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Citar Lexis N 0003/402660

Gnero: Empleo Pblico Ttulo: La facultad disciplinaria de la Administracin en el empleo pblico Autor: Zingaretti, Gisela Fuente: RDLSS 2011-9-819

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - 01) Empleo pblico - a) Generalidades

"La ideologa es la marca, el estigma de estas relaciones polticas o econmicas de existencia aplicado a un sujeto de conocimiento que, por derecho, debera estar abierto a la verdad". Michel Foucault, Universidad de Ro de Janeiro, 22/5/1973

SUMARIO:

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I. Introduccin.- II. La potestad disciplinaria.- III. El derecho disciplinario y el derecho penal.- IV. Los principios rectores del rgimen administrativo sancionador.- V. Concepto de falta y sancin administrativa.- VI. Rgimen disciplinario.- VII. El alcance del control jurisdiccional respecto del ejercicio de la facultad disciplinaria.- VIII. Algunas cuestiones especiales sobre la discrecionalidad en la materia.- IX. Motivacin.- X. Conclusin

I. INTRODUCCIN

La conformacin de la actuacin administrativa a la observancia del ordenamiento jurdico en equilibrio proporcionado con el respeto de las garantas individuales resultan los ejes centrales de la real vigencia de un Estado social constitucional.

Se orienta a ello a partir del alejamiento de los vnculos de corte autoritario y de subordinacin, un nuevo modelo de Administracin que dej de centrar su atencin en su propia organizacin para poner el acento en las necesidades de la sociedad y en los mecanismos e instrumentos para satisfacerlas. Esta nueva concepcin denominada "buen gobierno" o "buena administracin" implica un derecho y un deber: el primero, a favor del ciudadano y el segundo, en cabeza de la propia Administracin.

Una de las herramientas tendentes a concretar esta nueva concepcin es el sistema de responsabilidad del personal de la Administracin como instrumento sobresaliente al servicio de la comunidad. La responsabilidad obliga a que los funcionarios pblicos en su totalidad brinden respuestas eficaces e idneas en el desempeo de sus cargos respondiendo a los compromisos asumidos y hacindose cargo del resultado de su actividad.

Como resultado de ello, la potestad disciplinaria de la Administracin excede su mbito interno para proyectarse en la sociedad, que busca en el agente pblico condiciones de ejemplaridad. De esta forma, el eje legal que da apoyo a esta potestad se alimenta del inters pblico (1) .

El conjunto de atribuciones legales y reglamentarias que implica la configuracin de este rgimen encuentra sustento en la Constitucin Nacional , donde declara que el presidente de la Nacin es jefe de gobierno y responsable poltico de la administracin

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general del pas y encarga al Poder Legislativo velar por la vigencia de los derechos y garantas por ella reconocidos.

Del vrtice de la pirmide jurdica, la Administracin Pblica se estructura con base en conceptos lgicos que se nutren de garantas constitucionales, especialmente en el caso, las de debido proceso y la estabilidad del empleado pblico, luego desarrollados por las disposiciones legales y reglamentarias que estructuran el rgimen disciplinario como uno de los pilares del empleo pblico estatal.

Del poder surgen las distintas potestades, facultades o atribuciones, que son reflejos cualificados suyos y que permiten ejercer la autotutela de la Administracin.

II. LA POTESTAD DISCIPLINARIA

a) La potestad sancionadora (2) de la Administracin es la facultad de fiscalizar ciertos comportamientos y de imponer medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aqullos. Puede ser ejercida por la Administracin de formas muy diversas, lo cual, como veremos, depender del grado de vinculacin que exista con los particulares. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Administracin a particulares que se encuentran vinculados a ella impone sanciones tanto de un modo especial (v.gr.: relaciones contractuales) como general (v.gr.: relaciones regulatorias y generales).

La potestad disciplinaria de la Administracin en la relacin de empleo pblico -especie del gnero potestad sancionatoria-, su naturaleza y las peculiaridades son cuestiones largamente discutidas por la doctrina administrativa evolucionando en su fundamentacin y estudio segn la cercana que se le reconozca con el derecho penal. Paradjicamente, el estudio comparativo entre el derecho disciplinario y este eje del derecho laboral no se encuentra realizado con igual intensidad por parte de la doctrina administrativa.

El bien jurdico protegido con la atribucin de esta potestad radica, como veremos, en la necesidad de asegurar el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica.

Lo adecuado de ese funcionamiento, medido en trminos institucionales, es un juicio que

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podr variar en funcin de los valores que inspiren la organizacin en un momento histrico determinado. Esta circunstancia no debe pasar inadvertida, porque, si hay coherencia en el diseo institucional, esos valores se deben traducir en la configuracin del sistema de reproche disciplinario y constituir, por ende, un marco hermenutico de referencia (3) .

Histricamente se sostuvo que la potestad sancionadora del Estado resida en su poder punitivo, es decir que se presentaba fuertemente ligado al derecho penal; y a partir de considerar que las sanciones en que se concretiza el derecho disciplinario tenan carcter represivo, se concluy en la naturaleza penal de ese ordenamiento y se lo denomin derecho penal disciplinario.

En lo que respecta al origen civilista del derecho disciplinario, entre sus principales exponentes se destac Laband, para quien el poder disciplinario tiene su justificacin en las relaciones de servicio que median entre ste y sus servidores.

Si bien esta teora no cont con muchos seguidores, a partir de ella comienza a elaborarse la llamada concepcin administrativista, por la cual se considera el derecho disciplinario como una parte del derecho sancionador del Estado ejercido sobre quienes se encuentran sometidos a una relacin especial de poder (4) .

Y fue Otto Mayer quien super la fuerte base privatista anterior poniendo el acento en la relacin de poder entre la Administracin y sus funcionarios, considerando que el objetivo de la fundamentacin de la potestad disciplinaria era de mejorar el servicio.

Posteriormente, Jellinek, con base en la especial relacin que liga al Estado con los funcionarios pblicos, explica y justifica la atribucin de la Administracin del poder disciplinario propio, cuyo fundamento resulta ser diverso al del poder punitivo del Estado (5) .

Otto Mayer, inicialmente, parte de la doctrina italiana posteriormente, la doctrina pblica en general, tanto penal como administrativa, radic el fundamento de la potestad disciplinaria en la relacin especial de poder que liga a los funcionarios con el Estado.

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Al respecto, Alejandro Nieto entiende que, segn la tendencia tradicional, el derecho sancionador se nutre ms del derecho penal que del derecho pblico estatal, toda vez que el primero es un derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto de los derechos del inculpado; en cambio, el derecho pblico estatal, sin menospreciar las garantas individuales, pone su principal punto de anlisis en la proteccin y fomento de los intereses generales y colectivos. No obstante, la tendencia actual es incorporar la potestad sancionadora de la Administracin dentro de los paradigmas del derecho administrativo engarzado en el derecho pblico estatal, lo cual hoy se ve tambin reflejado en su denominacin, con la sustitucin del derecho penal administrativo por derecho administrativo sancionador (6) .

Entre nosotros, mientras autores como Diez (7) o Fiorini (8) incluyen al derecho disciplinario dentro del derecho administrativo, otros, en cambio, como Marienhoff (9) o Villegas Basavilbaso (10) lo consideran como un aspecto del derecho penal, al que adjetivan como disciplinario. Cassagne (11) , a su vez, si bien se refiere al derecho penal disciplinario, entiende que ste integra, en rigor, ms all de su contenido represivo y sancionatorio, el derecho administrativo (12) .

Ivanega, en posicin que compartimos, sostiene que las normas que regulan el procedimiento disciplinario deben incluirse en el derecho administrativo y como un captulo singular de ste en su vertiente sancionadora (13) . La autora agrega que la crtica a la asimilacin entre los regmenes se sustenta en que el traslado irrazonable de institutos del derecho penal al mbito disciplinario trajo como consecuencia cierto caos para la construccin de una dogmtica autnoma y gener, por el contrario, planteos argumentativos ilgicos e inconexin, por lo cual no es posible interpretar el derecho disciplinario acudiendo a la tradicin jurdica en materia penal, mbito en el cual el concepto jurdico de "lo injusto" es entendido prevalentemente como norma objetiva de valoracin a partir de que en consideracin a la funcin principal del derecho penal de proteccin de bienes jurdicos, importa definicin la lesin o puesta en peligro de esos bienes que al Estado le interesa proteger. En cambio, el injusto disciplinario se identifica con la norma subjetiva de determinacin, pues el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de modelos de conducta, consagrando deberes, cuya transgresin comporta la comisin de la falta disciplinaria (14) .

La trascendencia de estas posiciones se manifiesta fundamentalmente en estos mbitos de ejercicio de esta facultad discrecional: i) la obligatoriedad o no en el rgano competente de aplicar sanciones, as como tambin de atenuarla; ii) la rigidez o flexibilidad del sistema de sanciones establecido en la ley; iii) el carcter abierto o cerrado de los tipos disciplinarios; iv) la extensin de la facultad por parte del rgano en la determinacin del quantum de la sancin, en especial, en los casos de medidas no expulsivas; y v) la

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posibilidad de perdonar la falta, por razones de oportunidad, mrito y conveniencia (15) .

b) A partir de estas posiciones, los autores han distinguido dentro de la disciplina del derecho administrativo la naturaleza jurdica de dicho poder estatal como una potestad en sentido estricto o bien como un poder inherente a la organizacin estatal.

Las potestades administrativas, siguiendo las opiniones de Eduardo Garca de Enterra y Toms Fernndez, son las que se ejercitan en funcin del inters pblico, que no es el inters propio del aparato administrativo, sino el de la comunidad, y, como tales, se originan directamente en el ordenamiento jurdico con los caracteres de limitada, condicionada y tasada en su extensin (16) .

El criterio que sustenta la existencia de un poder inherente, por su parte, concluye que la potestad sancionatoria es un poder inherente de la Administracin en tanto organizacin jurdica a travs de la cual el Estado procura, de modo directo, prctico, concreto y permanente, satisfacer su fin especfico, el bien comn; por ello, debe reconocerse que le corresponde un poder disciplinario inherente, como herramienta para el logro de su finalidad (17) . En cuanto poder, constituye un componente propio de la naturaleza o esencia de la organizacin en cuanto tal, indispensable para su subsistencia y ejercitable, por tanto, en principio, en inters propio. Este poder inherente est sujeto, desde luego, a los condicionamientos jurdico-formales y sustanciales que para su ejercicio imponga el ordenamiento jurdico. Empero, la reglamentacin legislativa no lo podr vaciar de contenido sin incurrir en irrazonabilidad (18) .

Se ha sostenido que, mientras el criterio que le asigna al ejercicio de esta atribucin la naturaleza jurdica de virtualidad jurdica pretende trasuntar cierta preeminencia de la organizacin respecto de sus agentes o colaboradores, la potestad lo hace de la jerarqua superior de la legalidad -entendida en sentido formal- o aun de la juridicidad -si se quisiera aludir al sector como un mbito de la zona de reserva de la Administracin-, espacio en el que los principios generales del derecho adquieren una importancia vital ya sea como causa fuente o como lmite de la actuacin estatal (19) .

Compartimos lo sostenido por la coordinadora de esta revista en orden a que ms all del debate sobre si la organizacin, por s misma, tiene o no una aptitud disciplinaria implcita, la disciplina que persigue la Administracin Pblica surge del derecho; por ende, la potestad para ejercerla debe ser otorgada por la ley y no tiene cabida dentro del ordenamiento jurdico la inherencia en trminos absolutos (20) .

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Sin perjuicio de ello, resulta difcil evitar la formulacin de estndares deontolgicos (21) de conductas sancionables que son denominados por parte de la doctrina como conceptos jurdicos indeterminados que debern rellenarse mediante un anlisis pormenorizado y concreto de los hechos y una calificacin de ellos desde los valores expresos en esos conceptos jurdicos y no por meros juicios de invocacin del abstracto honor o dignidad de un colectivo (22) .

En definitiva, se trata de un medio jurdico importantsimo diseado y caracterizado legalmente, del que est munida la Administracin Pblica, para imponer, por medio de sanciones determinadas, una regla de conducta a todos aquellos cuya actividad compromete la misma organizacin administrativa.

Por ende, la potestad disciplinaria de la Administracin encuentra su fundamento en la preservacin y en la autoproteccin de la organizacin administrativa, en el correcto funcionamiento de los servicios administrativos y es especfica de la relacin que vincula a los agentes pblicos con la Administracin Pblica. La Administracin se protege a s misma, protege su orden interno y a las personas que trabajan a su servicio, lo que hace que sean objeto de un tratamiento distinto (23) .

Por ltimo, impact en los ltimos tiempos en el anlisis de la problemtica la progresiva jurisdiccionalizacin de la potestad disciplinaria, as como tambin el reconocimiento constitucional para todos los ciudadanos (sean stos funcionarios o no) de un catlogo de derechos fundamentales, lo cual permite colegir la imposibilidad de una vigencia distinta en cuanto a los principios bsicos en uno u otro ordenamiento. Y en este sentido, no es discutible que el poder disciplinario reconocido a la organizacin administrativa en concordancia con los principios que la informan, interesa a toda la comunidad que participa de acuerdo con nuestro sistema constitucional a travs de sus representantes en la decisin de la vida institucional de nuestro pas.

III. EL DERECHO DISCIPLINARIO Y EL DERECHO PENAL

Como se adelant al comienzo de este anlisis, uno de los aspectos que, en general, abord tanto la doctrina administrativista como la penal, es aquella vinculada a las similitudes y diferencias entre ambas disciplinas. Se presentan, en ese sentido, dos posiciones: una considera que el derecho disciplinario forma parte del derecho

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administrativo (24) ; la otra, que es un aspecto del derecho penal (25) .

