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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL

2013.1 Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Pessoa Fsica ou Natural

1. A Personalidade Jurdica.
1.1. Conceito.

Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica. Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La Rey, 1988, pg. 310): La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o incapacitado que est, todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.

A pessoa fsica (ou natural) e a pessoa jurdica so dotadas de personalidade jurdica.

1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).

No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois. Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade1 dispe que o nascimento com vida a: expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta. Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao anterior do art. 30 do CC da Espanha). Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que est por nascer, mas j concebido no ventre materno.2 Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio3. A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).

Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 198. 2 AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217. 3 A ttulo de curiosidade, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aos embries originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio: Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).

Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO ESPNOLA, SILVIO VENOSA). Mas a questo no pacfica na doutrina. Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida. A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e ousada: entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA, SILMARA CHINELATO). CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer mais prtica (sic). No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o nascituro se apresenta como pessa (sic). A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a concepo4. Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito proteo pr-natal etc.)5;
A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de Biossegurana) aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista (http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&proc esso=3510), pois o Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso sentir, o embate entre as teorias, na interpretao que se faz do art. 2 do CC, ainda persistir por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na doutrina demonstr tal assertiva.
4

b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter vivos; c) pode ser beneficiado por legado e herana; d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC); e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto; f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, conclumos que o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de paternidade6.

O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. 6 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040 QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da prova pericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: - Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da

Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003). Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistncia cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da
Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante.

prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n 587002155).7 E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos alimentos gravdicos, que reconhece, em favor do nascituro, direito aos alimentos. Vale a pena conferir:

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008. Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido. Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos. Art. 3 (VETADO) Art. 4 (VETADO) Art. 5 (VETADO)
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GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nascituro http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.

Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso. Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias. Art. 8 (VETADO) Art. 9 (VETADO) Art. 10 (VETADO) Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Tarso Genro Jos Antonio Dias Toffoli Dilma Rousseff

interessante ler tambm a mensagem de veto8: MENSAGEM N 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008. Senhor Presidente do Senado Federal,

Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-85308.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.

Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1o do art. 66 da Constituio, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 7.376, de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras providncias. Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos: Art. 3o Art. 3o Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Razes do veto O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia. Art. 5o Art. 5o Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da parte r e de testemunhas e requisitar documentos. Razes do veto O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.

Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aos seguintes dispositivos: Art. 8o Art. 8o Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da realizao de exame pericial pertinente. Razes do veto O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como condio para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que ausente outros elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia. Art. 10 Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos. Razes do veto Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao. Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo: Art. 9o Art. 9o Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.

NM=

Razes do veto O art. 9o prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. Ocorre que a prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato citatrio. Dessa forma, o auxlio financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade. Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo: Art. 4o Art. 4o Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas de que dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificao e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe, e expor suas necessidades. Razes do veto O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio financeiro. O prprio art. 2o do Projeto de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos gravdicos: valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive referente alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esses gastos ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criana.

NN=

Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional. Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008 Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor do nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. - Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte, porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser quantificado com preciso. - Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao. - devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes. - Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas documentais na apelao, desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o contraditrio. Precedentes. - A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos litigantes.

NO=

Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r no conhecido. (REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)

Em posio anterior, decidiu a Corte:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questes de concurso
Existe proteo jurdica ao natimorto? Segundo a doutrina, existe, sim. Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a memria daquele que nasceu morto9.

Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os

NP=

O que concepturo? Trata-se daquele ente que ainda no foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...). Fala-se, aqui, em prole eventual (no Direito Sucessrio, ver o art. 1799, I).

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes. Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo. Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um atributo inerente sua condio. Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio. Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO

CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos praticados por menores)?

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120-123), este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas (pg. 121).
enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).

NQ=

Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas. O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio. O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto. Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatrio ao seu interesse: Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso
O que se entende por estado das pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e deveres. Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros), familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

NR=

a) os menores de 16 (dezesseis) anos; b) os loucos de todo o gnero; c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade; d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impberes. Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar na rbita do direito. Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar: Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.). 2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos. As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes. O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916.

NS=

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC. A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia no se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte. bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade. o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidente de veculo.

Questo de concurso
E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso
A senilidade causa de incapacidade? No. A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade civil. Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.

NT=

2.2. Incapacidade relativa.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos; b) os prdigos; c) os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer :

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores pberes. 2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo. A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento. Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na embriaguez patolgica ou toxicomania grave (dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade absoluta, na forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e

NU=

carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e profissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria. Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o prdigo poder ser interditado. Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (art. 1782, CC-02).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico, CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio). Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio10: Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.

10

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. 2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia).

O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade relativa, por meio da assistncia. Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)11. Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia. O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia: PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004.
11

No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.

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E mais: ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco. vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia. Precedentes do STJ. Recurso especial no conhecido. (REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346) Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidouse no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada. (HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271)

Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte. 1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os alimentos no montante fixado. 2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor. 3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos.

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4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo). 5. Ordem concedida em parte. (HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em 2005, admitiu que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005 09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.

O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de

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idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de se demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece pelo simples fato de se atingir a maioridade:

Smula: 358 O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram estes julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade. Recurso especial no conhecido. (REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222)

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RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER. 1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem advogado constitudo nos autos. 2. Recurso especial no conhecido. (REsp 982.410/DF, Rel. Ministro 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217) FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO PBLICO. MENOR. PTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART. 201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora, no se reconhece legitimidade ativa ao Ministrio Pblico para a propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, mas desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao revisional de alimentos. Homologao de acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo interesse do incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve ser anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo, prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do emprego informal no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras, esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que homologado o acordo por sentena que reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor

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interesse da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA. 1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do infrator. 2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n 8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado (Precedentes da Corte). 4. Writ denegado. (HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial. Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:

Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a

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dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de idade.12

E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena?

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, conseqentemente, pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando. I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente. II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

12

http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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A emancipao poder ser:

a) voluntria; b) judicial; c) legal.

A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02). A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio, para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento. A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02). Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal. A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16). Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se separar ou a se divorciar depois. Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.

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Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo (art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos. Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5, pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos? Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16). Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.

4. Extino da Pessoa Natural.

4.1. Noes Gerais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16). A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o falecimento do indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia. A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito cientificamente mais preciso13. Mas a matria reveste-se de alta complexidade.

MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266267)..

13

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4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02). Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia. A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao, aplicando-se a Lei de Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos seguintes termos:

Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes. No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes

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conseqncias prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente no herda do outro. Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos. A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais. Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do jornal La Repubblica. Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora. Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo. Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos. EFE

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http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

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5. Programa de Direito Civil do Intensivo I 1. Parte Geral 1.1. Personalidade Jurdica 1.2. Nascituro 1.3. Pessoa Fsica (Natural) 1.4. Direitos da Personalidade 1.5. Domiclio 1.6. Pessoa Jurdica 1.7. Teoria do Fato Juridico 1.8. Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia) 1.9. Defeitos do Negcio Jurdico 1.10. Prescrio e Decadncia 2. Obrigaes 2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional 2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos) 2.3. Teoria do Pagamento 2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento 2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de Contrato)

PN=

2.6. Mora 2.7. Clusula Penal 2.8. Teoria do Inadimplemento 3. Responsabilidade Civil (Teoria Geral e principais aspectos no Cdigo Civil Brasileiro luz da jurisprudncia do STJ e do STF) 4. Introduo ao Direito de Famlia (Casamento e Unio Estvel) 6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia. Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro. E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das prprias normas legais. O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula. Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno. Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.

PO=

Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber: 1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia; 2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos ascendentes em geral); 3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos 4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos14, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia15. Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria16, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28 do CC-02.
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes 15 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. 16 Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados: I o cnjuge no separado judicialmente;
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PP=

Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29). Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro quele foram movidas. Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converterse- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso provisria.

c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.

II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

PQ=

Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva. De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria, converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das caues prestadas. Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens. Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36) Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos:

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados

PR=

passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o : 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL

Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.

Vale a pena conferir!

TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de Carvalho Neto:

PS=

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO17 Incio de Carvalho Neto*

O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como causa de dissoluo do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o casamento19. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte presumida20.

Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil. * Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena, ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio; Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br. 18 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes. 19 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recmcasada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca. 20 Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a

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PT=

No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que no repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente21. Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil, j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77, institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio22.

justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123). 21 Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220). 22 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.

PU=

Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo, ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente. Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo23, poder-se-ia chegar singela concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o casamento do ausente. H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente, deve promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o

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Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

PV=

cnjuge do ausente promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei do Divrcio sem qualquer texto legal. A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas: vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge. Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do art. 1.521, inciso VI24? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso, documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente. Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do ausente aps o casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o excnjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do
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Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.

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casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge do ausente? Dir-se- ser simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presuno de morte, equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a conseqncia de que, estando dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo25. Mas deve-se discutir: a presuno de morte uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma presuno relativa (juris tantum)? No se pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o ausente pode retornar e, em conseqncia, provar que no est morto realmente. Sendo presuno relativa, desfaz-se com a prova de que no houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Ento, desfeita a presuno, seria lgico se entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a conseqncia disto seria desastrosa: o segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo26. Esta a soluo adotada pelo direito italiano27. Seria razovel anular o casamento do ex-cnjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposio semelhante ao 1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar vlido o segundo casamento nesse caso28. Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da dissoluo do casamento pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a dissoluo se d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do casamento, pelo que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema: enquanto para o cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo
Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o ltimo. 26 Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal), tendo em vista que no houve dolo das partes. 27 68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65 nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata lesistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59). 28 1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi declarado falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge declarado falecido ainda viva, a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
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QN=

ele casado. Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outra pessoa?

De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposio em comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que fosse necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes antes enunciadas.

Referncias: CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1. FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989. GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1. PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

7. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias e decises, fundamentais em sua preparao para concurso.

Destacamos, aqui, recente deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade civil dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. ATROPELAMENTO. LESES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR. REEXAME DE MATRIA DE FATO. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL. PENSO MENSAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. CUMULAO.

QO=

POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS. EMANCIPAO. 1. No cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais. 2. A emancipao voluntria, diversamente da operada por fora de lei, no exclui a responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores. 3. Impossibilidade de reexame de matria de fato em recurso especial (Smula 7 do STJ). 4. Admite a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, quando nfimo ou exagerado. Hiptese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instncia ordinria, atendendo s circunstncias de fato da causa, de forma condizente com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. A percepo de benefcio previdencirio no exclui o pagamento de penso mensal como ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilcito. Precedentes. 6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo. 7. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012)

Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de Direito Civil: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/

8. Mensagem
Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura) Fora e F, amigos! A vitria uma certeza que vir no tempo certo. Faamos a nossa parte! Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem conosco! Um grande abrao! O amigo,

Pablo | www.pablostolze.com.br | facebook.com/pablostolze | Twitter: @profpablostolze C.D.S. 2013.1.ok.

MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL

2013.1 Apostila 02
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Domicio Civil. Pessoa Jurdica

1. A Domiclio Civil
1.1. Conceito.

Domiclio civil da pessoa natural o lugar onde estabelece residncia com nimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negcios jurdicos ou de sua atividade profissional. No Cdigo Civil, temos: Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo

2. Morada, Residncia e Domiclio: Distines Necessrias.

Para uma efetiva compreenso da matria, necessrio fixar e distinguir as noes de morada, residncia e domiclio. Morada o lugar onde a pessoa natural se estabelece provisoriamente. Diferentemente da morada, a residncia pressupe maior estabilidade. o lugar onde a pessoa natural se estabelece habitualmente.

Mais complexa a noo de domiclio, porque abrange a de residncia, e, por conseqncia, a de morada. O domiclio, segundo vimos acima, o lugar onde a pessoa estabelece residncia com nimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negcios jurdicos ou de sua atividade profissional. Compe-se o domiclio, pois, de dois elementos: a) objetivo ato de fixao em determinado local; b) subjetivo o nimo definitivo de permanncia.

3. Tratamento Legal e Mudana de Domiclio

O domiclio da pessoa natural, dispe o art. 70, o lugar onde ela estabelece residncia com nimo definitivo. Ocorre que, se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas(art. 71). Inovou, outrossim, o legislador, ao disciplinar, no art. 72, que: tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida, e, ainda, se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem.

Sobre a mudana de domiclio, confira-se o art. 74 do NCC. Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem.

4. Domiclio Aparente ou Ocasional

Consoante j anotamos, a necessidade de fixao do domiclio decorre de imperativo de segurana jurdica.

O domiclio aparente ou ocasional est previsto no art. 73 do NCC, que mantm a mesma idia do art. 33 do CC anterior: considerar-se- domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Cria-se uma aparncia de domiclio. o caso de profissionais de circo, caixeiros viajantes e outros profissionais que vivem em trnsito e no tm domiclio certo.

5. Domiclio da Pessoa Jurdica

Em regra, o domiclio civil da pessoa jurdica de direito privado a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente.

o seu domiclio especial (ver art. 75, CC).

As pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, tm domiclio previsto tambm no art. 75 do CC: Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados.

 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

6. Espcies de Domiclio
O domiclio poder ser: a) voluntrio; b) legal ou necessrio; c) de eleio.

O domiclio voluntrio o fixado de acordo com a nossa prpria vontade. J o domiclio legal ou necessrio decorre de mandamento da lei, em ateno condio especial de determinadas pessoas.

Nesse sentido, leiam-se os seguintes artigos: Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.

O domiclio de eleio ou especial, por fim, decorre do ajuste entre as partes de um contrato (art. 78 do CC e art. 111 do CPC).

Questo de concurso
vlida a clusula, em contrato de consumo, que fixa domiclio em favor do prprio fornecedor?

H quem entenda ser possvel, desde que o consumidor aceite ( o pensamento do ilustre civilista SILVIO VENOSA cf. seu vol. 1, Atlas, pg. 197). Em nosso sentir, no seria exagero afirmar que a maioria esmagadora dos contratos celebrados no pas so negcios de consumo, e, nessa linha, consideramos ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do fornecedor do produto ou servio, em prejuzo do consumidor, por violar o disposto no art. 51, IV do CDC (considera-se nula de pleno direito a clusula que obrigao inqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f e a eqidade). Mesmo que seja dada prvia cincia da clusula ao consumidor, em nosso pensar, o sistema protetivo inaugurado pelo Cdigo, moldado por superior interesse pblico, probe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adeso a liberdade negocial do consumidor extremamente restrita. Tem-se admitido, inclusive, que o juiz possa declinar de ofcio da sua competncia:

FORO DE ELEIO. Cdigo de Defesa do Consumidor. Banco. Alienao fiduciria. - A atividade bancria de conceder financiamento e obter garantia mediante alienao fiduciria atividade que se insere no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. - nula a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso quando dificultar a defesa do aderente em juzo, podendo o juiz declinar de ofcio de sua competncia. Precedentes. Recurso no conhecido. (RESP 201.195/SP, Rel. Ministro 07.12.2000, DJ 07.05.2001 p. 145) RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em

No Cdigo de Processo Civil, vale a pena conferir o seguinte artigo, modificado em 2006:

Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.

Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru.(Includo pela Lei n 11.280, de 2006) Em concluso, vale tambm colacionarmos interessantes julgados referente a entidades de previdncia privada e de consrcio:

RESP - PROCESSUAL CIVIL - COMPETNCIA - PREVIDNCIA PRIVADA - INCIDNCIA DO CDC - FORO DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. 1 - Esta Corte j firmou o entendimento de que "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes" (Smula 321/STJ). 2 - De outro lado, "a competncia para processar e julgar a ao contra entidade de previdncia privada a da sede desta, a teor do art. 100, inciso IV, "a", do Cdigo de Processo Civil, excetuando-se os casos em que o consumidor hipossuficiente opte pela propositura da ao no seu domiclio para viabilizar a sua defesa". (AgRG nos ERESP 707.136/DF, DJ de 15/02/2006, 2 Seo). 3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a deciso de primeiro grau. (REsp 825.316/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 22.05.2006 p. 219)

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE CONSRCIO. CLUSULA DE ELEIO DE FORO. NULIDADE. DOMICLIO DO CONSUMIDOR. PARTE HIPOSSUFICIENTE DA RELAO. FORO ELEITO. 1. A jurisprudncia do STJ firmou-se, seguindo os ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sentido de que a clusula de eleio de foro estipulada em contrato de consrcio h que ser tida como nula, devendo ser eleito o foro do domiclio do consumidor a fim de facilitar a defesa da parte hipossuficiente da relao. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1070671/SC, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/05/2010)

Mas, inexistindo hipossuficincia entre as partes, e havendo acesso Justia, assim decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CLUSULA DE ELEIO DE FORO.

PRODUTO DE FORNECIMENTO EXCLUSIVO. ACRDO QUE AFASTOU CLUSULA DE ELEIO POR RECONHECER, A PARTIR DAS CIRCUNSTNCIAS FTICAS, A DIFICULDADE DE ACESSO AO JUDICIRIO. INCIDNCIA DAS SMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. APLICAO DE MULTA. 1. Nos termos da iterativa jurisprudncia do STJ vlida a clusula de eleio de foro mesmo em contrato de adeso, desde que inexistente hipossuficincia entre as partes ou dificuldade de acesso justia. 2. O aresto combatido afastou a clusula de eleio de foro a partir das circunstncias fticas e peculiares do caso concreto posto nos autos. A inverso desse entendimento, ao plio da alegada vulnerao dos preceitos legais indicados pela agravante, implicar, indubitavelmente, na reanlise das mesmas circunstncias fticas j examinadas pelo Tribunal local, o que defeso ao STJ, em sede de recurso especial, como o diz o enunciado n. 7 de sua smula. 3. Agravo regimental no provido, com aplicao de multa. (AgRg no Ag 1298322/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 16/04/2012)

7. Concluses
De todo o exposto, podemos concluir no ter havido mudanas de fundo trazidas pelo cdigo civil novo, em face da lei revogada, no que tange ao domiclio.

Fique atento: Smula do STJ, interessante no mbito processual da fixao de competncia, dispe: A competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda. (Smula 383, SEGUNDA SEO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009) E, ainda sobre o tema domiclio, no mbito tributrio, vale mencionar: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. (Smula 435, PRIMEIRA SEO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

TEMA 02 PESSOA JURDICA

1. Conceito.
Como decorrncia do fato associativo, e em um primeiro sentido, podemos conceituar a pessoa jurdica como sendo o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns. Trata-se, pois, de um sujeito de direito, com autonomia jurdica. Veremos, todavia, ao longo do curso, que h tambm pessoas juridicas com peculiar estrutura, como a fundao e a eireli (empresa individual de responsabilidade limitada).

2. Natureza Jurdica da Pessoa Jurdica (Teorias Explicativas).

2.1. Teorias Negativistas.

Esta corrente negava pessoa jurdica existncia, ou seja, rejeitava a sua condio de sujeito de direito. Veremos, em sala de aula, os seus autores e os argumentos apresentados nesta corrente de pensamento.

2.2. Teorias Afirmativistas.

J a corrente afirmativista, admitia a existncia da pessoa jurdica, subtipificando-se em trs teorias:

a) b) c)

teoria da fico; teoria da realidade objetiva (organicista); teoria da realidade tcnica.

A teoria da fico, defendida por SAVIGNY, sustentava que a pessoa jurdica teria simples existncia ideal, vale dizer, seria mero produto da tcnica jurdica.

J teoria da realidade objetiva, nitidamente organicista ou sociolgica, apontava em sentido oposto: a pessoa jurdica no seria mera abstrao ou criao da lei. Teria existncia prpria, real, social, como os indivduos. Assim pensava o prprio CLVIS BEVILQUA.

Finalmente, a teoria da realidade tcnica, para ns a adotada pelo direito brasileiro (art. 45, CC), sustentaria que a pessoa jurdica teria existncia real, no obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. Seria, pois, uma teoria intermediria.

Nessa linha, o art. 45 do CC:

Art. 45 Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro.

3. Surgimento da Pessoa Jurdica.

A pessoa jurdica passa a ter existncia legal a partir do registro dos seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto), a teor do supra mencionado art. 45. Carecendo de registro, na forma do Cdigo Civil, ser considerada sociedade despersonificada (irregular ou de fato). Nesse sentido, confiram-se os arts. 986 e ss. do NCC, aqui elencados alguns:

Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. (grifos nossos) Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

4. Classificao das Pessoas Jurdicas de Direito Privado

A legislao em vigor classifica as pessoas jurdicas de direito privado da seguinte forma (art. 44): a) b) c) associaes; sociedades; fundaes;

d) organizaes religiosas; e) partidos polticos.1 OBS.: quando elaboramos esta apostila, estava em perodo de vacatio a Lei n 12.441 de 2011, que alterou o artigo 44, para reconhecer um tipo especial de pessoa juridica de direito privado: a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada), a qual dever ser estudada na grade de Direito Empresarial. Com a sua vigncia, em 2012, muito dever ser discutido ainda, em sede prpria. Mormente por haver muitas dvidas em torno da matria. 4.1.1. As Associaes. As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos com o propsito de realizarem fins no-econmicos. O Novo Cdigo Civil, em seu art. 53, expressamente dispe que:

As organizaes religiosas e os partidos polticos, posto possam ser considerados, teoricamente, como entidades associativas, foram destacados do conceito de associao, pela Lei n. 10.825 de 2003, conforme veremos em sala de aula.

Art. 53 Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins noeconmicos. De acordo com o Novo Cdigo Civil, o estatuto das associaes conter, sob pena de nulidade (art. 54): I - a denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V - o modo de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos e administrativos; V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. (Includo pela Lei n 11.127, de 2005) Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio. Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto. Compete privativamente Assemblia Geral, seu rgo deliberativo mximo, ex vi do disposto no art. 59 do NCC: I destituir os administradores; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

IMPORTANTE: Fique muito atento possibilidade de excluso de associado, prevista no art. 57 do CC: Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

4.1.2. As Sociedades. A sociedade espcie de corporao, dotada de personalidade jurdica prpria, e instituda por meio de um contrato social, com o precpuo escopo de exercer atividade econmica e partilhar lucros. O Novo Cdigo Civil, pondo de lado a tradicional classificao sociedades civis e mercantis, substituiu-as por: a) sociedades empresrias; b) sociedades simples. Diferentemente das associaes, as sociedades tm finalidade lucrativa. Nos termos do art. 982 do NCC, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito inscrio no Registro de Empresa. J as sociedades simples, so as pessoas jurdicas que, embora persigam proveito econmico, no empreendem atividade empresarial (sociedades formadas por mdicos ou advogados, por exemplo). No tm registro na Junta Comercial. Nas sociedades simples, os scios atuam ou supervisionam diretamente o exerccio da atividade, diferentemente da sociedade empresria em que esta pessoalidade no especialmente sentida. Por isso, em geral, as sociedades simples so prestadoras de servios (sociedade formada por mdicos por exemplo), e o seu registro feito no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. Nas empresrias, por seu turno, sobreleva o conceito de empresarialidade: aqui, os scios cuidam de articular fatores de produo (capital, trabalho, mo de-obra e matria prima), sendo feito o seu registro obrigatoriamente na Junta Comercial2.

Paulo Roberto de Carvalho Rego Registro Civil das Pessoas Jurdicas, in http://www.irtdpjsaopaulo.com.br/PJxNCC.htm

Vale lembrar que as sociedades annimas so sempre consideradas empresrias. Questo delicada diz respeito s cooperativas. luz do pargrafo nico, art. 982 do Cdigo Civil, as cooperativas so sociedades simples. O STJ, inclusive, j se pronunciou neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO. SOCIEDADE COOPERATIVA EM PROCESSO DE LIQUIDAO JUDICIAL. REGIME JURDICO PRPRIO (ARTS. 63 A 78 DA LEI 5.764/71). NOAPLICAO ANALGICA DO DECRETO-LEI 7.661/45. 1. Por ser sociedade simples, por ter regras prprias de liquidao e por no estar sujeita a falncia, sociedade cooperativa no se aplicam as disposies contidas no Decreto-Lei 7.661/45. Nesse sentido: REsp 803.633/SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 15.10.2007. 2. Recurso especial desprovido. (REsp 882.014/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 29/09/2008) TRIBUTRIO. COOPERATIVA. LIQUIDAO JUDICIAL. LEI 5.764/1971. EXCLUSO DA MULTA E DOS JUROS MORATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. As cooperativas so sociedades simples nos termos do art. 982, pargrafo nico, do Cdigo Civil que, por definio, no exercem atividade empresarial (art. 1.093 do mesmo diploma legal). Por essa razo, no se sujeitam legislao falimentar, mas sim ao procedimento de liquidao previsto pelos arts. 63 a 78 da Lei 5.764/1971, que no contempla o benefcio de excluso das multas e dos juros moratrios. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 808.241/SP, Rel. Ministro 28/04/2009, DJe 17/06/2009) HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

O seu registro, tradicionalmente, e com base na legislao especial at ento em vigor, era feita na Junta Comercial. Todavia, com a nova caracterizao, forte o posicionamento no sentido de que o mesmo dever ser feito no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Nesse sentido, a doutrina especializada:

Neste contexto j no dependem de autorizao estatal a constituio das sociedades cooperativas, cujos atos constitutivos so registrados levados ao Registro Civil e no mais Junta Comercial (Julieta Ldia Lunz Revista da EMARF, vol. VI, in http://www.trf2.gov.br/emarf/images/artigo61julieta.pdf.)

Merece destaque, tambm, a conceituao das cooperativas, face ab-rogao da competncia registraria das Juntas Comerciais para seu registro. Ao enunciar, o pargrafo nico do artigo 982, que, independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa e, acrescentando, em seu artigo 998, que as sociedades simples sero registradas nos Registros Civis das Pessoas Jurdicas, disps, taxativa e completamente, sobre o assunto, ab-rogado restou o dispositivo da Lei 5764, de 16.12.1971, que atribua, s Juntas Comerciais, tal registro. E, isso, o bvio, porque a lei nova, ao dispor contrariamente da lei anterior, o fez para atingir um objetivo. Se no quisesse alterar a exceo prevista na lei anterior, teria calado a respeito, mas no o fez e, assim, significa que quis eliminar a exceo formal imposta pela regra anterior. Neste sentido, BULGARELLI afirma que O projeto considerou as sociedades cooperativas como sociedades simples e no como empresarias (pargrafo nico do art. 1019). ................................................................................................................................ ... Temos a confessar que estivramos equivocados at agora, pois sempre pensamos que a insero das cooperativas entre as sociedades simples, deviase ao fato da ausncia de lucro. Resolvido, contudo, esse problema, como vimos, atravs do emprego do termo mais geral resultado, que se ajusta s caractersticas da sociedade cooperativa, resta a explicao de que essa insero das cooperativas entre as sociedades simples se deu tendo em vista a tradicional natureza civil das cooperativas, alis, consagrada pela prpria lei das cooperativas atual.[69] (Paulo Roberto de Carvalho Rego Registro Civil das Pessoas Jurdicas, in http://www.irtdpjsaopaulo.com.br/PJxNCC.htm)

A matria, todavia, polmica. 4.1.3. As Fundaes. Diferentemente das associaes e das sociedades, as fundaes resultam, no da unio de indivduos, mas da afetao de um patrimnio, por testamento ou escritura pblica, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina3. Para a criao de uma fundao, h uma srie ordenada de etapas que devem ser observadas, a saber: a) Afetao de Bens Livres por meio do Ato de Dotao Patrimonial; b) Instituio por Escritura Pblica ou Testamento; c) Elaborao dos Estatutos; d) Aprovao dos Estatutos; e) Realizao do Registro Civil.

Quanto relevante funo fiscalizadora do rgo ministerial, confira-se o art. 66 do Novo Cdigo Civil: Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1o. Se funcionarem no Distrito Federal, ou no Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2o. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. Inovou o legislador, portanto, ao fazer expressa referncia ao Ministrio Pblico Federal. Fique atento: tramitou no Supremo Tribunal Federal a ADI 2794, proposta pela ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO CONAMP, visando declarao de inconstitucionalidade do 1 DO ART. 66 DA LEI N. 10.406, DE 10.01.2002 (NOVO CDIGO CIVIL), sob a alegao de ter havido usurpao de atribuio do Ministrio Pblico do Distrito Federal (a Procuradoria Geral da Repblica apresentou parecer pela procedncia da ADI).
3

A fundao pblica, instituda pela Unio, Estado ou Municpio, na forma da lei, rege-se por preceitos prprios do Direito Administrativo.

Veja o Resultado:

14/12/2006 JULGAMENTO DO PLENO PROCEDENTE

Deciso: O Tribunal, unanimidade, julgou procedente a ao direta, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurlio, Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 14.12.2006.

5. Desconsiderao da Personalidade Jurdica (Disregard Doctrine).

Em linhas gerais, a doutrina da desconsiderao pretende o superamento episdico da personalidade jurdica da sociedade, em caso de abuso (fraude ou simplesmente desvio de funo), objetivando a satisfao do terceiro lesado junto ao patrimnio dos prprios scios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilcito causado.

O Novo Cdigo Civil, por sua vez, colocando-se ao lado das legislaes modernas, consagrou, em norma expressa, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, nos seguintes termos:

Art. 50. Em caso de abuso de personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Adotou-se, no particular, uma linha objetivista, que dispensa, pois, prova do dolo especfico do scio ou administrador.

