "no" est de ms: Rezznico, Estudio, I, pg. 548, nota 2. En su lugar, hemos insistido sobre la plurisignificacin de la palabra "causa" (supra, 22) que puede significar... cualquier cosa. De all que lo importante sea desentraar e! sentido de la ley, y no entrar en disquisiciones terminolgicas a este respecto.
4 3

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3. mbito de la cesin A esa limitacin que surge del texto del art. 1444, debe agregarse esta otra: hay derechos qte siendo transmisibles por actos entre vivos, lo son por un procedimiento distinto. Esto fluye de comparar el art. 1444 con el art. 3265, pues ambos textos se limitan recprocamente. Constituye un delicado problema en nuestro Derecho, el de determinar cundo el instituto idneo para el traspaso del derecho es la cesin, y cundo lo es un contrato distinto, ms la tradicin. Sobre esto, nos remitimos a lo dicho en el 42, VI. Conviene sin embargo recordar que: a) Hay ciertos derechos, como el del dominio, cuyo traspaso por actos intervivos exige dos actos, uno de los cuales es el ttulo (v.g.: la compraventa) y el otro el modo (la tradicin, salvo para los automotores, y equinos de sangre pura de carrera, donde impera la inscripcin constitutiva). b) Hay otros derechos, en cambio,_para cuyo traspaso basta con un acto: el contrato de cesin.0 c) Es posible que se acumule el caso a) ms el caso b), como ocurre en el contrato de compraventa que conlleva implcita una cesin de la accin reivindicatora que compitiera al vendedor. En tal hiptesis, el solo contrato no bastar para traspasar el derecho de dominio, pero l ser suficiente para transmitir la accin reivindicatora. IV. Objeto: derechos cesibles La ley no se ha contentado con sealar en el art. 1444 el principio de la cesibilidad. En otros textos ha enunciado una serie de casos de derechos cesibles, y la enumeracin debe ser entendida a ttulo ejemplificativo, pues, desde luego, la
: ' No tomamos en cuenta la exigencia de notificacin, porque ella no es un requisito del traspaso, sino de la oponibilidad. Por la misma razn, al referirnos, bajo la letra anterior, en el texto, al traspaso dei dominio, no hemos enunciado la inscripcin del art. 2505.

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93. Contrato de cesin de derechos

lista no se agota all, y los supuestos no examinados expresamente, entran dentro del genrico principio del art. 1444. 1. Derechos modales, eventuales, litigiosos Son cesibles- los "crditos condicionales, o eventuales, como los crditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos" (art. 1446): a) Discute la doctrina sobre si cabe hacer o no una distincin entre los derechos condicionales y los eventuales. 6 Nosotros nos pronunciamos por la afirmativa. Unos y otros se encuentran sujetos a un acontecimiento futuro e incierto,, pero difieren en cuanto a Ios-efectos de la produccin o n'produccin del mismo. El acontecimiento incierto cuando es una condicin, despliega su eficacia con efectos retroactivos, limitados si se quiere, pero retroactivos al fin. De all que, pendente conditione, puede afirmarse que el titular tiene ya un derecho adquirido aunque incierto en su existencia definitiva. 7 En cambio, cuando se habla de un derecho eventual, como el evento opera para el futuro, en el nterin no hay un derecho adquirido y tan solo cabe hablar de una situacin jurdica en vas de formacin.8 Sealadas tales diferencias, resulta en cambio ms difcil entrar a una enumeracin de los derechos eventuales, no porque no pueda darse algn ejemplo de los mismos 9 sino porque no se sabe hasta dnde se estirar el alcance de la categora y si quedarn englobadas dentro de la misma todas las expectativas. Pero desde el punto de vista de la determinacin del objeto de la cesin de derechos, la cuestin carece

s Distinguen: Salvat (Obligaciones, n 2323), Rezznico (Estudio, I, pg. 551), Borda (Contratos, n" 505, a). Identifica ambas categoras: Llambas (Obligaciones, n 1309). ' El derecho condicional es algo superior a una expectativa (Messineo, Manual, 8, 6). Sobre la subsistencia de la categora de los derechos adquiridos, pese al nuevo texto del art. 3 Cd. Civil, vase nuestro trabajo sobre "Irretroactividad de las leyes" en La Ley, 135, pg. 1485. 8 Comp.: Roubier (Droits subjectifs, pgs. 417/19). 9 Suele darse el siguiente: el crdito resultante del saldo de una cuenta corriente mercantil (Salvat, Obligaciones, a." 2323; Rezznico, Estudio, I, pgina 551).

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de inters, pues, o las expectativas son derechos eventuales y, como tales, cesibles a tenor deLart. 1446 sub examen, o son directamente objetos incorporales cesibles segn la genrica regla del art. 1444. Cabe, s, observar que hay derechos tpicamente eventuales que se encuentran expresamente exceptuados de la posibilidad de ,una cesin. Tales son los derechos que dependen de una sucesin an no abierta (arts. 1175 y 1449). b) Respecto a los crditos aleatorios, son tales los que derivan de un negocio aleatorio (v.g.: la renta en un contrato oneroso de renta vitalicia). Considerado aisladamente, y abstraccin hecha de su causa fuente, un crdito aleatorio no se distingue, segn los casos, de un crdito condicional o a plazo incierto (supra, 5, IV). El inters de la mencin aparece cuando se generaliza el principio y se lo lleva a otros terrenos que el puro traspaso del crdito, advirtindose entonces que son transmisibles no slo los contratos condicionales, sino tambin los aleatorios, o si se quiere, el haz de relaciones condicionales y el haz de relaciones aleatorias (cesin del contrato). c) La ley enumera expresamente los crditos a plazo entre los cesibles. La afirmacin pareciera superflua, pero tiene el mrito de la insistencia frente al principio del art. 1444. d) La referencia, en cambio, a los crditos litigiosos, tiene su razn histrica, dada por el codificador en la nota al art. 1446. Al mencionarlos expresamente, la ley disipa toda duda sobre la posibilidad de su cesin. La norma es congruente con lo preceptuado a propsito de las cosas litigiosas en el art. 1174. e) No han sido enumerados los crditos dudosos, pero se los menciona luego en el art. 1476 y, en todo caso, la posibilidad de su cesin surge del art. 1444. f) Y claro est que aunque la ley habla en este art. 1446 de "crditos", ello debe ser entendido genricamente, de todo objeto incorporal (art. 1444) . 2. Derechos relativos a cosas futuras Son cesibles los "derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble" (art. 1447).

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La ley habla de derechos sobre cosas futuras, y ejemplifica con los frutos naturales o civiles de un inmueble, pero claro est que quedan abarcados tambin los de cosa mueble 1 0 e igualmente los frutos industriales del art. 2424, todos los cuales pueden ser cedidos "con anticipacin". Si partimos de la base de que el contrato de compraventa puede tener por objeto las cosas futuras, resulta evidente que cuando la ley habla de "derechos sobre cosas futuras" debe estar refirindose a una hiptesis especial, pues si no, se producira una superposicin entre dicho contrato y la cesin-venta. Por ello debemos suponer que lo que est enjuego en esta ltima, es un derecho creditorio a la dacin de una cosa futura. De all que si el propietario de u n inmueble dispone de los frutos naturales del mismo, a ttulo oneroso, lo que estar enjuego ser la compraventa y ola, cesin. Pero si verificada la venta y antes de la tradicin,; siendo todava futura la cosa, el comprador quiere transmitir ese derecho, la operacin que verifique ser cesin. 3. Derechos respecto a convenciones no concluidas Son cesibles "los crditos que podran resultar de convenciones an no concluidas, como tambin los que resultaren de convenciones ya concluidas" (art. 1448). La cesibilidad de crditos resultantes de convenciones an no concluidas, constituye una aplicacin del principio de la cesibilidad de derechos eventuales contenida en el art. 1446 y de la regla general del art. 1444. He aqu que Cayo dirigi una oferta de venta a Ticio. Sin duda alguna que Cayo puede ceder a Sempronio el derecho que resultar contra Ticio (en este caso el crdito por el precio), si este ltimo llegare a aceptar la oferta, y puede, en su caso tambin cederle la posicin contractual que resultar en tal hiptesis. Pero, en el ejemplo dado, Ticio, que por hiptesis todava no ha aceptado, podr ceder su potestad de aceptar? 1 1 ParRezzp.ico, Estudio, I, pg. 558, noca 24. Cotnp.: Rezznico, Estudio, 1, pg. 559, nota 25.

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tiendo de la base de que podra apoderar a otro para la aceptacin, pareciera que debiera concluirse que puede tambin directamente ceder a ese otro la p'otestad de aceptar. Sin embargo, la respuesta no es tan simple, pues no es lo mismo un apoderamiento que una cesin, ya que en un contrato bilateral como el del ejemplo, si la facultad misma de aceptar pudiera ser cedida, resultara que el contrato se formara directamente entre Cayo y el cesionario, siendo este ltimo el acreedor y el deudor contractual. Pero no es so lo que Cayo ha querido al ofertar... A nuestro modo de ver, el ejemplo debe ser encarado con cnones similares a los que hemos sentado para la cesin del contrato. Pues si Ti ci, habindose ya formado el contrato, puede ceder su posicin contractual, pero quedando en principio vinculado en cuanto al lado pasivo (supra, 33, rV, 3), a fortiori, la cesin de la potestad de aceptar no puede conducir a una no vinculacin de Tirio. En definitiva, una cesin de ese tipo debe ser juzgada como una acumulacin de dos negocios: Ticio da poder a otro para que acepte en su nombre (con lo cual Ticio quedar vinculado con Cayo), y simultneamente le cede la posicin contractual que resultar del negocio ya concluido (bien entendido, en cuanto esta misma fuera cesible). 4. Derechos mencionados en la nota de Vlez En la nota al art. 1443 se habla de la cesibidad de diversos objetos incorporales. Las notas, desde luego, no son ley, pero en cuanto reflejan una doctrina que puede pretender el mismo valor que cualquiera otra expuesta por los autores, bien vale la pena el examinar la del art. 1445. a) La faz activa de las obligaciones naturales, esto es el crdito natural, puede ser cedido, pues es un objeto incorporal que entra dentro de la previsin del art. 1444. Claro est que el traspaso de un crdito natural se verifica sin que l mismo cambie de carcter, del mismo modo que un crdito condicional pasa al cesionario sin que se convierta por ello en puro y simple. De all que el cesionario no tendr frente al deudor mayores derechos que los que tena el cedente. Gozar como ste

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de una excepcin para retener lo que recibiera (arts. 515 y 516) y podr exigir el cumplimiento de las relaciones accesorias como fianzas, hipoteca, prendas y clusulas penales constituidas por terceros (art. 518). b) La accin reivindicatora es cesible. Pero el punto ofrece sus dificultades. Dejemos a un lado el problema atinente a la amplitud de la accin reivindicatora* 2 que no incide sobre los temas que examinaremos, y supongmosla limitada a la tutela del dominio, para poder ejemplificar con tal caso. En su direccin principal, la accin reivindicatora tiene por fin declarar la existencia del derecho de dominio, y obtener en consecuencia que la posesin- sea restituida al accionante. Se comprende que en este sentido es posible que haya una venta (o una permuta, o una donacin) referida al dominio, y simultneamente una cesin de la accin reivindicatora (la que se entiende implcita), pues al ejercerla, el cesionario obtendr la integralidad de esa direccin principal, haciendo que se declare que l es el dueo, y que a l debe restituirse. Lo que no puede admitirse es que haya una pura cesin traslativa de la propiedad de la accin reivindicatora, que no comprenda simultneamente un acto relativo a la propiedad de la cosa... En mltiples casos, la accin reivindicatora se traduce en consecuencias indemnizatorias. No cabe duda que en los mismos, la accin reivindicatora puede ser objeto de una cesin independiente. c) Segn la nota al art. 1445, son cesibles las acciones negatoria y confesoria, pero no en su elemento principal (la comprobacin de la propiedad libre, para la negatoria; el reconocimiento del derecho, para la confesoria) sino en la parte pecuniaria de la condenacin. Pero, conforme al distingo hecho para la reivindicatora, a nosotros nos parece que el elemento principal mismo es susceptible de una cesin implcita.

12 Esto es, en. cuanto al nmero de derechos reales que tutela. Sobre el tema: Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n 2042.

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V. Derechos incesibles El Cdigo Civil h a enumerado-oina serie de casos de incesibilidad, a los que se agregan los dispuestos por leyes especiales. 1. Regla Como regla, no pueden cederse las acciones "fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza" (art. 1445): a) Son incesibles los derechos inherentes a la persona. No es fcil el definir a los derechos inherentes a la persona, de los que el Cdigo se ha ocupado en otros textos (arts. 498 y 1196). Hay la tendencia a ejemplificar con los derechos de la personalidad (como el del nombre, del estado, de la capacidad, del domicilio) y con las potestades de familia (como las del padre, del tutor, del curador). Pero, sin desconocer que estos derechos son incesibles, cabe observar que la incesibilidad deriva ms que de su inherencia, de su carcter no patrimonial (doct. art. 1169 y supra, 14, II, 3), tanto que, cuando a raz de ellos surge el aspecto patrimonial, aparece tambin la cesibilidad, y es as, v.g., transmisible el crdito por indemnizacin en razn del dao causado a ellos por delito o cuasidelito. 13 Bien se advierte que en materia de cesin, lo que interesa es determinar la inherencia de los derechos patrimoniales, y a este efecto pueden servir de mejor ejemplo los supuestos del art. 1449... Por el otro lado, hay la tendencia a dar una nocin comn de la inherencia, tanto para la accin subrogatoria, como para la transmisin mortis causa y para la cesin. Pero en seguida se advierte que, si bien, en lneas generales, los conceptos coinciden, hay tambin casos de inherencia para unos fines y no para otros. 14 A nuestro entender, lo de "inherente" es una de esas nociones elsticas que se sienten, ms que se describen. Siem13 14

Borda, Contratos, u 515. Sobre todo esto, vase Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 498.

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pre que se encuentre un derecho cuya transmisin contrariara los fines para los cuales fue otorgado, debe considerrselo inherente desde el punto de vista de la cesin. b) Son incesibles los derechos que comprenden hechos inherentes ("hechos de igual naturaleza": art. 1445). Y as, cuando se trate de obligaciones de hacer, habr que examinar el contrato para concluir si el crdito por el hacer es o no cesible, debindose declararlo inherente, cuando segn una razonable interpretacin del mismo, resulte que la persona del acreedor fue tomada en consideracin especial por el deudor, de tal manera que no le es indiferente la persona para quien presta el servicio. 2. El uso y la habitacin Son incesibles los derechos de uso y de habitacin (art. 1449). Pero el derecho de uso de frutos, obtenido a ttulo oneroso, puede ser cedido (art. 2959). En cuanto al derecho de usufructo, puede cederse el ejercicio del mismo (art. 2870). 3. Las "esperanzas de sucesin" No pueden cederse (art. 1449) La norma responde a las razones y preceptiva del art. 1175 (supra: 14, IV). 4. Montepos y pensiones No pueden cederse "los montepos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepcin de aquella parte que por disposicin de la ley puede ser embargada para satisfacer obligaciones" (art. 1449). Por montepos debe entenderse 'ios depsitos de dinero formados ordinariamente de los descuentos que se hacen a los empleados con fines de previsin". 15 Esta disposicin debe ser leda en consonancia con lo que dispongan las leyes sobre montepos o pensiones, en punto a
15 Corte Suprema de Tueumn, jurisprudencia citada por Rezznico, en Estudio. I, pg. 570, nota 47.

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embargabilidad, pues en la medida en la que sean embargables, sern susceptibles de cesin. Un sector de la doctrina pretende- que aun dentro del lmite en el que es posible la cesin, ella slo puede versar sobre los haberes ya devengados, y no sobre los futuros, que tendran carcter alimentario. 16 No aceptamos la tesis, pues si la ley que regula la pensin de que se trate, permite el embargo de pensiones futuras por qu razn las mismas no han de ser susceptibles de cesin en iguales lmites? Aceptamos, en cambio, esta otra limitacin: puesto que la cesibilidad est ntimamente vinculada con la embargabilidad, y puesto que la ley ha dicho que lo cesible es la "parte embargable" y no que el crdito sea cesible en igual proporcin a lo embargable, claro est que la cesin y el embargo que hubiere, sumados, no podrn ir ms all de dicha parte. Y as, si lo embargable (y por ende cesible) fuere el 10%, una vez embargado ese 10% ya no podra pretenderse ceder otro 10% distinto. 5. Los alimentos No puede cederse el derecho a alimentos futuros (art. 1453). Pero los ya devengados, y todava no cobrados, pueden ser objeto de cesin. Por lo dems, la ley no distingue, y abarca todo derecho a alimentos, cualquiera que sea su fuente. 1 7 6. El pacto de preferencia Es incesible el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453). Sobre este pacto, nos remitimos a lo dicho en el 58. 7. Disposiciones particulares Numerosas leyes especiales establecen la incesibilidad de diversos derechos. 18
16 Borda, Contratos, n 518; Rezznico, Estudio, I, pg. 571; Liambas, Obligaciones, n 1310. 17 Borda, Contratos, n 520; Hambas, Obligaciones, n 1310. 18 Una enumeracin de casos puede verse en Rezznico, Estudio, I, pg. 577.

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Aqu no interesa el que se trate de una ley nacional o de una ley provincial. Es a la ley competente para determinar el derecho, a la que le corresponde establecer cundo el derecho no es cesible. 19 VI. Eviccin En el ttulo XIII ("De la eviccin") el Cdigo trae todo un captulo, el VI, para regular "la eviccin entre cesionarios y cedentes". Dejando para el 95, XI, todo lo concerniente a la eviccin en la cesin de herencia (arts. 2160/3) diremos aqu lo esencial sobre el resto del articulado (arts. 2155/2159). 1. El art. 2155 Segn el art. 2155: "La eviccin entre cesionarios y cedentes comprende la eviccin de derechos dados en pago, remitidos o adjudicados, y los crditos transmitidos en virtud de subrogacin legal". La redaccin del artculo deja bastante que desear, y al parecer engloba dos inexactitudes (lo de derechos "remitidos", y lo atinente a la "subrogacin legal") segn veremos en breve. Pero, sin desobedecer abiertamente a la ley, es posible darle un sentido congruente con los principios, ya que bien ledo el texto, lo nico que nos dice es que puede haber eviccin en los supuestos que enumera, pero no precisa cules sern las consecuencias de ello. Ahora bien: en ciertos casos puede haber eviccin (como acontece como regla en la donacin: art. 2145) y, sin embargo, no derivarse consecuencias tpicas de la eviccin. Con este criterio, examinemos los supuestos enumerados por el art. 2155:

19 Si la incesibilidad puede ser establecida por convencin de partes con mayor razn puede derivar de una ley provincial, en cuanto el derecho encuentra su soporte en esa ley. Y as, por ejemplo, el hecho de que a tenor de las leyes 9511 y 14.443, existe la posibilidad de embargo (en ciertas proporciones) de una jubilacin, no impide que la ley provincial (en cuya virtud se acuerde) establezca la incesibilidad total.

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a) Cuando se t r a t a de derechos dados en pago, o adjudicados, de los cuales se ve privado ekaccipiens o el adjudicatario, en caso de eviccin la situacin se regula segn el principio del art. 1435, es decir, conforme a lo normado para la compraventa, segn resulta del art. 2158. b) Pero, qu decir, cuando el derecho es "remitido"? La doctrina en general se inclina a pensar que media aqu un lapsus, y que lo que la ley ha querido decir es "rematados", segn resultara de la confrontacin con la fuente (el Esbogo de Freitas, art. 3562) y con el propio art. 1435 de nuestro Cdigo. Pues no es violentar a la ley el corregir un lapsus de los evidentes, nos complacera la solucin propuesta, si no fuera que nos asalta una duda: puede haber "eviccin" de un derecho "remitido"? Obsrvese, que si no puede haber eviccin en ese supuesto, bien obra la doctrina que se limita a sealar y corregir el lapsus, y sigue adelante... Pero si puede haberla, algo debe decirse sobre la eviccin de derechos "remitidos", y entonces el art. 2155 (que seala el hecho, sin precisar las consecuencias) tiene el mrito de plantear el problema. Bstenos este ejemplo para demostrar que puede tambin aqu hablarse de eviccin, y que ello presenta su inters: el cesionario oneroso de u-.i derecho de crdito lo remite al deudor, verificndole u n a atribucin-donacin, y resulta del examen de la relacin invocada, que ella no exista. En tal caso, no vemos por qu no haya de acordarse al deudor del ejemplo la posibilidad de accionar ex art. 2154 contra el cedente de quien el cesionario recibi el derecho que luego remiti. De no aceptarse esta va (la que en definitiva se funda en la eviccin) se dejara al deudor del ejemplo, sin donacin-atribucin. c) El caso anterior nos lleva de la mano a esta otra hiptesis: a estar al art. 2155, puede encontrarse evicto el adquirente de "crditos transmitidos en virtud de subrogacin legal". Remontndonos a la fuente del precepto, advertimos que el art. 3562 del Estoco de Freitas, habla de "subrogacin

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convencional", y nada de extrao hubiera habido en que nuescro Cdigo receptara idntica expresic-n, atento a lo normado por el art. 769, segn el cual la subrogacin convencional, consentida por el acreedor, se rige por las disposiciones sobre la cesin de derechos. Pero el art. 2155 no habla de subrogacin "convencional", sino de subrogacin "legal". Y entonces surge la pregunta: puede darse aqu un caso de eviccin? En un primer examen pareciera que pudiera contestarse as: dei mismo modo que en la subrogacin convencional, el accipiens responde por la eviccin (doct. del art. 769), as la garantiza en la subrogacin legal (art. 2155). Pero esa lectura debe ser rechazada. La garanta de eviccin que es una cis usula natural del contrato que puede ser alterada por la voluntad de las partes (art. 2098), tiene sentido aplicada a la subrogacin convencional, pero trasladada a la subrogacin legai, no se conciliaria con la idea de un pago donde el rgimen subrogatorio viene impuesto por la ley, como consecuencia de una solutio que el accipiens no puede obstaculizar. Una obligacin "legal" de garanta slo se concebira aqu, en la medida en la que se t r a t a r a de consecuencias que, o derivan del principio de enriquecimiento sin causa o surgen de circunstancias que escapan a la previsin de la autonoma privada en materia de garanta, como son las atinentes a las privaciones que emanaran del hecho personal del accipiens. Concluimos de all que, en la hiptesis de subrogacin legal, el accipiens responder por los principios del enriquecimiento sin causa (si cobr lo que no se le deba) o por la eviccin derivada del hecho personal acorn v.g.: si despus de haber percibido del soluens, lo hubiera cobrado del deudor). Y si el accipiens fuera un cesionario, el soluens tendra tambin, en su caso, la accin de los arts. 2096 y 2154. 2. Los arts. 2156/8 Las normas de los arts. 2156/8, parecen, prima facie, superfluas, atento a lo dispuesto por los arts. 1435/7. Sin embargo, la reiteracin no deja de tener su inters, pues, aplicndose las normas de a venta, de la permuta, o

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de la donacin, segn los arts. 1435/7 en cuanto no estuvieran modificadas en el ttulo de la cesin, y habiendo en ste una preceptiva especial (arts. 1476/1484), podra haber motivos para pensar en un desplazamiento total de ellas. Pero pues estn los textos reiterativos de los arts. 2156/8, las normas de los contratos de compraventa, permuta y donacin, en el tema de la eviccin, deben aplicarse en todo lo que no sea incompatible con la regulacin especfica. Y as, al interpretar los arts. 1476 y 1478 hemos podido aplicar la doctrina del art. 2118 ("sin intereses") y la del art. 2121 (sobre la diferencia entre el precio y el valor): supra, 90, VIL Y as, el aparente absolutismo del art. 1484 debe ser ledo segn la norma remisiva del art. 2157 que abre algunas posibilidades (las de la doctrina del art. 2146). Y as, tambin, la norma del art. 2156 nos permite hacer funcionar las distintas alternativas que se operan en la permuta (supra, 90, VIII), como, en definitiva, el art. 2158 nos permite hacer una adecuada aplicacin de las normas sobre la eviccin parcial en la compraventa. 3. El art. 2159 Tenemos, finalmente, el art. 2159 que literalmente prescribe ''Si la cesin fuese de determinados derechos, rentas o productos transferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la eviccin del todo en general, y no est obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, sino cuando la eviccin fuere de la mayor parte". Esta norma, inspirada en las leyes de Partidas, fue receptada en el art. 1463 del Proyecto espaol de 1851, de donde la tomaron nuestro Codificador, y el Cdigo espaol (art. 1532). Insertado ese texto (con algunas modificaciones) en el sistema de nuestro Cdigo, nos parece que debe ser interpretado con el siguiente sentido: a) Rige la hiptesis en la que se trata de la cesin de una pluralidad de derechos que se los ha reunido colectivamente en un todo nico por un punto de referencia comn, sin garantizar una consistencia determinada de ese todo. En esa hiptesis, la privacin del punto de referencia comn, en el todo, producir una eviccin total, como si se tratara de una

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pluralidad de derechos adquiridos por el cedente en un solo negocio, y se anulara ese ttulo. Y all es igualmente imaginable una privacin parcial que afecte a todos los derechos que tienen un comn origen, producindose una eviccin parcial que se regir por las reglas del art. 2158, b) Pero, pues se parte de la base de que el cedente no garantiza una determinada consistencia, la privacin de uno o de varios de los derechos abarcados en el todo, no implica eviccin, ni siquiera parcial en cuanto el todo permanece -como todo, como universitas facti- inclume. Pero la ley, hacindose cargo de que la universitas facti, privada de toda consistencia, queda reducida a la nada, y privada de gran parte de la misma, cambia totalmente, formula una reserva y admite que haya obligacin de saneamiento, cuando la eviccin de los derechos singulares que la componen "fuere de la mayor parte", lo que debe entenderse en el sentido de su importancia econmica.

