DERECHOS HUMANOS O GARANTAS. PARMETROS PARA EL ESCLARECIMIENTO DE UNA DISCUSIN. Bernardo Jos Toro Vera 1. Introduccin.

En junio de 2011, fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin la reforma ms radical en materia de derechos humanos que el constituyente derivado haya realizado al Texto Fundamental de 19171. Efectivamente, la reforma constitucional trajo consigo una serie de innovaciones, como los principios de derechos humanos (universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad), el principio pro person (antes pro homine), la interpretacin conforme (que ahora se actualiza con la inclusin de los instrumentos jurdicos internacionales en materia de derechos humanos), el control interno de convencionalidad (es decir, la interpretacin integrando no slo los elementos en materia de derechos humanos establecidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos, CADH) el acotamiento de la llamada suspensin de garantas, la posibilidad de que los extranjeros acudan a audiencia cuando el Ejecutivo pretenda expulsarlos, entre otros. Con razn, el profesor Lorenzo Crdova le ha dado en llamar una revolucin copernicana2. Pero, fue en el plano de la nueva denominacin del Captulo I del Ttulo Primero constitucional, donde se dio la mayor polmica. Efectivamente, el paso de nomenclatura de De las garantas individuales a De los derechos humanos y sus garantas . Ello ha trado una serie de confusiones, lo que es normal, dado que el Derecho constitucional (por naturaleza, reacio a innovaciones radicales) ha tenido como sostn, en el ordenamiento jurdico mexicano, al instituto garantas individuales como su elemento toral. 2. Garantas individuales. La confusin entre derechos y garantas no es nueva. Como se sabe, uno de los marcos tericos de construccin respecto de los contenidos de la norma constitucional, est basado en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano : Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de poderes, carece de Constitucin. Aquel artculo implic el reforzamiento de los contenidos de toda norma constitucional: la separacin de poderes (ms bien, en el entendido constitucional contemporneo, de funciones; el poder del Estado es uno solo, que se ejerce en diversas funciones) y la proteccin de derechos humanos. Sin embargo, la redaccin del artculo 16 de la francesa Declaracin de Derechos de 1789 no fue del todo afortunada (adems de lo que el profesor Miguel Carbonell refiere que La doble
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Decreto por el que se modifica la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y reforma diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) de 10 de junio de 2011, pp. 2 a 5. 2 Crdova Vianello, Lorenzo, La reforma constitucional de derechos humanos. Una revolucin copernicana, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo LXI, N 256 (julio-diciembre), Mxico DF, Facultad de Derecho de la UNAM, 2011, en especial p. 78 y 79.

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negacin que contiene el texto no es un modelo de gramtica. 3), y en este artculo confundi los derechos con las garantas, lo que tendra una raz histrica. Como ha sealado el eminente intelectual britnico Edward Hallet Carr, La declaracin de derechos del siglo XVIII fue la protesta revolucionaria a favor del individuo y contra un sistema social excesivamente rgido con caractersticas todava feudales; por tanto, en ese momento histrico, la declaracin tuvo que ser probablemente parcial y dar ms importancia a los derechos del individuo frente a la sociedad que a sus obligaciones hacia sta (que en su mayora estaban lo bastante firmemente arraigadas como para darse por establecidas).4. En nuestro texto constitucional, el trmino garantas individuales sustituy al trmino derechos del hombre empleado por la Constitucin Federal de 1857. En su momento, el trmino de garantas individuales responda a la tradicin acadmica de esa etapa, sobre todo, al pensamiento liberal imperante a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. La carta fundamental de 1857 indicaba, en su artculo 1: El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin . Para el Dr. Jorge Carpizo, existieron autores que estudiaron las diferencias existentes entre las dos declaraciones de derechos. Otros pensaron que la cuestin era nicamente terminolgica y que las dos declaraciones coincidan y coinciden. 5. Tambin refiere que la idea no era nueva, propia de Venustiano Carranza, sino que estaba tambin en el texto del proyecto de Constitucin de septiembre de 1842, aunque aclara que el proyecto de la Constitucin haca la enumeracin de esos derechos y estableca la medida de proteccin de ellos, y esta medida era la garanta individual.6. Por su lado, la Constitucin de 1917 indicaba en su original artculo 1: En la Repblica Mexicana, todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las que no podrn restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. . La discusin del Constituyente de Quertaro no fue pacfica al respecto, toda vez que se presentaban en el mismo tendencias conservadoras y progresistas, que asumieron posicin respecto de si el establecimiento de los derechos del hombre o garantas individuales, prevaleciendo estas ltimas7.
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Carbonell, Miguel, En los Orgenes del Estado Constitucional. La Declaracin francesa de 1789 , Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional/Editorial Iustitia/Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2012, p. 108 4 Carr, E. H., Los derechos del hombre, en UNESCO, Los Derechos del Hombre. Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaracin Universal, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 1949, p. 25. 5 Carpizo, Jorge, Los derechos humanos: una propuesta de clasificacin de los derechos civiles y polticos, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Tomo LXI, N 256 (julio-diciembre), p. 32. 6 dem. 7 El profesor Jorge Carpizo indica que La idea terminolgica de hablar de garantas individuales y no de derechos del hombre triunf en el Constituyente de Quertaro. As, por ejemplo, en la discusin del artculo sobre la enseanza se habl cuatro veces de los derechos del hombre, y de las garantas individuales se habl quince veces.. En Los derechos humanos: una propuesta de clasificacin de los derechos civiles y polticos, op. cit., p. 35.

