DAS IMPLICAES JURDICAS DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIO* THE LEGAL IMPLICATIONS OF SURROGACY

Valria Silva Galdino Cardin Andryelle Vanessa Camilo RESUMO A reproduo assistida consiste em recurso cientfico que favorece a fecundao humana a partir da manipulao de gametas. O direito de reproduo est associado ao planejamento familiar, que assegurado a qualquer cidado, casado ou no, pela Lei n. 9.263/1996. Esta admite ainda, por meio do seu art. 9, a utilizao de reproduo assistida para realizao do projeto parental. A maternidade de substituio ocorre quando um casal fornece o material gentico ou parte dele a fim de que outra mulher ceda seu tero para que nele se desenvolva um beb, que dever ser entregue quele casal imediatamente aps o nascimento. Essa tcnica proibida em numerosos pases, mas muitos ainda no dispem de legislao acerca do tema. No Brasil, o Conselho Federal de Medicina, na Resoluo n. 1.358/1992, manifestou-se sobre o tema, disciplinando que a tcnica s poder ser realizada por parentes at segundo grau e sem carter lucrativo, disposies essas insuficientes diante de todos os problemas que geram. Acredita-se que a maternidade de substituio no seja imoral ou antijurdica, devendo ser legalizada para que se determinem de forma pormenorizada as obrigaes e os deveres do casal e da me gestacional, observando o planejamento familiar e a paternidade responsvel. Em qualquer conflito oriundo da reproduo assistida e da maternidade de substituio, os princpios da afetividade e da dignidade da pessoa humana devero ser observados, juntamente com o melhor interesse da criana. PALAVRAS-CHAVE: REPRODUO ASSISTIDA. FAMILIAR. MATERNIDADE DE SUBSTITUIO. ABSTRACT Assisted reproduction is in scientific resource that promotes human fertilization from the manipulation of gametes. The reproduction right is associated with family planning, which is guaranteed to every citizen, married or not, by Law n. 9263/1996. This also recognizes, through his art. 9, the use of assisted reproduction for completion of the project leave. The surrogacy occurs when a married couple provides the genetic material or any part thereof so that another woman give in her womb so that it develops a baby, to be delivered that couple immediately after birth. This technique is banned in many countries, but many still do not have legislation on the subject. In Brazil, the Federal Medical Council, in Resolution n. 1358/1992, has commented on the issue by disciplining the technique can only be performed by relatives to the second degree and
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PLANEJAMENTO

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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no commercial purpose, these provisions are scarce in all the problems they generate. It is believed that surrogacy is not immoral or anti-law and should be legalized for the determination in detail the obligations and duties of the couple and the gestational mother, observing family planning and responsible parenthood. In any dispute arising out of assisted reproduction and surrogacy, the principles of affection and human dignity should be observed, along with the child's best interest. KEYWORDS: SURROGACY. ASSISTED REPRODUCTION. FAMILY PLANNING.

1 DA REVOLUO BIOMDICA E DAS TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA

A partir do sculo XX, a cincia alcanou, atravs do experimento e do avano tecnolgico, inmeras descobertas direcionadas a melhorar a existncia humana. O estudo pormenorizado do genoma humano, a clonagem, a criao de organismos geneticamente modificados so apenas alguns dos desenvolvimentos cientficos que causaram grande repercusso na sociedade nas ltimas dcadas. As tcnicas de reproduo assistida so um exemplo disso. Em 1978, esses procedimentos ganharam notoriedade com o nascimento, na Inglaterra, de Louise Brown, o primeiro beb gerado in vitro. Desde ento, cerca de um milho e meio de bebs nasceram, em todo o mundo, de casais estreis.17 A reproduo assistida pode ser conceituada como o conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao humana a partir da manipulao de gametas e embries, objetivando principalmente combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.18 Esclarea-se que reproduo assistida a designao genrica das tcnicas de fertilizao em laboratrio, sendo que a mais tradicional a fertilizao in vitro. A reproduo assistida, enquanto permite a realizao do projeto parental, gera controvrsias como as prticas eugnicas, o destino dos embries excedentrios, a

Revista Veja. Editora Abril, edio 2032, ano 40, n. 43, de 31 de outubro de 2007, p. 101. RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues; BORGES, Janice Silveira. Alterao da vontade na utilizao das tcnicas de reproduo assistida. In: Manual de direito das famlias e das sucesses. Coord: Ana Carolina Brochado Teixeira, Gustavo Pereira Leite Ribeiro. Belo Horizonte: Del Rey: Mandamentos, 2008, p. 228.
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questo dos doadores annimos, o direito identidade ou as consequncias oriundas da gestao por substituio. A reproduo assistida pode ser homloga ou heterloga. Homloga, quando os gametas forem provenientes do casal benecifiado com a tcnica, e heterloga quando ao menos um dos componentes genticos o smen, o vulo ou o prprio embrio estranho ao casal. Com o advento das tcnicas de reproduo assistida houve a ciso; sexo sem procriao e procriao sem sexo so novas realidades sociais.