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I. Generalidades En los prrafos que preceden, hemos tratado de la cesin que tiene por efecto el traspaso de la "propiedad" (art. 1457} del derecho, es decir, de su titularidad plena. Pero la cesin puede tener por objeto otros fines, sobre los cuales nos toca expresar lo imprescindible, a efectos de dejar sentada nuestra posicin. Se habla as de cesin en usufructo, en garanta, en cobranza. 1 Qu decir de ellas? II. Cesin en usufructo y cesin con fines d usufructo Del mismo modo que la compraventa (como la permuta, la donacin) puede s^r utilizada para constituir un usufructo (supra, 42, I, 3), as tambin puede constituirse un usufructo por va de cesin. Segn la clase de bienes sobre los que deba recaer el usufructo, se acudir a uno u otro mtodo. La cesin sirve para constituir el usufructo, cuando el mismo deba recaer sobre bienes que no son cosas. El usufructo de derechos est legislado en el Cdigo en los arts. 2838, 2875, 2904/7 y 2911. Las disposiciones del Cdigo en la materia, son harto deficientes, y exigen una reelaboracin. 2

1 Sobre estas clases de cesin: Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, 1, pgs. 323/4. 2 Del propio art. 2838 surge la distincin entre el objeto "actual" y el objeto "futuro", que ha sido tomado por Vlez de los arts. 4547/8 del Esboco de Freitas. Es interesante subrayar que de acuerdo con el art. 4548 del Esboco, "cuando no estuvieran representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual, y su ob-

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a4. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad

Por un lado, el Cdigo supone que una constitucin de usufructo sobre bienes que no son cosas, slo es posible cuando los derechos estn representados por instrumentos (art. 2838); pero por el otro, el art. 2904 parece sugerir que es indiferente el que los crditos estn o no representados por instrumentos. Cul es la verdadera teora de la ley? A nuestro entender, corresponde distinguir entre la cesin en usufructo, por la cual el derecho real queda constituido, y la cesin con fines de usufructo, por la cual el derecho queda a constituirse. 1. Cesin en usufructo Cuando el derecho est representado por un instrumento, hay dos aspectos a considerar, pues por un lado est el instrumento, y por el otro el derecho representado por el instrumento. a) Tratando del instrumento, el Cdigo encuentra en l una cosa fdoct. arts. 2313 y 2319 in fine) y advierte que el derecho de usufructo puede ser inmediatamente constituido sobre esa cosa, que viene a ser el "objeto actual" (art. 2838) del derecho de usufructo. 3 Pero, pues se trata de una

jeto futuro sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario", y decimos que es interesante subrayarlo, porque la redaccin primitiva de nuestro art. 2838 (edicin Nueva York), responda a esa fraseologa, habiendo sido la Ley de Fe de Erratas la que la corrigi, reemplazando la expresin "las cosas que en virtud de los instrumentos viniesen a poder del usufructuario", por la de ''las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho que viniesen a poder del usufructuario". Es evidente que con la correccin introducida por a Ley de Fe de Erratas se ha obtenido una ms clara expresin del principio, y declarado ms abiertamente que pueden ser objeto de una operacin con fines de usufructo todos los crditos an los no representados por instrumento, con la diferencia de que los representados podrn ser objeto de una directa constitucin de usufructo, en tanto que los no representados slo podrn serlo de una futura (vase: Congreso Nacional, Cmara de Senadores, Sesin del 26 de julio de 1879, pg. 241). 3 Concebida as la cesin en usufructo, presenta respecto a la cesin en propiedad dos notables diferencias, pues la primera solo puede referirse a derechos instrumentados y exige la entrega del instrumento, en tanto que la segunda abarca tanto derechos instrumentados como no instrumentados, y no requiere la entrega del instrumento. Desde el punto de vista terico, puede explicarse el distinto tratamiento en el hecho de que mientras el usufructo es un derecho real (de all la exigencia de que haya la "cosa" instrumento), la propiedad de un crdito, la propiedad

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cosa, el contrato de constitucin slo es obligatorio, y para constituir el derecho real hace faltada tradicin de la misma (art. 577). Mientras la cosa no haya sido entregada, el derecho de usufructo sobre esa cosa no podr quedar constituido. b) Tratando del derecho representado por el instrumento, el Cdigo advierte que hay algo ms: su ejercicio va a producir valores econmicos. As, por ejemplo, el ejercicio de un crdito instrumentado, va a producir el ingreso de una cantidad de dinero, o de una cosa cualquiera. Se capta entonces la necesidad de,determinar quin va a ejercer ese derecho, dentro de qu lmites, y cul va a ser el rgimen al que se va a encontrar afectado el valor ingresado. Sobre estos problemas, referidos no al instrumento, sino al derecho representado por el instrumento, la ley decide el problema con estas dos reglas fundamentales: la primera, que el usufructuario es un cesionario (art. 2911) con ciertas limitaciones (art. 2904 y especialmente art. 2875); y porque es un cesionario, aunque limitado, se explica que deba cumplir con el requisito de la notificacin (art. 2875). La segunda regla es sta: que despus de percibido el valor econmico, el usufructo se ejerce sobre lo percibido 4 segn

de un derecho en general, no es un derecho real sobre el derecho, sino una manera de aludir a la titularidad del mismo, ya que si se pretendiera que la titularidad de un derecho fuera un derecho real distinco, habra que admitir una serie indefinida de derechos reales los unos sobre los otros (A. que es titular de un derecho de crdito, tendra un derecho real sobre ese crdito, pero siendo titular de ese derecho real, tendra a su turno un derecho real sobre esa titularidad, etc.); pero desde el punto de vista de la regulacin concreta, nos parece que no hubiera habido inconveniente alguno en establecer para los derechos en general (instrumentados o no instrumentados), una institucin que se rigiera por los principios del usufructo, fueralo o no. Ni el Anteproyecto de Bibiloni (III, pg. 427, art. 65) ni el Proyecto de la Comisin de 1936 (art. 1653), ni el Anteproyecto de 1954 (art. 1608) exigen que el derecho est instrumentado. (Comp.: Mazeaud, Lecciones de Derecho ciuil, n 1651; Wolff, Derecho de cosas, 120.) 4 No es aqu el lugar para tratar de esas limitaciones, ni para verificar un examen exhaustivo del rgimen al que se encuentra sujeto el usufructuario de derechos. Remitimos a las obras de Derechos Reales: Salvat, Derechos Reales, n" 1663 y sigs; Lafaille, Tratado, a" 1417 y sigs.; Pea Guzmn, Derechos Reales, n" 1410 y sigs. Una aguda crtica al sistema del Cdigo puede verse en Bibiloni, Anteproyecto, III. pg. 429 y siguientes.

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dimana del art. 2904. Quiere ello decir que si suponemos que se percibid-el total del capital, el usufructo que era antes sobre la "cosa" instrumento, se ha transformado en usufructo sobre l&srcosas percibidas. c) El examen; que precede nos lleva a la conclusin de que en la teora de; nuestro Cdigo,, cuando la constitucin de usufructo es sobre derechos representados por instrumentos, hay dos objetos: uno actual y otro futuro. El objeto actual es el instrumento; el objeto futuro est constituido por las cosas que se obtengan a raz del ejercicio del derecho representado por el instrumento. Para que quede constituido el usufructo sobre el pbjeto actual, hace falta la entrega del instrumento; para que pueda quedar constituido sobre el objeto futuro, hace falta que ese objeto futuro advenga a la existencia en el sentido querido.por la ley, a cuyos fines se otorga al futuro titular de esa'nueva variante del usufructo, la calidad de cesionario con limitaciones. 2. Cesin con fines de usufructo Examinada la hiptesis en la que los derechos estn representados por instrumentos, nos queda por h a b l a r de aquella en que no lo estn. En la teora de la ley no es posible la constitucin actual del usufructo, pero es posible su constitucin futura. No lo es la actual, porque no hay un "instrumento" sobre el cual se ejerza el usufructo; pero es posible la futura, cuando a raz del ejercicio del derecho, se incorpore un bien. Que la futura es posible, lo dicen, bien ledos, dos textos. Por el art. 2838, tercera parte: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro". Y por el art. 2904: "Cuando el usufructo sea de crditos, el usufructuario, despus de cobrarlos, estn o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Respecto a lo "futuro" en consecuencia, es similar la situacin, sea que se trate de crditos representados por instrumentos o de no representados por ellos. Para todo lo futuro,

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en consecuencia, no hace falta la entrega del, instrumento (lo haya o no), pues a ese respecto^ el usufructuario (art. 2904, que no distingue) es un cesionario limitado. 3. Comparacin Nos queda por resolver finalmente una delicada cuestin: hemos dicho que respecto a lo futuro es "similar" la situacin. Pero, hasta dnde llega esa semejanza, y dnde se detiene? a) Cuando media instrumento entregado (cesin en usufructo), hay un objeto "actual" del usufructo que encierra en potencia, el objeto "futuro". La oponibilidad que la notificacin causa respecto de terceros (doct. art. 1459) es indiscutible. Quienes pretendan embargar despus de la notificacin, se encontrarn con un usufructo ya constituido. b) Cuando no hay entrega del instrumento (cesin con fines de usufructo), aunque medie notificacin, no hay usufructo constituido. Todo lo que puede haber con la notificacin, no pasa de ser un embargo relativo al derecho personal a que el usufructo quede oportunamente constituido, por lo que los terceros que embargan despus de la notificacin, obran, a nuestro juicio, a tiempo. III. Pignoracin de derechos y cesin en garanta El Cdigo admite la pignoracin de derechos (doct. del art. 3204), Y puede construirse una figura distinta de ella, que es la cesin en garanta. 1. Pignoracin de derechos Solamente pueden darse en prenda los derechos que consten de un ttulo por escrito (doct. art. 3212). En defensa de esta limitacin, podra quizs aducirse que: a) del mismo modo que, como para la constitucin de usufructo, la ley busc una "cosa" como objeto actual, as lo ha hecho para la constitucin de prenda, encontrndola igualmente en el instrumento que representa al derecho; b) como el contrato de prenda es un contrato real (art. 1142) es pre-

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ciso que haya algo (en el caso, el instrumento) susceptible de tradicin, al modo de cualquier otra cosa mueble. Aunque ninguna de estas razones resulta convincente, ni encontramos otra que pudiera justificar la regla, 5 la ley es ley y debe ser obedecida: no es posible un contrato de prenda relativo a derechos, si el derecho no est instrumentado. 2. Cesin en garanta Qu ocurrir si, no estando el derecho instrumentado, las partes hubieran dicho que constituyen una prenda sobre el mismo? No valdr como prenda, pero s como otorgamiento de un derecho personal (art. 2502), y mediar una cesin en garanta. Ahora bien: hay quienes construyen esta cesin en garanta como una cesin en propiedad con pacto de fiducia, en cuya virtud el garantizado, una vez satisfecho su crdito, debe devolver al cedente el derecho transferido en garanta. 6 Tal construccin tiene esta consecuencia: que autoriza al garantizado a actuar como titular del derecho cedido en garanta, cosa que no podra hacer el titular pignoraticio. No nos satisface esa construccin, pues si las partes quisieron una prenda, donde segn la ley no puede haberla, sera forzado el verificar una conversin del negocio que diera algo ms intenso como es la traslacin de propiedad, si bien neutralizada por un pacto de fiducia. A nuestro juicio, lo que las partes han querido es una prenda, y el negocio tendr en consecuencia todos los efectos de una prenda que no sean incompatibles con la idea de un

3 En el Derecho italiano, la prenda puede versar sobre derechos no documentados (Messirteo, Manual, 104, 7). Sobre que un derecho real como el de prenda, slo pueda versar sobre "cosas" vase lo que a propsito del usufructo de crditos decimos en nuestra nota 3 a este prrafo, y sobre eso de que el contrato de prenda es un contrato que se perfecciona re, todo depende de la estructura que le d el Derecho, que puede tambin, v.g., prever una hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. 6 Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 736, n 8 y sigs.; Von Tuhr, Obligaciones; Lafaille, Tratado de los Derechos Reales, n 1818; comp.: Salvat, Derechos Reales, a" 2622.

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derecho personal. No gozar el garantizado de la preferencia propia de la prenda, pero tendr una facultad paralela a la del cesionario con fines de usufructo: la percepcin del crdito a fin de que lo cobrado sea el asiento de la prenda. En suma, de esta hiptesis nos parece que corresponde decir: no hay un objeto actual, pero hay un objeto futuro, y concretado ste, nace la prenda sobre l. IV. Cesin en cobranza De cesin en cobranza, o con fines de cobro, se habla cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que ste perciba la utilidad de un derecho para aplicarlo al pago de lo que se le debe. En lo que atae a las relaciones internas entre cedente y cesionario, media una relacin de mandato, en cuya virtud el cesionario debe cobrar el crdito y aplicarlo al destino previsto (la cancelacin de la deuda que el cedente tiene con el cesionario). Bajo este punto de vista, distingese netamente esta cesin en cobranza, denominada cessio pro solvendo, de la cessio pro soluto. En la cessio pro soluto {supra, 87, IV, 1, c) se traslada la propiedad del crdito pagando con ella al cesionario, en tanto que en la cessio pro solvendo, no se le paga, sino que se le dan los medios para obtener aquello con lo que se pagar. Pero en lo que concierne a las relaciones externas, cmo obrar el cesionario? Si segn las previsiones de las partes, debe actuar en nombre del cedente, es decir, obrar como representante, facultado para ello, desde el punto de vista externo (frente al deudor cedido y a otros terceros) no habr en realidad cesin, pues por hiptesis, todo deber funcionar bajo la perspectiva de que el crdito permanece en cabeza del acreedor primitivo. Slo cuando, segn el contenido del negocio, el cesionario deba actuar en nombre propio, habr una verdadera cesin en cobranza, pues presentar frente a los terceros la imagen de una transmisin, aunque en realidad la situacin deba

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regularse en ltima instancia por las reglas del mandato oculto o comisin civil. Tal es, a nuestro entender, la configuracin que corresponde dar al instituto, si bien lo menos que corresponde decir en la materia, es que reina una verdadera anarqua de opiniones doctrinarias.

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I. Concepto Definirla la cesin de herencia implica tomar una posicin respecto a mltiples problemas que trae el instituto. Partimos de la DE.se de que la cesin de herencia es una subespecie del contrato de cesin de universalidades jurdicas, el cual a su turno es una especie dentro del gnero "cesin de derechos"'. Definimos a la cesin de herencia como el contrato traslativo del todo o una parte alcuota de una universalidad jurdica recibida a ttulo de heredero o coheredero, y moldeada en el acto de concertarse el negocio. Y sealamos que la cesin de herencia puede presentar varios subtipos, con distintas variedades. Pasamos a desarrollar estas distintas afirmaciones. 1. Cesin de universalidad Es una subespecie del contrato de cesin de universalidades jurdicas. Hay, en efecto, otros casos de cesin de universalidades jurdicas, que acusan una notable semejanza y donde, en definitiva, parece que deben aplicarse reglas similares a las de la cesin de herencia: cesin de legado de cuota, cesin de la parte de gananciales que corresponde al cnyuge suprstite, cesin del acervo del presunto fallecido.1 La cesin de universalidades jurdicas presenta esta particularidad: el cesionario es un sucesor universal (infra, aqu, EK). 2. Cesin de derechos Entra dentro del gnero "cesin de derechos". La cesin de
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Art. 3282 Cd. Civil y arts. 28/30 ley 14.394.

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universalidades jurdicas (y, por ende, la cesin de herencia) entra dentro del gnero ms amplio de la cesin de derechos. Ello es as, sea que se concepte que lo transmitido es el derecho sobre la universalidad 2 o se entienda que el objeto est constituido por la universalidad misma. 3 La universitas es, en efecto, un objeto incorporal y, como tal, encaja dentro de la letra del art. 1444. Esta tesis slo podra ser impugnada con xito si, suprimiendo el concepto de universalidad jurdica, 4 se redujera la cesin a una suma de negocios referidos a cada objeto particular comprendido dentro de la herencia. La cesin de herencia sera la mera acumulacin de una multiplicidad de negocios simultneamente concluidos (v.g.: venta, o donacin, o permuta, para las cosas, cesin para los derechos personales, delegacin imperfecta para las deudas). Pero, a nuestro entender, tal criterio no slo conduce a resultados disvaliosos, sino que no encaja dentro de la economa de nuestro Cdigo, que habla de una cesin como contrato unitario.

2 Segn Von Tuhr (Teora general del derecho civil alemn, 18, VI) el patrimonio "representa el total de los derechos que competen a una persona, pero no es a su vez, objeto de derechos. El sujeto del patrimonio no tiene un derecho sobre la totalidad de esos derechos junto con ellos". Este autor mega que haya "una propiedad sobre el patrimonio, como dicen los legos" y aplica esta doctrina para negar la existencia de una propiedad de la herencia, y una pretensin que tenga por objeto como un todo, a la herencia (notas 51 y 52). Entre nosotros, a terminologa que concepta a las universalidades jurdicas como objeto de un derecho, y que habla de una propiedad sobre ellas, pertenece, no ya al idioma de los legos sino al lenguaje de la ley que se refiere ai derecho de propiedad de la herencia (arts. 3344 y 3365), a la posesin de la herencia (arts. 3410 y sigs.) y ai tenedor de la herencia (art. 3425) bien que los respectivos trminos deban ser entendidos en un sentido especial. 3 Demante-Coimet de Santerre, Cours, n 142 bis, I, tomo VII; Kasdaglis, "Cesin de derechos", resea ten Diario de Jurisprudencia Argentina, n 4617), n 145 (J. A., 8-1970-331). 4 La herencia es una universalidad jurdica: Rbora, Derecho de las sucesiones, n 221; Zannoni, Derecho de las sucesiones, 510; Planiol-Ripert, Traite Elementalre. I, n 2521, y II, n 2362; Mazeaud, Lecciones, nms. 284 y 839; Messineo, Manual, 193, 3. No faltan, sin embargo, quienes afirmen que es una universitas ex facti: Giorgi, Obligaciones, n 320; Rezznico (Estudio, I, pg. 581 de la 3a ed.) parece inclinarse a este ltimo criterio, si bien en nota 69 cita opiniones que atribuyen a la herencia ei carcter de una universalidad de derecho.

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3. Denominacin Se denomina cesin de herencia. El Cdigo emplea una terminologa variada, pues habla der'cesin de derechos hereditarios en los arts. 1184, inc. 6 y 2163, de cesin de derechos sucesorios en el art. 3322, y de cesin de herencia en el art. 2160. En general, se utilizan estas expresiones como sinnimas e intercambiables, si bien algunos reservan la de cesin de herencia para la hiptesis de que quien cede, invoque la calidad de nico heredero, y la de cesin de derechos hereditarios, cuando el acto emana de quien invoca, no la calidad de heredero, sino la de coheredero. 5 Por nuestra parte, preferimos prescindir de la expresin "cesin de derechos hereditarios" porque dado el plural que emplea, presenta el inconveniente de no poner el acento en el carcter unitario de la uniuersitas transmitida, y vertida al singular ("cesin del derecho hereditario") podra ser apta para inducir en confusin y hacer suponer que de alguna manera se coloca en juego la calidad de heredero, siendo as que ella no se transmite. En cuanto a la expresin "cesin de derechos sucesorios", presenta anlogos inconvenientes. Podra tener la ventaja de servir para incluir en la definicin a la cesin de legado de cuota, pero aparte de que este caso se sustrae a ciertos problemas de la cesin de herencia, cabe observar que con una denominacin tan genrica, caeran dentro de ella las transmisiones de otros legados (v.g.: el de cosa cierta) que no se refieren a universalidades, y que, por ende, son extraas al fenmeno sub examen. De all que prefiramos la de "cesin de herencia" como ms apta para poner de manifiesto la caracterstica primordial del negocio, en cuanto va referido a una universitas recibida a ttulo de heredero o de coheredero. La expresin es grfica, aunque desde luego, no exenta de crticas, correspondiendo poner de relieve que, en definitiva, esa universalidad resulta, de algn modo, moldeada en el acto de la cesin (infra, aqu, VIII).
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Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 863.

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4. Los subtipos De la cesin de herencia puede decirse lo mismo que de la cesin de derechos en general, y de la cesin de crditos en particular: presenta varios subtipos. Podr haber,, por lo tanto, una cesin-venta, una cesinpermuta y una cesin-donacin. Podr haber, tambin, una cesin-innominada y una cesin-cesin (supra, 87, IV). Es preciso recordarlo, para cuando se examinen las reglas a aplicarse, eludiendo caer en la fcil pero peligrosa pendiente de traer a nuestro Derecho, con carcter genrico, las enseanzas francesas que han sido estructuradas para la cesin-venta,6 .. _ ._.,,......... - -,. 5. Las variedades En cualquiera.de los subtipos examinados en el nmero anterior, pueden presentarse diversas variedades, fruto de la autonoma privada: a) Cesin de la herencia, afirmndola como cierta, es decir, sosteniendo su existencia, y garantizando la calidad de heredero. Es la hiptesis del art. 2160 de nuestro Cdigo, que los autores franceses consideran como de cesin de herencia por antonomasia,7 y que constituye el caso normal del cual hay que partir, salvo que de la convencin de las partes resultara que se presenta alguna de las hiptesis que a continuacin examinaremos. b) Cesin de herencia, contratndola como dudosa. Es la hiptesis a la que se refieren nuestros arts. 2161/2, y a la que los franceses denominan cesin de las pretensiones a la herencia.8 Se afirma que aqu lo cedido es non her-editas, sed incertum haereditatis veniit? En el sistema de nuestro Cdigo, esta cesin se rige por las mismas reglas que la anterior*0 salvo en lo atinente a la responsabilidad en caso de eviccin.
6 Advierten Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit, a" 862) que los artculos 1696/8 del Cdigo Napolen slo se refieren a la cesin por un precio en dinero. 7 Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n" 864. 8 Baudry-Lacantinerie et Saignat, op. cit, a 864; Duranton, Cours, 16, n" 520. 9 Troplong, Vente, a 957; Pothier, Vente, a" 528. 10 Comp.: Aubry et Rau, Co*rs, 359 ter .

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c) Cesin de la herencia, contratndola coma cierta, y garantizando adems una cierta consistencia, lo que acontece cuando se afirma que en la herencia- se encuentran determinados bienes.11 Se trata, en suma, de una cesin de herencia,, donde por una clusula accidental se ha aumentado la garanta de eviccin. d) Cesin de la herencia, contratndola como dudosa, pero garantizando que, de existir, tiene una cierta consistencia. 12 c) Quedan, desde luego, otras posibilidades,13 v.g.: que en cualquiera de los casos, la cesin no se haga por el toda qu corresponde al heredero, sino por una parte alcuota; que el cesionario deba responder ultra vires 14 que sean a favor del cesionario los aumentos en la cantidad de la herencia15 y a su cargo las disminuciones. 16

11 Marcad, Explication, sobre el art. 1698, Troplong, Vente, n 955, DemanteColmet de Santerre, Cours, VII, n 143 bis, II. 12 No hemos encontrado este caso enunciado por la doctrina, ni siquiera por Marcad (loe. cU.) que ha sido detallista en el examen de las distintas hiptesis. Pero evidentemente es posible, dentro del juago de la autonoma privada. Nada de contradictorio hay en que por un lado se disminuya la garanta de eviccin afirmndose qu no se responde por la calidad de heredero, y por el otro, se pacte esa garanta respecto a una determinada consistencia. 13 Marcad (loe. cit) examina stas: que en cualquiera de loe casos que en el texto hemos enunciado bajo las letras a, b y c, la cesin se circunscriba exclusivamate 1 activo, quedando entendido que el cesionario no debe hacerfrentea nada del pasivo. Pero a nuestro entender, un contrato de esa ndole sale ya del marco de la cesin de herencia, aunque pueda aplicrsele, por analoga, algunas de sos reglas. Distinto seria el caso en el que slo se excluyera alguna deuda, el cual, lo mismo que la hiptesis en que se excluyera algn bien, nos permite permanecer dentro del marco de lo que es una cesin de herencia, como transmisin de una universalidad jurdica formada por un activo y un pasivo. 14 Nosotros partimos de la base de que el cesionario, si nada se ha dicho, responde intra vires kinfra, XII, 2). Para quienes afirmen el principio opuesto, y tengan por cierto que el rgimen normal es el de la responsabilidad ultra aires del cesionario, la posibilidad seria la inversa, esto es que la autonoma privada dispusiera la responsabilidad infra vires. 15 Valga lo dicho en la nota anterior, mutatis mutandi. Aqu partimos de la base de que, salvo clusula en contrario, los aumentos corresponden al cedente. s ' Igualmente (vase nota 15) partimos aqu de la base de que las disminuciones son a cargo del cesionario.

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II. El mtodo Cul debe ser la ubicacin legislativa del instituto? 1. El Cdigo francs El Cdigo Napolen trata de la cesin de herencia en los arts. 1696/8 al final del captulo que dedica a la cesin de crditos. Esto ha sido objeto de crticas. Se ha sealado que tal mtodo ha conducido al error de examinar el instituto en ntima vinculacin con la cesin de crditos, olvidando las profundas diferencias que separan a ambos contratos; y se ha agregado que, como consecuencia de ese errneo enfoque, este negocio es tratado por la doctrina en forma demasiado sucinta. i < 2. El Esboco Freitas, en su Esboco, conceptu a travs de la previsin del art. 1902, que los contratos sobre herencias deban ser reglados en el libro 4o que pens dedicar a la materia de las transmisiones por causa de muerte, y que no alcanz a redactar. En la concepcin que trasluce a travs de dicho art. 1902, los contratos sobre herencias deban regirse por las disposiciones especiales que se estatuyeran para los mismos, y en lo no previsto, por las disposiciones generales a todos los contratos. Pero lo cierto es que, sobre la marcha, el propio Freitas abandon -siquiera sea parcialmente- el mtodo que se haba propuesto, y en el mismo libro 2o (es decir, sin esperar al mentado libro 4o), dedic los arts. 3566/8 a proyectar normas sobre la eviccin en la cesin de herencia. 3. El Cdigo argentino Nuestro Codificador, posiblemente inspirado en Freitas, estim, en la nota al art. 1484, que la regulacin de esta cesin deba ser dejada para el libro dedicado a las Sucesiones, pero su propsito no qued cumplido, presumiblemente

De Page, Traite, n" 449.

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por la premura con que redact este libro 18 y sin la gua de Freitas, o quiz porque en el camino le aconteci lo que a su mentor, abandonando la idea originacomo que al llegar al ttulo de la eviccin, destin los arts. 2160/3 a regular la cesin de herencia. El resultado de todo ello es que hoy slo tenemos sobre el instituto algunos artculos aislados (arts. 1175, 1184, inc.6, 2160/3, 3322 y 3732) ms algunas notas (la del art. 1484 y la del art. 3423) sin valor legal. Si nos hiciramos eco de las crticas dirigidas al Cdigo Napolen, y al texto de la nota a nuestro art. 1484, tendramos que concluir que la cesin de herencia no se rige por los arts. 1434/84, y que constituye un contrato distinto al regulado en ellos. Se advierte la importancia que tendra esta conclusin en lo que atae a la determinacin de las reglas que rigen la cesin de herencia, ya que, a falta de disposiciones especiales (las que son escasas), habra que buscar las aplicables, lo que nos llevara de lleno a la problemtica de la regulacin de los contratos innominados {supra, 5, VII). Pero una cosa es el pensamiento de Vlez (del cual, como vimos, no tenemos ni siquiera la seguridad de su permanencia) y otra el del Cdigo que se emancipa de su redactor concreto. La nota al art. 1484 no es ley, y lo es, en cambio, el art. 1444 que declara cesible todo objeto incorporal; 19 la herencia es 2 " un objeto de esa ndole. Con esto no queremos decir que la cesin de herencia sea una cesin de crditos. No. Queremos simplemente recordar que tanto la cesin de crditos como la cesin de herencia entran dentro de ese gnero ms amplio que es la cesin de derechos, cuyas reglas se extraen de los arts. 1434/84 {supra, 93). III. Caracteres La cesin de herencia es un contrato:
Borda, Sucesiones, n 757. Comp.: Rbora, Derecho de las sucesiones, 221. Tropiong, Vente. n 363; Demante-Colmet de Sancerre, Cours, VII, n 142.

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1. Consensual Queda concluido con el consentimiento de cedente y cesionario, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma. 2. Formal La solemnidad es exigible con carcter solemne relativo. Puntualizamos que, en la terminologa que hemos elegido, ningn inconveniente hay en afirmar, por un lado, que es consensual, y sostener, por el otro, que es formal (supra, 5, VyVI). 3. Conmutativo o aleatorio? Se ensea7~eh general, que la cesin de herencia es un contrato aleatorio. 2 1 La afirmacin debe ser tomada con ciertas reservas. Por de pronto, cabe observar que cuando la cesin es gratuita, sera intil el preguntarse por su carcter aleatorio, puesto que, por hiptesis, lo de conmutativo o aleatorio, slo se predica de los contratos onerosos. El problema, por lo tanto, se circunscribe a la esfera de las cesiones onerosas. Y aqu cabe distinguir entre la existencia (quien cede, es o no heredero?), la cantidad (quien cede, es el nico heredero, o hay otros sucesores universales?), y la consistencia de la herencia (cules son las relaciones jurdicas concretas que abarca la universitas, de lo que depender el emolumento final de la misma?). Tanto en lo que atae a la existencia, como a la cantidad de la herencia, la cesin onerosa es naturalmente conmutativa, y slo accidentalmente aleatoria. Como regla, la atribucin onerosa que verifica el cesionario al cedente, depende de que la universitas que se le dice ceder, exista, y en la cantidad que ha sido objeto del negocio. Es en el aspecto de la consistencia de la herencia, donde aparece el elemento de riesgo, en el sentido de que econmica21 Marcada, Explication, sobre el art. 1698; Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 865; De Page, Traite, n 454; Messineo, Manual, 193, 3, aunque en forma no terminantemente asertiva ("quizs"). Sin embargo: Planiol-Ripert, Traite, n 3266.

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mente se ganar ms o menos, segn cual sea la composicin concreta de la herencia transmitida. Bajo este punto de vista cabra observar que todo contrato-oneroso presenta algn aspecto de incertidumbre en cuanto a la utilidad que se obtendr de la ventaja, sin que ello lo convierta en aleatorio, por lo que pareciera que, residiendo aqu la ventaja en la herencia transmitida en cuanto universitas, la incertidumbre sobre la utilidad que pudiera obtenerse de ella no tendra qua afectar su carcter conmutativo. Pero por otra parte se advierte que ste constituye un caso lmite, donde el riesgo asume tal intensidad que domina totalmente a la universitas misma. En los objetos singulares, es fcil distinguir entre la ventaja (v.g.: la obligacin de transmitir la propiedad en \. venta) y la utilidad que se extraer de la misma, de tal manera que quepa circunscribir el alea, al riesgo que afecta la primera, pero tratndose de universalidades jurdicas, parece razonable concluir que el riesgo jurdico sobre los objetos singulares, de alguna manera es riesgo jurdico de la universitas misma, y no meramente riesgo econmico. Se trata de un alea, por as decirlo, de tipo reflejo. 22 4. Traslativo La cesin de herencia tiene carcter traslativo: a) En un primer sentido, traslativo se opone a declarativo, en cuanto traslativo es el contrato que transmite el objeto, en tanto que declarativo, aquel que slo obliga a transmitirlo. Bajo este punto de vista, la cesin de herencia es un contrato traslativo, en el mismo sentido en que lo es la cesin de crditos, y con las mismas reservas, en cuanto el cedente asume la posicin compleja de un obligado transmitente (supra, 87, III, 1) . No era as en los tiempos de Pothier, donde la cesin de herencia tena puros efectos obligatorios 23 lo mismo que la cesin de crditos; no traspasaba, sino que obligaba a tras22 Esta alea puede quedar circunscripta, cuando se incrementa la garanta y se afirma una cierta consistencia de la herencia (supra, aqu, I, 5, c y d). Comp.: Kasdaglis, resea citada, n" 156. 23 Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 872.