Derechos penal y disciplinario constituyen el ejercicio del poder sancionador del Estado, como veremos, bajo supuestos y circunstancias diferentes (26) . No obstante, con fundamento en el Estado de derecho, existen relaciones entre ellos y principios aplicables a su ejercicio que le son comunes, aunque aplicables con diferentes alcances, que es preciso analizar y tener en cuenta.

Anotemos cules seran las diferencias que existiran entre ambas disciplinas.

a) En primer lugar, la finalidad que informa ambos ordenamientos difiere. As, algunos autores consideran que el derecho penal -en tanto instrumento de control social- es el conjunto de leyes que traducen normas que tienden a la proteccin de los derechos individuales y sociales del individuo, cuya violacin se denomina delito, y que aspira a una consecuencia jurdica particularmente grave (27) de carcter retributivo o correctivo (28) . El derecho disciplinario por su parte, tiende al aseguramiento del ordinario desenvolvimiento de la funcin administrativa y, en consecuencia, de la conservacin el valor orden indispensable en cualquier tipo de organizacin administrativa sin perjuicio de proyectarse en la sociedad que demanda por un plantel de personal administrativo competente y honesto.

Se aprecia entonces que mientras el derecho penal se ordena a la defensa de la seguridad y el orden pblico general, el derecho disciplinario perseguir una mejor organizacin del servicio pblico en lo que hace a la Administracin (29) .

La diversa finalidad que persiguen los ordenamientos en estudio lleva a que la doctrina sustente la aplicacin absoluta -poniendo el acento en el garantismo estricto que ello conlleva- o relativa -en orden a las particularidades de la funcin administrativa- de aquellos principios desarrollados segn la lgica del derecho penal.

Desde otra ptica, no obstante, se ha sostenido que el contraste con la realidad del orden jurdico vigente no trae aparejada diferencia alguna entre la pena y la sancin. Ello as por cuanto las sanciones disciplinarias, como las penas, poseen una funcin retributiva en el sentido de que el mal producido no puede quedar impune y el culpable debe encontrar en ella su merecido. Asimismo, se entiende que las sanciones disciplinarias poseen una

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finalidad preventiva tanto general (confirmar la seriedad de la amenaza legal frente a todos los funcionarios), como especial (evitar que el funcionario que ha infligido las normas disciplinarias lo vuelva a realizar) (30) .

Para este sector de la doctrina, el delito y la falta disciplinaria son cualitativamente iguales, diferencindose solamente en que la jurisdiccin penal conoce las infracciones ms graves, mientras que el derecho disciplinario administrativo examina los hechos cuantitativamente menores. La finalidad prctica de este criterio es evitar las consecuencias del non bis in idem, pues si uno y otro derecho participan de una identidad sustancial, carece de sentido la duplicidad de sanciones.

Este criterio se basa en que no corresponde atender al bien perseguido sino al derecho individual en juego. As, toda privacin de un derecho frente a un hecho ilcito es expresin del poder punitivo estatal, lo que obliga a aplicar las garantas que fueron pensadas para proteger a los individuos contra los eventuales excesos de poder. Por ello, en realidad, las garantas en cuestin se activan en relacin con el derecho comprometido y no con el fin que busca el Estado. De esta forma, la afectacin de un derecho es el comn denominador para la activacin de una garanta procedimental independientemente de la distincin que pueda profesarse entre el ius puniendi administrativo y penal (31) .

b) Otra de las diferencias que se manifiestan entre los ordenamientos refiere a que los destinatarios de las normas de dichos regmenes no son los mismos. Los sujetos pasivos del derecho penal son todos los habitantes de una comunidad que se encuentran regulados por un sistema preestablecido de normas, de conformidad con las disposiciones constitucionales; por ende, podr ser cualquier individuo el que encuadre en la tipificacin de una conducta penal. Esto deviene como corolario del poder punitivo del Estado, de naturaleza poltica, monopolizado y cuyo ejercicio integra una de las funciones esenciales del mismo: la jurisdiccional.

En cambio, la facultad disciplinaria est dirigida a quienes se encuentran en una relacin de empleo pblico que se incardina en la jerarqua propia de toda organizacin administrativa.

La determinacin del sujeto de ambos derechos es de fundamental importancia, pues se vincula directamente al bien jurdico tutelado. La potestad disciplinaria, por su parte, persigue garantizar tanto el derecho de estabilidad del agente pblico, de raigambre

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constitucional, como la continuidad del ejercicio de la gestin del servicio administrativo; a diferencia del ilcito penal, donde la tutela al principio de legalidad de las penas, se fundamenta en la libertad de las personas (32) .

Al respecto, Garca de Enterra y Fernndez han explicado que la doctrina alemana desde Laband y Mayer, aludi a la relacin de sujecin general como la propia del binomio genrico poder pblico-ciudadanos, marco en el cual la Administracin se presentara frente al ciudadano como dotada de las potestades generales que la ley le atribuye por su condicin, mientras que ste se exhibe como un sujeto indistinguible del comn. Agregan, en cambio, que la relacin de sujecin especial se suscita cuando el administrado se inserta en una organizacin administrativa, colocndose en una particular posicin frente a la Administracin misma (33) .

A partir de lo expuesto, mientras la potestad penal trae su origen del estado de sujecin general frente al Estado, comn a todos aquellos que se encuentran en su territorio, la potestad disciplinaria proviene de una relacin de subordinacin particular, de la cual el contrato de empleo pblico es una de las especies.

c) La inobservancia de lo normado puede generar diferentes tipos de responsabilidad.

Frente al acaecimiento de un actuar caracterizado como falta administrativa o disciplinaria, la Administracin debe ejercer esta potestad, surgiendo para el agente infractor responsabilidad administrativa o disciplinaria.

De este modo, se observa que potestad y responsabilidad disciplinaria son dos caras de una misma moneda, segn desde qu lado se la observe, situndonos en la posicin de la Administracin en el primer caso y en la del administrado o agente pblico en el segundo. Aparece, as, la responsabilidad administrativa -como una desobediencia a las normas que lesionan intereses de la Administracin en su aspecto formal y sustancial- como el sistema de consecuencias jurdicas de ndole sancionatorio represivo que el ordenamiento jurdico imputa, en el plano de la relacin de funcin o empleo pblico.

Restituir el orden en la prestacin del servicio. Tal es el fundamento de lo disciplinario.

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La justificacin de un derecho disciplinario desde un punto de vista tcnico, en la organizacin, es uno de los argumentos ms fuertes para defender su autonoma; se opina que hablar de su sustantividad ayuda a delimitar las fronteras de actuacin de la autoridad administrativa (34) .

Marienhoff agrega, por su parte, que la responsabilidad penal de los empleados o funcionarios pblicos existe cuando el acto irregular del funcionario o empleado constituye un delito previsto y penado en el cdigo respectivo o en leyes especiales. Su conocimiento corresponde a la justicia penal y se aprecia desde su incidencia hacia afuera de la propia Administracin, es decir, de cara a los particulares o a la sociedad toda, desde la perspectiva que los poderes pblicos, prestan a la comunidad. En los casos de delitos cometidos por los agentes pblicos ms all de que corresponda la tutela de la Administracin como entidad, tambin se afecta la actividad pblica, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos. Por ello, el bien jurdico tutelado en materia penal excede el buen funcionamiento de la Administracin para garantizar el orden pblico y la seguridad en la organizacin social.

Al tender a la tutela de distintos valores jurdicos, un mismo hecho puede dar lugar, simultneamente, a varias de especies de responsabilidad que no se excluyen entre s (35) .

Asimismo, la responsabilidad administrativa no requiere pues la existencia de un dao concreto derivado de ese comportamiento irregular, y es el simple incumplimiento y no su resultado lo que realmente le interesa al derecho administrativo sancionador; en el mbito penal, el criterio elegido es el del derecho lesionado y la sancin aparece en el momento en que sera intil el puro resarcimiento. La transgresin de la regla es, por lo tanto, el incumplimiento a un deber legal desconectado de sus eventuales consecuencias, mostrndose entonces el derecho sancionador, esencialmente, como de prevencin de riesgos (36) .

d) Por ltimo, difiere el procedimiento base a seguir. La responsabilidad penal se encausa en un procedimiento judicial, a cargo de un juez con formacin especfica en la materia y bajo la aplicacin de estrictas normas que rigen el proceso.

En el mbito administrativo, el procedimiento es sumarial, a cargo de un funcionario o letrado con carcter de instructor sumariante y bajo la modalidad propia de ese procedimiento previsto en leyes y estatutos especiales; y la actividad judicial es de

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carcter posterior y de revisin de lo actuado.

As, en el mbito del derecho penal, se habla de penas (inclusive la privativa de la libertad), mientras que en el derecho administrativo, de sanciones, las que en su graduacin desde la seleccin de los bienes afectados, son de carcter menor, aunque no menos decisivas para la vida del hombre (37) .

La circunstancia de que persigan fines distintos, protejan bienes jurdicos diversos y se expresen a travs de diferentes procedimientos no es incompatible con la concepcin de nuevas reglas que priorizan la centralidad de la persona y el derecho afectado, tales como la garanta del plazo razonable, la igualdad de armas, la imparcialidad y la doble instancia, entre otros (38) . A ello apuntan los principios y las reglas que rigen la potestad disciplinaria: a garantizar el efectivo y concreto ejercicio de los derechos de los agentes frente a la autoproteccin administrativa.

IV. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL RGIMEN ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

a) El principio de legalidad

La aptitud de la organizacin administrativa para disciplinar a sus miembros, en el marco de una organizacin jurdica del poder, no puede sino surgir conectada al derecho. La organizacin adquiere su poder, pues, del otorgamiento de esa facultad por la ley. Y ello es una natural derivacin del principio de legalidad, el cual se expresa a travs de la atribucin que la ley confiere a la Administracin de potestades, entendidas como poderes de actuacin que, sujetas en su nacimiento y ejercicio al ordenamiento jurdico, pueden generar situaciones que obliguen a otros sujetos.

En nuestro derecho, el principio se encuentra consagrado en el art. 18 , CN, el que establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso. Artculo que debe integrarse y armonizarse ante la resolucin del caso, con los arts. 19 y 75 , inc. 22, CN, que les asigna rango constitucional a todas las disposiciones contenidas en los tratados, pactos y convenciones enunciados o incorporados de conformidad al procedimiento establecido en esta ltima norma.

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En consecuencia, la determinacin normativa previa de las faltas y sanciones es fundamental para el ejercicio de la potestad disciplinaria, siendo insuficiente el incumplimiento de un deber por parte del agente pblico para imponerle, por ello, una sancin si no existe una tipificacin previa de que el incumplimiento de dicho deber constituye una infraccin administrativa. Y ello es independiente del enfoque que merece el interrogante acerca de si la infraccin y la sancin deben ser establecidas por una norma con rango de ley (39) .

En este sentido, para la doctrina penal que defiende un enfoque integrativo, si el sistema disciplinario impone sanciones de naturaleza penal administrativas, ha de estar sometido a las garantas constitucionales del derecho punitivo y, en consecuencia, es exigible el cumplimiento de los requisitos del principio de legalidad en materia penal y disciplinaria penal.

En el mbito de la Administracin, lo que resulta inherente sin discusin es que en el ejercicio de la actividad administrativa se debe desplegar conforme a la ley, pues constituye una expresin del poder pblico estatal. Ahora bien, se admite que la reserva de ley no sea absoluta sino relativa y limitada de forma que un reglamento podra completar lo dispuesto por la ley, que s debe tener un contenido material propio (40) .

Las derivaciones que el principio adquiere en el derecho disciplinario sern analizadas a continuacin (41) .

b) No hay crimen sin ley previa (principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege)

El sistema legal impone la necesidad de una ley que, con carcter previo al hecho reprochable, determine la responsabilidad del imputado.

Este principio atrajo opiniones ilustradas del derecho penal y del derecho administrativo dismiles, por cierto, en cuanto a su aplicacin al campo del derecho disciplinario (42) .

Como ejemplo de ello, cierta orientacin acu la postura del rechazo del principio

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mencionado en su total amplitud (43) . Otros, en cambio, aceptan su aplicacin irrestricta (44) . El criterio de esta ltima postura fue recogido por la doctrina administrativa, en cuanto considera que su inobservancia importa una flagrante violacin de la garanta constitucional contenida en el art. 18 , CN, sin permitir la existencia de un marco discrecional para la gradacin de las sanciones, as como tambin para interpretar el carcter abierto de los tipos que describen las conductas ilcitas (45) .

Ahora bien, no cabe duda de que por definicin slo por ley puede incriminarse conductas. Dicha conducta -ya sea a partir de la enunciacin de los deberes y obligaciones de los empleados o a partir de la inobservancia de determinada prohibicinse encuentra prevista en tipos jurdicos o prefiguraciones de la conducta y de la sancin. Puede decirse que la relacin de empleo pblico supone la satisfaccin de obligaciones laborales mnimas, resumida en la efectiva e idnea prestacin del servicio a cargo de la agente y el consiguiente reconocimiento de la contraprestacin salarial por parte del Estado empleador.

Por regla, entonces, y en esto existe cierto acuerdo doctrinario, el principio no tiene en materia disciplinaria la misma rigidez que en el derecho penal (46) .

La discusin parte del carcter ciertamente abierto de la tipologa disciplinaria, lo que acarrea para la autoridad administrativa el ejercicio de su funcin como se enunci, a partir de un concepto jurdico indeterminado o bien del ejercicio discrecional de la potestad en ausencia de una norma que establezca tipos especficos de faltas y sus sanciones correlativas.

