Voces: CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES - ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD - CONSENTIMIENTO - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - PACTO ENTRE LAS PARTES - BUENA

FE - DERECHO COMPARADO Ttulo: Las Tratativas Preliminares en la Relacin Precontractual - Barrientos Zamorano, Marcelo Autor: Barrientos Zamorano, Marcelo Fecha: 4-dic-2007 Cita: MJCH_MJD184 | MJD184 Producto: MJ,LJ Sumario: I. Las tratativas preliminares no constituyen per se ningn acto jurdico en sentido estricto.II. La influencia del BGB alemn en el concepto de tratativas preliminares.- III. Desde el Derecho romano a los intentos de unificacin del Derecho europeo, son nuevas en la formacin del consentimiento las tratativas preliminares?.- IV. Las exigencias de la buena fe en las tratativas preliminares.- V. Conclusiones.- VI. Notas y referencias bibliogrficas

Marcelo Barrientos Zamorano (M.D.E.) * I. LAS TRATATIVAS PRELIMINARES NO CONSTITUYEN PER SE NINGN ACTO JURDICO EN SENTIDO ESTRICTO. Es una realidad actualmente que los contratos no se generan en un solo acto. Surgen ms bien de encuentros preliminares, debates, borradores, reuniones, conversaciones, averiguaciones, indagaciones, negociaciones preliminares, tanto de las partes futuras del contrato como de sus auxiliares. Esta etapa de apertura de la negociacin, formativa o de generacin contractual recibe el nombre de tratos, negociaciones o conversaciones preliminares y en ella las partes exponen puntos de vista antagnicos generalmente. El perodo de formacin del consentimiento de todo contrato inter vivos puede comenzar o no con ella. (1) Las partes siempre cuentan, adems, con la libertad de terminar o no estas en un contrato firmado, cuestin que nadie en doctrina discute una vez iniciadas las tratativas preliminares. Falta en ellas siempre el elemento volitivo indispensable para el comienzo del contrato, animus contrahend obligationis, que culmina con la expresin del consentimiento contractual, pues solus consensus obligat. De ah que las partes sean libres de no seguir negociando; y es que, durante esta etapa preparatoria, "los intervinientes tratan, pero no contratan": hay tractatus, pero no contractus. La Corte suprema chilena en un fallo de 2006 ha sealado que: "En todo caso, en relacin con el tema de la formacin del consentimiento la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia han avanzado,

reconociendo que existe un proceso de "iter contractual, que distingue entre tal proceso y el resultado final, preocupndose el derecho de ambos aspectos, sin embargo, el Cdigo de Bello puso mayor atencin en la regulacin de las relaciones jurdicas constituidas. Siguiendo esta misma poltica y lnea legislativa, reconociendo el procedimiento previo que tienen algunas convenciones, se han determinado y denominado de distinta manera cada una de las etapas, entre las que se reconocen: negociaciones preliminares, puntualizacin, tratativas, oferta, cierre de negocios, contrato preparatorio y contrato definitivo. Estas actuaciones pueden estar en secuencia, como tambin ser omitidas y llegar inmediatamente al contrato definitivo.En otras palabras, no resulta indispensable pasar por las referidas etapas, sino en los casos que sea necesario y sin que determine su existencia la naturaleza del contrato que en definitiva se desee concluir, sea ste consensual, real o solemne. El principio de la autonoma de la voluntad, como los que derivan de ste, permiten acordar libremente tales actuaciones, las que tienen efecto vinculante, de manera tal que el incumplimiento culpable es posible que genere la responsabilidad civil pertinente." (2) Cualquier actividad meramente unilateral de un sujeto corresponde descartarse de la esfera de los tratos, aun cuando est orientada a la formacin del consentimiento contractual, porque el iter jurdico descrito es bilateral, adems, y por razones histricas, ya que tradicionalmente las reflexiones personales que llevan al acuerdo ltimo no poseen importancia prenegocial si no se manifiestan al receptor. Trattative, para los italianos; pourparlers prliminaires o accords prparatoires para los franceses; Vorverhandlungen, para los alemanes; y pre-contractual dealings, para los anglosajones; que pueden definirse como "los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato." (3) No importa el medio usado para su desarrollo: telfono, carta, reuniones, correo electrnico, etc. Estos documentos si bien no son expresin de voluntad, tienen valor probatorio de existencia de negociacin. (4) Los tratos constituyen la materia prima de elaboracin del contrato, pero no constituyen per se ningn acto jurdico en sentido estricto, ya que de ellos no derivan efectos jurdicos de manera inmediata. (5) No hay propiamente una relacin jurdica, pero ello no significa que no sean importantes, ya que es evidente su proyeccin a la formacin del vnculo contractual definitivo y sobre todo en su interpretacin. (6) An en el Common Law, especficamente en USA, reticente en general a los deberes contractuales, en materia precontractual los reconoce a travs del caso "Hoffmann v. Red Owl Stores, de la Corte Suprema de Wisconsin" de 1965.En el Derecho francs, el Cdigo Civil no contiene ninguna seccin especfica que se refiera a la buena fe, durante la fase precontractual de las negociaciones, como existe en el Derecho alemn del que nos ocuparemos ms adelante. Jurisprudencialmente los tribunales franceses reconocen que los contratantes en la etapa precontractual han de seguir indudables obligaciones de honestidad y buena fe. La responsabilidad en estos casos es extracontractual, basada en la doctrina del delito civil, a diferencia del Derecho alemn o el norteamericano. La primera regulacin positiva de la responsabilidad precontractual se produjo en el Cdigo Civil griego de quince de Marzo de 1940 (en sus arts. 197 y 198). Los tratos preliminares son lo que los autores del Derecho Comn denominaron "tractatus"; dentro de este concepto se encerraban las proposiciones anteriores a la convencin, hechas sin intencin de obligarse, no haba en ellos consentimiento deliberado, ms bien disposicin a l. (7) Es por lo anterior que la fase precontractual no es identificable con la oferta. La oferta est claramente orientada a la formacin del consentimiento y es un elemento esencial de l, mientras que los tratos se encaminan a preparar la enunciacin de una oferta. En la oferta se comprende la declaracin de voluntad de una de las partes, expresada con el propsito de originar efecto jurdico claro: conclusin del contrato de ser aceptada; en los tratos preliminares no es as, porque no hay voluntad propia de un contrato sino ms bien de la negociacin, antesala del mismo, y que acarrea una determinada