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pasar el derecho. Realmente, sera de desear que en una futura reforma, se volviera a esos viejos cnones. b) En un segundo sentido, se habla de traslativo, como opuesto a declarativo, atendiendo a la finalidad ltima perseguida. As, por ejemplo, la compraventa es un contrato declarativo (atendiendo a su efecto inmediato: obliga a transmitir la propiedad), pero con finalidad traslativa {supra, 5, IX, 2) porque en ltima instancia lo que se persigue es que el comprador llegue a adquirir la propiedad. Con relacin a la cesin de herencia, los autores estn de acuerdo en general en que la misma tiene finalidad traslativa, pero hay quienes la admiten slo cuando ella se verifica a favor de un extrao, no as cuando se opera por un precio en dinero a favor de un coheredero, en cuyos casos tendra el papel de una particin y asumira el carcter declarativo de la misma. 2 4 No vemos que del hecho de que la particin tenga efectos declarativos (art. 3503), deba deducirse que cuando la cesin se verifica a favor de un coheredero por un precio en dinero, ella asuma ese carcter. Nos parece que, no siendo el objeto de la cesin los bienes de la herencia, sino la herencia como una universitas, el carcter declarativo de la particin respecto a los primeros, en nada empece a la finalidad traslativa de la cesin con relacin a la segunda. A nuestro entender, una cosa es que la cesin de herencia suprima la necesidad de partir (cuando habiendo dos coherederos, el uno cede la herencia al otro) o disminuya (cuando los coherederos son ms de dos) el nmero de futuros copartcipes, y otra muy distinta, que esa cesin sea particin. La disminucin del nmero de herederos se produce igualmente cuando la cesin es gratuita. IV. Requisitos En materia de requisitos debe aplicarse a la cesin de herencia, en todo lo que no haya reglas especiales, lo dicho a
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 867; Digesto Jurdico, nmero 223.
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propsito de los requisitos de la cesin de derechos en general {supra, 93, II). Sin perjuicio de otros aspectos particulares que precisaremos en los apartados que siguen, cabe observar, en lo que atae al tema de la legitimacin, que la cesin de herencia hecha por el heredero aparente no cae dentro de las previsiones del art. 3430, resultando, en consecuencia, la misma inoponible al heredero verdadero. 25 V. La forma La ley exige como forma, la escritura pblica. 1. Generalidad de la exigencia Con el texto vigente queda superado, en parte, un antiguo problema: a) La anterior redaccin del art. 1184, inc. 6, slo exiga escritura pblica en los casos de cesin de herencia que importara la suma de mil pesos moneda nacional, o ms. Sin embargo, muchos, invocando el art. 1184, inc. 1, entendieron que la escritura pblica era requerida, aunque la cesin no alcanzara ese importe, si haba involucrados bienes inmuebles. 26 Bien mirada, esa tesis resultaba congruente con el pensamiento de quienes, consciente o inconscientemente, no vean en la cesin de herencia la transmisin de una universalidad, sino la acumulacin de una serie de negocios referidos a los objetos singulares que comprende la herencia. Y congruente, por lo tanto, con el pensamiento de quienes sostenan que el cesionario era un sucesor singular. Pero para nosotros, que concebimos a la cesin de herencia como cesin de una universalidad, tal tesis era errnea. Errnea desde el punto de vista de la universalidad, que exige fijarse en el todo, y no en los elementos singulares
Borda, Sucesiones, a" 496 y nota 771, comp.: Troplong, Vente, a." 960. Salvat, Fuer.tes, n" 716; Rezznico, Estudio, l, pg. 594; Digesto Jurdico, voz "Cesin de derechos", a" 264.
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abrazados por ella. Realmente, a priori, de una herencia de- * terminada, transmitida como tal, sin alteracin, no cabe anticipar que contenga o no bienes inmuebles, p a r a cuya transmisin haga falta una forma determinada. No puede afirmarse que contenga, puesto que, por hiptesis, no se debe garanta de bienes particulares (art. 2160), y tampoco que no contenga r pues nunca debe descartarse que exista algn bien inmueble ignorado, y que, sin embargo, deba quedar incluido dentro de lo omnicomprensivo de la herencia. Claro est que la voluntad de las partes puede introducir alguna alteracin en este cuadro, pero entonces nos encontramos frente a fenmenos hijos de la autonoma privada. Errnea desde*el punto de vista de la posicin del cesionario, el cual, segn veremos, no es un sucesor a ttulo singular, sino a ttulo universal. b) Parecera que, habiendo establecido el nuevo inc. 6 del art. 1184 que la cesin se verifique en todos los casos, bajo la forma de escritura pblica, la discusin anterior carecera de actual inters prctico. Sin embargo, a poco que se medite, el problema subsiste, porque u n a cosa es exigir la escritura pblica porque la transmisin de la universitas lo requiera, con prescindencia de que involucre bienes inmuebles, y otra muy distinga por el hecho de que los involucre o pueda involucrarlos. En la primera hiptesis se exige la escritura pblica para que el cesionario adquiera la posicin de sucesor universal, en tanto que en la segunda, para que asuma la posicin de sucesor singular respecto a los bienes concretos. Desde el punto de vista de la consecuencia que trae la inobservancia de la forma, con cualquiera de las dos tesis se llega a la misma, cuando la cesin es a ttulo oneroso, pues en ambas hiptesis se aplica el art. 1185. Pero cuando la cesin es a ttulo gratuito, no es lo mismo elegir una u otra tesis, pues la aplicabilidad del art. 1810 con el consiguiente desplazamiento del art. 1185, depender de que se vea en el cesionario un sucesor a ttulo singular. Nosotros, fieles a la tesis de que el cesionario es un sucesor universal, sostenemos que, sea la cesin onerosa o gratuita, se aplica, siempre, el art. 1185.

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2. Insustituibilidad Bajo la vigencia del anterior texto se sostuvo, tambin, por un sector de la doctrina, que poda prescindirse de la escritura pblica si se acuda a la forma de un acta judicial hecha en el respectivo expediente. 2 7 Se invocaron para ello los arts. 979 y 1455. Es de temer que la tesis pueda ser reeditada. Nosotros pensamos que el art. 979 no equipara las actas judiciales a las escrituras pblicas 2 8 sino que regula su carcter de instrumento pblico, cosa que es por cierto bien distinta, como se advierte, no bien se lee el art. 977. Y en cuanto a la invocacin del art. 1455, pensamos que est fuera de lugar. Por un lado, la cesin de u n a herencia no tiene por qu ser necesariamente la cesin de algo litigioso, y por el otro, el art. 1455 se vincula con el art. 1454, y es leyndolo en ese contexto, que se advierte que l estatuye, para el caso de que las acciones sean litigiosas, no una forma ms simple, sino ms rigurosa que la comn. Exigir un acta judicial -como forma ms rigurosa- cuando de no mediar litigio hubiera bastado un instrumento privado, se explica, pero, conformarse con un acta judicial, cuando, de no haber mediado litigio, hubiera sido precisa u n a escritura pblica, excede, nos parece, los marcos de una razonable interpretacin. 3. El instrumento privado A fortiori, rechazamos la doctrina que se conforma con un instrumento privado, so pretexto de que resulta aplicable el art. 3346. 29 Nada tiene que hacer la cesin de herencia con la renuncia. 30 La renuncia es abdicacin de la herencia, en tanto que la cesin es aceptacin de la misma (art. 3322). Ni siquiera puede aceptarse que el instrumento privado cobre alguna virtud especial por el hecho de haber sido recoKasdaglis, resea citada, a" 159 {E.D., 27-447). Digesto Jurdico, voz cit., a" 265, Kasdaglis, resea citada, n" 157. Kasdaglis, resea citada, n 151.

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nocido en autos. 3 1 Rechazada la tesis que se conforma con un acta judicial, queda en igual situacin la presente. 4. Efectos de la ausencia de forma Quede entonces como indubitable que la ley exige la escritura pblica (art. 1184, inc. 6). Pero quede claro tambin que se aplica el art. 1185, y lo que no vale, en ausencia de escritura, como cesin, vale como promesa de tal. VI. La herencia: posibilidad de su cesin Sobre esto: 1. Las herencias futuras El Cdigo no admite la cesin de una herencia futura (art. 1175; supra, 14, IV). 32 Hay que esperar, por lo tanto, a que se produzca la apertura de la sucesin, la que se opera con "la muerte del autor de la sucesin" (art. 3282 que asimila "la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley"). Ello marca el inicio de la posibilidad de una cesin de herencia". 3 3 2. La herencia abierta Abierta la sucesin, la cesin de herencia es posible. Bajo este punto de vista, son de ningn valor las disposiciones del testador que declaran "inenajenable el todo o parte de la herencia" (art. 3732). 34

Lo admiti sin embargo, el fallo que cita Kasdaglis, en su resea, a" 160. La Ley XIII, Tt. V, Partida V, permita en un caso la venta de herencia futura: cuando no se nombraba a la persona de cuya herencia se trataba y el acto se referia "a todas las ganancias o derechos que les han de venir por razn de heredamiento". Las disposiciones de nuestros arts. 1175/6 son ms absolutas. 33 Pothier, Vente, n" 525. Para la hiptesis de presuncin de muerte: vase nuestra nota 1. 4 El art. 3732 se encuentra inspirado en Garca Goyena, quien, a propsito del art. 636 del Proyecto, y en lo que a nosotros nos interesa, cita como antecedente la ley 114, 14, libro 30 del DigesCo. Este ltimo se refiere a ia inalienabidad de co32

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A. Quien cede la herencia antes de haberla aceptado, por ese solo hecho se entiende que la acepta (art. 3322). Pero cabe preguntarse si debe entenderse que la ha aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario: a) Parte de la doctrina francesa formula un distingo, teniendo en cuenta la manera en que la cesin se verifica; si es sin reserva alguna en el hecho de la cesin debe verse una aceptacin pura y simple; si la enajenacin se verifica transmitiendo al cesionario la facultad de aceptar bajo beneficio de inventario, la posibilidad del mismo subsistira. 35 Y no han faltado quienes afirmen que lo pierde siempre. 36 b) En lo que a nuestro Derecho respecta, entendemos que por aplicacin del art. 3363, la aceptacin tacita que resulta de la cesin (art. 3322) debe entenderse bajo beneficio de inventario 3 7 porque en el solo hecho de ceder no debe verse nada incompatible con dicho tipo de aceptacin que permita concluir que ha mediado una aceptacin pura y simple a tenor del art. 3329. 38 En consecuencia, medie o no la reserva de que habla la doctrina francesa, la aceptacin es aqu bajo beneficio de inventario. El rgimen a seguirse ser el que sealamos a continuacin para el heredero que ya acept bajo beneficio de inventario. Se advertir que sta, nuestra afirmacin, es congruente con la tesis que ve en el cesionario un sucesor universal (infra, aqu, IX). La ley, al enumerar los actos que importan aceptacin de la herencia, h a separado claramente los de disposicin singular, sobre los que ha hablado en el art. 3321, de los de disposicin universal, de los que habla en el art. 3322; y luego de ello, h a sentado en el art. 3363, prince-

sas singulares, pero nos parece que la letra de nuestro art. 3732 es mucho ms amplia y comprende a la unwersitas misma. Para las cosas singulares ya est el art. 2613. 3o Duranton, Cours, n 16, n" 528. 36 Coimet de Santerre, en Duranton {Cours), n 142 bis ; Troplong, Vente, n 974. 37 Dubois-Tejerina, Aceptacin de la herencia coa beneficio de inventario en Examen y Critica de la reforma, coordinado por Moreo-Portas, t. 4, voi. II, pg. 54. 33 Entendemos que la forma de coordinar el subsistente art. 3329 con el actual art. 3363, es limitando el primero a los supuestos de incompatibilidad.

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ra parte la regla de que "toda aceptacin se presume efectuada bajo beneficio de inventario", declarando en la segunda p a r t e de dicho texto, que slo es incompatible con la situacin beneficiara "la realizacin de actos prohibidos por este Cdigo", entre los que no figura la cesin de herencia. An ms: para quien afirme (como nosotros sostenemos) que el cesionario de herencia es un sucesor universal, hay razn suficiente para concluir que la cesin de herencia es un acto que, lejos de estar prohibido, est expresamente autorizado, segn resulta de la letra del art. 3365: "transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con los derechos y obligaciones de su aceptacin, bajo beneficio de inventario". Para quienes crean, en cambio, que el cesionario de herencia es sucesor singular, la consecuencia lgica debiera ser que la cesin hace perder siempre el beneficio. 3 9

,j) Buen ejemplo o da el anlisis de la exposicin de Prez Lasala .Derecho ? Sucesiones :i" 563), partidario de la tesis de la sucesin singular infra, aqu, nota 30! quien, para evitar el efecto acude al remedio de la autorizacin judicial. Pensamos que cor. ese remedio, slo se sale de algunas brasas, para caer en el fuego, como pasamos a demostrarlo: I.- Solo de algunas brasas, porque: 1.- El remedio no sirve para [as cesiones gratuitas de herencia, ya que la autorizacin del juez slo puede darse para el caso de venta arts. 3393 y 3406). 2 . - Ni para las onerosas podra acudirse al sistema, mientras no se haya iniciado el proceso sucesorio, y, en buenos trminos (dentro de la lgica de la teora que combatimos), no bastar tu siquiera con la iniciacin, y ser necesario acreditar la calidad de heredero, y haber obtenido el pronunciamiento judicial de prctica (declaratoria, aprobacin de testamento), e incluso, para que el juez pueda formar criterio, deber haber inventario y avalo inventario que, por lo dems, queda siempre abierto). [I. e cae en el fuego, porque: 1.- Concebida la cesin-venta, como venta de objetos singulares, !a enajenacin tendra que hacerse por s u b a s t a pblica (art. 3393), sin que quepa argumentar que ese mtodo est proscripto cuando hay inmuebles, ni la jurisprudencia que permite prescindir de la subasta pblica, si la operacin es conveniente y previa tasacin, pues, no pudindose afirmar nunca en forma definitiva que no aparezcan inmuebles, cmo se tasarn los inmuebles indeterminados de aparicin siempre posible? 2.- Por otra parte qu es lo que el juez autorizar cuando, habiendo pluralidad de herederos, slo uno quiere ceder? No ha de ser la transmisin del dominio de cosas singulares ipor hiptesis, todas) porque ello implicara despojar a los dems coherederos no cedentes, ni ha de ser una supuesta cuota ideal en el condominio sobre cada una de las cosas singulares, porque ello significara coafundir comunidad hereditaria con condominio, y prejuzgar sobre la particin, con io que solo le restara al juez denegar la autorizacin, y el supuesto remedio quedara sin aplicacin alguna.

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B. El que ya acept bajo beneficio de inventario puede ceder la herencia y este hecho por s solo no le hace perder el beneficio. 40 En efecto: si el hecho de actuar por intermedio de un apoderado le permite continuar con el beneficio, por qu habra de perderlo por el hecho de haber cedido? 41 Pero obsrvese: a) Si el cesionario, obrando sobre la herencia, realiza actos que de haber sido cumplidos por el heredero le hubieran hecho perder el beneficio, ste se pierde para el heredero, quien queda como aceptante puro y simple. De nada se queje Q1 heredero frente a'terceros. Lo mismo hubiera acontecido si el acto hubiera sido cumplido por un apoderado. Por el hecho de ceder, no ha dejado de ser heredero, con la posibilidad de la responsabilidad ultra vires, siempre en ciernes.4-40 4i

3audry-Lacantinene et Saignat, Vente, n" 902. Troplong, Vente, n'J 974. '-" Este razonamiento no ha satisfecho a Prez Lasala ("Derecho de Sucesiones", n 663) quien comenta: ''...el resultado no puede ser ms anmalo... Y que no se diga -como Lpez de Zavala- que lo mismo le hubiera acontecido si el acto hubiera sido cumplido por un apoderado, pues el contrato de mandato mantiene relacionadas a las partes, cosa que no sucede con los contratos enajenativos como es el de cesin de herencia". Por nuestra parte, observamos: 1.- No se ha sopesado debidamente nuestro argumento. A la observacin de que es anmalo que alguien experimente las consecuencias de los actos de otro, creemos que es suficiente respuesta el recordar que no siempre es anmalo, como se prueba con los efectos de los actos del apoderado. La verdadera anomala residira en admitir que quien deposita su confianza en otro, pudiera quejarse de los actos de ese otro, a quien ha colocado en la posibilidad de cumplirlos. 2.- Por io dems, no entraremos en disquisiciones tendientes a demostrar que deben separarse los conceptos de apoderamiento y de mandato, e incluso los de apoderamiento y autorizacin, bastando, para el caso, con recordar que es una pura peticin de principio el afirmar que la cesin de herencia no mantiene vinculadas a las partes, si por desvinculacin se entendiera que el cedente puede despreocuparse de lo que haga el cesionario; para que el cedente se despreocupara, sera preciso sostener que el cesionario es sucesor singular i.y entonces, al perder el cedente, ineludiblemente, el beneficio de inventario -vase lo dicho en nota 3 9 - ya realmente no tendra de qu preocuparse por actos del cesionario) pero nosotros enseamos precisamente lo contrario. 3 . - Cuando el heredero cede, colocando al cesionario en la posibilidad de realizar alguno de los actos prohibidos, ese acto del cedente solo puede ser interpretado en uno de estos dos sencidos: o que el cedente asume las eventuales consecuencias de prdida del beneficio de inventario, o que no las asume. Si se interpreta en el primer sentido (como creemos que debe interpretarse) nada de anmalo hay en nuestra tesis; y si se in-

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Claro est que en ciertos casos el heredero podr volverse en razn de los daos contra el cesionario. Ello ser as cuando en el acto de la cesin se ha convenido que el adquirente debe obrar con las mismas limitaciones que un heredero beneficiario. En tal hiptesis el cesionario no podr decir que en virtud de la cesin l responde exclusivamente intra vires (infra, aqu, XII), porque es su incumplimiento a lo pactado con el cedente lo que ha llevado a ste a pagar ms de lo que hubiera tenido que afrontar. b) Segn el art. 3366, al heredero que ha aceptado la herencia bajo beneficio de inventario, le queda todava una oportunidad de renunciar. Pero debe tenerse por cierto que despus de ceder la herencia, pierde esa posibilidad de renunciar, la que no se concebira, porque no podra privar al cesionario de lo que ya le transmiti. Ha renunciado a la potestad de renunciar y en adelante slo le cabe ser o aceptante puro y simple o aceptante beneficiario. C. Con mayor razn el heredero que ya hizo el inventario y que qued en la calidad de aceptante beneficiario puede ceder. D. El que acept pura y simplemente puede ceder. Contra ello, Messineo a p u n t a una dificultad de orden terico, derivada del hecho de que con la compenetracin de los patrimonios se disuelve el universum ius, por lo que pareciera que ya no es posible ceder lo que ha desaparecido...; la decide en el sentido de que ese universum ius revive precisamente como un efecto de la cesin. 43 La respuesta es elegantemente grfica, no siendo se, por cierto, el nico caso en que el universum ius que es la herencia, revive, pudiendo citarse, tambin, la hiptesis de peticin de herencia y la de separacin de patrimonio. Cabra preguntarse tan solo si es que realmente revive, o que ms bien, como acontece en otros casos de confusin, nunca ha

terprecara en el segundo sencido habra que concluir que al ceder, ya realiz un acto prohibido, pero esto ira en contradiccin con el punto de partida, segn el cual es un acto permitido, y una interpretacin de este tipo, por ser intrnsecamente contradictoria, debe ser rechazada. 43 Messmeo, Manual, 193, 3, a.

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desaparecido 44 sino que ha perdido inters para la relacin concreta de derecho de que se trate. Incluso veremos que ese' uniuersum ius, al revivir, puede sea;,moldeado de modo distinto por convencin de partes (infra, aqu, VIII). 3. La posesin hereditaria Para la posibilidad de la cesin de herencia no constituye un requisito necesario el que el cedente se encuentre en posesin de la herencia. 45 4. La divisin de la herencia Se ha sostenido que la cesin slo es posible hasta la divisin de la herencia, pues una vez sta operada, la transferencia "de acciones y derechos a una herencia... no constituye cesin de derechos hereditarios, sino compraventa...". 4 6 A nuestro entender: a) Desde el punto de vista terico, tal afirmacin resulta insatisfactoria, pues el efecto de la particin es hacer cesar la indivisin, y si del hecho que sta ha cesado, debiera deducirse que ya no es posible la cesin de herencia, habra que concluir que el heredero nico no puede ceder la herencia, pues l no la tiene en estado de indivisin. Si la ley admite que el uniuersum ius reviva aun despus de la aceptacin pura y simple por el heredero nicc, no advertimos por qu razn no pueda revivir, cuando hay pluralidad de herederos, despus de la particin. Desde luego que el cesionario deber respetar el acto de la particin en los trminos en que debe hacerlo el cedente, pero en sto no hay nada de nuevo, pues debe tambin respetar una serie de otros actos que ste haya cumplido en su calidad de heredero (v.g.: de aprobacin de inventario y avalo). b) La verdadera dificultad surge, no con la particin, sino con la inscripcin de los derechos singulares a nombre del heredero en los registros pblicos, en cuyo caso el bien de

^ Sobre la naturaleza de la coafusin: Llamba3, Obligaciones, n 1972. "3 Kasdaglis, resea cit. n 150 (J.A. 1971, sint. prov. 655, n a 7). ' 6 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, a 715, nota 106.

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que se trate sufre una suerte de mutacin registral. Pero esta es una dificultad registral, referida a ciertos bienes, y extraa por lo tanto a los efectos de la cesin de una universitas donde pueden estar incluidos bienes registrables y no registrables. Dentro de la obligacin de entrega que tiene el cedente, entrar la de realizar todos los actos necesarios para que el cesionario asuma la posicin registral que le corresponde, corriendo nterin, ste, los peligros comunes a todo cesionario con relacin a los actos que se verifiquen a ttulo singular (infra, aqu, X, 2, C). c) Ni siquiera en la hiptesis de que se pactara que quedaran excluidos de la cesin los bienes partidos, y que stos fueran todos los inventariados, podra decirse que ya no es posible una cesin habiendo sta perdido su objeto. Quedando el inventario siempre abierto, no cabe excluir la posibilidad de la aparicin de otros y, en consecuencia, siempre ser posible ceder todo lo que advenga, y esto conceptualizado como universitas ser siempre una cesin de herencia. 4 VIL La herencia: su cantidad Examinaremos las variaciones que puede experimentar la herencia en cuanto a su cantidad, sea que la misma aumente o disminuya. 1. Aumento por renuncia Si el heredero ab intestato ve aumentada su porcin hereditaria en razn de la renuncia de un coheredero, ese aumento beneficia al heredero cedente, o al cesionario? A. Para la cesin onerosa, se han formulado tres opiniones: 4 8 a) Sostienen unos que el acrecimiento beneficia al cesionario, porque: a') el acrecimiento es un accesorio de la he' Comp.: Kasdags, reseda cit. n 146. Una exposicin completa sobre los argumentos de las dos primeras tesis que a continuacin exponemos en ei texto, puede verse en Pothier, Vente n" 546. Para tas tres tesis: Troplong, sobre el art. 1698, n 972; Duranton, Cours, 16, a" 524.
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rencia, y cuando un coheredero renuncia a su porcin, el otro la recoge con efecto retroactivo al tiempo de la apertura de la sucesin, lo que significa que lHena al tiempo de la cesin; b') el cedente debe entregar al cesionario todo lo que reciba en virtud de la herencia, y c') el acrecimiento es como el aluvin, y del mismo modo que ste beneficia a quien tiene la cosa singular, aqul debe aprovechar al cedente que tiene la herencia. b) Afirman otros que el acrecimiento corresponde al heredero cedente, porque: a') slo puede entenderse transmitido aquello sobre lo que se ha contratado, y verosmilmente no se puede entender que se ha querido contratar sino sobre la porcin hereditaria que pareca tener el cedente; b') la obligacin de entregar que tiene el cedente debe entenderse en el sentido de todo lo abarcado dentro de la porcin transmitida, y c') no cabe identificar el acrecimiento de la herencia con el acrecimiento por aluvin, pues este ltimo es fsico, en tanto que aqul es civil y moral. El heredero que ha renunciado no tiene derecho al acrecimiento, pero el que ha aceptado s, porque se considera que posee la herencia en razn del precio que tiene en sus manos. c) Entienden otros que todo es una cuestin de interpretacin, y que el acrecimiento ir al cedente o al cesionario segn los trminos del contrato. Adherimos a esta tesis, aunque no creemos que ella sirva por s sola para resolver el problema. En efecto, si las partes se han explicitado, previendo que el acrecimiento vaya, ya al cedente, ya al cesionario, 49 no habr problema alguno y habr que respetar la voluntad contractual, y no creemos que ninguno de los sostenedores de las dos tesis anteriores haya negado esto. El problema se presentar cuando no se hayan explicitado... Pues, cuando se han explicitado, qu duda puede caber? Pero cuando no se han explicitado, se plantea un problema de interpretacin contractual que, a nuestro entender,
49 No hacen taita trminos sacramentales. Quien dijera: "cedo todos los derechos que tenga o legare a tener en esta herencia", est transfiriendo tambin los aumentos que experimentare la cantidad de la herencia.

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en la duda, debe resolverse porque el acrecimiento corresponde al cedente y no al cesionario. En efecto, debe entend e r s e que l a s p a r t e s c o n t r a t a n en base a la situacin existente al tiempo del negocio, sobre la cual pueden verificar sus clculos; lo que se enajena es una universitas existente, cuya consistencia se ignorar, pero cuya extensin (el todo, un medio, un tercio, etc., del patrimonio del difunto) se conoce, y no la posilibidad ms o menos remota de acrecentar esa universitas. Si, como se ver, la disminucin de esa extensin genera responsabilidad en el cedente a ttulo oneroso, no podra pensarse que el aumento fuera en beneficio del cesionario sin contraprestacin alguna, porque rompera el equilibrio del contrato, y colocara a una sola de las partes en la posicin de ganar y no de perder. Eso es, por lo menos, lo que puede pensarse que las partes verosmilmente (art. 1198) entendieron o pudieron entender. B. Cuando la cesin es gratuita, rigen anlogos principios. Si las partes no se han explicitado previendo que el aumento vaya al cesionario, no debe pensarse que el heredero haya querido hacer una liberalidad ms all de la cantidad de universitas que pensaba tener. 2. Aumento por disposicin testamentaria Anlogo criterio debe aplicarse cuando quien cedi ve aumentada su porcin en razn de la aparicin de un testamento que se ignoraba, de tal manera que de heredero ab intestato pasa a ser heredero testamentario y en mejor posicin, o de coheredero testamentario pasa a ocupar, por un testamento posterior, una mejor situacin. 3. Disminucin Cuando la porcin que se describi en la cesin, en lugar de aumentar, disminuye, como ocurrira si apareciera un testamento ulterior, se produce un caso de eviccin parcial, que gravita sobre el cedente en la medida en la que ste deba responder por la eviccin. Se advierte que la tesis que exponemos al respecto, es completamente congruente con el carcter normalmente conmutativo en cuanto a la cantidad que hemos asignado a

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la cesin onerosa, pues en rectos principios 5 0 si la cesin fuere esencialmente aleatoria, debiera llegarse a la solucin exactamente inversa. Quede claro que en los casos en los que el cedente no responda por la eviccin, como acontece normalmente en la cesin-donacin (infra, aqu, XI, 4) y como es el rgimen de la llamada cesin de las pretensiones a la herencia (cesin de herencia como dudosa: infra, aqu, XI, 4, b) la disminucin gravitar en definitiva sobre el cesionario. 4. Observaciones Sobre el tema, conceptuamos oportuno verificar dos .observaciones: a) El aumento, o disminucin de lo que corresponda al heredero por aparicin o por desaparicin de un legatario de cuota, se rige, a nuestro juicio, por las mismas reglas atinentes al aumento o disminucin de la herencia. El legatario de cuota, aunque no sea un heredero, es en definitiva un sucesor universal, y de su existencia depende la cantidad de la herencia que corresponde al heredero cedente. b En cambio, no debe computarse como aumento o disminucin de la herencia, el hecho de que j>or un testamento posterior aparezca un legado particular 0 1 o desaparezca el que se crea debido o el descubrimiento de que un heredero deba colacionar. 52 Todo eso ata.e, a nuestro juicio, no a la cantidad, sino a la consistencia de la herencia, y va en beneficio o perjuicio del cesionario. VIII. La herencia: su consistencia Lo cedido es el todo o una parte alcuota de una universalidad jurdica recibida a ttulo de heredero o de coheredero, y moldeada en el acto de concertarse el negocio.