Finalmente, observe que a jurisprudncia do STJ tem diferenciado a teoria maior da teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. - Recursos especiais no conhecidos. (RESP 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230)

E mais recentemente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA DE VCIO NO ACRDO RECORRIDO. EXECUO FISCAL. ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR. CIRCUNSTNCIA QUE NO IMPEDE O

REDIRECIONAMENTO DO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. INVIABILIDADE DE REDIRECIONAMENTO NO CASO CONCRETO. 1. No havendo no acrdo recorrido omisso, obscuridade ou contradio, no fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. No obstante a falncia seja forma de dissoluo regular da sociedade, o encerramento do processo falimentar no implica excluso de eventuais irregularidades que possam ter sido praticadas pelo scio responsvel e que tenham relao com o no pagamento do tributo devido. Assim, o fato de haver dissoluo regular da sociedade, por si s, no impede o redirecionamento da execuo fiscal. Nesse sentido: REsp 958.428/RS, 2 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Herman Benjamin, DJe de 18.3.2011. 3. No entanto, malgrado seja possvel o redirecionamento da execuo fiscal, mesmo aps o encerramento da falncia da empresa executada, tal providncia no se revela possvel no caso dos autos. No que se refere ao disposto nos arts. 134 e 135 do CTN, a orientao das Turmas que integram a Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que as regras previstas nos artigos referidos aplicamse to-somente aos crditos decorrentes de obrigaes tributrias, de modo que, em se tratando de cobrana de multa administrativa, mostra-se invivel o pedido de redirecionamento fulcrado em tais artigos (REsp 408.618/PR, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.8.2004; AgRg no REsp 735.745/MG, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 22.11.2007; AgRg no Ag 1.360.737/SC, 1 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 9.6.2011). 4. Em relao ao disposto no art. 50 do CC/2002, verifica-se que o pedido de redirecionamento baseia-se to somente na responsabilidade decorrente do no pagamento do valor executado (multa administrativa), olvidando-se o exequente (ora recorrente) de apontar alguma circunstncia que, nos termos da jurisprudncia desta Corte, viabilize o redirecionamento da execuo fiscal. Impende ressaltar que "a responsabilizao dos administradores e scios pelas obrigaes imputveis pessoa jurdica, em regra, no encontra amparo to-somente na mera demonstrao de insolvncia para o cumprimento de suas obrigaes (Teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica)", fazendo-se "necessrio

para tanto, ainda, ou a demonstrao do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica), ou a demonstrao da confuso patrimonial (esta subentendida como a inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da pessoa jurdica ou de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas" (REsp 1.200.850/SP, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 22.11.2010). 5. Recurso especial no provido. (REsp 1267232/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 08/09/2011)

FALNCIA. ARRECADAO DE BENS PARTICULARES DE SCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO. 1. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2 da Consolidao das Leis Trabalhistas, art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 4 da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previso de autonomia e existncia de patrimnios distintos entre as pessoas fsicas e jurdicas. 2. A jurisprudncia da Corte, em regra, dispensa ao autnoma para se levantar o vu da pessoa jurdica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confuso patrimonial, que se permite tal providncia. Adota-se, assim, a "teoria maior" acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual exige a configurao objetiva de tais requisitos para sua configurao. 3. No caso dos autos, houve a arrecadao de bens dos diretores de sociedade que sequer a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando no se cogitava de scios solidrios, e mantida a arrecadao pelo Tribunal a quo por "possibilidade de ocorrncia de desvirtuamento da empresa controlada", o que, toda evidncia, no suficiente para a superao da personalidade jurdica. No h notcia de qualquer indcio de fraude, abuso de direito ou confuso patrimonial, circunstncia que afasta a possibilidade de superao da pessoa jurdica para atingir os bens particulares dos scios. 4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 693.235/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009) DESCONSIDERAO. PERSONALIDADE JURDICA. PRESSUPOSTOS. Houve a desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, sem sequer as instncias ordinrias declinarem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas meno ao fato de que a cobrana feita por um rgo pblico e que a empresa controlada seria simples longa manus da controladora. Da a violao do art. 131 do CPC, visto que no h fundamentao nas decises das instncias ordinrias, o que leva a afastar a extenso do arresto s recorrentes em razo da excluso da desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crdito acaso comprovadas as condies previstas no retrocitado artigo. Anotou-se no se cuidar da chamada teoria menor: desconsiderao pela simples prova da insolvncia diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstrao do desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a confuso patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 20/5/2008. Interessante acrescentar, ainda, haver decidido o STJ que o scio atingido pela desconsiderao da pessoa jurdica torna-se parte no processo:

RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANNIMA - EXECUO FRUSTRADA - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO OCORRNCIA - JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' - INEXISTNCIA - REVOLVIMENTO FTICO INADMISSIBILIDADE - DISSDIO NO COMPROVADO. I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, o magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. II - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes.

III - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos autos (Smula 7/STJ) IV - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no processo. V - No se conhece do recurso pela alnea "c" quando no demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial no conhecido. (REsp 258.812/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 358)

Finalmente, vale anotar que o STJ tem admitido firmemente que se conhea da desconsiderao na prpria execuo: Civil. Processo Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial movida por scio minoritrio em desfavor da prpria sociedade. Pedido de desconsiderao da personalidade jurdica desta, para acesso aos bens da empresa controladora, em face de irregularidades cometidas na administrao. Deferimento no curso da execuo. Oferecimento de embargos do devedor pela controladora, sob alegao de sua ilegitimidade passiva. No conhecimento do pedido, em face de precluso pela ausncia de interposio de agravo de instrumento da deciso que determinara a desconsiderao. Alegao de violao ao art. 535 do CPC. - No h violao ao art. 535 do CPC quando ausentes omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. - irrelevante, na presente hiptese, afirmar que de despacho que ordena a citao no cabe recurso, porque a presente controvrsia no diz respeito a tal questo. O reconhecimento de precluso se refere ao contedo material da deciso, que desconsiderou a personalidade jurdica da controladora, e no determinao de citao. - O acrdo afirmou corretamente que a reviso das condies da ao possvel nas instncias ordinrias; o que no se permite, contudo, rediscutir, por via oblqua, uma questo com contedo prprio que no foi impugnada a tempo. O sucesso da alegao de ilegitimidade passiva, na presente hiptese, tem como antecedente necessrio a prvia desconstituio da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica, mas esta no foi oportunamente atacada.

. Em outras palavras, ainda possvel discutir, por novos fundamentos, a ilegitimidade passiva nos embargos, mas no possvel atacar especificamente a legitimidade passiva reconhecida nos limites de uma prvia, autnoma e inatacada deciso que desconsiderou a personalidade jurdica. - A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel diretamente no curso da execuo. Precedentes. - No se conhece de recurso especial na parte em que ausente o prequestionamento da matria. - No se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. Recurso especial no conhecido. (REsp 920.602/DF, Rel. Ministra 27.05.2008, DJ 23.06.2008 p. 1) NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

OBS.: Interessante figura a denominada desconsiderao inversa, situao em que o ato judicial atinge o patrimnio da prpria pessoa jurdica para, assim, poder alcanar a pessoa fsica autora do ato abusivo. A sua aplicao se faz sentir, em especial, no Direito de Famlia, como bem observa o Prof. Rolf Madaleno:

Cuida-se da despersonalizao inversa, que capta a autntica realidade que se oculta atrs da personalidade societria, onde scio e sociedade se associam no propsito de encobrir a obrigao alimentcia do devedor executado, olvidando-se ambos, que excedem o objetivo social e com afronta ordem pblica, elidem criminosamente o direito alimentar que busca assegurar a vida, como o mais importante de todos os direitos. Na ao de separao judicial litigiosa n 01291069282 que tramitou pela 1 Vara de Famlia e Sucesses de Porto Alegre, o juiz monocrtico enfrentou em sentena, a questo do afastamento meramente formal do ru, da sociedade comercial que at as vsperas da sua separao judicial era por ele dirigida. Em sua deciso o juiz singular destacou a simulao do afastamento do ru da direo da empresa G.A.J., aduzindo ser caso tpico, em tese, de exigir da pessoa jurdica o pagamento alimentar que o ru insiste em no poder fazer, pela aplicao da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica."

(A Disregard nos Alimentos, disponvel no http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=33 , acessado em 01 de agosto de 2008)

E o STJ recentemente decidiu: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. I A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Smula 211/STJ. II Os embargos declaratrios tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso, como ocorrido na espcie. III A desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes do scio controlador. IV Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V A desconsiderao da personalidade jurdica configura-se como medida excepcional. Sua adoo somente recomendada quando forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a

fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidncia, poder o juiz, no prprio processo de execuo, levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens da empresa. VI luz das provas produzidas, a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, entendeu, mediante minuciosa fundamentao, pela ocorrncia de confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII Em concluso, a r. deciso atacada, ao manter a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus prprios fundamentos. Recurso especial no provido. (REsp 948.117/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010) DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/2002 autoriza a chamada desconsiderao da personalidade jurdica inversa. Destacou a Min. Relatora, em princpio, que, a par de divergncias doutrinrias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possvel a desconstituio da personalidade jurdica dentro do processo de execuo ou falimentar, independentemente de ao prpria. Por outro lado, expe que, da anlise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurdico ptrio adotou a chamada teoria maior da desconsiderao, segundo a qual se exige, alm da prova de insolvncia, a demonstrao ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao) ou de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). Tambm explica que a interpretao literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos scios em razo de dvidas da sociedade e no o inverso, no deve prevalecer. Anota, aps essas consideraes, que a desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir, ento, o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes de seus scios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a tica de uma interpretao teleolgica, legitima a inferncia de ser possvel a teoria da

desconsiderao da personalidade jurdica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princpios ticos e jurdicos intrnsecos prpria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios. Ressalta que, diante da desconsiderao da personalidade jurdica inversa, com os efeitos sobre o patrimnio do ente societrio, os scios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposio dos recursos tidos por cabveis, sem ofensa ao contraditrio, ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz s poder decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP, DJe 1/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010. Outra figura peculiar, que com a doutrina da desconsiderao no se confunde a teoria ultra vires societatis, segundo a qual a sociedade no se responsabiliza pelo ato do administrador que extrapole os limites do ato constitutivo da pessoa jurdica (art. 1015, CC).

A respeito dela, preleciona o Prof. Cludio Calo Souza: Esta teoria surgiu na jurisprudncia inglesa, no sculo XIX, segundo a qual, se o administrador, ao praticar atos de gesto, violar o objeto social (objeto-atividade e objeto-lucro) delimitado no ato constitutivo, este ato ultra vires societatis no poder ser imputado sociedade, sendo considerado, segundo alguns autores, invlido e, para outros autores, ineficaz. Portanto, a sociedade fica isenta de responsabilidade perante terceiros, salvo se tiver se beneficiado com a prtica do ato, quando ento, passar a ter responsabilidade na medida do benefcio auferido. Fonte: SOUSA, Cludio Calo. Algumas impropriedades do denominado "novo" Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3660>. Acesso em: 30 jan. 2009.

6. Extino da Pessoa Jurdica.

A dissoluo da pessoa jurdica, segundo classificao consagrada na doutrina, poder ser :

a) convencional; b) administrativa; c) judicial.

Sobre o tema, discorreremos em sala.

7. Concluses
De fato, houve significativas mudanas no tratamento da pessoa jurdica, quando da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, a exemplo da disciplina mais abrangente das associaes, do tratamento empresarial das sociedades e da consagrao da teoria da desconsiderao (disregard doctrine).

8. Breve Sntese do Drama Existencial vivido pelo ART. 2031 DO CC

O artigo 2031 do CC, originariamente, previa que: Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. Posteriormente, sofreu a interferncia de dois diplomas legais (Leis 10.825 de 2003 e 10.838 de 2004), que resultou nas seguintes mudanas: abriu-se um pargrafo nico para excluir organizaes religiosas (igrejas) e partidos polticos da sujeio ao prazo de adaptao e a dilatao para dois anos do prazo previsto para os empresrios e demais entidades adaptarem os seus atos constitutivos. Em seguida, a Medida Provisria 234 de 10-01-2005 estenderia mais uma vez o prazo legal para 11 de janeiro de 2006.

E, mais recentemente, a Lei n 11.127, de 28-06-2005 alargaria o prazo mais uma vez, para fixar como termo final o dia 11 de janeiro de 2007. Segundo o professor Richard Domingos, eis algumas conseqncias da no-adaptao a este prazo:

"As piores conseqncias so: impedimento de participao em licitaes; impossibilidade de abertura de contas bancrias; impedimento de obter emprstimos e financiamentos; impedimentos de fornecer produtos ou servios para grandes empresas e, terem o contrato considerado irregular, o que faz com que as responsabilidades dos scios passem a ser ilimitadas e no mais restrita ao valor do capital social, podendo os scios e administradores responder com seus bens pessoais" (http://www.callcenter.inf.br/).

Bibliografia Bsica do Curso: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. I - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br)

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9. Texto Complementar
A ttulo complementar, recomendamos a leitura do texto Aspectos Modernos da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, do Prof. Mrcio Guimares, disponivel no endereo http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3996, do excelente site do Jus Navigandi, e cujo trecho abaixo destacamos:

4.Com o decreto da desconsiderao da personalidade jurdica, ser ignorada a existncia de patrimnios dspares, alcanando-se diretamente o scio que perpetrou o ato lesivo; contudo, seu incremento ser momentneo e para o caso concreto retira-se a cortina e novamente posta em seu lugar para exercer sua funo de origem. No h anulao de ato.

5.Verifica a fraude, o alcance do scio pode se dar diretamente; de forma incidental; "inversa" ou indireta, restando claro que ao passo que mentes ardilosas se aperfeioam nos seus desideratos, novos mecanismos sero engendrados para coibir atos deste jaez. Vale a pena conferir!

10. Fique por Dentro

Durante o nosso curso, sempre que for publicada alguma notcia ou jurisprudncia interessante, nos esforaremos para tentar dar-lhe cincia, pois a atualizao constante de extrema importncia para o concursando. Afinal, o tempo no pra, diria o poeta. E o Direito tenta acompanhar a sua mudana. 25/01/2013- 07h50 DECISO Taxa Selic no pode cumular com correo monetria Por maioria de votos, a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) acolheu parcialmente recurso da Brasil Telecom S/A contra deciso do prprio tribunal em uma ao de indenizao. A Turma afastou a aplicao de correo monetria no mesmo perodo de incidncia da taxa Selic. Prevaleceu a tese apresentada em voto-vista do ministro Luis Felipe Salomo, ficando vencido o relator original, ministro Massami Uyeda. A empresa de telecomunicaes foi condenada a indenizar uma empresa comercial pela no entrega das aes. Como essa entrega era impossvel, foi fixada indenizao com base no valor das aes na Bolsa de Valores, com correo monetria a partir do prego na data do trnsito em julgado da condenao e juros de mora desde a citao. A Selic foi a taxa de juros adotada. Essa foi a deciso da Segunda Seo que, por maioria de votos, acompanhou o relator. A Brasil Telecom ops embargo de declarao, recurso usado quando h contradio ou obscuridade numa sentena. Houve renovao do julgamento para efeito de quorum. O ministro Massami Uyeda, manteve seu entendimento. Contudo, os demais ministros da Seo acompanharam a divergncia

inaugurada pelo ministro Luis Felipe Salomo. Incio da cobrana Nos embargos de declarao, a Brasil Telecom sustentou que o prazo para indenizar no corria desde a citao, j que a obrigao tornou-se conhecida com o trnsito em julgado quando no h mais possibilidade de recursos. Afirmou que isso faria os juros e a correo incidirem antes do principal ser estabelecido. Tambm afirmou que a Selic, segundo precedentes do prprio STJ, embute juros e correo monetria. Portanto, haveria enriquecimento ilcito se alm da taxa houvesse a incidncia da correo. Uyeda negou os embargos, considerando que seria possvel cobrar juros de mora retroativos citao, pois o credor foi privado de usufruir de seu capital. J a correo monetria serviria para atualizar o valor. Quanto Selic, o ministro relator afirmou que, como determinado no artigo 406 do Cdigo Civil (CC), a taxa a ser usada a mesma da Fazenda Nacional. Atualmente essa taxa a Selic. No seu voto vista, o ministro Luis Felipe Salomo acompanhou o relator quanto ao prazo inicial para a incidncia da correo e juros, ainda que por outro fundamento. Ele destacou a Smula 163 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Salvo contra a fazenda pblica, sendo a obrigao ilquida, contam-se os juros moratrios desde a citao inicial para a ao. Para Salomo, atrasar a fluncia dos juros apenas para aps o arbitramento seria beneficiar o devedor por sua prpria torpeza. Divergncias sobre taxas Quanto a aplicao da Selic, o ministro Salomo apontou que h divergncia no STJ, onde h duas correntes de pensamento sobre a interpretao do artigo 406 do CC. A primeira considera que a taxa em vigor para o clculo dos juros moratrios previstos no dispositivo de 1% ao ms, como disposto no artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional. A outra corrente aponta que a taxa prevista a Selic. Para o magistrado, a Selic no a taxa que necessariamente reflete com perfeio o somatrio dos juros moratrios e a real depreciao da moeda, que a correo monetria visa recompor. A taxa Selic no um espelho do mercado, tampouco da variao de preos e, por isso mesmo, no reflete a inflao real observada, apontou. Haveria um forte vis poltico na formao desse ndice, afetando at a inflao para o futuro. Contudo, a Corte Especial fixou a tese de que a Selic a taxa referida no artigo 406 do CC. Cumulao

Apesar de adotar a Selic, Salomo ressaltou que a Corte Especial, no julgamento de embargos de declarao, rechaou explicitamente a cumulao dessa taxa com a correo monetria. Ele destacou que, no caso da Brasil Telecom, o relator aplicou a Selic como taxa de juros moratrios, permitindo tambm a incidncia concomitante de correo monetria. Por isso ele divergiu e votou pelo acolhimento parcial dos embargos para afastar a correo monetria do perodo em que incidirem juros moratrios pela Selic. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108393 acessado em 27 de Janeiro de 2013. Mensagem A Fora Divina insupervel. Para acess-la, basta querer, abrir o corao e confiar. Para Deus, nada impossvel. Um grande abrao! O AMIGO, Pablo.

Pablo | www.pablostolze.com.br | facebook.com/pablostolze | Twitter: @profpablostolze C.D.S. 2013.1.ok.

MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL

2013.1 Apostila 03
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Bens Jurdicos (Noes Gerais), O Tratamento Legal e Jurisprudencial do Bem de Famlia: Viso Jurdica aplicada aos Concursos Pblicos

1. Bens Jurdicos: Conceito

Os bens jurdicos podem ser definidos como toda a utilidade fsica ou ideal, que seja objeto de um direito subjetivo. Preferimos, na linha do Direito Alemo, identificar a coisa sob o aspecto de sua materialidade, reservando o vocbulo aos objetos corpreos1. Os bens, por sua vez, compreenderiam os objetos corpreos ou materiais (coisas) e os ideais (bens imateriais). Dessa forma, h bens jurdicos que no so coisas: a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem, a vida. Ressaltamos, no entanto, que tal questo no pacfica na doutrina, dependendo do pensamento de cada autor.

2. Reviso de alguns conceitos bsicos

BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS Bens imveis so aqueles que no podem ser transportados de um lugar para outro sem alterao de sua substncia (um terreno).

De fato, nos termos do 90 do Cdigo Civil alemo (BGB), s os objetos corpreos so coisas em sentido jurdico: Begriff der Sache. Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur krperliche Gegenstnde.

Bens mveis so os passveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v.g.). Os bens suscetveis de movimento prprio, enquadrveis na noo de mveis, so chamados de semoventes (um cachorro, v.g.). No Cdigo Civil: Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta. OBS.: Importantes efeitos derivam da natureza imobiliria do direito sucesso aberta, a exemplo da necessidade, apontada por parcela respeitvel da doutrina, de se exigir a autorizao do cnjuge do renunciante, no bojo do inventrio, por se considerar que a renncia, no caso, opera-se de forma semelhante alienao de um imvel, exigindo-se a vnia daqueles que no casaram no regime da separao absoluta de bens (art. 1647). Sobre o tema, tivemos a oportunidade de escrever: Outro aspecto a considerar que respeitvel parcela da doutrina sustenta a necessidade do consentimento do outro cnjuge do renunciante2. Nesse sentido, FRANCISCO CAHALI preleciona que:

Tratando a sucesso aberta como imvel (CC-16, art. 44, III) a renncia herana depende do consentimento do cnjuge, independentemente do regime de bens adotado (CC-16, arts. 235, 242, I e II). Considera-se que a ausncia do consentimento torna o ato anulvel, uma vez passvel de ratificao (RT 675/102)3.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil v. I, cit., p. 289290. 3 CAHALI, Francisco Jos e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil, v. 6, cit., p. 102.

Embora se possa imaginar que essa autorizao do cnjuge necessria para todo tipo de renncia inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinho em benefcio de todo o monte partvel, indistintamente , entendemos que tal formalidade s necessria em se tratando da renncia translativa, analisada acima, hiptese em que o herdeiro renuncia em favor de determinada pessoa, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cesso de direitos. E tanto assim que, como dissemos, nesta ltima hiptese, incidiro dois tributos distintos: o imposto de transmisso mortis causa (em face da transferncia dos direitos do falecido para o herdeiro/cedente) e o imposto de transmisso inter vivos (em face da transferncia dos direitos do herdeiro/cedente para outro herdeiro ou terceiro/cessionrio). Deve, pois, nesse particular, estar o juiz atento, para evitar sonegao tributria. Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de no ser exigvel a autorizao do outro cnjuge para a renncia de direitos hereditrios. a posio de MARIA HELENA DINIZ, para quem,

a pessoa casada pode aceitar ou renunciar herana ou legado independentemente de prvio consentimento do cnjuge, apesar do direito sucesso aberta ser considerado imvel para efeitos legais, ante a redao dada ao art. 242 do Cdigo Civil pela Lei n. 4.121/62 (RT, 605:38, 538:92, 524:207).

Entretanto, considerando que o direito sucesso aberta tratado como sendo de natureza imobiliria (art. 44, III), foroso convir assistir razo a FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a necessidade da outorga4. Posto isso, voltemos anlise do Cdigo Civil: Art. 81. No perdem o carter de imveis: I as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem.

GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doao Anlise Crtica do Atual Sistema Jurdico e os seus Efeitos no Direito de Famlia e das Sucesses. Saraiva, 2007.

Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (dinheiro por ex.). Bens infungveis por sua vez, so aqueles de natureza insubstituvel. Exemplo: uma obra de arte.

No Cdigo Civil: Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Bens consumveis so os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, bem como aqueles destinados alienao (um sanduche). Bens inconsumveis so aqueles que suportam uso continuado (um avio, um carro). No Cdigo Civil: Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. OBS.:

O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a classificao de bens durveis e no-durveis, para efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar pelos vcios de qualidade do produto ou do servio (art. 26 para os durveis, prazo de 90 dias; para os no-durveis, prazo de 30 dias)5.

Bens divisveis so os que se podem repartir em pores reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito (uma saca de caf). Bens indivisveis no admitem diviso cmoda sem desvalorizao ou dano (um cavalo).

No Cdigo Civil: Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes.

Bens singulares so coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autnoma e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lpis, um livro). Bens coletivos ou universalidades so aqueles que, em conjunto, formam um todo homogneo (universalidade da fato um rebanho, uma biblioteca; universalidade de direito o patrimnio, a herana).

No Cdigo Civil:

Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias.
5

Sobre a interessante questo envolvendo os prazos decadenciais do CDC, confira o artigo que publicamos, disponvel no http://www.pablostolze.com.br/upload/121911842_139071_178599.pdf

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

Principal - o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a rvore em relao ao fruto). Acessrio o bem cuja existncia supe a do principal (fruto em relao rvore)

OBS.: Vale lembrar que, regra geral, pelo princpio da gravitao jurdica o bem acessrio segue o principal.

So bens acessrios:

a) os frutos trata-se das utilidades renovveis, ou seja, que a coisa principal periodicamente produz, e cuja percepo no diminui a sua substncia (caf, soja, laranja).6 Classificam-se em: Quanto sua natureza:

a) naturais so gerados pelo bem principal sem necessidade da interveno humana direta (laranja, caf); b) industriais so decorrentes da atividade industrial humana (bens manufaturados); c) civis so utilidades que a coisa frugfera periodicamente produz, viabilizando a percepo de uma renda (juros, aluguel).

Quanto ligao com a coisa principal:

a) colhidos ou percebidos so os frutos j destacados da coisa principal, mas ainda existentes; b) pendentes so aqueles que ainda se encontram ligados coisa principal, no tendo sido, portanto, destacados;
6

Voltaremos ao tema, especialmente no que tange classificao dos frutos, em nossas aulas de Direitos Reais.

c) percipiendos so aqueles que deveriam ter sido colhidos mas no o foram; d) estantes so os frutos j destacados, que se encontram estocados e armazenados para a venda; e) consumidos: que no mais existem.

b) os produtos trata-se de utilidades no-renovveis, cuja percepo diminui a substncia da coisa principal (carvo extrado de uma mina esgotvel). c) os rendimentos - so frutos civis, como os juros e o aluguel. d) as pertenas trata-se das coisas que, sem integrarem a coisa principal, facilitam a sua utilizao, a exemplo do aparelho de ar condicionado (art. 93 do CC). e) as benfeitorias trata-se de toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com o propsito de conserv-la (benfeitoria necessria ex.: reforma em uma viga), melhor-la (benfeitoria til abertura do vo de entrada da casa) ou embelez-la (benfeitoria volupturia uma escultura talhada na parede de pedra do imvel). Vide arts. 96 e 97 do CC.

IMPORTANTE: No se confundem, tecnicamente, com as acesses, tema que ser desenvolvido nas aulas de Direitos Reais.

f)

as partes integrantes integra a coisa principal de maneira que a sua separao prejudicar a fruio do todo, ou seja, a utilizao do bem jurdico principal (ex.: a lmpada em relao ao lustre).

BENS PBLICOS7 E PARTICULARES

Quanto ao titular do domnio, os bens podero ser pblicos (uso comum do povo, uso especial e dominiais) ou particulares. Os bens pblicos so estudados pelo Direito Administrativo.

Tema desenvolvido no Direito Administrativo.

No Cdigo Civil: Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.

Questo de Concurso: admissvel a posse de bem pblico? Responde-nos, com erudio, o professor ARRUDA ALVIM8:

preciso ter presente que, ao afirmar-se que o objeto da posse est limitado s coisas corpreas, no quer isso dizer ----- em alguns sistemas jurdicos ----- que todas as coisas corpreas, 9 inclusive as sediadas no plano do direito pblico, afetadas a pessoas jurdicas de direito pblico, so suscetveis de posse por particulares ou no plano do direito privado.

No direito brasileiro, todavia, essa afirmao no verdadeira, de que no pode haver posse de particulares sobre bem/coisa pblica. 10 O que se deve remarcar ----- como assunto correlato ----- que pela Constituio Federal de 1988 os imveis pblicos so insuscetveis de usucapio (art. 191, pargrafo nico; no mesmo texto, com o mesmo sentido, art. 183, 3). Ou seja, o que se passa a inaptido do imvel pblico para ser objeto de usucapio, ainda que possa existir ou ter existido posse de particular sobre esse imvel.

Texto que nos foi gentilmente cedido, de obra em elaborao. Trata-se de matria de alta complexidade (ver, em sentido diverso, o Resp. 489.732/DF). Esta temtica dever ser revista no mdulo de Direitos Reais ou de Direito Administrativo.
9

V., com profundidade, Moreira Alves, Posse Estudo Dogmtico, 2. ed., 1. tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1991, vol. II, tomo I, n 13, a respeito do que pode ser objeto de posse, especialmente pp. 160 e ss (As coisas que podem ser objeto de posse).
10

V. Moreira Alves, ob ult. cit., vol. II, tomo I, n 13, pp. 168-171, especialmente, onde est referida legislao em que , expressamente, admitida a posse de determinados bens pblicos, dentro do contexto do sistema constitucional anterior, i.e., Emenda Constituio 1/69.

3. O Bem de Famlia
O bem de famlia voluntrio, disciplinado a partir do art. 1711 do CC, aquele institudo por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro11, mediante registro pblico. J o bem de famlia legal reconhecido pela Lei n. 8009 de 1990, independentemente de inscrio em cartrio. Essa espcie legal, disciplinada pela Lei n. 8009/90, traduz a impenhorabilidade do imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, isentando-o de dvidas civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de qualquer natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, ressalvadas as hipteses previstas em lei. Tal iseno compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarneam a casa, desde que quitados (art. 1, pargrafo nico). O STJ, no entanto, tem admitido o desmembramento do bem de famlia, para efeito de penhora (consoante jurisprudncia selecionada, item 4 desta apostila). Visando proteo do constitucional direito moradia e tutela do patrimnio mnimo, as regras do bem de famlia protegem o devedor, pouco importando se ele integra ncleo conjugal ou unio estvel: Segundo a recente smula 364 do STJ, O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas . A impenhorabilidade, como dispe o art. 3 da Lei n. 8009/90, oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista, ou de outra natureza, salvo se movido (excees impenhorabilidade legal):

a)

em razo de crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas

contribuies previdencirias;

11

O pargrafo do art. 1711 traz outra novidade para o ordenamento jurdico brasileiro, inspirada no Cdigo Civil Italiano de 1942. Concede ele a possibilidade de terceiro instituir o bem de famlia por meio de doao ou disposio testamentria, a depender, a eficcia do ato, da expressa aceitao de todos os beneficiados (RITONDO, Domingos Pietrangelo. Bem de Famlia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pg. 50).

b)

pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato;

c) d)

pelo credor de penso alimentcia; para a cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;

e)

para a execuo de hipoteca sobre o imvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

f)

por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens;

g)

por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

Sobre a penhorabilidade do bem de famlia em virtude de cobrana de despesa condominial, h entendimendo do STF no sentido de que:

RE 439003 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 06/02/2007 rgo Julgador: Segunda Turma

Publicao DJ 02-03-2007 Parte(s) RECTE.(S) : ANA MARIA BRAGA DE NARDI ADV.(A/S) : ONEI RAPHAEL PINHEIRO ORICCHIO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : CONDOMNIO EDIFCIO BRAGANA ADV.(A/S) : MILTON MARTINS MALVASI E OUTRO(A/S)

Ementa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. DECORRNCIA DE DESPESAS

CONDOMINIAIS. 1. A relao condominial , tipicamente, relao de comunho de escopo. O pagamento da contribuio condominial [obrigao propter rem] essencial conservao da propriedade, vale dizer, garantia da subsistncia individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana. 2. No h razo para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.