2 DA LIBERDADE AO PLANEJAMENTO FAMILIAR

O planejamento familiar est associado aos direitos de reproduo. Nas ltimas dcadas, tornou-se uma preocupao constante, j que sua inexistncia sobrecarrega o Estado em decorrncia dos altos ndices de pobreza, de marginalizao, e das despesas com sade pblica. Desde 1996, o direito ao planejamento familiar assegurado no ordenamento jurdico ptrio, que o instituiu por meio da Lei n. 9.263. Esta o define como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direito igual de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Pode ser considerado como um ato consciente de escolher entre ter ou no filhos de acordo com seus planos e expectativas. A Constituio Federal tambm assegura o planejamento familiar no 7 do art. 226. O texto constitucional no se restringe apenas paternidade biolgica, podendo tambm ser utilizada a inseminao artificial. A prpria lei supracitada abre espao para essa interpretao, ao prever, nos arts. 5 e 6, que o planejamento familiar orienta-se pelas aes, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade, e trata como dever do Estado promover condies e recursos tcnicos e cientficos que assegurem o seu livre exerccio. O art. 9 vai alm: Para o exerccio do direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo. 1547

O direito ao planejamento familiar resulta da livre escolha de um casal, porm a Constituio Federal no d, como a qualquer outro direito, carter absoluto; assim, este dever ser submetido dignidade da pessoa humana, paternidade responsvel e ao princpio do melhor interesse da criana. Acerca do tema, Guilherme Calmon Nogueira da Gama entende que
[...] o direito reproduo assistida no pode ser considerado seno dentro do contexto acentuadamente solidarista e humanista do Direito de Famlia, devendo ser avaliado previamente. Assim, no sistema jurdico-constitucional brasileiro, interesses meramente egosticos da pessoa que pretende obter auxlio da tcnica de procriao artificial [...] no podem autorizar tal prtica. 19

Pressupe-se que quem se sujeita s tcnicas de reproduo assistida e ao processo de adoo est disposto a exercer a paternidade responsvel, razo pela qual deve o Estado fornecer condies propcias para que o projeto de parentalidade seja levado a efeito, ainda que com a utilizao das tcnicas de reproduo assistida.

3 DO CONCEITO DE MATERNIDADE DE SUBSTITUIO

A maternidade de substituio tambm denominada cesso temporria de tero20, maternidade subrogada21, contrato de gestao, emprstimo de tero, ou, ainda, barriga de aluguel, como vulgarmente conhecida. Ocorre quando um casal fornece o material gentico ou parte dele a fim de que outra mulher, por dinheiro ou altrusmo, ceda seu tero para que nele se desenvolva o beb, que ser entregue quele casal imediatamente aps o nascimento.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. So Paulo: Renovar, 2003. 20 SILVA, Ivan de Oliveira. Biodireito, biotica e patrimnio gentico brasileiro. So Paulo: Pillares, 2008. 21 LIMA NETO, Francisco Moreira. A maternidade de substituio e o contrato de gestao por outrem. In: Biodireito: cincia da vida, novos desafios. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org.). So Paulo: Revista do Tribunais, 2001.

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Segundo Jussara Maria Leal Meirelles, o termo gestao por outrem o mais adequado, porque no determina a maternidade, mas restringe a situao ftica a uma tcnica de reproduo assistida.22 Nesse tipo de reproduo assistida a maternidade nitidamente dividida ou dissociada, tendo em vista que a me gentica, por impossibilidade fsica, recorre a outra mulher para que leve a termo a gravidez. H dois tipos de maternidade de substituio. A primeira pode ser considerada total, quando a cedente do tero gera um embrio com material gentico proveniente de terceiros, ou parcial, quando esta concebe um embrio que contm seu material gentico, portanto cedeu seu vulo para a fecundao.23 Os primeiros casos clnicos relativos a emprstimo de tero datam de 1963, no Japo, e de 1975, nos Estados Unidos. Em 1988, tornou-se conhecida da populao americana a existncia de uma associao de mes de substituio.24 Na Alemanha25, Frana, Itlia, Portugal26 e na Sucia, a maternidade de substituio proibida. Na Inglaterra, essa maternidade no proibida diretamente, mas os contratos de gravidez ou de mes de substituio so declarados nulos e no reconhecidos pela lei.27 Na Austrlia, Espanha, Nova Zelndia e Bulgria, o procedimento admitido28, sendo que na ndia a remunerao s gestantes j foi legalizada.29 Alis, desde 2002, quando a prtica foi admitida pelas autoridades desse pas, as mulheres indianas vm sendo muito procuradas por casais de estrangeiros. O motivo o baixo preo do aluguel de sua barriga 7.000 dlares, em mdia. O negcio assumiu tal proporo naquele pas que se fala, inclusive, em "turismo da medicina reprodutiva".30

