ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA Norberto Ungaretti Desembargador Aposentado Sob a denominao Da Ordem da Vocao Hereditria abrese o Captulo I do Ttulo

dedicado pelo novo Cdigo Civil sucesso legtima (arts. 1.829 a 1.644). No houve, nessa disposio da matria, nenhuma mudana em relao ao Cdigo anterior (arts. 1.603 a 1.619). Onde houve mudanas, e significativas, foi nas disposies sobre a matria. Comeam pela ordem da sucesso legtima, aparecendo, em primeiro lugar, os descendentes, tal como era antes, mas agora em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, estabelecendo o art. 1.829, I, que a sucesso deferese aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. A regra, pois, que o cnjuge divide a herana com os descendentes, salvo as hipteses expressamente mencionadas. Na prtica, entretanto, as excees incidiro mais do que a prpria regra, como facilmente se percebe. Assim, o cnjuge no concorre com os descendentes quando casado no regime da comunho universal de bens ou no regime da separao obrigatria, tendo o legislador aqui se enganado na remisso ao art. 1.640, pois o certo seria mencionar o art. 1.641, cujo pargrafo nico enumera os casos em que obrigatria a celebrao do casamento sob o regime da separao de bens. No concorre tambm quando o regime for o da comunho parcial e o falecido no tiver deixado bens particulares. A norma faz sentido porque, se o falecido no deixou bens particulares, ou seja, se os bens que deixou foram somente os adquiridos depois do casamento e, portanto, comuns, o sobrevivente j ter participao neles por fora da meao, sendo desnecessrio, ento, que concorra com os descendentes do falecido nos bens da herana. Vale lembrar que, no regime da comunho parcial de bens, pode haver bens particulares

mesmo entre os adquiridos depois do casamento, se incomunicveis por disposio da lei (art. 1.659). Resumindo, no que talvez devesse ter sido, por mais precisa e didtica, a redao do dispositivo: o cnjuge somente concorre com os descendentes se o regime for o da comunho parcial de bens e o falecido tiver deixado bens particulares. Omitiu-se o Cdigo, como se verifica pela redao do transcrito inciso I do art. 1.829, em relao hiptese de casamento celebrado sob o novo regime de bens, o de participao final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686). Parece claro, entretanto, que, neste caso, no haver igualmente concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, por clara e inequvoca analogia com o regime da comunho universal de bens. que aquele novo regime, pela sua natureza e estrutura, tambm de comunho, tanto que dispe o art. 1.685: Na dissoluo da sociedade conjugal por morte, verificarse- a meao do cnjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herana aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo. A concorrncia, a que se refere o transcrito art. 1.829, I, darse- em todos os bens herdados pelos descendentes do falecido ou somente nos bens particulares? Para se entender melhor a questo, preciso considerar, antes de mais nada, que o art. 1.829 est falando de herana, e no de meao. Meao outra coisa. Meao a parte do scio sobrevivente no patrimnio de uma sociedade de dois e que se dissolveu pela morte de um, sendo tal patrimnio de titularidade igual por parte de ambos os scios, ou seja, cada um tem metade, donde decorre o nome meao (metade). A metade do patrimnio que toca ao cnjuge sobrevivente, ento, a meao, e a outra metade, que vai para os herdeiros, a herana. Assim, no caso especfico de que estamos tratando, ou seja, concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do falecido quando for da comunho parcial o regime de bens e o de cujus tiver deixado bens