Vale lembrar ainda que o plenrio do STF reputou, lamentavelmente - data venia - em nosso sentir (conforme veremos em sala de aula), constitucional a penhora do bem de famlia do fiador na locao: RE 352.940-4 So Paulo, contrariando a posio do Min. CARLOS VELLOSO, em deciso monocrtica, no bojo do referido processo.

E tal entendimento tem se fortalecido, na Corte Suprema:

RE-AgR 477953 / SP - SO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 28/11/2006 Ementa rgo Julgador: Segunda Turma

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. PENHORA. FIADOR. BEM DE FAMLIA. LEGITIMIDADE. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 407.688, decidiu pela possibilidade de penhora do bem de famlia de fiador, sem violao do art. 6 da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. Recentemente, o STJ: AGRAVO INTERNO. LOCAO. FIANA. BEM DE FAMLIA. PENHORA. POSSIBILIDADE (PRECEDENTES). Este Superior Tribunal de Justia, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudncia no sentido da possibilidade de se penhorar, em contrato de locao, o bem de famlia do fiador, ante o que dispe o art. 3, VII da Lei 8.009/90. 2. Agravo ao qual se nega provimento. (AgRg no Ag 923.763/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 22/06/2009)

4. Jurisprudncia Selecionada
BEM DE FAMLIA E DEVEDOR SOLTEIRO

"PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE IMVEL - RESIDNCIA DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITRIO LEI 8.009/90. - A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. - impenhorvel, por efeito do preceito contido no Art. 1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003). (REsp 450989/RJ, Rel. Ministro 13.04.2004, DJ 07.06.2004 p. 217) HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em

BEM DE FAMLIA E IMVEL LOCADO

PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA. IMVEL DESOCUPADO. - A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que o fato de a entidade familiar no utilizar o nico imvel como residncia no o descaracteriza automaticamente, sendo suficiente proteo legal que seja utilizado em proveito da famlia, como a locao para garantir a subsistncia da entidade familiar. - Neste processo, todavia, o nico imvel do devedor encontra-se desocupado e, portanto, no h como conceder a esse a proteo legal da impenhorabilidade do bem de famlia, nos termos do art. 1 da Lei 8.009/90, pois no se destina a garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia. Precedentes. - Agravo no recurso especial no provido. (AgRg no REsp 1232070/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 15/10/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAO. EXECUO. PENHORA SOBRE IMVEL DO FIADOR. POSSIBILIDADE. APLICAO DO 3, VII, DA LEI 8.009/90. RECURSO IMPROVIDO. I - Este Superior Tribunal de Justia, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudncia no sentido da possibilidade de se penhorar, em contrato de locao, o bem de famlia do fiador, ante o que dispe o art. 3, VII da Lei 8.009/90. II - Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1088962/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 30/06/2010)

PROCESSO CIVIL PENHORA BEM DE FAMLIA LEI N. 8.009/90 REEXAME DE PROVA SMULA 7/STJ AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior assentou entendimento de que possvel a afetao da impenhorabilidade do imvel em razo da Lei n. 8.009/90, ainda que o imvel esteja locado a terceiros. 2. Todavia, in casu, o Tribunal de origem destacou que o agravante 'no demonstra que utilize efetivamente a renda de seu imvel, locado para fins comerciais, para pagamento de seu aluguel residencial. Incumbia-lhe, alm do nus da alegao do fato na petio inicial, o nus da prova de sua veracidade'. 3. Documento comprobatrio da situao jurdica do imvel (contrato de locao) juntado aos autos apenas por ocasio da interposio do recurso especial, operando-se a precluso temporal. 4. Aferir a destinao dada ao imvel demanda a reanlise do contexto ftico-probatrio dos autos, o que defeso a este Tribunal em vista do bice da Smula 7/STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 975858/SP, Rel. Ministro 27/11/2007, DJ 07/12/2007 p. 356) HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em

BEM DE FAMLIA IMVEL LOCADO IMPENHORABILIDADE INTERPRETAO TELEOLGICA DA LEI N 8.009/90. O fato de o nico imvel residencial vir a ser alugado no o desnatura como bem de famlia, quando comprovado que a renda auferida destina-se subsistncia da famlia. Recurso especial provido.

(REsp 439920/SP, Rel. Ministro 09.12.2003 p. 280)

CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.11.2003, DJ

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. BEM DE FAMLIA.

IMVEL LOCADO. PENHORA. JURISPRUDNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO.

I. A orientao predominante nesta Corte no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/90 se estende ao nico imvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam famlia constituir moradia em outro bem alugado ou utilizar o valor obtido com a locao desse bem como complemento da renda familiar. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 714.515/SP, Rel. Ministro 10/11/2009, DJe 07/12/2009) ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

APLICAO DA LEI 8009/90 A DVIDAS ANTERIORES

A LEI 8.009/90 APLICA-SE A PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGENCIA.

(SMULA 205, STJ - CORTE ESPECIAL, julgado em 01.04.1998, DJ 16.04.1998 p. 43)

RE497850 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 26/04/2007 Ementa rgo Julgador: Primeira Turma

EMENTA: I. Bem de famlia: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicao dvida constituda antes da vigncia da L. 8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurdico perfeito: precedente (RE 136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97). 1. A norma que torna impenhorvel determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurdico perfeito ou de direito

adquirido do credor. 2. Se desconstitui as penhoras efetivadas antes da sua vigncia, com maior razo a lei que institui nova hiptese de impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigncia, independentemente da data do negcio subjacente ao crdito exeqendo. II. Recurso extraordinrio: descabimento: a caracterizao ou no do imvel como bem de famlia questo de fato, decidida pelas instncias de mrito luz da prova, a cujo reexame no se presta o RE: incidncia da Smula 279. III. Alegaes improcedentes de negativa de prestao jurisdicional e inexistncia de motivao do acrdo recorrido.

RENNCIA DA IMPENHORABILIDADE LEGAL DO BEM DE FAMLIA12 PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA. ALEGAO TARDIA E NUS DA PROVA. A impenhorabilidade do bem de famlia, por ser matria de ordem pblica, pode ser arguida a qualquer tempo antes da arrematao do imvel. Caso comprovada a m-f do devedor em fazer a alegao tardia, resolve-se na redistribuio dos nus sucumbenciais, nos termos do art. 22 do CPC. Para rebater o questionamento acerca da impossibilidade da alegao da impenhorabilidade do bem de famlia apenas na apelao, pois a matria estaria preclusa, o Min. Relator fez distino entre duas hipteses. Na primeira, o assunto j foi alegado e decidido no processo, situao na qual h precluso da matria (art. 473 do CPC). Na segunda, a alegao feita tardiamente, aps a defesa de mrito do devedor. Nesse caso, por ser matria de ordem pblica, a impenhorabilidade do bem de famlia poder ser conhecida a qualquer tempo antes da arrematao do imvel. A depender da situao do caso concreto, comprovada a m-f do devedor e conduta voltada para o prolongamento da lide, poder haver redistribuio dos nus sucumbenciais, nos termos do art. 22 do CPC. Outra questo debatida no

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Recentemente, fora veiculada notcia de acrdo do TJDFT admitindo a renncia do bem de famlia:

Ao proferir seu voto, a relatora da 1 Turma Cvel do TJ-DFT, desembargadora Vera Andrighi registra que a Lei n 8.009/90 no constitui norma de ordem pblica - natureza atribuda apenas ao direito social de moradia, assegurado pela Constituio". Refere mais que "a legislao se trata, portanto, de direito disponvel da parte, no qual vlido o exerccio do direito de renncia impenhorabilidade, inexistindo bice penhora efetivada sobre o imvel. O acrdo afirma que no momento da formao do negcio jurdico, a contratante, de acordo com seus interesses ou necessidades para efetivao do contrato, renunciou impenhorabilidade, atribuindo ao outro contratante a garantia para a negociao. A deciso foi unnime (confira a ntegra da notcia no http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=12149, acessado em 17 de agosto de 2008).

recurso foi o nus da prova sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. O Min. Relator afirmou que a regra do art. 333 do CPC voltada para os casos nos quais o magistrado no est plenamente convencido sobre as alegaes das partes, ou seja, somente h necessidade de a soluo do litgio se apoiar no nus da prova quando no houver provas dos fatos ou quando essas se mostrarem insuficientes a que o julgador externe com segurana a soluo que se lhe afigure a mais acertada. No caso, o Tribunal decidiu sobre a impenhorabilidade do bem de famlia com base nas provas j constantes nos autos, razo pela qual no se mostra relevante a discusso sobre o nus da prova no caso concreto. Apreciando esses e outros assuntos, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa extenso, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 976.566-RS, DJ 5/4/2010; REsp 467.246-RS, DJ 12/8/2003; REsp 262.654-RS, DJ 20/11/2000; REsp 282.354-MG, DJ 19/3/2001, e AgRg no Ag 927.913-RJ, DJ 17/12/2007. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 7/8/2012. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMLIA. ART. 1 DA LEI 8.009/90. IMPENHORABILIDADE. ABUSO DO DIREITO DE PROPRIEDADE E M-F DO PROPRIETRIO, QUE OFERTOU O BEM EM GARANTIA PARA INGRESSO NO REFIS. INADIMPLNCIA DO PARCELAMENTO. EXCLUSO. EXECUO DA GARANTIA. PENHORA. INAPLICABILIDADE DA REGRA PROTETIVA. 1. Resume-se a controvrsia em definir se o bem de famlia, ofertado como garantia para ingresso no REFIS, pode ser penhorado quando o contribuinte excludo do parcelamento fiscal por inadimplncia. 2. A jurisprudncia desta Corte reconhece que a proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei 8.009/90 no pode ser afastada por renncia do devedor ao privilgio, pois princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada. 3. Trata-se, todavia, de situao peculiar, que no se amolda jurisprudncia pacificada. Os proprietrios do bem de famlia, de maneira fraudulenta e com abuso do direito de propriedade e manifesta violao da boaf objetiva, obtiveram autorizao para ingresso no REFIS ao ofertar, em garantia, bem sabidamente impenhorvel, conduta agravada pelo fato de serem reincidentes, pois o bem, em momento anterior, j havia sido dado em hipoteca como garantia de emprstimo bancrio. 4. A regra de impenhorabilidade aplica-se s situaes de uso regular do direito. O abuso do direito de propriedade, a fraude e a m-f do proprietrio conduzem ineficcia da norma protetiva, que no pode conviver, tolerar e premiar a atuao do agente em desconformidade com o ordenamento jurdico. 5. A boa-f do devedor determinante para que se possa socorrer da regra protetiva do art. 1 da Lei 8.009/90, devendo ser reprimidos quaisquer atos praticados no intuito de fraudar credores, de obter benefcio indevido ou de retardar o trmite do processo de cobrana.

6. Recurso especial no provido. (REsp 1200112/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 21/08/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. RENNCIA AO BENEFCIO ASSEGURADO PELA LEI N. 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que A proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/90 no pode ser afastada por renncia ao privilgio pelo devedor, constituindo princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis (REsp 805.713/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 210). Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1114259/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 08/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. BEM DE FAMLIA OFERECIDO PENHORA. RENNCIA AO BENEFCIO ASSEGURADO PELA LEI. 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indicao do bem de famlia penhora no implica em renncia ao benefcio conferido pela Lei 8.009/90, mxime por tratar-se de norma cogente que contm princpio de ordem pblica, consoante a jurisprudncia assente neste STJ. 2. Dessarte, a indicao do bem penhora no produz efeito capaz de elidir o benefcio assegurado pela Lei 8.009/90. Precedentes: REsp 684.587 - TO, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 13 de maro de 2005; REsp 242.175 - PR, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000; REsp 205.040 - SP, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 15 de abril de 1.999) 3. As excees impenhorabilidade devem decorrer de expressa previso legal. 4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso Especial. (AgRg no REsp 813.546/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10.04.2007, DJ 04.06.2007 p. 314)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. EMBARGOS. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SMULA N. 211-STJ. BEM DE FAMLIA. NICO BEM. RENNCIA INCABVEL. PROTEO LEGAL. NORMA DE ORDEM PBLICA. LEI N. 8.009/90. I. "Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo" - Smula n. 211-STJ.

II. A proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/90 no pode ser afastada por renncia ao privilgio pelo devedor, constituindo princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. III. Recurso especial no conhecido. (REsp 805.713/DF, Rel. Ministro 15.03.2007, DJ 16.04.2007 p. 210) ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. RENNCIA. PRECEDENTES. No perde o benefcio da impenhorabilidade quem indica bem de famlia penhora, pois a proteo da Lei 8.009/90 no tem por alvo o devedor, mas a entidade familiar, que goza de amparo especial da Carta Magna. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 426.422/PR, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 12/11/2009)

Mas se o bem dado em garantia hipotecria, decidiu o mesmo Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PENHORA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEO. ART. 3, V, DA LEI 8.009/90. 1. Conforme artigo 3, inciso V, da Lei 8.099/90, autorizada a a penhora do bem de famlia quando dado, pelo casal ou entidade familiar, em garantia hipotecria da dvida exequenda. 2. Hiptese em que o acrdo recorrido no se manifestou a respeito do beneficirio do emprstimo e no houve interposio de embargos de declarao a esse respeito. 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1333436/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 03/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO. IMVEL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. PROVA DE QUE O IMVEL PENHORADO O NICO DE PROPRIEDADE DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE. EXCEO DO ART. 3, V, DA LEI 8.009/90. INAPLICABILIDADE. DVIDA DE TERCEIRO. PESSOA JURDICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNO DE QUE A DVIDA FORA CONTRADA EM FAVOR DA ENTIDADE FAMILIAR. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de famlia, no necessria a prova de

que o imvel em que reside a famlia do devedor o nico de sua propriedade. 2. No se pode presumir que a garantia tenha sido dada em benefcio da famlia, para, assim, afastar a impenhorabilidade do bem com base no art. 3, V, da Lei 8.009/90. 3. Somente admissvel a penhora do bem de famlia hipotecado quando a garantia foi prestada em benefcio da prpria entidade familiar, e no para assegurar emprstimo obtido por terceiro. 4. Na hiptese dos autos, a hipoteca foi dada em garantia de dvida de terceiro, sociedade empresria, a qual celebrou contrato de mtuo com o banco. Desse modo, a garantia da hipoteca, cujo objeto era o imvel residencial dos ora recorrentes, foi feita em favor da pessoa jurdica, e no em benefcio prprio dos titulares ou de sua famlia, ainda que nicos scios da empresa, o que afasta a exceo impenhorabilidade do bem de famlia prevista no inciso V do art. 3 da Lei 8.009/90. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 988.915/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 08/06/2012)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA ACEITA. CAUSA DEBENDI. REEXAME DE PROVAS. INCIDNCIA DA SMULA 7. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA. IMVEL DADO EM HIPOTECA PARA GARANTIR DVIDA DE TERCEIRO. NO APLICAO DA EXCEO PREVISTA NO ART. 3, INCISO V, DA LEI N. 8.009/90. 1. A discusso acerca da causa debendi subjacente emisso de duplicata mercantil encontra bice na Smula 7/STJ. Ademais, a jurisprudncia da Casa vem afirmando, de forma reiterada, que, havendo aceite, de regra, o aceitante se vincula duplicata, afastada a possibilidade de investigao quanto ao negcio causal. 2. O carter protetivo da Lei n. 8.009/90 impe sejam as excees nela estabelecidas interpretadas restritivamente. Nesse sentido, a exceo prevista no inciso V do artigo 3 da Lei 8.009/90 abarca somente a hipoteca constituda como garantia de dvida prpria do casal ou da famlia, no alcanando aquela que tenha sido constituda em garantia de dvida de terceiro. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 997.261/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 26/04/2012)

BEM DE FAMLIA E DESMEMBRAMENTO Civil e processo civil. Recurso especial. Bem de famlia. Impenhorabilidade. Andar inferior da residncia ocupado por estabelecimento comercial e garagem. Desmembramento. Possibilidade. Smula 7/STJ. Embargos declaratrios. Objetivo de prequestionamento. Carter protelatrio. Ausncia. Smula 98/STJ. Multa. Afastamento. - A jurisprudncia desta Corte admite o desmembramento do imvel protegido pela

Lei 8.009/90, desde que tal providncia no acarrete a descaracterizao daquele e que no haja prejuzo para a rea residencial. - Na presente hiptese, demonstrou-se que o andar inferior do imvel ocupado por estabelecimento comercial e por garagem, enquanto a moradia dos recorrentes fica restrita ao andar superior. - Os recorrentes no demonstraram que o desmembramento seria invivel ou implicaria em alterao na substncia do imvel. Smula 7/STJ. - pacfica a jurisprudncia do STJ de que os embargos declaratrios opostos com intuito de prequestionar temas de futuro recurso especial no tm carter protelatrio. Smula 98 do STJ. Afastamento da multa. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 968.907/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 01/04/2009)

PROCESSO CIVIL - IMPENHORABILIDADE - BEM DE FAMLIA - INVIABILIDADE DE FRACIONAMENTO DO IMVEL REEXAME DE PROVA - SMULA 7/STJ - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - INEXISTNCIA - CONTEXTO FTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imvel em que se encontra a residncia familiar, nos termos do art. 1, pargrafo nico da lei. O fracionamento do imvel para efeito de penhora, que a princpio se admite, se afigura invivel no presente caso, conforme atestaram as instncias ordinrias. 2. No se admite o recurso especial amparado em pressuposto ftico diverso do revelado pelos juzos ordinrios, cuja constatao dependa do reexame do conjunto ftico-probatrio, a teor do que dispe o enunciado n. 7 da Smula do STJ. 3. Dissdio jurisprudencial no verificado. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 510.643/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 30.05.2005 p. 383)

Execuo. Bem de famlia. Precluso. Penhora de parte comercial do imvel. Precedentes da Corte. 1. A Corte j assentou que indeferida a impenhorabilidade em deciso no atacada por recurso, sobre esta desce o manto da precluso. 2. possvel a penhora da parte comercial do imvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrculas diferentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 515.122/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 233)

BEM DE FAMLIA E TRABALHADORES DA RESIDNCIA

PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORVEL. ARTIGO 3, INCISO I DA LEI 8.009/90. MO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUO DE OBRA. INTERPRETAO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, oponvel na forma da lei execuo fiscal previdenciria, consectrio do direito social moradia. 2. Consignada a sua eminncia constitucional, h de ser restrita a exegese da exceo legal. 3. Consectariamente, no se confundem os serviais da residncia, com empregados eventuais que trabalham na construo ou reforma do imvel, sem vnculo empregatcio, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceo prevista no artigo 3, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqncia, na exceo legal da "penhorabilidade" do bem de famlia no se incluem os dbitos previdencirios que o proprietrio do imvel possa ter, estranhos s relaes trabalhistas domsticas. (...) (REsp 644.733/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.10.2005, DJ 28.11.2005 p. 197)

BEM DE FAMLIA E ALIMENTOS DECORRENTES DE ATO ILCITO

RECURSO ESPECIAL - EXECUO - AO REPARATRIA POR ATO ILCITO - ACIDENTE DE TRNSITO PENSO ALIMENTCIA - BEM IMVEL - PENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.009/90 - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A penso alimentcia prevista no artigo 3., inciso III, da Lei n. 8.009/90, como hiptese de exceo impenhorabilidade do bem de famlia. E tal dispositivo no faz qualquer distino quanto causa dos alimentos, se decorrente de vnculo familiar ou de obrigao de reparar danos. II - Na espcie, foi imposta penso alimentcia em razo da prtica de ato ilcito - acidente de trnsito ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de famlia no oponvel credora da penso alimentcia. Precedente da Segunda Seo. III - Recurso especial provido.

(REsp 1186225/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 13/09/2012)

AGRAVO INTERNO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE - OBRIGAO ALIMENTCIA - ATO ILCITO - EXCEO. A exceo ao regime de impenhorabilidade do bem de famlia prevista no artigo 3, III, da Lei 8.008/90 em favor do credor de penso alimentcia compreende o crdito originrio de indenizao por ato ilcito. Precedentes. Agravo improvido. (AgRg no Ag 772.614/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.05.2008, DJe 06.06.2008 )

BEM DE FAMLIA E VAGA DE GARAGEM

AGRAVO REGIMENTAL. BEM DE FAMLIA. VAGA AUTNOMA DE GARAGEM. PENHORABILIDADE. 1. Est consolidado nesta Corte o entendimento de que a vaga de garagem, desde que com matrcula e registro prprios, pode ser objeto de constrio, no se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei n 8.009/90. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1058070/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009)

E mais recentemente:

A vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora. (Smula 449, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/2010, DJe 21/06/2010)

BEM DE FAMLIA E NICO IMVEL EM QUE NO RESIDE A FAMLIA

PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE.

1. O STJ pacificou a orientao de que no descaracteriza automaticamente o instituto do bem de famlia, previsto na Lei 8.009/1990, a constatao de que o grupo familiar no reside no nico imvel de sua propriedade. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 404.742/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 19/12/2008)

BEM DE FAMLIA E ALEGAO EM EXECUO

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. PENHORA DE IMVEL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA. ALEGAO A QUALQUER TEMPO. PRECEDENTES DA CORTE. I - A impenhorabilidade do bem de famlia pode ser alegada a qualquer tempo, at mesmo por petio nos autos da execuo. Recurso Especial provido. (REsp 1114719/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 29/06/2009)

IMPENHORABILIDADE DE IMVEL DESOCUPADO

CIVIL. BEM DE FAMLIA. IMVEL DESOCUPADO. AUSNCIA DE CONDIES DE MORADIA. FATO DE TERCEIRO. 1. No pode ser objeto de penhora o nico bem imvel do devedor que no destinado sua residncia ou mesmo locao em face de circunstncia alheia sua vontade, tais como a impossibilidade de moradia em razo de falta de servio estatal. 2. Recurso especial provido. (REsp 825.660/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

IMPENHORABILIDADE E BEM J ARREMATADO

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA SUBIDA DE RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. ARREMATAO CONCLUDA. IMPOSSVEL A INVOCAO DO BENEFCIO. PRECLUSO. LEI 8.009/1990. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - assente neste Superior Tribunal o entendimento segundo o qual arrematado o bem penhorado, se torna impossvel a invocao do benefcio contido na Lei 8.009/1990. II - Os agravantes no apresentaram argumentos suficientes para a alterao da deciso recorrida, pelo que entende-se que ela deve ser mantida, na ntegra. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 458.869/RJ, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 29/10/2009)

IMPENHORABILIDADE E EMBARGOS DE TERCEIRO

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. ESPOSA DEVEDORA. FILHA. 1 - No reconhecimento de legitimidade para oposio de embargos de terceiro parte que figura como executada por ser tambm devedora indicada no ttulo executivo. Precedentes. 2 - O filho, integrante da entidade familiar, parte legtima para opor embargos de terceiro, discutindo a condio de bem de famlia do imvel onde reside com os pais. 3 - Garantia da funo social do imvel, preservando uma das mais prementes necessidade do ser humano, protegida constitucionalmente, que o direito moradia. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE DA RECORRENTE EMANUELLE FERNANDA SOUZA DE LIMA. (REsp 473.984/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 08/11/2010)

5. Fique por Dentro

Como fizemos em material de apoio anterior, neste tpico apresentaremos outras importantes notcias sobre a matria para voc estar afinado com a nossa jurisprudncia. Recomendamos que se atualizem sempre, especialmente nos sites do STJ e do STF, meus amigos do corao!

O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercusso geral na constitucionalidade da penhora do bem de famlia do fiador, na linha do que fora dito acima:

CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR. RATIFICAO DA JURISPRUDNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL. (RE 612360 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 13/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-05 PP-00981 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 294-300)

Veja, no acrdo abaixo citado, que o reconhecimento do bem de familia legal (disciplinado pela Lei n. 8009 de 1990) independe do seu valor:

RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - QUESTO PRELIMINAR - JULGAMENTO PROFERIDO POR CMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUZES CONVOCADOS - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARMETROS LEGAIS - PRECEDENTES - EXISTNCIA DE VCIO REDIBITRIO E O PROSSEGUIMENTO DA EXECUO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR - PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - INCIDNCIA DA SMULA 211/STJ - PENHORA - PARTE IDEAL DE IMVEL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - BEM DE FAMLIA AVALIAO - JUZO DINMICO - BEM IMVEL DE ELEVADO VALOR - IRRELEVNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE - NDICE DE CORREO MONETRIA - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRAO - INEXISTNCIA - EMBARGOS DE DECLARAO - MULTA - IMPOSSIBILIDADE - INTUITO PROCRASTINATRIO - AUSNCIA - INCIDNCIA DA SMULA 98/STJ - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, PARCIALMENTE PROVIDO. I - A jurisprudncia desta Corte Superior j teve oportunidade de indicar que possvel o julgamento por Turmas ou Cmaras constitudas, em sua maioria, por juzes convocados, desde que a convocao se d dentro dos parmetros legais e que observadas as disposies estabelecidas pela Constituio Federal. II - As questes concernentes existncia de vcio redibitrio, bem como quanto ao prosseguimento da execuo da forma menos gravosa ao devedor, no foram objeto de debate ou deliberao no acrdo recorrido, no obstante a oposio de embargos declaratrios, o que atrai a incidncia da Smula 211/STJ. III - possvel a penhora de parte do imvel, caracterizado como bem de famlia, quando for possvel o desmembramento sem sua descaracterizao. Precedentes. IV - A avaliao da natureza do bem de famlia, amparado pela Lei n 8.009/90, por ser questo de ordem pblica e no se sujeitar precluso, comporta juzo dinmico. E essa circunstncia moldada pelos princpios basilares dos direitos humanos, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico, nos termos do 1, inciso III, da Constituio da Repblica. V - Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de famlia, de acordo com o artigo 1, da Lei n 8.009/90, basta que o imvel sirva de residncia para a famlia do devedor, sendo irrelevante o valor do bem.

VI - O art. 3 da Lei n 8.009/90, que trata das excees regra da impenhorabilidade, no faz traz nenhuma indicao concernente ao valor do imvel. Portanto, irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imvel seja considerado luxuoso ou de alto padro. Precedente da eg. Quarta Turma. VII - Acerca do ndice de correo monetria, impe-se reconhecer que, no se admite recurso especial pela alnea "c" quando ausente a demonstrao, pelo recorrente, das circunstncias que identifiquem os casos confrontados. VIII - Os embargos de declarao foram opostos com o intuito de prequestionamento, vedando-se, por lgica, a imposio de multa procrastinatria, nos termos do que dispe o enunciado da Smula 98/STJ. IX - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, parcialmente provido. (REsp 1178469/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 10/12/2010)

Vamos agora a outras noticias. Aparelho de TV e mquina de lavar so impenhorveis 03/03/2011

Aparelho de televiso e mquina de lavar, bens usualmente encontrados em uma residncia, no podem ser penhorados para saldar dvidas. A deciso da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), em julgamento de reclamao contra deciso de Turma Recursal de juizado especial. Todos os processos no pas sobre esse tema que estavam suspensos aguardando a deciso do STJ j podem ser retomados. A reclamao foi ajuizada por um morador de Mato Grosso do Sul, contra deciso da Segundo Turma Recursal Mista do estado. Condenado a pagar R$ 570 por atraso no pagamento do aluguel e das contas de gua e luz, ele teve a TV e um tanquinho penhorados. Na reclamao, alegou que a penhora afronta entendimento consolidado no STJ, que tem competncia para resolver divergncia entre acrdo de Turma Recursal e a jurisprudncia da Corte Superior. O relator, ministro Sidnei Beneti, verificou a divergncia. Ele ressaltou que a Lei n. 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de famlia, protege no apenas o imvel, mas tambm os bens mveis, com exceo apenas de veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Com base nessa lei, o STJ j decidiu que so impenhorveis televisores, mquinas de lavar, micro-ondas, aparelhos de som e de ar-condicionado, computadores e impressoras, entre outros.

Siga @STJnoticias e fique por dentro do que acontece no Tribunal da Cidadania. Processos: Rcl 4374 http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=100978 acessado em 09 de maro de 2011.

Seleleo especial de notcias do STJ sobre o tema bem de famlia:

STJ decide o que essencial em processos envolvendo penhora de bens As decises do Superior Tribunal de Justia mostram que a apreenso judicial de bens, valores, dinheiro, direitos, pertencentes ao devedor executado, a penhora, no pode ser feita sobre qualquer propriedade do devedor.

A lei garante a impenhorabilidade do bem de famlia, o que significa que o imvel residencial do casal ou da entidade familiar impenhorvel e no serve para pagar qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, feita pelos proprietrios. Resta, ento, promover a penhora sobre outros bens que no estejam resguardados pela lei. A questo sobre quais seriam esses bens frequentemente analisada em processos que chegam ao Superior Tribunal de Justia. Tendo em vista que a lei protege tambm os mveis e utenslios necessrios ao bem-estar da famlia, inclusive os de uso profissional, desde que quitados e permite que apenas os veculos de transporte, se no forem usados para fins profissionais, as obras de arte e os objetos suntuosos sejam penhorados, em cada caso os ministros do STJ tm que analisar o que considerado suprfluo. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=90634&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia

Smula 364 amplia a proteo dada ao bem de famlia

A smula nmero 364, aprovada pela Corte Especial amplia os casos em que se pode usar a proteo do Bem de Famlia, definido por lei como o imvel residencial do casal ou unidade familiar que se torna impenhorvel para pagamento de dvida.

O projeto, que deu origem nova smula, foi relatado pela ministra Eliana Calmon e estendeu a proteo contra a penhora para imveis pertencentes a solteiros, vivos ou descasados. Entre os precedentes usados para a criao da nova smula est o recurso de relatoria do ministro Ari Pargendler considerando que o imvel de uma pessoa ainda solteira no momento em que a ao de cobrana foi proposta e que veio a casar-se depois era protegido contra a penhora. O ministro defendeu que no momento da penhora j haveria uma unidade familiar no imvel, justamente o alvo da proteo do Bem de Famlia.

