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Asociaciones Pblico-Privadas
PRESENTACIN DEL TEMA I. Antecedentes. II. Marco Legal general de la inversin privada en empresas del Estado. III. La relacin de las empresas del Estado con la infraestructura y los servicios pblicos. IV. Las Asociaciones Pblico-Privadas con participacin activa de las Empresas del Estado y las iniciativas privadas. V. El lmite Constitucional de la Subsidiariedad. VI. Conclusiones.
Existen matices en las relaciones empresariales entre el sector privado y el pblico. En la bsqueda de alta rentabilidad social y financiera, variedades de mecanismos se crean para la concrecin eficiente de las actividades de una Asociacin Pblico Privada (APP). La regulacin de tales variedades se detallan en los Decretos Legislativos Nos. 674, 1012 y 1031, normas que explican la modalidad de APP. Dado que la titularidad de algunos servicios pblicos se encuentra a cargo de empresas del Estado, las normas de APP tambin se aplican a stas. En tal sentido, las Empresas del Estado que se rigen bajo el mbito del FONAFE pueden tener un rol preponderante por medio de esta modalidad. Por ello, en el presente artculo, tomando en cuenta como lmite constitucional a la Subsidiariedad del Estado, se explican las normas que regulan la intencin mediante APP de las empresas estatales.
"Una vez planteada y diseada la intervencin de la empresa del Estado en el proyecto de inversin, es imperativo que las relaciones establecidas con el inversionista privado a ser convocado, se enmarquen en trminos comerciales y no pblicos o como autoridad, pues recordemos que de acuerdo al artculo 60 de la Constitucin, las empresas del Estado deben ser tratadas igualmente que una empresa privada."
(*) Abogado Asociado del Estudio Rubio, Legua y Normand. Licenciado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios completos en la Maestra de Derecho en la Empresa con especializacin en regulacin de servicios pblicos por la misma casa de estudios. Master in Public Administration by Maxwell School of Syracuse University y miembro fundador del Crculo de Derecho Administrativo de la PUCP.
iendo la Asociacin Pblico Privada - APP un mecanismo de inversin para el desarrollo y bienestar general, y consustancial al rubro pblico en el sentido de potenciar recursos, servicios o bienes del Estado, era inevitable que una tangente involucrara a las an existentes empresas de propiedad del mismo, que tienen, desde mucho tiempo atrs, la titularidad de la prestacin de algunos servicios pblicos y el aprovechamiento de infraestructura y/o recursos que pueden ser objeto de inversin privada. En tal contexto ser til para las inversiones pblico privadas por venir, esclarecer si es posible legalmente que una empresa del Estado participe en tales emprendimientos y cuales seran sus alternativas de gestin, sobretodo considerando lo real de su vigencia e importancia en el mercado y en la economa nacional. Al respecto debe anotarse que solamente la Corporacin FONAFE agrupa 33 empresas operativas y un patrimonio neto aproximado de 38 mil millones de nuevos soles (incluyendo las empresas financieras), participando hasta el ao 2009, por ejemplo, de aproximadamente 40% mercado de generacin elctrica (potencia instalada) y 54% del de distribucin a nivel nacional. As, lo imperativo de un correcto y consecuente anlisis legal se confirma, a la luz de las normas especficas para viabilizar (y casi forzar) una APP con una empresa del Estado, especficamente ENAPU a travs del Decreto Supremo N 019-2010-MTC (modificado por el Decre-
to Supremo N 020-2010-MTC), que no habra sido necesario, con una aplicacin correcta del marco legal vigente y claro est, si el propio Estado, en todas sus dependencias estuvieran alineado en un solo objetivo y con una base de conocimiento y aplicacin legal comn. Es as que en adelante el presente material analiza desde una perspectiva legal los posibles efectos para las empresas del Estado, especficamente las pertenecientes a la Corporacin FONAFE, de las disposiciones generales para la materia aprobadas por el Decreto Legislativo N 1012 y su reglamento(1) y normas de priorizacin y promocin como el Decreto de Urgencia N 047-2008, Decreto de Urgencia N 121-2009 y Decreto de Urgencia N 039-2010. I. Antecedentes El Decreto Legislativo N 1012- Ley marco de asociaciones pblico - privadas para la generacin de empleo productivo y para la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada (en adelante D.L. 1012), tuvo por objeto establecer los principios, procesos y atribuciones del Sector Pblico para la evaluacin, implementacin y operacin de infraestructura pblica o la prestacin de servicios pblicos en los supuestos de: (i) Participacin del sector privado (APP) e; (ii) Iniciativas privadas (IP). Esta norma reemplaz (va derogacin expresa) y regul supuestos adicio-