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A nivel comparado, hay textos constitucionales que igualmente utilizan la confusin citada, como la de Costa Rica de 1949 (Ttulo IV, Derechos y garantas individuales ), aunque tambin utiliza el trmino derechos humanos8. Si bien el concepto garantas individuales (para referirse a los derechos fundamentales o humanos) fue defendido durante buena parte del siglo XX por algunos de los principales exponentes de la dogmtica jurdica (as, el destacado constitucionalista mexicano Ignacio Burgoa; an cuando sealaba que la denominacin correcta deba ser garantas del gobernado9), ya desde hace un tiempo otro grupo de acadmicos ha evidenciado los equvocos y limitaciones que acarrea ese trmino (vase el caso del profesor Fix-Zamudio10). Ello, porque podra implicar los siguientes embrollos: Confundir los mecanismos de proteccin de derechos con los derechos en s, pues en realidad una garanta es un instrumento a travs del cual se protege un derecho y no un derecho en s mismo; Respondera a una concepcin individualista y estatalista de los derechos humanos, en la que la principal funcin de los derechos respondera a la salvaguarda de una esfera de libertad para los individuos, y en la cual el Estado cumple sus obligaciones en la mayora de los casos con no
interferir en el mbito privado de accin de los individuos. En este sentido, se privilegia a los derechos civiles y polticos, mientras que reducen los derechos econmicos y sociales a simples objetivos programticos del Estado, poniendo en duda su plena justiciabilidad; y, Cuando establece que los slo son titulares de las garantas individuos concretos, esta imposibilitando la posibilidad de reconocer a ciertos grupos o comunidades la titularidad de los denominados derechos colectivos11.

Como ha sealado el profesor Miguel Carbonell, la propia doctrina ha subrayado la necesidad de distinguir entre los derechos llmeseles humanos o fundamentales y sus garantas, porque una cosa es el aspecto sustantivo que se protege y otra el aspecto adjetivo o procesal con el que

Vid. artculo 48 (Toda persona tiene derecho al recurso de habeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10.). 9 Burgoa Orihuela, Ignacio, Las Garantas Individuales, Porra, 2008, p. 48. 10 Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico DF, CNDH, 1993. 11 AA.VV., Propuesta de Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos, elaborada por las organizaciones de la Sociedad Civil y por acadmicas y acadmicos especialistas en derechos humanos , Mxico DF, Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2008, pp. 15 y 16. Sobre los derechos colectivos, vase Neus Torbisco, voz derechos colectivos, en Miguel Carbonell (coord.), Diccionario de Derecho Constitucional, Mxico DF, Porra/ Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2002, pp. 155 a 160.