Segundo a smula 364, O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas . Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=89632&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia Terceira Turma esclarece a lei do Bem de Famlia A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia esclareceu que a lei do Bem de Famlia , de 1990, impede a penhora do imvel usado como moradia para proteger a famlia, e que se for estendida para o caso de imveis de pessoas separadas de fato, mas sem ter havido homologao judicial, pode facilitar fraudes. A relatora do acrdo de um processo de Rondnia sobre essa matria foi a ministra Nancy Andrighi.

Segundo Nancy Andrighi, a lei do Bem de famlia pode ser estendida para solteiros, vivos, divorciados e separados judicialmente. Conforme a ministra, no caso especfico, que envolve um casal que ocupa dois imveis, a situao diferente, j que a separao apenas de fato, isto , sem ter havido homologao judicial. A ministro explicou que a separao de fato no acaba com a sociedade conjugal, j que ela somente se dissolve com a morte, com a decretao da nulidade, com o divrcio ou com a separao judicial. De acordo com a deciso da Terceira Turma, apenas o imvel ocupado pela mulher e filhos impenhorvel.

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=89328&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia DECISO Dvida de material de construo no gera penhora do imvel Foge ao escopo da Lei n. 8.900/90 a penhorabilidade de imvel destinado moradia da famlia em razo de compras de material de construo no comrcio ou, ainda, em razo da aquisio de servios sem as formalidades do Sistema Financeiro de Habitao. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia rejeitou agravo regimental contra a deciso que garantiu a impenhorabilidade do bem de famlia para o pagamento de financiamento de material destinado construo do imvel.

De acordo com os autos, a Justia do Rio Grande do Sul aceitou a penhora e rejeitou embargos ajuizados pela proprietria do imvel contra a execuo do bem de famlia para o pagamento de dvida contrada na aquisio de material de construo. Ao rejeitar os embargos, a Justia gacha entendeu que, por tratar-se de uma casa construda com padres de alto nvel, era de se esperar que os proprietrios tivessem planejado a forma de pagamento do material utilizado para valorizar seu imvel.

A proprietria recorreu, sustentando que a regra contida no artigo 3, II, da Lei n. 8.009/9 aplicvel somente aos agentes financeiros oficiais, o que no o caso dos autos, j que o recorrente comerciante de materiais de construo, no tendo, como fim ou objetivo social, a concesso de financiamento para aquisio ou construo de imveis. O recurso especial no foi admitido na origem, com o argumento de que tal norma no se dirige apenas aos agentes financeiros, mas a qualquer titular de crditos decorrentes de financiamento de material destinado construo.

A questo chegou ao STJ em agravo de instrumento relatado pelo ministro Aldir Passarinho Junior, que o acolheu e deu provimento ao recurso especial para desconstituir a penhora do imvel que serve de residncia familiar. O comerciante, ento, interps agravo regimental para reformar a deciso e afastar a impenhorabilidade do bem.

O agravo foi negado por unanimidade. Segundo o relator, a norma contida na lei restritiva, no podendo ser interpretada extensivamente: no sendo o recorrido agente financeiro, mas firma individual que vende material de construo e executa servios, no h que se aplicar a exceo de penhorabilidade prevista na lei.

Aldir Passarinho Junior reiterou que a impenhorabilidade do bem de famlia regra, cabendo somente as excees legalmente previstas em lei e que devem ser interpretadas risca. Com efeito, a insistncia do agravante no merece prosperar, concluiu o relator em seu voto. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=88182&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia DECISO Lavadora, secadora de roupas e aparelho de ar-condicionado so impenhorveis Lavadora, secadora de roupas e aparelhos de ar-condicionado no podem ser objetos de penhora. Com essa concluso, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justia (STJ), deu ganho de causa a uma devedora que teve penhorados bens mveis que guarnecem sua residncia.

Ela recorreu ao STJ aps ter seu pedido de reparao de danos negado no primeiro e no segundo grau do Poder Judicirio. A sentena negou o pedido entendendo que a penhora de mquinas de lavar, passar roupas e ar-condicionado no viola a dignidade familiar.

Em segunda instncia, a sentena foi mantida. Para o Tribunal dentre os bens que guarnecem a residncia da devedora, so penhorveis apenas aqueles que no retiram a dignidade da moradia, como lavadora, secadora de roupas e aparelhos de ar-condicionado.

A defesa alegou haver violaes dos artigos 1 e 2 da Lei n. 8.009/90 (que dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia), pois foram penhorados bens mveis de sua residncia.

Ao analisar a questo, a ministra Nancy Andrighi destacou que, no que diz respeito penhorabilidade dos bens que guarnecem a residncia, vale destacar que o STJ, j h algum tempo, firmou o entendimento de serem impenhorveis os bens mveis do imvel do devedor, a includos aqueles que no podem ser inseridos na categoria de adornos suntuosos. A relatora enumerou vrios precedentes no mesmo sentido da concluso de que so impenhorveis todos os mveis guarnecedores de um imvel de famlia, recaindo a proteo do pargrafo nico do artigo 1 da Lei 8.009/90 no s sobre aqueles indispensveis habitabilidade de uma residncia, mas tambm sobre os usualmente mantidos em um lar comum.

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=86419&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia DECISO possvel penhora da piscina e churrasqueira desde que preservada a residncia A impenhorabilidade da residncia, prevista em lei, no se presta para proteger rea de lazer da casa. Por isso, um devedor da Caixa Econmica Federal (CEF) ter penhorados os lotes em que foram construdas a piscina e a churrasqueira, ao lado da casa. A deciso da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), baseada em voto do ministro Humberto Gomes de Barros.

O proprietrio do imvel, que fica na cidade de Timb (SC), contestou judicialmente a penhora da CEF. A dvida, poca da contestao, em 1996, estava em R$ 14,5 mil. Ele sustentou que os cinco lotes em que reside constituiriam um todo, com benfeitorias e construes onde mora com a famlia. Da, a alegao de que os 2.713,5 m estariam protegidos da penhora, conforme a Lei n. 8.009/1990, que protege o bem de famlia. Alm da casa propriamente dita, a rea comporta, sem separao de muros, piscina, churrasqueira, horta, quadra de vlei e pomar.

O executado obteve sucesso na primeira instncia, e a execuo foi suspensa. A CEF apelou ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF/4), mas o posicionamento foi mantido. Para o TRF/4, o padro do imvel no exerceria qualquer influncia sobre sua impenhorabilidade, j que a lei que trata do tema no fez distino entre residncias grandes ou pequenas, luxuosas ou modestas, exigindo apenas que sejam utilizadas como moradia permanente da entidade familiar.

O banco recorreu, ento, ao STJ, onde o processo foi relatado pelo ministro Gomes de Barros. A CEF argumentou que a residncia ocupa mais de um lote, e em dois deles estariam localizadas a piscina e a churrasqueira, construes que se enquadrariam em excees previstas na lei e passveis de penhora. O relator acolheu a argumentao. O ministro Gomes de Barros destacou que a lei no tem o propsito de permitir que o devedor se locuplete injustamente do benefcio da impenhorabilidade, sendo que tal benefcio deve ser temperado. No caso, os lotes, embora contguos, constituiriam imveis distintos, sendo possvel o desmembramento e a penhora.

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84149&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=bem%20de%20famlia Noticias acessadas em: 14 de Fevereiro de 2009

6. Bibliografia e Contato
Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br e www.saraivajur.com.br ). Confira tambm: Bem de Famlia lvaro Villaa Azevedo, RT.

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br Consulte outros textos interessantes no site: www.pablostolze.com.br

7. Mensagem
O telefone pode ser um indesejvel adversrio. Concentrao muito importante: trs horas de estudo em concentrao valem mais do que cinco, seis ou sete horas com interrupes constantes. Desligue o telefone. No permita, na medida do possvel, que o interrompam. E sempre d uma pausa entre uma matria e outra, ou aps ler por muito tempo. Tenha certeza de que o seu sucesso questo de tempo! E nunca esquea: F em Deus acima de tudo! Um abrao! O amigo, Pablo.

C.D.S. 2013.1.ok.

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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL

2013.1 Apostila 04
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Fato Jurdico e Teoria do Negcio Jurdico

1. Teoria do Fato Jurdico: Noes Iniciais

Nesta aula introdutria, revisaremos alguns conceitos muito importantes para a anlise de toda a parte especial do Cdigo Civil. Em sala de aula faremos, tambm, o estudo das teorias explicativas do negcio jurdico, debruando-nos na doutrina nacional e estrangeira.1 Repassemos, pois, alguns importantes conceitos a serem desenvolvidos no curso:

1. Fato Jurdico em sentido amplo: todo acontecimento natural ou humano que produz efeitos na rbita do direito, ou, segundo a doutrina de AGOSTINHO ALVIM, todo acontecimento relevante para o direito. Subdivide-se em:

1.1.

Fato Jurdico em sentido estrito: todo acontecimento natural que produz efeitos

jurdicos, podendo ser ordinrio (comum, a exemplo da morte natural ou do decurso do tempo) ou extraordinrio (inesperado, imprevisvel, a exemplo de um furaco no litoral do Rio de Janeiro); 1.2. Ato Jurdico em sentido estrito (no-negocial): espcie de ato jurdico (lato

sensu), traduz todo comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos jurdicos

O ato ilcito e o abuso de direito sero abordados nas aulas de Responsabilidade Civil.

so predeterminados em lei (exs.: atos materiais a percepo de um fruto, atos de comunicaes ou participaes intimao, protesto). No h liberdade na escolha desses efeitos; 1.3. Ato-Fato Jurdico: categoria desenvolvida pelo gnio de PONTES DE MIRANDA,

trata-se, em linhas gerais, de um tipo que fica entre o ato (humano) e o fato (da natureza, no intencional). Consiste no comportamento que, posto provenha da atuao humana, desprovida de intencionalidade ou conscincia (voluntariedade) em face de um resultado jurdico. Ex.: compra de um doce por uma criana de cinco anos (JORGE CESA FERREIRA); 1.4. Negcio Jurdico a mais importante categoria da teoria geral. Entende-se por

negcio jurdico toda declarao humana por meio da qual a (s) parte (s) visa (m) a autodisciplinar os efeitos jurdicos pretendidos, segundo os princpios da funo social e da boaf objetiva. Note-se que, diferentemente do ato jurdico em sentido estrito, aqui, vigora o princpio da liberdade negocial no que tange escolha dos efeitos perseguidos. Exemplos: o contrato, o testamento.

Nessa linha, iremos estudar detidamente a estrutura jurdica do negcio, decompondo-o em trs planos de anlise:

a) Existncia: um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mnimos; b) Validade: o fato de um negcio jurdico ser considerado existente no quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptido legal para produzir efeitos; c) Eficcia: ainda que um negcio jurdico existente seja considerado vlido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto no importa em produo imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declarao (condio ou termo, por exemplo).

2. Texto Complementar Recomendado

A CLSULA REBUS SIC STANTIBUS, A TEORIA DA PRESSUPOSIO E A TEORIA DA BASE DO NEGCIO JURDICO EM FACE DA DOUTRINA NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM O PRIMADO DA COERNCIA E AS SITUAES DE CERTEZA SUBJETIVA Wagner Mota Alves de Souza2

1. Introduo; 2. A Clusula Rebus Sic Stantibus; 3. A Teoria da Pressuposio; 3.1. Crticas de Lenel; 4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico; 4.1. A Teoria Ecltica de Larenz; 5. A Doutrina Nemo Potest Venire Contra Factum Proprium; 6. Contradies Aparentes e Existentes; 7. Concluso; 8. Bibliografia.

1. Introduo.

No contexto socioeconmico ps Revoluo Francesa, o liberalismo ganha propores extraordinrias e seus reflexos so sensivelmente percebidos nos domnios do Direito, particularmente no Direito Civil.

O contrato, instrumento imprescindvel satisfao de interesses econmicos, pois viabilizador da circulao de riquezas, sofre um processo de blindagem que o torna praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. Trata-se de um momento no qual vigoram sem restries os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos.

Em meados do sculo XVIII e incio do sculo XIX surgem teorias que tolhem o exacerbado poder de coero e vinculatividade dos contratos, especialmente as teorias da pressuposio e da base
2

Mestre em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia. E-mail: wagnermas@hotmail.com

do negcio jurdico. Nesta mesma poca houve o importante resgate da secular doutrina da clusula rebus sic stantibus, que cumpriu semelhante funo alm de servir de lastro terico para as referidas teorias.

A proteo at as ltimas conseqncias do princpio da segurana jurdica pela maioria dos ordenamentos jurdicos europeus vigentes no incio do sculo XIX e pela jurisprudncia influenciada pela Escola de Exegese, na Frana, proporcionou situaes de flagrante injustia que motivaram o surgimento das referidas teorias. Estas acenderam uma chama iluminando caminhos menos tortuosos a serem trilhados pelos juzes na busca pela justia.

Por outro lado, estamos diante de uma doutrina pouco divulgada no Brasil que trata do comportamento contraditrio no Direito: a doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

Ingressa-se na seara da teoria dos exerccios inadmissveis, como chamado pela doutrina portuguesa, que tem como um dos pilares o venire contra factum proprium, doutrina que busca vedar comportamentos contraditrios no Direito.

A questo que este trabalho se prope a enfrentar consiste no fato de verificar se existe alguma contradio entre as teorias da clusula rebus sic stantibus, da pressuposio e da base negocial em face da doutrina venire contra factum proprium, uma vez que o comportamento de algum que realiza um negcio jurdico e posteriormente reclama sua resoluo apresenta-se aparentemente como contraditrio, pelo menos sob o prisma objetivo.

2. A Clusula Rebus Sic Stantibus.

A origem da clusula rebus sic stantibus encontra seus fundamentos num texto de Neratius, segundo o qual: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Seu surgimento e desenvolvimento deram-se na Idade Mdia com os glosadores e o Direito Cannico.

A doutrina da clusula rebus considera legtima a pretenso de dissoluo de contratos comutativos de trato sucessivo ou com pendncia futura quando as circunstncias fticas normais existentes no momento da celebrao dos mesmos alteram-se de modo a escapar da esfera de previsibilidade dos pactuantes.

Trata-se de uma clusula implcita nos contratos comutativos com projeo no tempo, como bem observa Caio Mrio:

A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma clusula que no se l expressa, mas figura implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execuo, idnticas as que vigoravam no da celebrao. (CAIO MRIO, 1975, p. 107/108)

A doutrina da clusula rebus sic stantibus atravessou os sculos e permaneceu viva na cincia jurdica, sendo, inclusive, tratada por renomados autores jusnaturalistas como Grocio e Puffendorf.

Todavia, em fins do sculo XVIII, a referida doutrina caiu em descrdito, principalmente em razo do surgimento da Escola de Exegese, na Frana, e da Escola Histrica do Direito, na Alemanha, que repudiavam a corrente jusfilosfica do Direito Natural.

A Escola de Exegese surge concomitantemente com o liberalismo econmico psrevolucionrio cuja ideologia estava preocupada em salvaguardar os interesses da burguesia preservando a todo custo o princpio da segurana jurdica e aprisionando os magistrados, ainda comprometidos com o Antigo Regime, aos limites estreitos da lei, permitindo nada alm da interpretao gramatical e restringindo ao mximo o desenvolvimento judicial do direito. Qualquer construo terica da cincia do Direito que estivesse desgarrada ou fosse alm do Cdigo de Napoleo (1804) era repudiada e sua aplicao era considerada puro arbtrio judicial. Assim, a doutrina da clusula

rebus sofreu duro golpe. Na Alemanha, a Escola Histrica que buscava um novo fundamento para o direito baseado nas instituies histricas formadas pelo costume, preocupada com o usus modernus pandectarum atuao dos pandectistas no sentido de estabelecer uma correlao entre a lei romana e os costumes locais -, passa a repudiar o Direito Natural e, conseqentemente, a doutrina da clusula rebus sic stantibus passa a ser esquecida.

O resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus ocorre aps o declnio das Escolas Histrica e de Exegese, no incio do sculo XX, pouco antes da Primeira Guerra Mundial, com Erich Kaufmann. Todavia, o ressurgimento da referida doutrina passou despercebido, pois a obra de Kaufmann tratava basicamente do Direito Internacional Pblico. Aps a Primeira Guerra, Krgkmann e Locher desenvolvem a doutrina da clusula rebus e assinalam o seu retorno definitivo cincia do direito na Alemanha.

A Primeira Guerra Mundial foi decisiva para o resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus. A economia europia entrou em colapso e muitos contratos de trato sucessivo ou de execuo diferida foram afetados de modo a tornar excessivamente oneroso o cumprimento das obrigaes assumidas. De fato, a ruptura drstica das circunstncias fticas normais existentes no momento da celebrao dos referidos contratos gerou o desequilbrio extremo na equivalncia das prestaes. A jurisprudncia percebe, ento, que os princpios da fora obrigatria e da intangibilidade dos contratos devem ser relativizados, pois, caso contrrio, diversos contratantes seriam inexoravelmente conduzidos completa runa. A ressurge, com toda sua fora, a clusula rebus sic stantibus permitindo a resoluo do contrato ou o reajuste das prestaes de modo a restabelecer o equilbrio rompido. Serviu, inclusive, de lastro terico para importantes teorias como, mais recentemente, a teoria da base do negcio e da impreviso.

3. A Teoria da Pressuposio.
O incio do sculo XIX foi marcado pelo florescimento do liberalismo econmico. Parte dos pases europeus, particularmente a Frana com Cdigo de Napoleo (1804), buscou desenvolver um corpo legislativo com pretenses a esgotar o mbito de regulao jurdica da conduta humana.

O contrato, instrumento hbil a permitir a circulao de riquezas e imprescindvel aos interesses burgueses, passa por um processo de blindagem que o torna praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. A autonomia da vontade, corolrio do liberalismo econmico, permitia que sujeitos de direito limitassem sua esfera de liberdade assumindo obrigaes, tendo, em contrapartida, direitos a serem exercidos.

Operado o consentimento no sentido da celebrao do contrato, passavam a atuar de modo avassalador os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos. Praticamente nada poderia modificar ou dissolver o acordo de vontades por mais injustas que fossem as clusulas nele contidas, a no ser a prpria autonomia da vontade, manifestando-se sob a forma de distrato ou situaes excepcionais previstas em lei que permitiam ao juiz desfaz-lo. Fora da lei s haveria o arbtrio.

O princpio da segurana jurdica precisava de superior proteo para satisfazer s necessidades burguesas de solidez e continuidade no trfego comercial. A justia, enquanto valor tico-social, ficou relegada a plano inferior.

Em meados do sculo XIX, precisamente em 1850, percebendo a manifesta injustia causada pelas situaes de impossibilidade superveniente de cumprimento da prestao, e o comprometimento ideolgico que obstava a criao de uma resposta satisfatria pela maioria dos ordenamentos vigentes, Windscheid desenvolve a teoria da pressuposio. Teoria esta que representou duro golpe aos princpios da intangibilidade e fora obrigatria dos contratos.

Consistia a teoria do ilustre pandectista alemo no fato de o contratante, no momento da celebrao de determinado negcio jurdico, ter a certeza subjetiva que determinado fato ocorreu ou ocorrer ou que determinada situao ftica permanecer no futuro, lastreando sua vontade negocial na convico destes fatos. Sendo que a ausncia desta certeza subjetiva inibiria a celebrao do negcio.

Imprescindvel a transcrio do entendimento de Karl Larenz acerca da referida teoria, in verbis:

Windscheid entenda por <<presuposicin>> una limitacin de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaracin negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez slo para el caso, que o declarante considera cierto y, por tanto, no puso como <<condicin>> (en sentido tcnico-jurdico), de que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias jurdicas correspondern a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. (LARENZ, 2002, p. 18)

Antunes Varela, eminente civilista portugus, elucida com exemplos precisos a teoria da pressuposio, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

O dono da fbrica encomendou uma grande partida de algodo, convencido de que o barco com a matria-prima adquirida a uma outra firma se afundara na viagem. O empregado bancrio alugou casa de veraneio, em Itaparica, para o ms de janeiro, persuadido de que gozaria nesse ms as frias a que tem direito. O tio legou todos os bens a um dos dois sobrinhos, convencido de que o outro morreu num acidente de viao. (ANTUNES VARELA, 1978, p. 90)

Ora, a questo crucial que se apresenta como solucionar o problema advindo da inocorrncia dos fatos pressupostos. No verificada uma situao de certeza subjetiva que fundamenta a declarao de vontade negocial estaria o contratante obrigado, ainda assim, a cumprir a prestao devida?

A jurisprudncia dos pases europeus inclinou-se, durante muito tempo, tese de aplicabilidade dos princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos sem restries, fechando os olhos para as hipteses de extrema desigualdade e injustia na execuo do contrato, determinando ao devedor seu cumprimento incondicional.

Windscheid defendia a tese de que, em situaes como estas, tendo a contraparte conhecimento da pressuposio, a medida mais prxima da eqidade apontaria para dissoluo do negcio

jurdico, pois a vontade efetiva no coincide com a vontade verdadeira que deve ser privilegiada. A vontade efetiva, manifestada no momento da celebrao do negcio, sofreria uma auto-limitao implcita subjetiva circunscrita ao universo do declarante, mas que chega ao conhecimento do declaratrio.

O fato que como o declarante parte da certeza subjetiva de que um fato ocorreu ou ocorrer e, por isso, no subordina a eficcia do negcio ao implemento da situao cogitada.

Deve-se ter clara a idia que a vontade real do declarante pressupe determinada situao ftica que no se realiza. O negcio, embora consentneo com a vontade efetiva, afasta-se da vontade real, sendo pertinente a identificao da teoria da pressuposio com uma condio no declarada, ou melhor, no desenvolvida.

3.1

Crticas de Lenel

Analisando a teoria da pressuposio, Lenel incisivo ao afirmar que no haveria distino entre esta e os motivos ensejadores da declarao de vontade.

Utiliza como exemplo o caso de um pai que, ao adquirir um anel de ouro para sua filha, tem a certeza subjetiva (pressuposio) que, em breve, ser realizado o casamento desta e anuncia ao vendedor tal fato como o motivo a ensejar a compra.

Por sorte ou azar o casamento acaba no se realizando e a, ento, indaga Lenel: o vendedor est adstrito ao motivo conhecido declarado pelo pai da noiva? Estar ele obrigado a aceitar a dissoluo do contrato de compra e venda?

Responde ele de forma peremptria que no.

Fundamenta sua objeo teoria de Windscheid afirmando que no h distino entre pressuposio e motivo. Ou pressuposio condio, se declarada e aceita, integrando o negcio e operando vinculativamente, ou motivo da declarao, e cai no

mbito de irrelevncia jurdica quando no expressa como motivo determinante da declarao.

No haveria um meio termo entre condio e motivo. Uma realidade objetiva destoante da pressuposio formulada cairia no mbito da teoria do erro nos motivos. Seria, portanto, desnecessria e contrria aos interesses do trfego do comrcio jurdico a teoria da pressuposio por estar em certa tenso com o princpio da segurana jurdica, uma vez que um motivo situado fora do contrato poderia obstar a propagao de seus efeitos.

Outra crtica repousa sob o argumento que seria igualmente injusto ao declaratrio suportar o desfazimento do negcio em razo de chegar ao seu conhecimento os motivos. Se a eficcia do negcio no estava subordinada condio ou se o motivo no foi expresso como nico determinante para celebrao, no haveria como retroceder ao acordo firmado. A teoria de Windscheid chegou a ser aceita no 1o Projeto do Cdigo Civil alemo, mas, diante das duras crticas de Lenel, a Comisso designada para segunda discusso sobre o projeto acabou por banir do texto legal a teoria da pressuposio.

4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico.

As nefastas conseqncias advindas da Primeira Guerra Mundial no campo econmico, sobretudo a inflao, criaram condies propcias para o acolhimento da teoria da pressuposio que foi desenvolvida na obra de Oertmann. (LARENZ, 2002, p. 21)

Oertmann preocupou-se em aperfeioar a teoria da pressuposio, buscando responder s crticas de Lenel acerca da suposta equivalncia entre pressuposio e motivos irrelevantes.

Defendia que a representao mental acerca de circunstncias pretritas, presentes ou futuras, marcada pela certeza subjetiva de sua realizao, no momento da celebrao do negcio jurdico,

poderia obstar a irradiao de seus efeitos se fosse no s conhecida, mas tambm no contestada pelo declaratrio.

Em 1921, Oertmann, em sua obra A Base Negocial (Die Geschftsgrundlage), trata pela primeira vez da teoria da base do negcio jurdico. Segunda esta teoria, a representao mental de uma das partes conhecida e no impugnada pela outra (ou de ambas as partes), no momento da celebrao do negcio jurdico, acerca da existncia ou no de certas circunstncias pretritas, presentes ou futuras que embasam a vontade negocial, no correspondente realidade objetiva, facultaria parte prejudicada a resoluo ou denncia do contrato dependendo da natureza das prestaes.

Larenz refere-se expressamente definio de Oertmann, in verbis:

<<La representacin mental de una de las partes en el momento de la conclusin del negocio jurdico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la comn representacin de las diversas partes sobre la existencia o aparicin de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial.>> Si no existen estas circunstancias o desaparecen posteriormente sin haberse asumido el riesgo de su desaparicin, la parte por ello perjudicada debe, segn Oertmann, tener un Derecho a resolverle contrato y, si se trata de un contrato de tracto sucesivo, a denunciarlo. (LARENZ, 2002, p. 5). A teoria desenvolvida por Oertmann (e neste ponto concordamos com a viso de Larenz) praticamente se identifica com a teoria da pressuposio de Windscheid, pois se trata de uma teoria psicolgica da vontade. A diferena consiste no aperfeioamento derivado das crticas de Lenel que resultou na incluso na formulao terica do necessrio conhecimento e da no objeo pressuposio declarada.

Outra distino entre a teoria da pressuposio e a teoria da base negocial consiste no fato de na primeira a pressuposio constituir parte integrante da declarao, enquanto que na segunda a representao mental no se reporta apenas declarao, mas ao negcio jurdico como um todo. As circunstncias que ingressam no universo de subjetividade do declarante no so apenas motivos da declarao, mas a fundao a partir da qual o negcio jurdico se ergue. Assim, se um determinado sujeito celebrar um contrato de locao tendo como objeto um apartamento situado em frente Praa do Campo Grande, Salvador/Ba, por um perodo de 30 dias, com o objetivo nico de poder acompanhar de l o desfile dos famosos blocos de carnal que tradicionalmente por ali passam e, por uma razo de interesse pblico, a Prefeitura Municipal muda, repentinamente, o percurso. Ser que esta representao mental de que o circuito do Campo Grande, por onde sempre os blocos passaram, permanecer inalterado constitui puros motivos irrelevantes ou a base sobre a qual se funda o contrato de locao? Oertmann diria se tratar da base negocial.

O acrscimo teoria da pressuposio do requisito do conhecimento da representao mental associada inexistncia de objeo pela outra parte tambm no responde inteiramente a crtica de Lenel, pois at que ponto pode ser exigida por esta a impugnao da pressuposio? A insurgncia contra a representao mental s se torna justificvel se a eficcia do negcio est sujeita a sua verificao, e a, estar-se-ia diante de uma condio ou nico motivo como razo determinante do negcio. A manifestao despretensiosa de uma representao mental na qual se funda uma declarao no tem o condo de tolher a eficcia do negcio, pois a no objeo da contraparte no pode ser entendida como aceitao tcita. O reconhecimento tcito de uma das partes somente poderia operar efeitos se houvesse firme inteno da outra no sentido de declarar

que o negcio jurdico est sendo celebrado, unicamente, em virtude de certa pressuposio (artigo 140 do Cdigo Civil Brasileiro). O critrio psicolgico adotado por Oertmann conduz a situaes nas quais a ocorrncia de circunstncias inesperadas, por no constiturem o cerne da representao mental, poderia acarretar sempre dissoluo do negcio por quebra na base negocial. A teoria da base do negcio na formulao originria de Oertmann peca por se preocupar demasiadamente com o critrio subjetivo (representao), esquecendo-se da anlise de situaes objetivas pertinentes ao negcio jurdico, como o que objetivamente necessrio para consecuo da finalidade contratual comum s partes. Um importante passo para introduo de elementos objetivos teoria da base do negcio, imprescindveis aps as crticas de Lenel, foi dado a partir dos estudos de Kaufmann referentes doutrina da clusula rebus sic stantibus, supramencionados. A doutrina da clusula rebus tinha contedo eminentemente psicolgico e Kaufmann conseguiu resgat-la ao encontrar uma fundamentao objetiva, segundo a qual a variao de certas circunstncias existentes no momento da celebrao do negcio jurdico mesmo que imprevisveis pela partes so irrelevantes quando no pe em perigo a finalidade essencial do negcio, a exemplo da destruio da equivalncia das prestaes.

Locher, ento, faz a fuso da teoria psicolgica de Oertmann da base do negcio jurdico com a teoria da clusula rebus sic stantibus desenvolvida a partir da vertente normativo-teleolgica de Kaufmann. Para Locher a base do negcio no consiste na representao mental das partes, mas

nas circunstncias necessrias a se alcanar a finalidade do negcio. Sem dvida, constitui um sensvel avano na teoria da base do negcio jurdico.

Como bem observa Larenz os avanos conseguidos pela tese de Locher no invalida a teoria da base do negcio na concepo originria de Oertmann, uma vez que no consegue responder a situaes em que ambas as partes incorram em falsa representao da realidade. De fato, h situaes que a representao equivocada no vai interferir a ponto de tornar inatingvel a finalidade negocial como na hiptese de investidores que acreditam estar vendendo e comprando dlares com cotao de R$ 2,70, quando na verdade a cotao de R$ 2,80. E, neste caso, a teoria psicolgica da base do negcio jurdico conserva sua utilidade, pois oferece resposta satisfatria. (LARENZ, 2002, p. 29) Na seqncia do desenvolvimento da teoria da base do negcio jurdico surge a tese unitria de Lehmann que mescla elementos objetivos e subjetivos. Segundo esta teoria torna-se imperioso para formao da base negocial: 1) que as circunstncias existentes ao tempo da celebrao do contrato sejam conhecidas; 2) a no incluso do evento como condio em razo da certeza subjetiva acerca da sua existncia ou inexistncia; 3) que a contraparte, verificada a incerteza da ocorrncia de certos fatos, tivesse aceitado a representao mental ou devesse aceit-la se procedesse de boa-f.