La exigencia de que las faltas se acuen en tipos y no en vagas definiciones genricas, tal es su significado, resulta relativa, quirase o no, pues las posibilidades de infraccin a las normas regulatorias del empleo pblico evidencian una multiplicidad de variantes insusceptibles de ser encerradas en la descripcin tpica de las figuras penales. La norma no contiene con minuciosidad la expresin pormenorizada de una determinada conducta vedada ni una sancin particular frente a un especfico supuesto previsto en abstracto (47) .

Desde la realidad cotidiana del derecho se concluye que en el derecho administrativo disciplinario existe una tipicidad relativa y un amplio margen de discrecionalidad. Ello, de ningn modo implica que el Poder Ejecutivo pueda determinar las conductas sancionables pero s precisar en concreto la conducta que viola las exigencias de orden,

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buen funcionamiento y seguridad de la Administracin toda. Por lo dems, siempre resultar predicable la exigencia de una vinculacin lo suficientemente estrecha con el principio de legalidad, vinculacin que respetarn pero determinarn en su extensin los funcionarios administrativos y, en su caso, controlarn y hasta anularn los jueces competentes en la materia.

c) Principio del debido proceso (legale iudicium)

Este principio constituye una prolongacin del derecho de defensa en juicio plasmado en el art. 18 , CN, y es consecuencia de otro cardinal principio, como es la presuncin de inocencia (48) de todo imputado, exigido por reglamentaciones y por la jurisprudencia en el derecho administrativo sancionador (49) .

Este principio significa que aquella persona que presuntamente haya cometido una falta pasible de sancin goza de la posibilidad de un debido proceso, en el cual se garantice el ejercicio de todos los derechos que las leyes reconocen o exigen la real vigencia de las garantas constitucionales; esto es: el derecho a ser odo, a obtener vista de las actuaciones, al patrocinio letrado, a ofrecer y producir prueba, a controlar la prueba producida por la Administracin, a presentar descargos, derecho a una decisin fundada y que se ajuste a derecho -derecho que en la materia adquiere una trascendencia importantsima atento el limitado alcance del control jurisdiccional, como veremos en los puntos siguientes-, a interponer los recursos correspondientes, etctera (50) .

Esta exigencia del proceso legal tampoco es aplicable en el derecho disciplinario con el mismo alcance que en el derecho penal.

Ello, en razn de la aceptacin jurisprudencial de la innecesariedad de la tramitacin de sumarios frente a la aplicacin de sanciones leves para faltas objetivas expresamente previstas en la normativa aplicable; no obstante, es siempre requisito de validez la concesin al imputado de la posibilidad de ser odo (51) .

La aplicacin estricta del principio est dada en los procedimientos por faltas graves que requieren sustanciacin de sumario como nico medio para declarar extinguido el derecho a la estabilidad consagrado en la Constitucin Nacional y ratificado por la Corte Suprema en el conocido caso "Madorrn [J 40031240Correccionlab24]" (52) .

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En consecuencia, a partir de que el principio del debido proceso es aplicable en todos los procedimientos -judiciales y administrativos-, hay coincidencia entre los autores y pronunciamientos judiciales en que la no exigencia de sumario para aplicar sanciones disciplinarias no exime del deber de or previamente al agente involucrado aun frente a la ausencia de norma expresa que lo requiera (53) .

Como regla, entonces, resultar nulo el acto de cesanta dispuesto en el marco de un procedimiento sin que se ordenase formalmente instruir el sumario sin designarse instructor sumariante, sin que se d vista al inculpado para que efecte su defensa y proponga las medidas de prueba pertinentes, sin dar traslado al sumariado para que alegue sobre el mrito de las actuaciones una vez concluidas. Se considera con acierto que tales falencias importan tanto como la inexistencia de sumario previo.

La presuncin de inocencia, por su parte, regla bsica del derecho punitivo y disciplinario administrativo, fuerza a probar satisfactoriamente la realizacin efectiva por el inculpado de la accin o la omisin reprochables. La consecuencia de este principio es que la apreciacin de la prueba y de las dems circunstancias que surjan de las actuaciones, en caso de duda, debe estarse a favor del administrado, de la misma manera si la Administracin no hubiese practicado prueba convincente para demostrar la responsabilidad del agente por los hechos que motivaron la investigacin.

Por lo dems, la culpa del agente pblico es un presupuesto esencial para la configuracin de la responsabilidad disciplinaria y se encuentra proscripta la responsabilidad objetiva en esta materia (54) .

d) Principio por el que nadie puede ser sancionado dos veces por la misma causa (non bis in idem)

El principio debe entenderse como general y, asimismo, como propio del ordenamiento sancionador, y resulta aplicable tambin a los casos de duplicidad de sancin administrativa.

Ello as, en orden a que la sancin que puede recaer en el mbito disciplinario reconoce su origen en la relacin de funcin o empleo actual o pasado, afectado al cumplimiento

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tuitivo del inters pblico necesario para justificar el mantenimiento del Estado.

Rige en ambos mbitos por separado, tanto en el del derecho penal como en el del administrativo disciplinario, lo que significa que dentro de cada una de las esferas de responsabilidad, no puede sancionarse a una persona dos veces por el mismo hecho.

En trminos generales, se considera que existe independencia -ambas decisiones autnomas entre s- entre el procedimiento penal y el administrativo, aunque en algunos casos, el primero presenta decisiva influencia sobre el segundo (55) .

La razn especfica para justificar la regla de la compatibilidad entre las decisiones tomadas en una y otra rbita se resume nuevamente en la supremaca especial a que est sometido el agente, concluyndose en que una misma conducta puede infringir, a la vez, el ordenamiento general -que protege el sistema penal- y el especial, de modo que una sancin impuesta en uno de esos mbitos no reduplica la del otro, por afectar normas diversas (56) . A partir de ello, puede dictarse resolucin administrativa sin esperar la sentencia judicial cuando haya elementos suficientes para juzgar administrativamente al imputado (57) , por lo que la misma persona, y por el mismo hecho, puede ser sancionada en cada mbito diferente de responsabilidad (58) .

Previamente aclaramos cmo el derecho penal y el derecho disciplinario no tutelan el mismo bien jurdico, as como que las finalidades que persiguen una y otra rama del derecho son distintas. De considerarse que los bienes jurdicos tutelados son los mismos, la coincidencia subjetiva -mismo autor o partcipe-, objetiva -mismo hecho- y mismo bien jurdico tutelado, impedira la doble sancin por una misma causa (59) .

Con respecto a la relacin entre las causas disciplinarias y penales, las reglamentaciones suelen prever que si la causa penal concluyera en absolucin, sobreseimiento o prescripcin, las actuaciones sumariales -que, por lo general, frente a la coincidencia de causa (hechos que configuran delitos), se suspende en su tramitacin a las resultas del proceso penal- podrn continuar para deslindar la responsabilidad que pudiere surgir por la comisin de presuntas faltas administrativas. La adecuacin refiere a que se consideren probados o no los hechos, independientemente de la valoracin que de ellos se haya dado en el proceso penal para su resolucin. Ello de manera alguna desvirta el contenido propio del poder disciplinario, sino que simplemente posterga su ejercicio y vincula ambas causas en cuanto a la verificacin de lo efectivamente acontecido.

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Nuestro Ms Alto Tribunal (60) tiene decidido en numerosos casos que se han presentado... que la regla non bis in idem es aplicable al procedimiento administrativo disciplinario y que sta se quebranta cuando una misma conducta es juzgada dos veces dentro de la misma esfera jurisdiccional -por ejemplo, si la conducta es juzgada dos veces dentro del mbito de la responsabilidad administrativa, no as, si un mismo hecho por sus caractersticas es susceptible de sanciones administrativas y penales (61) -. Slo cuando los mismos hechos son juzgados en sede penal y administrativa, el pronunciamiento absolutorio que se funda en la inexistencia de los presupuestos fcticos de la responsabilidad del agente hace cosa juzgada con los alcances previstos en el art. 1103 , CCiv., respecto de la accin administrativa (62) . El fundamento de la prejudicialidad penal radica en que la verdad real siempre debe ser una sola, razn por la cual lo resuelto administrativamente como pasible de sancin disciplinaria debe ser coherente con lo resuelto en sede criminal, en resguardo de elementales principios de lgica jurdica (63) .

Tal principio no obsta a que se aplique la misma sancin por igual hecho cuando se hubiera declarado la nulidad de la primera como tampoco para el caso de que el deber transgredido afecte los distintos empleos que revistaba el agente, caso en el que es factible la aplicacin de distintas sanciones (64) .

e) Ley ms benigna

Su aplicacin se presenta como una excepcin del principio de la irretroactividad de la ley que exige que slo sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa. El principio de retroactividad de la norma favorable determina el ejercicio de la potestad disciplinaria de forma tal que para imponer sanciones por hechos que merezcan tal correctivo no slo han de estar contemplados y sancionados por la ley vigente en el momento de su comisin, sino tambin cuando se juzga o determina por el rgano competente la aplicacin de la norma sancionadora de los hechos.

Debe tenerse en cuenta que la retroactividad de la norma ms favorable no tiene el peso predicable en el derecho penal en razn de la carencia de penas privativas de libertad. No obstante, frente a reglamentaciones que prevn la sancin de arresto, la jurisprudencia ha exigido que ella est prevista como tal, tanto en la normativa vigente al momento del hecho y de aplicarse la sancin, como en la legislacin vigente al momento del dictado del decreto que le impuso la sancin. Ello, ya que la naturaleza de la sancin merece una particular lectura a partir de encontrarse en juego la libertad personal, lo que excede la

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especial relacin de sujecin a la que se encuentran sometidos los agentes pblicos, y a partir de ello sostuvo la primaca de tal derecho sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria, sin perjuicio de su posterior ejercicio a la luz de la ley posterior. En el mismo sentido, se expidi la Comisin Internacional de Derechos Humanos y calificada doctrina al sustentar la aplicacin de la ley ms benigna sin que ello afecte el principio de non bis in idem, puesto que para que ello suceda, debe existir identidad total de hecho u objeto de la persecucin, identidad de persona e identidad de pretensin y esto no se verific en el caso (65) .

Por tal motivo, parte de la doctrina extranjera considera que como las sanciones disciplinarias perduran en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre con otras sanciones administrativas como las pecuniarias, cuyos efectos se extinguen en el momento del pago, sera conveniente seguir manteniendo la posibilidad de aplicar retroactivamente la norma ms favorable, al menos hasta la fase de impugnacin judicial de la sancin disciplinaria.

En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha opinado que debe tenerse presente la vigencia del orden legal ms benigno que se dicte posteriormente a la produccin del hecho justificativo de la apertura del sumario, toda vez que su aplicacin se torna adecuada en razn de la naturaleza penal de las sanciones disciplinarias (66) .

En cambio, en materia de prescripcin, la doctrina administrativa concluy en la inaplicabilidad de este principio (67) .

f) Principio de razonabilidad y proporcionalidad

La razonabilidad que se extrae del art. 28 , CN, alude a la necesaria adecuacin que debe existir entre las medidas que el acto involucra y la finalidad que persigue, y constituye uno de los lmites del obrar discrecional, operando as como medio de interdiccin de la arbitrariedad en el obrar de la Administracin Pblica.

No cabe duda de que es difcil definir, o siquiera conceptuar, qu es lo razonable. Alguien puede pensar que se trata nada ms que de una pura apreciacin subjetiva. Sin embargo, aunque la cuestin es sutil, resulta susceptible de una estimacin objetiva. Es decir, la apreciacin subjetiva debe estar fundada en hechos y normas (68) . Cuando la sancin no guarda proporcionalidad con la falta cometida, el acto padecer del vicio de exceso de

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punicin que lo torna nulo (69) .

En este sentido, se ha dicho que el componente subjetivo de la falta disciplinaria viene nsito en la calificacin de la gravedad de la sancin por lo que el juicio que concluya en el reproche disciplinario se limitar slo a constatar la autora e imputabilidad del hecho (70) .

La desnaturalizacin de un derecho puede provenir no slo de la instancia reglamentaria (a cargo del legislador o, en su caso, del Poder Ejecutivo) sino tambin de la instancia aplicativa practicada por la Administracin.

Rosatti sostiene que el principio se traduce en la eleccin de la alternativa ms racional (aspecto tcnico) y ms justa o equitativa (aspecto valorativo) de todas las posibles para obtener el fin deseado. De all concluye que un acto se torna arbitrario cuando el operador no utiliza los medios tcnicos y valorativos adecuados para lograr la resolucin justa de la causa.

Ello puede ocurrir cuando se desatiende de lo exigido por su funcin (por ejemplo, el sumariante o el rgano competente para la imposicin de la sancin) y peca por exceso o por defecto, si la relacin de medios y fin no es la adecuada, si el resultado es imprevisible por asignarle a una norma efectos que no tiene o a la que no es posible asignrselos (por ejemplo, efectos retroactivos) o por decir lo que la ley no dice o por interpretarla de manera claramente indebida, si incurre en exceso ritual manifiesto, pues los ritos son formas y, por tanto, medios que deben ordenarse a fin y no al revs, o si se desvincula de los efectos de la decisin (71) .

V. CONCEPTO DE FALTA Y SANCIN ADMINISTRATIVA

La falta susceptible de sancin disciplinaria es todo acto u omisin del empleado pblico, intencional o culposa, que implique violacin de las prohibiciones, incumplimiento de las obligaciones o deberes, o ejecucin de actividades incompatibles con la dignidad que exige el ejercicio de la funcin pblica. La falta debe ser establecida objetivamente y corresponde al rgano competente hacerse de la prueba de sta (72) .