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En tales circunstancias, es necesario precisar que as como sucedi con la implementacin del Decreto Legislativo N 674, el Decreto Legislativo N 1031 en materia de inversin privada y sobretodo el DL 1012 y sus normas complementarias, requieren de una adecuacin en el tiempo a situaciones especficas y de una interpretacin adecuada para cada caso en concreto, dada su condicin de slo herramientas para situaciones que pueden resultar muy complejas y con elementos no previstos en el texto normativo. En el mismo sentido queda claro que aunque se cuente con un marco legal vlido, ste se tornar ineficaz si sus operadores no coinciden en la interpretacin, participacin e intencin respecto a determinado proyecto. Por tanto ser imprescindible para el xito de cualquier iniciativa de inversin de este tipo, una coordinacin permanente y la inclusin de forma anticipada y ordenada en la agenda de cada entidad -FONAFE, ministerios y la propia PROINVERSION- y de las empresas del Estado involucradas. III. La relacin de las empresas del Estado con la infraestructura y los servicios pblicos El D.L. 1012 ha identificado como materia de su regulacin, la inversin privada en la Gestin de Infraestructura Pblica y en la prestacin de servicios pblicos, por tanto un supuesto inicial en el propsito de este anlisis ser relacionar vlidamente a las empresas del Estado con la infraestructura pblica y la prestacin de servicios pblicos. En tal sentido, cabe anotar que actualmente se encuentran bajo el mbito de FONAFE 33 empresas operativas, las mismas que se agrupan en diversos rubros de acuerdo a los sectores econmicos atendidos: saneamiento, elctrico, infraestructura de transportes, financiero, etc. Como puede apreciarse, muchos de los rubros econmicos de estas empresas incluyen la gestin de infraestructura pblica y la prestacin de servicios pblicos(6). Vale decir sus activos y actividades empresariales se encuentran como objeto materia de regulacin del D.L 1012, sobre los cuales pueden recaer iniciativas pblico privadas o puramente privadas. De tales empresas es de resaltar aquellas cuya actividad se desarrolla en (i) industrias de redes: que incluyen las que operan en el sector elctrico (empresas de distribucin de electricidad) y las del sector saneamiento (SEDAPAL) y (ii) aquellas industrias relacionadas con infraestructura de transporte, como infraestructura portuaria pblica(7) o la aeroportuaria.
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En consecuencia, para este tipo de empresas, el D.L. 1012 representa una herramienta que podra dependiendo de las modalidades del caso en particular y de la participacin del Estado a travs de la dotacin de un activo o de una concesin del servicio pblico, afectar su continuidad o permanencia en el mercado, su crecimiento o de forma inmediata sus inversiones. Un claro ejemplo de tal contingencia se encontraba el Decreto de Urgencia N 047-2008, que declar de necesidad nacional la promocin de la inversin privada en 6 de los puertos regionales que permanecan en posesin de ENAPU S.A., para cuyo control al parecer se emitiera el Decretos Supremo N 019-2010-MTC. Advirtase en el mismo sentido de los casos anteriormente descritos, que nada obstara para que la prxima infraestructura pblica a entregarse en concesin sean las redes del servicio de saneamiento o aquellas de distribucin elctrica de las empresas bajo el mbito de FONAFE. En este caso las citadas concesiones debern estar acompaadas del retiro de la concesin de actual titularidad de empresas del estado, puesto que se trata de mercados que funcionan en monopolio por zonas de distribucin exclusiva o reas de concesin. Ahora bien, tambin existe la posibilidad que el D.L. 1012 y los proyectos de inversin desarrollados bajo su aplicacin constituyan una oportunidad de crecimiento y desarrollo para las empresas del Estado. Esta oportunidad se generara principalmente en aquellas inversiones nuevas o sobre la base de activos depreciados o sub utilizados por las empresas. En tal sentido cabe recordar que existan -y existen- en cartera de las empresas algunos proyectos de inversin importantes para su desarrollo o para el mejoramiento de los servicios pblicos a su cargo, que no pudieron o no pueden concretarse debido diversas razones, entre las cuales resaltan la complejidad o lentitud de su incorporacin y aprobacin del Sistema Nacional de Inversin Pblica(8) o la incompatibilidad del endeudamiento que se requera con el Sistema Nacional de Endeudamiento Pblico. Para estos proyectos las APPs o las simples iniciativas privadas constituyen una alternativa viable de desarrollo, an cuando estas impliquen que la empresa ceda algn activo (depreciado o sub utilizado) para su entrega en concesin o que inclusive renuncie a alguna concesin. Claros ejemplos de lo referido anteriormente lo constituyen algunos importantes proyectos diseados en inicialmente por SEDAPAL, recientemente