Antunes Varela critica a tese de Lehmann por achar foroso uma aceitao da subordinao da eficcia do negcio motivada pela presuno de boa-f, uma vez que, no momento da celebrao do contrato, as partes atuam na mais ampla liberdade garantia pelo auto-regramento da vontade. Assim, no agiria de m-f quem recusasse a eficcia do negcio a eventos incertos.

Larenz acredita que a tese de Lehmann retrocede formulao precursora de Windscheid da pressuposio como condio no desenvolvida, todavia orientada pela boa-f objetiva.

4.1. A Tese Ecltica de Larenz.

Em sua obra Base Del negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos, Karl Larenz desenvolve uma tese ecltica sobre a teoria da base do negcio analisando-a a partir dos prismas subjetivo e objetivo, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

La expresin <<base del negocio>> puede ser entendida, y as lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base <<subjetiva>> de la determinacin de la voluntad de una o ambas partes como una representacin mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formacin de los motivos. En segundo lugar, como la base <<objetiva>> del contrato ( en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato spanlo o no los contratantes -, ya que, de non ser as, no se lograra el fin del contrato, el propsito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra <<sentido, fin u objeto>>. [...} La representacin tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una sino a ambas partes. (LARENZ, 2002, p. 34 e 37)

A base do negcio subjetiva de Larenz, consistente na representao mental de ambas as partes acerca de certas circunstncias essenciais que influi decisivamente na formao dos motivos, incorpora a teoria da pressuposio de Windscheid e a base do negcio de cunho psicolgico de Oertmann.

A base do negcio objetiva, entendida como um conjunto de circunstncias cuja existncia ou persistncia pressuposta pelas partes e cuja falta acarretaria a frustrao do fim do negcio, tem como precursores tericos Kaufmann que deu uma fundamentao de cunho

objetivista doutrina da clusula rebus sic stantibus e Locher cuja tese descartava a base do negcio como representao mental e considerava-a como as circunstncias necessrias a se alcanar o fim do negcio.

Uma das principais hipteses da quebra da base objetiva do negcio a destruio da equivalncia das prestaes. Acreditamos que institutos previstos no Cdigo Civil Brasileiro tais como o estado de perigo, a leso e a resoluo dos contratos por onerosidade excessiva representam casos em que se observa um severo rompimento do equilibro entre as prestaes caracterizador da quebra da base negocial objetiva.

Um exemplo, que talvez no seja pacfico uma das modalidades do contrato de mtuo com garantia hipotecria (PES plano de equivalncia salarial) celebrado entre a Caixa Econmica Federal e pessoas fsicas que sonham com a casa prpria. O referido contrato serve a uma poltica governamental que, pelo menos em tese, busca possibilitar a aquisio por uma parcela da populao de um bem imvel destinado habitao, mediante o emprstimo de um valor garantido pelo prprio bem que ser adquirido. Todavia, na execuo do contrato, observa-se freqentemente que, como os juros pactuados incidem sobre um saldo devedor correspondente ao valor do imvel, quanto menor poder aquisitivo tiver o muturio mais baixa ser sua prestao e mais alto ser seu saldo devedor. Assim, verifica-se que ao longo de 10, 15 ou 20 anos o muturio j pagou o valor do imvel (s vezes o dobro ou triplo) devidamente corrigido e v-se obrigado a continuar quitando suas prestaes, pois o saldo devedor ainda aponta uma dvida existente.

Sob o prisma da base negocial subjetiva constata-se que muitos dos referidos muturios no acreditam que tero de arcar com valores que ultrapassam e muito o valor real do imvel desejado. A representao mental formulada e decisiva na formao da vontade negocial e da base negocial no antev esta catastrfica devassa na patrimnio alheio, pois se o fizesse no realizariam o referido contrato.

Poucos so aqueles que, sabendo das referidas conseqncias, levam adiante o propsito negocial. A imensa maioria da populao que, por sorte, consegue auferir uma renda fixa

desconhece as tormentosas conseqncias de um contrato de financiamento e tem a real e premente necessidade de ter um lugar para morar.

Sob o prisma da base negocial objetiva maiores razes apontam para extino do referido contrato. Um contrato que gera para o muturio a obrigao de arcar com valores que chegam ao dobro ou triplo do valor do imvel, ainda que parcelados, constitui um caso manifesto de quebra da base do negcio jurdico motivada pela destruio da equivalncia das prestaes. Ademais, uma vez verificado que o valor real do imvel (devidamente corrigido) j foi totalmente pago e que o muturio goza do direito habitao, j se tem a finalidade essencial do contrato alcanada No mais se justifica a continuao de sua execuo a no ser para atender cobia do capital financeiro (mesmo pblico) em detrimento da existncia digna da pessoa humana e de interesses sociais de altssima relevncia como o prprio de direito habitao que seria ao fim desprezado.

As conseqncias jurdicas derivadas da desapario ou quebra da base negocial representam um tema central desta teoria, pois se reporta diretamente a sua repercusso no plano ftico.

A prudncia e a razoabilidade recomendam que as conseqncias derivadas da quebra da base negocial sejam extradas a partir da interpretao do contrato de modo a alcanar o sentido que o orienta. Os princpios gerais do direito tambm desempenham uma funo regulativa imprescindvel obteno de uma soluo satisfatria, sobretudo, o princpio da boa-f.

O fato que o mbito de hipteses de aplicao da teoria da base negocial vasto e cada grupo de casos reclama uma soluo mais adequada, de modo a se constatar, de antemo, que a dissoluo do contrato nem sempre a medida mais compatvel com os anseios de eqidade.

Ao lado da dissoluo do contrato, pode-se pensar no restabelecimento do equilbrio das prestaes pactuadas ou a postergao do vencimento de certas prestaes, sempre em

ateno ao fim do contrato. Conforme se trate da quebra da base objetiva ou subjetiva as repercusses sero igualmente diferentes.

Tratando-se da inexistncia ou superveniente desaparecimento da base subjetiva do negcio jurdico derivado de uma pressuposio bilateral errnea das partes, aquela que se sentir prejudicada pode postular a ineficcia da clusula respectiva ou do contrato como um todo se no puder realizar-se a ciso nas obrigaes pactuadas. A tese de Oertmann recomenda a dissoluo do referido negcio.

Operando-se a quebra da base negocial objetiva pela destruio da equivalncia das prestaes, deve-se buscar restabelecer o equilbrio das referidas prestaes, de modo a se respeitar a eqidade na execuo do contrato. Se tal medida no puder ser promovida devese extinguir o negcio celebrado. Este tambm o destino dos negcios jurdicos cuja base objetiva desaparece pela impossibilidade de se alcanar o fim pretendido.

Feitas estas consideraes acerca das importantes teorias da clusula rebus, da pressuposio e, sobretudo, da base do negcio jurdico e observada a complexidade do desenvolvimento das relaes humanas influenciadas por mudanas em certas circunstncias objetivas, ou mesmo, comportamentos orientados pela certeza subjetiva de certos fatos, que nem sempre se verificam, devemos indagar se a conduta de um sujeito que celebra um negcio jurdico e depois no mais o deseja contraditria. Devemos questionar tambm at que ponto so tolerveis comportamento contraditrios no seio das relaes humanas. Passemos anlise da doutrina venire contra factum proprium.

5. Doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

A doutrina venire contra factum proprium, enquanto um postulado geral e imanente da ordem jurdica que visa a coibir comportamentos contraditrios lesivos no direito, tem seu primeiro registro na obra Brocardica de Azo, glosador que viveu na perodo da Idade Mdia, na qual se l o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur (a ningum permitido vir contra um fato que lhe prprio). (SCHREIBER, 2002, p. 20/21)

Embora no existisse uma regra geral de proibio do comportamento contraditrio, a anlise dos textos romanos pelos glosadores revelou que em diversas passagens havia previses vedando a conduta contraditria e, a partir da, extraiu-se o referido brocardo jurdico.

Consiste a doutrina venire contra factum proprium no exerccio de uma posio jurdica em contradio com um comportamento anterior que passa a ser tida como inadmissvel. Tratase da anlise de dois comportamentos imputveis a uma mesma pessoa, lcitos em si mesmos e diferidos no tempo. (MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 742).

O primeiro comportamento (factum proprium) torna-se vinculante na medida em que desperta em terceiros a legtima expectativa de sua manuteno. O comportamento subseqente deve guardar uma relao de coerncia com primeiro, caso contrrio, estar-seia diante de uma contradio inadmissvel.

O subseqente comportamento contraditrio aparenta uma situao de licitude, no entanto, se observando mais detidamente o fenmeno jurdico e o perfil dos comportamentos de modo global, constata-se que, embora lcito em si mesmo, o comportamento contraditrio quando analisado conjuntamente com o comportamento vinculante revela-se ilcito por atentar contra os princpios da boa-f objetiva e da confiana.

O factum proprium no pode ser contrariado quando suscitar a legtima confiana de terceiros que orientaro sua conduta acreditando na manuteno deste comportamento inicial. Se um determinado sujeito diz que vai praticar uma conduta e no a pratica ou diz que no vai pratic-la e pratica-a, aqueles que pautaram sua ao a partir de uma real adeso confiana gerada pelo comportamento inicial do referido sujeito podero impugnar o comportamento contraditrio.

Uma questo crucial a ser enfrentada refere-se aplicao da doutrina venire contra factum proprium quando se est diante de uma relao jurdica negocial. A maioria dos

doutrinadores admite que a aplicao da referida doutrina tem uma natureza residual, ou seja, para situaes que o direito rechaa, de modo claro, o comportamento contraditrio, reputando-o ilcito e cominando uma sano respectiva no haveria necessidade da invocao da doutrina venire contra factum proprium.

A referida doutrina deve ser invocada em situaes que o comportamento contraditrio figure com uma aparente feio de licitude que se desfaz quando se percebe, num segundo momento, a violao do dever de boa-f objetiva (entendido este como a exigncia de um comportamento tico, pautado pela lealdade no seio das relaes jurdicas) e a frustrao da confiana despertada em terceiros.

Se o comportamento inicial gera um dever jurdico especfico como aquele decorrente de um contrato, a no realizao deste dever especfico, embora caracterizando conduta contraditria, no consistiria hiptese de aplicao da doutrina ora tratada, pois o ordenamento jurdico j enquadra o referido comportamento como ilcito e prev os efeitos da responsabilidade contratual.

Ao analisar a doutrina da clusula rebus, a teoria da pressuposio e a teoria da base do negcio jurdico, percebemos que a pretenso de desfazimento do negcio e a no realizao de certos deveres contratuais em razo de circunstncias especiais no representam uma violao de um dever obrigacional especfico.

H um comportamento inicial que deseja a celebrao de um negcio jurdico e outro que deseja a liberao dos deveres inicialmente assumidos seja pela dissoluo do negcio seja pela modificao das obrigaes assumidas. A problemtica que se apresenta, ento, , uma vez verificada a aparncia de licitude quanto ao segundo comportamento no sentido do desfazimento do negcio, saber se a contraparte tem sua legtima confiana atingida quando este desfeito, sobretudo, nas situaes que envolvem a certeza subjetiva de certas circunstncias que no se verificam.

6.1. Contradies Aparentes e Existentes.

A doutrina do nemo potest venire contra factum proprium, no pode ser invocada em situaes nas quais se opere a quebra ou desaparecimento da base negocial objetiva, seja pela destruio da equivalncia das prestaes seja pela impossibilidade de alcanar a finalidade essencial do contrato.

A contradio entre o comportamento inicial no sentido de celebrar um negcio jurdico e uma conduta subseqente na direo oposta que consubstancia uma pretenso de dissoluo do negcio ou modificao das prestaes apenas aparente. No Direito e nas relaes humanas de modo geral certos acontecimentos surgem ou se revelam e passam a influenciar o comportamento de modo diverso daquele que outrora fora praticado. Uma justa causa razo mais que suficiente para justificar uma nova linha de ao, desde que no se atinjam direitos ou interesses juridicamente protegidos advindos de uma relao marcada pela confiana e pela boa-f objetiva.

Quando rompido o equilbrio das prestaes contratuais ou quando o negcio jurdico no chega a alcanar sua finalidade essencial no h frustrao de uma legtima expectativa criada a partir da confiana e boa-f. A riqueza dos fatos da vida leva a situaes no desejadas, mas que precisam ser enfrentadas. Situaes estas que podem colocar uma das partes em situao altamente favorvel e a outra a beira da runa, bem como coloc-las lado a lado quando percebem, atravs do bom senso, que o contrato no mais satisfaz os interesses ou a finalidade pretendida.

Nestas hipteses a pretenso de dissoluo do contrato ou reajuste das prestaes no afeta os princpios da confiana nem a boa-f objetiva, sendo, portanto, legtima e plenamente justificvel.

Situao diversa a pretenso no sentido de resoluo do negcio jurdico motivada pela inocorrncia da pressuposio formulada por apenas uma das partes.

A teoria da pressuposio de Windscheid levaria a situaes em que a eficcia contratual estaria subordinada representao mental errnea de uma das partes desde que, de algum modo, conhecida pela outra.

A teoria da base negocial na formulao inicial de Oertmann quase que se identifica com a teoria da pressuposio, mas exige o conhecimento e a no impugnao pela contraparte acerca das circunstncias pressupostas pelo declarante, para se proceder dissoluo do negcio.

Quando a declarao acerca das pressuposies no ocorre ou no chega ao conhecimento do pactuante, no h dvidas quanto vedao da conduta que pugna pela dissoluo do negcio. Pois, embora coerente com a vontade real e com o universo subjetivo do contratante, a conduta objetivamente considerada contraditria e atinge as legtimas expectativas criadas pela outra parte, sendo vedada pela prpria teoria do negcio jurdico.

A dvida maior se evidencia quando o pactuante tem conhecimento e no impugna a pressuposio formulada pela contraparte. Trs situaes podem ocorrer: 1) a parte tem dvidas quanto ocorrncia de determinados fatos e subordina a eficcia do negcio a uma condio, situao em que a outra parte dever se manifestar para consentir ou rechaar a referida vinculao; 2) a parte tem a certeza subjetiva acerca de determinadas circunstncias e declara a outra parte que celebra o negcio com base no nico motivo determinante, situao em que deve a outra parte se manifestar, pois a no verificao do referido motivo viciar a declarao de vontade; 3) a parte atua tambm na firme persuaso de que certas circunstncias ocorreram ou ocorrero e baseia sua vontade nesta convico, anunciando contraparte, de modo ingnuo, ou seja, sem perspectiva vinculativa sua pressuposio.

Neste ltimo caso no pode ser exigido da outra parte, embora conhecedora da pressuposio, a impugnao da referida proposio manifestada sem propsito vinculativo. At porque nem sempre uma das partes contratuais tem motivos para duvidar da exatido da pressuposio alheia, muito menos ter condies de impugn-la. S ter razes para

faz-lo na hiptese de se tratar de condio ou de nico motivo determinante. O silncio da parte, nesta terceira hiptese, no converte a declarao inocente em base do negcio.

A teoria da base negocial, de cunho psicolgico, de Oertmann muito ampla e abrange estas situaes, fazendo ingressar na base do negcio pressuposies equivocadas pertinentes a apenas uma das partes.

O inconveniente gerado pela teoria da pressuposio e pela teoria da base negocial de Oertmann contemplar casos de dissoluo do negcio jurdico a partir de critrios eminentemente psicolgicos. A conseqncia disso privilegiar a vontade real em detrimento da vontade efetiva, todavia esta pressuposio no verificada estaria interferindo nas legtimas expectativas criadas pela outra parte que confiou na vontade efetiva.

A conduta de uma parte que realiza um negcio a partir de uma pressuposio e, no verificada esta, busca o desfazimento do acordo coerente sob o prisma da subjetividade, pois consentnea com a vontade real. Todavia, como destoa da vontade efetiva, fere o princpio da coerncia quando analisada sob o prisma objetivo, uma vez que a outra parte gerou suas expectativas a partir da vontade efetiva e no tinha justas razes para duvidar da pressuposio inocentemente declarada.

Assim, desfeito um negcio jurdico com fundamento na teoria da pressuposio de Windscheid ou da base negocial de Oertmann, vinculada pressuposio de apenas uma das partes, estaramos diante de dois comportamentos contraditrios (o factum proprium concernente celebrao do negcio e a conduta contraditria no sentido de desfazimento deste) lcitos em si mesmos (pois a conduta embora contraditria seria legitimada pelas referidas teorias) que frustram legtimas expectativas da parte contrria oriundas da confiana, gerada a partir da vontade efetiva, e da boa-f esperada na execuo do negcio. Ou, considerando-se a teoria do negcio jurdico, sem interferncia da teoria da pressuposio ou da base negocial de Oertmann, teramos uma violao ao princpio da

eficcia vinculante dos negcios jurdico sob o prisma negativo, que impede que uma das partes ponha fim ao negcio ou se desvencilhe unilateralmente das obrigaes assumidas.

7. Concluses
Verifica-se, pois, neste ltimo caso, que a doutrina venire contra factum proprium poderia ser invocada para frear propsitos atentatrios confiana e boa-f despertadas pela vontade efetiva. O mesmo no ocorre quando se esta diante dos pressupostos fticos da tese ecltica da base negocial de Karl Larenz, pois a pressuposio ingressa na base negocial (subjetiva) por ser compartilhada por ambas as partes e a base negocial objetiva refere-se a aspectos concernentes ao fim do contrato e a equivalncia das prestaes. Corrige-se, ento, a amplitude do critrio psicolgico, introduzindo-se critrios objetivos que garantam a solidez da teoria da base negocial, preservando-se, tambm, o princpio da proibio de comportamento contraditrio lesivo tutelado pela doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

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3. Bibliografia

Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br)

4. Fique por Dentro

28/02/2013 - 08h04 DECISO Divergncia conjugal quanto vida financeira da famlia pode levar alterao do regime de bens A divergncia conjugal quanto vida financeira da famlia pode justificar a alterao do regime de bens. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) determinou o retorno, primeira instncia, de processo que discute alterao de regime de bens porque a esposa no concorda com o empreendimento comercial do marido. Em deciso unnime, o colegiado determinou o retorno dos autos primeira instncia com a finalidade de investigar a atual situao financeira do casal, franqueando-lhes a possibilidade de apresentao de certides atualizadas que se fizerem necessrias. Os cnjuges ajuizaram ao de alterao de regime de bens, relatando que se casaram, em maio de 1999, em comunho parcial. Entretanto, o marido iniciou atividade societria no ramo de industrializao, comercializao, importao e exportao de gneros alimentcios, o que, na viso da esposa, constitui grave risco para o patrimnio do casal. Assim, para a manuteno da harmonia no casamento, o casal entendeu necessria a alterao do regime anterior para o da separao convencional de bens. O juzo de direito da 8 Vara de Famlia de Belo Horizonte (MG) julgou procedente o pedido de alterao do regime de bens, deciso da qual o Ministrio Pblico estadual apelou. O Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) reformou a sentena para que o pedido de alterao no fosse acolhido. Incabvel a alterao do regime de bens dos casamentos contrados na vigncia do

Cdigo Civil de 1916, quando no incidente o artigo 1.639 do novo Cdigo Civil, decidiu o TJMG. Preservao do casamento No STJ, o casal sustentou que os requisitos legais para a alterao do regime de bens esto presentes no pedido, que no deveria haver restries exageradas e que a pretenso, em ltima anlise, visa preservao do casamento. Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomo, relator, ressaltou que, muito embora na vigncia do Cdigo Civil de 1916 no houvesse previso legal para tanto, e tambm a despeito do que preceitua o artigo 2.039 do cdigo de 2002, a jurisprudncia tem se mantido uniforme no sentido de ser possvel a alterao do regime de bens, mesmo nos matrimnios contrados ainda sob o cdigo revogado. O ministro afirmou que a divergncia conjugal quanto condio da vida financeira da famlia justificativa, em tese, plausvel para a alterao do regime de bens. Segundo ele, essa divergncia muitas vezes se manifesta ou se intensifica quando um dos cnjuges ambiciona nova carreira empresarial. Mostra-se razovel que um dos cnjuges prefira que os patrimnios estejam bem delimitados, para que somente o do cnjuge empreendedor possa vir a sofrer as consequncias por eventual empreendimento malogrado, destacou o relator. Assim, o ministro Salomo entendeu que necessria a aferio da situao financeira atual do casal, com a investigao acerca de eventuais dvidas e interesses de terceiros potencialmente atingidos. Fonte: http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108706 acessado em 06 de maro de 2013. Planto de Dvidas: www.lfg.com.br Consulte outros textos interessantes em nossa fanpage: facebook.com/pablostolze MENSAGEM Lembre-se de que a falta de confiana em ns mesmos a primeira questo errada que marcamos na prova da nossa vida. No cometa esse erro! Confie sempre na Fora que habita em voc! Um abrao! O amigo, Pablo. Revisado.2013.1.OK

C.D.S.

MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL

2013.1 Apostila 05
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Teoria do Negcio Jurdico (Continuao)

1. Negcio Jurdico - Conceito

Como vimos na ltima apostila, temos os seguintes Planos de Anlise do Negcio Jurdico: a) existncia; b) validade; c) eficcia.

O negcio jurdico pode ser definido como sendo a declarao de vontade por meio da qual as partes disciplinam os efeitos que pretendem atingir, de acordo com a sua autonomia privada, respeitados limites de ordem pblica. Os princpios da funo social e da boa-f atuam como parmetros de limitao autonomia privada. Veremos, em sala de aula, o desenvolvimento histrico do instituto (negcio jurdico) e a sua reconstruo luz do direito civil constitucional.

2. Defeitos do Negcio Jurdico1

I - Vcios de Consentimento:

a) erro; b) dolo; c) coao; d) leso; e) estado de perigo.

II Vcios Sociais:

a) simulao; b) fraude contra credores.

Abaixo, fizemos uma seleo especial de jurisprudncia, que atualizamos a cada semestre, para aprofundar o seu estudo:

ERRO

Pressupostos do Erro

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAO DE NEGCIO JURDICO. DAO EM PAGAMENTO. IMVEL. LOCALIZAO. INSTITUIO FINANCEIRA DE SLIDA POSIO NO MERCADO. ERRO INESCUSVEL.

Os conceitos de cada um dos defeitos sero desenvolvidos em sala de aula, com a demonstrao de exemplos e indicao de jurisprudncia selecionada.

1. No se h falar em omisso em acrdo que deixa de analisar o segundo pedido do autor, cujo acolhimento depende da procedncia do primeiro (cumulao de pedidos prpria sucessiva). 2. O erro que enseja a anulao de negcio jurdico, alm de essencial, deve ser inescusvel, decorrente da falsa representao da realidade prpria do homem mediano, perdovel, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural das circunstncias e particularidades do negcio jurdico. Vale dizer, para ser escusvel o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligncia mediana o cometeria. 3. No caso, no crvel que o autor, instituio financeira de slida posio no mercado, tenha descurado-se das cautelas ordinrias celebrao de negcio jurdico absolutamente corriqueiro, como a dao de imvel rural em pagamento, substituindo dvidas contradas e recebendo imvel cuja rea encontrava-se deslocada topograficamente daquela constante em sua matrcula. Em realidade, se houve vcio de vontade, este constituiu erro grosseiro, incapaz de anular o negcio jurdico, porquanto revela culpa imperdovel do prprio autor, dadas as peculiaridades da atividade desenvolvida. 4. Diante da improcedncia dos pedidos deduzidos na exordial - inexistindo, por consequncia, condenao -, mostra-se de rigor a incidncia do 4 do art. 20 do CPC, que permite o arbitramento por equidade. Provimento do recurso especial apenas nesse ponto. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 744.311/MT, Rel. Ministro 19/08/2010, DJe 09/09/2010) LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em

Prazo Decadencial e Erro

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGCIO JURDICO. PRESCRIO. PRAZO. TERMO A QUO. DATA DO NEGCIO JURDICO OBJETO DE ANULAO. INTELIGNCIA DO ART. 178, 9, INC. V, ALNEA "B" DO CDIGO CIVIL DE 1916. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. O prazo de quatro anos para o recorrente postular a anulao do contrato de compra e venda eivado do vcio de consentimento, tem incio na data de celebrao do contrato ou da prtica do ato, e no a data da cincia do erro ou dolo. Inteligncia do artigo 178, 9, V, b, do

Cdigo Civil de 1916, ressaltando-se que o prprio Cdigo Civil de 2002 manteve a tradio de tomar a data do contrato como prazo - corretamente considerado decadencial - para se pedir sua anulao. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1188398/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011)

Aplicao da Teoria do Erro no Direito de Famlia

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel

NMERO: 70016807315 Inteiro Teor

RELATOR: Rui Portanova

EMENTA: APELAO. ANULAO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL EM RELAO A PESSOA DO CNJUGE. OCORRNCIA. A existncia de relacionamento sexual entre cnjuges normal no casamento. o esperado, o previsvel. O sexo dentro do casamento faz parte dos usos e costumes tradicionais em nossa sociedade. Quem casa tem uma lcita, legtima e justa expectativa de que, aps o casamento, manter conjuno carnal com o cnjuge. Quando o outro cnjuge no tem e nunca teve inteno de manter conjuno carnal aps o casamento, mas no informa e nem exterioriza essa inteno antes da celebrao do matrimnio, ocorre uma desarrazoada frustrao de uma legtima expectativa. O fato de que o cnjuge desconhecia completamente que, aps o casamento, no obteria do outro cnjuge anuncia para realizao de conjuno carnal demonstra a ocorrncia de erro essencial. E isso autoriza a anulao do casamento. DERAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70016807315, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/11/2006)

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel

NMERO: 70009605742

RELATOR: Rui Portanova

EMENTA: APELAO. ANULAO DE CASAMENTO. ERRO SOBRE A PESSOA. Caso em que o brevssimo tempo de namoro (20 dias) aliado s qualidades da parte autora, que tem grau social e cultural razovel, impede a configurao de erro sobre pessoa. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70009605742, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/12/2004)

TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS RGO JULGADOR: Oitava Cmara Cvel

DATA DE JULGAMENTO: 02/12/2004 COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Capo da Canoa

N DE FOLHAS:

SEO: CIVEL

Erro e Abertura de Conta Corrente

SMULA 322, STJ - Para a repetio de indbito, nos contratos de abertura de crdito em contacorrente, no se exige a prova do erro.

(SEGUNDA SEO, julgado em 23.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 410)

Erro em Registro Civil de Nascimento

Direito civil. Famlia. Criana e Adolescente. Recurso especial. Ao negatria de paternidade. Interesse maior da criana. Vcio de consentimento no comprovado. Exame de DNA. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Ausncia. - Uma mera dvida, curiosidade vil, desconfiana que certamente vem em detrimento da criana, pode bater s portas do Judicirio? Em processos que lidam com o direito de filiao, as diretrizes devem ser muito bem fixadas, para que no haja possibilidade de uma criana ser desamparada por um ser adulto

que a ela no se ligou, verdadeiramente, pelos laos afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade. - O reconhecimento espontneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vcio de consentimento, isto , para que haja possibilidade de anulao do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, necessria prova robusta no sentido de que o pai registral foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto. - Se a causa de pedir repousa no vcio de consentimento e este no foi comprovado, no h que se falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento pelo juiz da realizao do exame gentico pelo mtodo de DNA. - soberano o juiz em seu livre convencimento motivado ao examinar a necessidade da realizao de provas requeridas pelas partes, desde que atento s circunstncias do caso concreto e imprescindvel salvaguarda do contraditrio. - Considerada a verso dos fatos tal como descrita no acrdo impugnado, imutvel em sede de recurso especial, mantm-se o quanto decidido pelo Tribunal de origem, insuscetvel de reforma o julgado. - A no demonstrao da similitude ftica entre os julgados confrontados, afasta a apreciao do recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional. Recurso especial no conhecido. (REsp 1022763/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 03/02/2009)

Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao negatria de paternidade. Exame de DNA. - Tem-se como perfeitamente demonstrado o vcio de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criana, acreditando se tratar de filho biolgico. - A realizao do exame pelo mtodo DNA a comprovar cientificamente a inexistncia do vnculo gentico, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ao negatria de paternidade, a anulao do registro ocorrido com vcio de consentimento. - A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ao do marido de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presuno da paternidade. - No pode prevalecer a verdade fictcia quando maculada pela verdade real e incontestvel, calcada em prova de robusta certeza, como o o exame gentico pelo mtodo DNA.