Apud TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilizao de tero de substituio. In: Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 312. 23 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Direito penal gentico e a Lei de Biossegurana. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 46. 24 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 25 Lei Protetora dos Embries (Embryonenschutzgesetz, ESchG) de 13/12/1990, 1, (1), 6. e7. 26 LOPES, Adriana Dias. Gravidez a soldo: a barriga de aluguel tornou-se um negcio bem rentvel no Brasil, apesar de proibido. Revista Veja, edio 2059, ano 41, n. 18, 7 de maio de 2008, p. 140. 27 LEITE, op. cit. 28 MACHADO, Maria Helena. Reproduo humana assistida: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2009, p. 56. 29 LOPES, op.cit. 30 Ibid.

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Pases como a Inglaterra31, a Sucia, a Austrlia, a Alemanha, e alguns estados dos Estados Unidos condenam penalmente os intermedirios e os anunciadores que favorecem notadamente com objetivo lucrativo a concluso de contratos de mes de substituio.32 Contudo, a Bionetics Foundation recruta mulheres no terceiro mundo, com o propsito de baixar os custos do aluguel. Igualmente na Frana, mais precisamente em Marseille, funciona uma entidade sem fins lucrativos, o Centro de Explorao Funcional e Estudos da Reproduo, criado pelo mdico Sacha Geller, que atualmente a maior agncia de locao de teros da Frana33, embora o Cdigo Penal incrimine a maternidade substitutiva em seu 3 , n. 12 do art. 227. Na Sua, foi introduzida em disposio constitucional a proibio para doao de embrio e as formas de maternidade de substituio.34 No Canad, a Comisso de Quebec considera ilcita a maternidade de substituio, porque considera que uma criana no pode ser objeto de transao comercial. Mas a Comisso de Ontrio admite a validade de contrato, desde que tenha havido prvia autorizao de um tribunal.35 As indicaes para tal procedimento so a infertilidade vinculada ausncia de tero, congnita ou adquirida, ou uma patologia em que seja contraindicada gravidez. Contudo, muitas pessoas se utilizam desse recurso para no passarem pelos incmodos do processo gestacional.

4 DOS LIMITES BIOTICOS E JURDICOS QUANTO CESSO DE TERO

Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha surgido na aurora do sculo XXI, no traz meno alguma sobre a cesso temporria de tero, ainda que seja esta uma realidade na vida de muitos casais com dificuldade para a reproduo.