particulares, de ver que o(a) vivo(a) j tem a meao dos bens comuns, pois o regime de comunho; comunho parcial, mas comunho. Logo, haver patrimnio comum a ser dividido (embora, bvio, no necessariamente, mas se no houver patrimnio algum no haver herana, e a no teramos porque discutir este assunto...). A pergunta : alm da meao, o cnjuge sobrevivente vai concorrer na totalidade da herana recebida pelos descendentes do falecido ou a concorrncia vai se limitar aos bens particulares? Embora a omisso do Cdigo, impe-se, a nosso ver, a resposta pela ltima alternativa, ou seja, a concorrncia vai limitar-se aos bens particulares. Se no for assim, a lei estar privilegiando os casados no regime da comunho parcial de bens em relao aos que o forem pelo regime da comunho universal, uma vez que neste simplesmente no h concorrncia alguma com descendentes, ou seja, o sobrevivente recebe a sua meao e mais nada. Mesmo que o falecido tenha deixado muitos e/ou valiosos bens particulares (bens recebidos por doao gravada com clusula de incomunicabilidade, por exemplo), o(a) vivo(a) no tem nesses bens qualquer participao, recebendo apenas e to-somente a sua meao nos bens comuns. Ao passo que, se no prevalecer a interpretao que estamos dando ao disposto no art. 1.829, I, o casado na comunho parcial de bens ser muito mais favorecido, porque receber, alm da sua meao, uma parte na outra parte (herana) e mais uma parte dos bens particulares. Ora, isso seria, alm de discriminatrio e injusto, contrrio ao esprito dos dois regimes de bens, pois, para efeitos sucessrios, torna a comunho parcial muito mais ampla do que a comunho universal, o que evidentemente contraditrio e ilgico, j que, como se sabe, parcial diz respeito parte e universal diz respeito totalidade. Como est redigido o art. 1.829, I, alis, e qualquer que seja a interpretao que se lhe d, a dissoluo da sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges, no caso especfico do regime da comunho parcial de bens, j ser muito mais favorvel ao sobrevivente do que a dissoluo pela separao judicial

ou pelo divrcio, pois, nesta ltima hiptese, o cnjuge que no proprietrio dos bens particulares neles no ter qualquer participao, ao passo que, havendo morte, a participao ser nos bens comuns, acrescida da concorrncia com os descendentes nos bens particulares. Pelo menos isso, e no se pode negar que seja assim, tal a clareza da lei. Agora, querer acrescentar ainda a participao na herana recebida pelos descendentes, ou seja, na outra meao, criar situao que injustificadamente privilegia os casados nesse regime e d a eles, no caso de morte de um dos cnjuges, vantagens e direitos superiores queles inerentes aos princpios e s bases em que se estrutura a comunho parcial de bens. No se pode esquecer, ademais, que no regime da comunho parcial de bens, freqentemente, os bens particulares so mais valiosos do que os comuns, como no caso, por exemplo, da herana recebida por um dos cnjuges e que, naquele regime, no se comunica ao patrimnio do outro (quantos casais existem que o s ou o mais que tem so bens herdados?) o que significa que, neles participando por morte do cnjuge, o que lhe sobreviver j estar bem contemplado, alm da meao nos bens comuns. Examinadas as hipteses de concorrncia do cnjuge com os descendentes do falecido, vejamos agora em que bases, do ponto de vista quantitativo, ela se verifica. Sobre o assunto dispe o art. 1.832: Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Em regra, assim, o cnjuge sobrevivente tem direito a uma parte igual quela que receberem os que sucederem por cabea, mas haver um piso, ou seja, um mnimo, se o descendente do falecido com que o sobrevivente concorrer for tambm seu descendente. Exemplo tpico: me ou pai concorrendo com filhos. Como este um trabalho sem pretenses, no considerando apequenamento recordar, para melhor compreenso do texto, noes

elementares do direito sucessrio (o que o leitor certamente j percebeu), parece oportuno lembrar o que sucesso por cabea e sucesso por estirpe. Suceder por estirpe suceder em grupo, suceder por cabea suceder individualmente. Assim, por exemplo, se Joo possua os filhos Pedro e Manoel, e, quando Joo morreu, Manoel j era morto, tendo deixado os filhos Antnio, Jos e Lus, a herana de Joo vai ser dividida em duas partes iguais: uma para seu filho Pedro e outra a ser partilhada entre seus trs netos, representando o pr-morto. Diz-se, ento, que Pedro herdou por cabea e seus sobrinhos herdaram por estirpe, porque herdaram em grupo, dividindo entre si uma quota igual que o tio recebeu. Sendo assim, quase sempre se herda por cabea. S se herda por estirpe quando os herdeiros esto no exerccio do direito de representao, ou seja, representando algum que j morreu na sucesso daquele de quem o referido algum teria sido herdeiro legtimo. Exemplificando, ento, a primeira hiptese mencionada no art. 1.832: morreu Mateus deixando viva e cinco filhos. O regime era o da comunho parcial de bens e o falecido deixou bens particulares. Sendo assim, ela concorre com os filhos (art. 1.829, I). Supondo que a herana seja no valor de R$100.000,00, e devendo a viva receber um quinho igual ao dos que sucederem por cabea, divide-se a herana em tantas partes quantos sejam os herdeiros e mais uma, isto , no caso do exemplo dado, em seis partes, cabendo uma a cada um dos cinco filhos e outra viva. Isto daria quinhes individuais e iguais no valor de R$16.670,00, faltando, no total, R$0,02 (dois centavos), diferena esta que, para evitar querelas, o autor deste trabalho se compromete a pagar a quem de direito, vista e em espcie... Se, porm, os cinco filhos deixados por Mateus tambm o forem de sua viva, ento esta ter uma quarta parte da herana, ou seja, R$ 25.000,00, dividindo-se os restantes R$ 75.000,00 entre os cinco filhos, o que daria R$ 15.000,00 para cada um. E se houver descendentes comuns e no comuns? Nesse caso, fica afastado o direito do cnjuge quarta parte da herana, pois o que a lei diz que o seu quinho no poder ser inferior quarta parte da herana, se for