responsabilidad al buscar negociar sobre elementos fragmentarios del hipottico contrato. No hay, por ltimo, en los tratos una visin global del contrato, la que por cierto no puede faltar en una oferta. (8) Ante los problemas en la prctica jurdica comparada sobre cundo nos encontramos ante una oferta y cundo ante un trato preliminar, la jurisprudencia italiana ha sealado tres requisitos:1) atender a la voluntad de las partes (cuestin de hecho y de no fcil prueba); 2) considerar que el acuerdo sobre todos los puntos que han de regularse -principales y secundarios- es necesario y suficiente para la conclusin del contrato; 3) estimar que la fijacin por las partes de los puntos esenciales es suficiente para juzgar concluido el contrato. En las tratativas en Chile nada vincula, porque slo hay contrato cuando "las obligaciones nacen, ya del concurso real de dos o ms voluntades" (artculo 1437 del C.C.), y est claro de que en las tratativas preliminares se intenta discutir y proyectar para llegar al consentimiento, es en todo caso instrumental y programtica por esencia. (9) Esta etapa puede ser adems muy cara debido a su eventual prolongacin en el tiempo, por ello se ha sealado que hay una relacin jurdica precontractual que es menester configurar adecuadamente. El ordenamiento jurdico y la doctrina ms reciente se han esmerado en delinear las tratativas porque entienden que hay ciertos deberes en ella, deberes que comprenden: el de negociar de buena fe, suministrar determinadas informaciones, de proteccin y, finalmente, confidencialidad. (10) II. LA INFLUENCIA DEL BGB ALEMN EN EL CONCEPTO DE TRATATIVAS PRELIMINARES. Las tratativas estaran compuestas de: actos, dilogos, reuniones, y otros, que en conjunto integran la etapa in contrahendo. La doctrina alemana llama a estas "contacto social". Se ha apuntado que al comenzar a negociar un contrato las partes consienten en implicarse en una efectiva "relacin de confianza". La doctrina contractualista es dominante en Alemania, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, por ello no extraa la existencia de deberes precontractuales que derivan de una relacin obligatoria de carcter legal (ein gesetzliches Schuldverhltnis), cuya infraccin se sanciona segn las normas contractuales, reconocindoseles el carcter de costumbre jurdica y en cuyo planteamiento result decisivo el trabajo de Jhering de 1861.(11) Gracias a esta influencia es que si una parte da a la otra la posibilidad de incidir sobre sus derechos, bienes jurdicos o intereses, o se los fa, con el propsito de crear una relacin contractual, puede surgir una obligacin de las previstas en el 241.2 del BGB. Este pargrafo instituye que la relacin obligatoria puede, en funcin de su contenido, obligar a cada parte a la "consideracin" de los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra parte: "Das Schuldverhltinis kann nach seinem Inhalt jedem Teil zur Rcksicht auf die Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichten". El Cdigo civil alemn de 1896, tras la reforma introducida por la Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones, de 26 de noviembre de 2001, consagra esta normativa en el 311.2. (12) Se configura as la relacin preparatoria como una de confianza: ya que el que se halla en situacin in contrahendo confa en que la otra parte no violar ninguno de los deberes precontractuales que le corresponden, deberes que en cada caso concreto se determinarn segn las exigencias de la buena fe. Para establecer si se ha vulnerado el principio general de la buena fe (Treu und Glaube en alemn), los paradigmas son las conductas de los sujetos y no sus creencias. Esta bona fides en sentido objetivo es extraa al sujeto y le impone un catlogo de pautas de comportamiento, a diferencia de la buena fe en sentido subjetivo, que se refiere a un estado psicolgico del sujeto, que est en la opinin de que acta en base a su propio derecho o que ignora que est lesionando un derecho ajeno. (13) As lo seala el nuevo cdigo de Qubec de 1992 en su artculo 6 el artculo 2 del Cdigo Suizo.La confianza entre las partes surge as de hechos concluyentes de ellas en las negociaciones, pues es provocada por actos o actitudes que se consideran vinculantes para la persona que los lleva a cabo. FAGGELLA seal este

iter formativo: 1. Conversaciones y tratos conducentes a la elaboracin de la oferta. 2. Perfeccin y conformacin definitiva de la misma. 