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La configuracin de la falta disciplinaria tiene los siguientes elementos: i) la conducta o el hecho debe haber sido cometido por un sujeto pasivo de la potestad disciplinaria; ii) la conducta o el hecho debe ser reprochable a la voluntad del agente; iii) el hecho debe haber sido cometido en ejercicio de sus funciones o de actividades conexas o relacionadas con sta; iv) la conducta debe ser violatoria de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a su funcin; y v) la conducta debe ser apreciable objetivamente y debe estar probada.

En general, las faltas se clasifican en funcin de diversos parmetros: 1) por su importancia en: leves, graves y gravsimas; 2) por su sustrato: de accin u omisin; 3) por el mbito de infraccin; 4) por sus efectos patrimoniales; 5) por la vinculacin subjetiva: dolosas o culposas; y 6) por su relacin con la ley criminal: en delitos o faltas administrativas (73) .

La sancin administrativa es la consecuencia del acaecimiento de un mal infligido a la Administracin y que consistir en la privacin de un bien o de un derecho (74) .

La finalidad de stas coincide con el fundamento de la potestad sancionatoria de la Administracin -potestad domstica de proteccin respecto de quienes estn directamente en relacin con su organizacin o funcionamiento y no respecto de los ciudadanos en abstracto (75) , que persigue la necesidad de preservar el orden jurdico institucional (organizativo) para permitirle la realizacin de su obra, imponiendo a cuantos estn en ella integrados o sometidos el respeto de una disciplina que la institucin administrativa debe garantizar por el uso de un poder de represin que le es reconocido.

Las sanciones disciplinarias son, pues, la consecuencia jurdica del incumplimiento de aquellas normas que tienden a preservan aquella finalidad e implican, por ende, la prdida de un bien jurdico como retribucin -en el caso, de la organizacin administrativa- a la ofensa inferida por el infractor a su deber de no violar los deberes y prohibiciones funcionariales. La pena es, entonces, adems, disciplinaria, porque su esencia retributiva est referida, exclusivamente, al contenido de la relacin de funcin o empleo pblico y se vincula tuitiva y teleolgicamente con la estructura organizativa en la que aquella relacin se encuadra de modo que cualquier otro efecto, de producirse, no reviste ndole sancionatoria disciplinaria (76) .

No pueden, por lo dems, considerarse ajenos a la pena disciplinaria los fines de prevencin general, en tanto ella, sin duda, afirma frente a todos los agentes la seriedad

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de la amenaza normativa y, tambin, especial, porque tiende a prevenir concretamente la repeticin por el infractor de faltas (77) .

En cuanto a su mbito subjetivo, es decir, los sujetos pasivos de la facultad sancionatoria de la Administracin atento a la finalidad de asegurar el mantenimiento del normal funcionamiento de los servicios a su cargo (78) , parecera claro que las sanciones disciplinarias estn dirigidas a quienes se encuentran en una relacin jerrquica administrativa, por lo que parecera que slo sera predicable frente a aquellos agentes que estn integrados en su organizacin (79) .

No obstante, la cuestin en debate ser la extensin de ejercicio de la potestad en este mbito.

Por regla, el sumario administrativo es un procedimiento vinculado a la relacin de empleo pblico con estabilidad. Es, por tanto, un freno a la desestabilizacin de la relacin permanente (80) .

Parte de la doctrina sustenta que las conductas aprehendibles por el reproche pueden ser de agentes o ex agentes estatales, comprendiendo, en su mbito, no slo a los amparados por la estabilidad -y a los eventualmente equiparados a stos en ese aspecto (v.gr., contratados o personal de gabinete, art. 27 , parte 2, Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional 25164)- sino, tambin a los funcionarios denominados polticos (81) e, incluso, respecto de personal no permanente (82) . No puede dejar de compartirse el criterio que afirma que el comportamiento de aqullos tambin afecta el bien jurdico protegido por la responsabilidad disciplinaria, pudiendo cumplir la sancin con efectos retributivos y preventivos generales y especiales, fundamentalmente exigibles en el estado de madurez de nuestra sociedad democrtica.

Desde la doctrina contraria, se requiere que la potestad disciplinaria se subordine a la subsistencia del vnculo de empleo entre el agente y la Administracin.

Ello fue as exigido por la Corte Suprema (83) y por la Procuracin del Tesoro de la Nacin (84) al sostener que el agente, una vez separado de la Administracin Pblica, queda desvinculado de ella y no puede ser pasible, en adelante, de sancin disciplinaria alguna.

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Autorizada doctrina (85) no comparte este criterio agregando que no corresponde distinguir, a ese efecto, si la Administracin pudo o debi, o no, conocer al momento de la extincin del vnculo la conducta infractora. Ello es una conclusin susceptible de ser desprendida del principio que surge de las disposiciones legales que autorizan, sin formular distingos al respecto, la transformacin de la sancin impuesta por otra ms grave, cuando el resultado de la causa judicial as lo justifica.

Si la subsistencia del vnculo debiera ser presupuesto de la sancin, sta ni siquiera podra cambiarse una vez extinguido aqul; por ello, aun cuando l se haya agotado, siempre es posible cumplir con las finalidades propias de la pena, incluso de prevencin especial ante la posibilidad del reingreso. Claro est que siempre ser necesario respetar el derecho al debido proceso adjetivo del eventual afectado por la sancin (86) .

En atencin al espritu que informa esta lnea de pensamiento, el sumario se impone ante la ilegitimidad sospechada de manera de posibilitar el registro en el legajo del agente y, en su caso, imposibilitar el reingreso a la Administracin (87) .

VI. RGIMEN DISCIPLINARIO

Si bien no existe un concepto uniforme de rgimen disciplinario, podemos decir que comprende tanto la atribucin legal de la Administracin Pblica para dictar y poner en ejercicio un cuerpo normativo que establezca el plexo de infracciones y las sanciones consiguientes que su incumplimiento genere, como la actividad administrativa concreta de determinacin de la comisin del hecho y la imputacin a un agente pblico de la calidad de infractor, para la eventual imposicin de la prefijada sancin y que, en definitiva, completa aquel marco (88) .

El rgimen disciplinario, en consecuencia, est compuesto por un orden normativo por el cual el Estado reglamenta la conducta de los servidores pblicos y sanciona los actos incompatibles con la dignidad que implica el ejercicio de las funciones pblicas.

Al igual que toda la actividad administrativa, la potestad disciplinaria se realiza a travs del procedimiento administrativo que le sirve de cauce formal.

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El procedimiento sancionador es una de las clases de procedimiento, cuya finalidad es que se reconozca, declare o proteja un derecho, pero se trata de un derecho que pertenece a la Administracin, que es el de sancionar las extralimitaciones que cometen sus funcionarios a travs de la averiguacin de la realidad ponderando las circunstancias del caso. Se trata de un procedimiento de ndole reparadora y sancionadora, a la vez, de conformidad a los fundamentos y finalidad de la facultad sancionatoria.

En consecuencia, el objeto del procedimiento disciplinario es la produccin de una decisin de la Administracin, a travs de un acto administrativo emitido en el ejercicio de la potestad disciplinaria, cuyo objeto ser, en su caso, sancionar al agente que incumple con sus obligaciones, y su finalidad, el debido desenvolvimiento de la funcin administrativa.

a) Tramitacin del procedimiento disciplinario

Desde que la autoridad administrativa competente decide iniciar un sumario administrativo hasta que se aplica la sancin disciplinaria, el agente est sometido a un procedimiento que en la mayora de los casos est especialmente regulado. La Administracin busca desentraar la verdad real, asegurando al empleado su derecho de defensa (89) .

No obstante, es innegable, por su propia naturaleza disciplinaria, el carcter abierto al juego de la prueba y a los principios de contradiccin y de defensa de las propias tesis.

No obstante, frente a la especial posicin del empleador frente al empleado, la garanta consustancial a este procedimiento es la del debido proceso, lo reiteramos (90) .

Asimismo, la estabilidad propia consagrada constitucionalmente refiere -aunque no exclusivamente- a la perduracin del empleo, por lo que el trabajador no puede ser excluido del empleo sin previo sumario administrativo -a partir de aquel procedimiento establecido por ley- que se funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa (91) . Como se dijo, su violacin trae consigo la nulidad de la cesanta y la consiguiente reincorporacin (92) .

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El sumario o procedimiento previo deviene entonces instrumento indispensable para la acreditacin de los cargos imputados (demostrar en legal forma los hechos que originan el sumario) y para otorgar una oportuna y adecuada posibilidad del ejercicio del derecho de defensa.

Cada orden estatal -a travs de la normativa correspondiente- regular, como corresponde, sustanciar el sumario administrativo disciplinario para permitir que la autoridad administrativa competente se encuentre en condiciones, en su momento, de resolver sobre la existencia o no de una falta disciplinaria y, en su caso, aplicar o no una sancin disciplinaria si hubo un agente sumariado.

Su desarrollo est a cargo del instructor (o sumariante), que es el rgano competente predispuesto e independiente que debe dirigir e impulsar oficiosamente el procedimiento, el cual, por lo general, se integra en dos etapas, una de investigacin y otra contradictoria. Esta especie de doble instancia se encuentra prevista como garanta del imputado; no obstante, parte de la doctrina considera dicha distincin como un obstculo de la agilizacin del procedimiento sancionador, salvo en el caso de faltas muy graves, propugnado un procedimiento abreviado no slo para las faltas menos graves (que son la inmensa mayora), sino tambin para aquellos casos en que existan pruebas concluyentes de los hechos y de sus circunstancias (93) .

El impulso oficioso en ambas etapas corresponde al instructor, pero con distinto alcance o intensidad.

Durante la investigacin, el instructor goza de amplias facultades en orden al esclarecimiento del hecho y tiene la iniciativa probatoria. Por ello, en principio, las actuaciones son reservadas hasta que se d por terminada la prueba de cargo. Este punto ha sido observado crticamente por la doctrina, atento a la imposibilidad de otorgar vistas de las actuaciones durante la sustanciacin de la primera requisitoria, que culmina con el primer informe en el cual el instructor produce el cargo (94) .

Por lo dems, resulta interesante la postura de sustentar la inversin del principio de modo que el secreto deba ser declarado por el sumariante, en los casos que as fuera necesario para preservar la investigacin. De esta forma, a la vista de las actuaciones, el acceso a la informacin no ofrecera restriccin alguna (95) .

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En la etapa contradictoria, con amplitud de debates y defensas, el impulso oficioso se cie a los actos de procedimientos imprescindibles (dar vista, proveer la prueba, practicarla, emitir nuevo informe, notificar para que se alegue sobre la prueba producida, elevar el expediente al superior), para que la autoridad competente pueda dictar el acto conclusivo; pero la iniciativa probatoria corresponde al sumariado y a la Administracin a travs del rgano competente (Fiscala de Investigaciones Administrativas, Oficina Anticorrupcin, fiscalas provinciales, segn los supuestos). En este sentido, las normas adjetivas regulatorias no deberan contener exigencias contrarias a la efectivizacin de los derechos (96) adquiere especial importancia el principio de igualdad de armas consagrado por parte de la jurisprudencia en orden a parificar en este punto las posibilidades del empleado, especialmente frente al carcter de plena o semi-prueba que tienen determinados actos administrativos (97) .

Las etapas que frecuentemente exigen las reglamentaciones son: i) investigacin previa o presumarial tendiente a la verificacin material de los hechos susceptibles de ocasionar una falta disciplinaria; ii) imputacin de los hechos y su encuadramiento o calificacin jurdica; en el marco del debido proceso legal, el acto por el cual se instruye el sumario o un procedimiento sancionatorio especial trasunta una actuacin formal por la cual la Administracin formula el pliego de cargos, fijando de tal modo su posicin acusatoria respecto del autor o los supuestos autores de la falta acusada; debe expresarse concretamente cada uno de los hechos imputados; en principio, no basta la referencia incompleta de stos ni la genrica cita legal que los comprenda; es preciso que se determine en forma clara y puntual cul es la conducta imputada, la que debe hallarse individualizada en sus particulares circunstancias de tiempo, modo y lugar (98) ; iii) sumarial en sentido estricto, esto es, la actividad desplegada por ambas partes de manera de acreditar o no de modo fehaciente los cargos formulados; iv) informe del instructor en el que se valorarn los elementos de conviccin reunidos, como asimismo se aconsejar una calificacin jurdica sobre la base de la apreciacin de la prueba; v) la imposicin de una sancin proporcionada a la falta comprobada (99) .

Asimismo, en caso de determinarse la existencia de perjuicio fiscal, tomar intervencin la Sindicatura General de la Nacin; en su caso, el Ministerio Pblico, la Fiscala de Investigaciones Administrativas y la Oficina Anticorrupcin; mientras que en los rdenes provinciales, las Sindicaturas o Tribunales de Cuentas, segn el caso.

Al igual que todo procedimiento administrativo, es predominantemente gratuito en la medida en que no existen pagos de sellado ni imposicin de costas.

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Si est previsto normativamente con carcter general, se pueden adoptar medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolucin que puede recaer y el xito de la investigacin como la suspensin preventiva o el traslado (100) . Dichos institutos deben serlo por tiempo determinado deviniendo irrazonable su prrroga sucesiva a lo largo de la tramitacin del sumario.

En definitiva, los principios del procedimiento sumarial son indicativos de su naturaleza preponderantemente administrativa y no judicial, toda vez que, respetando su carcter especial no jurisdiccional, se presentan en similar medida que los que rigen el procedimiento administrativo, los que son de aplicacin supletoria (101) .

