El principio de antijuridicidad material.

Aunque frente a tipos de peligro pluriofensivo, de mera conducta e instantneos que para su perfeccionamiento no requieren la obtencin del resultado especficamente perseguido, bien pudiera decirse que el acto del autor cobr tipicidad formal en cuanto que la marca del producto puesto en venta era una imitacin que s poda confundir a cualquier potencial comprador o consumidor medio, de esos que con una atencin normal suelen reparar en lo que compran1, no atribuirle sin embargo una responsabilidad objetiva implica examinar --ms all del simple nexo de causalidad material-la referibilidad psquica2 del individuo y el grado de lesividad real de su conducta. Se entiende, pues, que si de antijuridicidad material se habla es cuando la conducta tpica ha puesto en peligro y/o lesionado en forma efectiva y con significativa entidad social el bien jurdico tutelado por la ley3, el problema central radica entonces en la forma como el decisor tiene que leer, dentro del marco de una gobernabilidad democrtica como la del Estado Social de Derecho, ese orden econmico social que se pretende proteger por va penal, sin perder de vista
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CANCINO MORENO, Antonio y LPEZ, Claudia, Delitos contra el Orden Econmico y Social, citado por MIGUEL CORDOBA ANGULO y CARMEN ELOISA RUIZ, en Lecciones de Derecho Penal, parte especial, U. Externado, Bogot, 2003, p. 252-253. 2 RAMREZ, Yesid, Los Estupefacientes, Empresa de Publicaciones del Huila, 1982, p. 52. 3 GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, El Principio de la Antijuridicidad Material, 3 edicin, Editorial Ibez, 2003, p. 245.

por supuesto la relacin de causa a efecto existe entre modelo de Estado y sistema penal.

que

Al efecto, y con su ya particular claridad jurdico poltica, el profesor FERNANDO VELSQUEZ4, es quien nos muestra que desde el constituyente del 91 y al interior de un sistema penal permeado por el funcionalismo moderado de ROXIN, se debe partir de una concepcin sociolgica del bien jurdico, pero orientada desde la perspectiva constitucional. Por es claro que en razn del sorprendente desarrollo al que en este campo ha llegado la teora, la nocin de bien jurdico tenemos que entenderla desde dos dimensiones distintas, pero indivisibles: desde el plano formal --es decir, a partir del ordenamiento constitucional-y desde una perspectiva social que considere la forma como l incide en las esferas de libertad ajenas. Desde ese punto de vista, se trata entonces de una nocin que -por su linaje supralegal-- se erige incluso en criterio rector para la construccin dogmtica del derecho penal; es adems pauta orientadora para la teora de la interpretacin de la ley penal y exigencia ineludible para el legislador y el juez en tanto les seala las directrices que informan el cumplimiento de sus roles. Significa, por consiguiente, que si nos sujetamos a las directrices poltico criminales establecidas por la Carta en el artculo 2, inc. 2
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Manual de Derecho Penal, parte general, Temis, Bogot, 2002, p. 48 y s.s.

y todo el ttulo II5, los bienes jurdicos --que no son instituciones metafsicas, sino fsicas6 y que no pueden entenderse por lo tanto de manera abstracta, sino concreta-- al propio tiempo que se deben concebir en sentido dogmtico, como objeto efectivamente tutelado por las normas, tambin deben concebirse en sentido poltico criminal, como todo lo que merece ser protegido por el derecho penal. As las cosas, una apertura del sistema penal dentro de la cual no importa tanto la institucin cuanto su funcin poltico criminal7, supondr que la persecucin penal slo pueda desencadenarse respecto de conductas que por su significativa trascendencia social, es decir, por su antijuridicidad material, sacrifiquen verdaderamente los intereses que a la comunidad le preocupa preservar, tanto ms si el bien jurdico como institucin penal y como realidad social es un principio garantizador8 y un termmetro cuya finalidad es indicarle al Estado hasta dnde puede extender su intervencin punitiva. Definir entonces si en torno a conductas como la desplegada por el infractor existe mayor inters social o institucional en su persecucin, implica ir ms all de la tipicidad formal y examinar, sin prejuicios, sin sesgos ni intuitivamente --como con plausible acierto lo hizo la fiscala de primera instancia-- si la puesta en venta de las 12 cajas de maizena entra peligro
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VELSQUEZ, Fernando, ob. cit., p. 52. En trminos de GMEZ PAVAJEAU (ob. cit., p. 34), los bienes jurdicos ms importantes para la Repblica son la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. 6 PREZ, Luis Carlos, Derecho Penal, T. III, 2 edicin, Temis, Bogot, p. 188. 7 ROXIN, Claus, Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1972, p. 15. 8 BUSTOS RAMREZ, Juan, Bases Crticas para un Nuevo Derecho Penal, Temis, 1982, p. 72, 73 y 81.