3. Momento dinmico de la oferta. (14) En los tratos, el documento en que se expresa el curso y circunstancias de las negociaciones slo vale como prueba de que existieron, y puede servir de orientacin para la interpretacin del contrato. Si bien los papeles o minutas preparatorias de un contrato o una oferta en ningn caso revelan un contenido negocial, ellos pueden servir de elemento probatorio definitivo para acreditar eventuales perjuicios o daos por injustificada e intempestiva retirada de las negociaciones preliminares o por lesionar la confianza del eventual contratante. Tema este ltimo que slo enunciamos por rebasar los lmites de esta ponencia. (15) Quisiera centrar, en cambio, la mirada en la buena fe precontractual que debe presidir el comportamiento de las partes que se encuentran en la etapa de tratativas preliminares. Como seala SALEILLES, muy influenciado por la obra de JHERING: "por el hecho solo de haber habido consentimiento para las negociaciones, hay necesidad, para cada una de las dos partes, de obrar en conformidad a la equidad comercial y a la buena fe". (16) En el Derecho italiano y portugus se consagra expresamente en esta etapa la buena fe objetiva y subjetiva, artculos 1.337 y 227, respectivamente. (17) Si bien las partes no son todava deudoras y acreedoras, estn en camino de serlo y se deben recproco respeto a sus respectivos intereses.La actividad que se exige aqu podra calificarse de lealtad en las cosas, desengaando a la otra parte de eventuales errores, hbito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con verdad a la otra parte la situacin real reconocible y, sobre todo, abstenindose de toda forma de reticencia fraudulenta y dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinacin de la voluntad de la otra parte. (18) III. DESDE EL DERECHO ROMANO A LOS INTENTOS DE UNIFICACIN DEL DERECHO EUROPEO, SON NUEVAS EN LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO LAS TRATATIVAS PRELIMINARES? En la poca clsica del Derecho romano se entendieron estos deberes que hemos desarrollado hasta ahora dentro de la responsabilidad precontractual como responsabilidad ex delicto, sancionada por la actio doli. Es ya con JUSTINIANO que la actio doli extracontractual fue reemplazada por la actio bonae fidei contractual a causa de una extensin del iudicium bonae fidei a la etapa preparatoria del contrato, efecto propio de una poca en que estas interpretaciones tendieron a un abandono del Derecho adjetivo para ampliar su interpretacin a la esfera sustantiva de las relaciones jurdicas. (19) La jurisprudencia clsica procedi a amplificar la actio ex contractu a los iudicia bonae fidei a quien hubiese sufrido un dao por conducta desleal en los tratos preliminares. No obstante las anteriores opiniones, para los clsicos, si se trataba de una venta de res extra commercium, otorgaban proteccin al comprador de buena fe que hubiese pagado el precio mediante una serie de remedios: accin de enriquecimiento (condictio) o el expediente pretorio de la actio in factum, por nombrar algunos. Cul es la indudable motivacin detrs de esta regulacin romana? Tutelar, cautelar el procedimiento recto in contrahendo encaminando las citadas acciones a restaurar el equilibrio patrimonial perdido al celebrarse una emptio-venditio con objeto de ilcito comercio. As, para la mayora de la doctrina actual el requisito de la buena fe precontractual es algo exigible ya desde Roma con similar solidez que en un contrato y posterior a l.GUZMAN BRITO opina que la jurisprudencia romana paulatinamente fue tipificando aplicaciones concretas de la bona fides, con lo cual cre un rgimen jurdico permanente, aplicable a todas estas relaciones, sin perjuicio de la libertad del juez para apreciar el caso concreto. En su opinin, se consideraba como directamente contrario a bona fides: "todo comportamiento precontractual y contractual de las partes cumplido desde luego con dolus, pero tambin con culpa, por lo cual aquella que as obre incumple sus obligaciones y puede ser condenada en el interior de la misma accin que sanciona la relacin de que se trate." (20)

El principio de autonoma de la voluntad para negociar y fijar el contenido del contrato se encuentra presente tanto en los Principles of European Contract Law, elaborados por el grupo de trabajo dirigido por el Profesor dans OLE LANDO; como en el Anteproyecto del Cdigo Europeo de Contratos, efectuado en la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava y escrito por el Profesor GIUSEPPE GANDOLFII; as como en los Principes d'unidroit relatifs aux contrats du commerce international. Se considera, al unsono, que las partes son libres para iniciar sus negociaciones con el fin de celebrar un contrato, sin que concurra por ello la obligacin de conseguir un acuerdo. En los Principles of European Contract Law, este principio de negociar de buena fe aparece hoy como generalmente admitido y tiene una consagracin expresa en el artculo 2.301 de los principios europeos de los contratos. "Cada una de las partes debe actuar de acuerdo con la buena fe y la lealtad" seala el artculo 1.201 del citado cuerpo normativo. En ellos se expresa que las partes son libres para negociar y no llegar a un acuerdo, pero considera contrario a la buena fe y a la lealtad en los tratos el que una de las partes inicie o contine unas negociaciones sin intencin real de llegar a un acuerdo con el otro, cualquiera que hayan sido las motivaciones que le hayan impulsado a iniciar esas aparentes negociaciones o a continuarlas. IV.LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES. Reiteramos una idea que antes ya anuncibamos, los tratos preliminares no vinculan contractualmente necesariamente y los precontratantes siempre tienen la facultad de repliegue o abstencin de contratar, la que pueden ejercitar en cualquier momento que no sea intempestivo. Es por esta razn que su actuacin ha de ser siempre conforme a la buena fe y compatible con las directrices que impone la lealtad propia de un negocio jurdico. Este principio universal de la buena fe, ya aparece contemplado incluso en los textos internacionales que buscan armonizar las normas de Derecho privado, un dato a tener en cuenta en nuestro propio ordenamiento jurdico. (21) La apariencia-confianza debe ser en este caso una nocin objetiva, ya que en las conversaciones preliminares una de las partes bien puede llegar a hacer confiar a la otra en la conclusin del contrato, y no porque interiormente se haya formado ella la conviccin de llegar a uno. Sostenemos que el estndar en este caso es el de cualquier persona media en situacin y circunstancias similares, llevada al convencimiento de que la conducta de la otra parte era suficiente para generar la