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FENOMENOLOGIA E DIREITO: INVESTIGAO SOBRE A APLICAO DA MATRIZ FENOMENOLGICA NO DIREITO BRASILEIRO

JACI RENE COSTA GARCIA*

o presente artigo so analisados aspectos referentes interpretao de normas na matriz fenomenolgica. A partir da leitura do Direito de Cossio e da posio dessa metodologia na jurisdio brasileira, procura-se extrair significantes que representem uma soluo.

Especialista em Direito Pblico Mestre em Filosofia, professor do curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano.

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Introduo O objetivo do presente estudo investigar a aplicao da matriz fenomenolgica no direito brasileiro. As abordagens so realizadas a partir de uma dupla perspectiva: de um lado, mostra-se a importncia do sujeito; de outro, a relevncia do fato observado no processo de aplicao do direito. Com efeito, a pesquisa parte da anlise da bibliografia filosfica existente e busca o contato com a realidade jurdica brasileira, sabendo-se, desde o incio, das imensas dificuldades de encontrar a presena dessa matriz filosfica nos discursos jurdicos brasileiros, principalmente pela origem desse direito. Com isso, a teoria fenomenolgica possibilita perceber-se a mudana de lugar do direito, que se desloca do plano puramente normativo e passa a sublinhar o fato e o valor. Tal mudana contribuir decisivamente para a construo das perguntas que iro trazer superfcie os problemas do direito no tempo e no espao, construindo-se, dessa forma, o problema: haver fundamentao fenomenolgica na prtica dos tribunais brasileiros, considerando que essa leitura utiliza, como uma de suas premissas bsicas, o universo emprico? Como resultado, procurou-se encontrar a correlao que ficou estabelecida nesse modelo de pensamento (fato e ato de conscincia numa relao de mtua implicao) e a possibilidade de decidir juridicamente a partir da proposta husserliana, mesmo que signifique em algumas hipteses - a no aplicao da norma jurdica. Torna-se relevante a apresentao desse tema, em vista do bero (civil law) de onde provm as premissas discursivas do direito brasileiro, com forte apego letra da lei, mostrando-se, com o presente trabalho, um modelo de pensamento que pode justificar uma deciso contra lege e, ainda, trazendo-se uma deciso que realiza essa leitura no direito brasileiro. Assim, encontrar o direito a partir de uma interao do fato como um valor a ser perseguido pela cincia coloca o enfoque fenomenolgico num plano privilegiado. Diz-se isso pela proposta terica de uma entrega jurisdicional que atenda ao valor justia e pela afirmao de que esse valor j se encontra na realidade posta pelo conflito vivido. Diante disso, a preocupao central deste trabalho demonstrar a correta aplicao de uma metodologia a partir da prtica jurdica, apresentando os seus principais fundamentos. Para tanto, investiga-se Husserl a partir de Descartes, passando-se por Kant, com o objetivo final de apresentar as idias do jusfilsofo Carlos Cossio, que realizou um trabalho fenomenolgico no direito.

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As leituras possveis no direito e a posio da fenomenologia


No direito, que o fenmeno que interessa a este estudo, o observador passa a ser o referencial (relativo) que liga o dado extrado do real. Nesse sentido, criam-se metodologias que servem como lentes para o intrprete olhar a realidade, podendo-se sintetizar1 as diversas teorias em posturas que podem ser definidas como analticas, hermenuticas e pragmticas. Num sentido amplo, a analtica jurdica toda a abordagem que procura explicar ou elucidar os termos, os conceitos ou as estruturas do direito, situando-se em nvel lgico-sistemtico e mostrando como o todo compreensvel enquanto ordenamento coerente das partes (MACCORMICK, 1988, p. 12). Tal abordagem manifesta-se na teoria do direito de Hans Kelsen e Norberto Bobbio, a ttulo de exemplo. Pode-se dizer que a hermenutica aparece como uma derivao crtica da filosofia analtica, preocupando-se com a interpretao correta dos textos, o que implica uma compreenso mais ampla dos problemas. Hodiernamente, essa postura aparece nos escritos de Dworkin (Laws Empire, 1986), nos quais afirma que o direito busca sempre uma resposta correta, j que o juiz, ao julgar, escreve a continuidade de uma histria, percebendo o direito como integridade e a resposta judicial como algo encontrado pelo intrprete. Nesse sistema proposto por Dworkin, os princpios vigentes na sociedade so sopesados diante de um conflito que se apresenta e aplicados da melhor forma possvel. A pragmtica afirma a necessidade da resoluo de problemas e, para tal fim, a linguagem retrica recuperada, a coerncia discursiva posta em destaque e a utilizao da tpica aristotlica passa a significar possibilidades de solues no discurso jurdico, justificando e concorrendo para a soluo dos problemas. O discurso jurdico passa para o campo do provvel, do possvel, do verossmil. Para a pragmtica resolver no significa necessariamente enfrentar o problema, podendo-se, a partir de uma outra perspectiva, ultrapassar o problema. No diagrama seguinte so registradas essas grandes posturas que apreendem as teorias jurdicas existentes, sendo apresentadas com o propsito de demonstrar, ao longo do trabalho, a impossibilidade de reduo do discurso fenomenolgico, que no pode ser compreendido a partir desses padres de pensamento.

