1

CONTRATACIONES PBLICAS: Posibilidad de que los rganos o entes contratantes administren los aportes en dinero efectivo entregado por los contratistas en cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social.
El Compromiso de Responsabilidad Social aplica en los contratos que el rgano o ente contratante suscriba con ocasin de los procedimientos iniciados mediante la modalidad de concurso abierto, concurso cerrado, consulta de precios y excepcionalmente contratacin directa, de all que es posible que los aportes entregados en dinero efectivo por los contratistas, en cumplimiento de este, puedan ser administrados por intermediacin del rgano o ente contratante a los fines de no hacer nugatorio el contenido de la Ley en cuanto al propsito de esta obligacin.

Oficio N 01-00-000647 del 02 de noviembre de 2012. Se solicita opinin de esta Direccin con respecto a la diferencia entre el contenido del artculo 6 numeral 19 de la Ley de Contrataciones Pblicas y el artculo 41 de su Reglamento, al consagrar el primero que el aporte de responsabilidad social puede ser en dinero o en especie mientras la norma Reglamentaria estipula que slo podra ser en especies. As como, en lo relativo a la correcta ejecucin del Compromiso de Responsabilidad Social, especficamente en cuanto a la posibilidad de que los rganos o entes contratantes administren los recursos en dinero efectivo aportados por los

contratistas en cumplimiento de esta obligacin y, de ser viable orientar sobre su instrumentacin.

Dentro del marco del Sistema Socioeconmico, establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela1, se prev que el Estado conjuntamente con la iniciativa privada, promover el desarrollo armnico de la economa nacional, con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la poblacin y fortalecer la soberana econmica del pas, que garantice la seguridad jurdica, solidez,
1

Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000.

dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economa, para lograr una justa distribucin de la riqueza mediante una planificacin estratgica, democrtica, participativa y de consulta abierta, de conformidad con lo previsto en el artculo 299 Constitucional. Esta previsin conjuntamente con el artculo 135 eiusdem, constituyen las normas marco en materia de Responsabilidad Social en Venezuela, a los fines de incorporar al sector privado de manera corresponsable en la consecucin de uno de sus fines esenciales, como es el bienestar del pueblo, de manera que no se trate nicamente de obtener beneficios o utilidades, a travs del ejercicio de la actividad econmica desarrollada por el sector privado, sino que se realicen aportes a la poblacin para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y por ende, en el desarrollo del pas, en el sentido de cooperar en la solucin de los diversos problemas sociales que se verifican en el entorno comunitario y social de las personas naturales o jurdicas que obtienen tales dividendos. Partiendo de estos dispositivos Constitucionales, observamos en el marco de las contrataciones pblicas con el Estado venezolano, que de conformidad con lo previsto en el numeral 19 del artculo 6 del Decreto N 5.929, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Pblicas2, se define al Compromiso de Responsabilidad Social, como:
todos aquellos acuerdos que los oferentes establecen en su oferta, para la atencin de por lo menos una de las demandas sociales relacionadas con: 1.- La ejecucin de proyectos de desarrollo socio comunitario. 2.- La creacin de nuevos empleos permanentes. 3.- Formacin socio productiva de integrantes de la comunidad. 4.- Venta de bienes a precios solidarios o al costo. 5.- Aportes en dinero o especie a programas sociales determinados por el Estado o a instituciones sin fines de lucro y 6.-Cualquier otro que satisfaga las necesidades prioritarias del entorno social del rgano o ente contratante. Destacado nuestro

Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.503 de fecha 6 de septiembre de 2010.

Estos acuerdos se generan y ejecutan en el ejercicio de la actividad que realizan los entes y rganos del Sector Pblico para la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y ejecucin de obras, con el propsito de cumplir la misin para la cual han sido creados. En ejercicio de esta actividad el Compromiso de Responsabilidad Social aplica en los contratos que el rgano o ente contratante suscriba con ocasin de los procedimientos iniciados mediante la modalidad de concurso abierto, concurso cerrado, consulta de precios y excepcionalmente contratacin directa. De all que el mencionado Compromiso de Responsabilidad Social constituye una obligacin dentro de las contrataciones del Estado, el cual es fijado por el rgano o ente contratante en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratacin3 y asumido por los participantes u oferentes, personas naturales o jurdicas, en sus ofertas y en caso de no indicarlo es causal de rechazo4 y ser cumplido por el beneficiario a quien se le adjudique total o parcialmente el contrato respectivo. No obstante, es importante sealar que el mencionado compromiso no aplica para la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y ejecucin de obras contratadas directamente a rganos o entes del Estado, Consejos Comunales u otras organizaciones de base comunitaria; o cuando la seleccin del contratista es encomendada a stos5; as como tampoco en la contratacin de bienes o servicios fuera del pas con empresas extranjeras sin filiales o domicilio en Venezuela6.