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se ofrece proteccin12. En trminos generales, y como indica el profesor Luigi Ferrajoli, una garanta puede ser definida como cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo .13 Esto implica una diferenciacin clara entre derechos humanos y garantas, lo que hace ya el prrafo 1 del artculo 1 constitucional: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicanos sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. (subrayado es mo). Del mismo modo, la fraccin del artculo 103, que prev la procedencia del amparo Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantas otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte (subrayado mo). Como bien expresa el profesor Jorge Ulises Carmona Tinoco, hay un reconocimiento constitucional pleno a la denominacin universal de los derechos bsicos de la persona, lo que impedir sustentar la falsa dicotoma que rezaba que una cosa son los derechos humanos, y otra muy distinta las garantas individuales. 14, y agrega que En este sentido, la alusin al trmino garantas en la denominacin apuntada no tiene ni debe drsele el significado tradicional, sino el moderno, de medios constitucionales para la proteccin de los derechos humanos, en especial de tipo judicial.15. 3. Derechos fundamentales o derechos humanos. En este sentido, pudiera establecerse cul es el trmino que mejor pudiese utilizarse para reemplazar el de garantas individuales: si el de derechos fundamentales, o el de derechos humanos. Por un lado, el trmino de derechos fundamentales nace en el marco del movimiento francs por la promulgacin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ( droits fundamentaux), y cobra mayor fuerza y popularidad gracias a que es el trmino que emplea la Ley Fundamental Alemana de 1949, que los menciona en su Ttulo I (Grundrechte), aunque tambin utiliza indistintamente el trmino derechos humanos16. Desde entonces, diversos textos
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Presentacin, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, Mxico DF, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2011, p. X. 13 Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edic. a cargo de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2010. Citado en Miguel Carbonell, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico DF, Porra, 2012, p. 14. 14 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (coords.), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, p. 43. 15 Ibdem, p. 44. 16 A modo de ejemplo, los artculos 1.2 (El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.), 1.3 (Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.), 16.a.3 primera parte (El apartado 1 no podr ser invocado por nadie que entre en el pas desde un Estado miembro de las Comunidades Europeas o de otro tercer Estado

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constitucionales, europeos y latinoamericanos, han adoptado dicho trmino, tales como la Constitucin espaola de 1978 (Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales 17), de Brasil de 1988 (Ttulo II, De los derechos y garantas fundamentales ; aunque tambin ha adoptado la denominacin derechos humanos18), de Paraguay19 (aunque tambin le da en ocasiones la terminologa de derechos humanos20), y de Colombia de 199121. Al respecto, el uso de este trmino implica aludir a aquellos derechos humanos que han sido reconocidos por un orden jurdico determinado, o -de manera an ms especfica- a aquellos derechos humanos que han sido constitucionalizados. La Constitucin chilena de 1980 usa el trmino de derechos esenciales, en
en el cual est asegurada la aplicacin de la Convencin Internacional sobre el Estatuto de los refugiados y el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.), y 16.a.5: Los apartados 1 a 4 no contradicen los Tratados internacionales entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas y con terceros Estados que, tomando en cuenta las obligaciones que resultan de la Convencin Internacional sobre el Estatuto de los refugiados y del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales cuya aplicacin debe estar garantizada en los Estados contratantes, definen las reglas de competencia para el examen de las solicitudes de asilo, incluyendo el reconocimiento recproco de las decisiones en materia de asilo.. Los subrayados son mos. 17 Vanse los artculos 10.2 (Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. ), 25.2 segunda parte (El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.), 27.2 (La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.), y 81.1 (Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.), entre otros. Subrayados son mos. 18 Entre otros, el artculo 4 apartado II: La Repblica Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: () II Prevalencia de los derechos humanos;; subrayado es mo. 19 As, los artculos 63 (Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario indgena.), 68 (El Estado proteger y promover la salud como

derecho fundamental de la persona y en inters de la comunidad.),

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Vid. artculos 73, prrafo 1 (Toda persona tiene derecho a la educacin integral y permanente, que como sistema y proceso se realiza en el contexto de la cultura de la comunidad. Sus fines son el desarrollo pleno de la personalidad humana y la promocin de la libertad y la paz, la justicia social, la solidaridad, la cooperacin y la integracin de los pueblos; el respeto a los derechos humanos y los principios democrticos; la afirmacin del compromiso con la Patria, de la identidad cultural y la formacin intelectual, moral y cvica, as como la eliminacin de los contenidos educativos de carcter discriminatorio. ), 142 (Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrn ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de esta Constitucin.), 143.5 (La Repblica del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios: () 5. la proteccin internacional de los derechos humanos), 145 prrafo 1 (La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural. ), entre otros. Subrayados son mos. 21 As, los artculos 5 (El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. ), 23 prrafo 2 (El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.), 44 primera parte (Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin.), entre otros. Subrayado es mo.