ascendente dos herdeiros com que concorrer. Dos herdeiros e no de (alguns) herdeiros. Logo, no sendo ascendente dos (de todos os) herdeiros com que concorrer, no ter direito quele privilgio. A no se entender assim, como se entenderia, sem agresso lgica e ao bom senso? claro que o cnjuge no ter sempre direito quarta parte da herana; fosse esta a inteno do legislador, no haveria a ressalva: se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Por outro lado, se fosse para dividir primeiro a herana e depois encontrar a quarta parte apenas nos bens herdados pelos descendentes comuns, ento os descendentes no comuns que ficariam livres da concorrncia , e neste caso restaria desatendido o art. 1.829, I, que a imps entre o cnjuge sobrevivente e todos os descendentes do falecido. Concorre ainda o cnjuge com outra classe de herdeiros: os ascendentes, conforme estabelece o art. 1.829, II. Esta outra novidade do Cdigo atual, decorrendo, assim como no caso anterior, do fato de que o cnjuge foi includo entre os herdeiros necessrios (art. 1.854). A esta matria, reporta-se tambm o art. 1.837, assim redigido: Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar 1/3 (um tero) da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. Ascendentes em primeiro grau so os pais, que ficaro, ento, com dois teros da herana, cabendo ao cnjuge sobrevivente o tero restante. Se sobreviverem ao falecido apenas o pai ou apenas a me, aumenta a participao do(a) vivo(a), que passa a ser em metade do acervo hereditrio, o que tambm ocorrer se o ascendente ou ascendentes sobreviventes forem de grau maior do que o primeiro, ou seja, se o falecido no deixou pai nem me mas deixou av ou avs, ou at, somente bisavs, hiptese remota mas no impossvel. No caso de os ascendentes do falecido serem seus avs, estes recebem, como visto, a metade da herana. E se forem trs estes avs, por exemplo, o av e a av maternos e o av paterno, a parte que lhes cabe no ser dividida por trs, mas por dois, uma para os avs maternos e a outra para o av paterno, nisso no havendo novidade em relao ao Cdigo anterior. A regra est

no art. 1.836, 2: Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. o caso: igualdade em grau = todos so ascendentes do falecido em segundo grau; diversidade em linha = uns so da linha materna e os outros da linha paterna. Esclarea-se que a concorrncia do cnjuge com os ascendentes independe do regime de bens e do fato de serem tais bens comuns ou particulares. Consideramos que no foi feliz o legislador ao instituir, nos termos em que o fez, a concorrncia do cnjuge tambm com os ascendentes. Pelo menos, deveria ter sido tal participao atenuada, ou excluda mesmo, no caso de o falecido ter sido casado no regime da comunho universal de bens e em havendo patrimnio comum. O cnjuge, alm da meao, fica com os benefcios previdencirios e com os seguros, valendo ressaltar a crescente expanso da rede de previdncia privada e do uso do seguro em grupo. Os ascendentes, ao contrrio, no so contemplados com coisa alguma aps a morte do descendente, no qual, entretanto, s vezes muito investiram, afora os trabalhos e nus, de variada natureza, decorrentes da criao e educao, e justamente quando, j idosos, sentem aumentar seus gastos e diminuir suas foras e rendimentos, alm de haverem perdido o socorro que muitas vezes lhes dava o falecido. claro que existiro situaes em que o patrimnio do casal foi adquirido em grande ou at maior parte pelo esforo do cnjuge sobrevivente, mas isso j est coberto pela meao nos mesmos bens. Haver, bvio, opinies em sentido diferente da que estamos manifestando, e nisso no h soluo mais razovel ou menos razovel do ponto de vista estritamente jurdico, porque matria em cuja considerao entram razes e sentimentos de outra ordem. De qualquer forma, se tivssemos o hbito do testamento, ou se, por uma questo apenas cultural, no encarssemos com tanta indiferena ou desconfiana as alternativas oferecidas por esse instituto, de prtica milenar, para se prevenir eventuais distores (sempre