Ahora bien, las modalidades previstas tanto en los artculos 6, numeral 19 de la Ley de Contrataciones Pblicas, as como en el 41 de su Reglamento, constituyen un marco referencial de materias sobre las cuales se pueden satisfacer las demandas sociales, dejando abierta efectivamente la posibilidad
3 4

Artculo 34, 37, y 41 de la Ley de Contrataciones Pblicas. Artculo 71. La comisin de contrataciones, en el proceso posterior al examen y evaluacin de las ofertas, debe rechazar aquellas que se encuentren dentro de algunos de los supuestos siguientes: () 8. Que se presente sin el compromiso de responsabilidad social 5 Artculo 3 de la Ley de Contrataciones Pblicas. 6 Artculo 48 del Reglamento de la Ley Contrataciones Pblicas.

que dicho compromiso pueda ser previsto para atender las necesidades sociales del entorno del rgano o ente contratante o de las comunidades organizadas que hagan vida en las reas de influencia de los mismos, asimismo es viable que dichos aportes sean en dinero o en especies, toda vez que la diferencia entre la regulacin legal y la reglamentaria, se resuelve tomando en cuenta la primaca de la Ley sobre la disposicin reglamentaria. De all que es perfectamente posible que el aporte sea dado en dinero o en especie conforme se estipule en las condiciones de contratacin.

Conforme a lo sealado, el establecimiento del Compromiso de Responsabilidad Social, estatuye para el rgano o ente contratante una obligacin de fijar y exigir su cumplimiento y para el oferente adjudicatario del contrato, el deber ineludible de cumplirlo cuando ste se haya pactado en especies. Sin embargo, cuando el compromiso se pacte en cantidades de dinero por tratarse de contrataciones celebradas con grandes empresas o con transnacionales, entre otras, a los fines de no hacer nugatorio el contenido de la Ley en cuanto al propsito del Compromiso de Responsabilidad Social, estimamos procedente que su cumplimiento se efecte a travs de la intermediacin del rgano o ente contratante mediante el manejo de estos aportes por cualesquiera de los instrumentos financieros existentes en el mercado.

As pues, y con el sano propsito de canalizar dichos aportes en el cumplimiento del objetivo para el cual es exigido, consideramos que podra utilizarse la figura del contrato de fideicomiso7 celebrado con una entidad
7

El fideicomiso se encuentra regulado bsicamente por el derecho privado y es definido en la Ley de Fideicomiso (Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 496 Extraordinario de fecha 17 de agosto de 1956) como una relacin jurdica en la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o ms bienes a una persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlos a favor de aqul o de un tercero llamado beneficiario. El fideicomiso de administracin supone la transferencia de ciertos bienes para que el fiduciario los administre y con las ganancias, rentas o utilidades favorecer al beneficiario. Sin embargo, mediante esta modalidad contractual se encuentran limitados los atributos del derecho de propiedad del fiduciario cuya obligacin principal es de conservarlos. Este fideicomiso es considerado como un patrimonio separado del patrimonio general del fiduciario, por cuanto los bienes que lo constituyen se encuentran afectados a un fin especfico que le ha sido asignado por el fideicomitente, sin que tales bienes se integren al patrimonio general del fiduciario ni puedan ser