- E mesmo considerando a prevalncia dos interesses da criana que deve nortear a conduo do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade biolgica e, de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de filiao, verifica-se que no h prejuzo para esta, porquanto menor socorre o direito de perseguir a verdade real em ao investigatria de paternidade, para valer-se, a sim, do direito indisponvel de reconhecimento do estado de filiao e das conseqncias, inclusive materiais, da advindas. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 878.954/RS, Rel. Ministra 28.05.2007 p. 339) NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.05.2007, DJ

DOLO

Dolo e Dignidade de Pessoa Humana

DIREITO DE FAMLIA. DISSOLUO DE SOCIEDADE CONJUGAL. PARTILHA. PEDIDO DE ANULAO. ALEGADA DESPROPORO SEVERA. OFENSA AO PRINCPIO DA DIGNIDADE. ANULAO DECRETADA. 1. Inexiste nulidade em julgamento promovido exclusivamente por juzes de primeiro grau convocados para substituio no Tribunal de Justia. Precedente do STF. 2. Verificada severa desproporcionalidade da partilha, a sua anulao pode ser decretada sempre que, pela dimenso do prejuzo causado a um dos consortes, verifique-se a ofensa sua dignidade. O critrio de considerar violado o princpio da dignidade da pessoa humana apenas nas hipteses em que a partilha conduzir um dos cnjuges a situao de miserabilidade no pode ser tomado de forma absoluta. H situaes em que, mesmo destinando-se a um dos consortes patrimnio suficiente para a sua sobrevivncia, a intensidade do prejuzo por ele sofrido, somado a indicaes de que houve dolo por parte do outro cnjuge, possibilitam a anulao do ato. 3. Recurso especial conhecido e provido, decretando-se a invalidade da partilha questionada. (REsp 1200708/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 17/11/2010)

Omisso Dolosa

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULAO DE NEGCIO JURDICO POR DOLO. FALTA DE ARGUMENTOS NOVOS, MANTIDA A DECISO ANTERIOR. MATRIA J PACIFICADA NESTA CORTE. INCIDNCIA DA SMULA 83. I - No tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o julgamento anterior, deve-se manter a deciso recorrida. II - Pretendida a resciso do contrato por omisso dolosa do vendedor do imvel, que escondeu a existncia informao relevante em curso na poca da transao (silncio intencional art. 147 do CC), o ato jurdico anulvel, incidindo quanto prescrio o art. 178, 9, V, b, do Cdigo Civil de 1916. Incidncia da Smula 83/STJ. Agravo improvido. (AgRg no Ag 783.491/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 12/12/2008)

EMENTA: ANULAO DE NEGCIO JURDICO. ERRO ESSENCIAL. VCIO DE INFORMAO. OMISSO DOLOSA. DEVER DE INFORMAR. VONTADE VICIADA. PACTOS ACESSRIOS ATINGIDOS PELO VCIO. DANOS MORAIS NO TIPIFICADOS. "A informao no lealmente entregue quando ela no cobre todos os elementos que devem esclarecer o consentimento do destinatrio da oferta. Esta carncia tradicionalmente sancionada a ttulo de omisso dolosa e do dolo por reticncia. E esse dolo por reticncia, pouco a pouco sendo liberadas informaes, mas sempre incompletas, se tipificou na espcie, nos termos da hiptese retratada no artigo 94 do CC de 1916 (com seu correspondente no artigo 147, do CC de 2002). De fato, soubesse a autora a extenso das dvidas e dos percalos que o estabelecimento ultrapassava, por certo no teria se envolvido na negociao, inclusive assumindo compromissos perante agentes financeiros, firmando garantias pessoais, com o intuito de liberao de anteriores scios, principais interessados, qui a configurar comportamento doloso (deliberado), na sucesso de transferncias de cotas sociais. Nesse passo, a se consignar que, de fato, a posio do Banco do Brasil de terceiro, tanto que apenas a pedido dos contratantes foi firmado o aditivo de molde a substituir garantias, pelo que, em que pese possa se cogitar de ineficcia apenas da assuno da garantia por parte dos autores, pelo engodo a que foram submetidos, a declarao de nulidade no o prejudica medida

que mantm-se, no caso, a higidez do pacto anterior com as garantias pessoais ali constantes, firmadas pelos integrantes do quadro social precedente. Mais equnime, contudo, a se considerar a causalidade, que no respondesse a instituio financeira pela sucumbncia, imputando-se a responsabilidade desta unicamente ao causador. Contudo, ciente do litgio instaurado sobre a contratao e dos reflexos que adviriam de possvel declarao de nulidade, havendo a insistncia no lanamento de restries cadastrais, assumiu abertamente a oposio, pelo que h se manter o reconhecimento de decaimento com as consequncias prprias. Modo igual, por esse vis, dada a extenso do pedido principal veiculado, no h se sustentar impossvel juridicamente as postulaes da autora, sendo seu pleito possvel como corolrio da anulao do contrato principal, sendo ntido seu interesse na busca de liberao de garantias e de proteo ao seu nome. Por fim, em que pese os percalos da autora, tenho que a situao no d ensejo tipificao de danos morais, como bem decidiu a douta magistrada, mormente por que, no caso, ao lado da omisso dolosa e reticente do "vendedor", tambm a autora contribuiu em parte para o engodo de que foi vtima, negligenciando a tomada de cuidados mnimos. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelao Cvel N 70026161174, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 10/06/2009)

Dolus Bonus

RHC - PENAL - INFRAO PENAL - ILICITUDE - PERIGO - COMERCIO CONCORRENCIA - A INFRAO PENAL, ALEM DA CONDUTA, RECLAMA RESULTADO (DANO, OU PERIGO DE DANO AO OBJETO JURIDICO). ALEM DISSO, ILICITUDE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. QUANDO O LEGISLADOR DEFINE O ILICITO PENAL, SIGNIFICA POSTURA AXIOLOGICA NEGATIVA REFERENTE A CONDUTA DESCRITA. A CONCORRENCIA E PROPRIA DO REGIME DE ECONOMIA DE MERCADO. A DISPUTA ENTRE EMPRESAS CONSEQUENCIA NATURAL. O EXAGERO TONICA DOS ANUNCIOS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS. NENHUMA CENSURA, INEXISTINDO DESVIRTUAMENTO DA QUALIDADE DA COISA OU PRESTAO DE SERVIOS. OS ROMANOS, H SECULOS, DIVISARAM O DOLUS BONUS. A FANTASIA NO SE CONFUNDE COM A FRAUDE. O PERIGO (PROPRIO DO RESULTADO) DEVE SER CONCRETO, OU SEJA, ENSEJAR PROBABILIDADE (NO MERA POSSIBILIDADE) DE

DANO. (RHC 3831/RJ, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 13.09.1994, DJ 28.11.1994 p. 32641)

EMENTA: FINANCIAMENTO AGRCOLA. SEGURO DE VIDA VINCULADO. DOENA PR-EXISTENTE. M-F DO SEGURADO. HIPTESE EM QUE SE A INTERPRETA COMO DOLUS BONUS. INDENIZAO QUE SE PAGA AT O LIMITE DO FINANCIAMENTO. Tratando-se de contrato de financiamento agrcola, ao qual o seguro de vida vinculado como condio para a realizao do contrato, a avaliao da boa-f do contratante que declara no ter conhecimento de doena grave deve ser tomada com menor rigor. Se o segurado sabe da existncia da doena, mas age com nimo de cumprir o objeto do financiamento, pondo-se a trabalhar na lavoura financiada e dando a entender que ignorava a morte iminente, de se considerar exigvel a indenizao. Nesse caso, o pagamento da indenizao deve limitar-se quitao do financiamento, sem pagamento do valor excedente a beneficirio, para evitar seja premiada a falsa declarao. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cvel N 71001442557, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Pio Giovani Dresch, Julgado em 30/01/2008)

Propaganda Enganosa

ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR - PUBLICIDADE ENGANOSA - MULTA APLICADA POR PROCON A SEGURADORA PRIVADA - ALEGAO DE BIS IN IDEM, POIS A PENA SOMENTE PODERIA SER APLICADA PELA SUSEP - NO-OCORRNCIA - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SNDC POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTA EM CONCORRNCIA POR QUALQUER RGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PBLICO OU PRIVADO, FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL OU DISTRITAL. 1. A tese da recorrente a de que o Procon no teria atribuio para a aplicao de sanes administrativas s seguradoras privadas, pois, com base no Decreto n. 73/66, somente Susep caberia a normatizao e fiscalizao das operaes de capitalizao. Assim, a multa discutida no caso dos autos implicaria verdadeiro bis in idem e enriquecimento sem causa dos Estados, uma vez que a Susep autarquia vinculada ao Ministrio da Fazenda; enquanto que o Procon, s Secretarias de Justia Estaduais. 2. No se h falar em bis in idem ou enriquecimento sem causa do Estado porque Susep cabe apenas a fiscalizao e normatizao das operaes de capitalizao pura e simples, nos termos do Decreto n.

73/66. Quando qualquer prestao de servio ou colocao de produto no mercado envolver relao de consumo, exsurge, em prol da Poltica Nacional das Relaes de Consumo estatuda nos arts. 4 e 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC que, nos termos do art. 105 do Cdigo de Defesa do Consumidor integrado por rgos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal, alm das entidades privadas que tm por objeto a defesa do consumidor.

Recurso ordinrio improvido. (RMS 26.397/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008)

Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Publicidade enganosa por omisso. Aquisio de refrigerantes com tampinhas premiveis. Defeitos de impresso. Informao no divulgada. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. Omisso. Inexistncia. Embargos de declarao. Responsabilidade solidria por publicidade enganosa. Reexame ftico-probatrio. - O Recurso Especial carece do necessrio prequestionamento quando o aresto recorrido no versa sobre a questo federal suscitada. - H relao de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas contm impresses grficas que do direito a concorrer a prmios e o fornecedor do produto. A ausncia de informao sobre a existncia de tampinhas com defeito na impresso, capaz de retirar o direito ao prmio, configura-se como publicidade enganosa por omisso, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. - A comprovao do dissdio jurisprudencial exige o cotejo analtico entre os julgados tidos como divergentes e a similitude ftica entre os casos confrontados. - Inexiste omisso a ser suprida por meio de embargos de declarao quando o o rgo julgador pronuncia-se sobre toda a questo posta desate, de maneira fundamentada. - solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto. - invivel o reexame ftico-probatrio em sede de Recurso Especial. Recursos Especiais conhecidos parcialmente e no providos.

(REsp 327.257/SP, Rel. Ministra 16.11.2004 p. 272)

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22.06.2004, DJ

Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Publicidade enganosa por omisso. Aquisio de refrigerantes com tampinhas premiveis. Defeitos de impresso. Informao no divulgada. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. Omisso. Inexistncia. Embargos de declarao. Responsabilidade solidria por publicidade enganosa. Reexame ftico-probatrio. - O Recurso Especial carece do necessrio prequestionamento quando o aresto recorrido no versa sobre a questo federal suscitada. - H relao de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas contm impresses grficas que do direito a concorrer a prmios e o fornecedor do produto. A ausncia de informao sobre a existncia de tampinhas com defeito na impresso, capaz de retirar o direito ao prmio, configura-se como publicidade enganosa por omisso, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. - A comprovao do dissdio jurisprudencial exige o cotejo analtico entre os julgados tidos como divergentes e a similitude ftica entre os casos confrontados. - Inexiste omisso a ser suprida por meio de embargos de declarao quando o o rgo julgador pronuncia-se sobre toda a questo posta desate, de maneira fundamentada. - solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto. - invivel o reexame ftico-probatrio em sede de Recurso Especial. Recursos Especiais conhecidos parcialmente e no providos. (REsp 327.257/SP, Rel. Ministra 16.11.2004 p. 272) NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22.06.2004, DJ

Dolo e Transporte Gratuito (carona)

SMULA 145, STJ - NO TRANSPORTE DESINTERESSADO, DE SIMPLES CORTESIA, O TRANSPORTADOR SO SERA CIVILMENTE RESPONSAVEL POR DANOS CAUSADOS AO TRANSPORTADO QUANDO INCORRER EM DOLO OU CULPA GRAVE.

(SEGUNDA SEO, julgado em 08.11.1995, DJ 17.11.1995 p. 39295)

Dolo e Termo de Distrato

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel

NMERO: 70019728856 Inteiro Teor

RELATOR: Ergio Roque Menine

EMENTA: AO DE INDENIZAO. CONTRATO DE REPRESENTAO COMERCIAL. DISTRATO. Partes celebraram termo de distrato, pondo fim na relao jurdica de representao comercial. Termo de distrato foi firmado entre pessoas jurdicas, sem que viesse aos autos nenhuma prova acerca da existncia de dolo, fraude, coao ou de qualquer outro vcio que pudesse levar anulao do pacto celebrado. nus que incumbia autora, a teor do disposto no art. 333, I, do CPC. Contratos de representao comercial possuem regramento prprio Lei 4.886/65. Indenizaes postuladas na inicial so devidas em razo do encerramento imotivado do contrato, fora das hipteses de justa causa previstas no art. 35 da referida lei. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO RETIDO. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA PESSOA JURDICA. Esta Cmara tem posio assentada no sentido de que a simples condio de pessoa jurdica da postulante no impede, por si s, a concesso da AJG, sem prejuzo, certamente, de maior cautela no exame do pedido. Para viabilizar o atendimento de sua pretenso, assim, incumbe-lhe demonstrar, por elementos contbeis, a escassez de recursos a ponto de inviabiliz-lo de demandar em juzo, por impossibilidade de atender aos custos judiciais. Tal no ocorre no caso concreto, em que no h prova inequvoca de que a postulante faa jus benesse perseguida. Sentena reformada. Julgada improcedente a demanda. Redimensionados os nus da sucumbncia.

DERAM PROVIMENTO APELAO E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70019728856, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 22/08/2007)

TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS RGO JULGADOR: Dcima Sexta Cmara Cvel PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 28/08/2007

DATA DE JULGAMENTO: 22/08/2007 COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Panambi

N DE FOLHAS:

SEO: CIVEL TIPO DE DECISO: Acrdo

Dolo e Devoluo de Pagamento

DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282/STF. RESTITUIO. OCORRNCIA DE ENGANO JUSTIFICVEL. ART. 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PAGAMENTO SIMPLES. ABRANGNCIA DA RESTITUIO. SMULA 284/STF. 1. A infrao aos arts. 186, 927, 932, III, e 933 do Cdigo Civil no foi examinada pelo Tribunal de origem, que se limitou a analisar a questo sob a tica do CDC. 2. No se conhece de Recurso Especial quanto a matria no especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausncia de prequestionamento (Smula 282/STF). 3. O entendimento desta Turma sobre a incidncia do art. 42, pargrafo nico, do CDC pacfico no sentido de que a devoluo em dobro no est condicionada existncia de dolo ou m-f. Entretanto, possvel a devoluo simples por engano justificvel, cuja prova cabal incumbe ao fornecedor. Precedente do STJ. 4. Na hiptese dos autos, consignou-se no ter havido erro imputvel parte recorrida (Enersul), de modo que, para acompanhar as razes recursais, no ponto, seria preciso verificar o conjunto fticoprobatrio, o que vedado pela Smula 7/STJ. 5. A pretenso de que a condenao seja ampliada para o perodo de 2003 a 2007 no est associada a nenhuma violao de dispositivo legal, sendo deficiente a fundamentao recursal nesse ponto. Aplica-se, por analogia, a Smula 284/STF.

6. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 1275775/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011)

COAO

Coao e Exerccio Regular de Direito

2004.002.19293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TJRJ DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 03/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA. PEDIDO DE REVOGAO. Recurso contra deciso que reconsiderou a deciso concedendo a tutela antecipada, para que a empresa R restabelea o servio de energia eltrica e, ainda, se abstenha de novas interrupes em razo da mesma dvida, at o deslinde do feito. A coao para viciar a declarao de vontade h de ser tal que incute ao paciente fundado temor sua pessoa, famlia ou bens (art. 151 do Cdigo Civil) e no se considera coao a ameaa do exerccio regular e normal de um direito (art. 153 do mesmo diploma legal). Para a concesso da tutela antecipatria o julgador deve estar seguro da verossimilhana da alegao no momento do iter processual. Se no momento em que se firma um acordo se reconhece a inadimplncia e estabelece-se clusula de pena pelo no pagamento, coao no h, pois apenas se trata de ensejar o exerccio legal de um direito. Recurso provido.

2004.001.34437 - APELACAO CIVEL - TJRJ

DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgamento: 26/04/2005 TERCEIRA CAMARA CIVEL CIVIL E CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. CONFISSO DE DVIDA. VCIO DE VONTADE. NATUREZA JURDICA. JUROS. CAPITALIZAO. DESNEGATIVAO. Tese inadmissvel de ocorrncia de coao na renegociao da dvida. Ameaa de negativao que se insere no exerccio regular do direito. Administradora de carto de crdito reconhecida, pela

jurisprudncia, como 'integrante do sistema financeiro nacional', por isso inerte limitao dos juros remuneratrios prescritos pela lei de usura. STJ, Sum. 283. Proibida de formar estoque de capital e que se obriga a tomar mtuo no mercado financeiro para o financiamento dos dbitos dos filiados. Repasse vlido para a outra ponta dos encargos do mtuo, sob pena de desequilbrio em seu desfavor, em inegvel possibilidade de enriquecimento sem causa jurdica do devedor, situao que o mundo jurdico repudia, nisso se compreendendo a transferncia da capitalizao autorizada, a essas entidades, com periodicidade inferior a um ano, consoante art. 5, caput, pargrafo nico, da MP 2.170-36/2001, cuja validade contestada na ADInMC 2.316-DF, com tramitao suspensa em razo de pedido de vista, aps o voto do relator que concedeu a liminar. Sentena que caminhou nesse sentido, incensurvel, improvimento ao recurso que pretendia revert-la. Unnime.

OBS: Sobre a inscrio do nome em Sistema de Proteo ao Crdito, vale anotar a aprovao da smula 359: Cabe ao rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio.

E, mais recentemente, a Smula 385:

Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.

Coao e Temor Reverencial

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel

NMERO: 70000678987 Inteiro Teor

RELATOR: Marilene Bonzanini Bernardi

EMENTA: ANULATRIA DE ATO JURDICO. COMPRA E VENDA DE VECULO AUTOMOTOR, COM ALIENAO FIDUCIRIA E FINANCIAMENTO. NEGCIO ENTABULADO ENTRE PATRO E EMPREGADO COM LIBERAO DE FINANCIAMENTO POR INSTITUIO FINANCEIRA, MEDIANTE ALIENAO FIDUCIRIA E AVAL DO PRIMEIRO. No demonstrando a prova dos autos conluio entre a instituio financeira e o vendedor, suposto beneficirio, e nem a coao deste sobre o adquirente/financiado, seu empregado, a tanto no se qualificando o simples temor reverencial da relao de emprego, improcede o pleito de nulidade. Negaram provimento. (Apelao Cvel N 70000678987, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 29/05/2001)

TRIBUNAL:

DATA DE JULGAMENTO:

N DE FOLHAS:

Tribunal de Justia do RS RGO Segunda Cmara Especial Cvel PUBLICAO: Dirio da Justia do dia

29/05/2001 JULGADOR: COMARCA DE ORIGEM: SANTO ANGELO

5 SEO: CIVEL TIPO DE DECISO: Acrdo

Coao e Prazo de Invalidao

Escritura de compra e venda. Coao. Emprstimo em dinheiro garantido por imveis. Pacto comissrio. Precedentes da Corte. 1. No identificado no acrdo o momento em que cessou a coao, reputada contnua diante da realidade dos autos, no h como identificar prescrio.
2

2. Antigo precedente da Corte assentou que existente pacto comissrio, disfarado por simulao, no se pode deixar de proclamar a nulidade, no pelo vcio da simulao, mas em virtude de aquela avena no ser tolerada pelo direito (REsp n 21.681/SP, Terceira Turma, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 3/8/92). 3. Recurso especial no conhecido. (REsp 784.273/GO, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 586)

ESTADO DE PERIGO Cheque-Cauo e Hospitais (e situaes assemelhadas) CHEQUE. CAUO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE - Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento vista para se transformar em ttulo de crdito substancialmente igual a nota promissria. - possvel assim, a investigao da causa debendi de tal cheque se o ttulo no circulou.

Veremos durante as aulas que este prazo decadencial, e no prescricional.

- No razovel em cheque dado como cauo para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia merc do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor. (REsp 796.739/MT, Rel. Ministro 27.03.2007, DJ 07.05.2007 p. 318) HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em

CHEQUE. Emisso em cauo, para assegurar internao hospitalar de parente em grave estado de sade. Ao anulatria, cumulada com pedido de indenizao por danos morais. Improcedncia decretada em primeiro grau. Deciso reformada em parte. No vlida obrigao assumida em estado de perigo. Aplicao dos princpios que regem situao de coao. Inexigibilidade reconhecida. 2 Dano moral resultante da apresentao e devoluo do cheque. No configurao. Ausncia de reflexos extrapatrimoniais, pois o ttulo no foi protestado, nem foi intentada ao de cobrana. 3 Recurso da autora provido em parte (Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Apelao n. 833.355-7, da Comarca de So Paulo, relator Campos Mello, 12 Cmara, julgamento em 19/03/2004)

EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DE COBRANA. INSTITUIO HOSPITALAR. ENTIDADE FILANTRPICA. Hiptese em que o apelado foi atropelado por um nibus e levado ao hospital pelo corpo de bombeiros, no tendo sido a famlia que solicitou a internao em tal estabelecimento. Indevida a cobrana dos custos com a internao porque o nosocmio entidade filantrpica e tem que promover assistncia gratuita sade, sobremaneira porque o apelado tem poucas condies financeiras, devendo ser includo os gastos entre os atendimentos gratuitos que propicia aos indigentes e necessitados (condio da filantropia). Afora isso, est caracterizado o estado de perigo, nos termos do artigo 156 do Cdigo Civil, afastando-se os efeitos da manifestao de vontade lanada quando da assinatura do termo de compromisso. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70021429899, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 04/06/2008)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO MONITRIA. DESPESAS COM INTERNAO E TRATAMENTO HOSPITALAR. CONFIGURAO DO ESTADO DE PERIGO (ARTIGO 156 DO CDIGO CIVIL) PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS.

NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. NO OCORRNCIA. DECLARAO PARCIAL DE NULIDADE DA OBRIGAO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA N 7/STJ. 1. No h falar em negativa de prestao jurisdicional pelo fato de o Tribunal de origem ter decido, de forma fundamentada, em sentido contrrio s pretenses do recorrente. 2. O estado de perigo, nos termos em que definido pelo artigo 156 do Cdigo Civil ("Configura-se estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa") restou demonstrado no caso concreto, conforme assentado no acrdo. Rever tal entendimento demandaria o reexame do contexto ftico-probatrio, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Smula n 7 desta Corte Superior. 3. Negcio jurdico anulado pelo Tribunal de Justia apenas na parte em que foi considerado excessivamente oneroso. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 830.135/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 07/03/2012)

OBS: Vale lembrar que a emisso de cheque-cauo prtica proibida pela Agncia Nacional de Sade, em antiga resoluo:

RESOLUO NORMATIVA - RN N. 44, DE 24 DE JULHO DE 2003. Dispe sobre a proibio da exigncia de cauo por parte dos Prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia Sade. A Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, no uso das atribuies que lhe confere o inciso VII do art. 4 da Lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, considerando as contribuies da Consulta Pblica n 11, de 12 de junho de 2003, em reunio realizada em 23 de julho de 2003, adotou a seguinte Resoluo Normativa e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicao. Art. 1 Fica vedada, em qualquer situao, a exigncia, por parte dos prestadores de servios contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistncia

Sade e Seguradoras Especializadas em Sade, de cauo, depsito de qualquer natureza, nota promissria ou quaisquer outros ttulos de crdito, no ato ou anteriormente prestao do servio. Art. 2 Fica instituda Comisso Especial Permanente para fins de recepo, instruo e encaminhamento das denncias sobre a prtica de que trata o artigo anterior. 1 As denncias instrudas pela Comisso Especial Permanente sero remetidas ao Ministrio Pblico Federal para apurao, sem prejuzo das demais providncias previstas nesta Resoluo. 2 Os processos encaminhados ao Ministrio Pblico Federal sero disponibilizados para orientao dos consumidores no site da ANS, www.ans.gov.br. Art. 3 A ANS informar operadora do usurio reclamante quanto s denncias relativas a prestador de sua rede, bem como a todas as demais operadoras que se utilizem do referido prestador, para as providncias necessrias. Art. 4 Esta Resoluo Normativa entra em vigor na data de sua publicao.
Fonte: ANS

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel

NMERO: 70024412397 Inteiro Teor

RELATOR: Otvio Augusto de Freitas Barcellos

EMENTA: AO DE COBRANA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA, POR AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. PRESTAO SERVIO HOSPITALAR. Na espcie, configurado vcio de consentimento consistente na assinatura do contrato em estado de perigo, previsto pelo art. 156 do Cdigo Civil. Indevida a dvida cobrada. VERBA HONORRIA. Verificada a excessividade alegada, resta minorada a fixao dos honorrios. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70024412397, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Otvio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 08/10/2008)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SADE ANTERIOR LEI 9.656/98. SUBMISSO DO SEGURADO CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NO COBERTOS PELA APLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAO. EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE J LHE DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. - O estado de perigo tratado pelo Cdigo Civil de 2002 como defeito do negcio jurdico, um verdadeiro vcio do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (grave dano conhecido pela outra parte); e (iii) assuno de obrigao excessivamente onerosa. - Deve-se aceitar a aplicao do estado de perigo para contratos aleatrios, como o seguro, e at mesmo para negcios jurdicos unilaterais. - O segurado e seus familiares que so levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirrgico para que possam gozar de cobertura securitria ampliada precisam demonstrar a ocorrncia de onerosidade excessiva para que possam anular o negcio jurdico. - A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preo de mercado para aplice equivalente, se o prmio demasiado face s suas possibilidade econmicas, ou se sua aplice anterior j o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessria. - considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitria, para indenizar o valor de prteses necessrias ao restabelecimento da sade. - Impe-se condies negociais excessivamente onerosas quando o aderente levado a pagar maior valor por cobertura securitria da qual j gozava, revelando-se desnecessria a assinatura de aditivo contratual. - O direito subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no legtimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena recuperao de sua sade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade. Precedentes.

- Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso Especial provido. (REsp 918.392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJe 01.04.2008)

Finalmente, vale mencionar recente e importante lei que CRIMINALIZOU a exigncia do cheque-cauo, nota promissria ou garantia assemelhada como condio para atendimento de emergncia:

LEI N 12.653, DE 28 DE MAIO DE 2012. A PRESIDENTA DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 135-A: Condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte. Art. 2o O estabelecimento de sade que realize atendimento mdico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visvel, cartaz ou equivalente, com a seguinte

informao: Constitui crime a exigncia de cheque-cauo, de nota promissria ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.

Estado de Perigo e Cesso de Direitos Hereditrios

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS. NULIDADE. ART. 156 DO CC/2002. SMULA N. 7/STJ. ART. 398 DO CPC. DOCUMENTO NOVO. VISTA PARTE ADVERSA. IRRELEVNCIA. INEXISTNCIA DE PREJUZO. OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, II, DO CPC. NO CONFIGURADA. 1. Conforme a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no h falar em ofensa ao art. 398 do CPC se a juntada de documento novo, sem vista parte contrria, no influir na soluo da controvrsia. 2. O recurso especial no comporta o exame de questes que demandem o revolvimento do contexto ftico-probatrio dos autos, em razo da incidncia da Smula n. 7/STJ. 3. No caso concreto, a anulao da escritura de cesso onerosa de direitos hereditrios, diante da constatao de vcio no negcio jurdico decorrente do estado de perigo (art. 156 do CC/2002) foi analisada pelo Tribunal local luz do contexto ftico-probatrio dos autos, especialmente no que se refere onerosidade excessiva do negcio celebrado pelas partes e situao de hipossuficincia do cedente por ocasio da avena. 4. A violao dos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC no resulta configurada na hiptese em que o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se sobre a questo controvertida nos autos, no incorrendo em omisso, contradio ou obscuridade. Ademais, no h nulidade no acrdo recorrido, o qual possui fundamentao suficiente exata compreenso das questes apreciadas. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 203.749/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 06/03/2013)

LESO

Leso e Prequestionamento

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE ARENA. CONTRATOS. CLUSULA DE EXCLUSIVIDADE. DOIS PACTOS. VALIDADE. SUBSISTNCIA DA SEGUNDA AVENA, DIANTE DA RESOLUO DO PRIMEIRO CONTRATO, POR INADIMPLEMENTO. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO. OBRIGAO DE RESULTADO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE. PERDAS E DANOS. LESO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 e 356/STF. AUSNCIA DE INDICAO DE DISPOSITIVO DE LEI. SMULA 284/STF. CLUSULA PENAL. REDUO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SMULA 7/STJ. INADIMPLEMENTO TOTAL DO CONTRATO. TERCEIRO QUE NO ANUIU. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE. INDENIZAO. DLAR. CONVERSO PARA REAIS DE ACORDO COM O CMBIO DA DATA DA SENTENA. INVIABILIDADE DE ANLISE DA MATRIA LUZ DOS ARTIGOS APONTADOS COMO VIOLADOS. SMULA 284/STF. DECISO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. CONTEDO NORMATIVO DO ART. 918 DO CC/1916. AUSNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. EMBARGOS DE DECLARAO. CORREO DE PREMISSA EQUIVOCADA. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO COM BASE NO ART. 20, 4, DO CPC. BASE DE CLCULO. VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE INSIGNIFICNCIA OU EXAGERO A JUSTIFICAR A ATUAO DESTA CORTE. 1. Vlido o contrato celebrado entre duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obrigaes, que ajustam um negcio jurdico tendo por objeto a prestao de um fato por terceiro. 2. Descumprida a obrigao de obter a anuncia do terceiro ao contrato, responde o promitente inadimplente por perdas e danos, a teor do que dispunha o art. 929 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido pelo caput do art. 439 do Cdigo Civil em vigor, "aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar". 3. In casu, no sendo a CBF titular do direito de transmisso dos jogos, reservado exclusivamente s entidades de prtica desportiva, segundo o art. 24 da Lei 8.672/93, cumpria a ela obter dos clubes de

futebol, a anuncia ao contrato. O inadimplemento dessa obrigao, representada pela notificao endereada TVA, comunicando que no conseguira a anuncia dos clubes, enseja a resoluo (extino) do contrato e a responsabilizao por perdas e danos. 4. As consideraes expendidas nas razes do especial acerca do instituto da leso no podem ser apreciadas por esta Corte Superior, sob duplo fundamento: ausncia de prequestionamento (enunciados sumulares n.s 282 e 356/STF) e ausncia de indicao do dispositivo legal que teria sido violado (Smula 284/STF). 5. Segundo a jurisprudncia do STJ, a reduo da multa contratual, com base no art. 924 do Cdigo Civil de 1916, somente pode ser concedida nas hipteses de cumprimento parcial da prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigao principal, circunstncias inexistentes no caso concreto. 6. Tendo a Corte de origem concludo no sentido do descumprimento total do contrato, luz da prova dos autos, invivel a reduo da clusula penal, por fora da Smula 7/STJ. 7. Na promessa de fato de terceiro, o terceiro totalmente estranho relao jurdica, no estando vinculado ao contrato, seno aps o cumprimento da obrigao, que incumbia ao promitente. 8. Invivel a anlise da possibilidade de converso da clusula penal para reais, de acordo com o cmbio da data da sentena de primeiro grau, em razo da alterao imprevisvel da poltica monetria nacional, sob a tica dos artigos de lei apontados como violados (art. 462 do CPC e 1.059 do CC/1916), pelo fato de os dispositivos serem desprovidos de contedo normativo capaz de amparar a discusso acerca da questo jurdica mencionada, o que atrai o bice da Smula 284/STF. 9. No h falar em julgamento extra petita quando o julgador, adstrito s circunstncias fticas trazidas aos autos e ao pedido deduzido na inicial, aplicar o direito com fundamentos diversos daqueles apresentados pelo autor. 10. A falta de prequestionamento da matria suscitada no recurso especial, a despeito da oposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do recurso especial (Smula 211 do STJ). 11. A jurisprudncia desta Corte admite a possibilidade de atribuio de efeitos infringentes aos embargos declaratrios, em hipteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada relevante para o deslinde da controvrsia. 12. No arbitramento de honorrios advocatcios, com base no art. 20, 4, do CPC, cabvel a utilizao do valor da causa como base de clculo.