No probe o contrato de cesso de tero se este for a ttulo gratuito. LEITE, op.cit. 33 Ibid. 34 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reproduo humana: conquistas mdicas e o debate biotico. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 78. 35 COLLUCCI, Cludia. Atrs da cegonha: Brasil vira rota do turismo reprodutivo. Folha de S. Paulo, Cotidiano, So Paulo, domingo, 12 de junho de 2005.
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Levando-se em conta que o Judicirio no poder deixar de pronunciar-se na ausncia de legislao aplicvel ao caso concreto, v-se que o debate a respeito da cesso de tero de extrema importncia. possvel sustentar a impossibilidade de contrato de cesso de tero pela ausncia de um dos requisitos do art. 104 do CC que trata do objeto lcito? Quais os critrios que devero ser adotados para solucionar os casos de conflito positivo ou negativo de maternidade?36 Como ficar se a me cedente do tero, embora tenha recepcionado o espermatozide do casal cessionrio, aps o prazo determinado, no entregar a criana queles que a contrataram? A me biolgica poder obter xito em eventual demanda requerendo penso alimentcia do doador de esperma? Qual a medida jurdica em benefcio do casal que contratou os servios da cedente do tero? Como ficaro os direitos hereditrios da criana concebida? Mesmo diante da entrega do beb, conforme o contrato, a criana ter direito herana da cedente do tero? No teria a gestante de aluguel direito de ser remunerada para cumprir sua funo de zelar por uma gestao que no sua? Morrendo os contratantes durante o perodo de gestao, ou simplesmente recusando a criana encomendada, quer por insatisfao, quer mera desistncia, a quem caberia a guarda ou filiao do recmnascido? No caso de uma transferncia de embries para o tero da me da doadora do vulo, como ficaria a situao civil dessa criana?37 Outra srie de consideraes pode ser elencada: A me de substituio poderia solicitar medicao para a dor, durante o trabalho de parto, e os locatrios poderiam recus-la se entendessem ser o remdio nocivo ao beb? Se os pais acreditam ser uma cesariana mais segura para o beb, mas a me de substituio prefere o parto natural, qual vontade deve prevalecer? Aqueles podem, ou tm o direito de refrear o consumo de drogas que prejudiquem o desenvolvimento do feto (fumo, lcool, medicamentos txicos)?38 O fato que apenas o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resoluo n. 1.358/1992, se manifestou sobre o tema e no abarcou outras situaes que podem surgir da utilizao desse procedimento:
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O conflito positivo ocorre quando vrias mes reivindicam para si a maternidade da criana, e o conflito negativo quando nenhuma das mes quer assumir a maternidade. 37 LEITE, op. cit. 38 VIEIRA, Tereza Rodrigues; SIMO, Pedro Alci. Barriga de aluguel: aspectos bioticos e jurdicos. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII, . 291 de 28 de fevereiro de 2009, p. 27.

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VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO TERO) As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial.39

Para suprir a ausncia de legislao sobre o tema, alguns projetos de lei foram propostos. Contudo, estes no so unssonos quanto matria, sendo que alguns dispem pela autorizao40 e outros pela proibio41 da tcnica. A primeira questo a ser suscitada se a maternidade de subtituio pode ou no ser objeto de um contrato. Nos Estados Unidos, a questo no unnime e a ausncia de regulamentao fez com que cada estado seguisse orientao prpria, sendo que alguns so contrrios e outros no.42 O procedimento s pode ser remunerado em alguns estados americanos, como a Califrnia e a Flrida, e a oferta de mes de aluguel tem crescido, sobretudo depois da invaso do Iraque, em 2003. S no ano passado, foram realizadas 1.000 fertilizaes envolvendo mes de aluguel. Em 2006, esse nmero ficou em 260. Mulheres de militares em misso no Iraque tm encontrado na barriga de aluguel uma forma de incrementar o oramento domstico enquanto o marido est em combate. Entre as americanas, o valor da barriga de aluguel gira em torno de 25.000 dlares. 43 A jurisprudncia norte-americana, entretanto, concorda que o Estado no pode interferir no projeto de parentalidade de um casal, permitindo-a. O Brasil tem sido considerado rota do turismo reprodutivo, em decorrncia do baixo custo dos procedimentos em relao aos preos praticados na Europa e nos Estados Unidos, e pela maior tolerncia realizao de tcnicas proibidas em outros pases.44

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http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm Cf. PL-1135/2003 de Autoria do deputado Dr. Pinotti do PMDB/SP. 41 Cf. PL-1184/2003 de Autoria do Senado Federal. 42 COLLUCCI, op.cit. 43 LOPES, op.cit. 44 COLLUCCI, op.cit.