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Las Empresas de propiedad del Estado pueden tener un rol preponderante en el nuevo rgimen de Asociaciones Pblico Privadas. Han sido expresamente incluidas en las normas sobre la materia. El rol negativo sugiere una posicin pasiva en el que las empresas de propiedad del Estado se convierten nicamente en fuente de activos (reduccin de capital o transferencia directa) o derechos econmicos (titularidad de concesiones de servicios pblicos) cedindolos a entidades pblicas y/o privadas. En casos de nula infraestructura o de activos sub utilizados el caso anterior puede involucrar una buena oportunidad comercial y el mejoramiento del servicio pblico. El rol positivo sugiere la posibilidad de la participacin activa de las empresas de propiedad del Estado en las APPs, con respaldo de su sector, PROINVERSION y el MEF. A propsito queda una agenda pblica pendiente, que les permita a las empresas de propiedad del Estado promover las inversiones privadas en su beneficio, ya sea como clientes comerciales o como socios del privado. Esta requiere de una coordinacin estrecha con PROINVERSION y los sectores -intrpretes del necesario inters pblico-. Con tal propsito pueden comprobarse en el Sistema Jurdico las herramientas necesarias, a travs de una revisin de las modalidades del literal c) del art. 2 del D. Leg. N 674, re interpretadas en el nuevo escenario de las normas de APPs. NO se descartara inclusive un co financiamiento o una garanta del Gobierno Central. El artculo 60 dispone que la actividad empresarial del Estado debe realizarse con respeto del principio de subsidiariedad. Dada la situacin planteada por las normas de APPs las unin entre capitales o inversiones pblicos y privados podra ciertamente exonerar de una aplicacin estricta del citado artculo constitucional y por tanto evitar las sanciones dispuestas en el Decreto Legislativo N 1044.
NOTAS:---------------(1) Con fecha 9.12.08 se aprob mediante el Decreto Supremo N 146-2008-EF el Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 que complement algunas de sus disposiciones y posteriormente con fecha 18.12.08 se public el Decreto de Urgencia N 047-2008 que establece disposiciones extraordinarias para
facilitar las asociaciones pblico-privadas que promueva el gobierno nacional en el contexto de la crisis financiera internacional (los alcances de esta norma se extendieron hasta el 31.12.2010 mediante el Decreto de Urgencia N 121-2009. (2) Referencia legislativa al anexo de definiciones de la Ley N 27245 Ley de Responsabilidad y Transferencia Fiscal (3) Normas principal: Decreto Legislativo N 674 - Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado. (4) Segn informacin de COPRI (hoy Proinversin) a comienzos de la dcada del 90 existan 223 empresas del Estado. (5) Segn informacin de COPRI (hoy Proinversin) entre 1991 y 1998 se realizaron las mayores y ms importantes transferencias al sector privado o su liquidacin, aproximadamente 110 empresas (6) Otras empresas del Estado no necesariamente implican servicios o infraestructura pblica, sino actividades reguladas o de inters pblico, como ENACO, SERPOST, EDITORA, SIMA PERU etc. (7) Esta definicin fue expresamente incorporada por la Ley del Sistema Nacional de Puertos en su artculo 11 (8) Se espera que esta situacin cambie con los recientes cambios al Sistema Nacional de Inversin Pblica -DL 1012-, que reconoce a FONAFE y a sus empresas como un sector a propsito del cual podra generarse determinada versatilidad y mayor eficiencia. (9) El Proyecto est orientado a promover la participacin de un operador privado para la concesin del diseo, construccin, operacin y mantenimiento de un sistema de captacin, regulacin y trasvase de nuevos recursos hdricos hacia la Cuenca del ro Rmac, y posterior suministro a SEDAPAL en diferentes puntos de entrega, para fines de abastecimiento de agua potable a la poblacin. (10) Presentada por el Consorcio Concesin Taboada, al amparo de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada y su Reglamento. Se trata de entrega en concesin al sector privado del Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y Mantenimiento del Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada - PTAR Taboada. (11) Como es evidente una empresa de derecho privado tiene en la realizacin de estas facultades las limitaciones de la ausencia de potestades pblicas, como si la tienen otras entidades. (12) Ntese que la misma situacin se ha comprobado en el caso de las APPs de carreteras o de saneamiento, que una vez identificadas las caractersticas como Proyectos de Inversin, se utilizaron la va de la concesin para materializarse. (13) El articulo 14.3 del Decreto Legislativo N 1044, que seala lo siguiente: La actividad empresarial desarrollada por una entidad publica o empresa estatal con infraccin al articulo 60 de la Constitucin Poltica del Per configura un acto de violacin de normas que ser determinado por las autoridades que aplican la presente ley. En este caso, no se requerir acreditar la adquisicin de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
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