La responsabilidad administrativa ser declarada y aplicada por la autoridad administrativa respecto de aquellas conductas que se le hayan imputado (102) , sin perjuicio del control judicial posterior; la sancin naturalmente ser de naturaleza administrativa y es posible su acumulacin con el proceso penal cuando la conducta es delito, como se adelant.

Tambin en este mbito, el carcter ejecutorio del acto administrativo significa que la Administracin puede ponerlo en prctica por sus propios medios, valindose de la coercin, inclusive, y sin necesidad de recurrir a la justicia, salvo, claro est, que sea necesario el uso de la fuerza sobre las personas o cosas de su propiedad. Ello, ya que el sistema de autotutela ejecutiva que legalmente se ha establecido reconoce como punto de apoyo necesario la presuncin de legalidad que recae sobre el dictado de los actos administrativos realizado por la Administracin.

Asimismo, rige el principio de progresividad que impide retrotraer el proceso a etapas ya superadas, en tanto los actos realizados regularmente se precluyen (103) .

Ahora bien, no existe consenso doctrinario sobre la aplicacin de la teora de la subsanacin en el procedimiento sancionador. Parte de la doctrina (104) y de la jurisprudencia (105) sostiene que una deficiencia en la etapa previa a la emisin del acto sancionatorio fulmina la juridicidad del acto impugnado, por cuanto se contrara el orden jurdico vigente por violacin de los principios que informan el procedimiento para su dictado. Ello, ya que no existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial una relacin de continuidad, por lo que la indefensin producida en el primero pueda

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solucionarse en el segundo; de tal suerte, es improcedente auspiciar, sin ms, la posibilidad de minimizar los vicios graves acaecidos en el mbito del actuar de la Administracin por la circunstancia de que exista luego una accin impugnativa en la esfera jurisdiccional (106) . En este sentido, se entendi descalificable desde el punto de vista constitucional el argumento consistente en que no se ha especificado de qu concretas defensas y pruebas (el actor) se vio privado a consecuencia del trmite que objeta, ni la incidencia que dichas omisiones hubieran podido tener para modificar en su favor la situacin (107) .

Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema ha dicho que cuando no media agravio sustancial para el derecho de defensa, las deficiencias en el trmite administrativo son subsanables en la posterior instancia judicial (108) .

La jurisprudencia luego agreg que, en consecuencia, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, habr de proyectar la nulidad absoluta de toda decisin ulterior y en manera inexorable (109) .

VII. EL ALCANCE DEL CONTROL JURISDICCIONAL RESPECTO DEL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCIPLINARIA (110)

El dilema de la competencia ha estado asociado a las alternativas de lo justiciable o no justiciable, o bien de la esfera de actividad estatal susceptible o insusceptible de contralor o en otra variante sujeta a la revisin judicial.

Justiciabilidad, contralor jurisdiccional, revisin judicial, cualquiera de estas expresiones denota el problema de la competencia (quin la tiene asignada y qu asuntos comprende) y ha marcado un eje central en la divisin de poderes y sus respectivas funciones en materia de enjuiciamiento de la Administracin (111) .

A diferencia de lo que acontece en sede administrativa, la impugnacin judicial de las decisiones estatales responde en la mayor parte de los sistemas jurdicos a razones de ilegitimidad, habindose excluido la posibilidad de revisin por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia (112) .

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En general, la legitimidad se relaciona con la aplicacin de la ley o conformidad de la conducta estatal con el modelo normativo que disciplina el ejercicio del poder administrativo, razn por la cual, si la decisin administrativa es dictada con adecuacin a la situacin jurdica que la norma contempla, ella es considerada legtima y si se omite aplicar la norma o se lo hace en forma errnea o arbitraria, ella resultar ilegtima.

El mrito se encuentra vinculado, por el contrario, con la intimidad del acto administrativo, al concernir su valoracin sobre criterios comparativos. Implica, pues, la eleccin entre dos o ms caminos jurdicamente legtimos, razn por la cual, en su examen, no puede sostenerse que una decisin es legtima o ilegtima, sino que es conveniente o inconveniente, que la solucin adoptada es eficaz o ineficaz, adecuada o inadecuada, que es buena o mala, mejor o peor que otra.

La fiscalizacin de la legitimidad no se limita nicamente al control jurdico de la legalidad, en cierta medida objetivo y de naturaleza formal. Responde, por el contrario, a un concepto ms amplio de licitud y justicia que torna procedente la revisin judicial no slo contra lo ilegal sino tambin contra lo legal pero injusto, antijurdico o arbitrario.

La exclusin de los rganos jurisdiccionales en el control de oportunidad, mrito o conveniencia ha encontrado justificacin tanto en la necesidad de preservar el principio de separacin de poderes (113) , como en la conviccin de que tanto el criterio poltico como los medios tcnicos especficos que caracterizan el ejercicio de la funcin materialmente administrativa son, por su naturaleza, ajenos al mbito estrictamente jurdico de la apreciacin jurisdiccional (114) . Desde esta ptica, el control judicial de la actividad administrativa debe limitarse necesariamente a lo jurdico y no a lo prctico o conveniente que hace esencialmente a valoraciones de naturaleza polticas, sociolgicas, econmicas, etc., y, como tales, propias de los otros poderes del Estado. Naturalmente, no siempre resulta sencillo delimitar claramente uno y otro mbito (115) .

Reiteradamente han sostenido los tribunales que, no obstante el limitado control que reconocen respecto de determinados mbitos de ejercicio de potestades administrativas circunscripto a la revisin de la legitimidad del procedimiento y del acto que se acata, ello de ninguna manera impide verificar si los hechos se encuentran probados y las sanciones ajustadas al texto legal (116) o bien si persigue la finalidad pblica especfica (117) .

La lnea divisoria ha sido el criterio segn el cual no es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por otro. Si no existe en el ordenamiento jurdico parmetro alguno

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para la emisin de un acto administrativo, no es posible controlarlo jurdicamente, pues no hay control sin parmetro, sin normas de conducta (118) .

La sustitucin del rgano jurisdiccional a la Administracin en la apreciacin de la conveniencia, mrito u oportunidad invade la esfera propia de sus potestades y contrara el principio republicano de la divisin de poderes.

Sin perjuicio de ello, el control de legitimidad abarca no slo el ejercicio de facultades regladas sino tambin el de las discrecionales al resultar siempre susceptibles de control elementos tales como la competencia, causa, forma y finalidad del acto, para algunos en realidad aspectos reglados del acto administrativo. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras igualmente vlidas), sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordinamental (119) .

El ejercicio de la potestad sancionatoria traduce una fuerte actividad discrecional de la Administracin, que se manifiesta en el acto de sancin. La valoracin que el funcionario realiza sobre la conducta del agente sometido a un sumario administrativo, la imputacin de los cargos, la eleccin de la sancin y su consiguiente graduacin caen en el mbito de lo discrecional y, por lo tanto, el control de la razonabilidad de la medida disciplinaria es significativo para evitar decisiones arbitrarias del Estado.

Cuando el funcionario competente ejercita esta facultad discrecional en el mbito de las potestades disciplinarias, elige mediante criterios subjetivos o extrajurdicos una alternativa entre varias igualmente justas o vlidas para el derecho, integrando su decisin al ordenamiento jurdico; por lo que el control judicial del acto administrativo de sancin tiene como finalidad valorar, atendiendo al ordenamiento jurdico vigente, si esa decisin puede integrarlo o no, si es razonable de acuerdo con el estndar de derechos y principios existentes.

Y, en este sentido, como lo sostiene Ivanega, es un contrasentido hablar de irrevisabilidad de la actividad discrecional administrativa, salvo arbitrariedad, puesto que para determinar la existencia de sta habr que revisar el acto.

No obstante, aun cuando exista una porcin discrecional cuya valoracin y resolucin slo incumbe a la autoridad administrativa, su congruencia e insercin dentro de la

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juridicidad pueden ser objeto de control, ms reducido, prudente y razonable, pero control al fin.

Los tribunales contenciosos administrativos locales han optado por referirse a mbitos exentos o en los que el control jurisdiccional aparece limitado recurriendo muchas veces para fundar su inhibicin al concepto de facultades discrecionales o bien a las cuestiones tcnicas o polticas, utilizando respecto de ellos el estndar de la irrazonabilidad o la manifiesta, decisiva y grosera violacin al ordenamiento jurdico (120) , admitiendo las distintas consecuencias que se derivan de un control de legitimidad, de uno propio de oportunidad, mrito o conveniencia (121) .

En este sentido, siguiendo al Alto Tribunal nacional (122) , la jurisprudencia es conteste en sostener que la potestad del Poder Judicial de revisar los actos disciplinarios de la Administracin tiene limitada su jurisdiccin al control de la legitimidad del procedimiento y del acto que se acata, lo que no impide verificar si los hechos se encuentran probados y las sanciones ajustadas al texto legal, de la observancia de las formas sustanciales y del desarrollo sin afectacin en el curso del procedimiento sumarial de ningn derecho bsico de la agente, es decir, el de ejercer su defensa, producir pruebas y, finalmente, obtener una decisin fundada (123) .

VIII. ALGUNAS CUESTIONES ESPECIALES SOBRE LA DISCRECIONALIDAD EN LA MATERIA

En el mbito de la potestad disciplinaria de la Administracin, se sostiene que la discrecionalidad alcanza, entre otras, las siguientes hiptesis: 1. en materia de derecho disciplinario, no rige el sistema de la "obligatoriedad" segn el cual la conducta ilcita prevista en la ley impone al rgano jurisdiccional el deber ineludible de aplicar una sancin determinada, pues, en lo que hace al derecho disciplinario, gobierna el "criterio de la oportunidad" de donde resulta, a la postre, que aunque una norma determinada del cuerpo legal pertinente establezca que cierta conducta de un agente pueda ser sancionada con una cesanta, ello no impide que la Administracin, segn su libre, discrecional y prudente arbitrio, considere que debe atenuar esa sancin (124) ; 2. se reclama la discrecionalidad administrativa, como tal o en nombre de una eleccin de mrito, oportunidad y conveniencia, para los casos en que razones del caso particular inviten al perdn de la falta (125) .

Garca Pulls sostiene, en criterio que compartimos, que la pretensin de otorgar a la

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Administracin la facultad de elegir entre sancionar o no la comisin de una infraccin administrativa, cuando la ley ha previsto esa conducta como falta, es tanto como facultarla a incumplir la ley, extremo que supondra la subversin de los principios bsicos del sistema republicano, impidiendo al legislador determinar los bienes jurdicos que deberan protegerse en el mbito de la relacin de empleo pblico y haciendo adems superflua toda enunciacin legislativa sobre las infracciones. En su caso debera acreditarse sobradamente aquellas razones de inters pblico que, expresamente merituadas por la Administracin, posterguen la imposicin de la sancin, que slo se me ocurre sera en casos en que la falta d lugar a la imposicin de una sancin expulsiva (126) .

En lo que hace al perdn frente a su reconocimiento por parte de Marienhoff, entiendo que, salvo autorizacin expresa -de dudosa constitucionalidad frente a la existencia de previsiones normativas de atenuantes en orden a la graduacin de la sancin-, el perdn conlleva una linaje histrico incompatible con el sistema democrtico que exige esencialmente como una de las funciones primordiales del Estado constitucional la funcin de control que conlleva la rendicin de cuentas de lo actuado frente a la sociedad.

IX. MOTIVACIN

Frente al limitado alcance de la revisin jurisdiccional, la motivacin adquiere una importancia vital de los actos de la Administracin Pblica dictados en el mbito disciplinario (127) y se exige que stos expliquen adecuadamente los presupuestos de hecho y de derecho que determinaban la medida sin resultar suficiente la invocacin de las normas que autorizan al ejercicio de la potestad (128) .

La exigencia de motivacin en los actos administrativos responde a que la Administracin debe necesariamente justificar el acto mediante la exposicin de los presupuestos de hecho y de derecho que le sirven de base o fundamento (129) .

La Corte Suprema ha expresado que, si bien no existen formas rgidas para el cumplimiento de la exigencia de motivacin explcita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuracin, a la ndole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisin de frmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mencin de citas legales, que contemplan slo una potestad genrica no justificada en los actos concretos (130) .

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Y, si bien en el ejercicio de la potestad disciplinaria, la verificacin material de los hechos imputados, comprensiva de su investigacin y fehaciente acreditacin en funcin de los cargos formulados, como asimismo, su calificacin jurdica sobre la base de lo previamente normado por la ley, conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad discrecional (131) , ello no diluye la exigencia, ya que, si bien frente a los grados de discrecionalidad que inevitablemente ostenta la autoridad administrativa, el requerimiento de la motivacin es mucho ms exigente, aquellos aspectos igualmente deben estar claramente explicitados.

Tanto la fundamentacin de las resoluciones como la contundencia que debe exigirse a la Administracin respecto de la prueba constituyen los parmetros fundamentales que debe exigir el Poder Judicial a los fines de controlar suficientemente el actuar estatal sin inmiscuirse en cuestiones que se dicen indispensables para el desenvolvimiento del Poder Administrador.

X. CONCLUSIN

El presente trabajo slo intent constituir un acercamiento pragmtico sobre la problemtica del ejercicio de la facultad disciplinaria de la Administracin, sus institutos ms discutidos, el rgimen y el procedimiento sumarial como garantas de los derechos del empleado, sin entrar en las polmicas doctrinarias que existen acerca del fundamento y, en consecuencia, el alcance de la potestad de la materia.