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Como.: Borda, Sucesiones, n" 768. Marcad, Explication, sobre el art. 1698, II. Kipp, Derecho de Sucesiones, 97, I.
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La herencia as concebida, es un conjunto, una masa, donde hay un activo y un pasivo. 1. Bienes excluidos En uso de su autonoma (art. 1197) las partes pueden excluir de la cesin alguno o algunos de los bienes que integran la herencia 5 3 en el momento del negocio. Constituye un problema de interpretacin del contrato el determinar cules son los bienes concretamente excluidos. Como pauta general puede admitirse que los recuerdos de familia (papeles de familia, retratos, condecoraciones, diplomas), que por su nulo o escaso valor venal ni siquiera se inventaran, quedan excluidos de la cesin, y ello, porque es verosmil (art. 1198), segn nuestras costumbres, el suponerlo as. Pero las circunstancias pueden demostrar lo contrario, llevando a la conclusin que lo de ms valioso que tienen, que es el aspecto afectivo, existe para el cesionario 5 4 en cuyo caso estimamos que deben considerarse incluidos en la cesin. Algunos piensan que los recuerdos de familia deben quedar en poder del cedente, aun en la hiptesis que tuvieran un valor considerable de mercado (v.g.: un retrato, obra de un pintor famoso), en cuyo caso el cesionario tendra que ser indemnizado. 55 Pero a nosotros nos parece que ese reemplazo del bien concreto por una indemnizacin, es contrario a la doctrina de los arts. 910 y 1324. A ese bien, o se lo excluye o se lo incluye, pero claro est que una exclusin fundada en una interpretacin verosmil (art. 1198) ser tanto ms difcil de admitir, cuanto ms considerable sea el valor del objeto, no slo medido en s, sino en relacin al conjunto de la herencia. 2. Enajenaciones y constitucin de derechos reales Se plantean diversas hiptesis: A. He aqu que el heredero, antes de la cesin, ha enajePothier, Vente, a" 539. Comp.: De Page, Traite, IV, n 453, nota 1. Borda. Sucesiones, n 772.

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nado a ttulo oneroso un bien singular. En ese caso, debe al cesionario el provecho que hubiera ^obtenido, salvo que otra cosa resultare del contrato. Esa es la solucin que corresponde segn las leyes romanas 0 6 y la que da la doctrina francesa, apoyndose en el art. 1697 del Cdigo Napolen. 57 Es la solucin justa, pues si nada se ha dicho que permita concluir en una consistencia distinta, slo cabe interpretar que por herencia se entiende la entidad nacida al tiempo de la apertura de la sucesin (doct. art. 3279), donde las transformaciones posteriores se computan segn la teora de la subrogacin real. Cabra preguntarse si lo debido por el cesionario es el precio obtenido, o el valor mismo del bien, que puede ser superior a aqul. 58 Pero partiendo de la base de que la herencia debe entregarse en el estado que se encuentra al tiempo de la cesin, y de que el cesionario no puede ignorar que en el transcurso desde la apertura de la sucesin hasta la transmisin, el heredero pudo vlidamente actuar, cabe concluir que, pues el bien concreto no est en la universitas, debe admitirse lo que ha entrado en su reemplazo (el precio, o en su caso, el crdito por el precio). Por la teora de la subrogacin real, si en lugar de un precio en dinero, el heredero hubiera recibido otro bien en permuta, el cedente respondera por ese bien, y si el precio en dinero hubiere sido reinvertido en los bienes de la herencia 59 o adquirido con l otro bien (suponiendo por hiptesis que se probara la vinculacin), slo por la reinversin o por el nuevo bien. Y nos parece oportuno subrayarlo, porque bien puede ocurrir que luego el bien, o la reinversin, se pierdan por caso fortuito, en cuyo caso el cedente no respondera. B. He aqu que el heredero, antes de la cesin, ha enajenado a ttulo gratuito un bien de la herencia:

Pothier, Vente, a" 529. Marcada, Expication, sobre el art. 1698, III; Duranton, Cours, 16, n 522. Colmet de Santerre, en Demante, Cours, VI, n 144 bls , I. 59 Con tai que se probara ese destino, en cuyo caso, no interesara a nuestro juicio ia prdida posterior sin provecho para el cedente.
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a) Segn unos, el cedente nada debe al cesionario, -pues la liberalidad que hizo con anterioridad, no lo enriqueci. 60 b) Piensan otros que, salvo que lo contrario resultare del contrato, el cedente debe al cesionario el valor de los bienes enajenados, pues obtuvo ei provecho consistente en hacer un acto de liberalidad sin emplear su propio patrimonio 6 1 con las consecuencias del derecho a alimentos, y en su caso, a la revocacin. 62 c) Admitiendo esa argumentacin, formulan algunos 6 3 un distingo, segn que el cesionario haya tenido o no conocimiento de la enajenacin gratuita verificada con anterioridad, y liberan al cedente en el caso de conocimiento. Esta es. a nuestro entender, la tesis correcta, segn una interpretacin de buena fe (art. 1198), y esta solucin no tiene nada de incongruente con la dada para el caso de una enajenacin anterior a ttulo oneroso. Pues, cuando la enajenacin anterior fue a ttulo oneroso, el cesionario que la conoce, puede esperar que dentro de la herencia se encuentre, por subrogacin real, el precio obtenido, en tanto que si dicha enajenacin fue a ttulo gratuito, el cesionario que la conoce, obrando de buena fe, no puede esperar nada en la herencia, en reemplazo. 64 C. Distinto es el caso en el que el cedente enajena un bien singular despus de la cesin, por un acto que resulte oponibie al cesionario. 60 Se da entonces una hiptesis de incumplimiento de la obligacin que pesa sobre el cedente de hacer tradicin de las cosas singulares (infra, aqu, XI, 2) comprendidas en la universalidad.

30 Duvergier et GuiUouard, citados por Baudry-Lacantinerie et Saignat. Vente, a" 876; Demance-Colmet de Santerre, Cours. Vil, n 144 bl3 , II. 51 B.'.:::<ry-Lacantinerie -:'- Saignat, Vente, n 376; Duranton. Cours, t. 16, n" 522. 62 Marcada, Cours, sobre el art. 1698, III. 6 ' Borda, Sucesiones, rv 771. 64 Salvo que, por las consecuencias de la revocacin, volvieran los bienes al donante, en cuyo caso ste, a ttulo de cedente, los debera al cesionario. Comp.: Demante-Colmst de Santerre, Cours, VU, n 144 fcls, III. BO V.g.: en virtud del art. 2412. Si no resulta oponible, no le causa perjuicio, o l =e reduce a ios gastos de reclamacin judicial.

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Sea la enajenacin del objeto singular a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, el cedente debe al cesionario todas las consecuencias de su acto atentatorio del traspaso de la universitas, pues despus de la cesin carece del derecho de disponer de los objetos singulares, y su situacin frente al cesionario (sea ste a ttulo gratuito u oneroso) debe ser medida con la misma intensidad que la del que ha enajenado una cosa ajena, frente al dominas. 6 6 D. En lo que concierne a la constitucin de derechos reales sobre los bienes abarcados por la universalidad, deben seguirse anlogos principios que para la enajenacin. 67 3. Frutos En cuanto a los frutos obtenidos de los objetos singulares abarcados por la universalidad: a) Segn unos, el cedente debe dar cuenta al cesionario de todos los frutos que hubiere percibido, porque son provechos que ha obtenido de la universitas, y es sta lo que debe entregar. 6 8 b) Afirman otros que el cedente hace suyos les frutos percibidos antes de la tradicin, de acuerdo con la doctrina de losarts. 1416 y 583. 6 9 Esta es, con la salvedad que luego verificaremos, la tesis, a nuestro juicio, correcta. Por un lado, puede citarse la doctrina que dimana del art. 1458, y el principio del art. 3427 donde se concepta a la herencia como productora de frutos; por el otro, nos parece que a eso conduce la regla del art. 1198. La salvedad reside en esto: no se trata de los frutos percibidos antes de la tradicin, sino de los percibidos antes de la cesin. 70

Demante-Colmet de Santerre, Cours, VII, n 144 bis, IV; Pothier, Vente, n 531. ' Borda, Sucesiones, n 771. 68 Pothier, Vente, n 530. Es la solucin francesa, en base al art. 1698: Marcad, ExpV.cati.on, sobre el art. 1698, III; Duranton, Cours, t. 16, a" 522; Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 875; Troplong, Vente, n 961. Es la espaola, segn el art. 1533; Mucius Scaevola, Cdigo Ciuil, XXIII, sobre dicho texto. Entre nosotros: Rezznico, Estudio. I, pg. 691. 59 Borda, Sucesiones, n 770; B.G.B, art. 2379. ' Ello, atendiendo a los efectos traslativos que tiene la cesin de derechos coa
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4. Mejoras, prdidas y deterioros a) Se ensea en general que las mejoras que hubiere introducido el cedente en los bienes comprendidos en la uniuersitas corresponden al cesionario 7 1 sin que n a d a pueda reclamar por ellas el cedente, quien est obligado a hacer entrega de los bienes en el estado en el que se encontraban al tiempo de la cesin. En principio, compartimos la solucin, pues se es el estado de los bienes que las partes h a n podido apreciar (art. 1198). Pero creemos que debe formularse una reserva: el cesionario no tendra derecho a hacer suyas esas mejoras, y a reclamar adems el precioso en su caso el valor) de las enajenaciones anteriores cuando resultare que el provecho de esas enajenaciones ha sido empleado para hacer mejoras tiles en los bienes concretos, y ello en atencin a la teora de la subrogacin real. b) Las prdidas, los deterioros, que hubieren experimentado los objetos singulares, las sufre el cesionario que recibe las cosas en el estado en el que se encuentran al tiempo de la cesin 72 siempre que no hubiera retirado de ello algn provecho el cedente, en cuyo caso debera el valor del mismo.' 3 Resulta irrelevante, para el caso, indagar si el cedente tuvo o no culpa de la prdida o del deterioro, pues mal pudo estar en culpa el heredero que obr sobre lo suyo. 7 4 c) Todo lo dicho se refiere a la poca anterior a la cesin. Despus de ella, con relacin a los objetos singulares, se aplican los principios generales. 75 5. Deudas, cargas, honorarios, impuestos Lo transferido es una universalidad, que tiene un activo y un pasivo:
referencia a la universalidad, lo que por va de consecuencia debe traer que -por lo menos interpartes- pase tambin la propiedad de los objetos singulares. 71 Baudry-Laeantinene et Saignat, Vente, n" 877. ' 2 Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 877. 73 Pothier, Vente, n 534, sobre los objetos consumidos; Colmet de Santerre en Demante, Cours, VII, n 144 bis , V. ,4 Pothier, Vente, n 534; Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 378/9. 75 Kipp, Sucesiones, 98, III, 2.

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a) Las deudas del causante, pasan al heredero", y de ste, al cesionario, salvo que las partes hubieran excluido alguna en particular. 76 b) Pasa al cesionario la obligacin de pagar los legados particulares, y la de hacer frente a las cargas de la sucesin 77 como la de abonar los honorarios que pesaran sobre el cedente, 7 8 Pero no pasa al cesionario lo que se adeudare por conceptos que deben entenderse a ttulo de gravmenes sobre los frutos (doct. art. 2894), ya que el cedente hace suyos los percibidos. 79 c) E!n cuanto al impuesto sucesorio, hoy derogado, nos parece que debe distinguirse segn que el mismo se encuentre abonado o no al tiempo de la cesin. Si ya ha sido abonado por el cedente, pensamos que nada puede reclamar al cesionario, porque en una interpretacin verosmil (art. 1198) debe concluirse que, de haberlo pretendido, se hubiera hecho constar en el contrato. Si el impuesto todava no ha sido abonado, entendemos que cuando la cesin es a ttulo gratuito, pues las liberalidades no se presumen, est en la inteligencia del acto que el cesionario afronte el pago; en cambio, cuando la cesin es a ttulo oneroso, nos inclinamos a que sigue gravitando sobre el cedente, pues est en los usos, que el valor de la herencia se determine por sta y no por un impuesto que realmente no grava la uniuersitas, sino la transmisin mortis causa de la universitas.

IX. El cesionario es un sucesor universal Se discute en nuestra doctrina si el cesionario es un sucesor universal o un sucesor particular, atribuyndose la primera opinin a Rbora y a Llerena, y objetndosela en base a una serie de argumentos, dirigidos unos a probar que no
,s

Del mismo modo que pueden excluir algn bien del activo. ' Borda, Sucesiones, n 773. ,s Borda, Sucesiones, n 773. 9 Vase nota 70.

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es un sucesor universal del causante, y tendientes otros a demostrar que tampoco lo es del cedente. 80 Nosotros pensamos que es un sucesor universal. s l 1. La nota al art. 3280 Segn ella, "no hay pues, sucesin universal por contrato". Pero no cabe esgrimir esta nota para negar ai cesionario de herencia el carcter de sucesor universal. Pues, por un lado, las notas no son ley. Y por el otro, la sub examen no dice - a nuestro entender- lo que se pretende. Ella se refiere exclusivamente al problema de saber si puede contratarse la sucesin hereditaria de una persona viva, como se ve, tanto de su vinculacin con el texto del art. 3280, como del ejemplo que ofrece. No caben confundir ios conceptos de sucesin universal y de sucesin mortis causa, ni los de sucesin y herencia. a) Una es la causa por la que se sucede, y otra la amplitud y caractersticas con que se sucede. Desde el punto de vista de la causa, corresponde distinguir entre la sucesin por actos interuiuos, y la sucesin mortis causa. Y desde el punto de vista de la amplitud y caractersticas se clasifican los modos de suceder en sucesin particular y sucesin universal.

30 Borda, Sucesiones, n 756. Conociendo ya nuestros desarrollos, se pronuncian, empero, por ia tesis de ia sucesin singular. Prez Lasala {Derecho de Sucesiones, rt 652, edicin 197S) y Mar'fia i Triado de las Sucesiones. n 464, edicin 1981) afirmando el primero que eio esta "flu.-ra de toda duda", y reconociendo ei segundo que "ia cuestin se presenta en extremo opinable". Con posterioridad a ambos, Zannoni (Derecho de Sucesiones 537, edicin 1982) se pronuncia, en cambio, decididamente por a tesis de la sucesin universal Por nuestra parte, en nuestro Curso Introductorio ai Derecho Registral 14, ;Ed. Zavala, edicin 193.'!) hemos vuelto a tocar el tema, lamentndonos de que quienes siguen afirmando ia tests de la sucesin singular, no entren a examinar todas las consecuencias lgicas que se siguen de ella (vase, aqu, sub 4). 51 Rbora, Derecho de Sucesiones, 13; Aubry et Rau, Cours, 359 l e r , nota 10; Snnecerus-Nipperdey, Derecho Civil, 133, para el supuesto de enajenacin por un coheredero. La tesis de !a sucesin universal ha recibido ltimamente el valioso apoyo de Zannoni, segn lo puntualizamos en noca 30.

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Que estos criterios son distintos, lo demuestra el hecho de que la sucesin mortis causa puede ser a ttulo universal, o a ttulo particular. Y si la sucesin mortis causa admite ambas posibilidades, no vemos por qu razn haya de negrselas para la sucesin por actos entre vivos. Para ello hace falta algo ms que la simple negacin. b) Tampoco cabe confundir sucesin con herencia. Dada la plurisignifcacin de los vocablos, la de uno y otro podrn coincidir, producindose la sinonimia de que habla la nota al art. 3279 (la que tampoco es ley), pero podrn tambin diferir en otros casos. Si aludimos con la palabra "sucesin" al fenmeno de suceder, es decir, de recibir, y con el vocablo "herencia" a la universalidad recibida, ya no resulta contradictorio el hablar de una herencia que se recibe mortis causa, y de una "herencia" que se recibe por cesin del heredero. 2. El art. 3263 El art. 3263 contiene dos preceptos: a) En el primer precepto, el Cdigo define al sucesor universal como "aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona". De all se ha extrado la conclusin de que el cesionario no es un sucesor universal del cedente, pues no adquiere ni el todo, ni una parte alcuota del patrimonio de su transmitente. b) Pero esta conclusin nos llevara demasiado lejos, pues a tenor del segundo precepto, el cesionario tampoco sera un sucesor singular, ai no cumplirse en l la caracterstica de que se le transmita "un objeto particular que sale de los bienes de otra persona". El cedente transmite, no un objeto particular, sino una universalidad... c) A nuestro entender, bien ledo el art. 3263, lejos de servir para negar al cesionario el carcter de sucesor universal, sirve para reafirmarlo. La ley no ha dicho que sucesor universal sea aqul a quien pasa el todo o una parte alcuota del patrimonio del causa-dante, sino aqul a quien pasa el todo o una parte alcuota del patrimonio "de otra persona". La herencia trans-

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mitida, cumple ese recaudo: es el todo o una parte alcuota del patrimonio de-otra persona... 3. El concepto de sucesor universal Si partimos de la base de que entre sucesor singular y sucesor universal no existe un tercer gnero, deberemos concluir que el mismo criterio que la ley adopta para establecer el concepto de sucesor singular, debe ser el seguido para determinar el de sucesor universal. Con esto queremos significar que si para definir a la sucesin singular se tiene en cuenta la clase de objeto recibido, con total prescindencia de que la adquisicin se produzca por actos intervivos o mortis causa, anlogo criterio debe seguirse para definir a la sucesin universal, tomando nicam e n t e lo que es de su esencia. P r e t e n d e r definir a la sucesin universal introduciendo entre sus notas que debe ser mortis causa, no es definir a la sucesin universal, sino a la sucesin universal mortis causa, y derivar de tal definicin que slo existe sta, es una pura peticin de principios. Ahora bien, los textos del Cdigo ponen de manifiesto que el criterio para separar al sucesor singular del sucesor universal, ha sido precisamente el de la clase de objeto recibido: 82
32 Maffa (Tratado de las Sucesiones) partiendo de la base de que el objeto de la cesin, es una uniuersitas inris (nms. 459. 465, 477) y reconociendo que el carcter del cesionario es una cuestin en extremo opinable, se decide, sin embargo, por la tesis del sucesor singular, esgrimiendo dos razones: 1.- La normativa del art. 3263 'sobre sta, vase lo que decimos en el texto, sub 2) de la cual afirma que, aunque no lo haya dicho expresamente, est inserta en un contexto donde todas las definiciones suponen la relacin transmitente-adquirente. Nosotros pensamos que, si por un escrpulo interpretativo en bsqueda, no ya de lo expreso, sino de lo implcito 'que no compartimos) se concluye que el cesionario de herencia no es un sucesor universal, con mayor razn (por lo que expresamente dice el art. 3263 en su segunda parte) habr que concluir que tampoco es un sucesor singular, mientras se siga afirmando que lo transmitido es un todo ideal. Por lo dems, sobre la distincin entre ambas categoras, vase lo que Maffa mismo dice en op. cit. n* 7-2. Ms impactante resulta la otra observacin que formula, y sobre la que nos vemos obligados a decir lo propio. Consiste en lo siguiente (op. cit., a" 464): que si se aceptara la tesis de la sucesin universal, habra que concluir que el llamado legado de herencia, esto es, cuando el testador dispone en favor de alguien el llamamiento que como heredero o legatario de cuota hubiese tenido en una sucesin tornara al legatario en sucesor universal. Sobre ello opinamos que, si realmente se trata de

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a) Lo dice el art. 3264, de donde resulta que sucesor universal es aquel que recibe una universalidad. b) Lo expresa claramente el art. 32-81: "La sucesin a ttulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos". Y no se nos diga que este artculo est ubicado entre los textos destinados a tratar de la sucesin mortis causa, porque aparte de lo relativo que son los argumentos que invocan el mtodo de la ley, ste refleja un principio y una disposicin legislativa propios de una Parte General. 4. Importancia de la cuestin El sucesor universal es, a tenor del art. 3264, simultneamente sucesor particular relativamente a los objetos particulares comprendidos en la universalidad. Pero no es lo mismo el afirmar, como quieren unos, que el cesionario sea un sucesor singular, a sostener, como lo entendemos nosotros, que es un sucesor universal. A. Quienes piensen que es un sucesor singular, debern contestar el siguiente interrogante: qu es lo que el cesionario recibe? Para no entrar en contradiccin con su tesis, nos parece que debern conceptuar que lo que recibe son los objetos particulares comprendidos en la herencia. Pero si siguen la lgica de los principios, debern tambin admitir las siguientes conclusiones: a) El cesionario adquirir una posesin separable de la del cedente, a ios fines de las acciones posesorias (art. 2475), de
un legado de herencia, el legatario ser lo mismo que el cesionario, un sucesor universal. Por qu no habra de serlo? No, desde luego, porque reciba a raz de un legado, pues el legatario de parte alcuota es sucesor universal (sobre el tema, y la discusin en nuestro Derecho, vase Maffa, op. cit., n 27). En cuanto a la razn que da Messineo (y que recuerda Maffa, op. cit., n 1301) consistente en que para la validez de tal legado es necesario que haya habido aceptacin con la consiguiente confusin de patrimonios desapareciendo la herencia como unidad, nos parece: a) inaplicable, cuando la confusin no se haya producido, por haber mediado aceptacin con beneficio de inventario que es la regla en nuestro Derecho; b) en el pensamiento de Messineo, contradictorio con lo que l mismo ensea, pues si para l la uniuersitas revive con la cesin (vase lo que recordamos en nota 43 y su texto), por qu no ha de revivir con el legado?

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la usucapin (art. 4005) y de la presuncin de propiedad del art. 2412. Igualmente el cesionario podr invocar a su favor la regla del art. 3430 sobre los actos del heredero aparente. Y en los casos en los que no reciba proteccin de la buena fe, cabr entonces contra l una accin reivindicatora (art. 2764) con relacin a cada res singula., y no la de peticin de herencia (art. 3422). b) El cesionario slo adquirir cada objeto singular de acuerdo con las reglas de los ttulos que conciernen a stos. De lo que se sigue que el cesionario no adquirir la propiedad, de los bienes singulares, sino despus de haberse cumplido con los recaudos del modo (tradicin, y tratndose de automotores, y equinos de sangre pura de carrera, inscripcin) o/y no la adquirir erga omnes sino despus de la publicidad (notificacin para los crditos, inscripcin para los inmuebles). 8 3 c) El heredero, al haber hecho actos de disposicin sobre objetos singulares, quedar en calidad de aceptante puro y simple. 4 d) El cesionario responder de las deudas con todo su patrimonio. S o B. Pa..a quienes piensen, como nosotros, que el cesionario es un sucesor universal, se le aplicarn con relacin a los objetos particulares, las mismas reglas que a los dems sucesores universales: a) No adquirir una posesin independiente, sino que continuar la del cedente (art. 2474) con sus mismas calidades y vicios, no pudiendo disfrutar de la usucapin breve sino cuando el cedente fuera poseedor de buena fe (art. 4004). No podr invocar en su cabeza ni el art. 2412, ni el 3430, pues para ju gar de la buena fe, habr que estar a la del cedente, lo que en ltima instancia nos conduce a indagar la del de

!S3 Lo que importa un trabajo de Hrcules, ante la inidentificacin de las cosas cedidas. * > * Sobre esto: supra, vase nota 38 y a su texto. -'^ Vase nota 105 y a su texto.

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cujus. Contra l proceder la accin de peticin de herencia (art. 3422). c) El cesionario adquirir la titularidad de los objetos particulares segn las reglas de la transmisin de la universitas, por va de consecuencia, segn la doctrina del art. 3264, es decir, sin que sea necesario que se cumplan a su respecto los modos y publicidad prescriptos para la transmisin de los objetos particulares. d) La cesin no impedir el funcionamiento del beneficio de inventario. X. Oponbildad de la cesin La cesin de herencia, lo mismo que la cesin de derechos en general, y que la cesin de crditos en particular, tiene efectos interpartes por la sola fuerza del consentimiento, sin necesidad de acto adicional alguno. Pero cabe preguntarse si respecto de terceros es preciso algn acto de publicidad... 1. Las tesis Se han sustentado diversas tesis: a) Para unos, la cesin de herencia es la cesin de la accin que el cedente tiene contra sus coherederos en razn de la indivisin. 36 En consecuencia, lo mismo que cuando se trata de ceder derechos personales, es necesaria la notificacin de la cesin, la que se dirige a los coherederos estimados como sujetos pasivos de las acciones (o en su caso, la aceptacin de stos). Esta tesis presenta un inconveniente terico y otro prctico. Desde el punto de vista terico, cabe objetrsele que la cesin de herencia no tiene por objeto acciones, sino la herencia considerada como una universitas; el punto de vista prctico confirma la visual terica, pues si lo cedido son las

6 Jurisprudencia francesa citada por Baudry-La^antinerie et Saignat, Vente, a" 904.

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acciones que nacen de la indivisin, habra que concluir, o que la cesin no es posible cuando quien pretende ceder es el nico heredero, o que siendo factible, no hay a quin notificar.87 b) Para otros, la cesin de herencia no es otra cosa que una acumulacin de contratos relativos a cada uno de los objetos particulares que comprende la herencia. As, si se trata de una cesin-venta, ella se disuelve en la acumulacin de contratos de venta de inmuebles, de venta de muebles, de cesin-venta de crditos, etc. De lo que se sigue que con relacin a cada uno de estos objetos particulares habr que cumplir con los recaudos establecidos por la legislacin (tradicin e inscripcin para los inmuebles, inscripcin para los automotores, tradicin para los muebles en general, notificacin para los crditos...). 88 A esta tesis cabe objetrsele el que rompe con el concepto de la universalidad. Sin embargo, tiene, a nuestro modo de ver, ciertos elementos aprovechables, que luego sealaremos. c) Entienden otros, que siendo lo transmitido una universalidad, y no habindose establecido por la ley ningn requisito de oponibilidad, no es necesario acto alguno de notificacin ni de publicidad. 89 d) Algunos sostuvieron que haca falta la inscripcin en el Registro Inmobiliario 90 y esta ^esis cobra una nueva fuerza despus de la reforma, mxime cuando varias leyes con carcter local prevn la anotacin de las cesiones de herencia. 9 1 Pero a nuestro entender, la exigencia no surge del decreto-ley 17.801/68 y no podra ser directamente extrada del art. 2505 del Cdigo Civil, salvo que se renunciara a un

*' Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, a" 904. ^ 8 Citado por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, tx 905. ' 9 Jurisprudencia francesa citada por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 905, a; jurisprudencia argentina citada por Borda, Sucesiones, a" 763, a. 90 Comp.: Jurisprudencia citada por Borda, Sucesiones, a" 763. 91 Como en su hora lo hizo ei decreto-ley 17.417 (art. 58, inc. d) organizativo dei Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sud. Vase arts. 103 y sgts. decreto 2080/80.

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concepto unitario de la cesin de herencia. 92 Esta tesis tiene, sin embargo, un elemento aprovechable, que luego sealaremos. e) Otros, en fin, sostuvieron que era preciso la presentacin ante el juez del sucesorio. 93 2. Nuestra opinin Nosotros pensamos que debe seguirse una va media que concilie ios distintos textos legales respetando los diversos intereses en juego. Se debe partir de la base de que el cesionario es un sucesor universal y de que, por va de consecuencia, todo sucesor u n i v e r s a l es al mismo tiempo un sucesor particular respecto a los objetos comprendaos en la universalidad. A. La transmisin de la universalidad exige una forma de publicidad que abarque a lo cedido como un todo ideal. Ese acto consistir en la presentacin del testimonio de la escritura de cesin, en los autos sucesorios. Con esa presentacin se practica una notificacin al juez del sucesorio, que es la persona idnea para que tome noticia de la toma de posesin de la herencia que ha efectuado el cesionario, porque es precisamente quien debe dar la posesin de la herencia a todos los que no la tienen ministerio legis (arts. 3412 y 3713), y porque es l quien tiene jurisdiccin sobre todas las cuestiones relativas a la herencia f'doct. art. 3284). Ello significar que si al tiempo de la cesin, el juicio sucesorio no ha sido iniciado, deber promovrselo, pues mientras no se presente la e s c r i t u r a de cesin, ella no ser oponible a terceros. 94 B. Con ese acto notificante, la cesin se vuelve oponible a otros cesionarios de herencia, tanto respecto a la universalidad, como a los objetos singulares que conciernen a la misma. Como el cesionario de herencia slo es suce92 Obsrvese que por el art. 2505, la inscripcin tendr que hacerse en todos los Registros Inmobiliarios para garantizar plenamente al cesionario. Comp.: Kasdaglis, resea cit. n 173. 33 Borda, Sucesiones, a" 763. 9 * Digesto Jurdico, voz Cesin, a" 246.