verificveis diante do caso concreto) a influrem no processo sucessrio das pessoas naturais, esta e outras possibilidades, capazes, em tese, de gerar injustias, poderiam ser corrigidas ou atenuadas. A abordagem do problema da concorrncia entre cnjuge e descendentes e ascendentes acabou por nos fazer adiantar as consideraes cabveis em torno dos direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente, o qual recebe sozinho a herana do falecido, ou seja, sem concorrentes, no caso de ter chegado a sua vez na ordem da vocao hereditria, na qual ele figura como terceiro colocado, nos termos do art. 1.829, segundo o qual a sucesso legtima defere-se: III ao cnjuge sobrevivente. Aqui, como dito, ele no concorre com ningum, nem seu direito hereditrio tem qualquer relao com regime de bens. que, falta de descendentes e ascendentes, chegou a sua vez entre os herdeiros legtimos. Entretanto, no s neste caso, o de ter chegado a sua vez de herdar, mas tambm no caso de concorrncia com descendentes ou ascendentes, o cnjuge tem seu direito condicionado s hipteses do art. 1.830: Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Portanto, estando separado judicialmente o casal data do bito (quando se inicia o processo sucessrio), no h falar em direitos hereditrios do cnjuge. A hiptese de divrcio no est mencionada no dispositivo, pela bvia razo de que, depois do divrcio, no h cnjuge, mas excnjuge, e ex-cnjuge no participa, a ttulo nenhum, da sucesso legtima. No caso de separao de fato h menos de dois anos (sempre se tomando como data-base aquela em que ocorreu o bito), nenhuma restrio sofre o direito do cnjuge, mas, se a separao contar mais de dois anos, ele ser afastado da sucesso, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Esta prova deve ser feita, em princpio, no nos autos do

inventrio, mas em processo parte, pelas chamadas vias ordinrias. Nada impede, entretanto, que, sendo documental, possa ser apresentada ao Juiz do inventrio e por este considerada, ouvidos, naturalmente, os demais interessados. Seria o caso, por exemplo, da inicial de uma ao de oferta de alimentos em que o ofertante, informando que deixou a residncia do casal, diz que o fez simplesmente porque deseja reconstituir sua vida com outra pessoa, em nada culpando seu cnjuge por esta situao. Ou uma carta ou declarao de que constem afirmaes do mesmo gnero. Enfim, se o cnjuge sobrevivente dispe de qualquer prova documental no sentido de que a ruptura da vida em comum deu-se sem culpa dele, esta prova pode perfeitamente ser acolhida no Juzo do inventrio, desnecessrio, assim, um procedimento parte. Ainda que, como se verifica, tenha sido favorecido pelo novo Cdigo Civil, que o alou condio de herdeiro necessrio, o cnjuge sobrevivente perdeu pelo menos uma vantagem que o Cdigo anterior lhe conferia: o chamado usufruto vidual. Este incidia quando o regime do casamento no fosse o da comunho universal e consistia no usufruto, enquanto durasse a viuvez, da quarta parte dos bens do falecido, se houvesse herdeiros descendentes, e metade, se os herdeiros fossem apenas ascendentes. O que permanece, e agora independentemente do regime de bens, o direito real de habitao consagrado no art. 1.831, assim redigido: Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Na vigncia do Cdigo revogado, o direito real de habitao desaparecia se o(a) vivo(a) contrasse novas npcias (art. 1.611, 2). O texto novo silencia a respeito, pelo que parece razovel concluir que, se casar outra vez, o sobrevivente no perde o direito real de habitao que adquiriu pela morte do ex-cnjuge. Trata-se, entretanto, de matria polmica, pois se poder objetar que, o(a) vivo(a) casando-se outra vez, um terceiro, o novo cnjuge passar a desfrutar de direito real de habitao em imvel alheio e sem necessidade de