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H tambm doutrinadores contrrios aos contratos. Segundo Heloisa Barboza, est em jogo o estado de filiao, que no admite nenhuma negociao.45 Existem circunstncias em que o procedimento ocorre independentemente de interesses pecunirios, envolvendo me, sogra, irm, cunhada, ou uma pessoa amiga. So ditados pela amizade, pela compaixo ou pela mera inteno de aliviar o sofrimento humano de quem no pode gestacionar. Na prtica, a histria outra. Dos 170 centros brasileiros de medicina reprodutiva, 10% oferecem aos seus clientes um cadastro de mulheres dispostas a locar seu tero e serem remuneradas por isso. Uma nica clnica de So Paulo, s no ano passado, intermediou doze transaes do gnero. As incubadoras humanas tambm podem ser facilmente encontradas na internet, em sites gratuitos de classificados.46 Ana Carolina Brochado Teixeira entende que o pacto de gestao deve ser analisado sob os seguintes aspectos: consentimento informado47, interesse legtimo, gratuidade e anonimato.48 Quando o assunto o direito da personalidade, questiona-se sobre quais os limites que a pessoa natural tem na disponibilidade do seu corpo. O sistema jurdico brasileiro, de longa data, j demonstra que a indisponibilidade do corpo no absoluta. A pessoa poder dispor, gratuitamente, para o objetivo de transplante teraputico. O Cdigo Civil, em seu art. 13, preceitua que, salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Observe-se que gravidez no suprime a sade da gestante, tampouco onera sua integridade fsica. Acrescente-se tambm que no contraria os bons costumes, porque, ainda que a gestante tenha interesses pecunirios, o fim humanitrio. No se pode utilizar como argumento o art. 15 da Lei n 9.434/1997, que prescreve: Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano, ou ainda o
Apud LEITE, op. cit. LOPES, Adriana Dias. Gravidez a soldo: a barriga de aluguel tornou-se um negcio bem rentvel no Brasil, apesar de proibido. Revista Veja, edio 2059, ano 41, n. 18, 7 de maio de 2008, p. 140. 47 A Resoluo n. 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina dispe entre seus princpios gerais: 3. O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes infrteis e doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documentos de consentimento informado ser um formulrio especial, e estar completo com a concordncia, por escrito, do paciente ou do casal infrtil. 48 TEIXEIRA, op.cit.
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 4 do art. 199 da Constituio Federal que estabelece: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao. No caso de maternidade substitutiva, no h que se falar em compra ou venda de tecidos, rgos ou parte do corpo humano. A gestante apenas presta um servio, cede o invlucro para que o feto se desenvolva. A placenta no pode ser confundida com rgo49 ou tecido50. Aquela no faz parte do corpo da gestante, pois se trata de anexo embrionrio, oriundo do folheto germinativo do embrio. Note-se que no h nenhuma semelhana entre a maternidade substitutiva e a venda de rgos. Esta uma cesso mercenria, em que se abre mo de sua prpria sade, de sua compleio fsica, por dinheiro. Naquela, se fornece apenas o abrigo ao beb, sendo que aps o seu nascimento restar somente a lembrana de que esteve ali, a no ser que a gestante tenha algum tipo de problema no decorrer dos 9 meses ou do parto. Nem mesmo a remunerao pode ser considerada ilegal, pois a paga no pelo beb, mas pelo servio, uma contraprestao pelo tempo e cuidados despendidos, pelos inconvenientes hormonais, pelos deslocamentos a fim de implantar o embrio, pelo parto, ps-parto etc. Portanto, o procedimento no deveria ser proibido em decorrncia das razes acima expostas. Mas, para que no leve a uma explorao de mulheres menos favorecidas, deve haver uma legislao que fixe os requisitos para a validade do ato, determinando as obrigaes e os deveres do casal e da me gestacional e observando o planejamento familiar e a paternidade responsvel. O termo de ajuste dever qualificar as partes, indicar de quem so os gametas utilizados no procedimento, o prazo de validade, incluindo o perodo de tentativas acrescido dos 9 meses e os 40 dias subsequentes ao parto. Tambm dever conter clusulas que assegurem as obrigaes dos futuros pais (como plano de sade, seguro de vida, tratamento psicolgico, prestao alimentar, a forma de remunerao, o tipo de

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rgo o conjunto de tecidos que, juntos, realizam uma determinada funo biolgica. Tecido um conjunto de clulas especializadas que realizam determinada funo em um organismo multicelular.

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parto, respeitando as condies fsicas da me de substituio, e previso de indenizao, em caso de complicaes); da gestante (acompanhamento mdico e psicolgico peridico, cuidados com a alimentao e sade, amamentao caso ajustada e como e quando ser a entrega da criana), e de ambas as partes (o perodo de validade do ajuste, a previso quanto ao possvel arrependimento de qualquer das partes e foro de eleio).

5 DA DETERMINAO DA MATERNIDADE

Com as novas tcnicas de reproduo assistida, manipulao de gametas, utilizao de teros cedidos, dentre outros procedimentos, a certeza jurdica oriunda do exame de DNA restou comprometida. Em decorrncia disso, nas ltimas dcadas tm-se buscado, alm da verdade biolgica, a verdade socioafetiva fundada no melhor interesse da criana, para o estabelecimento da filiao. Nas inseminaes heterlogas, os pais buscam smen ou vulos de terceiros; assim, em caso de exame de DNA, ficaria demonstrada com certeza a inexistncia de vinculao biolgica, porm no deixariam de ser pais socioafetivos, j que o projeto parental foi por eles elaborado e vivenciado. O contrrio tambm ocorre, na medida em que o doador de smen ou de vulo, que teria o vnculo biolgico com a criana nascida, no pode ter sua paternidade ou maternidade imposta, tendo em vista que apenas doou material gentico e que nunca assumiu as responsabilidades e liames de uma filiao.51 Nessa perspectiva atual, introduzida pelas tcnicas de reproduo humana assistida, necessrio que as solues apontadas atendam aos anseios daqueles que realmente querem ser pais e, principalmente, que assegurem o melhor interesse da criana nascida. Quanto aos conflitos de maternidade, cresce o entendimento de que a me biolgica a que merece a maternidade da criana, pois a me de substituio apenas