confianza. (22) Se seala que la buena fe precontractual significa comportamiento leal en las relaciones sociales, causa justificativa de la confianza y, al mismo tiempo, exigencia imprescindible en la conducta preparatoria del negocio. (23) El deber de informacin es tambin parte de las tratativas preliminares ya que en ellos estn tambin el uso de los negocios, se debe ser veraz o al menos responder al conocimiento que la parte puede suministrar al respecto. Se debe dar respuesta a las peticiones expresas de informacin de la otra parte con quien se trata, pero tambin reviste una esfera activa por la que cada parte ha de buscar la informacin que requiera.Para muchos autores esta zona se torna confusa, ya que no puede decirse fcilmente que una de las partes est en el deber de informar a la otra por el hecho de que esta ltima se encuentre en una situacin de imposibilidad o gran dificultad de obtener la informacin por s misma, por razones personales, de complejidad tcnica o especializacin, pese a que como reconoce el citado, la ley del consumidor coloca al empresario en el deber de informacin. (24) Esta obligacin se fundamenta en la desigualdad de informacin de las partes. Ella misma confiere a la otra una ventaja tal que el equilibrio del contrato es falso. El consentimiento de las partes no es entonces el instrumento vlido de la justicia conmutativa. (25) En los Principios Europeos de los contratos se establecen deberes precontractuales de informacin relacionados con el dolo negativo y pese a que la enumeracin no es taxativa, seala factores

importantes de tener en cuenta: si la parte tena pericia especial, ya que al tenerla se supone que no es necesaria la informacin; tambin considera el costo de adquisicin de la informacin relevante, contravinindose los deberes al omitir informacin respecto de hechos en que obtener informacin no es costosa; debe valorarse tambin la posibilidad razonable para la otra parte de adquirir informacin por s misma ya que no hay razn en ese caso de suministrarla y, por ltimo, debe ponderarse la importancia que la informacin pueda tener para la otra parte, ya que slo la informacin relevante o sustancial ha de ser tomada en consideracin. (26) El desequilibrio en las relaciones entre profesionales y consumidores se explica en buena medida por la desigualdad de informacin: los profesionales conocen los bienes y servicios puestos en el mercado, mientras que los consumidores, en su mayora, son incapaces de juzgar por adelantado, de comparar entre ellos. El derecho a la informacin se ha convertido en uno de los temas fundamentales de toda poltica de defensa de los consumidores.Mejor informados, los consumi dores podrn elegir mejor. Principio recogido por nuestra ley del consumidor 19.496 de 1997 y reforzado luego de la reforma hecha a ella por la ley 19.955 de 2004 . Las partes tienen la obligacin de comportarse segn la buena fe en el sentido de que a ellas incumbe la carga de una lealtad recproca de conducta socialmente valorable y exigible. (27) Es ms, debe concurrir el llamado deber de proteccin, ya que precontractualmente es perfectamente concebible, a va de ejemplo, que al ensayar o probar un vehculo a motor sucedan daos personales o accidentes que perjudiquen a un eventual comprador. No son pocos los que creen que este es un deber de seguridad o proteccin. (28) Es precisamente de este deber de lealtad del que surgen los presupuestos bsicos que llevarn al mbito de la responsabilidad precontractual. Menos pacfico an ha resultado para la doctrina el deber de confidencialidad en las tratativas preliminares. En l las cosas estn menos claras ya que no habra especial deber de no dar publicidad del hecho mismo de la negociacin y la informacin que durante la tratativa se reciba, salvo que el carcter confidencial resulte expresamente de la declaracin de quien as lo considere, o que derive explcita o tcitamente de las circunstancias. Nada obsta a establecer una diferenciacin entre la informacin confidencial y no confidencial de la etapa precontractual. Si las informaciones o los hechos mismos son confidenciales no podr ser entregada a terceros, ni menos utilizadas en beneficio propio de quien las recibe, cuestin que debe continuar en el tiempo tanto si el contrato se llega a celebrar o no. Su utilizacin podra dar lugar a un enriquecimiento sin causa o un dao. Los deberes de secreto afectan, sobre todo, al mbito de los usos mercantiles, de las contrataciones bancarias y laborales.De esta manera, es aconsejable que en la negociacin de clusulas precisas, la otra parte garantice ciertos hechos que estn bajo su control como la declaracin sobre el estado de lo que se vende y el cumplimiento de leyes especiales como las laborales o medioambientales entre otras. (29) En consecuencia, la buena fe exige comportamientos adecuados, justos y reales. Esta buena fe no es slo la subjetiva de creencia o situacin sicolgica, sino la objetiva, de comportamiento honrado y justo. (30) En su expresin negativa, formulada en el caso del Common Law "Edington v. Fitzmaurice" por Lord Bowen en 1885, "se trata de evitar conductas abusivas, que muestren grave desconsideracin con los intereses de la contraparte, aunque no exista una intencin de daar". (31) Esta misma idea se desarrolla en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 1996. (32) La buena fe precontractual supone un complejo de normas jurdicas que no poseen una regulacin positiva concreta y aunque no se hayan formulados por el legislador, surgen de la integracin de lo que han de concretar: un contrato. Tan cierto es lo anterior que la operatividad de la buena fe en la fase de preparacin del contrato se justifica gracias a variadas normas en nuestro Derecho, por lo pronto, por la aplicacin analgica del artculo 1546 del Cdigo Civil y su extensin a la etapa precontractual a propsito de la ejecucin de los contratos, verdadera clusula de integracin y de las normas del Cdigo de Comercio sobre oferta y aceptacin.