pagamento de aluguel ao proprietrio, o que no seria justo. Todavia, no se poder impedir que o titular do direito real de habitao admita outra ou outras pessoas como residentes em sua companhia, muito menos se for aquele(a) com quem eventualmente reconstituir sua vida; e por este fato seu direito no pode ser afetado. Vista a questo sob outro ngulo, dir-se-ia que, com o novo casamento, o cnjuge j passou a ter quem o ampare, inclusive materialmente, no sendo necessrio nem justo, portanto, que continue a desfrutar de um bem que no seu e cuja fruio est interditada a quem seja seu legtimo dono. Tal argumento, entretanto, perde fora diante do fato de que, hoje, no h prescrio legal do dever de um cnjuge sustentar o outro. Enfim, o problema est aberto discusso e para ele a jurisprudncia haver de encontrar adequada soluo. Nosso entendimento, entretanto, o manifestado linhas atrs, ou seja, o de que o novo casamento (assim como a unio estvel) no afeta o direito real de habitao, porque este direito se incorporou ao patrimnio do que o adquiriu, por disposio expressa da lei, nas condies por ela estabelecidas, e a perda de tal direito no est determinada no caso de que se trata. Impe-se considerar, entretanto, que se o titular do direito vier a adquirir, a qualquer ttulo, outro imvel residencial, deve liberar aquele em que habitava, para que seus proprietrios o utilizem como lhes convier. O direito real de habitao de que trata o comentado art. 1.831, convm sublinhar, independe da participao do cnjuge na herana, empregada esta palavra, no texto da lei, em sentido amplo (embora sem a desejvel preciso tcnica), e, pois, abrangendo tambm a meao. Isso se conclui pela considerao de que, em caso contrrio, o direito real de habitao deixaria de existir se o cnjuge no fosse tambm herdeiro, e, por outro lado, no faria sentido a amplitude que o legislador desejou conferir ao referido benefcio: [...] qualquer que seja o regime de bens. Assim, o que quer que o cnjuge sobrevivente tenha recebido em razo da morte do de cujus, seja por via da meao, seja por via da herana, no impede que ele tenha assegurado o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O falecido pode at ter deixado

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outros bens imveis, mas se havia um s residencial, sobre este recair o direito real de que se cuida. Se o cnjuge, pois, recebeu veculos, aes, dinheiro, objetos de arte etc., ainda assim ter o direito real de habitao relativamente ao imvel residencial da famlia, mesmo que a propriedade deste tenha cabido a outrem, e desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. natural e conveniente que, na diviso dos bens, dado o princpio da comodidade da partilha, caiba ao cnjuge sobrevivente, quanto seja possvel, o imvel em que residia com o falecido, mas, se assim no sucedeu, est ele amparado pelo direito real de habitao, o que significa que ali poder residir (apenas residir, mas no alugar ou ceder a terceiros, pois no se trata de usufruto) sem precisar pagar aluguel a quem seja o proprietrio do imvel. Colocam-se em quarto lugar entre os herdeiros legtimos os colaterais at o quarto grau. O parentesco na linha colateral ia at o sexto grau (art. 331 do Cdigo de 1.916), mas, para efeitos sucessrios, somente at o quarto grau (art. 1.612). Com o novo Cdigo, a limitao no quarto grau foi trazida para o prprio parentesco na linha oblqua (art. 1.592). Assim, colaterais de quinto ou maiores graus no so considerados parentes para efeitos jurdicos, porque para efeitos afetivos e genealgicos a lei, bvio, no pode impor critrios, nada impedindo assim que consideremos primos, por exemplo, os tetranetos dos irmos de nossos tetravs... Mas no para a lei que restringe muito o parentesco nessa linha. Exemplos de colaterais de quarto grau: os chamados primos-irmos (aqueles cujos pais ou mes so irmos), o irmo do av (chamado tio-av), o neto do irmo. Na linha colateral, tal como na linha descendente (no, entretanto, na ascendente), existe o direito de representao. Limita-se, porm, aos sobrinhos, ou primeiros sobrinhos (como se chamava no direito cannico), no se estendendo aos parentes conhecidos como sobrinhos-netos. Assim, se morreu uma pessoa cujos herdeiros so os colaterais (pela inexistncia de descendentes, ascendentes e cnjuge) e esta pessoa deixou dois irmos e quatro sobrinhos, filhos de um outro irmo que morreu antes, a herana ser dividida em trs partes, uma para cada irmo do falecido e outra para os quatro sobrinhos. Se