13. Manuteno do valor de 20% sobre o valor da causa, quantia que no pode ser considerada irrisria ou exorbitante, a justificar a atuao do STJ. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (REsp 249.008/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 16/11/2010)

A Leso na Legislao Anterior

Processo RESP 2002/0004734-6 Relator(a) Ministro FERNANDO GONALVES (1107) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 16/09/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 11.10.2004 p.00330 Ementa CIVIL. COMPRA E VENDA. LESO. DESPROPORO ENTRE O PREO E O VALOR DO BEM. ILICITUDE DO OBJETO. 1. A legislao espordica e extravagante, diversamente do Cdigo Civil de 1916, deu abrigo ao instituto da leso, de modo a permitir no s a recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declarao de nulidade do negcio jurdico por ilicitude de seu objeto, em face do contexto probatrio extrado do laudo pericial, a adoo de posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justia encontra obstculo na smula 7, bastando, portanto, a afirmativa daquela 434687 / RJ ; RECURSO ESPECIAL

instncia no sentido da desproporo entre o preo avenado e o vero valor do imvel. 2. Recurso especial no conhecido.

A Leso e o Compromisso de Compra e Venda

TJ/SP: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Negcio efetuado por preo exorbitante - Configurada leso aos compradores, integrantes de classe pobre ou fabril - Desproporcionalidade ao intuito de lucro - Desequilbrio entre as partes - Imposio, ainda, de clusula abusiva de reajustamento - Necessria a reduo do valor do preo de extirpao da clusula abusiva para devolver o equilbrio aos contratantes - Recurso parcialmente provido. Faltando prova da adequao razovel do preo imposto, o contrato passa a ser lesivo e ofende a ordem social, autorizando o Estado-juiz, competente segundo o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, a intervir na relao contratual para adequ-la a sua concepo social. (Apelao Cvel n. 115.014-4 - So Paulo - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: nio Zuliani - 30.01.01 - V.U.)

A Leso no Cdigo de Defesa do Consumidor

TJ/MG: Nmero do processo: Relator: Data do acordo: Data da publicao: Ementa: As normas traadas pela Lei n. 8.078/90 so declaradamente de ordem pblica e, assim, no podem ser alteradas ou restringidas pela conveno das partes. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao 1.0000.00.306710-5/000(1) CARREIRA MACHADO 07/08/2003 19/09/2003

fornecimento de produtos e servios que estejam em desacordo com o sistema de proteo do consumidor. O esquema de forte e ostensiva tutela do consumidor tem, sem dvida, aplicao a todos os CONTRATOS firmados aps a vigncia da Lei n. 8.078/90, segundo o princpio consagrado de que as obrigaes e CONTRATOS sujeitam-se lei do tempo de sua formao. O impacto principal do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a fora obrigatria do contrato operou-se pela adoo expressa da possibilidade de reviso das clusulas contratuais que "estabeleam prestaes desproporcionais"" (teoria da LESO), assim como das que, em razo de fatos supervenientes, se tornarem ""excessivamente onerosas"" (teoria da impreviso). As instituies bancrias so regidas pela disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo possvel a reviso dos CONTRATOS sob sua tica.

SIMULAO

Observe-se que, luz do novo Cdigo Civil, a simulao causa de nulidade absoluta do negcio jurdico. So, pois, suas caractersticas:

1. Causa de nulidade do negcio jurdico; 2. Em caso de simulao relativa, resguardam-se os efeitos do ato dissimulado, se vlido for na substncia e na forma; 3. No se resguardam os efeitos da simulao inocente, j que a lei no a distingue; 4. Admite-se a alegao da simulao em juzo, mesmo pelos prprios simuladores, resguardados os direitos do terceiro de boa f, porquanto se trata de causa de nulidade absoluta.

Simulao das Partes e Dever do Juiz

EMENTA: EXECUO. NULIDADE. COLUSO. Sentena que, com fundamento no art. 129 do CPC, decreta a nulidade da execuo, por concluir ter havido simulao envolvendo credor, devedor e arrematante, em prejuzo de outros credores. dever do Juiz adotar providncias obstativas, quando detectar tal situao, seja por iniciativa prpria, seja por denncia de terceiro interessado. Jurisprudncia.

Confirmao da sentena por seus prprios fundamentos. Apelos improvidos. (APELAO CVEL N 70008701146, DCIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: LUIZ LCIO MERG, JULGADO EM 07/10/2004) Simulao e Venda a Descendente

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. VENDA A DESCENDENTE. ART. 1.132 DO CC/1916. ART. 496 DO ATUAL CC. VENDA DE AV A NETO, ESTANDO A ME DESTE VIVA. AUSNCIA DE CONSENTIMENTO DOS DEMAIS DESCENDENTES. ATO ANULVEL. DESNECESSIDADE DE PROVA DE EXISTNCIA DE SIMULAO OU FRAUDE. RECURSO NO CONHECIDO. 1. Inexistindo consentimento dos descendentes herdeiros do alienante, anulvel a venda de ascendente a descendente, independentemente do grau de parentesco existente entre vendedor e comprador. 2. In casu, os filhos do alienante esto vivos e no consentiram com a venda do imvel, por seus pais, a seu sobrinho e respectiva esposa. 3. A anulabilidade da venda independe de prova de simulao ou fraude contra os demais descendentes. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 725.032/RS, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 267)

OBS.: QUESTO ESPECIAL DE CONCURSO! Outro exemplo atual de contrato simulado o denominado vaca-papel, que, em verdade, sob o pretexto de traduzir um contrato agrrio, encobre, em verdade, um mtuo feneratcio.

Nesse sentido, o ilustre Prof. MARCO PISSURNO3:

PISSURNO, Marco Antnio Ribas. A parceria pecuria, a patologia da "vaca-papel" e o novo Cdigo Civil. Breves consideraes e novos rumos da oponibilidade do contrato dissimulado em juzo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 70, 11 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4221>. Acesso em: 12 mar. 2007.

Sob o prisma conceitual, de ter-se a parceria pecuria como o contrato agrrio que tem por objeto a cesso de animais para cria, recria, invernagem e engorda, mediante partilha proporcional dos riscos e dos frutos ou lucros havidos (Maria Helena Diniz
(1)

). Trata-se, outrossim, de vencilho

(2)

sinalagmtico sustentado por um negcio jurdico parcirio. (Pontes de Miranda

). Como identifica

Washington de Barros Monteiro (3) "pode ser objeto desse contrato o gado grosso e mido; mas, o gado vacum, sobretudo, que de modo mais freqente propicia sua realizao, sendo comunssimas tais avenas nas zonas pecurias do pas (...)o parceiro-proprietrio fornece os animais, que continuam de sua propriedade; o parceiro-tratador entra com o trabalho e com as despesas de custeio e tratamento, se outra coisa no se estipular." (4) Seus pressupostos de validade resumir-se-iam, pois, : 1) entrega do gado pelo parceiroproprietrio, 2) a criao pelo parceiro-criador e a 3) diviso dos lucros havidos entre policitante e oblato
(5)

. Nada obstante ressente de disciplina especfica no novo CCB, certamente o contrato de parceria

pecuria ainda vige para os fins colimados pelo Cdigo de 1916, restando atualmente baseado no terreno dos contratos inominados
(7) (6)

. Ainda pela fora da preceituao antiga, tratava-se de contrato

consensual, alheio forma especial, podendo ser provado, por testemunhas, independentemente do valor envolvido e, como tal, segue atualmente oponvel, ainda que sem regramento prprio, conquanto as partes respeitem a malha permissiva preceituada pelo art. 104 do NCCB. (8)

2 A "Vaca-Papel" Como Patologia Do Negcio Jurdico De ocorrncia comum nas parcerias pecurias, a "vaca-papel" exterioriza-se na denominao corriqueira conferida tais contratos, quando lhes seja feito uso para encobrir-se a ocorrncia real de mtuo feneratcio, por vezes regulado indevidamente no porte das rendas previstas em contrato escrito. Nestes termos, o gado s existe no contrato - o parceiro-proprietrio e o parceiro-criador revelam-se reais mutuante e muturio, em certos casos unidos por simulao relativa em torno de emprstimo haurido juros e acrscimos vedados por lei (9). Na jurisprudncia do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE NO CONFIGURADA. EMBARGOS DECLARATRIOS QUE SUSCITAM MATRIA PRECLUSA. MULTA APLICADA EM 2 GRAU. ACERTO. CONTRATO DE PARCERIA PECURIA. SIMULAO. "VACA-PAPEL". POSSIBILIDADE DE ANULAO PELA PARTE CONTRATANTE. MATRIA DE FATO E CONTRATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. JUROS MORATRIOS. NOVO CDIGO CIVIL. MULTA. REDUO. SMULAS N. 282 E 356-STF E 5 E 7-STJ. INCIDNCIA. I. Prazo para o aviamento do recurso especial interrompido pela oposio de embargos declaratrios, ainda que no conhecidos estes por debaterem matria considerada preclusa. II. No padece de nulidade o acrdo estadual que enfrenta suficientemente as questes essenciais ao deslinde da controvrsia, apenas que trazendo concluses adversas ao interesse da parte insatisfeita. III. Correta a imposio de multa baseada no art. 538, pargrafo nico, do CPC, quando se verifica a apresentao de embargos declaratrios inoportunos. IV. Possvel a um dos contratantes buscar a anulao de contrato de parceria pecuria que, na verdade, representa, na dico do Tribunal a quo, um mtuo com clusulas usurrias, comumente denominado "vaca-papel", interpretao que no tem como ser revista em sede especial, ante os bices das Smulas n. 5 e 7 do STJ. V. A insuficincia do prequestionamento impede a admissibilidade do recurso especial em toda a sua extenso. VI. Os juros moratrios, falta de pactuao vlida, so devidos no percentual de 0,5% ao ms at a vigncia do atual Cdigo Civil e, a partir de ento, na forma do seu art. 406. VII. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 595.766/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010)

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE PARCERIA RURAL. AO DE RESCISO CUMULADA COM PERDAS E DANOS. ALEGAO DE CONTRATO SIMULADO "VACA-PAPEL". VCIO REJEITADO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NO CARACTERIZADO. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. CPC, ART. 330, I. CC, ART. 104. SMULAS N. 282 E 356-STF, 7-STJ. I. A ausncia de prequestionamento impede a apreciao do especial em toda a extenso pretendida pela parte recorrente. II. Cerceamento de defesa no configurado, porquanto fundamentado o acrdo estadual em diversos elementos constantes dos autos, tidos como suficientes ao deslinde da controvrsia. III. Inocorre a alegada infringncia ao art. 104 do Cdigo Civil anterior, quando o Tribunal a quo admite a possibilidade de impugnao pelo participante do ato dito simulado (contrato de "Vaca-Papel"), porm, examinando o mrito da questo, no reconhece a ocorrncia de tal vcio ante a prova coligida no curso da instruo. IV. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" (Smula n. 7-STJ). V. Recurso especial no conhecido. (REsp 791.581/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 03/11/2008)

Contrato denominado "vaca-papel". Inibio de prova da simulao. Cerceamento de defesa. 1. Em contratos da espcie, alegada a simulao, impe-se a realizao de ampla dilao probatria, configurando-se o cerceamento de defesa quando a improcedncia da alegao est calcada na prova testemunhal, a nica que foi deferida. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 760.206/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14.12.2006, DJ 16.04.2007 p. 185)

Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria pecuria. "Vaca-papel". Mtuo com cobrana de juros usurrios. Anulao do negcio jurdico. Pedido de um dos contratantes. Possibilidade. - possvel que um dos contratantes, com base na existncia de simulao, requeira, em face do outro, a anulao judicial do contrato simulado de parceria pecuria, que encobre mtuo com juros usurrios. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 441.903/SP, Rel. Ministra 15.03.2004 p. 265)

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.02.2004, DJ

FRAUDE CONTRA CREDORES

Os fundamentos da ao pauliana, luz do novo Cdigo Civil, so os seguintes:

a) negcios de transmisso gratuita de bens art. 158, caput (doao, v.g.); b) remisso de dvidas art. 158, caput (o devedor insolvente perdoa dvida de terceiro, v.g.); c) contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipteses (art. 159): quando a insolvncia for notria; quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante;

d) antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios, em detrimento dos demais art. 162; e) outorga de garantia de dvida dada a um dos credores, em detrimento dos demais art. 163.

Vejamos agora alguns julgados de interesse para o seu estudo.

Fraude contra Credores: Justia Comum x Justia Trabalhista

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E JUSTIA DO TRABALHO. AO DECLARATRIA DE DIREITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO PATRIMONIAL E MORAL PROPOSTA PELO EX-EMPREGADOR CONTRA A EX-EMPREGADA. AO PAULIANA E AO CAUTELAR DE SEQESTRO. CONEXO ENTRE A PRIMEIRA AO E AS DUAS LTIMAS. INEXISTNCIA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DA PRIMEIRA AO E DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO DAS DUAS LTIMAS.

I - Compete Justia do Trabalho processar e julgar ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral, proposta pelo ex-empregador contra a ex-empregada, fundada nos atos ilcitos supostamente cometidos por esta ltima no exerccio de suas funes. II - No h conexo entre a ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral e as aes pauliana e cautelar de seqestro propostas pela ex-empregadora contra a ex-empregada, pela ausncia de identidade de pedido ou causa de pedir. III - Compete Justia comum processar e julgar ao na qual se pugna pela anulao de ato praticado em fraude contra credores, por se tratar de ao de natureza civil, ainda que o ato impugnado tenha o objetivo de frustrar a futura execuo de uma dvida trabalhista. Conflito de Competncia conhecido para, afastando-se a conexo declarada pelo Juzo suscitado, declarar a competncia do juzo suscitante para o julgamento da ao declaratria de direito cumulada com pedido indenizatrio patrimonial e moral; e a competncia do juzo suscitado para o julgamento da ao pauliana e da ao cautelar de seqestro. (CC 74.528/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO, julgado em 14.05.2008, DJe 04.08.2008)

Fraude contra Credores e Desconsiderao da Pessoa Jurdica

Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Desconsiderao da personalidade jurdica de sociedade empresria. Scios alcanados pelos efeitos da falncia. Legitimidade recursal. - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros. - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no processo e assim est legitimado a interpor, perante o Juzo de origem, os recursos tidos por cabveis, visando a defesa de seus direitos.

Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento. (RMS 16274/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.08.2003, DJ 02.08.2004 p. 359)

Fraude contra Credores e Partilha de Bens

EMBARGOS DE TERCEIRO. Ex-mulher. Sentena proferida contra o marido. Os bens que foram partilhados com a mulher antes da propositura de ao de cobrana contra o ex-marido, no podem ser atingidos na execuo de sentena de procedncia dessa ao, ainda que a dvida tenha origem em negcios celebrados antes da separao. Processo em que no se cogitou de fraude de execuo ou fraude de credores. Recurso conhecido e provido. (RESP 387952/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 04.04.2002, DJ 06.05.2002 p. 297)

Fraude contra Credores e Bem de Famlia

PROCESSO CIVIL. PENHORA. BEM DE FAMLIA. FRUTO DE AO PAULIANA. FRAUDE CONTRA CREDORES. NO APLICAO DA LEI N. 8.009/90. De acordo com a orientao jurisprudencial que se firmou na Quarta Turma, se o bem penhorado retorna ao patrimnio do devedor em virtude da procedncia de ao pauliana, no tem aplicao a impenhorabilidade preconizada pela Lei n. 8.009/90, sob pena de prestigiar-se a m-f do devedor. Precedentes: Resps 123.495-MG (DJ de 18.12.98) e 119.208-SP (DJ 2.2.98), ambos da relatoria do eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Recurso especial no conhecido. (RESP 170140/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 07.04.1999, DJ 17.05.1999 p. 211)

Fraude contra Credores e Embargos de Terceiro

SMULA 195, STJ: EM EMBARGOS DE TERCEIRO NO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES.

(CORTE ESPECIAL, julgado em 01.10.1997, DJ 09.10.1997 p. 50798)

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos de terceiro execuo. Fraude contra credores. Embargos de declarao. Dissdio. Smula 195/STJ. - No possvel a apurao e o reconhecimento de fraude contra credores no mbito dos embargos de terceiro execuo, notadamente porquanto existente ao prpria para tanto. Recurso especial provido. (REsp 841.361/PA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03.04.2007, DJ 23.04.2007 p. 267)

CIVIL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DOAO DE IMVEL POR AVALISTAS A SEUS FILHOS. FRAUDE CONTRA CREDORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAO NO MBITO DOS EMBARGOS. AO PAULIANA OU REVOCATRIA. NECESSIDADE. SMULA N. 195-STJ. I. Invivel o reconhecimento da fraude contra credores no bojo de embargos de terceiro, sendo necessria a sua investigao e decretao na via prpria da ao pauliana ou revocatria. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 471.223/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27.11.2007, DJ 17.12.2007 p. 174)

Natureza Jurdica da Ao Pauliana

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALNEA C. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO DISSDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENA DA AO PAULIANA. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DE PENHORA SOBRE MEAO DO CNJUGE NO CITADO NA AO PAULIANA. 1. O conhecimento de recurso especial fundado na alnea c do permissivo constitucional exige a demonstrao analtica da divergncia, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do negcio j que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes alienao, que no foram vtimas de fraude alguma, e que no poderiam alimentar expectativa legtima de se satisfazerem custa do bem alienado ou onerado. 3. Portanto, a ao pauliana, que, segundo o prprio Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, 2; CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma sentena anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua eficcia, em relao a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dvidas. 4. No caso dos autos, sendo o imvel objeto da alienao tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentena de ineficcia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citao dela (CPC, art. 10, 1, I). Afinal, a sentena, em regra, s produz efeito em relao a quem foi parte, "no beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. No tendo havido a citao da mulher na ao pauliana, a ineficcia do negcio jurdico reconhecido nessa ao produziu efeitos apenas em relao ao marido, sendo legtima, na forma do art. 1046, 3, do CPC, a pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua meao, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido. (REsp 506.312/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 198)

Fraude contra Credores x Fraude Execuo

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ALIENAO JUDICIAL DE BEM NA PENDNCIA DE EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO CONFIGURADA. 1. A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores prevista na legislao civil. 2. O escopo da interdio fraude execuo preservar o resultado do processo, interditando na pendncia do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execuo e impedindo a satisfao do credor mediante a expropriao de bens. 3. A caracterizao da fraude execuo prevista no art. 185 do CTN, na redao anterior conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienao do bem ocorra aps a citao do devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/05/2005;Resp 241.041, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4. Consoante consta dos autos, a empresa foi regularmente citada, oferecendo penhora caixas plsticas de vasilhame padro Skol e garrafas de vidro do mesmo padro. O Fisco discordou da nomeao e requereu que a constrio recasse sobre o imvel matriculado no Ofcio de Registro de Imveis de Caxias do Sul, o que foi deferido pelo Juzo. Lavrado o Auto de Penhora e Depsito do Imvel (fl.40), foi expedido o ulterior mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartrio, sob o fundamento de que o imvel no mais pertencia empresa executada. 5. In casu, o fato de a constrio do bem imvel no ter sido registrada no competente Registro de Imveis, beneficiaria apenas o terceiro adquirente de boa-f, posto que a novel exigncia do registro da penhora, muito embora no produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude execuo. Aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. 6. Recurso Especial desprovido. (REsp 684.925/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 191) TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO. NO-OCORRNCIA. FRAUDE CONTRA CREDORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 185 DO CTN.

1. A teor do art. 185 do CTN, na redao anterior Lei Complementar n. 118/2005, no h fraude execuo quando a alienao do bem ocorre antes da citao vlida do executado alienante. 2. O art. 185 do CTN delineia o instituto da fraude execuo no mbito do direito tributrio, no se prestando, pois, para regular hipteses em que eventualmente ocorra fraude contra credores. 3. Recurso especial improvido. (REsp 562.338/ES, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.10.2006, DJ 04.12.2006 p. 279)

Anote-se, ainda, sobre a fraude execuo, a seguinte smula do STJ:

Smula 375. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.

Fraude contra Credores e Promessa de Compra e Venda

DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ANULAO. DECADNCIA. SMULA N. 7/STJ. AO PAULIANA. PRESSUPOSTOS. ATENDIMENTO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. NO-COMPROVAO. 1. O termo inicial do prazo decadencial de 4 (quatro) anos para a propositura de ao pauliana cujo fim a anulao de contrato de compromisso de compra e venda a data do registro dessa avena no cartrio imobilirio, oportunidade em que esse ato passa a ter efeito erga omnes e, por conseguinte, validade contra terceiros. 2. Afigura-se invivel, na via do recurso especial, averiguar questo atinente ao prazo prescricional para a propositura de ao pauliana se, para tanto, faz-se necessrio o reexame das provas e dos fatos que compem o litgio, especificamente, das circunstncias relativas ocorrncia de registro de contrato de compromisso de compra e venda e de sua respectiva validade. Inteligncia da Smula n. 7/STJ. 3. Encontram-se atendidos os pressupostos do instituto da fraude contra credores na hiptese em que, na celebrao de compromisso de compra e venda, o promissrio vendedor, j se encontrando em estado de insolvncia, dispe de bem, e o promitente comprador, ciente dessa circunstncia, conclui o negcio jurdico.

4. A transcrio das ementas dos julgados tidos como divergentes insuficiente para a comprovao de dissdio pretoriano viabilizador do recurso especial. 5. Recursos especiais no-conhecidos. (REsp 710.810/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJe 10/03/2008)

Por fim, vale mencionar um recente julgado, que relativiza o prprio sistema legal de reconhecimento da fraude contra credores:

FRAUDE. CREDORES. ATOS PREDETERMINADOS. A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a deciso do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, pargrafo nico, do CC/1916 (art. 158, 2, do CC/2002) diante da comprovada prtica de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Min. Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispe que a declarao de ocorrncia de fraude contra credores exige que o crdito tenha sido constitudo em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurdica acompanhe a dinmica da sociedade hodierna e busque a eficcia social do direito positivado. Precedente citado: REsp 10.096-SP, DJ 25/5/1992. REsp 1.092.134-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/8/2010.

3. Invalidade do Negcio Jurdico

O quadro geral da invalidade do negcio jurdico, tema que ser desenvolvido em sala de aula, pode ser representado da seguinte forma, para facilitar a sua fixao:

NULIDADE ABSOLUTA

1. O ato nulo atinge interesse pblico; 2. Opera-se de pleno direito; 3. No admite confirmao;

4. Pode ser argida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, ou, at mesmo, pronunciada de ofcio pelo Juiz; 5. A ao declaratria de nulidade decidida por sentena de natureza declaratria de efeitos ex tunc; 6. A nulidade, segundo o novo Cdigo Civil, pode ser reconhecida a qualquer tempo, no se sujeitando a prazo decadencial.

NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

1. 2. 3. 4. 5.

O ato anulvel atinge interesses particulares, legalmente tutelados; No se opera de pleno direito; Admite confirmao expressa ou tcita; Somente pode ser argida pelos legtimos interessados; A ao anulatria, a par de existir polmica a respeito, , em nosso sentir, decidida por sentena de natureza desconstitutiva de efeitos ex tunc;

6.

A anulabilidade somente pode ser argida, pela via judicial, em prazos decadenciais de 4 (regra geral) ou 2 (regra supletiva) anos, salvo norma especfica em sentido contrrio.

4. Fique por Dentro

DECISO Alimentos definitivos maiores que os provisrios retroagem data da citao A verba alimentar fixada definitivamente em montante superior quele arbitrado de forma provisria retroage data da citao. Esse foi o entendimento unnime da Terceira Turma, ao julgar recurso que contestava deciso de segunda instncia em sentido contrrio. O relator o ministro Sidnei Beneti. A origem do debate foi uma ao de alimentos. Os alimentos provisrios foram fixados em R$ 2.485,00 em maio de 2006. Na sentena, foram reduzidos para R$ 2 mil. Houve recurso, e a verba alimentar foi fixada definitivamente pelo Tribunal de Justia em R$ 3 mil. Na execuo, o juzo de primeiro grau entendeu que o total da dvida no poderia ser

calculado retroativamente, desde a citao, no valor fixado em carter definitivo pelo tribunal estadual, devendo-se considerar o perodo de cada deciso judicial. O tribunal local manteve esse entendimento. Irrepetibilidade No recurso analisado pelo STJ, o ministro Beneti destacou que a jurisprudncia da Corte tem considerado que a deciso que fixa alimentos em carter definitivo no tem, necessariamente, efeitos retroativos. Isso por conta do princpio da irrepetibilidade. Segundo o ministro, o valor fixado definitivamente no poderia ser exigido de forma retroativa, em prejuzo das quantias que j foram pagas, caso contrrio a retroatividade em questo geraria no devedor uma expectativa de diminuio do quantum devido, capaz de desestimular o cumprimento imediato da deciso que fixou os alimentos provisrios. Ex tunc Porm, o relator advertiu que a preocupao com a irrepetibilidade e com o incentivo ao cumprimento imediato das decises judiciais apenas justifica a irretroatividade nos casos em que o valor dos alimentos fixados em carter definitivo seja inferior ao fixado provisoriamente. Quando ocorre o inverso, isto , quando os alimentos so majorados, o ministro Beneti entende que nada impede a aplicao da interpretao direta do que dispe a Lei 5.478/68, em seu artigo 13, pargrafo 2: Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem data da citao. Isso autoriza a cobrana retroativa da diferena verificada. Assim, no caso dos autos, em que o valor dos alimentos definitivos foi fixado em montante superior ao dos provisrios, deve ser reconhecido o efeito ex tunc (retroativo) da deciso judicial.
O nmero deste processo no divulgado em razo de sigilo judicial. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108997 acessado em 30 de maro de 2013.

5. Bibliografia
Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br)

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos interessantes em: www.pablostolze.com.br e www.facebook.com/pablostolze

7. Mensagem
"Sejam quais forem os obstculos que te surjam frente, na expectativa de apoio que solicitas dos Cus, no desesperes, nem esmoreas. Se a resposta do Mais Alto aos pedidos que fizeste parece demorar excessivamente, que a tua rogativa decerto reclama anlises mais profundas, a fim de que, futuramente, no te voltes contra as leis da vida, alegando haver cado na imprevidncia que ter nascido de ti mesmo e no do Senhor que, sabiamente, nos reserva sempre o melhor." (Emmanuel - Chico Xavier)
Fonte: http://www.geocities.com/Heartland/Village/1660/mens69.html - acessado em 24.02.2009.

Revisado.2013.1.OK

C.D.S

MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL PARTE GERAL CONCLUSO

2013.1 Apostila 06
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Apostila (Parte Geral - concluso)

PARTE GERAL PROF. PABLO STOLZE GAGLIANO

Plano de Eficcia e Prescrio e Decadncia

TEMA 01 PLANO DE EFICCIA

1. A Concepo do Plano de Eficcia.

Neste plano, aps analisarmos a existncia e a validade, sero estudados os elementos que interferem na eficcia do negcio jurdico1.

2. Elementos Acidentais Limitadores da Eficcia do Negcio Jurdico.

Nesse campo de estudo do negcio jurdico, so considerados elementos acidentais (modalidades):

a) o termo;

Tema de uma aula on line do amigo e professor Flvio Tartuce.

b) a condio; c) o modo ou encargo

2.1. Condio

Condio o acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia jurdica de determinado negcio. Dois elementos so fundamentais para que se possa caracterizar a condio: a) a futuridade; b) a incerteza (quanto ocorrncia do fato).

O Novo Cdigo Civil dispe que: Art. 121 Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Adotando o critrio classificatrio da condio mais difundido (quanto ao modo de atuao), teremos: a) condies suspensivas; b) condies resolutivas.

Fundindo os subtipos em conceito nico, pode-se definir a condio como sendo o acontecimento futuro e incerto que subordina a aquisio de direitos, deveres e a deflagrao de efeitos de um determinado ato negocial (condio suspensiva), ou, contrario sensu, que determina o desaparecimento de seus efeitos jurdicos (condio resolutiva).

Dentro, ainda, de nosso esforo classificatrio, as condies podero ser, no plano fenomenolgico: a) positivas (consistem na verificao de um fato auferio de renda at a colao de

grau); b) negativas (consistem na inocorrncia de um fato emprstimo de uma casa a um

amigo, at que a enchente deixe de assolar a sua cidade).

Quanto licitude, as condies podem ser ainda: a) lcitas; b) ilcitas.