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MOREIRA FILHO, Jos Roberto. Os novos contornos da filiao e dos direitos sucessrios em face da reproduo humana assistida. In: Biotica e biodireito: uma introduo crtica. GUERRA, Arthur Magno e Silva (org.). Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005.

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a hospedeira daquele ser gerado. Alm disso, ao se submeter ao procedimento, j estava ciente de que gestaria uma criana, para ser entregue logo aps o nascimento.52 Observe-se que jamais a me gentica incidir na conduta penalmente tipificada no art. 24253 do Cdigo Penal ao tentar registrar como seu um beb gerado em outro ventre, pois a conduta criminosa registrar como seu o filho de outrem e, no caso, o filho realmente tem seu material gentico. Recentemente, um juiz de Nova Lima-MG se deparou com o caso de uma av que gerou o neto, j que a me biolgica, sua nora, estava impossibilitada de faz-lo. A gravidez transcorreu normalmente; todavia, quando do registro de nascimento do beb, o oficial do registro civil notou que na declarao de nascimento da criana, fornecida pelo hospital, constava uma determinada pessoa como me, porm outra estava requerendo seu registro na mesma condio. Em que pese no tenha havido, nesse caso, conflito de maternidade, o oficial do registro se utilizou do procedimento de suscitao de dvida, previsto pela Lei de Registros Pblicos, e convm consignar a fundamentao do juiz que analisou o caso:
Sob o prisma cientfico e biolgico, o processo reprodutivo pode ser entendido, em linhas gerais, como a combinao da carga gentica dos pais no momento da concepo, que resultar, ao final da gestao, em um ser nico, mas que guarda em si caractersticas hereditrias dos pais. A filiao natural decorre, portanto, da transmisso de material gentico ao descendente, pelo que se recomenda a atribuio da paternidade e da maternidade queles que, independentemente da modalidade de concepo, forneceram voluntariamente o material gentico do qual se originou o novo ser. Desse modo, com a certeza extrada do resultado do exame gentico de que F. o pai e V. a me, impe-se a improcedncia da dvida, de forma que o registro reflita a verdade cientfica e real.54

Em sentido contrrio, Jos Roberto Moreira Filho entende que se deve atribuir a maternidade me que gestou a criana, por questes de afinidade e aleitamento55, do que se discorda porque o projeto parental no era dela, sendo que a me gestacional apenas um meio para sua realizao.

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Ibid. Art. 242 - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de dois a seis anos. 54 Cf. deciso na ntegra disponvel no site <http://www.tj.pr.gov.br/download/cedoc/Senten%C3% A7aMinas.doc>. Acesso em 19 de agosto de 2009. 55 MOREIRA FILHO, op.cit.

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Diante da ausncia de norma positiva para os eventuais litgios decorrentes de cesso temporria de tero, acredita-se que a melhor soluo seria: a) No caso de conflito positivo de maternidade, ou seja, diante da negativa de entrega do beb pela mulher que disponibiliza o tero para a gestao, subsistem trs hipteses: a.1) Quando o material gentico no lhe pertencer, o mais coerente ser a entrega do beb aos pais biolgicos; a.2) Quando o material gentico no lhe pertencer, e tambm no pertencer ao casal, por ser fruto de doao, entende-se que o beb dever ficar com os pais que solicitaram o emprstimo do tero; a.3) Quando o material gentico tambm lhe pertencer, ou seja, quando for utilizado o seu vulo e o espermatozide do casal, o beb tambm dever ficar com o casal; b) No caso de conflito negativo de maternidade, quando o casal se recuse a receber a criana, venha a falecer durante a gestao ou, por qualquer razo, se torne inapto a exercer o poder familiar, acredita-se que a soluo que melhor se apresenta, capaz de atender ao melhor interesse do nascente, depender da me cessionria do tero: b.1) Caso ela deseje ficar com o beb e tenha condies psicolgicas e sociais para tanto, dever ficar com a criana; b.2) Porm, no caso de sua recusa, no poder ser obrigada a dar continuidade a um projeto parental que nunca desejou, razo pela qual a criana dever ser encaminhada para famlia substituta. Frise-se que, embora se proponham solues, estas devero obedecer s peculiaridades do caso concreto, visando ao princpio do melhor interesse da criana.