Nuestra propia Corte Suprema, conociendo de un Recurso de Proteccin y aplicando normas del Cdigo de Comercio al deber de la buena fe entre las partes al momento de contratar un seguro, ha sealado que:"Esta exigencia se funda en el principio de la Buena Fe que ha de existir en las relaciones de las partes y que en el seguro tiene connotacin, no slo a la poca de la formacin del consentimiento sino que incluso al tiempo de las tratativas preliminares, especialmente al emitirse por el asegurado la declaracin de voluntad que contiene la proposicin de contrato de seguro que ha de celebrarse, como lo previene el Cdigo de Comercio en el N 1 del artculo 556 , cuyo alcance sobrepasa las huellas que traz el Cdigo Civil en los artculos 1452 y siguientes que describen los vicios del consentimiento, sancionndose as no slo las declaraciones falsas o errneas como que el seguro se rescinde adems, dice el artculo 557, N 1 del mismo cuerpo legal citado : Por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieren retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin sustancial en sus condiciones. La inteligencia y aplicacin del principio de la bona fidei, tiene por ende tanta relevancia en el seguro, como que importa su consagracin un verdadero imperativo de ultra bona fidei". (33) De la bona fides, como standard normativo, se excluyen como ya he sealado los presupuestos psicolgicos de las partes y, con ello, toda referencia al error y a la ignorancia. Segn la aplicacin extendida del artculo 1546 del Cdigo civil cualquier forma de deslealtad en el comportamiento precontractual que suponga violacin consciente de las legtimas expectativas de las partes, se opondra a la buena fe exigida en las tratativas preliminares. No consideramos en cambio opuesta a la buena fe precontractual la mera negligencia o culpa simple, optar por lo contrario, entorpecera el trfico econmico-jurdico que no puede obstaculizarse con requisitos intiles.Es por todas las ideas expresadas hasta este momento que resultan desconcertantes las reflexiones sealadas en un fallo reciente de la propia Corte Suprema que contradice su propia lnea de argumentacin y cierra la puerta a la casacin en la forma y en el fondo, explicitada en otros fallos citados en estas lneas, al sealar: "Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe expresar que aun cuando el principio de derecho que se estima infringido es un contenido del precepto legal inserto en el artculo 1.546 del Cdigo Civil , tampoco sera posible anular el fallo por su falta de aplicacin en el caso de autos, desde que, segn los fundamentos de la accin civil deducida en carcter de subsidiaria, se atribuye a la demandada una fuente de responsabilidad distinta a la que dicha norma se refiere, como es la que la doctrina denomina como "responsabilidad pre-contractual". Y, como se advierte del claro tenor literal de la citada norma legal, su mbito de aplicacin est restringido y reservado a la ejecucin de los contratos; es decir, se trata, en este ltimo evento, de una materia propia de la responsabilidad contractual." (34) Es importante no perder de vista las reflexiones de Rosende en este punto: "al existir un consentimiento formado pero ineficaz para perfeccionar el contrato, subsiste el derecho de retracto para ambas partes, hasta el momento en que se cumpla la solemnidad o se haga la entrega de la cosa pero la parte que se desiste podr incurrir en responsabilidad precontractual por los daos y perjuicios que dicho retracto cause al otro precontratante. Esta responsabilidad dimanar de los principios aceptados en el Cdigo de Comercio , las que constituyen el derecho comn en materia de responsabilidad precontractual" (35) Quien lleva adelante tratos preliminares de un contrato no puede encontrarse bajo la incertidumbre persistente de responder por cualquier acto culposo o negligente.Slo expresamos que responder si su conducta defraud gravemente la confianza ajena a travs como sealara Rosende y ms cerca en el tiempo Barros, Domnguez y De La Maza, entre otros, de gastos efectuados por las partes con miras a la celebracin del contrato y el retiro unilateral injustificado de una de las partes en las tratativas, aplicaciones prcticas de los artculos 1437 y 2329 del Cdigo Civil , pero esta materia escapa en tiempo y oportunidad a esta ponencia y ser objeto de futuras reflexiones por nuestra parte en otro foro, si Dios as lo quiere. (36) V. CONCLUSIONES.