Seguindo a redao do novo Cdigo Civil, so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica e aos bons costumes (arts. 122, NCC e 115, CC-16). Ilcitas, contrario sensu, so as demais. Costuma, ainda, a doutrina (e, agora, o NCC, art.122, parte final) reputar proibidas as condies: a) Perplexas (Incompreensveis ou Contraditrias); b) Potestativas.

As condies perplexas (incompreensveis ou contraditrias) so aquelas que privam de todo o efeito o negcio jurdico celebrado. Ex.: Joo celebra com Jos um contrato de locao residencial, sob a condio de o inquilino no morar no imvel. J as potestativas, decorrem da vontade da prpria parte.

No se confundem, outrossim, as condies puramente potestativas arbitrrias, vedadas por lei - com as condies simplesmente potestativas, as quais, dependendo tambm de algum fator externo ou circunstancial, no caracterizam abuso ou tirania, razo pela qual so admitidas pelo direito. Em sala de aula, veremos exemplos bem interessantes. Sobre a condio puramente potestativa, decidiu o STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAO. PROCESSO CIVIL. CLUSULA PURAMENTE POTESTATIVA. ARTIGO 115 DO CDIGO CIVIL DE 1916. PROIBIO PELO SISTEMA JURDICO. 1. "So lcitas, em geral, todas as condies, que a lei no vedar expressamente. Entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbtrio de uma das partes." (Artigo 115 do Cdigo Civil de 1916). 2. As regras de locao no admitem clusula que conceda a uma das partes benefcio ou vantagem que a torne mais poderosa, ou ainda que a submeta ao arbtrio da outra. 3. vedado pela Smula 7/STJ o reexame do quantum fixado em multa contratual. 4. O decaimento de parte mnima do pedido no caracteriza a ocorrncia de sucumbncia recproca. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 652.503/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 377) Esta recente deciso tambm merece referncia:

CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. RESCISO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. CLUSULA A PREVER A RESTITUIO DAS PARCELAS PAGAS SOMENTE AO TRMINO DA OBRA. ABUSIVIDADE. ARRAS. OMISSO DO ACRDO ACERCA DA SUA NATUREZA. DEVOLUO EM DOBRO. SMULA 356/STF. 1. abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a clusula contratual que determina, em caso de resciso de promessa de compra e venda de imvel, por culpa exclusiva da construtora/incorporadora, a restituio das parcelas pagas somente ao trmino da obra, haja vista que poder o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imvel a terceiros e, a um s tempo, auferir vantagem com os valores retidos, alm do que a concluso da obra atrasada, por bvio, pode no ocorrer. 2. O acrdo recorrido, muito embora faa aluso ao contrato, no deixa explicitado se as arras tm natureza confirmatria ou penitencial, tampouco o recorrente ops embargos de declarao para aclarar tal ponto. Com efeito, no sanada a omisso do acrdo acerca da natureza das arras, se confirmatrias ou penitenciais, o recurso especial esbarra na Smula 356/STF. 3. Recurso especial improvido. (REsp 877.980/SC, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 12/08/2010) Em seqncia, quanto origem, gnero do qual j destacamos as condies potestativas ao abordarmos o critrio da licitude, as condies podero ser:

a)

casuais as que dependem de um evento fortuito, natural, alheio vontade das

partes. Ex.: Doarei o valor, se chover na lavoura; b) potestativas j analisadas. So as que dependem da vontade de uma das

partes. Consoante visto acima, podero ser simplesmente potestativas ou puramente potestativas; c) mistas so as que derivam no apenas da vontade de uma das partes, mas

tambm de um fator ou circunstncia exterior (como a vontade de um terceiro). Ex.: darei o capital de que necessitas, se formares a sociedade com fulano.

2.2. Termo. Tambm espcie de determinao acessria, o termo o acontecimento futuro e certo que subordina o incio ou o trmino da eficcia jurdica de determinado ato negocial. Possui, fundamentalmente, duas caractersticas fundamentais: a) b) futuridade; certeza (quanto ocorrncia do fato).

Finalmente, cumpre-nos mencionar, que a doutrina costuma apresentar a seguinte classificao do termo: a) b) c) convencional fixado pela vontade das partes (em um contrato, por exemplo); legal determinado por fora de lei; de graa fixado por deciso judicial (geralmente consiste em um prazo

determinado pelo juiz para que o devedor de boa-f cumpra a sua obrigao).

2.3. Modo ou Encargo. Modo ou encargo a determinao acessria acidental do negcio jurdico que impe ao beneficirio um nus a ser cumprido, em prol de uma liberalidade maior.

No subordina a aquisio, nem o exerccio do direito, quando estipulado (ex.: doou-te uma fazenda, com o encargo de voc pagar penso de um salrio mnimo minha tia idosa). No Cdigo Civil, confiram-se os seguintes artigos:

Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.

02 Prescrio e Decadncia
1. Prescrio

A prescrio consiste na perda da pretenso, em virtude da inrcia do seu titular, no prazo previsto em lei. Por pretenso, entenda-se o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurdico, vale dizer, o poder de exigir a submisso de um interesse subordinado (do devedor da prestao) a um interesse subordinante (do credor da prestao) amparado pelo ordenamento jurdico. No recomendvel, pois, segundo o critrio cientfico adotado pelo novo Cdigo, dizer-se que a prescrio ataca a ao, mas sim, a pretenso. Nesse diapaso, e seguindo a melhor tcnica, dispe o novo Cdigo Civil:

TTULO IV DA PRESCRIO E DA DECADNCIA CAPTULO I DA PRESCRIO Seo I Disposies Gerais Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (grifos nossos) Em sala da aula, esta matria ser devidamente desdobrada e aprofundada. No entanto, um importante aspecto deve ser destacado. Inovando, a Lei n. 11.280/2006 passou a admitir o reconhecimento de ofcio da prescrio, revogando, por conseqncia, o art. 194 do Cdigo Civil. Nesse sentido, o STJ: PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO. DIREITO PATRIMONIAL. ART. 219, 5., DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO DE OFCIO. POSSIBILIDADE. SENTENA POSTERIOR PUBLICAO DA LEI N. 11.280/2006, QUE ENTROU EM VIGOR EM 16 DE MAIO DE 2006. PRESCRIO ARGIDA EM CONTRA-RAZES DE APELAO. ART. 193 DO CDIGO CIVIL. 1. Com a publicao da Lei n. 11.280, de 17/02/2006, que entrou em vigor em 16/05/2006, foi conferida nova redao ao 219, 5., do Cdigo de Processo Civil, afastando, para o reconhecimento ex officio da prescrio, a restrio atinente aos direitos patrimoniais. Precedentes.

2. Na hiptese em apreo, como a sentena de primeiro grau foi proferida aps a vigncia da mencionada Lei, no h nenhum bice ao pronunciamento da prescrio, de ofcio, pelo Tribunal a quo. 3. Tendo a parte Recorrida alegado a matria relativa prescrio nas contra-razes ao recurso de apelao, aplica-se o disposto no art. 193 do Cdigo Civil. Precedentes. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 968.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 20/10/2008) Vale lembrar, nesse ponto, que a regra no totalmente nova, pois em dezembro de 2004, fora editada a Lei n. 11.051, que modificou a Lei de Execuo Fiscal (6.830/1980), para admitir que o magistrado conhecesse de oficio da prescrio do crdito tributrio, desde que ouvida previamente a Fazenda Pblica (art. 40, 4o)2.

Esta possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio, por sua vez, no retira do devedor a possibilidade de renncia, prevista no art. 191 do CC, a teor o enunciado n 295 da IV Jornada de Direito Civil:

295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Por isso, pensamos ser importante a abertura de prazo ao credor (para que, eventualmente, demonstre que prescrio no h) e ao devedor (para que, querendo, renuncie a esta defesa indireta de mrito), antes de o juiz se pronunciar. Caso o devedor quede-se silente, poder o juiz pronunciar de ofcio a prescrio.

4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato.

Finalmente, ainda quanto denominada prescrio intercorrente, vale anotar haver resistncia da jurisprudncia, para os processos civis em geral, quando a mora atribuda ao prprio Poder Judicirio3:

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO INTERCORRENTE. NO-OCORRNCIA. DEMORA IMPUTADA AO PODER JUDICIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. AUSNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA EMBASAR A DECISO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COTEJO ANALTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. No h omisso quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. 2. A demora na prestao jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo judicirio, pelo que no se opera a prescrio intercorrente. Inteligncia da Smula 106/STJ. 3. O agravante no procedeu ao cotejo analtico do acrdo recorrido e dos

paradigmas, conforme exigncia dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC, e 255, 1 e 2, do RI/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 618.909/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 24.05.2005, DJ 01.07.2005 p. 600)

RECURSO ESPECIAL. PRESCRIO. DEMORA NA CITAO. CULPA DO EXEQENTE. INEXISTNCIA. - Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos alheios vontade do autor, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. (Smula 106) (REsp 827.948/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 04.12.2006 p. 314)

A questo pode ganhar outros contornos em sede de execuo, especialmente de ttulo judicial, tema que toca a grade de processo do curso LFG. Alis, o tema prescrio intercorrente estudado especialmente pelo Direito Processual Civil, Direito Tributrio e Direito do Trabalho, escapando, pois, dos limites da nossa disciplina.

Acrescente-se ainda que, conforme j decidiu o STJ, a previso de reconhecimento de ofcio da prescrio intercorrente, constante na Lei de Execuo Fiscal, no comportaria interpretao extensiva:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS - NATUREZA TRIBUTRIA - SMULA VINCULANTE N. 8/STF - ART. 144 DA Lei n. 3.807/60 - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SMULA 282/STF - PRESCRIO INTERCORRENTE - ART. 40, 4, DA LEI N. 6.830/80 - NORMA ESPECIAL - DECRETAO DE OFCIO - INTIMAO DA FAZENDA PBLICA: EXISTNCIA - SMULA 314/STJ. 1. Ausente o debate acerca da natureza tributria das contribuies previdencirias com fatos geradores anteriores CF/88, somente invocada nas razes de recurso especial, veda-se o conhecimento da matria pelo STJ porque carente de prequestionamento. Aplicao da Smula n. 282/STF. 2. O STF, pela Smula Vinculante n. 8, pacificou o entendimento sobre a natureza tributria das contribuies previdencirias, aplicando-lhes o prazo prescricional do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. 3. O art. 40, 4, da Lei n. 6.830/80 norma especial em relao ao CPC, de aplicao restrita aos executivos fiscais, e autoriza o reconhecimento de ofcio da prescrio intercorrente, desde que intimada previamente a Fazenda Pblica. 4. Prescindvel a intimao do credor da suspenso da execuo por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrncia automtica do transcurso do prazo de um ano de suspenso e termo inicial da prescrio. Inteligncia da Smula n. 314/STJ. 5. Execuo fiscal paralisada h mais de 5 anos encontra-se prescrita. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, no provido. (REsp 960.772/PA, Rel. Ministra 05.08.2008, DJe 01.09.2008) ELIANA CALMON, PRIMEIRA TURMA, julgado em

Em concluso, vale anotar ainda que, no procedimento da rescisria, admite-se este tipo de prescrio, a teor da smula 264 do STF:

VERIFICA-SE A PRESCRIO INTERCORRENTE PELA PARALISAO DA AO RESCISRIA POR MAIS DE CINCO ANOS. Finalmente, arrematando o tema prescrio, seguem importantes decises referentes ao abandono afetivo e demanda monitria:

INDENIZAO POR ABANDONO AFETIVO. PRESCRIO. O prazo prescricional das aes de indenizao por abandono afetivo comea a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque no corre a prescrio entre ascendentes e descendentes at a cessao dos deveres inerentes ao ptrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigncia do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrio da pretenso de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigncia do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este no gera efeitos em relao a pretenses j prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 21/8/2012. DIREITO CIVIL. AO MONITRIA DE CHEQUE PRESCRITO. PRAZO PRESCRICIONAL.

O prazo prescricional para propositura de ao monitria fundada em cheque prescrito de cinco anos (art. 206, 5, I, do CC), independentemente da relao jurdica que deu causa emisso do ttulo. Conforme a Sm. n. 299/STJ, admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Quanto ao prazo dessa ao, deve-se considerar que o cheque prescrito instrumento particular representativo de obrigao lquida, assim entendida aquela que certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto, razo pela qual a ao monitria submete-se ao prazo prescricional disposto no art. 206, 5, I, do CC. Ademais, segundo a jurisprudncia do STJ, como no necessria a indicao do negcio jurdico subjacente por ocasio da propositura da ao monitria, no faz sentido exigir que o prazo prescricional para essa ao seja definido a partir da natureza jurdica da causa debendi. Precedentes citados: REsp 1.038.104-SP, DJe 18/6/2009; REsp 926.312-SP, DJe 17/10/2011; AgRg no REsp 721.029-SC, DJe 3/11/2008, e REsp 445.810-SP, DJ 16/12/2002. REsp 1.339.874-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 9/10/2012.

2. Decadncia

Diferentemente da prescrio, que tem por objeto a pretenso, a decadncia diz respeito ao exerccio de direitos potestativos. Determinado prazo considerado decadencial, quando nasce com o prprio direito potestativo, entendendo-se este como sendo o poder jurdico conferido ao seu titular de interferir na esfera jurdica terceiro, sem que este nada possa fazer. E um importante ponto deve ser bem realado: diferentemente dos prazos prescricionais, que sempre so LEGAIS, os decadenciais podero derivar da LEI ou da VONTADE das prprias partes. Em sntese, poderamos apresentar o seguinte quadro, para o adequado entendimento da matria:

Prazos prescricionais derivam sempre da lei extinguem uma pretenso

Prazos decadenciais derivam da lei ou da vontade das partes extinguem um direito potestativo

DICA DE CONCURSO Cumpre-nos observar, que, no novo Cdigo Civil, a opo legislativa foi no sentido de aglutinar os prazos prescricionais apenas nos arts. 205 e 206, de maneira que, qualquer outro prazo, constante na Parte Geral ou Especial, considerado decadencial. Outra dica, especialmente para a prova de Direito do Consumidor no confunda o prazo PRESCRICIONAL que tem o consumidor para formular pretenso de reparao civil pelo fato do produto ou do servio (acidente de consumo), previsto no art. 27 do CDC (5 anos), com o prazo DECADENCIAL para se exercer o direito potestativo de reclamar pelo vcio do produto ou do servio, a teor do art. 26 da mesma Lei (30 ou 90 dias).

Alis, sobre este art. 26, CDC, decidiu o STJ:

Consumidor e processual civil. Agravo no recurso especial. Ao de prestao de contas. Prazo decadencial. No-aplicao do CDC. - O art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor destina-se a vcios aparentes ou de fcil constatao e vcios ocultos, regulando a decadncia. No tem qualquer interferncia com o julgado que se limitou a afirmar a ausncia de provas sobre a correo dos lanamentos que justificaram o saldo devedor. Agravo no recurso especial no provido. (AgRg no REsp 1045528/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.08.2008, DJe 05.09.2008)

03 - Textos Complementares
3.1. - Desmistificando a Contagem de Prazos no Cdigo Civil

(ARRUDA ALVIM e PABLO STOLZE GAGLIANO)

O Cdigo Civil, em seu art. 2028, ao disciplinar a soluo do conflito intertemporal de leis, especialmente no que tange aos prazos que j estavam em curso, e que foram reduzidos pelo novo diploma legal, dispe que:

Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Este, sem dvida alguma, um artigo que merece a nossa mais detida ateno, para que no cheguemos a concluses absurdas. Uma anlise mais acurada do referido diploma indicar que o legislador, em inmeras de suas normas, reduziu os prazos anteriormente previstos na lei revogada, a exemplo do prazo prescricional mximo das pretenses de natureza pessoal, que foram reduzidos de 20 para 10 anos (art. 177, CC-16 e art. 205, CC-02), ou os prazos de usucapio, que diminuram para 15 (usucapio extraordinrio) ou 5 anos (usucapio ordinrio). A razo especfica da norma sob comento consiste, precisamente, em resolver a intrincada questo referente incidncia da nova lei em relao aos prazos que, iniciados na lei anterior, ainda estejam em curso na data da vigncia do novo Cdigo, se forem por este reduzidos. Um exemplo ir ilustrar a hiptese. Imagine-se que um determinado sujeito haja cometido um ato ilcito antes da vigncia do novo Cdigo. Passados 12 anos, a vtima (credor) ainda no formulou em juzo, por meio da conhecida ao ordinria de reparao civil, a pretenso indenizatria contra o agente causador do dano (devedor). Sob a gide do Cdigo de 1916 pretenses pessoais indenizatrias prescreviam, como se sabe, no prazo mximo de 20 anos (art. 177, CC-16). Entrando em vigor a nova lei, que reduziu o prazo prescricional de 20 para 3 anos (art. 206, 3, V), pergunta-se: quantos anos restariam para se completar o prazo mximo, 8 (segundo a lei velha) ou 3 (segundo a lei nova)? O nosso Cdigo estabelece, como visto, que prevalecer o prazo da lei anterior, ainda que mais dilatado, se, na data da entrada em vigor da lei nova, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Pela expresso mais da metade, entenda-se: metade do prazo mais um dia, devendo-se advertir que, por se tratar de prazo de direito material, a sua contagem dar-se- dia-adia. Dessa forma, no exemplo supra, j havendo transcorrido 12 anos na data da vigncia do novo Cdigo, ou seja, mais da metade do tempo estabelecido pela lei anterior (10 anos), restaro ainda 8 anos para que se atinja o prazo prescricional mximo extintivo da pretenso indenizatria.

Por mais que se afigure estranho o fato de a lei revogadora reduzir o prazo para 3, e, ainda assim, remanescer o lapso de 8 anos, esta foi a opo do legislador, que entendeu por bem manter a incidncia da lei superada, se j houvesse transcorrido mais da metade do tempo previsto. No entanto, se somente houvessem transcorrido sete anos (menos da metade do prazo estabelecido pela lei revogada), fica claro que faltariam trs a contar da vigncia de lei nova. Nesse sentido, WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, analisando o Cdigo Civil Alemo, sugere que:

Se a lei nova reduz o prazo de prescrio ou decadncia, h que se distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido pela lei nova, adotase o prazo estabelecido pela lei anterior; b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se o prazo a partir da vigncia desta. (grifamos) A nica concluso a que o intrprete no deve chegar, na hiptese supra, afirmar que a prescrio j havia se operado, sob pena de cometer o grave erro de imaginar que o Cdigo estava vigente na data da consumao do ilcito. Ademais, estar-se-ia imprimindo uma retroatividade astronmica lei nova, fulminando complemente a pretenso da vtima. Tal aspecto poderia ter sido melhor explicitado pelo Cdigo, estabelecendo-se um pargrafo nico ao referido art. 2028, que realasse a contagem do prazo menor, a partir da lei nova. Todavia, mesmo na falta deste dispositivo, a contagem do prazo menor, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil imperativo lgico, derivado das mais comezinhas regras de direito intertemporal, dispensando profundas reflexes por parte do aplicador do direito.

Nota: BATALHA, Wilson de Souza Campos, in Lei de Introduo ao Cdigo Civil, cit. por GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, in Novo Curso de Direito Civil, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, pg. 508.

OBS.: O prprio STJ perfilhou entendimento no mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 7, STJ. APLICAO. NECESSIDADE DE REVISO DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. PRESCRIO. PRAZO REDUZIDO. CONTAGEM QUE SE INICIAL COM A VIGNCIA DO NOVO CDIGO CIVIL. CAUSA DANO MORAL QUEM DIVULGA DE NOME COMPLETO DA VTIMA DE CRIME SEXUAL. QUANTUM RAZOVEL.

- inadmissvel o recurso especial deficientemente fundamentado. Aplicvel espcie a Smula 284, STF. - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Aplicao da Smula 7, STJ.

- O prazo prescricional em curso, quando diminudo pelo novo Cdigo Civil, s sofre a incidncia da reduo a partir da sua entrada em vigor. Precedentes. - A liberdade de informao deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinio pblica, bem como ao interesse pblico, pois nem toda informao verdadeira relevante para o convvio em sociedade. - A vtima de crime contra o costume tem o direito de no perpetuar seu sofrimento. Se opta por no oferecer a queixa e tampouco a representao que a lei lhe faculta, evidentemente no h interesse social na apurao dos fatos e tampouco na exposio pblica de seu nome. Se o crime contra o costume se encontra sujeito ao penal pblica, se a vtima ofereceu a queixa ou a representao, no por isso deixar de passar pelos constrangimentos da apurao dos fatos, do sofrer contnuo. No se pode presumir tampouco que, por tais motivos, se torne conveniente a exposio pblica de seu sofrer, para alm dos autos do inqurito ou do processo criminal.

- No h qualquer interesse pblico no conhecimento da identidade da vtima do crime de estupro, havendo a abuso da liberdade de informao. - A modificao do quantum fixado a ttulo de compensao por danos morais s deve ser feita em recurso especial quando aquele seja irrisrio ou exagerado.

- No mais prevalece, a partir da Constituio em vigor, a indenizao tarifada, prevista na Lei de Imprensa, devida por dano moral, por publicao considerada ofensiva honra e dignidade das pessoas. Precedentes. Recurso Especial no conhecido. (REsp 896.635/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.02.2008, DJ 10.03.2008 p. 1)

LOCAO. CIVIL. COBRANA DE ALUGUERES. PRESCRIO. ART. 2.028 DO CDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE. 1. A aplicao da lei nova, de modo a reduzir prazo prescricional referente a situaes a ela anteriores e sujeitas a um lapso prescricional superior, disciplinado pela lei revogada, efetivamente importar em atentado aos postulados da segurana jurdica e da irretroatividade da lei, caso se considere a data do fato como marco inicial da contagem do novo prazo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. 2. Dessa forma, nas hipteses em que incide a regra de transio do art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002, o termo a quo do novo prazo o incio da vigncia da lei nova, no caso 11 de janeiro de 2003, e no a data em que a prestao deixou de ser adimplida.

3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 948.600/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29.11.2007, DJ 17.12.2007 p. 372)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIO. INOCORRNCIA. PRAZO. CDIGO CIVIL. VIGNCIA. TERMO INICIAL. 1. luz do novo Cdigo Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o art. 206, 3, V, que prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil. J o art. 2.028 assenta que "sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". Infere-se, portanto, que to-somente os prazos em curso que ainda no tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) esto submetidos ao regime do

Cdigo vigente, ou seja, 3 (trs) anos. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princpios da segurana jurdica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, esses trs anos devem ser contados a partir da vigncia do novo Cdigo, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e no da data da ocorrncia do fato danoso. 2. Conclui-se, assim, que, no caso em questo, a pretenso do ora recorrente no se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ao ocorreu em 24.06.2003, antes, portanto, do decurso do prazo prescricional de trs anos previsto na vigente legislao civil.

3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a inocorrncia da prescrio e determinar o retorno dos autos ao juzo de origem. (REsp 698.195/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 254)

E tambm:

CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AO MONITRIA - PRESCRIO - INOCORRNCIA PRAZO - NOVO CDIGO CIVIL - VIGNCIA - TERMO INICIAL. 1 - luz do novo Cdigo Civil o prazo prescricional das aes pessoais foi reduzido de 20 (vinte) para 10 (dez) anos. J o art. 2.028 assenta que "sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". Infere-se, portanto, que to-somente os prazos em curso que ainda no tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) esto submetidos ao regime do Cdigo vigente. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princpios da segurana jurdica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, os novos prazos devem ser contados a partir da vigncia do novo Cdigo, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e no da data da constituio da dvida. 2 - Conclui-se, assim, que, no caso em questo, a pretenso da ora recorrida no se encontra prescrita, pois o ajuizamento da ao ocorreu em 13/02/2003. Um ms, aps o advento da nova legislao civil. 3 - Recurso no conhecido.

(REsp 848.161/MT, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 257)

3.2. Vigncia do Cdigo Civil (Vladimir Aras)

A polmica data de vigncia do novo Cdigo Civil Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3517

Vladimir Aras Procurador da Repblica no Paran

Em recente artigo, o professor J. A. Almeida Paiva defendeu, com acerto, que o novo Cdigo Civil entrar em vigor em 11 de janeiro de 2003. Todavia, a polmica no cessa nas substanciosas consideraes do estimado advogado paulista, com quem concordo quanto data de entrada em vigor do novo Cdigo, mas divirjo quanto ao mtodo de determinao desse dies ad quem. que h uma incoerncia (ilegalidade "vertical", diria eu) no art. 2.044 do Cdigo Civil de 2002, por ter estabelecido o prazo de "vacatio legis" da nova norma civil utilizando o critrio anual: "um ano", na forma: "Este Cdigo entrar em vigor 1 (um) ano aps a sua publicao". Facilmente se identifica o problema. que o 2 do art. 8 da Lei Complementar Federal n. 95/98, alterada pela LCF n. 107/2001, determina expressamente que as leis brasileiras (todas elas) devem estabelecer prazo de vacncia em dias, somente em dias (e no em anos ou em meses), com a clusula "esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao".

No se trata de mero detalhe ou firula, pois a LCF n. 95/98, por ser complementar (arts. 59, inciso II, e 69 da Constituio de 1988), exige qurum mais qualificado para aprovao (maioria absoluta) e hierarquicamente superior ao Cdigo Civil de 2002, que no passa de lei ordinria. Quando a Lei n. 10.406/2002 foi publicada, j estava em vigor o preceito cogente da norma complementar federal. H quem discorde da idia da existncia de ilegalidade vertical, ao fundamento de que no se d cotejo hierrquico entre lei complementar e lei ordinria. Mas, ainda que afastada esta opo (no de todo descartada), preciso observar que a matria em questo (elaborao de diplomas normativos) tem reserva de lei complementar por expressa disposio constitucional (art. 59, pargrafo nico, da CF). Sendo assim, o Cdigo Civil de 2002 devia (e deve) obedincia Lei Complementar n. 95/98, que veio a lume exatamente para regular a forma de elaborao e redao das leis nacionais, atendendo ao comando do art. 59, pargrafo nico, da Carta de 1988. Ento, patente a ilegalidade vertical entre o art. 2.044 do novo Cdigo Civil e o art. 8, 2, da LCF n. 95/98, quando o estatuto civil adotou o critrio anual, descartando o critrio unificador, da contagem em dias. De qualquer modo, havendo ou no a ilegalidade vertical, o art. 2.044 do Cdigo Civil de 2002 ter desconsiderado matria sujeita a clusula constitucional de reserva de lei complementar. Se o art. 2.044 do Cdigo Civil de 2002 tivesse estabelecido o prazo da vacncia em dias, 365 dias, em lugar de faz-lo em 1 (um) ano, como o fez, teramos reduzido substancialmente (qui eliminado) a polmica em torno da exata data de incio da vigncia do novo Cdigo e de outras tantas leis ordinrias. Pelo critrio ora proposto, deve-se ler o art. 2.044 do novo Cdigo Civil, como se tivesse estabelecido o prazo da vacncia do diploma em 365 dias (e no 1 ano). Contando-se esse prazo em dias na forma do 1, do art. 8, da LCF 95/98 (com incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo), chegamos ao dia 11 de janeiro de 2003 como de incio da vigncia do novo Cdigo Civil (Lei Federal n. 10.406/2002). So 21 dias em janeiro de 2002, 28 dias em fevereiro, 31 dias em maro, 30 em abril, 31 em maio, 30 em junho, 31 em julho, 31 em agosto, 30 em setembro, 31 em outubro, 30 em novembro e 31 em dezembro, totalizando 355 dias. Para os 365 dias da "vacatio legis", contam-se mais dez dias em janeiro de 2003, at o dia 10, alcanando-se o marco legal ou dies ad quem, termo

final de contagem. fcil entender: o Cdigo Civil de 2002 foi publicado no Dirio Oficial da Unio de 11 de janeiro de 2002. Os 365 dias da vacncia, comeando-se a contagem pelo prprio dia 11/01/2002, inclusive, levam-nos ao dia 10 de janeiro de 2003, inclusive. Logo, aplicando-se conjuntamente os 1 e 2 do art. 8, da LCF 95/98, tem-se que o dia subseqente, 11 de janeiro de 2003, o da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, independentemente do conceito de ano civil previsto pela Lei n. 810, de 1949

Sobre o texto Texto inserido no Jus Navigandi n60 (11.2002) Elaborado em 10.2002.

Fonte ARAS, Vladimir. A polmica data de vigncia do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3517>. Acesso em: 29 mar. 2008.

4. Fique por Dentro

CJF Publicados os enunciados da VI Jornada de Direito Civil Os 46 enunciados aprovados na VI Jornada de Direito Civil foram publicados, na ntegra, com as justificativas e referncias aos artigos do Cdigo Civil a que se referem, no Portal da Justia Federal. So dez enunciados sobre a Parte Geral do Cdigo Civil, dez sobre Obrigaes e Contratos, 13 sobre Responsabilidade Civil, sete sobre Coisas e seis sobre Famlia e Sucesses do nmero 530 ao 575. A VI Jornada foi realizada em 11 e 12 de maro deste ano, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal (CEJ/CJF). O evento, que comemorou os dez anos de vigncia do Cdigo Civil, teve o objetivo de delinear posies interpretativas sobre o cdigo, adequando-as s inovaes legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais, a partir do debate entre especialistas e professores nas comisses temticas de trabalho.

Durante a jornada, as propostas de enunciados foram submetidas s reunies dessas comisses e, posteriormente, aprovadas em sesso plenria. Coordenadoria de Editoria e Imprensa Fonte: http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109194 acessada em 14 de Abril de 2013. Dica: Alm da jurisprudncia, consulte, no site do STJ, smulas de interesse da matria estudada (prescrio e decadncia).

Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva, (www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br )

5. Mensagem
Duas lindas frases de Mahatma Gandhi4: A alegria est na luta, na tentativa, no sofrimento envolvido e no na vitria propriamente dita. A fora no provm da capacidade fsica, mas da vontade frrea. Fique com Deus, sempre! Um abrao fraternal! O amigo, Pablo.

Revisado.2013.1.

C.D.S.

Fonte: http://www.pensador.info/autor/Mahatma_Gandhi/ , acessado em 15 de maro de 2009.