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el prrafo 2 de su artculo 5 22 (aunque tambin ha agregado el trmino derechos humanos tras la codificacin constitucional de 200523). En cuanto a la acepcin de derechos humanos ha tenido mayor acogida en el mbito internacional de proteccin de los derechos humanos, principalmente desde de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, misma que ha implicado la base de todo el consecuente proceso de los derechos humanos: as, los posteriores instrumentos jurdicos internacionales, en la materia, han utilizado el concepto de derechos humanos. Ello se ha expresado igualmente en el Derecho interno, pues varios textos constitucionales han utilizado este trmino: as, la Constitucin italiana de 1947 (quien usa el trmino derechos inviolables24), de Guatemala de 1993 (Ttulo II, Derechos humanos)25, aunque tambin se refiere como el texto constitucional

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El ejercicio de la Soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. (subrayado es mo). 23 As, el art. 9 prrafo 1 (El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.). Subrayado es mo. 24 Art. 2. La Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aqul desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y social.. 25 Vid. tambin los artculos 45 (Accin contra infractores y legitimidad de resistencia. La accin para enjuiciar a los infractores de los derechos humanos es pblica y puede ejercerse mediante simple denuncia, sin caucin ni formalidad alguna. Es legtima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa de los derechos y garantas consignados en la Constitucin.), 46 (Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. ), 72 prrafo 2 (Se declaran de inters nacional la educacin, la instruccin, formacin social y la enseanza sistemtica de la Constitucin de la Repblica y de los derechos humanos.), y 149 (De las relaciones internacionales. Guatemala normar sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales con el propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa de los derechos humanos, al fortalecimiento de los procesos democrticos e instituciones internacionales que garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados.). Subrayados son mos.

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chileno- a los derechos inherentes26, de Venezuela de 1999 (Ttulo III, De los deberes, derechos humanos y garantas)27, del Ecuador de 200828, y de Bolivia de 200929. Consideramos que aunque ambos trminos son vlidos, la expresin derechos humanos tiene las siguientes ventajas: es la que ha recibido mayor difusin en todo el mundo y ha sido aceptada por la mayor cantidad de culturas y tradiciones jurdicas; en su propia formulacin se comprende que los derechos humanos son aquellos cuyo nico requisito o condicin que se precisa para ser su titular es el simple hecho de pertenecer a la especie humana; finalmente, la expresin se coloca en estrecha sintona con los instrumentos internacionales que el Estado mexicano ha ratificado. De
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As, artculo 39 prrafo 1 (Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley.), 44 prrafo 1 (Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.) 27 Entre otros, los artculos 19 (El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes que los desarrollen.), 22 prrafo 1 (La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. ), 23 (Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.). 28 Como ejemplo, los artculos 11.3 prrafo 1 (EI ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: () 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. ), 11.7 (El reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.), 12 prrafo 1 (El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable.), 18.2 (Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: () 2. Acceder libremente a la informacin generada en entidades pblicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones pblicas. No existir reserva de informacin excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violacin a los derechos humanos, ninguna entidad pblica negar la informacin.), 27 (La educacin se centrar en el ser humano y garantizar su desarrollo holstico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; ser participativa, obligatoria, intercultural, democrtica, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsar la equidad de gnero, la justicia, la solidaridad y la paz; estimular el sentido crtico, el arte y la cultura fsica, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar. ), 41 prrafo 1 (Se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.), 57 prrafo 1 (Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:), 66.3.d (Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: () 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: () d) La prohibicin del uso de material gentico y la experimentacin cientfica que atenten contra los derechos humanos.), y 83.5 (Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley: () 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.), entre otros. Subrayados son mos. 29 As, los artculos 14 prrafo III (El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminacin alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitucin, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.), 20.III (El agua y alcantarillado constituyen derechos humanos y no son objeto de concesin ni privatizacin.), 79 segunda parte (Los valores incorporarn la equidad de gnero, la no diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos humanos.), y 219.I primera parte (La Defensora del Pueblo velar por la vigencia, promocin, difusin y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitucin, las leyes y los instrumentos internacionales.), entre otros. Subrayados son mos.