6 DO AFETO E DA PARENTALIDADE

O afeto elemento primordial para a formao da pessoa. Pode-se afirmar que a verdadeira paternidade decorre do amor e no do vnculo biolgico. Com a desbiologizao das relaes familiares, o conceito de filiao foi ampliado pelo ordenamento jurdico ptrio, abarcando o reconhecimento do estado de 1557

filiao mesmo na ausncia do vnculo biolgico. Tal conquista se deu por meio da Constituio Federal de 1988, que determinou a igualdade entre os filhos independentemente da origem, o que foi ratificado pelo Cdigo Civil de 2002.56 Paulo Luiz Netto Lbo adverte que o direito converteu a afetividade em princpio jurdico.57 Ainda que a consanguinidade seja apresentada como fator preponderante para a determinao da relao de parentesco, no suficiente para caracterizar a relao paterno-filial, que se configura por meio do afeto, da assistncia moral, material e intelectual. A prpria inseminao artificial heterloga, prevista em nosso Cdigo Civil, refora a tese da socioafetividade, enquanto na homloga ser possvel unir a filiao biolgica e a afetiva. Na inseminao artificial heterloga, no h que se falar em negatria de paternidade, a no ser que o pai no tenha anudo, nos termos do art. 1.604 do Cdigo Civil. Quanto ao direito do menor em conhecer sua origem gentica, deve ser permitido, pois esse um direito da personalidade inerente ao ser humano, em prol de uma existncia digna, tanto sob o aspecto fsico quanto do ponto de vista psicolgico e individual.58 Contudo, sem que haja o reconhecimento da filiao, no gerando obrigao alimentar e direitos sucessrios. possvel ainda entender o princpio da afetividade como espcie do princpio da dignidade humana59. A dignidade pode ser compreendida como a conscincia que o ser humano tem de seu prprio valor60, o respeito que pode exigir de todos pela sua condio de ser humano.61 Constitui-se em guia de toda a ordem jurdica, restando indispensvel sua existncia para a ordem social. Do respeito dignidade da pessoa humana surgem a igualdade de direitos entre todos, a garantia independncia e autonomia de vontade e a no imposio de

56 57

Art. 1.593 - O parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem. LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: SNTESE, IBDFAM, v. 6, n. 24, jun/jul. 2004. 58 ANDRADE, Pedro Frade de. Os contornos da paternidade: entre o sangue, o afeto e o direito. In: Biotica e biodireito: uma introduo crtica. GUERRA, Arthur Magno e Silva (org.). Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005. 59 LOBO, Op. cit. p. 251. 60 CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 42. 61 SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da. Curso de direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 454.

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condies subumanas de vida.62 Reconhece-se na dignidade o privilgio de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de no ser prejudicado em sua existncia, vida, corpo ou sade, e de usufruir de um mbito existencial caracterstico seu. Para Ronald Dworkin, a dignidade , em certo sentido, uma questo de conveno e seu contedo poder variar de acordo com a sociedade e poca. Contudo, o direito que as pessoas tm de que a sociedade reconhea a importncia de sua vida no pode constituir mera conveno.63 A dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1, III, da Constituio Federal como princpio fundamental do Estado brasileiro, um valor supremo e constitui, ao lado do direito vida, o ncleo essencial dos direitos humanos. Dessa forma, recorrer-se ao princpio da dignidade humana como critrio interpretativo de todo o ordenamento jurdico constitucional.64 A Corte Constitucional alem definiu a dignidade humana cautelosamente como algo no ligado ao tempo, a priori, ao mesmo tempo condicionado por situaes e dependente do tempo, onde tudo depende do caso individual.65 Jurgen Habermas, em ensaio recente, assume posicionamento firme em direo a um rgido controle normativo das novas tcnicas de manipulao do genoma humano. No que diz respeito extenso da proteo jurdica da vida humana, ele afirma a necessidade de distino entre a dignidade da vida humana em abstrato e a dignidade garantida juridicamente a toda pessoa humana.66 O princpio da dignidade da pessoa humana deve ser estendido a toda criana que venha a nascer atravs da biotecnologia. Ela deve dispor das condies indispensveis para nascer e viver em ambiente familiar e com pessoas que as queiram. O afeto necessrio para alimentar o esprito, e o alimento para manter a sade fsica. A criana dever ter direito convivncia familiar saudvel, e seu bem-estar deve ser assegurado acima de qualquer outro interesse, ainda que haja conflito entre os pais biolgicos ou afetivos. 67
62