financiera del Estado, por constituir una modalidad contractual que regula una relacin jurdica, donde una persona llamada fideicomitente, transfiere uno o ms bienes a otra persona llamada fiduciario quien se obliga a utilizarlos en favor de aqul o de un tercero llamado beneficiario. De all que es un instrumento que ofrece seguridad y ventajas pues permite manejar el patrimonio de manera autnoma y separada en pro de la finalidad para el cual fue creado, y, en el caso particular sera el financiamiento de los proyectos sociales determinados por el Estado o a instituciones sin fines de lucro y cualquier otro que satisfaga las necesidades prioritarias del entorno social del rgano o ente contratante; cuyas estipulaciones deben contemplarse de manera clara y especfica en el respectivo convenio de financiamiento y en las clusulas contractuales. De manera que es factible la utilizacin del fideicomiso u otra modalidad, toda vez que los aportes en dinero entregados por los contratistas en cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social son recursos financieros8 los cuales, bajo ninguna circunstancia podran constituir ingresos presupuestarios del rgano o ente contratante, as como tampoco, est permitido utilizarlos para atender requerimientos que formen parte de sus propias obligaciones,9 aunado a ello existe la imposibilidad de que los rganos y entes contratantes puedan crear entes descentralizados para el manejo de estos aportes; motivos ms que suficientes para que los aportes en dinero por concepto de Compromiso de Responsabilidad Social puedan ser manejados extrapresupuestariamente, por los entes u rganos contratantes en los trminos indicados. Sin embargo, es preciso indicar que los recursos que se
afectados a responder de las cargas de ese patrimonio general, as los bienes transferidos no pertenecen a la prenda comn de sus acreedores y slo estarn sujetos a cumplir con las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su realizacin.
8 9

Artculos 16.18 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas. Artculo 43 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas. El compro miso de Responsabilidad Social no podr utilizarse para atender requerimientos que formen parte de las obligaciones de los rganos o entes contratantes; as mismo, la adquisicin de bienes, prestacin de servicios o ejecucin de obras que se sugieran para el cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social en los pliegos o condiciones de contratacin no podrn corresponder a las contempladas en los Planes Operativos de los rganos o entes contratantes.

reciban antes de la constitucin del fideicomiso u otra modalidad, deben registrarse dentro de la contabilidad del rgano o ente contratante de forma tal que permitan diferenciarlos claramente y de manera inequvoca de sus propios recursos. A todo evento, dentro de la estructura del ente u rgano contratante debe funcionar, conforme lo prev el artculo 44 del Reglamento de Ley de Contrataciones Pblicas10 una unidad que se encargue del cumplimiento de los trmites y actividades que implica la asuncin de estos aportes, con el propsito de garantizar la eficacia en el manejo de dichos recursos, y que permita, entre otros, evaluar la viabilidad tcnica, jurdica y financiera de los proyectos sociales comunitarios a costear; vigilar que se celebren los respectivos convenios o contratos de financiamiento y que los recursos sean manejados a travs de instrumentos distintos a los utilizados para el manejo de los recursos presupuestarios del rgano o ente contratante, y realizar el seguimiento, supervisin, control y evaluacin de los recursos otorgados, a fin de alcanzar el fin ltimo del Compromiso de Responsabilidad Social. Por otra parte, es necesario destacar que independientemente de la modalidad a utilizar para la administracin financiera de estos aportes, el rgano o ente contratante est en la obligacin de establecer un eficiente sistema de control interno11 que garantice el buen uso de los recursos y contemple entre otros elementos, la implementacin de registros contables de ingresos y egresos correspondientes al Compromiso de Responsabilidad Social, as como de los intereses que stos generen, que permitan conocer el uso dado a los referidos aportes y distinguirlos de los recursos pertenecientes al respectivo ente u organismo, de tal manera que dichas operaciones puedan reflejarse en cuentas de orden constituidas en el sistema contable de la institucin, a fin de garantizar la transparencia en el manejo de dichos

10

Articulo 44. los rganos o entes contratantes velarn por el cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social asumidos por los Contratistas, para ello definirn dentro de su estructura una unidad tcnica administrativa que se encargue del seguimiento y control de su ejecucin y cumplimiento. 11 Artculo 95 de la Ley de Contrataciones Pblicas.

recursos y la obligacin de rendir cuentas, de manera clara y eficiente a la ciudadana o a quien lo solicite, sobre el destino dado a las cantidades de dinero recibidas de parte de los contratistas para la satisfaccin de las demandas y necesidades sociales que se derivan del cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social. Oficio N 01-00-000647 del 02 de noviembre de 2012