1.- Resulta pacfico en doctrina que las etapas de formacin del consentimiento han sobrepasado ya la limitada concepcin de la oferta o la aceptacin del Cdigo de Comercio . Hoy este iter comprende las negociaciones preliminares, puntualizacin, tratativas, oferta, cierre de negocios, contrato preparatorio y contrato definitivo. Estas actuaciones pueden estar en secuencia, como tambin ser omitidas y llegar inmediatamente al contrato definitivo. El ordenamiento jurdico y la doctrina ms reciente se han esmerado en delinear las tratativas porque entienden que hay ciertos deberes en ella, deberes que comprenden: el de negociar de buena fe, suministrar determinadas informaciones, de proteccin y, finalmente, confidencialidad. 2.- No hay propiamente una relacin jurdica en las tratativas preliminares, pero ello no significa que no sean importantes, ya que es evidente su proyeccin a la formacin del vnculo contractual definitivo y sobre todo en su interpretacin. Es por lo anterior que la fase precontractual no es identificable con la oferta. 3.- Las personas que negocian no estn facultadas para negociar sin el nimo de llegar a contratar entre s, ya que quien as lo hace tiene un comportamiento reido con principios que incluso van ms all de la buena fe en sentido abstracto.Las partes tienen la obligacin de comportarse segn la buena fe en el sentido de que a ellas incumbe la carga de una lealtad recproca de conducta socialmente valorable y exigible. La buena fe exige comportamientos adecuados, justos y reales de ella, como standard normativo, se excluyen como ya hemos sealado los presupuestos psicolgicos de las partes y, con ello, toda referencia al error y a la ignorancia. No es otra la motivacin del propio Cdigo de Comercio en esta materia, ya que ste prote ge a quien de buena fe confa en la conclusin del negocio, al obligar a comunicar, de acuerdo al artculo 98 , que la aceptacin de la oferta ha ocurrido luego que sta ha caducado. Son estas las mismas motivaciones normativas que concurren en la indemnizacin por retracto del artculo 100 del Cdigo de Comercio o el 1803 del cdigo Civil para el caso de entregar una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato. 4.- En los tratos, el documento en que se expresa el curso y circunstancias de las negociaciones slo vale como prueba de que existieron, y puede servir de orientacin para la interpretacin del contrato. Queda, finalmente, en evidencia que las tratativas hoy son una eficaz herramienta de interpretacin del contrato y no slo se limita su importancia a la bsqueda de una responsabilidad precontractual eventual producto del quiebre intempestivo de las negociaciones por una de las partes o la violacin de aquellos deberes que hemos sealado emanan de la buena fe como principio general del Derecho. 5.- En principio, en la responsabilidad precontractual, en los sistemas romano-germnicos como el nuestro cabe aplicar la doctrina de la culpa, prevaleciendo la ley del pas donde tuvo lugar el incumplimiento de la obligacin, "lex loci commissi delicti". VI.NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. * Abogado, Doctor en Derecho con mencin "Doctor Europeus", Universidad de Salamanca, Espaa y Universidad de Colonia, Alemania. Magster en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. (1) Es el caso Chicago Inv. Corp. v. Dolins, 481 N.E.2d 712 (1985), donde una corte americana calific al primer documento en una serie de escritos preliminares como "Carta de intenciones" y a los siguientes como "Acuerdos": acuerdos de Venta y memorando de Acuerdos. Son estos los primeros y ms importantes instrumentos legales precontractuales en el trfico jurdico norteamericano actual. Su cantidad e importancia han aumentado extraordinariamente en los ltimos aos en la prctica jurdica mundial, no habiendo encontrado una evolucin semejante, ni en la legislacin ni en la jurisprudencia

internacional. En Estados Unidos, su desarrollo ha extendido gracias al caso "Pennzoil v. Texaco". As nos lo dicen tambin, Blake Ralph y Draetta Ugo "Letters of intent and other precontractual documents", Butterworth Legal Publishers 1989. Introduccin, XVII 2. Pennzoil, Inc. v. Texaco, Inc, 729 S.W. 2d 768, 1987. (2) Jorge Seplveda Rey con Banco del Desarrollo S.A. (2006) Corte Suprema, 10 de abril de 2006, (accin de Casacin fondo, en sentencia sobre Responsabilidad precontractual por omisin de consideraciones sobre las probanzas) rol 486-2004. (3) DEZ-PICAZO, L. Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. I, 4 ed., Civitas, Madrid, p. 270, 1993. (4) RAVAZZONI, A., La formazione del contratto, Milano, pp. 57. 1966. (5) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. I, 6 ed., Civitas, Madrid, p. 311 y ss., 2007 (6) FERRARA, F. Teoria dei Contratti, Napoli, pp.173.1940. (7) En el Derecho britnico surgira la obligacin de actuar de buena fe, slo si existe contrato o si una carta de intenciones crea un acuerdo completo. (8) CUADRADO PREZ, C."Oferta, aceptacin y conclusin del contrato", Publicaciones del Real Colegio Espaa, Bolonia, p. 33 y ss.2003 (9) ALONSO PREZ, MARIANO, "La responsabilidad precontractual", en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, ao XLVII, Julio-Agosto, nm.485, pp. 862. 