NOBRE JNIOR, Edson Pereira. O Direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst 0019. htm>. Acesso em 20 de setembro de 2005. 63 DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida: Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Barcelona: Editora Ariel, 19??, p. 339. 64 KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reproduo humana assistida e filiao civil: princpios ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2006. 65 Ibid. 66 HABERMAS, Jurgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 51. 67 BRAUNER, op.cit., p. 94.

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Segundo Maria Helena Diniz,

A pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecer sobre qualquer tipo de avano cientfico e tecnolgico. Consequentemente, no podero biotica e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana condio de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a uma vida digna.68

Desse modo, a elaborao de uma lei dever se ater ao princpio da dignidade, levando-se em considerao o domnio cientfico da tcnica reprodutiva, a viabilizao do projeto parental, e principalmente o princpio do melhor interesse da criana.

CONSIDERAES FINAIS

A partir do sculo XX, a cincia alcanou considervel avano tecnolgico e as tcnicas de reproduo assistida so frutos desse progresso. Podem ser conceituadas como o conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao humana a partir da manipulao de gametas. O planejamento familiar est associado aos direitos de reproduo e assegurado no ordenamento jurdico ptrio, que o instituiu por meio da Lei n. 9.263/1996. Pode ser definido como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direito igual de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. A Constituio Federal de 1988 tambm o albergou no 7 do seu art. 226. A lei supracitada abre espao para a utilizao das tcnicas de reproduo assistida, ao assegurar, em seu art. 9, que, Para o exerccio do direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo. A reproduo assistida, enquanto permite a realizao do projeto parental, tambm gera inmeras controvrsias jurdicas quando divorciada da paternidade responsvel.

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VIEIRA, op. cit., p. 27.

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A maternidade de substituio, tcnica de reproduo assistida, ocorre quando um casal fornece o material gentico ou parte dele a fim de que outra mulher, por dinheiro ou altrusmo, ceda seu tero para que nele se desenvolva um beb, que dever ser entregue quele casal imediatamente aps o nascimento. A maternidade substitutiva pode ser total, quando a cedente do tero gera um embrio com material gentico proveniente de terceiros; ou parcial, quando esta concebe um embrio que contm seu material gentico. No Brasil, apenas o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resoluo n. 1.358/1992, se manifestou sobre o tema, disciplinando que a tcnica dever ser realizada entre parentes at segundo grau e sem carter lucrativo, disposies essas insuficientes diante de todos os problemas que podem gerar. Acredita-se que a maternidade de substituio no seja imoral ou antijurdica. Nem mesmo a remunerao pode ser considerada ilegal, pois a paga no pelo beb, mas pelo servio, uma contraprestao pelo tempo e cuidados despendidos, pelos inconvenientes hormonais, pelos deslocamentos a fim de implantar o embrio, alteraes corporais, pelo parto etc. Contudo, imperioso que seja instituda legislao fixando os requisitos para a validade do ato, determinando de forma pormenorizada as obrigaes e os deveres do casal e da me gestacional e observando o planejamento familiar e a paternidade responsvel. Diante da ausncia de norma para solver eventuais conflitos, positivos ou negativos, de maternidade, decorrentes de cesso temporria de tero, acredita-se que a melhor soluo ser a que favorea a famlia que encomendou a gestao. Na recusa dessa famlia em receber o beb aps o nascimento, poderia ento a criana ser destinada cessionria do tero, caso quisesse e tivesse condies de exercer a maternidade responsvel. A consanguinidade, ainda hoje, apresentada como fator preponderante para a determinao da relao de parentesco, entretanto no suficiente para caracterizar a relao paterno-filial, que se configura por meio do afeto, da assistncia moral, material e intelectual. O princpio da afetividade tambm pode ser compreendido como espcie do princpio da dignidade humana, e este deve ser a guia de toda a ordem jurdica, restando indispensvel sua existncia para a ordem social. Em qualquer conflito oriundo da reproduo assistida e da maternidade de substituio, os princpios da afetividade e da dignidade da pessoa humana devero ser

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observados, juntamente com os do melhor interesse do menor, do planejamento familiar e da paternidade responsvel.

REFERNCIAS

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