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sor particular respecto a los objetos que comprende la herencia porque es sucesor universal (art. 3264) claro est que el acto notificante con relacin a la universalidad prevalece sobre cualquier otro acto que otro cesionario de herencia haya hecho con relacin a los objetos particulares, y as, v.g., un segundo cesionario no podr prevalerse del art. 2412. C. Distinto es el caso en el que el cesionario de herencia entra en conflicto con sucesores singulares del heredero, lo que da lugar a delicados problemas: a) La proteccin que dispensa el art. 2412 al adquirente de cosa mueble a ttulo oneroso (doct. art. 2767) no tiene por qu ceder frente al cesionario. De lo que se sigue que el cesionario, mientras el cedente no le haya entregado las cosas muebles de la herencia, corre el peligro de tener que respetar una enajenacin que haga ste, a ttulo singular. Pero obsrvese que con esto no queremos afirmar que para que la cesin se vuelva opomble con relacin a las cosas muebles haga falta la tradicin de ellas (lo que equivaldra a caer en la tesis citada supra, aqu, 1, b, rompiendo el concepto de universitaa). No. La cesin es oponible sin esa tradicin, y sin ella el cesionario ya es dueo de la cosa. Lo que ocurre es que cualquier dueo (y por ende, tambin el cesionario) est expuesto a perder su cosa confiada a otro, a raz de una tradicin a non domino a ttulo oneroso arts. 2412 y 2767). Advirtase que si se renunciara al concepto de la universitas y se exigiera para que el cesionario se convirtiera en dueo de la cosa mueble, el que el cedente le hiciera tradicin de ella, su posicin se volvera todava ms difcil. Si ei cesionario no es dueo de la cosa mueble, corre estos riesgos: a') Que el heredero cedente que estaba en posesin material de la cosa mueble y que la conserv, la enajene por acto a ttulo oneroso y haga tradicin de ella a un adquirente a ttulo singular; b') Que el heredero cedente, no habiendo estado en posesin material de la cosa mueble, la obtenga despus, y haga la tradicin a non domino por ttulo oneroso; c)

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Que la enajenacin a ttulo singular y tradicin, sea por un acto gratuito. 9 5 Pero si se reputa al cesionario como dueo de la cosa y con derecho a oponer la cesin a partir de la presentacin al sucesorio, slo corre el primero de los riesgos, a tenor del art. 2412 ledo segn la doctrina del art. 2767. En efecto: el segundo de los riesgos (que el heredero adquiera despus la posesin material) no lo corre, porque no se tratara aqu de una posesin confiada al heredero por el cesionario que todava no la recibi, 96 sino directamente de una posesin que el heredero tom sin derecho alguno, lo que ubica a la cosa en la categora de robada. Y en. cuanto al tercero de los riesgos (que emerge de la doctrina del art. 592 que no distingue entre actos a ttulo gratuito y oneroso) tampoco lo corre, porque ya es dueo y slo debe temer al juego del art. 2412 aplicable a los actos a ttulo oneroso. b) Lo dicho para las cosas muebles en general, nos permite entrar al examen de la regla paralela a la del art. 2412, sentada por el art. 2 del decreto-ley 6582/58: en materia de automotores, la inscripcin vale ttulo. Razonando de un modo paralelo al utilizado para las cosas muebles en general, creemos poder afirmar que el cesionario de herencia c lo corre el riesgo del funcionamiento de esta norma cuando ha permitido que permanezca a nombre del heredero cedente una inscripcin que ste hubiera verificado con anterioridad a la cesin. El bien, en ese caso, registralmente hablando, ya no figura en la umversitas, como algo que perteneci al causante, sino como algo de lo cual el heredero ya tom posesin registral. Distinto sera el caso en el que la inscripcin a nombre del heredero se hubiera verificado con posterioridad a la notificacin de la cesin en autos, pues entonces -:os parece se-

95 Para la doctrina del art. 592 no interesa la clase de ttulo: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 592, n i4. Vase art. 3269. 9,5 Doctrina del art. 2767, y la regla meubles confies un tiers n'ont pas de suite.

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ra el caso de decir que se trata de un automotor hurtado en el sentido civil. c) Y venimos ahora al caso de los inmuebles. En materia de inmuebles, no hay una norma genrica como la del art. 2412 para los muebles, y no sera del caso el aplicar la doctrina del art. 3430, pues por hiptesis, el heredero cedente, despus de la notificacin de la cesin, ha dejado de tener, erga omnes, la posesin de la herencia, por lo que el adquirente a ttulo singular no podra invocar ese texto. Tampoco podra invocar el adquirente a ttulo singular la doctrina del agregado al art. 2355, pues ste no tutela las adquisiciones a non domino {supra, 20, III, nota 10). Pero si el heredero, antes de la cesin, ha obtenido la inscripcin del inmueble a su nombre en el Registro Inmobiliario, pensamos que con ese acto ha sacado al bien de la indefinicin de la universitas, el cual en adelante queda regido por el principio del art. 2505. De nada se queje el cesionario, pues, como sucesor universal, toma la universitas en el estado en que estaba al tiempo de la cesin y debe respetar los actos cumplidos por el cedente, como si hubieran emanado de l (doct. art. 1195). De all que si el cesionario del ejemplo comete la imprudencia de dejar adems la posesin material del inmueble en manos del cedente, no re queje de que se lo trate como un sucesor singular frente a otro sucesor singular. Aqu la oponibilidad de la cesin encuentra el obstculo de que media una registracin anterior con eficacia tambin erga omnes. En cambio, si la inscripcin obtenida por el heredero fuera postenor a la cesin notificada, entendemos que sera de aplicacin la doctrina del art. 4 del decreto-ley 17801/68. Claro est que an una inscripcin de este tipo puede acarrear sus consecuencias desfavorables para el cesionario, cuando entren en juego principios como los del art. 1051, lo que demuestra que si la inscripcin de la cesin de herencia no es necesaria para su oponibilidad, resulta siempre prudente para evitar el juego de otras normas protectoras de las transmisiones inmobiliarias.

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XI. Efectos respecto del cedente El cedente conserva la calidad de heredero y es un obligado-transmi tente. 1. La calidad de heredero El cedente no transmite su calidad de heredero, la que es indeleble: 97 qui semel haeres semper haeres. En consecuencia, sigue respondiendo por las deudas, sin perjuicio de que en caso de ser compelido a su pago, pueda reclamar luego el reembolso al cesionario, por un ajuste de cuentas. 9 ^- Entendemos que, demandado por el pago, puede hacer intervenir compulsivamente al cesionario, como tercero, y oportunamente ofrecer a embargo los bienes de la herencia. El cedente no puede sustraerse a su responsabilidad ultra vires frente a los acreedores, si se ha colocado, o ha sido colocado por el cesionario (supra, aqu, VI, 2) en la posicin de aceptante puro y simple. 2. Obligaciones del cedente El cedente est obligado a realizar todos los actos necesarios para que el cesionario entre en el disfrute total de los diversos bienes que componen la herencia. 99 Deber entregar aquellos que se encuentran en su posesin, y colaborar en los actos necesarios para que el cesionario entre, en su caso, en la posicin registral. 3. La confusin Las relaciones jurdicas entre el causante y el heredero que se hubieran extinguido por confusin renacen a favor y en contra del cedente. 100 As, si el cedente era deudor del causante renace su deuda, y lo ser en adelante del cesionario. Anlogamente cabe predicar, si el cedente era acreedor
97

98

Pothier, Vente, n 529; Demante, Cours, VII, n 142. Pothier, Vente, n 529. 99 Pothier, Vente, n 530. 100 Pothier. Vente, nms. 537, 542. 543.

950

95. Cesin de herencia

del causante, o si hubiera existido alguna servidumbre entre fundos del causante y del heredero. El renacimiento de las relaciones jurdicas extinguidas por confusin se produce, salvo pacto en contraro y con todos sus accesorios (art. 867), salvo aquellos que implican garantas otorgadas por terceros (doct. art. 865) porque el contrato de cesin no podra operar (art. 1195) en perjuicio de terceros. 1 0 1 4. La garanta de eviccin La garanta de eviccin se rige por los arts. 2160 y siguientes, los que contemplan el supuesto de una cesin venta, como puede verse de la expresin final del art. 2160: "su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor". Tratndose por o tanto de otra clase de cesin, habr que aplicar muiaiis mutandi los principios que rigen los respectivos contratos a los que se asimile la cesin (art. 2116) no olvidndose que en principio la eviccin se debe en los contratos onerosos, y que la eviccin en la permuta se rige en gran medida por las reglas de la compraventa. En lo que atae a la cesin venta: a) Como regla, el cedente slo responde de la eviccin que excluya su calidad de heredero, y no por la eviccin de los bienes de que la herencia se compusiera (art. 2160). Esa obligacin puede ser aumentada, disminuida o suprimida (art. 2098). Un aumento, puede darse en este sentido: garantizando una cierta consistencia, en cuyo caso el cedente viene a responder aun de la eviccin de algn objeto particular. Una disminucin, en este otro sentido: que el cedente no garantice los derechos hereditarios, esto es, no garantice su calidad de heredero, en cuyo caso, de producirse la eviccin, el cedente no debe daos y perjuicios, pero s el precio 'art. 2163). b) Cuando los derechos hereditarios son cedidos como litigiosos1'-'- o dudosos, el cedente no responde por la eviccin
Duraiuon, Cours, t. 16, n 526; Marcad, Explication. sobre el art. 1698, III. '~ SI art. 2161 dice legtimos, pero se iraca de un apsus evidente, corno sealan todos los autores.
1, Wl

95. Cesin de h e r e n c i a

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(art. 2161). En esta hiptesis, no slo no debe los daos y perjuicios sino que tampoco debe restituir el precio, lo que la distingue del caso ya examinado del art. 2163. La razn es que aqu se ha hecho una cesin aleatoria, y el cesionario ha cargado con el riesgo. De all que si el cedente "saba positivamente que la herencia no le perteneca... la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiese recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado" (art. 2162). XII. Efectos respecto del cesionario Helos aqu: 1. Calidad El cesionario es un sucesor universal (supra, aqu, X). 2. Responsabilidad intra vires El cesionario queda obligado a pagar las deudas, cargas, legados, en los trminos sealados (supra, aqu, VIII, 5). Muchos ensean que su responsabilidad es ultra vires cuando tal es la del heredero 10 ^ pero nosotros entendemos que es intra vires. * Si el cesionario fuera un sucesor singular de las diversas relaciones jurdicas comprendidas en la universitas, nos inclinaramos a sostener su responsabilidad ultra vires, porque de un acto aislado de asuncin de una deuda (en nuestro Derecho, por el mecanismo de la delegacin imperfecta: art. 814), cmo deducir una limitacin de la responsabilidad? 1 0 5
103 Demante-Colmet de Santerre, Coitrs, a" 142 bis, t; De Page, Traite, n" 453; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 901. 104 Borda, Sucesiones, n" 784. lJ5 La conclusin a la que llevara la tesis de la sucesin singular es tan insatisfactoria, que se Ka intensado eludirla, acudiendo a la teora de las obligaciones proocsr rem e invocando el art. 3266 (as: Prez Lasala, Derecho de sucesiones, n 663). Por nuestra parce decimos: 1. Aunque mucho habra que hablar de las obliga-

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95. C e s i n de h e r e n c i a

Pero pues lo que adquiere el cesionario es una universalidad, pensamos que en una razonable interpretacin del negocio (art. 1198) est el que el cesionario no se obliga a pagar ms all del valor de los bienes que recibe. No se concebira que alguien pague (en una cesin onerosa) para luego encontrarse, no ya con que ha quedado absorbido todo el activo, sino con que las deudas lo superan, y no se ve qu

ciones propter rem (tema en s bastante nebulsico) y de la interpretacin a darse al art. 3266. aceptemos el punto de partida, y advertiremos que el art. 3266: a) sealara lo que pasara si la obligacin fuera propter rem, pero de all no resulta que las sub examen lo sean, por lo que a ese texto no se puede llegar sino despus de haber calificado a la obligacin de propter rem y no antes; b) de invocrselo, tmesele ntegro, y vase all la palabra "representa" que destruira la argumentacin a la que nos hemos referido en nota 42. 2. Partiendo de la distincin entre deudas simples y deudas propter rem, estamos dispuestos a admitir que las que eran propter rem para el causante, lo sean para el heredero, y luego para el sucesor singular, pero por qu razn, las que no tenan tal carcter habran de adquirirlo por la cesin de herencia? Los sucesores singulares no estn obligados propter rem por las deudas simples del causadante, y si as fuera, perdera todo sentido el rgimen de la accin pauliana. 3. Pero, por va argumental, aceptemos esa curiosa transformacin, como por arte de magia, de las deudas simples en deudas propter rem, y preguntemos qu pasa si luego el cesionario de herencia vende un inmueble particular a un tercero. Lo propter rem debiera seguir siendo tal en cabeza del tercero, pero no creemos que nadie est dispuesto a sostenerlo: se lo aceptara si el cesionario cediera a su turno, pero no si vendiera. No comprendemos cmo, lo que era deuda simple en el cedente, se transforma en propter rem para el cesionario, y luego vuelve a transformarse en simple para el tercero, ya que si se pregunta al art. 3266, ste quedar mudo, porque por esfuerzos interpretativos que se hagan, ninguna de las dos transformaciones entra en su letra. 4. Desde que a estas deudas se las declara propter rem, cabe preguntarse: son propter rem respecto al dinero y a los crditos? Si se contesta afirmativamente, tendremos obligaciones anexas al dinero, lo que nos parece inconcebible, y anexas a crditos, lo que escapa a la letra del invocado art. 3266 que habla de "cosas". Si se contesta negativamente, la explicacin no sirve para el cesionario de una herencia, en la que solo haya dinero, crditos, derechos intelectuales..., y en todo caso, aun habiendo cosas, resulta inaplicable para los citados bienes. 5. Aun en el tema del "asiento" (llammoslo as) de las obligaciones propter rem, queda un punto a dilucidar: habiendo pluralidad de cosas y pluralidad de deudas, se asigna a cada cosa una deuda, o todas las deudas, o una proporcin de cada deuda? Lo primero, aparte de lo impracticable (en base a qu criterio se har la asignacin?) suena a injusto, lo tercero nos parece an ms impracticable, y en cuanto a lo segundo presenta un defecto comn a los tres casos: que el invocado art. 3266 slo habla de las obligaciones "respecto a la misma cosa". Por lo dems, respecto a nuestra opinin sobre lo que son las obligaciones propter rem., vase nuestro Derechos reales, 6, donde hemos tratado el tema en profundidad.

95. Cesin de h e r e n c i a

953

quedara de la cesin gratuita si el pasivo debiera ser afrontado por el "donatario" ms all del valor del activo... No se diga que con esta tesis se rompe con el concepto de universalidad, pues pensamos que, por el contrario, se lo afirma. La universalidad constituye, por as decirlo, un todo cerrado, y es dentro de l que deben verificarse los ajustes: el activo responde por el pasivo. De all que al transferir la universalidad, se lo hace con relacin a las deudas incluidas en ella, con el grado de responsabilidad 106 que las mismas tenan. Para que el cesionario respondiera ultra vires, sera preciso, o un pacto en tal sentido con el cedente, o un acto propio que lo colocara en tal situacin (as: si por acto del cesionario el cedente quedara en la posicin de heredero aceptante puro y simple: supra, aqu, VI, 2, B). 3. Obligaciones El cesionario est obligado a cumplir con todo lo que se hubiera obligado en el acto de la cesin (as: a pagar el precio, si se trata de una cesin venta, a entregar la cosa en una cesin permuta, a cumplir con los cargos, etc.). Se pregunta si debe tambin reembolsar al cedente por los pagos que hubiera hecho de las deudas del causante. Seguimos en este aspecto las enseanzas de quienes afirm a n 1 0 7 que debe hacerlo, constituyendo esa obligacin el correlato del deber que tiene el cedente de rendir cuenta, ya del precio, ya del valor, de los objetos enajenados. Lo descripto ha sido "la herencia" y eso forma parte de la herencia. Es verdad que se ha observado en contrario 1 0 8 que el heredero que pag una deuda, lo tiene en cuenta al fijar el precio de la cesin, y que admitir que pudiera luego exigir el reembolso sera favorecer el engao. Pero por un lado, eso slo servira de argumento para la cesin onerosa, por

106 Ea el vnculo obligacional cabe distinguir entre la deuda (debitum, schuld) y la responsabilidad (haftung). l0 ' Duranton, Cours, n 523. 108 Borda, Sucesiones, n 780

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95. Cesin de h e r e n c i a

el otro, no se trata de lo que el cedente conoce, sino de lo que describe. 1 0 9 4. Actuacin procesal El cesionario tiene derecho a intervenir en el juicio sucesorio. La jurisprudencia lo admite sin vacilaciones en el caso de cesin total en cuya hiptesis el cesionario reemplaza al heredero en su actuacin, pero lo permite slo con ciertas limitaciones cuando se trata de un cesionario parcial. A nuestro entender, esa distincin no se justifica, pues las razones procesales que se invocan (la perturbacin que resultara de una pluralidad de intervinientes) pueden ser satisfechas con el rgimen de unificacin de personera, salvo que se presentara la situacin de oposicin de intereses, en cuyo caso no cabra negar al cesionario la legtima intervencin en defensa de sus derechos. n 0

XIII. Efectos respecto de terceros Sobre sto: 1. Acreedores de la sucesin \ los acreedores de la sucesin, la cesin no los perjudica, en el sentido de que conservan su accin contra el heredero cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si as lo prefieren, contra el cesionario. Se ha dicho en este sentido, que la cesin les es inoponible pero nosotros pensamos que el fenmeno recibe otra explicacin. La explicacin reside en esto: que el cedente conserva su calidad de heredero. Pero la cesin en s (practicada la notificacin por presentacin en el sucesorio) es oponible a los acreedores de la sucesin, y tan oponible, que en adelante, en lugar de sufrir el concurso con los acreedores del here-

109 Para !as enajenaciones a ttulo gratuito, hemos admitido (supra, aqu, VTIL 2, B) el valor del conocimiento, pero del cesionario, lo que es distinto, no Vase Borda, Sucesiones, n7S2.

95. Cesin de herencia

955

dero, tendrn que sufrirlo con los acreedores del cesionario, salvo que todava sea posible una separacin de patrimonios (art. 3440), la que a nuestro juicio podra tener lugar mientras el cesionario no hubiera pagado el precio de la cesin y a fortiori cuando la cesin fuere gratuita. 2. Acreedores del heredero A los acreedores personales del heredero, les es oponible la cesin, a partir de la notificacin por presentacin al sucesorio. Pero tendrn en sus manos la accin pauliana, tanto ms interesante si la cesin es a ttulo gratuito. XIV. La cesin de cuota y la cesin parcial Para quienes siguen la tesis de la sucesin universal (como la seguimos nosotros), las hiptesis sub examen no ofrecen problemas especiales que no puedan ser resueltos de acuerdo con las reglas de la cesin. Que se haya cedido toda la herencia (por el nico heredero) o una cuota hereditaria (por un coheredero) o una porcin alcuota de toda la herencia (por el heredero nico) o una porcin alcuota de la cuota h e r e d i t a r i a (por uno de los coherederos), tendremos siempre el fenmeno de "cesin", y estaremos ante sucesoresuniversales. Pero entre quienes siguen la tesis de la sucesin singular, los hay que quieren encontrar una diferencia. Se ha sostenido 111 que cuando se trata de la cesin de toda la herencia (por el heredero nico) se aplican los modos de adquisicin de las cosas singulares (tradicin, inscripcin, notificacin), en tanto que cuando media una cesin de cuota hereditaria, o una cesin parcial, ya de la herencia (por el heredero nico) ya de la cuota hereditaria (por el coheredero), no regiran las reglas de las adquisiciones singulares. Nosotros, que no aceptamos en ningn caso la aplicabilidad de las reglas de la sucesin singular, vemos en ese dis1

Prez Lasala, Derecho de Sucesiones, nms. 649/50.

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95. Cesin de h e r e n c i a

tingo u n a notable aproximacin a lo que estimamos los principios correctos, ya que pareciera que, as, la cuestin queda circunscripta a la hiptesis de cesin total por el heredero nico. 112

ll ~ No alcanzamos a comprender la razn del distingo. Si cuando el heredero nico cede toda la herencia, se pretende que debe sujetarse la transmisin a las reglas de las adquisiciones singulares, por qu no decir lo mismo cuando cede una porcin de toda la herencia? Si se transmite el dominio de las cosas singulares, y la titularidad de los crditos, tambin hay transmisin en condominio, y cesin de crditos parcial. Nos resulta difcil el comprender el que, en la cesin por el heredero nico, el cesionario, si se trata del 100% deba transitar por los modos singulares, pero si est en juego el 99,99 por ciento, puede prescindir de ellos, y que, siguiendo la lgica de la construccin, el heredero nico que cediera primero una porcin (entrando en comunidad con el cesionario), y por acto posterior la otra porcin, al mismo cesionario, lo liberara de los modos singulares de adquisicin. Pero, claro, nosotros miramos todo desde otra perspectiva, y pensamos que siempre lo cedido es o un universum o una parte ideal del mismo, y que las reglas a aplicarse son siempre las de transmisin de las uniuersitates iuris.

ndice de textos del Cdigo Civil citados

Art.

Prrafo 64, IV 49, II 58, III, 4 72, II, 2 48,IX, 2 70,1, 5 70, II, 2 85, II, 3, 4 45, IV 48, IX, 2; IV, 3 70,1,2,3,5 45, IV; V 48, IV, 3; V, 1 45, III, 1; IV 70,1, 3; II, 2 88, V, 1 45, II; III, 1, 2;

Art.

Prrafo 84, III 85, II, 2, 4 48, IV, 2 .70,111,1 48, IV, 2 70,1, 1, 5 82, III, 3 48, IV, 2 88, II, 1; V, 2 48, IV, 1, 3 48, IV, 4 70, II, 2 48, IV, 4 48, IV, 4 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 84, nota 10 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2, 3 85, II, 2, 4 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2, 4

17 18 24 33 55 64 70 128

240 264 265 279 283 287 297 303 306 307 309 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321
322

131 134 135

IV
152 bis 48, II, 1 88, II, 1 45, II; V 48, V, 1 70, I, 4; III, 1 48, II, 3 80, IV, 1 80, IV, 12 48,II, 3 48, EK, 5 48, II, 3 48, IX, 5 80, IV, 2 48, II, 3 80, IV, 2 48, II, 3

165 180
201

211 213 217 221 222 226

323 324 325 326 327 328 329

Art.

Prrafo 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2, 4, 5 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 85, II, 2 82, VII, 1 48, IV, 1 70, III, 1 70, III, 1 70, III, 1 70, III, 1 45. II, 1 44, III 45, II, 1, 3 48, V, 2 70, III, 1 45, II, 1 70, III, 1, 2 70, II, 2 48, V, 2 70, III, 1. 2 48, II, 1 48, V, 2 42, I, 1 93, V, 1 42, VIII, 2 73, VI, 2 81, V, 3 47, IV, 3 75,1, 1 74, I, 2 52, III, 4 54,11, 1;VI, 3 56, III, 1

Art.

Prrafo 63, V, 3 74,1, 2 81, IV, 1 53,1, 2 63, V, 3 52, II, 2 76, III, 5 81, IV, 2 63, V, 8; VI 72, V, 3; VI, 1 93, IV, 4 93, IV, 4 63, VI, 2 93, IV, 4 63,.V, 7 63, V, 7 63, V, 7 63, V, 7 58,111,7 61,1, 3 84,11,2 55, II 57, III, 4 61,1, 3 73, V, 1; VI, 2 80, IV, 1 84, II, 2 80, IV, 1, 2 46, V, 2, 4 56, IV 59, II, 2 84, III, 3 79, V, 3 67, V, 2 84, III 46, V, 2 47, IV, 3 67, V, 2 78, IV, 3 84, III

330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 370 397 412 416 423 426 434 439 443 448 450 455 475 476 494 495 498 499 502 504 505 508 509

510 512 513 515 516 518 519

520- : -

521 522 526 527 530

531 533 535 536 537 538

Art.

Prrafo 47, IV, 3 56, IV, 2 47, IV, 3 57, II, 4 73, V, 4, 7 47, IV, 2 55, III, 2 79, V, 2 55, III, 1 55, III, 2 56, III, 1 55, III, 2 79, IV 2 57, V, 4 55, VI, 1 55, VI, 3 81, VI 76,1, 1 81, IV, 1 81,111,1 76, II, 1 76, IV, 2 81, IV, 4 55, V 52, III, 4 63, V, 3 64, II, 2 42, XI, 1 52, III, 1 52, III, 5 42, IV, 4; XI, 2 43,1,1 50, V, 4 51, XI, 2 57, V 58, V 2 74, II 94, II, 1 46, III, 2

Art. 579^-

Prrafo 52, II, 2 74, III 52, II, 3 52, II, 2, 3 74,1, 2 55, IV, 2 57, V, 4 57, V, 4 93, VI, 2 43, IV, 1, 2 95, X, 2 43, IV, 1, 2 62, III, 1 69, VI, 2 95, VIII, 3 59, IV, 6 59, IV, 6 59, IV, 6 62, III, 1 69, VI, 2 52, II, 1 61, IV, 3 52, II, 1 61, IV, 3 52, II, 1 54, V 52, III, 6 66, II, 2 47,1, 2 64, V, 5 66, II, 2 53,1, 3 47,1,1,2 63, V, 6 563, V, 6 61, III, 5 61, III, 5 61, III, 5 63, V, 7 61,1,3

539 541 542 543 544 546 547 548 555 557 558 559 560 561 562 564 565 566 570 574
575'

580 581 583 584 588 589 590 592 593

594 595 596 602 603 607 609 610 613 616 617 618 619 626 629 632 633 634 655 656

576 577

578

960

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art.

Prrafo

Art.

Prrafo

658 666 676 686 689 691 717 738 740 742 747 757 779 76S 769 770 780 781 784 790 791 793 795 799 800

63, V, 7 61,1, 3 63, VT, 2 76, III, 2 90, III, 1 51, EX, 5

865 867 878 888 889 891 893 895

51, K, 5
51, Di. 5 49, VIII, 1 66, VII, 3 S52, III, 1 54, IV, 1 54, IV, 1 52, III, 5 53, I, 3 54, IV, 2 42, VIII, 1 87, VII 87, VII 93, I, 1; II, 1; VI, 1 87, VII 42, VIII, 1 87, IV, 1 42, VIII, 3 55, III, 2 63, VI, 1 74, IV, 4 46, III, 7 49, VI, 1 71, III, 6 67, VI, 1 71, III, 6 75, III, 2 76, IV, 2 77, III 87, VI, 3, 4 87, VI, 1, 3 93,1, 1; II, 1 51, IX, 4

910 911 921 926 927 928 937 939 944 947 949 953 954 955 958 962 965 966 970 973 974

812 817 818

95, XI, 3 95, XI, 3 91, VI, 3 46, III, 2 46, V, 2 81, IV, 2 90, VII, 1 46, III, 1 52, II, 1 46, III, 3 47, I, 1 55, VI, 3 76,1, 4 81, IV, 3, 4 44, II 95, VIII, 1 44, II 82, III, 4 61, IV, 2, 3 51, X, 1 61, IV, 2, 3 47, IV, 4 44, II 67, V, 3 68, V, 1 79, II 73, IV, 1 61, I, 2; III, 4 73, VI, 2 47, II, 2; III, 4, 6 47, II, 1 48, II, 5; IV, 5 80, I, 2 48, IX, 7 48,1, 1; IX, 7 48, IX, 7 67, VI, 3 63, IV, 2 64, V, 1 48, EX,6

ndice de artculos del Cdigo Civil

961 Prrafo

Art.

Prrafo 57, IV, 2 58, III, 2, 3 59, IV, 2 72, III; IV, 1 91, III, 2 65, III 72, II, 1 95, V, 2 65, III 72, II, 1 95, V, 2 63, IV, 2 64, V, 5 64, V, 4 91, VI, 1 48,1, 1 61,1,2 63, IV, 2 48,1, 1 61,1, 2 63, IV, 2 48, II, 6 69, V, 1 70, III, 1 66, VII, 4 95,X, 2 55, III, 3 49, IV, 4; XI, 1 48, II, 6; VII 69, V, 2 82, IV, 3 63, V, 8 82, V, 1, 2 82, V, 2 82, V, 3; IX, 1 46, III, 6 78,1, 2 87, V, 5 68, III, 2

Art, 1140 1141 1142 1144 1146 1148

977 978 979

1001 1004 1012 1034 1044 1045 1047 1049 1051 1053 1056 1060 1063 1066 1071 1089 1090 1099 1111 1138 1139

1149 1150 1151 1152 1154 1161 1164 1166 1169 1170 1171 1172 1173 1174 1175

42, IV, 1 68, V, 2 68, V, 2 87, III, 2 68, V, 2 87, III, 2 94, III, 1 48, K , 1 56, III, 1 44, IV 47, IV, 6 62,1, 3; II, 2, 8 64, V, 5 69, I; IV, 1, 2; V, 1,2,3 69, III, 1, 2 58, III, 1 44,1, 1 63, V, 4 69, III, 1; IV, 2; V, 3 48, III, 8 69, V, 1 45, II, 2 68, III, 2 76,1, 1, 2; II, 1 93, V, 1 46, II, 1 4 6, II, 1 47,IV y 7 46, III, 3 61, IV, 3 46, V, 2 55, II, 2 64, V, 2 92, IV 93, IV, 1 46, V, 1 93, IV, 1; V, 3 95, II. 3; VI, 1

Art. 1176 1177 1179 1183 1184

Prrafo 46, II, 1; III, 6 49, X, 3 49,1, 1; III, 2; EX, 3 92, IV 63, IV, 2 72, II, 1 50, II; IV, 1 53, II, 1 57,111,3 58, IV, 1 62, II, 8 63, IV, 1, 3 65, VI, 3 68, II, 1 72, III, 1 80, IV, 1 89, II; III, 3 93, II, 1 95,1, 3; II, 3; V, 1, 4 57, IV, 3 60, II, 2 63,1, 1; II, 3, 4; III, 4; IV, 2, 3, 4; V, 2, 5, ES, 1,4 64, V, 2 65, III; IV, 1 68, II, 1 72, II, 2; VI, 1, 2 80,1, 1 89,1, 3; II, 1; 111,1 95, V, 1, 4 42, II 63, II, 2, 3; III, 3; V, 2; Di, 6 65, V 2 65, III; IV, 1

Art. 1187 1188

Prrafo 63, II, 3; V, 2, 6 65, III; IV, 1 63, II, 3; IV, 2; Di, 1 64, V, 2 65, n i ; IV, 1 89, II, 1; III, 1 65, III 50, III; V, 4, 5 -' 63yII, 3 68, II, 1 72, IV, 2 49, II, 4 91, VI, 1 95, X, 2; XI, 3 48, II, 6 57, IV, 4 93, V, 1 47,1, 2; III, 6 62, II, 1 63, V, 4; IX, 1, 5 78,1, 1 95, VIII, 1 46, III, 5; V, 2, 4 47, III, 4; IV, 5 49, X; XI, 2 51, VI, 2; VIII, 2 52, II, 2, 3; III, 5; VI, 1 53,1, 4 54, IV, 1 55, III, 3 58, III, 1, 4 59, II, 2 61, III, 1 63, V, 4; VI, 2 64, V, 2 90, VII, 1 95. VII, 1; VIII, 1, 2, 3, 4, 5; XII, 2

1191 1193

1195 1196 1197

1185

1198

1185 bis

1186

Art. 1201 1202 1204

Prrafo 54, II, 2, 3; IV 57, IV, 1 63, V, 7 64, IV, 1 54, V; VI 55, VI, 3 60, IV, 3 63, V, 3 80, III, 7 72, III, 1 80, IV, 1, 2, 3 80, IV, 1 72, III, 1 80, IV, 1 80, IV, 1 80, IV, 1 80, IV, 3 80, IV, 3 80, IV, 3 80, IV, 3 80, IV, 1, 3 80, IV, 3 80, IV, 3 80, IV, 1 80, IV, 1 80, IV, 1, 2 72, III, 1 80, IV, 2 80, IV, 2 82, III, 3 48, Di, 1 70, III, 3 45, II; III, 1; V 48,1, 1, 2; IX 70, III, 3 48, IX, 5 48, LX, 5 48, IX, 7 48, II, 3 42,1; XI, 2

Art.