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os sobrinhos, porm, eram cinco, e um deles morreu antes do tio, deixando tambm filhos, tais filhos, sobrinhos-netos do de cujus, nada herdaro. Sobre o tema clara a disposio do art. 1.840: Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao concedido aos filhos de irmos. Aos filhos de irmos: no, portanto, aos netos de irmos. Embora no tenha lugar na ordem da sucesso legtima, porque ordem pressupe hierarquia, precedncia ou preferncia, o que no o caso, o companheiro ou companheira pode suceder nos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies a que se refere o art. 1.790. a seguinte a redao desse dispositivo: A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Antes de examinarmos as diferentes hipteses a contempladas, convm termos presentes trs coisas: 1) o direito sucessrio institudo pelo art. 1.790 sobre os bens adquiridos onerosamente e apenas os que o forem na vigncia da unio estvel, convindo esclarecer que a aquisio no precisa ter sido feita pelos dois, bastando que tenha sido onerosa; 2) tal direito no se confunde com o referente meao, que incidir necessariamente sobre os referidos bens, pois se aplicam, no caso, as regras sobre o regime da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros (art. 1.725 c/c art. 1.660); 3) o companheiro ou companheira, nos bens a que se refere o dispositivo, concorre com todos os herdeiros, variando a extenso (quantificao) dessa concorrncia. Se no houver concorrentes, herda a totalidade da herana. A hiptese do inciso I igual que j vimos quando tratamos

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do art. 1.832. No h dificuldade. Se existem trs filhos comuns, sendo estes os herdeiros do de cujus, a companheira ou companheiro tendo direito a uma quota igual quela que cada um deles vier a receber, divide-se a herana por quatro partes, uma para cada filho e uma para ele ou ela. Exemplo: herana no valor de R$100.000,00, quatro partes de R$ 25.000,00 cada uma. A hiptese do inciso II de serem herdeiros filhos apenas da pessoa falecida. Nesse caso, o companheiro ou companheira receber metade do que receber cada um dos filhos. Na mesma herana de R$ 100.000,00, havendo dois filhos, cada um recebe R$ 40.000,00 e o companheiro ou companheira, R$ 20.000,00. A hiptese do inciso III a da concorrncia com outros parentes sucessveis, ou seja, com ascendentes, cnjuge ou colaterais, e nesse caso toca-lhe um tero da herana. A possibilidade de concorrncia do companheiro ou companheira com o cnjuge do(a) falecido(a) no deve ser excluda, pois o novo Cdigo admite que possa haver unio estvel no caso de a pessoa casada se achar separada de fato (art. 1.723, 1) e, conforme j vimos, se a separao de fato durar mais de dois anos, sendo que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente (art. 1.830), ento teremos possvel a unio estvel de uma pessoa cujo cnjuge, de quem estava separada de fato, pudesse vir a ser seu herdeiro e, assim, nas condies especificadas no artigo, vir a concorrer na sucesso do de cujus com a pessoa com quem este convivia. Nossa opinio a de que o Cdigo, na parte em que tratou da unio estvel, cometeu um erro, porque se ela aspira sua converso em casamento, conforme o texto constitucional que trata da matria (art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento), os conviventes devero estar livres para casar-se, da decorrendo que unio estvel no deveria existir seno entre pessoas desimpedidas para se casarem. Mas o legislador do Cdigo Civil no entendeu assim, e o que est disposto sobre a matria o que referimos. Finalmente, a hiptese do inciso IV: no havendo parentes