1971. Cuando dos personas entablan conversaciones con el propsito de contratar, no se hallan obligadas a lograr un acuerdo definitivo. Si as fuera, nadie se decidira a comenzar una negociacin, salvo cuando se tuviera la completa seguridad de que el contrato va a perfeccionarse. Por ello, durante este proceso gentico, los precontratantes no estn forzados a su celebracin. El objetivo de la fase preparatoria es, justamente, hacer desaparecer las trabas y aproximar las posiciones de los intervinientes con la finalidad de llegar a la conclusin del contrato previsto. Pero, nunca, en ningn supuesto, se puede asegurar a priori que los intereses de las partes vayan a converger al fin en un concreto acuerdo. MEDINA ALCOZ, MARA "La ruptura injustificada de los tratos preliminares: notas acerca de la naturaleza de la responsabilidad precontractual", en Revista de Derecho Privado, N 5-6/2005. (10) STOLL, H. "Die Haftung fr Verhalten Whrend der Vertragsverhandlungen", en Leipziger Zeitschrift fr deutsches Recht, 17 (1923), pp. 532 y ss. 1923. (11) JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen, Jena, pp. 1-112. 1861. JHERING analiz el caso de una persona que solicit el envo de 100 libras de un producto determinado y que, al confundir el signo de libra con el de quintal, recibi una cantidad muy superior a la pedida. El contrato era, por tanto, nulo, por adolecer de error esencial, pero quin deba afrontar los gastos de embalaje y expedicin generados?La doctrina tradicional no encontraba una respuesta para el problema planteado, pues el vendedor daado -que habiendo confiado en la validez del contrato, vea defraudados sus intereses- careca de accin contractual (el contrato era nulo) y de accin extracontractual (el caso no encajaba en ningn supuesto de la Lex Aquilia de damno dato). El autor citado concluy que, dado que haba una culpa cometida en el periodo previo a la conclusin del contrato y, puesto que sta era generadora de un dao, poda denominarse culpa in contrahendo, y encontr apoyo para tal afirmacin en determinados casos particulares del Corpus Iuris Civilis, en los que se contemplaba la venta de res extra commercium y de

herencia inexistente, cuando el vendedor no informaba al comprador de la imposibilidad de la enajenacin por la inexistencia del objeto. En estos casos, dado el rgimen clsico de tipicidad de acciones, se consideraba que el contratante perjudicado dispona de una accin contractual, la actio empti, contra quien conoca (o pudo conocer) las circunstancias que imposibilitaban la validez del contrato para reclamarle el id quod interest mihi interest contractum initum non fuisse. En consecuencia, el autor alemn afirmaba que quien incurra en la culpa (Verschuldung) susceptible de provocar la nulidad del contrato, deba indemnizar a la contraparte los daos sufridos, hallndose el fundamento de tal responsabilidad en el propio contrato. MEDINA ALCOZ, MARA "La ruptura injustificada de los tratos preliminares: notas acerca de la naturaleza de la responsabilidad precontractual", en Revista de Derecho Privado, N 5-6/2005. (12) "Ein Schuldverhltnis mit Pflichten nach 241 Abs. 2 entsteht auch durch [.], 2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschftliche Beziehung dem anderen Teil die Moglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgter und Interessen gewhrt oder ihm diese anvertraut, oder 3. hnliche geschftliche Kontakte" (13) ASA GONZLEZ, C. I., "La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemn y presencia en otros ordenamientos", Universidad del Pas Vasco, Bilbao, p.205, 206 y 293. 1989. (14) FAGGELLA, "Il preiodi precontracttuali e la responsabilit precontrattuale", en Dei periodi precotracttuali e della loro vera ad esatta costruzione scientifica, Roma, pp. 269 y ss. 1918. (15) "A la doctrina del abuso de derecho por contradiccin con actos propios pueden reconducirse, en especial, ciertas hiptesis de culpa in contrahendo que dan lugar a responsabilidad precontractual. Adems de las situaciones relativas a la oferta, reguladas legalmente en el Cdigo de Comercio , esa responsabilidad puede surgir cuando durante la negociacin de un contrato se ha creado la conviccin de que su perfeccionamiento es algo seguro, ante lo cual la otra parte acta en correspondencia con esa confianza. Usualmente, la interrupcin inopinada de las negociaciones slo resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero tambin puede llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte, en una medida superior a lo usual, la confianza cierta de que el contrato puede tenerse por convenido, a pesar de no haberse cumplido los requisitos de forma o acordado aspectos secundarios del negocio, provocando con ello que la otra parte incurra en gastos o desaproveche oportunidades de negocios alternativos" BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp.638. 2006. (16) SALEILLES, "De la responsabilit prcontractuelle", en Rev.trim., droit civ., pp. 712 y ss. 1907 (17) El Cdigo civil italiano de 1865 no regulaba la cuestin, pero s lo hizo el de 1942, en sus artculos 1.337: "Trattative e responsabilit precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede"; y 1.338: "Conoscenza delle cause di invalidit. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto" (18) BETTI, E. Teora general de las Obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, I, traduccin al espaol de De los Mozos, pp. 89.1969. (19) HELDRICH, KARL, "Das Verschulden beim Vertragsabschluss im klassischen rmischen Recht und in der spteren." Rechtsentwicklung. Leipzig, Weicher, pp. 3 y ss. 1924 (20) GUZMN BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano, Editorial jurdica de Chile, Santiago, tomo II, pp. 107, 1996.