Prrafo 66, II, 2 68, V, 3 44,11 48, II, 5; IV, 6 52, VI, 3 62, II, 1 65, II, 1

1324

1325 1326

95, vm, i

1217 1222 1223 1225 1230 1231 1232 1233 1234 1235 1236 1237 1238 1239 1240 1241 1248 1272 1276 1277 1291 1294 1298 1306 1323

1327 1328 1329

42, VIII 58,1,1 42, III; K , 2 53,1 55, VI, 2 57, V, 2 63, III, 4; IX, 1 78, II 46,1 71,1, 1; IV, 1 46, III; IV 47,1, 1 46, V, 1

49
57, V, 2 62, III, 1 63, EX, 4 66, VII, 3 49, VII 57, V, 2 49, X; XI, 2 42, K , 2 46, III, 2; IV 46, II, 1 46, II, 1 46, II, 1, 3 56,1; II, 1, 2; III, 1, 2 61, IV, 1 56,1; III, 2 61, IV, 1

1330 1331 1332 1333 1334 1335 1336 1337

964

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. 1338 1339 1340 1341 1342 1343 1344 1345

Prrafo 56, III, 1 61,IV 51, XI 54, IV, 1 51, XI 51, XI 51, XI 51, XI 51, II; III; IV; V; VI; VII; VIH; IX; X, 1 51,111,4,6; IV, 2; V, 2, 3; VI, 2; VII, 3; VIII; DC, 1;X, 1, 2, 3; XII 51, III, 4, 6; IV, 2; V, 3; VI, 1, 2; VII, 3; VIII, 1; IX, 1,3, 5; XII 51, VI, 1,2; VIII, 1; X; XII 51, VIII; IX, 3; XII 44,IV 47, III y 1, 2, 3, 4, 5; IV; V, 8 47, IV y 3, 5, 7 47, IV y 4 47,IV y 2 47, III, y 4, 5; V, 8 47,111, y 4, 5, 6 47, III, y 5, 6 58,1, 3 42, VII 47,1 64, IV, 2 66, IV, 1 87, IV, 2

Art. 1357 1358 1359 1360 1361 1362 1363 1364 1365 1366 1367 1368 1369 1370

Prrafo 45,1 48,1 48,1, 1, 2; II 48,1 y 2; VI 45, III 48,1 88, II, 1 48,1 a VIII 88, IV, 1, 3 48,1, 1; II, 6; 111,8 55,1 61,1, 2, 3, 4 56,1; II, 1, 2 57,1, 2, 3; III 58, II 57,1, 2, 3; VI 58,1; II 59,1 55, II, 1; III, 1, 2,3 59,1, 1 60, III, 1 55, II, 1; IV, 2 57, IV, 1;V,1,2,4 59,1, 1 55, II, 2 57,1, 2; II; III, 1,2 60, IV, 3 50, VII, 2 54, VI 60, IV, 3 54, VI 54, VI, 4 60, IV, 1, 2, 3 56,1; II, 1, 2; III, 2, 3 54, VI 56,1; II, 2; III, 2

1346

1347 1348 1349 1350 1351 1352 1353 1354 1355 1356

1371 1372 1373 1374 1375 1376 1377 1378

ndice de artculos del Cdigo Civil

965

Art.

Prrafo

Art. 1410 1411 1412 1412 1413 1414 1415 1416 1417 1418 1419 1420 1421 1422 1423 1424 .

Prrafo 52,1; III, 5 52,1; V 53,1, 2 52,1; III, 6 54, V 52,1; III, 6 52,1; V; VII 52,1; IV 53, II, 2 52,1; II, 2, 4 95, VIII, 3 52,1; III, 2 52,1 54, II, 1 52,1 54, III 52,1 54, V 52, I; III, 6 54, V 52,1 54, II, 2; V, 1 52,1; III, 4, 6 53,1, 1, 2, 3; II 54, II, 1 57, V, 4 63, III, 5; V, 4 54, IV 66, VII, 3 54, IV 52, III, 4 54, II, 3 50, VII, 2 54, V, 2; VI, 1 53, III 53, III 54, V, 2 54, IV 86,1, 1 87, III

1379 1330

1381 1382 1383 1384 1385 1386 1387 1388 1389 1390 1391 1392 1393

1394 1395 1396 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406 1407 1408 1409

56,1; II, 2; III, 2 57, III, 4 58, II, 4 60, IV, 3 57, II, 4; IV, 3; V,5 57, III, 2; V, 3 57, V, 4 57, V, 4 57, V, 4 57, IV, 4; V, 2 57, IV, 4, 6 57, IV, 5; V, 2 58, II, 2 57, IV, 6 57, IV, 5 57, VI 58,1, 1, 4; III, 1, 2 3 47, III, 6 58,1, 5; III, 1, 3, 6; IV, 2 58,1, 3; II, 2; III, 1, 2, 4, 8 58, IV 58, II, 3; III, 5, 7 59, V 59,1, 1 59, III, 2 59, II, 1, 2 . 59,1, 3; IV, 2, 3, 5 59,1, 3; III, 1 59, III, 3 46, V, 3 46, V, 4 46, IV 46, IV 52,1; II 52,1; III, 1, 3, 4 54, IV, 1

1425 1426 1427 1428 1429 1430 1431 1432 1433 1434

966

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art.

Prrafo 93, II, 1 95, II, 3 42, VIII, 1 86,1, 1 87,IV 88,1; IV, 3 93, VI, 1, 2 95, II, 3 47,1 86,1, 1 87, IV 88,1; V 90, VIII 93, VI, 2 95, II, 3 67, I, 1; II, 2; VI, 2 86,1, 1 87,IV 88,1 93, VI, 2 95, II, 3 86,1, 2 89, V 93, II, 1 95, II, 3 88,1; V, 1, 4 95, II, 3

Art.

Prrafo 86,1, 2 87, III, 2 93,1, 1; III; IV 95,1, 2; II, 3 86,1, 2 93, IV, 4; V, 1; VI, 1 95, II, 3 93, IV, 1, 3 95-, II, 3 93, IV, 2 95, II, 3 93, IV, 3 95, II, 3 86,1, 2 93, IV, 1; V, 3, 4; VI, 1,2 95, II, 3 88,1; III, 3 95, II, 3 88,1; III, 1; V,2 95, II, 3 88,1; III, 2; V, 4 95, II, 3 58, III, 7 93, V 5, 6 95, II, 3 63, VIII, 2 86,1, 2 89,1; II, 1, 2; III, 3; VI 95, II, 3; V, 2 89, III; IV 95, II, 3; V, 2 63, VIII, 2 89, VI 95, II, 3 87, III, 2 , 3 90,1

1435

1445

1436

1446 1447 1448 1449

1437

1450 1451 1452 1453 1454

1438

1439 1440 1441 1442 1443 1444

m, I; II; v, i
95, II, 3 88,1; V, 4 95, II, 3 88, I; IV; V, 4 95, II, 3 88,1; IV; V, 5 93, IV, 4 95, II, 3 42, VI, 2 62, II, 8 81, II, 4

1455 1456 1457

ndice de artculos del Cdigo Civil

967

Art.

Prrafo 94,1 95, II, 3 42, VI, 2 90, III, 2 95, II, 3; VIII, 3 87, III, 1 91,1, 1; II, 2, 5 92, II, 1; III, 2 94, II, 3 95, II, 3 91, II, 2, 4 95, II, 3 91, IV, 1, 2 95, II, 3 91, IV, 1, 2, 4 95, II, 3 91, II, 5; IV, 2, 4; VII, 1 95, II, 3 91,1,1; II, 5 92, II, 1; V 95, II, 3 91,1, 1; II, 5 92, II, 1; III; VI, 3 95, II, 3 91. II, 5; VII, 1 95, II, 3 91, II, 3, 5; III, 2; IV, 1; VII, 1 92, II, 1; III 95, II, 3 90, II 91, VI 95, II, 3 91, VI; IX, 5 95, II, 3 91,1,1; II, 1; III, 2; IV, 1; VII, 1 95, II, 3

Art. 1471

Prrafo 91, n, 5 92, III; IV; VI, 3 95, II, 3 90, II 95, II, 3 90, II 91, II, 1 95, II, 3 91, VI; IX, 5 95, II, 3 90, III, 1 95, H, 3 90, VI, 2; VII, 1 93, IV, 1; VI, 2 95, n, 3 90, VI, 2; VII, 1 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 1,2 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 1 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 1,2 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 4 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 3,4 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; VII, 4 93, VI, 2 95, II, 3 90, VI, 2; IX

1458

1472 1473 1474 1475 1476 1477 1478

1459

1460 1461 1462 1463 1464 1465

1479 1480

1466 1467

1481 1482

1468

1469 1470

1483 1484

Art.

Prrafo 93, VI, 2 95, II, 3 42, VII, 3 66, II 66, II, 1; IV; VII, 3 66, VII, 4 66, VII, 3 66, VIII 90, VIII 66, VII, 2 66, VII, 2 66, II, 1; IV; VII, 1, 2 67, I, 1 88, V 42, VIII, 1 42, IX, 2, 3 48,IX, 8 42,IX, 3 45, II, 3 42, X 65, II, 1 45, II, 1 67, I, 1; II, 2, 3 68, V 72, VI, 3 69, IV, 1 79, II; VI; VI 80, IV, 3 67, I, 1; II, 1, 2,

Art.

Prrafo 69, III 72, III, 1; VI,

1485 1486 1487 1488 1489 1490 ' 1491 1492

3,4
1794 67,1, 1 69, VI, 2 73, II, 2 67,1, 1 69,1; IV, 1, 3; V, 2 76, IV, 2 77, III 77, III 67,1, 1 69, IV, 2, 3 72, VI, 3 67,1,1 67,1, 1 69, VI, 2 71,1, 1; IV, 1 71,1, 1; II; III, 6; IV, 1, 3 76, IV, 2 77, III 80, IV, 3 71,1,2 73, III, 2; IV 73,1, 1; III; V 75, III, 1 77, III 79, IV, 3 84, II, 2 68, V, 1 79,1/V; VI, 1;

1795

1796 1797 1798 1799 1800

1493 1495 L498 1569 1505 1629 1694 1789 1790 1791

1801 1802

3;V
68, V, 3 71, I, 2 73, IV, 3 85, IV, 6 67,1, 1 69, II 72, VI, 3
C7

1803

VII
1804 1805 1806 1807 70,1 70, III, 2 85, IV, 6; V 70, II, 1; III, 1 70,1, 1, 2, 5; III, 1,2,3

1792 1793

Art.

Prrafo 78, III 88, V, 2 70,1, 5; III, 1,2 69,1; V 47, II, 1 68, II, 1; V, 3 72,1; II; III, 2; V, 1; VI, 1, 2, 4 77, II; III 78,1, 3 79, VII, 1 80, III, 6 95, V, 1 63, V, 4 69, IV, 2 72,1; II, 1 72,1; II, 2 68, II, 1; V, 2 69, II, 2 72,1; IV, 2, 3; V,l 73, IV, 1 72,1; irl, 1 72,1; IV, 2, 3; V, 1,3 73, IV, 1 72,1; V, 3 72,1; V, 2 72,1; V, 2 78,1 78, III 68, III, 1 78, I; II; IV 83, IV, 5 85, III, 3 77,1 72, III, 2 77,1, 3; II 77,1, 2

Art. 1825 1826 1827 1828 1829 1830

Prrafo 70, III, 1 77, III 85, IV, 6 76, II, 1, 2 68, III, 1 76, IV, 1, 2 85, IV, 6 68, IV, 2 76, IV, 1, 2 76,1, 1, 2; 111,1 81, II, 1; V, 3 67, VI, 2 78, IV, 1 80, IV, 3 85,1; III, 3; IV 71,111,5 80, IV, 3 85,1, 2, 4, 6; IV, 6 77, III 85,1, 2, 4; II; IV, 6 68, V, 2 74,1 68, V, 2 74, II 74, IV 74, III 67, VI, 1 75,1, 1, 2 82, VII, 1 75, II 75, III, 1 75, III, 2 79, V, 1 84, I; III, 2 73, II, 3; V, 1 79, IV, 1 84, I; II

1808 1809 1810

1811 1812 1813

1831

1832 1833 1834 1835 1836 1837 1838 1839 1840 1841 1842

1814 1815 1816 1817 1818 1819 1820 1821

1822 1823 1824

970

ndice de artculos del 'Cdigo Civil

Art. 1843 1844 1845 1846 1847 1848 1849 1850 1851 1852 1853 1854

Prrafo 73, II, 2 84,1 84,1; III 84,1; V, 2 84,1; V, 3 84,1; IV, 2 81,1 76,1, 1 81,1, 1; IV, 1 81,IVT.2;.IV,.481, III; V, 3 81,1, 1, 2; II 76,1, 1 81, II, 1 68, IV, 2 75, III, 1 76,1, 4; III, 2, 4, 6; IV, 2 81, V, 1 81, V, 2 81, V, 2 76, III, 2 81, III, 2; V, 2 75,1, 1; V, 2 82, III, 1, 5; IV; VI; VII, 3 82, IV, 2 82, III, 1, 5; V, 2, 4; VI 82, III, 4 75,1, 1 82, VII 75,1, 2, 3 77, III 80, III, 7 82, VIII 83, IV, 5 81, II, 2 82, V 3; EX

Art. 1866 1867 1868 1870 1880 1881 1908 1918 1925 1937 1938 2013 2070 2072 2091 2093 2096 2098

Prrafo 82,EK 82,EK 83, III; EV, 5 45, II, 1 48, III, 3; IV, 1 70, III, 1 45, II 45, II, 1, 2 70,1, 1, 4; III, 1 48, III, 2 48,1; III; IV, 1 48, III, 6 48, III, 8 45, II, 2 90, VII, 4 79, VII, 1 80, II 90, VII, 1 52, VI, 4 52, VI, 1 93, VI, 1 74, IV, 4 90, VII, 3 93, VI, 1 95, XI, 4 90, VII, 2 49, VI, 1 90, VII, 1 52, VI, 1 90, VII, 2 42, VIII, 3 74, EV, 4 95, XI, 4 90, VII, 1 52, VI 90, VII, 1 93, VI, 2 52, VI, 1 52, VI, 1 52, VI, 1

1855 1856 1857 1858 1859 1860 1861 1862 1863

2100 2101 2102 2106 2114 2116 2117 2118 2119 2120 2121

1864

1865

82, K

ndice de artculos del Cdigo Civil

971

Art.

Prrafo 90, VII, 1 93, VI, 2 52, VI, 3 58, IV, 2 52, VI, 1 52, VI, 1 52, VI, 2, 3 74, IV, 4 52, VI, 4 52, VI, 2 66, VII, 1; VIII 90, VIII 66, VIII, 1 66, VIII, 1 66, VIII, 2 74, IV, 1 93, VI, 1 74, IV, 2, 3, 4, 5, 6,7 93, VI, 2 74, IV, 3 74, IV, 3 74, IV, 4 74, IV, 5 74, IV, 6 74, IV, 3, 7 74, IV, 3, 7 74, IV, 1 93, VI, 1 93, II, 1; V I 93, V I 93, VI 93, V I 93, V I 93, V I 93, V I 93, V I 93, V I 66,EX 66, EK

Art. 2155 2156 2157 2158 2160 2161 2162 2163 2164 2165 2167 2172 2176 2180 2311 2312 2313 2319 2323 2326 2337 2339 2351 2355

Prrafo 90, VI, 2 90, VI, 2; VIII 87, IV, 3 90, VI, 2; EX 90, VII, 1 95,1, 3, 5; II, 3; V, 1; XI, 4 95,1, 5; II.3; XI, 4 95,1, 5; II, 3; XI, 4 95,1, 3; II, 3; XI, 4 51, X, 2 90, VI, 2 74, V 61, IV, 2 74, V 52, VII 74, V 52, VII 74, V 42, EX, 1; XI, 2 46,1; III, 1 71,1, 1; IV, 1 71, IV, 1 94, II, 1 94, II, 1 66, II, 2 65,1, 1 61,1, 2 72, II, 2 52,111,3 42, II 63, II, 2, 3; III, 3; EX, 6 64, VI, 1 65, V, 2 95, X, 2 72, V, 3

2122 2123 2124 2125 2126 2127 2128 2129 2130 2131 2145 2146

2147 2148 2149 2150 2151 2152 2153 2154 2155 2156 2157 2158 2159 2160 2161 2162 2163 2176 2180

2356

Art. 2376 2377 2378 2386 2390 2391 2412

Prrafo 46, V, 1 52, III, 2 63, V, 2 46,1 86, I, 3 89,IV 86,1, 3 49, II, 4; VIII, l;EX, 2 61,1, 4 72, V, 2 82, IX, 4 85, III, 1 95, IX, 4; X, 2 82, IX,4 84, IV, 2 93, IV, 2 52, VI, 1 52, VI, 1 74, I, 2 57, V, 4 95, EX, 4 95,IX, 4 61,1, 2 94, III, 2 43, IV, 3 55, IV, 2 57, IV, 5; V 58, IV, 1 65, V 95, X, 1, 2 42, VI, 2 42, VI,2 55, V, 1 49, XI, 1 44, III 44, III 63, IV, 1 76, III, 6 76, III, 6

Art. 2556 2601 2602 2607 2610 2612 2613 2614 2661 2663 2668 2669 2670

Prrafo 57, V, 4 63, IV, 1 43, IV, 1 76, III, 6 44, III 61, I, 2, 3, 4 61,1, 2 84, IV, 1 .61,1,2 60, IV, 2 67, V, 3 57, V, 2 49, XI, 2 55, V, 1 84, IV, 1 57, V, 4 45, II, 3 51, X, 2 55, IV, 2 57, V, 2 81, V, 2 55, IV, 2 81, V, 2 82, IX,4 84,IV, 2 42, VI, 2 49, X 49, X 45, II, 3 85, III, 1 85, III, 1; 111,3 66, II, 2 85, III, 1 95,IX, 4 85, III, 1 95, X, 2 72, V, 2 85, III, 3 42, VI, 2

2413 4'^4 2427 2431 2433 2441 2474 2475 2502 2505
0

2671

2673 2677 2680 2699 2757 2758 2762 2764 2767 2773 2813

2506 2507 2509 2511 2512 2524 2526 2529

Art. 2814 2820 2838 2861 2870 2873 2875 2894 2904 2905 2906 2907 2911 2916 2949 2959 2977 2992 3006 3007 3059 3064 3093 3135 3169 3177 3204 3206 3207 3208 3209

Prrafo 67, V, 3 71,1,2 42, VI, 2 94, II 44, III 42, VI, 2 93, V, 2 42, IX, 3 87, III, 2 94, II 95, VIII, 5 94, II 94, II 94, II 94, II 94, II 64, V, 5 42, VI, 2 67, V, 3 42, VI, 2 93, V, 2 42, VI, 2 42, II 67, V, 3 42, VI, 2 64, V, 5 67, V, 3 67, V, 3 85, IV 90,1 76, III, 6 54, IV, 2 60, II, 1 94, III 60, II, 1 90, III, 2 90, III, 2 90, III, 2 87. III, 2 91,1, 1

Art. 3212 3221 3224 3226 3249 3263 3264 3265 3269 3279

Prrafo 94, III, 1 60, II, 1 87, IV, 1 60, II, 1 45, II, 1 95, IX, 2 74, II 95, EX, 3, 4; X, 2 68, V, 2 93, III, 3 69, VI, 2 95, VIII, 2; XI, 1

3280
3281 3282 3284 3291 3293 3301 3319 3321 33?2 3329 3346 3353 3354 3355 3363 3365 3366 3371 3373 3375 3393 3406 3412

95, K, 1
95, EX, 3 85,1, 4 95, VI, 1 95, X, 2 82, IV, 1, 2, 3 82, V, 2 85, II, 1 85, VII, 1 95, VI, 2 95,1, 3; II, 3; V, 3; VI, 2 95, VI, 2 95, V, 3 85, II, 1 85, II, 1 84, III, 3 49, Vil, 3 85, VII, 1 95, VI, 2 95, VI, 2 95, VI, 2 85, II, 5 49, VII, 4 49, VII, 3, 4 49, VII, 4 49, VII, 4 95, X, 2

974

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. 3422 3423 3427 3429 3430 3440 3467 3476

Prrafo 95, IX, 4 95, II, 3 95, VIII, 3 63, IX, 4 63, IX, 4 95, IV; K , 4; X,2 95. XIII, 1 44, V 67, I, 1;II, 2; VI, 2 68, V, 1 85, IV, 6; V 67, VI. 2 75. I, 1 85, IV, 5, 6,

Art.

Prrafo 3; III, 3; IV, 2, 3.5,6,8, 10; V;VI 85, IV, 6 69, V, 2 79, VI, 3 95, X, 2 85, II, 1 85, II, 1 84, II 73, II, 1 84, II 95, II, 3; VI, 2 82, IV, 1; V, 2 85, II, 1 85, IV, 3, 5 85, IV, 5 69, VI, 1 69, VI, 1 69, VI, 1 69, VI, 1. 2 69, VI, 1 69, VI, 1 69, VI, 1 69, VI, 1 79, VI, 3 69, III, 4 82, IV, 1; V, 3 48, VIII, 1 90, III, 2 92, VI, 3 85, III, 1. 3 57, IV, 3 48, II, 5, 6 57, IV, 3 90, III, 2 95,IX, 4 95,IX, 4 72, V, 3

3604 3613 3618 3713 3714 3715 3721 3724 3730 3732 3747 3749 3782 3790 3811 3812 3813 3814 3816 3819 3821 3822 3824 3839 3843 3852 3875 3922 3955 3966 3969 3980 3981 4004 4005 4009

3477

8, 10
3478 3479 85 ; IV, 6 67, I, 1; II, 2; VI, 2 85, IV, 6 67. VI, 2 85, IV, 6 67, VI, 2 85, V 95, III, 4 85, IV, 6; V 48, IX, 5 85, II, 2 85, II, 1 85, II, 2 67. VI, 2 85, IV, 6 85, II, 2; VII, 3 67, VI, 2 85, I, 2; II. 2;

3480 3483 3484 3503 3524 3573 3576 bis 3591 3592 3593 3599 3600 3601 3602

IV, 6
67, VI, 2
5 i o, ., i

85, I, 4. 5: II. 2.

ndice de artculos del Cdigo Civil

975

Art. 4010 4012 4023

Prrafo 63, IV, 1 63, IV, 1 48, II, 6; IV, 1 51, X 57, V, 5 63, V, 8

Art.

Prrafo 81, VI 85, III, 1; VII, 3 51, X 48, IV, 1 82, EK, 1; X 51, X

4030 4031 4034 4041

978

ndice alfabtico

- en la donacin - en la permuta - d e los sujetos - e n la cesin - e n la compraventa - e n la donacin - en la permuta Arbitrio - d e parte - d e tercero rea de os inmuebles Arrepentimiento (clusula de) Arras Asentimiento conyugal Atentado (a la memoria) Autocontratacin

71 66, VII 88 45,1 70 66, VII 47, III, 6 47, III, 2; IV 51, II 57, II 63, K , 5 .48, K , 1,6; 70, III, 3

- d e lotes por mensualidades 64 - e n prehorizontalidad 65 43, IV, 3; Buques 50, VI

C Cabida (ver rea) Caducidad -del ejercicio del jus prelationis - d e la oferta de donacin Calidad - d e las cosas - d e las personas Calificacin, del contrato Calumnia Cantidad -del objeto cosa - d e la herencia Capacidad (ver aptitud) - d e disponer - d e inhabilitados - d e los menores emancipados -de obligarse -laboral -profesional Carcter (es) - d e la cesin de crditos - d e la cesin de herencia -dla compraventa -del contrato de donacin

58, III, 4 69, IV; V 61, IV 61,1, 5 42, III 82, V, 2 51, I, 1 95, VII 45,1, 1 45,1, 2 45. 88, 45, 45, 45, III, 4; II, V, 1 I. 2 V, 2 V, 2

82, V, 3 48, I, 2; III, 3, 5, 6, 7; IV, 1 43, IV, 2; Automotores 650. IV Autonoma privada 55, I Auxiliares (de la justicia) 48, VII

B Beneficiario (s) - d e la carga -superviviente Beneficio de competencia Bienes - e n litigio -registrables -futuros Boleto - d e compraventa 76, II, 2; 81, I, 2 84, II 75, III, 2 48, VII, 2 48, EX 71, IV 63

87, V 95, III 42, IV; 50,1 68, V, 7

ndice alfabtico

979

Cargas - e n la compraventa - e n la donacin - d e la sucesin Causa - e n la donacin -suficiente Certificados de transferencia Cesin -con fines de usufructo - d e crditos -capacidad -concepto -forma -legitimacin -objeto - d e derechos - d e herencia -del boleto de compraventa -donacin - e n cobranza - e n garanta - e n usufructo -implcita -impropia -innominada -permuta -pro soluto -pro solvendo -venta - y compraventa Clusulas - e n la compraventa - e n la donacin Coaccin

55, VI 76 85, IV, 5 67, VI, 4; 73 68, II; 73, VI 50, VII, 3

*
94, II, 2 88 86; 87 89 88 88 93 95 63, VIII; 64, VI, 3; 89, VI 87,3 94, IV 94, III, 2 94, II, 1 88, VI 87, nota 15 87, IV, 4 87, IV, 2 87, IV, 1 94, IV 87, IV, 1 42, VI 55 y sgts. 73, V; 84,1 44, II

Compra -concepto en relacin al de compraventa - d e cosa propia -manual -mercantil Compraventa (ver venta) -ad corpus -adgustum -ad mensuram - a distancia - a ensayo -aleatoria

42, II 49, XI 42,1, 2 42, V, 1 51, 56 51, 61, 56 46, 55, III IV II IV, 5; II

- aptitud del objeto 46 -aptitud de los sujetos 45 - a satisfaccin del comprador 56 - a trmino 55, V -calificacin 42, III -capacidad 45 -caracteres 42, IV -civil y comercial 42, V -con clusula de arrepentimiento > 57, II -con cargo 55, VI -con prestacin de obra, gratuita u onerosa 42, X, 3 -condicional 55, II; III; IV; 56, II, 1; 59,1, 3; 60, III, 1 -consentimiento 44,1 -contenido 51 - d e aeronaves 43, IV, 3; 50, V - d e automotores 43, IV, 2; 50,IV - d e buques 43, IV, 3; 50, VI - d e cosa ajena 49

980

ndice alfabtico

- d e cosa plural - d e cosa propia de cosa singular - d e consumicin

51,1,1 49, XI 51,1, 1 42, V, 4 50, VIII; 52, VII - d e inmuebles 43, IV, 3 - d e semovientes 43, IV, 4 -definicin legal 42,1 - d e ganado 43, IV, 5; 50, VII -determinacin - d e la cosa 46, II, 1 - d e l precio 46, II, 2; 47, III -forma 50 -legitimacin 48; 49 -manual 42,2 42, V, 3 -mixta -nombre 42, II; 44,1, 2 - p o r cuenta, peso, medida 51, XI - p o r el administrador de bienes ajenos 44, VII - por ejecucin judicial 44, VI - p o r expropiacin 44, III - p o r junto 51, XI precio 47 -terminologa 42, II -variedad central 42, I, 4 -variedades colaterales 42, I, 4 - y cesin de derechos 42, VI consumicin - y dacin en paga - y locacin de cosas - y locacin de obra 42, V, 4 42, VIII 42, IX 42, X