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sucessveis, o companheiro ou companheira herda sozinho. Parentes sucessveis, ou seja, parentes com direitos sucessrios garantidos pela lei. Por exemplo: a relao biolgica pai-filho parentesco, sem dvida nenhuma, mas para o Direito tal parentesco somente estar apto a produzir efeitos se a filiao for decorrente do casamento ou, caso contrrio, se houver o necessrio reconhecimento, voluntrio ou forado, ou, pelo menos, que haja, ainda que em mbito limitado, prova judicial da referida relao (art. 1.705). Tudo parece explicado, no referente ao art. 1.790. Mas faltou indagar (e, naturalmente, responder indagao...): e se alguns dos descendentes do de cujus forem comuns e outros no? Ou seja, na hiptese mais freqente: se ele deixou filhos com a esposa e com a companheira, como se proceder, vista da redao dos incisos I e II? Vejamos um exemplo. O falecido deixou bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel em que vivia, no valor de R$ 240,000,00. A companheira tem direito, desde logo, meao, no valor de R$ 120.000,00. tambm este, pois, o valor da herana (referentemente queles bens, evidente; se houver mais bens, neles no ter a companheira nenhuma participao, a ttulo algum). O falecido tinha seis filhos, sendo trs da esposa de quem era divorciado e trs da companheira. Os primeiros devem perder mais em favor da me, que ter uma parte igual a cada um deles, e os segundos devero dividir alguma com ela tambm, mas perdero menos, porque ao invs de uma parte igual de cada um deles, ela ter direito apenas metade. Em princpio, sendo seis filhos e havendo uma herana de R$ 120.000,00, cada um receberia R$ 20.000.00. Mas cada um deles tem que perder alguma coisa em favor da concorrente. Ento, os primeiros, os filhos comuns, perdem cada um R$ 5.000,00, recebendo, pois, quotas individuais de R$ 15.000,00. Os trs, em conjunto, perdero R$ 15.000,00, que sero entregues me deles. Assim, ficar atendida a lei (art. 1.790, I): ela recebeu uma parte igual (uma quota equivalente) de cada um dos filhos comuns com que concorreu. Quanto aos outros trs, com os quais ela concorre em proporo menor, cada um deles receberia tambm R$ 20.000,00, mas vai perder R$ 2.857,15, ficando, pois, com R$17.142,85. A metade desta importncia R$ 8.571,42. Multiplicando-se R$

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2.857,15 por trs, tem-se R$ 8.571,45. Ficou atendida a lei: a companheira recebeu metade do que coube a cada um dos descendentes do falecido que no eram tambm descendentes dela (art. 1.790, II). Ah, sim: h uma diferena de R$ 0,03 (trs centavos), o que, se espera, no seja objeto de nenhuma reclamao... O Cdigo anterior relacionava ainda, entre os herdeiros legtimos, os Municpios, o Distrito Federal e a Unio (art. 1.603, V). Continuam tais entes a recolher a herana de quem no tem outros sucessores, mas no integram mais aquela relao, sendo contemplados separadamente no art. 1.844, assim redigido: No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio federal. A dvida que o dispositivo sugere se, no havendo nenhum dos herdeiros relacionados no art. 1.829, a herana vai para o Estado ou ser deferida ao companheiro. Se a inteno do legislador foi, em tais casos, beneficiar o companheiro, como parece mais razovel e justo, deve sem demora alterar o referido dispositivo, porque, do modo como disps, neste e em outros artigos que lhe so correlatos, no disse o que supostamente pretendeu dizer. O art. 1.819, que abre o captulo referente herana jacente, estabelece o seguinte: Falecendo algum sem deixar testamento, nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e a administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia. Condio, pois, para recolher a herana vacante ser herdeiro legtimo, coisa que o companheiro no , pois no figura na relao do art. 1.829. Por outro lado, a referncia a cnjuge ou companheiro, feita no art. 1.844, deve ser entendida como cnjuge ou companheiro com direito sucesso, tal como ocorre com os parentes: parentes sucessveis, expresso esta que no poderia abranger cnjuges e companheiros por no serem estes

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considerados parentes, mas, se para os parentes a lei exige a condio de sucessvel, no haveria porque dispens-la em relao a cnjuges e companheiros. Assinala-se que o falecido pode ter deixado cnjuge no sucessvel. Seria o caso, por exemplo, do casal separado de fato h mais de dois anos, sem que a separao tivesse ocorrido por culpa do de cujus. Este teria deixado cnjuge, mas cnjuge no sucessvel, ou seja, sem direito sucessrio (art. 1.830). Portanto, pode-se falar em cnjuge sucessvel, porque h, como visto, o cnjuge no sucessvel. Da mesma maneira, pode-se falar em companheiro sucessvel, e este o companheiro nas condies do art. 1.790. Assim, a melhor leitura, leitura sistmica, inclusive, do art. 1.844, que a herana deferida ao Estado se no houver cnjuge, companheiro ou parente em condies legais de ser herdeiro, valendo lembrar que o testamento o recurso posto pela lei disposio das pessoas justamente para, tambm, prevenir ou corrigir situaes de inconvenincia ou injustia criadas pela aplicao da norma geral ao caso concreto, sem contar que o legislador pode e deve, a qualquer tempo, melhorar sua obra, quase sempre bem inspirada, mas muitas vezes mal formulada...

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