Algunas consideraciones finales:

1. Todas las normas poseen un alto grado de carga poltica. A partir de ello, resulta inevitable mencionar que en la prctica administrativa, los sumarios han sido y son instrumentos de poder que conducen frente a cambios de gobierno a cesantas en masa, luego anuladas ante la desviacin de poder.

Contrariamente a lo que se cree, son muy pocos los expedientes disciplinarios que concluyen en la aplicacin de sanciones, porque los instructores presionados por intereses personales, sindicales, polticos y de cuerpo, no sancionan y, cuando lo hacen, muchas veces incurren en vicios de procedimiento en la tramitacin de los expedientes que,

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normalmente, culminan con la sancin disciplinaria anulada en sede jurisdiccional por haberse vulnerado las garantas del empleado (132) .

2. La complementacin de la reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo y la trascendente tarea del instructor en la concrecin de las normas resulta indispensable para llevar adelante la potestad que en ningn momento -por definicin- podr, aun frente a frmulas legales de textura abierta, carecer de sustento legal expreso, implcito o excepcionalmente inherente.

La necesidad de transponer y aplicar los principios elaborados en el derecho penal al derecho administrativo sancionador, con el fin de evitar que todas las garantas que otorga, proclama y predica el Estado social de derecho se conviertan de forma caprichosa e injustificadamente en meros dogmas, encontr su razn de ser en los autores que propugnan por una estricta e ntegra aplicacin del principio de reserva legal y a partir de ello se afirma la unicidad del ius puniendi estatal a los fines de subordinarlo a un rgimen jurdico comn, que abreve fundamentalmente en el derecho pblico, en cuanto se relacione con el ejercicio de la potestad de castigar, pero no pierda de vista las garantas del derecho penal, en cuanto se examine desde la perspectiva de la situacin jurdica del destinatario del eventual castigo.

Estas dos caras permiten comprender la base de la discusin entre los cultores del derecho administrativo sancionador y los del derecho penal administrativo, o la diversa interpretacin de la doctrina espaola sobre el modo de la aplicacin de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, esto es, privilegiando la "matizacin", como hace Alejandro Nieto, o privilegiando la transpolacin, como ha recomendado Toms R. Fernndez (133) .

En este sentido, pretender que la regla del Estado sea la incapacidad o slo la capacidad por especialidad, supone considerar a ste como una persona jurdica ms, olvidando que el Estado requiere un tratamiento jurdico tan diferente al ser humano de carne y hueso signado por la dignidad, como el de las personas jurdicas no estatales, signado por el de la especialidad.

Compartimos con Rosatti que la vigencia del Estado de derecho supone un Estado cuyas potestades sean limitadas y se hallen sujetas a la descripcin de competencias fijada por la ley. Pero tal potestamiento podr ser extensivo a lo no dicho por las palabras, cuando de otra manera se obstruyera el cumplimiento de la finalidad, el sentido y el alcance de la

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funcin que tiene en mira el inters pblico (134) .

3. Entiendo que el norte de todo procedimiento administrativo disciplinario debe ser principalmente la satisfaccin directa o indirecta del inters de la comunidad, a los fines de llegar en todos los casos a la verdad material, respetando, en lo que hace al rgimen disciplinario, el principio de defensa y, con ste, el debido proceso adjetivo en su faz dinmica. La observancia del derecho a ser odo en forma previa a la adopcin de una decisin administrativa sancionatoria o de efectos equiparables no cede siquiera cuando existiera jurisprudencia de la Corte Suprema en contrario. Y, aun ms, el derecho a ser odo tampoco se agota con la mera presentacin de un descargo, quedando vinculado necesariamente con la posibilidad de ofrecer y producir prueba, juntamente con una decisin fundada en los antecedentes de hecho y de derecho del caso. Y, estamos convencidos, esta exigencia completa y se integra a aquel norte, de ninguna manera se contrapone.

Por lo dems, como sostiene Ivanega, ambas disciplinas y procesos se unen bajo el denominador comn de la garanta del debido proceso, cuya ampliacin permite predicarla en todo tipo de sancin disciplinaria (135) . Y, con ello, sostenemos que en su caso, la existencia de poderes inherentes no podr, frente a la ausencia de norma legal, justificar la imposicin de una sancin a un agente acudiendo al mtodo de la analoga o la creacin por va reglamentaria de faltas y/o sanciones debiendo stas no slo estar previstas en la ley, sino tener en ella la extensin lo ms detallado posible de manera de garantizar una prediccin razonable de las consecuencias jurdicas de las conductas cuando stas no pueden ser definidas con absoluta certeza (136) .

4. Compartimos en este sentido las opiniones que entienden que una de las razones por las que se ha perdido de vista la verdadera naturaleza y finalidad del derecho disciplinario es que se ha tratado de despojarlo de su contenido moral. Se ha objetivado demasiado, por tanto, el poder del Estado, en el sentido jurdico. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia le han dado demasiado valor a la tcnica jurdica, pero han prescindido de la tica. Sin embargo, el principio que sirve de base al poder disciplinario no es puramente jurdico. El fundamento del poder disciplinario -vale decir, el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica- supone el cumplimiento de dos pautas bsicas: la eficacia y la tica; tica en el desempeo del servicio pblico y eficacia en el servicio a los intereses generales (137) . Para lo cual es indispensable el compromiso tico particular de cada servidor pblico, ms all de las posiciones ideolgicas y morales que cada uno en su interior posea; el comn de cada empleado o funcionario estatal debe ser la conciencia de estar trabajando para el bienestar de toda la comunidad administrando, en consecuencia, bienes ajenos (138) .

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Y este compromiso moral tambin deber ser abordado por el legislador, que deber introducir los factores de compensacin o correccin que tiendan a favorecer la igualdad de quienes son desiguales (139) , como la Administracin y sus empleados.

Y sin desconocer las palabras de Michel Foucault (140) cuando sostiene que en realidad hay dos historias de la verdad: la primera es una especie de historia interna de la verdad, que se corrige de sus propios instintos de regulacin: es la historia de la verdad tal como se hace en o a partir de la historia de las ciencias; por otra parte, creo que en la sociedad, o al menos en nuestras sociedades, hay otros sitios en los que se forma la verdad, all donde se definen un cierto nmero de reglas de juego, a partir de las cuales vemos nacer ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto, tipos de saber y, por consiguiente, podemos hacer, a partir de ello, una historia externa, exterior, de la verdad. Estoy convencida de que tambin hay una verdad dentro de cada uno que debera ser explicitada, y otra como sociedad que tambin y a partir de aquella indudablemente deber ser expuesta de manera de dejar viejas hipocresas y enrolarnos en el camino del sinceramiento indispensable para madurar institucionalmente y mejor aun como sociedad argentina.

En esa verdad, la realidad, debera enmarcarse todo el procedimiento administrativo, en especial el sumarial, y no en los meros formulismos, por qu no formalismos, conos de un sistema en decadencia... y de un pasado opaco de tantas arbitrariedades (141) .

NOTAS: (1) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa", Ed. RAP, Buenos Aires, 2010, p. 9.

(2) La potestad sancionatoria puede ser definida, tcnicamente, como la atribucin que el ordenamiento jurdico le confiere para aplicar sanciones, como consecuencia de los actos ilcitos cometidos por los habitantes, que violan deberes impuestos por las normas jurdicas. Se trata de una potestad, es decir, de una de las tantas prerrogativas que se le acuerdan a la Administracin para que pueda cumplir su fin ltimo de satisfacer el bien comn, y se la ejerce en numerosos mbitos de la vida social, de formas muy diversas.

(3) Comadira, Julio R., "La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico", en

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"Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, 2000, p. 589. El autor agrega que el inters comprometido en el reproche disciplinario administrativo no es un inters comparable cualitativamente al que informa, por ejemplo, el reglamento laboral de una empresa privada, aun cuando ste tambin sea disciplinario. El inters, pues, afectado por el mal funcionamiento de la Administracin Pblica es pblico y no privado, pero, para utilizar la terminologa de los autores italianos (Alessi, Renato, "Instituciones de derecho administrativo", t. I, Barcelona, 1970, ps. 184-185, texto y nota 3), es pblico, secundario y no primario. Este dato impide, a mi juicio, un encuadre que asimile el poder administrativo disciplinario al ejercitado por el patrn privado (Fiorini, Bartolom, "Derecho administrativo", t. 1, 2 ed., 1976, p. 844). De ah que, como seala Miguel Snchez Morn ("Derecho de la funcin pblica", Madrid, 1996, p. 263), pases que han sometido al derecho laboral el grueso de las relaciones de empleo pblico han conservado, sin embargo, la regulacin pblica para la responsabilidad disciplinaria.

(4) Salvador, Gustavo, "Derecho penal y derecho disciplinario en la provincia de Santa Fe y en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LLL 2001-1-2001.

(5) Sobre este tema, ver: Salvador, Gustavo, "Derecho penal y derecho disciplinario...", cit.

(6) Nieto, Alejandro, "Derecho administrativo sancionador", 2 ed. ampliada, p. 22.

(7) Diez, Manuel M., "Derecho administrativo", t. I, 2 ed., Buenos Aires, 1974, p. 276.

(8) Fiorini, Bartolom, "Derecho administrativo", t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 844.

(9) Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. III-B , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 436.

(10) Villegas Basavilbaso, Benjamn, "Derecho administrativo", t. III, Buenos Aires, 1951, p. 530.

p.38

(11) Cassagne, Juan C., "Derecho administrativo", t. 1 , 6 ed., Buenos Aires, 1998, p. 188.

(12) Goane, Ren, "El poder disciplinario de la Administracin Pblica", en Derecho administrativo, Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1025.

(13) Dictmenes: 121:166.

(14) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa", Ed. RAP, Buenos Aires, 2010, p. 48.

(15) Garca Pulls, Fernando, "Derecho administrativo sancionador y algunas notas del rgimen disciplinario del empleo pblico ", Buenos Aires, JA 2003-IV-10.

(16) Garca de Enterra y Fernndez describen la facultad disciplinaria de la Administracin como una de sus potestades, a la que ingresan en la clasificacin de potestad conservativa frente a las innovativas y de supremaca especial -frente a las potestades de supremaca general-, e incorporan a la ms amplia nocin de potestad sancionatoria de la Administracin. Conf. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., "Curso de derecho administrativo", t. I, 7 ed., Ed. Civitas, p. 431.

(17) Goane, Ren M., "El poder disciplinario...", cit.

(18) Aja Espil, Jorge, "Constitucin y poder, historia y teora de los poderes implcitos y de los poderes inherentes", Buenos Aires, 1987, p. 159.

(19) As, Diez entenda que en el ordenamiento jurdico administrativo, la supremaca de la Administracin Pblica se concreta y se manifiesta a travs de distintos poderes; as, el jerrquico, el de contralor, el disciplinario, el de avocacin, etc., cuyos elementos constitutivos tienen particular afinidad. Conf. Diez, Manuel, "Manual de derecho

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administrativo", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, p. 123.

(20) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de procedimiento disciplinario y derecho de defensa", SJA del 2/6/2010.

(21) El agente pblico est en rigor obligado a prestar un "buen servicio" a su principal. En este standard van incluidos casi todos esos deberes del empleado, entre los cuales algunos constituyen supuestos expresos de sanciones disciplinarias. Ciertas faltas mentadas por esos cuerpos legales consisten precisamente en "negligencia en el cumplimiento de sus funciones". Linares, Juan F., "El deber de eficiencia del agente pblico", LL 1980-B-806.

(22) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa", Ed. RAP, Buenos Aires, 2010, p. 96.

(23) Ivenga, Miriam M., "Mecanismos de control y argumentaciones de responsabilidad", Ed. baco, Buenos Aires, 2003, p. 123.

(24) Comadira, Julio R., "La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico", en Jornadas sobre Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ed. Ciencias de la Administracin, 2001, p. 589.

(25) La potestad jurisdiccional sancionatoria, aunque sea ejercida por un rgano administrativo, debe adecuarse a los principios que rigen en materia penal, conforme lo explica Aftalin, Enrique R., "Derecho penal administrativo", Ed. Aray, Buenos Aires, 1955, p. 11, criterio que sigue tambin Pertile, Flix A., "El sumario administrativo", Ed. Advocatus, 2005, p. 7, quienes parten del concepto de unidad del orden represivo en todo el territorio de la Repblica.

(26) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5, "Marcos, Norma G. v. Estado Nacional Ministerio de Educacin y Justicia s/empleo pblico ", 13/4/1998, voto del Dr. Grecco.

(27) La mayor parte de la doctrina espaola, entre otros autores, distingue ambas

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disciplinas a partir de una diferencia cuantitativa destacando la gravedad de las acciones punibles y sus correspondientes castigos como nota diferenciadora mas sin que exista diferencia alguna en orden a la esencia de los incumplimientos.

(28) Soler, Sebastin, "Derecho penal argentino", t. I, Ed. TEA, Buenos Aires, 1988, p. 3.

(29) C. Cont. Adm. San Martn, "D., V. v. Provincia de Buenos Aires ", 28/10/2010, LexisNexis Online.

(30) Trayter Jimnez, Juan Manuel, "Manual de derecho disciplinario de los funcionarios pblicos", Marcial Pons, Ed. Jcas. SA, Madrid, 1992, p. 57, citado por Salvador, Gustavo, "Derecho penal y derecho disciplinario...", cit.

(31) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 51.

(32) Apesteguia, Carlos A., "Sumarios administrativos", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 53.

(33) Garca Pulls, Fernando, "Rgimen de empleo pblico en la Administracin nacional", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 293.

(34) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 51.

(35) Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. III-B , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 481.

(36) Noe, Gabriela C., "Principios y normas...", cit.