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esta manera no habra mayor distincin entre los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y los derechos reconocidos por el Estado mexicano por va de los tratados internacionales, lo nico que los distinguira sera su fuente u origen. Esto se refuerza con 4. Derechos y garantas. Ahora, aquello sirve para diferenciar el derecho (humano) en s, con su correspondiente garanta. Al respecto, existe otra discusin que puede llevar a plantear su confusin, en el marco del debate que llevamos a cabo. Por un lado, el profesor Riccardo Guastini ha referido que son verdaderos derechos aquellos que responden conjuntamente a tres condiciones: a) son susceptibles de tutela jurisdiccional; b) pueden ser ejercidos o reivindicados frente a un sujeto determinado, y c) su contenido est constituido por una obligacin de conducta no menos determinada que el sujeto en cuestin
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Pero, el confundir el ejercicio del derecho con las garantas, implicara desconocer aquellos derechos cuya justiciabilidad es ms difusa, a pesar del principio de indivisibilidad y progresividad de las normas de derechos humanos, como son los DESC (econmicos, sociales y culturales). Por ello el profesor Ferrajoli expresa que Los derechos escritos en las cartas internacionales no seran derechos, porque estn desprovistos de garantas. () Es claro que si confundimos derechos y garantas resultarn descalificadas en el plano jurdico las dos ms importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos sociales, reducidas una y otra, en defecto de las adecuadas garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo sumo, a vagos programas polticos jurdicamente irrelevantes., por lo que correspondera distinguir conceptualmente entre derechos subjetivos, que son las expectativas positivas (o de prestaciones) o negativas (de no lesiones) atribuidas a un sujeto por una norma jurdica, y los deberes correspondientes que constituyen las garantas asimismo dictadas por normas jurdicas.31 Se ha indicado que los derechos humanos equivalen a derechos constitucionales cuando son reclamables en el Derecho interno por medio de las garantas procesales que la misma Constitucin Poltica reconoce, pero cuando la reclamacin se realiza de manera subsidiaria ante organismos internacionales, asumen una comprensin ms universal como derechos humanos. En materia de derechos humanos, se asume el carcter negativo y positivo emanado de dicho derecho, respecto del Estado. En el primero, en cuanto a relacin de carcter vertical, el Estado est en una obligacin de no hacer: as, el Estado reconoce (por un lado; no concede) los derechos humanos, y tambin los respeta; esto es lo que el profesor Ferrajoli llama garantas
Se debe aclarar que el propio constituyente boliviano distingue entre derechos fundamentalsimos (artculos 15 a 20) y fundamentales (artculos 21 a 25). 30 Guastini, Riccardo, Estudios de Teora Constitucional, Mxico DF, Fontanamara, 2001, p. 221. Cit. en Miguel Carbonell, Los Derechos Fundamentales en Mxico, Mxico DF, Porra/Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2009, pp. 82 y 83. 31 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2004, p. 59.