- y permuta - y suministro Condicin -cargo - e n la compraventa - e n la donacin Consentimiento - e n la compraventa - e n la donacin Consensualismo Constitucin de dote Consumidor Contenido -del boleto de compraventa - d e la cesin - d e la compraventa - d e la donacin - d e la notificacin - y pacto de preferencia Convalidacin de la venta Convenciones matrimoniales Cnyuges Cosa (s) -ajena -esperada -fuera del comercio -futuras

42,VII 42, XI 76, , 2, 3 55, II; III; IV 73, V; 79, II, 2, 3; IV, 1 44,1, 1 69 43, III; 90,1 72, 42, 50, 52, 63, 64, 65, 91, III, 1 V, 4; VIII; VII LX, 4; V, 5; IV IX, 2

51 73 91, II, 4 58,1, 5 49, VII 72, III, 1 48, II; IX 49, III, 1 46, V, 2

61, I, 2 46, V; 71, IV, 2 - indeterminadasi 46, II, 1, 3 - indivisa 49, X

ndice alfabtico

981

-inexistentes -muebles - y medida - y pacto de mejor comprador - y pacto de preferencia - y pacto de retro -propia -sujetas a nesgo Cuasicompraventa Cuotas peridicas Curadores Crditos (ver derechos)

46, III 51, XII 59, II, 1 58, II, 4 57, III, 4 49, XI 46, IV, 1 47,1, 2 64,IV 48, V

- d e tercero que fija el precio - d e la cosa - d e l precio Deudas -dudosas -litigiosas -naturales Divisin -horizontal -ideal -material -preh^rizontal Donacin -acto -atribucin -capacidad -con cargo

47, IV, 6 46, II, 1, 3 46, II, 2, 3 85, IV, 4, c 89, IV, 4, c 85, IV, 4, a 65,1, 1, c, 2 65,1, 1, b 65,1, 1, a 65,1,2; 67,1, 2; II; VI ^ 67,1, 2; IV 70 68, IV, 2; 74, IV, 4; 75, I, 2; 76 76 67, I/IV 73, V 67, III; 68 72 70, II, 1; 80, II 85,1 72, V; 74, I, 1 66, V; 78 71 80,1

D Dacin en pago - y compraventa Definicin - d e la cesin de crditos - d e la cesin de herencia - d e la compraventa - d e la donacin - d e la permuta Derechos -aleatorios -cesibles -dudosos -incesibles -incobrables -inherentes -litigiosos - naturales Designacin - d e escribano -con condicin cargo -concepto -condiciones en la -contrato -forma -indirecta -inoficiosa -manual -mutuas

42, VIII 87, III 95,1 42,1 67, I; 68, V 66, II 93, IV, 1, b 93, IV 85, IV, 3, d 93, V 85, IV, 3, c 84, V, 6 85, IV, 3, d; 93, IV, 1 85, IV, 3, b 63, V, 4

-objeto -oculta - p o r causa de matrimonio 80, IV - p o r causa de muerte 79 -propter nuptias (ver donacin por causa de matrimonio) -prueba 72

982

ndice alfabtico

- remuneratoria

68, IV, 1; 72, III, 2; 74, III, 1; IV, 5; 75,1, 3; 77 80, nota 4

Dumping - y negotium mixtum E Efecto -declarativo

- e n la donacin - e n la permuta Exceptio non adimpleti Excepcin de caducidad Expropiacin F Fallecimiento - d e l comprador en la venta a satisfaccin -del donante -como modalidad - y oferta - y reduccin -del donatario - e n ia formacin del consentimiento - e n la reversini Forma -del boleto de compraventa - d e l ejercicio del ius prelationis - d e la aceptacin. - d e la cesin - d e a cesin de herencia - d e la compraventa - de buques mayores - d e publicidad -del acuerdo inscriptorio -de la comunicacin

74, IV 66, VIII 54, III 54, III 44, III

42, IV, 4; 66, III; 68, V, 7 -traslativo 43, III; 87, V, 6 Ejecucin judicial 44, VI Empleados pblicosi 48, VIII, 2 Energa 42, Di, 1; 46,1 Emancipados - por habilitacin 45, IV; 70, I, 3; 88, II - p o r matrimonio 45, III; 70, 3; 88, II Embargo 92,1. 2 Emptio rei speratae 46, V, 2 Emptio spei 46, V, 3 Equinos - d e sangre pura de carrera 50, VII, 1, 2 -comunes 50, VII, 1 - d e pura raza 50, VII, 1 Error en la superficie 51, III, 5;X, 1 Eviccin - e n la cesin 90, VT/IX; 93, VI - e n la compraventa 52, VI; 54, IV, 3

56, IV, 2 79, VIII 69, IV, 1 85, I, 4

69, IV, 2 84, III 63, II, 3; 64, V; 65, III 58, III, 3 91,111,2 89 95, V 50; 63, IV, 1 50, VI, 1 50, V, 5 50, IV, 1

ndice alfabtico

983

en,el pacto de preferencia - d e la donacin -dla notificacin Frutos

58, III, 2 72; 77, II; 80, II 91, III, 3 42, K , 2; 74,1, 3; 85, IV, 3, f; 95, VIII, 3 42, IX, 1

Hijo de familia Hogar conyugal

48, IX, 4, 8

Fuerza motriz

G Ganado -concepto 50, VI -equinos de sangre pura de carrera 50, VII, 1, 2 50, VII, 1, 3 -comn 50, VII, 1, 4 - d e pura raza Garanta - d e eviccin (ver eviccin) -por vicios redhibitorios (ver vicios redhibitorios) Gastos - d e la entrega 52, IV - d e recibo 53, II, 2

H Herencia -cesin de -cantidad de la -consistencia de la -futura Hijo adoptivo - y accin de reduccin - y supemacencia

95 95, VII 95, VIII 95, VI, 1 85, II, 2 83, IV, 3

Idoneidad (ver aptitud) Incompatibilidades - d e los padres 48, IV; VI - d e los tutores y curadores 48, V; VI;, 70, III, 2 - d e magistrados y auxiliares de la justicia 48, VII; 88, IV, 3 - d e funcionarios administrativos 48, VIII, 2, 3; 88, DC, 4 - d e los administradores de establecimientos y corporaciones 88, IV, 2 - e n la representacin voluntaria 48,111; 88, IV, 1 - e n t r e cnyuges 48, II; 70, III, 2 Ingratitud 82 Inhabilitados 45, V, 3 In iure cessio 43, nota 5 Injurias 82, V Inoponibilidad 48,1, 1; II, 6: IX, 7, 8; 49, II Inscripcin -constitutiva 50, IV; VII, 2 - d e boletos 64, V, 4; 65, V -declarativa 50, V, 3; VI -integrativa 65, V - y reinscripcin 64, V Instrumento de la venta 53, II

984

ndice alfabtico

Interposicin de personas lura in re aliena J Jus iius) acrescendi -non decrescendi -preiationis -protimiseos

48, IV, 5 42,1, 3

69, VI, 1 69, VI, 1 58 58,1, 1

L Legitimacin 48, I, 1; 49; 70, III; 71; 78, III; 88; 63,IX, 5 67

Lesin Liberalidades que no son donacin Libertades contractuales Locacin - d e cosas y compraventa de obra y compraventa -venta Lotes Lugar - d e l pago del precio - d e la entrega

Marcas del ganado 50, VII, 2 Masa de clculo 85,IV Medida - e n los inmuebles (ver rea) - e n los muebles 51, XII Medio de publicidad 43, IV, 3 Mejoras 52, VI, 1, F Menores emancipados (ver emancipados!) Ministros 48, VIII, 3 Modo 43 Mohatra 44, I, 3; 61, V Moneda -actualizacin 47,1, 1; 85, IV, 8 -extranjera 47,1, 2 -nacional 47,1, 1 -pesos oro 47,1, 1 Montepos 93, V, 4

N 44, II 42, LX 42, X 60, III, 3 64, III 53, I, 2, 3 52, III, 5; 61, II, 3 Naturaleza del (de la/s) -accin (es) - d e reduccin 85, III - p a r a dejar sin electo la venta 51, X -boleto de compraventa 63, III; IV; LX,3 -cesin del boleto 63, VIII, 1 -cesin de crditos 87, V -donaciones mutuas 78, II -donacin 67, VII -donaciones mutuas 78, II -donacin remuneratoria 77, I, 1

M Magistrados Mancipatio 48, VII 43, nota 4

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985

- pacto - d e mejor comprador - d e preferencia -reserva de dominio -promesas de venta -venta -con pacto de retro - d e cosas futuras Negotium mixtum cum donationem Nombre -del contrato - d e la compraventa Notificacin de la cesin Novacin y cesin de crditos Nulidad -acciones de (ver acciones) -efectual - y compraventa

59,1, 1 58,1, 2, 3 60 62, II, 1 57, III, 2 46, V, 5 68, IV, 3; 80, III 44,1, 2 42, II 91, II 87, VI

-precio en la compraventa - d e l cargo - d e la cesin Obligacin (es) - d e escriturar - d e vender -del ceden te - d e l cesionario - d e l comprador -del donante -del donatario -del vendedor propter rem Oferta (ver consentimiento) Opcin - e inexistencia parcial Operaciones manuales - e n la compraventa - e n la donacin -referidas a los iura in re aliena Oponibilidad - d e la cesin - d e la cesin de herencia Otorgamiento de garantas P Pacto -comisorio

47 76, II 88 63, V, 2/8; 64, VI, 2 44, IV, VII 90, V 90, IV 53 74 75 52 95, nota 105

46, III, 5

42,1, 2; IV, I, 1, 2 72, V 42, I, 3 91, V 95, X 67, V, 1

'
- y donacin

61,1, 3 48, I, 1; II, 6; III, 3; IV, 7; V, 1; VI; VII; VIII, 4; 49, II: 51, >. 61, I. !; 63, \ 71,111,2,5; IV, 4; V; 78, IV, 1

O Objeto -cosa en la compraventa - d e mejor comprador - d e mejor contratante

54, V, 6; 63, EX, 5 59 59,1, 2

46

986

ndice alfabtico

- d e no concurrencia - d e no enajenar - d e preferencia - d e prelacin - d e reserva de dominio - d e retroventa - d e reventa Pactum

-TI diem

- d e adquisicin 61, III 61,1 58; 93, V, 6 58,1, 1 60 57, III, 4; IV; V; 58, II 57, VI - d e disposicin - d e representacin Posesin libre Potestad resolutoria Precio -cierto -corriente -determinacin del - e n cuotas peridicas - e n moneda extranjera ficticio -irrisorio -justo - p o r medida -referido a -simulado -serio -nico -vil Predio Preferencia - d e l primer comprador - e n el pacto de preferencia Prehorizontalidad Preliminar (ver promesa) Prenda - y cesin - y pacto de reserva de dominio Prescripcin -cosas en curso de

48, II, 1; V, 1 48, II, 1 48, III, 2; EX, 6 52, III, 3 57, I; IV 47, III 47, III, 2, 5 47, III 64, IV 47, I, 2 47, II, 1 47, II, 2 47, III, 6; IV, 4 51, I, 2; III, 2, 7; V, 1 47, V 47, II, 1 47, II 51,1, 2; III, 2 47, II, 2 64, nota 7 59, IV, 3 58 65

addictio 59,1 -protimiseos #58, I, 1 Padres 48,IV Pago -a non domino 49, VIII, 1 - c o n subrogacin y cesin de crditos 87, VII - p o r entrega de bienes 42, VIII, 3 Permuta 66 - y compraventa 42, VII - y donaciones mutuas 66, IV Plazo - d e ejercicio de la potestad resolutoria en ell pacto de retro 57, IV, 3 - d e l pacto de preferencia 58, III, 5 - p a r a la escrituracin 63, V, 3 Pluralidad - d e donatarios 69, VI - d e inmuebles 51, VIH; IX - d e terceros designados para fijar el precio 47, IV, 5 - d e vendedores 57, IV,6; 59, III, 1 Poder

94, III, 1 60, II 85, IV, 3, g

ndice alfabtico

987

- d e la accin de revocacin - p o r inejecucin de las cargas - p o r ingratitud - e n caso de retroventa - y reivindicacin Prestacin gratuita de obra -unida a compraventa Productos Prohibiciones - d e comprar -de vender Promesa (s) - d e compra - d e compraventa - d e designacin de tercero - d e donacin - d e venta - d e cosa ajena - p a r a despus del fallecimiento -unilaterales y bilaterales Proyecto de compraventa Prueba - d e la donacin - e n la accin de reduccin R

81, VI 82, X 57, V, 5 85, nota 33

- d e automotores - d e buques -deiequinos de sangre pura de carrera - d e marcas y seales -genealgico Reinscripcin Remate pblico

50, rv
50, VI

50, VII, 2 50, VII, 3 50, VI, 4 64, V 48, IV, 6; 58, IV

42, X, 3 42,IX, 3 48, W; V; VII 48, VI 62, III 62, IV 47,IV, 6 72, VI 62,11 49, EX, 3 79, VI 62 63, VII, 3 72 85, VII, 4

Redhibicin 51, X, 2 Reduccin de las donaciones 85 Registracin (ver: inscripcin) Registro - d e aeronaves 50, V

Renuncia - d e garantas 67, V, 1 - d e l derecho de , 84, V, 2 reversin Repudiacin de herencia o legado 67, V, 7 Resolucin opcional 57, i Responsabilidad - d e l donante, por prdida 74, III -intra vires 95, XII, 2 - p o r eviccin (ver eviccin) - p o r vicios redhibitorios (ver vicios redhibitorios) - p o r las deudas del donante 75, III - p o r los cargos en la donacin 76, III, 4 Reversin 84 Revocacin - d e la oferta de donacin 69, III - p o r inejecucin de las cargas 76, III; 81 - p o r ingratitud 82 - p o r supernacencia 83

Semovientes

43, IV, 4

988

ndice alfabtico

Seal (es) - a r r a s (ver arras) - d e l ganado Servicios remunerables por donacin Simulacin Subasta pblica - d e crditos Subtipos - d e cesin de crditos - d e cesin de herencia Sucesin - e n la obligacin - e n la propiedad -universal Subsanacin - d e la nulidad, Substituciones Suministro T

50, VII, 2 77,1, 2 44,1, 3 58, IV 87, TV, 1: 89, nota 3 87, IV 95,1, 4 49, VII, 3 49, VII, 2 95, K 49, VII, 2 73, II; 84, II, 1 42

- d e la potestad resolutoria en el 57, IV, 5/6 pacto de retro Tutores 48, V V Venta (s): ver compraventa - a crdito -ad corpas -aleatoria -concepto - d e cosa esperada - d e esperanza -condicional - d e calidad determinada - d e res speratae - d e spes - e n la indivisin -forzada, forzosa o necesaria -impuesta por negocio jurdico -manual - mercantil -plurales - p o r ejecucin judicial - p o r el administrador de bienes ajenos - p o r el condniino - p o r expropiacin -simuladas Vicios redhibitoros - e n la compraventa - e n la donacin - e n la permuta Vigsimo

53,1, 3 51, III 46, III, 2; IV 42, II 46, V, 2 46, V, 3 55, II 61, 46, 46, 44, IV V, 2 V, 3 V

44, II; 48, II, 5; IV, 6; 52, VI, 3 44, IV 42,1, 2; IV, 4 42, V, 2 46, III, 4 44, VI 44, VII 49, X 44, III 44,1, 3 52, VII 74, V 66, Di 51, V, 2; VI, 1/2

Tatuajes y reseas 50, Tiempo (del/de la) -aceptacin por e l deudor cedido 91, -arrepentimiento 57, -capacidad 69, - e n t r e g a de la cosa 52, -notificacin 91, - p a g o del precio 53, Ttulo y modo 45 Ttulos al portador 89, Tradicin -a non domino 49, -aspectos de la 43, Transmisibilidad - d e los derechos (ver derechos)

VII, 4 III, 3 II, 4 V, 2/4 III, 4 II. 5 I, 2/4 IV VIII, 1 II, 2

 n d i c e general

Captulo IX: La compraventa Ttulo primero: Generalidades 42. Concepto 1. La definicin legal: 1. Crtica; 2. Operaciones manuales; 3. Operaciones referidas a los iura in re aliena; 4. Definicin propuesta II. El nombre del contrato III. La calificacin por las partes IV. Caracteres: 1. Consensual; 2. Bilateralmente creditorio; 3. Oneroso; 4. Declarativo; 5. Ora formal, ora no formal; 6. Naturalmente conmutativo V. Compraventa civil y comercial: 1. Compra comercial; 2. Venta comercial; 3. Compraventa mixta; 4. La ley de defensa del consumidor VI. Compraventa y cesin de derechos: 1. Criterios rechazables; 2. Distincin VIL Compraventa y permuta: 1. Valor mayor de la cosa; 2. Valor menor; 3. Valores iguales VIII. Compraventa y dacin en pago: 1. Aproximacin; 2. Diferencia; 3. Rgimen del pago por entrega de bienes LX. Compraventa y locacin de cosas: 1. Provisin de fuerza motriz; 2. Frutos; 3. Productos; 4. Remisin X. Compraventa y locacin de obra: 1. Teoras; 2. Doctrina dominante; 3. Casos 7 7 11 12

13 16 18 22 23 25 29

990

ndice general

XI. Compraventa y contrato de suministro: 1. La conceptualizacin del suministro; 2. Nuestro Derecho 43. La teora del ttulo y el modo I. Lmites de este prrafo II. El derecho romano: 1. El ttulo; 2. El modo; 3. Relaciones entre el ttulo y el modo III. El derecho francs: 1. La regla para las cosas ciertas; 2. Otras hiptesis IV. El derecho argentino: 1. Venta de muebles en general; 2. Venta de automotores; 3. Venta de inmuebles; 4. Aeronaves y buques; 5. Semovientes Ttulo segundo: La accin 44. La accin I. El consentimiento en la compraventa: 1. Aspectos sobre los que debe versar; 2. El nombre dado por las partes; 3. Simulacin II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias III. Venta por expropiacin IV. Venta impuesta por negocio jurdico: 1. Por contrato; 2. Por testamento V. Venta en la indivisin VI. Venta por ejecucin judicial VIL Venta por ei administrador de bienes ajenos Ttulo tercero: Los presupuestos del contrato 45. La aptitud de los sujetos . I. El art. 1357: 1. Capacidad de disponer; 2. Capacidad de obligarse II. Los actos de disposicin: 1. Punto de partida; 2. Conclusin; 3. Reglas especiales

31 38 38 38 41

44

46 46 50 52 54 55 56 56

57 57 58

ndice general

991

III. La capacidad de los menores emancipados por matrimonio, para vender: X. El art. 135; 2. El art. 1360 IV. La capacidad de los emancipados por habilitacin para vender V. Otras hiptesis 46. La aptitud del objeto: la cosa I. Generalidades II. Determinacin: 1. De la cosa; 2. Del precio; 3. De la cosa y el precio III. Cosas que h a n dejado de existir: 1. Prdida total y prdida parcial; 2. mbito del art. 1328; 3. Armona con el art. 1172; 4. Venta de una pluralidad de cosas; 5. Opcin en caso de inexistencia parcial; 6. Consecuencias; 7. Posicin del comprador IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes: 1. Cosa sujeta a riesgo; 2. Riesgos computados V. Cosas futuras: 1. Concepto de cosa futura; 2. Res sperata; 3. Spes; 4. Asuncin del riesgo en cuanto a la cantidad; 5. Naturaleza jurdica 47. La aptitud del objeto: el precio I. Precio en dinero: 1. Precio en moneda nacional; 2. Precio en moneda extranjera II. Seriedad del precio: 1. Precio simulado y precio ficticio; 2. Precio irrisorio III. Determinacin: 1. En una suma; 2. Al arbitrio de un tercero; 3. Con referencia a otra cosa cierta; 4. Al valor de plaza; 5. El art. 1354; 6. El art. 1355 IV. Arbitrio de un tercero: 1. Carcter del contrato; 2. Fijacin por el tercero; 3. Ausencia de fijacin; 4. Irrevocabilidad de la determinacin; 5. Pluralidad de terceros designados; 6. Oportunidad de la designacin; 7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171 V. Precio con referencia a otra cosa cierta

64 66 67 69 69 69

73 80 82 93 93 98

104

111 118

992

ndice general

48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 1. Generalidades: 1. Carcter de las hiptesis a examinar; 2. Razn de la ley II. Incompatibilidad entre cnyuges: 1. Carcter; 2. Fundamento; 3. Personas comprendidas; 4. Cosas abarcadas; 5. Negocio prohibido; 6. Sancin III. Incompatibilidad en la representacin voluntaria: 1. Carcter; 2. Fundamento; 3. mbito; 4. Bienes alcanzados; 5. Autocontratacin doble; 6. Supuestos; 7. Aclaracin; 8. Sancin IV. Prohibicin de comprar impuesta a los padres: 1. Fundamento; 2. Personas sujetas a ] a prohibicin; 3. Cosas alcanzadas; 4. Hijos a que se refiere; 5. Interposicin; 6. Remate pblico; 7. Sancin V. Prohibicin de comprar impuesta a los tutores y curadores: 1. Lmite al poder de adquisicin; 2. El ejercicio de la tutela y de la cratela VI. Prohibicin de vender impuesta a los padres, tutores y curadores VIL Prohibicin impuesta a los magistrados y auxiliares de la justicia: 1. Personas abarcadas; 2. Bienes comprendidos; 3. Tribunal que se contempla; 4. Sancin VIII. Otras prohibiciones: 1. Albaceas; 2. Empleados pblicos; 3. Ministros; 4. Sancin IX. El art. 1277: 1. El consentimiento; 2. La posicin jurdica de los cnyuges; 3. La razn de la ley; 4. Los actos de disposicin; 5. Los bienes comprendidos; 6. El asentimiento conyugal; 7. Sancin tratndose de bienes gananciales; 8. Sancin en el caso del hogar conyugal 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Continuacin): Cosa ajena 1. Generalidades: 1. La coherencia del sistema; 2. Mtodo de esta exposicin II. La invalidez de la venta de cosa ajena: 1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula"; 2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena

120 120 122

127

133 139 140

141 147

148 165 165

ndice general

993

es vlida"; 3. La regla argentina; 4. Carcter de la invalidez III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329: 1. Concepto de "cosa ajena"; 2. Clases de referencia a la cosa; 3. Contratacin en nombre ajeno; 4. Sntesis IV. Indemnizacin de prdidas e intereses: 1. Comprador de buena fe; 2. Comprador de mala fe; 3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe; 4. Prueba de la mala fe V. La tercera clusula del art. 1329: 1. La accin del vendedor; 2. Oportunidad VI. La cuarta clusula del art. 1329: 1. La accin del comprador; 2. Comparacin con la accin del vendedor VIL Convalidacin de la venta: 1. Ratificacin del dueo; 2. Sucesin en la propiedad; 3. Sucesin en la obligacin; 4. Aceptacin beneficiaria; 5. Oportunidad de la convalidacin VIII. Venta de cosa ajena, tradicin a non domino y eviccin: 1. Pago a non domino; 2. Remisin IX. La venta de cosa ajena a n t e el derecho mercantil: 1. Casos; 2. Venta de cosa ajena; 3. Promesa de venta de cosa ajena X. La venta por el condmino: 1. La solucin legal; 2. La entidad de la cuota ajena; 3. Posibilidad para el comprador XI. Compra de la cosa propia: 1. La regla; 2. Casos especiales; 3. Adquisicin afirmando el derecho preexistente; 4. Adquisicin de un derecho distinto Ttulo cuarto: Los elementos 50. La forma I. Generalidades: 1. Terminologa; 2. El tema conceptual

165

170

175 177 178

180 184 189 191

193

198 198

994

ndice general

II. Venta de inmuebles III. Venta de muebles en general IV. Venta de automotores: 1. El art. 1 del decreto-ley; 2. Los arte. 13 y 14 V. Aeronaves: 1. Registracin; 2. Instrumentacin; 3. La ausencia de instrumentacin y los terceros; 4. La ausencia de instrumentacin y las partes; 5. Sntesis VI. Buques: 1. Los buques mayores; 2. Los buques menores VIL Ganado: 1. Concepto y clases; 2. Equinos de sangre pura de carrera;3- El.ganado comn; 4. Ganado de pura raza VIII. Compraventa de consumicin 51. El contenido I. Generalidades: 1. La cantidad del objeto "cosa"; 2. La forma de fijacin del precio y la cantidad; 3. Otras posibilidades; 4. Distincin II. El rea en los inmuebles III. La primera hiptesis de venta inmobiliaria: 1. Primer requisito: ausencia de indicacin del rea; 2. Segundo requisito: precio nico; 3. Diferencias de medida; 4. Inexistencia de reclamos por diferencias; 5. Caso de error; 6. La indicacin de rea a ttulo ilustrativo; 7. La indicacin del precio por medida con fin ilustrativo IV. Segunda hiptesis: 1. Comparacin; 2. Problemas V. La tercera hiptesis: 1. Enunciaciones necesarias; 2. Diferencias de medidas; 3. Importancia de la unidad de medida adoptada VI. La cuarta hiptesis: 1. Diferencia de medida; 2. Clculos VIL Venta de parte de un inmueble: 1. Parte determinada; 2. Parte a determinar; 3. Reglas; 4. Insuficiencia VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles: 1. Venta de varios inmuebles, con designacin del

199 200 200

204 207 209 213 214 214 217

218 224 225 230 233

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rea de cada uno de ellos, y por un precio comn y nico; 2. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de cada*'uno de ellos, y por un precio comn, pero no nico, sino a un tanto la medida IX. Venta de varios inmuebles (cont.): 1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio nico y sin indicacin del rea; 2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como tal, por un precio a tanto la medida, sin indicacin del rea; 3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio nico; 4. Acumulacin de ventas; 5. Hiptesis mixta X. Naturaleza jurdica de las acciones para dejar sin efecto la venta inmobiliaria: 1. La accin de anulacin; 2. La redhibicin; 3. La resolucin XI. Venta por junto y por cuenta, peso o medida: 1. Casos; 2. Carcter doctrinario de los textos; 3. Cosas a que se aplican XII. La medida en los muebles Ttulo quinto: Efectos 52. Obligaciones del vendedor 1. Generalidades II. Obligacin de conservar la cosa: 1. Cosas a las que se aplica; 2. Actos necesarios; 3. Cambio del estado; 4. Reglas aplicables III. Obligacin de entregar la cosa: 1. Objeto; 2. Modo; 3. Posesin vacua; 4. Tiempo de la entrega; 5. Lugar; 6. Otras reglas IV. Obligacin de pagar los gastos de la entrega V. Obligacin de recibir el precio VI. Garanta por eviccin: 1. Eviccin total; 2. Eviccin parcial; 3. Eviccin en las ventas por

235

241 246 250 253

255 255 255 259 265 265

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la autoridad de la justicia; 4. Eviccin de una de las cosas compradas conjuntamente VIL Garanta por los vicios redhibitorios 53. Obligaciones del comprador I. De pagar el precio: 1. Regla; 2. Simultaneidad; 3. Venta a crdito; 4. Entrega fraccionada; 5. Pluralidad de deudores del precio II. De pagar el instrumento y costos de recibo de la cosa: 1. Instrumento; 2. Gastos de recibo III. De recibir la cosa 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 1. Generalidades II. Exceptio non adimplet a favor del vendedor: 1. El art. 1418; 2. El art. 1422; 3. El art. 1428 III. Excepcin de caducidad a favor de vendedor IV. Exceptio non adimpleti contractus a favor del comprador: 1. Rehusar el pago del precio; 2. Inmueble hipotecado; 3. Temor de eviccin V. Pacto comisorio tcito: 1. Potestad resolutoria a favor del comprador; 2. Potestad resolutoria a favor del vendedor VI. Pacto comisorio expreso: 1. Cosas muebles; 2. Naturaleza; 3. Efectos; 4. Pacto comisorio y clusula de reserva de dominio Ttulo sexto: Clusulas especiales 55. La autonoma privada I. Generalidades II. Las dos ciases de condicin y el contrato aleatorio: 1. Contrato condicional y obligaciones condicionales. 2. Alea y condicin III. Compraventa bajo condicin suspensiva: 1. Pendente conditione; 2. Carcter de administrador; 3. Restituciones