(37) Noe, Gabriela C., "Principios y normas...", cit.

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(38) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de procedimiento...", cit.

(39) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 92.

(40) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 92.

(41) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, "Ponchn, Jess A. v. Estado Nacional s/proceso de conocimiento ", 18/5/1999, JA 2001-IV-Sntesis.; luego la Corte Suprema deneg el recurso interpuesto por razones formales el 21/8/2003 .

(42) Sobre el tema ver, Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario frente al procedimiento administrativo nacional", SJA, 2/6/2010.

(43) Jimnez de Aza, Luis, "Tratado de derecho penal", t. I, Buenos Aires, 1950, p. 39; Nez, Ricardo, "Derecho penal argentino", t. I, Buenos Aires, 1959, p. 34.

(44) Soler, Sebastin, "Derecho penal argentino", t. I, Buenos Aires, p. 4; Aftalin, Enrique R., "Tratado de derecho penal especial", t. V, Buenos Aires, 1971, p. 124.

(45) Goane, Ren, "El poder disciplinario...", cit., p. 102. En este sentido opin la Procuracin del Tesoro de la Nacin, al decir que el principio nulla poena sine praevia lege implica el insoslayable respeto a la garanta constitucional reconocida por el art. 18 , CN, en cuanto exige que toda sancin represiva est predeterminada en la ley, aun cuando reconocen la necesidad de una razonable discrecionalidad, tanto en la gradacin de la sancin como en el carcter abierto de los tipos que describen las conductas ilcitas; Dictmenes 242:626.

(46) A modo de introduccin y de ejemplo, la jurisprudencia ha sostenido, con fundamento en este principio, que la exoneracin constituye la sancin ms grave que pueda aplicarse al agente y la Administracin no est obligada a recurrir a ella para separarlo del cargo. Al respecto, puede actuar, graduando la sancin y teniendo en cuenta

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la gravedad de la falta, los antecedentes del agente y, en su caso, los perjuicios causados (art. 39 , ley 22140), y decidir con acierto por la individualizacin y elasticidad del castigo, segn sea la personalidad del subordinado, la importancia del hecho, el inters de la Administracin, la necesidad del ejemplo, etc. De modo que si todos estos elementos de juicio as lo justifican, en lugar de separar al agente recurriendo a su exoneracin, la Administracin Pblica puede o debe limitarse a separarlo declarndolo cesante, siendo los efectos de tal medida menos graves que los de la exoneracin. La falta que hace procedente esta ltima debe ser de extraordinaria magnitud. La supuesta opcin discrecional para la seleccin del tipo de sancin slo podra argumentarse respecto de la eleccin que en tal supuesto se otorga a la Administracin entre las variedades del apercibimiento y la suspensin, pero tal discrecionalidad no ocurre en el caso de otras infracciones ni en la eleccin entre stas y las medidas expulsivas, o entre una y otra medida segregativa, a cuyo respecto es aplicable el principio de la correspondencia normativa explcita entre infraccin y sancin. Conf. Sup. Trib. Santiago del Estero, "Figueroa, Manuel G. v. IOSEP y/o Ministerio de Salud y Accin Social de la Provincia s/contencioso administrativo", 23/6/2006, Ed. LexisNexis, SE Z0008741.

(47) En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que no vulnera el principio de legalidad previsto en el art. 18 , CN, la circunstancia de que por va reglamentaria, se complete la descripcin del tipo legal cuando la ley lo ha autorizado expresamente -art. 18 , ley 22802- siempre que el destinatario de la norma pueda conocer anticipadamente la conducta punible; Fallos 311:2464 .

(48) No obstante, en algn caso se ha sostenido que el principio in dubio pro reo no rige en el mbito disciplinario administrativo, pues en l prima la aptitud para la correcta prestacin del servicio pblico. Conf. Sanz Gandasegui, Francisco, "La potestad sancionatoria de la Administracin: la Constitucin espaola y el Tribunal Constitucional", Ed. Edersa, Madrid, 1985, p. 172, citado por Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario...", cit.

(49) C. Cont. Adm. Crdoba, sala 1, "T., H. A. v. Municipalidad de Crdoba ", 13/5/2010; C. Cont. Adm. La Plata, "Altamira, Hctor G. v. Municipalidad de Olavarra ", 24/11/2009; C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., "Baladrn, Mara C. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ", 13/4/2004, su texto puede consultarse en LexisNexis Online.

(50) C. Cont. Adm., n. 1, "Rodrguez", AyS 20-245.

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(51) Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Cont. Adm., "Jure, Mario J. v. Provincia de Crdoba ", 25/9/2008; C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2, "Luna, Stella M. v. Gobierno Ciudad de Buenos Aires ", 17/6/2004; Corte Sup. Just. Santa Fe, "Schreter ", AyS 86-204, cuya doctrina fue posteriormente reiterada por el Alto Tribunal en "Operto ", AyS 109-379; "Villarroel", AyS 124-143; "Mansilla ", AyS 139-341); se interpret que, antes de aplicarse la sancin de suspensin, cuando medien las causales previstas objetivas -incumplimiento reiterado del horario fijado por las leyes y reglamentos, inasistencias injustificadas que no exceden de diez das continuos o discontinuos en los doce meses inmediatamente anteriores-, se corra vista al imputado a efectos de que, dentro de las 72 horas de la notificacin, informe circunstanciadamente cmo se produjeron los hechos o las causas que lo motivaron; recaudo de la vista para una sancin correctiva. En el mismo sentido, C. Cont. Adm. Santa Fe, sala 1, "Vega, Pablo C. v. Municipalidad de Esperanza ", 27/12/2007, precedente en el que declar la reconstitucin tanto del procedimiento disciplinario oportunamente iniciado contra el agente como de la relacin de empleo desechando la llamada teora de la subsanacin.

(52) Sobre el particular, ver la trascendente obra: Ivanega, Miriam M., "Las relaciones de empleo pblico", 1 ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 164. Asimismo, de la misma autora, "Nuevas reflexiones acerca del caso `Madorrn [J 40031240Correccionlab24]': interrogantes acerca del efecto expansivo de la sentencia y el concepto de empleado pblico", Biblioteca Jurdica Online ElDial.com y "La decisin judicial que estbamos esperando", JA 2007-II-165 , SJA 6/6/2007.

(53) Garca Pulls, Fernando, "Derecho administrativo sancionador... ", cit.

(54) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 104.

(55) Corte Sup., AyS 19-413; 54-234; 66-148.

(56) Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Toms, "Curso de derecho administrativo", t. II, Madrid, 1988, p. 171.

(57) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Wermer", AyS 14-469.

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(58) Sup. Trib. Just. Crdoba, sala Cont. Adm., sent. 7/1995, "Castro"; sent. 10/1996, "Lujn"; sent. 75/1997, "Ruiz", LexisNexis Online.

(59) Garca Pulls, Fernando, "Derecho sancionador y rgimen disciplinario del empleo pblico ", RAP, n. 309, Buenos Aires, p. 353.

(60) Fallos: 255:202 ; 248:232 ; 250:247; estos ltimos contrario sensu, 329:3617.

(61) Un mismo hecho puede ser objeto de dos sanciones -excepcionando el principio del non bis in idem-, penal y administrativa disciplinaria. Pero la primaca para enjuiciar los hechos la tendr siempre el juez penal segn el viejo axioma le criminel tient le civil en tat, que se traduce en prejudicialidad, cuyo efecto es tradicionalmente de automaticidad suspensiva de los procedimientos administrativos. Conf. Sup. Trib. Chubut, "Ros, Norberto v. Provincia del Chubut s/demanda contencioso administrativa ", 30/3/2004, LexisNexis Online, CHU 15277; Sup. Corte Bs. As., "Alonso, Andrs N. v. Municipalidad de San Fernando s/demanda contencioso administrativa ", 24/11/1992; Corte Just. Catamarca, "Perea, Luis C. v. Intendencia Municip. de Valle Viejo ", 8/4/1988, LexisNexis Online.

(62) Fallos: 315:503 , voto del Dr. Eduardo Molin O'Connor. En el mismo sentido, C. Cont. Adm. Santa Fe, "Neder", AyS 4-289.

(63) Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Cont. Adm., "Dufau, Mara T. v. Provincia de Crdoba ", 16/10/2008.

(64) Fiorini, Bartolom, "Derecho administrativo", t. I, Buenos Aires, 1976, p. 845, citado por Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario...", cit.

(65) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Luna", AyS 23 y sus citas.

(66) En este sentido, ver Dictmenes 74:179 y 211; 168:165; 178:156; 168:165; 170:198; 235:210.

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(67) Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario...", cit., con cita de jurisprudencia de Fallos 310:316 .

(68) Sup. Trib. Ro Negro, "Incidente prisin domiciliaria de G., F. M. s/casacin" (expte. 17534/02), 2/4/2003, con cita de Germn J. Bidart Campos.

(69) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Wermer", AyS 14-469, si bien en el caso la imputacin por exceso de punicin fue rechazada. En igual sentido, la Corte Sup. Just. Santa Fe se refiri a tal principio, sosteniendo que la sancin aplicada, en relacin con la tlesis que se extrae de las normas que asignan facultades disciplinarias a la Administracin Pblica (proteccin del orden y la disciplina necesarios para el correcto ejercicio de las funciones administrativas), no resulta desproporcionada con las conductas sancionadas, pues la medida correctiva aparece procurando restituir al servicio la eficacia comprometida con la conducta de aqul. Conf. criterio de dicho tribunal en "Magni", AyS 57-487; "Barba", AyS 139-452; C. Cont. Adm., n. 2, "Bozzo", AyS 518-123.

(70) Freire Aurich, Juan F., "La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos. Hacia una nueva concepcin del derecho disciplinario espaol", RAP, n. 342, Buenos Aires, p. 79.

(71) Rosatti, Horacio D., "Tratado de derecho constitucional", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 203.

(72) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5, "Marcos, Norma G. v. Estado Nacional - Ministerio de Educacin y Justicia s/empleo pblico ", 13/4/1998, voto del Dr. Grecco.

(73) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 96.

(74) Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., "Curso de derecho administrativo", t. II, Ed. Civitas, Madrid, 1977, p. 163.

p.46

(75) Por lo menos, no de manera directa e inmediata.

(76) Configurada la llamada falta administrativa, merecedora de sancin, el procedimiento se enderezar de modo mediato o inmediato al imponer una medida segregativa como cesanta o exoneracin segn prohba en forma definitiva el reingreso al desempeo del empleo pblico o no, o bien sanciones de tipo no expulsivas, como la suspensin sin goce de haberes, de cuyo plazo depender en general el rgano competente para aplicarla; el apercibimiento escrito que constituye la simple advertencia de la falta cometida y que tiende a comunicar al agente que su conducta no se ajusta al fiel cumplimiento de la norma que regula la actividad con constancia en su legajo personal. Ello puede constituir en el futuro una causal de no muy buena calificacin o de un retraso en la carrera administrativa. La gravedad de la falta determinar la aplicacin del tipo de sancin correspondiente debiendo valorarse dentro de los lmites de libertad habilitados por el legislador los antecedentes en la funcin, los perjuicios efectivamente causados, en especial, los que afectaren a la prestacin del servicio; si ha sufrido anteriormente otras sanciones y, en su caso, los motivos que las determinaron; la actitud posterior al hecho que se repute como falta pasible de sancin; la reparacin del dao, si lo hubiere.

(77) Comadira, Julio R., "La responsabilidad disciplinaria...", cit.

(78) Ivanega, Miriam M., "Control judicial de la potestad disciplinaria de la Administracin", en AA.VV., Control de la Administracin Pblica, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ed. RAP, Buenos Aires, 2003, p. 778.

(79) Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms, "Curso de derecho...", cit., p. 68.

(80) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 115.

(81) Canda, Fabin O., "Responsabilidad administrativo-disciplinaria de los ministros del Poder Ejecutivo Nacional", Anuario de Derecho de la Universidad Austral, n. 2, Buenos Aires, 1996, p. 167.

(82) As, la Cmara de lo Contencioso Administrativo de Santa Fe sostuvo que la realizacin de sumarios no es incompatible con la condicin de personal no permanente.

p.47

Conf. Cmara de lo Contencioso Administrativo n. 1, "Torres", AyS 8-173. En contra, Dictmenes 661:112; 270:174. Ivanega, por su parte, a partir del alto porcentaje de personal que carece de estabilidad, entiende que el instructor puede -salvo que alguna norma lo prohba- citar a prestar declaracin informativa e incluso indagatoria a un agente en esas condiciones, con la salvedad de que no se encuentra obligado a presentarse y que ello no le aparejar consecuencias legales, y, en todo caso, el acto de cierre del sumario podr expresar que, de haber estado comprendido en el rgimen disciplinario, hubiera sido pasible de sancin. Conf. Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 139.

(83) Fallos 251:368 y 252:88, respectivamente.

(84) Dictmenes: 235:524.

(85) Comadira, Julio R., "La responsabilidad disciplinaria...", cit.

(86) Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. III-B , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 517.

(87) Guzmn, Alfredo S. y Urresti, Patricio E., "El poder disciplinario de la Administracin subsiste extinguido el contrato de empleo pblico?", en Elementos de derecho administrativo, Comadira, Julio R. (dir.), LL 2005-913.

(88) Campagnale, Humberto (h.), "Nuevas normas para el empleado de la Administracin Pblica Nacional. Ley 22140 y el estatuto abrogado (6666/57). Breves apreciaciones diferenciales entre ambos regmenes disciplinarios", LL 1980-D-995.

(89) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Quiroga ", AyS 8-84.