(21) YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, "La unificacin de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visin europea)", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Alberto Jos Bueres y Ada Kemelmajer de Carlucci (Directores), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 105-111. 1997. (22) El Cdigo civil portugus de 1867 no regulaba esta relacin, pero el ms moderno de 1966, en el artculo 227 seala: "Culpa na formao dos contratos. 1. Quem negoceia com outrem para concluso de um contrato debe, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos daos que culposamente causar outra parte. 2. A responsabilidade prescreve nos termos do artigo 498". (23) MENGONI, L. "Sulla natura della responsabilit contrattuale", en Riv. dir. civ., II, pp. 368. 1956. (24) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. I, 6 ed., Civitas, Madrid, p. 312 y ss. 2007 (25) Para un amplio desarrollo del deber de informar en el ordenamiento chileno, DE LA MAZA GAZMURI, IIGO. "El silencio de los inocentes: Hacia una caracterizacin del deber de informar en sede precontractual", en Estudios de Derecho civil, Jornadas nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, Editorial LexisNexis, Santiago, pp.127-177. 2005 (26) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. I, 6 ed., Civitas, Madrid, p. 312 y ss. 2007. (27) La empresa que, sin notificar a la otra que negocia a la vez con una tercera y se retira en una negociacin preliminar avanzada desde el punto de vista de las negociaciones debe indemnizar los perjuicios que ha causado con ese retiro intempestivo e inoportuno.Esos perjuicios son los gastos realizados por la parte que guard sus deberes, gastos consentidos por la parte diligente y observante de la buena fe, parte que por otro lado no hizo sino interpretar correctamente las negociaciones preliminares. Este es el caso Forestal Bo-Bo S.A. y otra con Madesal y otra. (1996) Corte de Apelaciones de Concepcin, 5 de junio de 1996, autos rol civil 374-93. Que tuvo la redaccin del ministro Sr. Guillermo Silva Gundelach y voto favorable ministro Sres. Fidel Henrquez Saavedra y abogado integrante, Sr. Ren Vergara Vergara. DOMNGUEZ, RAMN et al. (1998) "Responsabilidad precontractual. Ruptura injustificada de negociaciones avanzadas. Daos causados", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 204, ao 66, julio-diciembre 1998, pp. 187-188. (28) "Deberes de proteccin o seguridad, referidos a la integridad corporal y a la propiedad de la contraparte, como ocurre con el control de riesgos de accidentes que puedan sufrir visitantes de un local comercial." BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp.1001 y ss. 2006 (29) CANE, PETER Tort Law and Economic Interest. Oxford Clarendon Press, 2a edicin. pp. 459. 1996. (30) "Que la conclusin anterior se impone igualmente si se considera que el principio de la buena fe, en su fase objetiva, est constituida por la conducta que se puede esperar de un hombre correcto. Es un estndar que debe ser apreciado en abstracto, contrariamente a lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la cual es ponderada en concreto. Esta es empleada como sinnimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad. Es por ello que ha tenido su mayor desarrollo en el negocio jurdico, orbitando todo el iter contractual, desde los tratos preliminares, celebracin del contrato preparatorio

y/o definitivo, cumplimiento del contrato e, incluso, en las relaciones post contractuales.Es as como el artculo 1546 del Cdigo Civil seala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, e incluso agrega, que por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Ante tales exigencias la demandada no ha podido, adems, ignorar su actuar propio en las relaciones con la actora, limitando sus compromisos slo a las vinculaciones formales, no obstante que su conducta, voluntad y proceder la exceden, queriendo desligarse de todo un comportamiento previo al contrato de 1 de agosto de 1996, el cual forma parte de un conjunto de vinculaciones con diferentes sociedades prestadoras del mismo servicio, continuadoras de la actividad propia del giro de la demandada, la que ciertamente no las inicia y, por lo mismo, no puede desconocerlas." Video Show System S.A con Metrpolis Intercom S.A Corte Suprema, 11 de Junio de 2007 (Recurso de casacin en el fondo, rechazado. Improcedencia del recurso como va para la modificacin de los hechos del proceso. Juicio ordinario de cumplimiento de contrato con indemnizacin de perjuicios). 2005 (31) Lord Bowen, en Edington v. Fzmaurice, 29 Ch. D. 459, 483 (1885). (32) DOMNGUEZ, RAMN et al. "Responsabilidad precontractual. Ruptura injustificada de negociaciones avanzadas. Daos causados", en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 204, ao 66, julio-diciembre 1998, pp. 187-188. 1998. (33) Laura Alicia Baeza Rebolledo; Cristin Leonardo Baeza Saavedra; Jorge Fernando Baeza Saavedra; Paola Andrea Baeza Saavedra; Juana Gladys Baeza Torres; con Compaa de Seguros Cardif (2004) Corte Suprema, 29de noviembre de 2004 (Recurso de Proteccin Rechazado, Derecho Discutido, Incumplimiento de Contrato. Sociedad Annima) (34) Empresa de Telecomunicaciones Asintec S.A.; con Club Hpico de Concepcin S.A. Corte Suprema, 12 de julio de 2004 (Recursos de Casacin en la Forma y en el Fondo Rechazados). (35) ROSENDE ALVAREZ, HUGO Responsabilidad precontractual.Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso. 1979. (36) BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006; DOMNGUEZ, RAMN et al. "Responsabilidad precontractual. Ruptura injustificada de negociaciones avanzadas. Daos causados", en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, pp.187 y ss., 1998; DE LA MAZA GAZMURI, IIGO "El silencio de los inocentes: Hacia una caracterizacin del deber de informar en sede precontractual", en Estudios de Derecho civil, Jornadas nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, Editorial LexisNexis, Santiago, pp.127-177, 2005; ROSENDE ALVAREZ, HUGO "La responsabilidad precontractual en la formacin del consentimiento en los contratos reales y solemnes", en Instituciones modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, pp. 337-348, 1996; RODRGUEZ GREZ, PABLO Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, la edicin, Santiago, 1999; PUELMA ACCORSI, ALVARO "Ponencia principal" y "Aclaraciones y respuestas a los comentarios formulados por el pblico", en "Los contratos preparatorios", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio , Fundacin Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurdica de Chile, l a edicin, Santiago, pp. 245-291, 319-323 y 348-350. ao 2000. ZULOAGA ROS, ISABEL MARGARITA Teora de la responsabilidad precontractual aplicaciones en la formacin del consentimiento de los contratos, 1 edicin, Santiago, editorial LexisNexis, entre otros. 2006.