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IV. Venta bajo condicin resolutoria: 1. Pendente conditione; 2. Condicin cumplida V Compraventa sujeta a trmino: 1. Plazo resolutivo: 2. Prestacin fraccionada VI. Compraventa con cargo: 1. Posibilidad; 2. Requisitos; 3. Cargo y obligacin principal 56. Venta a satisfaccin del comprador: Ad gustum y a ensayo I. Generalidades II. El gnero y las especies: 1. El gnero; 2. Las especies ' III. El rgimen: 1. El agrado del comprador; 2. Modo de expresarlo; 3. La regla pendente conditione IV. La prueba, degustacin o ensayo: 1. Clases de agrado personal; 2. Fallecimiento del comprador; 3. Interpretacin 57. Clsusulas de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa I. La resolucin opcional: 1. Fuente de la potestad; 2. La potestad derivada de pacto consensual; 3. Agrupamiento en categoras II. Venta con clusula de arrepentimiento: 1. La duda sobre la clase de clusula; 2. La duda sobre los sujetos de la potestad; 3. Rgimen; 4. Limitacin temporal III. Pacto de retroventa (Concepto): 1. Oportunidad del arrepentimiento; 2. Efectos; 3. Oportunidad en que debe pactarse; 4. El pacto y las cosas muebles; 5. Limitaciones rV Pacto de retroventa (Potestad resolutoria): 1. Ejercicio; 2. La declaracin de voluntad; 3. Plazo; 4. Transmisibilidad activa; 5. Transmisibilidad pasiva; 6. Pluralidad de vendedores V Pacto de retroventa (efectos): 1. Antes de la tradicin por el vendedor; 2. Pendente conditio-

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ne; 3. Condicin fracasada; 4. Condicin cumplida; 5. Prescripcin; t. Cmputo de la posesin VI. Pacto de reventa 58. Venta con pacto de preferencia I. Concepto: 1. El gnero; 2. Naturaleza; 3. Tipicidad; 4. Objeto; 5. Contenido II. Comparacin con la retroventa: 1. Naturaleza; 2. Inoponibiiidad; 3. Intuitu; 4. Objeto III. Efectos: 1. Comunicacin; 2. Forma de la comunicacin; 3. Derecho del estipulante; 4. Caducidades. Plazo del pacto; 6. Requisitos del ejercicio; 7. Carcter; 8. Ausencia de comunicacin IV. Venta en subasta y en remate pblico: 1. Subasta pblica; 2. Remate pblico; 3. Razn de la distincin 59. Venta con pacto de mejor comprador I. Concepto: 1. Naturaleza jurdica; 2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante; 3. Complejidad de la condicin II. Limitaciones: 1. Prohibicin para los muebles; 2. Duracin III. Mejor comprador: 1. Tercero ajeno; 2. Ofrecimiento de ventajas; 3. Limitaciones IV. Rgimen: 1. La oferta por el tercero; 2. Necesidad de una comunicacin; 3. Respuesta del primer comprador; 4. Celebracin de la segunda venta; 5. Violacin de la preferencia V Carcter 60. Venta con pacto de reserva de dominio I. Concepto II. La tesis del derecho de prenda: 1. Prenda con desplazamiento?; 2. Prenda sin desplazamiento? III. La tesis de la condicin suspensiva: 1. Comobligacin condicional?; 2. Trans-

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misin condicionada?; 3. La tesis de la locacinventa IV. La tesis de la condicin resolutoria: 1. El Cdigo Civil y el Cdigo Aeronutico; 2. Pretendida objecin general; 3. Pretendida objecin especfica: 4. Rgimen 61. Otras clusulas y aspectos I. Pacto de no enajenar: 1. Inconvenientes y ventajas; 2. El sistema de nuestro Derecho; 3. Clusula de no enajenar a persona alguna; 4. Clusula de no enajenar a persona determinada; 5. Casos especiales II. Compraventas a distancia: 1. Generalidades; 2. El lugar de entrega III. Pacto de no concurrencia: 1. Como clusula natural; 2. Como clusula accidental; 3. Como contrato autnomo; 4. Validez; 5. Rgimen IV. Venta de calidad determinada: 1. El mtodo; 2. El laconismo; 3. Maneras de referencia a la calidad . V. Contrato de mohatra: 1. Combinacin simulada; 2. Combinacin real

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Captulo X: Promesas y boletos de compraventa 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa I. Generalidades: 1. Remisin; 2. Clases; 3. Mtodo de este captulo; 4. Distincin entre preliminar y compraventa; 5. Distincin entre preliminar y opcin II. La promesa de venta: 1. Valor; 2. Naturale2a jurdica; 3. Teora de la compraventa condicional; 4. Teora de la transformacin; 5. Teora del contrato-oferta; 6. Teora del preliminar imperfecto; 7. Teora del preliminar perfecto; 8. Requi-

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sitos y rgimen; 9. Comparacin con el pacto de preferencia III. La promesa de compra IV. Promesas de compraventa: 1. Valor; 2. Efectos y rgimen 63. El boleto de compraventa I. Generalidades: 1. El problema; 2. Mtodo de este captulo II. Concepto del boleto de compraventa: 1. El boleto de compraventa es un contrato; 2. Es un contrato parcialmente tpico;' 3. Debe ser concluido por escrito; 4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impuesto o declarado; 5. Obliga recprocamente a las partes a escrit u r a r u n a compraventa inmobiliaria; 6. Las obligaciones naturales III. Naturaleza jurdica: La tesis aformalista: 1. Reduccin a un silogismo; 2. El valor de los silogismos; 3. La premisa mayor aformalista; 4. La premisa menor; 5. La conclusin del silogismo aformalista IV. Naturaleza jurdica: La tesis formalista: 1. La compraventa inmobiliaria es un contrato formal; 2. El art. 1185; 3. Las fuentes del Cdigo; 4. La sustancia del contrato preliminar V. El boleto como contrato preliminar: 1. Distincin con la compraventa; 2. Obligacin de escriturar; 3. Plazo para la escrituracin; 4. Designacin de escribano; 5. Accin por escrituracin; 6. Rgimen de la obligacin de escriturar; 7. Los daos y perjuicios; 8. Prescripcin VI. El boleto como compraventa nula: 1. Obligaciones naturales de dar; 2. Posicin del juez VIL Boletos provisorios y definitivos: 1. Distincin; 2. Preliminar de segundo grado; 3. Proyectos de contrato; 4. Otras posibilidades; 5. Conclusin

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VIII. Cesin del boleto de compraventa: 1. Naturaleza jurdica; 2. Requisitos; 3. Efectos entre partes y terceros en general; 4. Respecto al cedido (antes); 5. Respecto al cedido (despus); 6. Cesin por el vendedor LX. Sntesis y otros problemas de los boletos: 1. La compraventa inmobiliaria; 2. Definicin del boleto de compraventa; 3. Naturaleza jurdica; 4. Requisitos; 5. Vicisitudes; 6. Los arts. 1185 bis y 2355 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas I. Generalidades: 1. Antecedentes; 2. El mbito II. Los contratos de la ley: la referencia a la escritura: 1. Sentido de la referencia; 2. Inters; 3. Alcances III. Los contratos de la ley: lotes: 1. Concepto de "lotes"; 2. Amplitud del concepto IV. Los contratos de la ley: cuotas peridicas: 1. Fraccionamiento del pago; 2. Entidad del fraccionamiento V. La forma esencial: descripcin: 1. La terminologa; 2. La "reinscripcin" en el Registro; 3. Forma en sentido tcnico; 4. La forma de publicidad; 5. Contenido VI. Los efectos y proteccin legal: 1. Caso de conflicto con terceros; 2. nter partes; 3. Cesin del contrato; 4. Otros 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 1. Generalidades: 1. Clases de divisibilidad; 2. Divisin horizontal; 3. Objeto de este prrafo II. El contrato de enajenacin: 1. Tipicidad; 2. Requisitos especiales; 3. Dualidad III. Forma del contrato de enajenacin IV. Contenido del contrato: 1. Los ocho incisos; 2. Otras clusulas V. Registro del contrato y efectos: 1. Distinciones; 2. Funciones de la registracin

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VI. El contrato del decreto-ley frente a las doctrinas formalista y aformalista: 1. Posible'objecin de los "aformalistas"; 2. Rplica; 3. Perspectiva "formalista" Captulo XI: La permuta 66. La permuta I. Antecedentes: 1. Distincin romana; 2. Sabinianos y Proculeyanos II. Concepto: 1. Consensualidad; 2. Las cosas permutadas III. Caracteres IV. Comparacin con la compraventa: 1. Permuta con saldo; 2. Indicacin del valor V. Comparacin con las donaciones mutuas VI. Cambios innominados VIL Rgimen de la permuta: 1. El principio; 2. Aplicaciones; 3. Permuta de cosa ajena; 4. El art. 1487 VIII. Eviccin: 1. Eviccin total; 2. Eviccin parcial EX. Vicios redhibitorios Captulo XII: Donacin Ttulo primero: Introduccin 67. El concepto de donacin I. El problema de la definicin: 1. Terminologa; 2. Donacin-acto y donacin-atribucin II. La donacin-acto: 1. Examen de la definicin propuesta; 2. Fuente de la definicin; 3. Conclusin III. El contrato de donacin IV. La donacin-atribucin V. Liberalidades que no son donacin: 1. Re-

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nuncia y otorgamiento de garantas; 2. Actitud respecto a las condiciones; 3.-Actitud respecto a la prescripcin extintiva; 4?" Actitud respecto a la prescripcin adquisitiva; 5. Prestacin gratuita de actividad; 6. Ausencia de finalidad traslativa; 7. Los incisos suprimidos VI. Importancia de la determinacin del concepto de donacin-acto: 1. El inters del donante; 2. El inters de la familia; 3. El inters de los acreedores; 4. La causa ocasional VIL Naturaleza jurdica y metodologa: 1. El episodio napolenico; 2. Ubicacin de la materia 68. El contrato de donacin I. Generalidades: 1. La doctrina dominante; 2. Nuestra opinin II. La causa suficiente: 1. Las promesas de dar en el Derecho Comparado; 2. Nuestro sistema III. Lo gratuito y lo oneroso: 1. Tesis amplia; 2. Tesis estricta IV. La donacin onerosa y el contrato de cambio: 1. La donacin remuneratoria; 2. Donaciones con cargo; 3. El negotium mixtum cum donationem V. La definicin del art. 1789: 1. El objetivo de Vlez; 2. Defectos de redaccin; 3. La amplitud de la definicin; 4. La libertad de conclusin; 5. La gratuidad; 6. Los derechos reales; 7. Caracteres del contrato de donacin Ttulo segundo: La accin 69. El consentimiento I. Generalidades II. La aceptacin: su necesidad y exteriorizacin: 1. Necesidad de la aceptacin; 2. La aceptacin tcita.; 3. Orden de las declaraciones

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III. Revocacin de la oferta: 1. Sistema de la expedicin; 2. Principio de revocabilidad; 3. Clases: expresa y tcita; 4. Clases: total y parcial IV. Caducidad por fallecimiento: 1. Muerte del donante; 2. Muerte del donatario; 3. Caso en el que la oferta emana del donatario V. Caducidad por incapacidad: 1. Doctrina del art. 1149; 2. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donante; 3. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donatario; 4. Promesa bajo condicin suspensiva VI. Pluralidad de beneficiarios.' 1. El derecho de acrecer en los legados; 2. El acrecentamiento en las donaciones; 3. Comparacin; 4. Modo de funcionar Ttulo tercero: Los presupuestos 70. Capacidad y legitimacin 1. Capacidad de hecho: 1. Hijos de familia; 2. C a p a c i t a d o s laboral o profesionalmente; 3. Emancipados; 4. Inhabilitados; 5. Capacidad para aceptar donaciones II. Capacidad de derecho: 1. Personas futuras; 2. Incapacidades III. Legitimacin: 1. Poder de representacin; 2. Incompatibilidades; 3. La norma del art. 1807, inc. 2 71. Aptitud del objeto y legitimacin I. Generalidades: 1. El objeto mediato indirecto; 2. La donacin y los derechos reales II. Extensin objetiva de la donacin III. La donacin excesiva de bienes presentes: 1. Antecedentes; 2. Apreciacin circunstancial; 3. Alcances de la anulabilidad; 4. Donaciones por actos distintos; 5. Carcter relativo de la anulabilidad; 6. El art. 800 inc. 5

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TV. Donacin de bienes futuros: 1. Bienes futuros y cosas futuras; 2. Examen-de la definicin; 3. Razn de la prohibicin de donar bienes futuros; 4. Sancin; 5. Distincin V. Donacin de bienes presentes y futuros: 1. Nulidad parcial; 2. Nulidad total Ttulo cuarto: Los elementos 72. Forma y prueba I. Generalidades II. Donaciones formales del art, 1810: 1. Exigencia de escritura pblica; 2. Donaciones al Estado III. Otras donaciones formales: 1. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote; 2. Donaciones remuneratorias IV. Donaciones no formales: 1. La libertad de formas; 2. Importancia del medio exteriorizante; 3. Oposicin entre las donaciones manuales y las que no lo son V. Donaciones manuales: 1. Concepto; 2. Rgimen probatorio; 3. Requisitos VI. Ineficacia del preliminar de donacin: 1. Punto de partida de la construccin doctrinaria: el art. 1810; 2. Insuficiencia del art. 1810; 3. Argumentacin; 4. Argumento corroborante 73. El contenido y la causa I. Generalidades: 1. El comn acuerdo; 2. El nimo de liberalidad; 3. Objeto de este prrafo II. Las sustituciones: 1. Clases; 2. Sustitucin vulgar; 3. Sustitucin fideicomisaria III. La regla donner et reteir ne vaut: 1. Significado histrico; 2. Significado actual IV. Donacin de la nuda propiedad y del usufructo: 1. Donacin de la nuda propiedad; 2. Donacin de la nuda propiedad a uno, y del usufructo a otro; 3. Donacin del usufructo

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V. Condiciones permitidas y prohibidas: 1. La regla; 2. Rgimen especial; 3. La clasificacin de las condiciones en la doctrina; 4. Criterio que adoptamos; 5 % Las condiciones casuales y las potestativas para el donatario; 6. El problema; 7. Condiciones potestativas para el donante; 8. Las condiciones mixtas; 9. Conclusin VI. El tema de la causa: 1. La causa suficiente; 2. La causa fin

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Ttulo quinto: Obligaciones 74. Obligaciones del donante I. Obligacin de entrega: 1. Las donaciones manuales; 2. La mora; 3. Los frutos II. Sancin de la obligacin de entrega III. Responsabilidad por prdida IV. Responsabilidad por eviccin: 1. El principio; 2. Garanta convencional; 3. Caso de mala fe; 4. Donacin con cargos; 5. Donacin remuneratoria; 6. Inejecucin de una obligacin del donante; 7. Hiptesis de los arts. 2152 y 2153 V. Responsabilidad por vicios redhibitorios 75. Obligaciones del donatario I. De prestacin de alimentos: 1. Donaciones gratuitas; 2. Donaciones con cargo; 3. Donaciones remuneratorias II. Obligacin de cumplir con los cargos III. Obligacin de pagar las deudas del donante: 1. El principio; 2. El art. 1840 612 612 614 615

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Ttulo sexto: Algunas clases de donaciones 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) I. Concepto y terminologa: 1. El cargo; 2. La 628

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condicin-cargo; 3. Comparacin; 4. Donacin y compraventa II. Objeto y beneficiarios descargo: 1. Objeto; 2. Beneficiarios III. Las acciones por revocacin y por cumplimiento: 1. Sujeto activo; 2. Sujeto pasivo; 3. Hiptesis de revocacin; 4. Limitacin de la deuda; 5. El caso fortuito; 6. El abandono IV. La donacin y los actos a ttulo oneroso: 1. Grados de onerosidad; 2. Calificacin del contrato , 77. Donacin remuneratoria I. Concepto: 1. Naturaleza; 2. Servicios as remunerantes; 3. Requisitos II. Forma III. Rgimen 78. Donaciones m u t u a s 1. Concepto: 1. Pluralidad; 2. Reciprocidad; 3. El tema de la simultaneidad II. Comparacin: 1. Grado de dependencia; 2. Inters prctico III. Legitimacin IV. El art. 1821: 1. Propagacin de vicisitudes; 2. Ausencia de propagacin; 3. La regla 79. Donaciones por causa de muerte I. El problema: 1. Doctrina que niega la distincin; 2. Nuestra opinin II. Concepto: 1. La muerte prevista; 2. El condicionamiento; 3. Clase de condicin III. El primer supuesto del art. 1803: 1. La donacin de Telmaco; 2. Caractersticas IV. El segundo supuesto del art. 1803: 1. El acontecimiento; 2. El tema de la entrega; 3. El tema de la irrevocabilidad; 4. Remisin V. Autonoma y combinacin de los supuestos del art. 1803: 1. Carcter de la enumeracin;

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2. El fallecimientodel donatario; 3. La autonoma privada VI. Promesa para despus del fallecimiento: 1. La condicin; 2. Conciliacin de normas; 3. Requisitos VIL Otras hiptesis de previsin de fallecimiento: 1. Hiptesis de plazo; 2. Hiptesis de plazo (continuacin); 3. Hiptesis de condicin 80. Otros casos 1. Donaciones ocultas: 1. La doctrina francesa: 2. Nuestra opinin II. Donaciones indirectas III. Negotium mixtum cum donationem: 1. Anlisis de la definicin propuesta; 2. El desequilibrio de las prestaciones; 3. La doctrina de la simulacin; 4. La doctrina de la acumulacin; 5. La doctrina de la remisin parcial; 6. La doctrina de la onerosidad reducida; 7. Nuestra opinin IV. Donaciones por causa de matrimonio: 1. Donaciones del futuro esposo a la futura esposa; 2. Donaciones de terceros propter nuptiae; 3. Donaciones para despus del fallecimiento Ttulo sptimo: Vicisitudes 81. Revocacin *:or inejecucin de las cargas I. Generalidades: 1. Cargo y condicin-cargo; 2. Beneficiario de la carga II. Sujeto activo de la accin: 1. Falta de legitimacin del beneficiario; 2. Situacin de los acreedores; 3. Los herederos; 4. Caso de cesin III. Sujeto pasivo: 1. Los herederos del donatario; 2. El subadquirente de la cosa IV. Requisitos de apertura: 1. La mora; 2. La imposibilidad; 3. Consecuencias en caso de imposibilidad

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V. Efectos de la revocacin: 1. Entre partes; 2. Respecto de terceros; 3. El cargo a favor de terceros VI. Prescripcin de la accin 82. Revocacin por ingratitud I. Antecedentes histricos II. Fundamentacin filosfica III. Las causas de ingratitud: 1. La gravedad del acto; 2. La vctima; 3. El autor; 4. Dolo; 5. Los casos IV. Atentado contra la vida: 1. Razn; 2. Concepto civil; 3. El ofendido V. Injurias: 1. Concepto; 2. La calumnia y la acusacin calumniosa; 3. El atentado a la memoria; 4. Atentados contra los allegados VI. Delitos VIL Rehusacin de alimentos: 1. Ausencia de medios; 2. Ausencia de otros obligados prioritarios; 3. Reclamo previo VIII. Donaciones que pueden ser revocadas por ingratitud EX. Rgimen de la accin: 1. Sujetos activos de la accin; 2. Sujeto pasivo de la accin; 3. Va; 4. Efectos X. Prescripcin de la accin: 1. Causal; 2. Cmputo 83. Revocacin por supernacencia de hijos I. Antecedentes histricos II. La legislacin comparada: 1. La revocabilidad por supernacencia de hijos; 2. Requisitos III. La fundamentacin filosfica IV. La legislacin argentina: 1. Carcter de la clusula; 2. Donantes que pueden pactarla; 3. La autonoma privada; 4. Efectos de la supernacencia; 5. Las donaciones onerosas y las mutuas

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84. Reversin de las donaciones I. Concepto: 1. Carcter accidental de la clusula; 2. Utilidad II. Superviviente beneficiario: 1. Prohibicin de la sustitucin fideicomisaria; 2. Sancin III. El predeceso sub conditione: 1. Posibilidades; 2. Carcter de la enumeracin; 3. Problemas IV. Rgimen de la reversin: 1. Pendente conditione; 2. Cumplida la condicin; 3. Fracaso V. Actos de-disposicin sobre el derecho de reversin: 1. Cesibilidad; 2. Renunciabilidad; 3. La enajenacin de la cosa; 4. La enajenacin parcial; 5. La constitucin de hipoteca; 6. Intransmisibilidad mortis causa 85. Reduccin de las donaciones I. Las donaciones inoficiosas: 1. Concepto: 2. Objeto de este prrafo; 3. Accin y excepcin; 4. Requisito del fallecimiento; 5. Funcionamiento tanto en la sucesin testamentaria como en la ab intestato; 6. Amplitud II. Sujetos de la accin de reduccin: 1. Heredero forzoso; 2. Hiptesis de la nuera viuda y del hijo adoptivo; 3. Existencia al tiempo de la donacin; 4. Supuesto de los nacidos despus; 5. Los acreedores III. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin: 1. El art. 3955; 2. Nuestra opinin IV. Formacin de la masa de clculo: 1. Elementos que la forman; 2. Orden en el que debe deducirse el pasivo; 3. Partidas del activo efectivo; 4. Partidas del pasivo; 5. Las cargas de la sucesin; 6. Las donaciones; 7. Estimacin de los elementos; 8. Estimacin del capital efectivo; 9. Estimacin del pasivo; 10. Estimacin de las donaciones V. Determinacin de la inoficiosidad VI. Orden de la reduccin

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VIL Otros problemas: 1. La aceptacin de la herencia y la reduccin; 2. Divisibilidad; 3. Prescriptibilidad; 4. Prueba en la accin de reduccin Captulo XIII: Contrato de cesin Ttulo primero: Introduccin 86. El mtodo . I. El mtodo del Cdigo: 1. La rbrica del Ttulo pertinente; 2. Su real contenido; 3. Problemas II. Las opiniones: 1. Bibiloni; 2. Los proyectos posteriores; 3. La doctrina III. Orden de nuestra exposicin Ttulo segundo: La cesin de crditos 87. Concepto 1. Idea general II. Evolucin histrica: 1. El Derecho Romano; 2. Derecho francs; 3. Nuestro Derecho III. La definicin legal: 1. Es inexacta; 2. Es perturbadora; 3. Sentido de los textos IV. Subtipos: 1. Cesin-venta; 2. Cesin-permuta; 3. Cesin-donacin; 4. Otros casos V. Naturaleza y caracteres: 1. Naturaleza; 2. Consensual; 3. Formal; 4. Oneroso o gratuito; 5. Bilateral o unilateral? 6. Traslativo VI. Comparacin con la novacin: 1. El art. 817; 2. Sentido del texto; 3. Lo decisivo; 4. Caso de duda VIL Comparacin con el pago con subrogacin 88. Capacidad, legitimacin y objeto I. Generalidades

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II. Incapacidad de los emancipados: 1. Dificultad; 2. Anlisis III. Falta de legitimacin en los representantes: 1. Los padres; 2. Otros representantes; 3. El marido IV. Incompatibilidades: 1. Crditos de los mandantes o comitentes; 2. Crditos contra los establecimientos y corporaciones; 3. Acciones deducidas; 4. Los funcionarios y empleados V. La cesin g r a t u i t a : 1. Capacidad de los emancipados; 2. Legitimacin de los padres; 3. Legitimacin de otros representantes; 4. Las incompatibilidades del art. 1442; 5. El art. 1443 VI. La cesin implcita VIL Objeto 89. Forma I. Regla general: 1. Alcances; 2. Extremos irrelevantes; 3. Sancin de la inobservancia; 4. Clase de escrito II. Exigencia de escritura pblica: 1. Sancin de la inobservancia; 2. Casos abarcados III. Acciones litigiosas: 1. Sancin; 2. Concepto de acciones litigiosas; 3. Forma requerida IV. Ttulos al portador V. Endoso VI. Cesin de boletos de compraventa 90. Efectos entre partes 1. Principio consensualista II. Facultades conservatorias: 1. Del cedente; 2. Del cesionario III. Intensidad del traspaso: 1. Casos; 2. Aspectos que abarca IV. Obligaciones del cesionario V. Obligaciones del cedente VI. Garanta de eviccin: Generalidades: 1. Las reglas generales; 2. Dificultades VIL Garanta en la cesin-venta: 1. Cedente de

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buena fe; 2. Cedente de mala fe; 3. Garanta de hecho; 4. Posicin del cesionario VIII. Garanta en la cesin-permuta LX. Garanta en la cesin-donacin 91. Efectos respecto de terceros I. Generalidades: 1. Concepto de terceros; 2. Funcin de la notificacin; 3. Los hechos equivalentes; 4. El rgimen excepcional de la ley 24.441 II. La notificacin: 1. Sujetos notificantes; 2. Sujeto notificado; 3. Forma de la notificacin; 4. Contenido de la notificacin; 5. Oportunidad de la notificacin; 6. Lugar de la notificacin III. La aceptacin: 1. Direccin; 2. Forma; 3. Oportunidad; 4. Rgimen IV. Hechos equivalentes: 1. El conocimiento por el deudor; 2. El conocimiento por otro cesionario; 3. Caso de los acreedores V. Hechos sucesivos de oponibiidad VI. Los efectos respecto de terceros: el deudor: 1. El pago; 2. Otros hechos; 3. Reserva VIL Efectos respecto de terceros: otros cesionarios: 1. Prioridad; 2. Situacin del postergado VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores LX. La ley 24.441: 1. Lex specialis: supuesto de hecho; 2. El contenido de la cesin; 3. La entrega de la documentacin; 4. La oponibiidad; 5. Los efectos de la cesin; 6. La titularidad del crdito 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente I. Generalidades: 1. El perjuicio; 2. El embargo; 3. Conflictos II. Embargos posteriores: 1. Caso de nica categora; 2. Concurrencia con otra categora

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III. Embargos anteriores: 1. Primera tesis; 2. Segunda tesis; 3. Conclusin; 4. La pluralidad de acreedores IV. Embargos precedentes V. Acreedores que no embargaron VI. Concurrencia del cesionario con acreedores embargantes de distintas fechas y acreedores en general: 1. Dificultad en la sntesis; 2. Dificultad en la comparacin; 3. Los sistemas; 4. Nuestra opinin; 5. Otros problemas Ttulo tercero: La cesin de derechos 93. Contrato de cesin de derechos 1. Concepto: 1. El nombre; 2. Funcin; 3. Rgimen II. Las reglas aplicables: 1. Razones; 2. Conclusin III. Objeto: principio general: 1. Terminologa; 2. Excepcin a la transmisibilidad; 3. mbito de la cesin IV. Objeto: derechos cesibles: 1. Derechos modales, eventuales, litigiosos; 2. Derechos relativos a cosas futuras; 3. Derechos respecto a convenciones no concluidas; 4. Derechos mencionados en la nota de Vlez V. Derechos incesibles: 1. Regla; 2. El uso y la habitacin; 3. Las "esperanzas de sucesin"; 4. Montepos y pensiones; 5. Los alimentos; 6. El pacto de preferencia; 7. Disposiciones particulares VI. Eviccin: 1. El art. 2155; 2. Los arts. 2156/8; 3. El art. 2159 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad I. Generalidades II. Cesin en usufructo y cesin con fines de usufructo: 1. Cesin en usufructo; 2. Cesin con fines de usufructo; 3. Comparacin

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III. Pignoracin de derechos y cesin en garanta: 1. Pignoracin de derechos; 2. Cesin en garanta ^ IV. Cesin en cobranza 95. Cesin de herencia I. Concepto: 1. Cesin de universalidad; 2. Cesin de derechos; 3. Denominacin; 4. Los subtipos; 5. Las variedades II. El mtodo: 1. El Cdigo francs; 2. El Esbogo; 3. El Cdigo argentino III. Caracteres: 1. Consensual; 2. Formal; 3. Con*mutativo o aleatorio?; 4. Traslativo IV. Requisitos V. La forma: 1. Generalidad de la exigencia; 2. Insustituibilidad; 3. El instrumento privado; 4. Efectos de la ausencia de forma VI. La herencia: posibilidad de su cesin: 1. Las herencias futuras; 2. La herencia abierta; 3. La posesin hereditaria; 4. La divisin de la herencia VIL La herencia: su cantidad: 1. Aumento por renuncia; 2. Aumento por disposicin testamentaria; 3. Disminucin; 4. Observaciones VIIL La herencia: su consistencia: 1. Bienes excluidos; 2. Enajenaciones y constitucin de derechos reales; 3. Frutos; 4. Mejoras, prdir das y deterioros; 5. Deudas, cargas, honorarios, impuestos IX. El cesionario es un sucesor universal: 1. La nota al art. 3280; 2. El art. 3263; 3. El concepto de sucesor universal; 4. Importancia de la cuestin X. Oponibilidad de la cesin: 1. Las tesis; 2. Nuestra opinin XI. Efectos respecto del cedente: 1. La calidad de heredero; 2. Obligaciones del cedente; 3. La confusin; 4. La garanta de eviccin XII. Efectos respecto del cesionario: 1. Calidad;

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2. Responsabilidad intra vires; 3. Obligaciones; 4. Actuacin procesal XIII. Efectos respecto de terceros: 1. Acreedores de la sucesin; 2. Acreedores del heredero XIV. La cesin de cuota y la cesin parcial ndice de textos del Cdigo Civil citados ndice alfabtico ndice general

* 951 954 955 957 977 989

Esta tirada de 1.000 ejemplares se termin de imprimir en Talleres Grficos Leograf S.R.L., Rucci 408, Valentn Alsina, en enero del 2000