y/o lesion en forma efectiva y con significativa entidad social el orden econmico social. Para el decisor es claro que definir hasta qu punto es indispensable la intervencin punitiva del Estado, es un problema que pasa por la dogmtica de la ponderacin, mtodo propio del constitucionalismo moderno a travs del cual los jueces pueden encontrar, entre las medidas, soluciones o respuestas posibles, la que frente al caso concreto puede resultar ms necesaria, proporcional, adecuada y razonable. Sobre la base, pues, de que la intervencin penal --que es la ms grave de todas las intervenciones Estatales-- es por lo mismo de naturaleza absolutamente excepcional, lo que el decisor penal debe establecer es qu tan razonable, proporcional, adecuada y necesaria puede resultar la represin penal y el desgaste institucional que supone el adelantamiento de un proceso como el punitivo, para enfrentar el riesgo prrico creado por un vendedor que, episdica y eventualmente, opt por vender 12 pequeas cajas de un producto con marca adulterada. As las cosas, si con base en pruebas legalmente producidas no se demostr que el inculpado se entregara --con nimo fro y calculador-a todo ese proceso industrial criminoso que supone falsificar las marcas y aplicrselas a un producto espurio para que los expendedores de oficio cumplieran con la sistemtica tarea de comercializarlas, se trata por lo tanto de una conducta aislada que al no entraar mayor incidencia en el plano de la antijuridicidad
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material, no explica ni justifica una criminalizacin secundaria que slo debe estar reservada para los modos de injusto que, por comportar trascendencia social, son los ms graves y demandan tratamiento penal. La adquisicin callejera, espontnea y casual del producto, es decir, una forma de comisin de la conducta como la reseada por el imputado -la cual al fin y al cabo no result desvirtuada por ninguna prueba-no dice ni de dolo ni de que alguien hubiese sufrido un detrimento patrimonial relevante ni mucho menos el que la sustancia expendida representara una amenaza para la salud, cuando con ningn anlisis tcnico o de laboratorio cont la fiscala de segunda instancia para apoyar un juicio serio de valor en torno a la ofensividad adicional de la conducta en ese campo. En estas condiciones, tanto por la minscula importancia de afectacin al orden econmico social, como por la ausencia de un dolo perfectamente demostrado, no encuentra el juzgado necesaria ni razonable la intervencin penal del imputado, en tanto que si de lo que se trata es de racionalizar el uso de los instrumentos de control social formal y orientar el sistema penal a la produccin de unas consecuencias mnimas9, es una obligacin legal y constitucional del decisor penal evitar las penas intiles y los procesos intiles. Por lo dems, no auspicia ni defiende el juzgado ese ya consabido dolo de actuacin o de
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FERRAJIOLI, Luigi, Legalidad Violenta, Cuadernos de Poltica Criminal N 41, mayo-agosto/90, p. 305319.

intencin de resultado10 en el que suelen basarse algunos calificadores para presumir la culpabilidad y, por eso, aparte de compartir plenamente los criterios de la fiscala de primera instancia en el sentido de que los cometidos ltimos de la justicia penal no se satisfacen con la persecucin de injustos bagatelares ni con una innecesaria compensacin mediante la expiacin intil del presunto transgresor, considera ms viables mecanismos policivos --como el del artculo 40 del decreto 522/71-que permiten una respuesta institucional preventiva ms proporcional y razonable que la aplicacin del mal que significa la pena. En sntesis, de crecida importancia nos parece el mensaje poltico criminal enviado al colectivo y a la comunidad jurdica en general por la fiscala de primera instancia. Los jueces --como dice PERELMAN11--, aparte de ser instancia de aplicacin, son rgano de creacin jurdica y por eso resultan meritorias aquellas decisiones que, en contrava de la dogmtica autrquica propia de los sistemas autoritaristas, optan por la dogmtica axiolgica de los decisores demcratas.

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Sentencia del 31 de agosto/98, Doctor EDGAR ESCOBAR LPEZ, Tribunal Superior de Medelln, Revista Autos & Sentencias N 28, p. 70. 11 La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Civitas, Madrid, 1988.