(90) Fallos 306:370 .

p.48

(91) El art. 23 , inc. 13, Const. Prov. Crdoba, sanciona con la nulidad toda cesanta que contravenga lo antes expresado, obligando a reparar el dao causado.

(92) Corte Sup., "Madorrn [J 40031240Correccionlab24]", 3/5/2007, y "Ruiz ", 15/5/2007.

(93) Freire Aurich, Juan F., "La responsabilidad disciplinaria...", cit., RAP, n. 342, Buenos Aires, p. 79.

(94) Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario...", cit.

(95) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 117.

(96) Corte Sup., Fallos 308:633 .

(97) Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Cont. Adm, "Acosta, Abel y otros v. Municipalidad de Ro Cuarto ", 4/5/2006; Trib. Sup. Buenos Aires, "Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires v. Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires ", 18/8/2010.

(98) Las garantas del debido proceso y la defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho a ser odo y producir prueba en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa. Conf. Fallos 290:293 ; 297:134 ; 298:308 ; 306:467 , entre otros.

(99) Acerca del reconocimiento de la facultad de modificacin de la sancin, se ha dicho que se enmarca dentro de la permisin concedida por uno de los principios fundamentales de la organizacin administrativa, cual es el de jerarqua, que implica la relacin jurdica interna entre dos o ms organismos de la Administracin vinculados por poderes de subordinacin del inferior respecto del superior. Segn Marienhoff, este principio supone la "...relacin de supremaca de los funcionarios superiores respecto de los inferiores, y de subordinacin de stos a aqullos". Para el mencionado autor, la jerarqua se expresa a travs del "poder de mando" o "poder jerrquico" que se concreta en la facultad de

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vigilancia, de control y de fiscalizacin de actos y personas y en la de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre los rganos inferiores. Asimismo, abarca la posibilidad de que el superior jerrquico dirija e impulse la accin del inferior dndole las rdenes pertinentes, dicte normas de carcter interno, nombre a los integrantes de los rganos inferiores, formalice los contratos en la rama concreta de su competencia y se avoque a cuestiones sometidas al inferior sustituyndolo en su conocimiento y decisin. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. I , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 563. En cuanto a la posibilidad de agravamiento de la sancin, debe notificarse al administrado las razones que pueden llevar al rgano decisor a resolver de modo ms gravoso para el interesado y brindarle un plazo razonable para que efecte un descargo. Esta tesitura lleva a rechazar la reformatio in peius en el procedimiento disciplinario que consideramos comprendida en el principio del debido proceso. Conf. Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 110. La autora destaca, no obstante, la jurisprudencia de la Corte de la Nacin en sentido contrario a lo expuesto en el precedente "lvarez", donde actuando por avocacin, modific la sancin de suspensin de treinta das resolviendo aplicar la cesanta. En el mismo sentido, "Calatayud", t. 330, p. 1950.

(100) C. Cont. Santa Fe, n. 1, "Giardini ", AyS 11-457.

(101) Lo Turco, Carlos A., "El rgimen disciplinario...", cit.

(102) La ponderacin de la real restriccin al pleno ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado acusado de la comisin de una falta administrativa, as como tambin de la estricta observancia de las reglas que, en cada caso en particular, salvaguardan la garanta del debido proceso adjetivo, no puede llevarse a cabo con ligereza alguna o superficialmente, sino que corresponde profundizar el examen objetivo y contextual de todas las circunstancias acreditadas desde el inicio mismo del trmite sancionatorio.

(103) Dictmenes 235:493.

(104) Gordillo, Agustn, "Tratado de derecho administrativo", t. II-B, p. 332; Fiorini, Bartolom, "Derecho administrativo", t. I, ps. 511 y ss.; Zanobini, G., "Curso de derecho administrativo", t. I, p. 400.

p.50

(105) Trib. Sup. Just. Crdoba, sala Cont. Adm., "Binda La Spina, Mercedes F. v. Municipalidad de La Calera ", 17/3/2005.

(106) Sup. Corte Buenos Aires, "D., M. B. v. Municipalidad de Vicente Lpez ", 17/3/2010.

(107) Corte Suprema, "Lpez " (causa L. 358.XXXVIII, del 6/3/2007), donde sostuvo que no corresponde acoger, entonces, y sin que quepa incursionar en la conveniencia de que el legislador regle una asistencia letrada en sede militar, la declaracin de nulidad alguna en el tema propuesto, ya que -amn de que la defensa del encartado no mencion el gravamen que, en concreto, la esgrimida falencia le caus a Lpez- la normativa que gobierna este legajo no prev la asistencia letrada en sede castrense y, por ende, con estricto apego a ella, se procedi en la instancia anterior. Se sostuvo que la restriccin al derecho de defensa "se ha producido por el mero trmite del proceso (...)", por lo que "no es menester acreditar algn otro `gravamen concreto' (...)" (del voto de la jueza Argibay, consid. 9); y que "exigir al defensor tcnico designado ex post (...) que especifique las defensas de que se vio privado el imputado, y sostener, adems, que la restriccin al derecho de defensa por falta de letrado fue tardamente introducida, resulta una exigencia que desnaturaliza el sentido mismo de la inviolabilidad de la defensa en juicio y la igualdad de armas" (del voto de los 7).

(108) Corte Sup., Fallos 255:112 , 258:301, 222:117 . Corte Sup. Prov. Santa Fe, "Fasano ", AyS 188-251.

(109) Sup. Corte Buenos Aires, causas B. 53.979, "Di Lorenzo ", 17/2/1998; B. 58.459, "Bravo Almonacid ", 25/10/2000; B. 56.626, "Surez ", 17/12/2003; B. 59.986, "Caselli ", 16/2/2005.

(110) Ampliar en Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., ps. 119 y ss.

(111) Milanta, Claudia A. M., "La funcin administrativa pblica de esta jurisdiccin y la tutela de los derechos e intereses como centro del sistema", en "Tratado de derecho procesal administrativo", Cassagne, Juan Carlos (dir.), LL 2007-I-189.

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(112) La C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, record que la jurisdiccin contencioso administrativa slo puede analizar si existi legitimidad o no en el acto administrativo cuya impugnacin se pretende (arg. arts. 4 y 6 , incs. a y c, ley 11330). En este sentido, en la exposicin de motivos de la ley 11330 se alude a que con el citado art. 4 "se acenta el carcter de jurisdiccin de ilegitimidad (...) al exigir que el recurso se funde en un `vicio de ilegitimidad del acto administrativo', o sea, en su disconformidad con el ordenamiento jurdico, a fin de evitar que se discuta su mrito, o sea, su oportunidad, utilidad, conveniencia o equidad, sustituyndose, en este aspecto, a la propia Administracin Pblica". Por lo tanto, las eventuales proyecciones polticas del acto impugnado -su desconocimiento o no de las supuestas responsabilidades polticas de las autoridades- no es un aspecto que pueda el tribunal analizar. C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Ruiz ", AyS 18-347. En el mismo sentido, C. Cont. Adm. Rosario, n. 2, "Montecchia", acuerdo 698.

(113) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1 , "Granro ", cit.

(114) Sobre este tema, Ivanega, Miriam, "Diseo y determinacin de las polticas pblicas: su control judicial", Ediciones especiales, Cuestiones de Control de la Administracin Pblica. Administrativo, Legislativo y Judicial, Ed. RAP, p. 739.

(115) Tawil, Guido S., "El alcance del control...", cit., p. 490.

(116) Fallos: 303:1335; 304:1335 ; 306:1792 ; 307:1282 , entre otros; Corte Sup. Just. Santa Fe, "Leno ", AyS 96-488; C. Cont. Adm., n. 1, "Busso", AyS 1-113; "Sarmiento", AyS 9-67; "Gmez", AyS 14-378.

(117) Corte Sup. Just. Santa Fe, "Maghdsick ", AyS 74-94/108 y sus citas.

(118) Sesn, Domingo, "Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 201. A modo de ejemplo, la C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, ha sostenido que una cosa es que la decisin administrativa de proceder al reemplazo sea en s misma discrecional, y otra muy distinta es que, producido en los hechos el reemplazo, sea discrecional el reconocimiento de las consecuencias que, en supuestos como el de autos, se siguen de ello. Autos "Bascelli", AyS 7-400. "As tambin, la ley 4106 en su art. 12 determinaba los

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casos en que no proceda el recurso contencioso y en su inc. c, exclua de la rbita revisora del Poder Judicial (...) las resoluciones de la Administracin que importen el ejercicio de facultades disciplinarias, siempre que no adolezcan de vicios de ilegitimidad por incompetencia o violacin de las formas sustanciales". No obstante, aun frente a la limitacin de la revisin jurisdiccional en esta materia unnimemente reconocida, en reiterados pronunciamientos la Corte local ha sostenido que "...pertenece al tribunal verificar si los motivos son congruentes con el orden jurdico integral y estn orientados al bien del servicio, y si la estima de aquellos supuestos no excede el alcance de la discrecionalidad incurriendo en arbitrariedad, casos frente a los que se entendi admisible el recurso". Corte Sup. Just. Santa Fe, "Maghdsick ", AyS 74-94/108 y sus citas.

(119) Sesn, Domingo, "Administracin Pblica. Actividad reglada...", cit., p. 287.

(120) No obstante, en oportunidad de la revisin de los actos del jurado para la seleccin de aspirantes a jueces y si bien en instancia cautelar en orden a la actuacin del Poder Ejecutivo sostuvo que "...razonablemente puede considerarse que el Poder Ejecutivo habra partido de una acotada nocin de `ilegitimidad', al parecer vinculada a la arbitrariedad en la actuacin del Cuerpo Colegiado, y a la concurrencia de vicios formales o de procedimiento, nada de lo cual consider probado en el caso..." aclarando que si bien dicha actuacin podra "...no conformar al actor, es ms, podr ser opinable, no autoriza a que en la instancia el tribunal suspenda nada menos que un procedimiento cuyas secuencias ya no son meramente reglamentarias sino constitucionales" (C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Ruiz ", AyS 17-95).

(121) C. Cont. Adm., n. 1, "Firmani", AyS 20-224.

(122) Fallos: 303:1335; 304:1335 ; 306:1792 ; 307:1282 ; citados por la C. Cont. Adm., n. 1, entre otros, "Sarmiento", AyS 9-67; "Gmez", AyS 14-378.

(123) Corte Sup. Santa Fe, "Leno ", AyS 96-488; y C. Cont. Adm., n. 1, "Busso", AyS 1-113, y "Pusetto ", AyS 11-186.

(124) Dictmenes: 109:353.

p.53

(125) Sobre este tema, ver Garca Pulls, Fernando, "Derecho sancionador... ", cit., p. 362.

(126) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Hang", AyS 11-206. El tribunal concluy que la potestad sancionatoria no le es sin ms disponible a la Administracin.

(127) C. Cont. Adm. Santa Fe, n. 1, "Palacios", AyS I-249.

(128) Corte Sup. Just. Santa Fe, "Moyano", AyS 96-133/150; luego de recordar los conceptos vertidos en "Villar", esta Corte agreg -teniendo presentes las circunstancias de aquel caso y luego de sostener que la Administracin debi, para cumplir con su deber de motivacin del acto administrativo, explicar adecuadamente los presupuestos de hecho y derecho que la determinaban a disponer la cesanta- que -habindose invocado en el acto administrativo cuestionado normas que aluden clara e inequvocamente a determinada situacin de inasistencias injustificadas- no pareca determinante tal circunstancia para la anulacin del acto.

(129) Corte Sup. Just. Santa Fe, "Troane ", AyS 97-49.

(130) Fallos 314:625 , entre muchos otros.

(131) Corte Sup. Just. Santa Fe, "Torres", AyS 31-126; "Villar", AyS 84-362; "Moyano", AyS 96-133; "Kruse ", AyS 102-116; "Francisca Robles ", AyS 122-122; "Pisacco ", AyS 139-202.

(132) Freire Aurich, Juan F., "La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos. Hacia una nueva concepcin del derecho disciplinario espaol", RAP, n. 341, Buenos Aires, p. 49.

(133) Garca Pulls, Fernando, "Derecho sancionador y rgimen disciplinario del empleo pblico ", RAP, n. 309, p. 362.

p.54

(134) Rosatti, Horacio D., "El Cdigo Civil desde el derecho pblico", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 261.

(135) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 52.

(136) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., ps. 93 y 96.

(137) Freire Aurich, Juan F., "La responsabilidad disciplinaria...", cit.

(138) Sin perjuicio de que ello debera tener su necesario correlato tanto en los requisitos de ingreso como en la capacitacin y remuneracin de los empleados pblicos y una profunda reforma poltica que revise las cualidades tcnicas y morales de quienes administran cada nivel estatal.

(139) Ivanega, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria...", cit., p. 21.

(140) Michel Foucault, "La verdad y las formas jurdicas", traducido por Enrique Lynch, Ed. Gedisa, Barcelona, 1996, p. 9. El autor agrega que "las prcticas judiciales -la manera en que, entre los hombres, se arbitran los daos y las responsabilidades, el modo en que, en la historia de Occidente, se concibi y defini la manera en que podan ser juzgados los hombres en funcin de los errores que haban cometido, la manera en que se impone a determinados individuos la reparacin de algunas de sus acciones y el castigo de otras, todas esas reglas, o, si se quiere, todas esas prcticas regulares modificadas sin cesar a lo largo de la historia-, creo que son algunas de las formas empleadas por nuestra sociedad para definir tipos de subjetividad, formas de saber, y, en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas" (p. 10).

(141) Diana, Nicols, "Comentario al Reglamento Nacional de Investigaciones Administrativas", LL 2005-A-985.

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