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primarias). Por su parte, el Estado est en una relacin de hacer: debe crear los mecanismos de proteccin a los derechos humanos, que implique que no queden stos en lo que el profesor Guastini mencionaba como derechos sobre el papel; en este sentido, el profesor Humberto Nogueira Alcal ha referido que El aseguramiento constitucional de los derechos debe ir acompaado de las respectivas garantas, vale decir, de los medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la carta fundamental. En otras palabras, un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos.32 (subrayado es mo); igualmente, el profesor Calogero Pizzolo, cuando refiere que la sola proclamacin de los derechos y libertades en el texto constitucional implicaba apelar a mecanismos de proteccin, construir todo un sistema de garantas cuyo diseo definitivo permanece an pendiente 33 (subrayado es mo). A este ltimo aspecto es el que apunta el Profesor Ferrajoli, cuando se refiere a las garantas secundarias. Ac es clave hacer hincapi que tampoco es cierto el que exista una confusin entre derechos y garantas en los diversos tratados internacionales de derechos humanos, como sugiere el Considerando III de la convocatoria a este Encuentro. En el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), bien se ha referido que el artculo 2 de la CADH es ms restringido que el artculo 1.1 de la misma norma, pues el primero se refiere a la garanta de los derechos humanos en trminos generales (Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio), mientras que el segundo se refiere fundamentalmente a la garanta legal de los mismos ( Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. ) o, con la expresin utilizada por el profesor Antonio Augusto Canado Trindade , se trata de una obligacin legislativa que han asumido los Estados Partes en la CADH, con el fin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos que ella misma reconoce, a toda persona que est bajo la jurisdiccin de dichos Estados; aunque, el profesor Pedro Nikken tambin ve un aspecto ms amplio, relacionadas con la efectividad del sistema internacional de proteccin en el orden jurdico interno 34. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sostenido que dicha obligacin comporta el deber de los Estados de reorganizar todo el aparato gubernamental,
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Nogueira Alcal, Humberto, Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales , Mxico DF, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2003, pp. 115. 33 Calogero Pizzolo, Los mecanismos de proteccin en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho interno de los pases miembros. El caso argentino, en Ricardo Mndez Silva (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico DF, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2002, pp. 505. 34 Nikken, Pedro, El artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos como fundamento de la obligacin de ejecutar en el orden interno las decisiones de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Working Session on the Implementation of International Human Rights Protections , 2003, p. 7.

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con sus correspondientes estructuras de ejercicio del poder pblico, de forma que estos puedan asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Por tal, es obligacin de los Estados el prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la CADH, as como el procurar el restablecimiento (cuando se pueda) del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos 35. Otro tanto queda referirse respecto del Sistema Europeo de Derechos Humanos. Como se sabe, los creadores de lo que conocemos actualmente como Unin Europea, al iniciar ese proceso que comenz con el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA, 1952), nunca pretendieron intentar integrar desde un inicio la materia de los derechos humanos, pues entendieron que la rbita de proteccin y garanta de dichos derechos estaba comprendida en la soberana estatal; por ello, prefirieron asumir en la estabilidad y confiabilidad de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1950) de como rasgo suficiente para la salvaguarda de los derechos humanos en el mbito europeo36. La necesaria reforma del sistema convencional de garanta de los derechos humanos europeos, tuvo lugar en noviembre de 1998, con la entrada en vigor -tras su ratificacin- por todos los Estados parte del Convenio, del Protocolo nmero 11, firmado en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994. 5. Conclusiones. Como se puede analizar, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 implic una revisin de la nomenclatura garantas individuales por las de derechos humanos. Dicha revisin no fue meramente nominativa, sino que implic a Mxico insertarse en el proceso de adaptacin de los derechos humanos, en su texto constitucional, y recoger lo que los diversos instrumentos jurdicos internacionales, en la materia, han implicado. Este fue el espritu del constituyente derivado al respecto. Aquello qued establecido en la correspondiente minuta del Senado, dentro del proceso de discusin de la comentada reforma constitucional, cuando indic Estas Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos coinciden en el propsito de la minuta del Senado en cuanto a reconocer

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Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, prrafo 142: La Corte ha sealado en otras oportunidades que esta norma impone a los Estados Partes la obligacin general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convencin, para garantizar as los derechos consagrados en sta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido.. 36 Moreno Domnguez, Juan Francisco. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea: desde la solemnidad a la eficacia, en Derecho y Conocimiento, vol. 2, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, Huelva, 2002, p. 327.

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constitucionalmente los derechos humanos de las personas y establecer las garantas para lograr la efectividad de su proteccin.37. Por tanto, corresponde a los estudiantes y profesionales del Derecho entender el nuevo proceso, que implica que todas las personas involucradas puedan afrontar este tremendo desafo que conlleva consolidar una cultura jurdica de los derechos humanos, basados en la suficiente relacin de sus derechos y garantas, estas ltimas como mecanismo exigible al Estado de proteccin de los primeros.-

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Gamboa Montejano, Claudia, Reforma Constitucional relativa a los Derechos Humanos y los Tratados Internacionales. Recuento del proceso legislativo y de los principales instrumentos internacionales a los que alude dicha reforma, Mxico DF, Direccin de Servicios de Investigacin y anlisis de la Cmara de Diputados, 2012, p. 6.

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