H que se ter sempre cuidado ao realizar grandes snteses, pois podem acontecer redues sobre o que o terico efetivamente pretendeu com a sua obra.

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espao Pragmtica Analtica Hermenutica

a b b b a b

tempo

As retas paralelas permitem uma visualizao das correntes que podem ser representadas da seguinte forma: Considere-se: a a = Fato jurdico ocorrido numa determinada frao de tempo e num determinado espao; b = Observador numa outra frao de tempo; b = Leitura hermenutica (considera o plano principiolgico); b = Leitura analtica (sublinha o aspecto normolgico); b = Leitura pragmtica (estabelece premissas empricas); Hermenutica: b b a; Analtica: b b a; Pragmtica: b a b. Devem ser feitas, no entanto, as seguintes perguntas preliminares: onde est situada a fenomenologia? Qual a relao dessa postura com o ato de perceber a realidade? Como o intrprete, este sujeitoqueconhece, efetivamente conhece um determinado fenmeno, em especial o fenmeno jurdico? Pelas teorias catalogadas nessas grandes posturas, o conhecimento passaria a ser mediado por conceitos (ora normas, ora princpios, ora fatos) que, na sua funcionalidade, operam como limitadores, apreendem fragmentos da realidade numa sntese da imaginao2 , afirmando-se que o conceito3 est para a realidade como o finito que apreende o infinito, em outras
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Utilizando-se uma terminologia da teoria do conhecimento de Kant. Quando se diz que os conceitos so finitudes infinitas, com o finito quer-se salientar a limitao imposta realidade pelo signos lingsticos enquanto fechados em determinado

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palavras so finitudes infinitas que captam infinitudes finitas. So conceitos imprecisos no seu aparecer e que sofrem mutaes com o tempo, estabelecendo no seu devir um processo dialtico com a realidade e sofrendo, tambm, a influncia de outros conceitos adquiridos. Essa aquisio de conceitos novos influi diretamente na percepo dos fenmenos, criando-se um vnculo que pode ser denominado conceitorealidadeconceito. Mas esses trs modelos, mesmo com altssimo grau de abrangncia, no compreendem a fenomenologia. Com isso, no presente artigo investiga-se uma teoria do direito que utiliza o mtodo emprico dialtico, onde esto presentes a partir do caso analisado a prevalncia de elementos que consideram o vivido, aquilo que em determinado lugar (espao) e em determinado momento (tempo) a comunidade entende como direito. Torna-se relevante, nesta leitura, a prtica humana e o valor/princpio de justia. Assim, a fenomenologia no se deixa apreender por nenhum desses modelos de pensamento, surgindo como uma nova teoria do conhecimento e, como tal, coloca-se no mesmo plano da analtica, da hermenutica e da pragmtica, aparecendo como um novo caminho. Fenomenologia: a sua fundamentao filosfica Numa breve reviso, a fenomenologia aparece como uma matriz epistemolgica que possibilita uma leitura do direito que sublinha aspectos que o modelo kelseniano, por exemplo, refutaria. Estar-se-ia distante da filosofia analtica. Assim, no contexto deste trabalho, aparece como diferena que pretende clarificar ao mximo possvel a pesquisa. Reduzindo a complexidade, h que se dizer que, na leitura da fenomenologia de Husserl4 , h um Descartes subjacente, um Kant mediador e a prpria fenomenologia, que pretende ser a superao das matrizes anteriores. Nessa simplificao, descreve-se o movimento dos opostos que possibilita a compreenso do modelo.

nmero de expresses; o infinito, pela indeterminao do nmero de significaes de cada signo e de suas relaes estruturais com os demais signos utilizadas no conceito e, ainda, nas relaes que estabelece com a realidade representada. Quando se trata a realidade (ou fenmenos que se apresentam) como infinitudes finitas, tem-se por objetivo mostrar que o todo est na parte (carter infinito do fragmento do real) e, ao mesmo tempo, o fenmeno que se apresenta tem limites objetivos, diferenas, aspectos que mostram o que no pertence mais ao fenmeno analisado (o outro que se lhe contrape e mostra o carter finito dessa parcela do real). Em Husserl tem-se: Podemos dizer que as nossas meditaes tm cumprido seu objetivo essencial, a saber: expor a possibilidade concreta da idia cartesiana da filosofia como cincia universal de fundamentao absoluta. (HUSSERL, 1986, 64, p. 1-4)

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Husserl estrutura o seu pensamento e constri a fenomenologia (na Meditaes Cartesianas) a partir de Descartes. Descartes o prottipo da sua reflexo filosfica, o que permite um recomeo radicalmente novo para a filosofia, num momento em que o pensamento metafsico parece estar esgotado em si mesmo. um precedente necessrio, antes de abordar Husserl, a apresentao de um breve apanhado da obra Meditaes, de Descartes. Num resumo de suas seis meditaes, pode-se dizer que: 1) traz uma dvida geral, propondo a suspenso do juzo; 2) aponta que a grande utilidade de uma dvida geral o preparo de um caminho para acostumar o esprito do intrprete a desligar-se dos sentidos como um exerccio; 3) possibilita o encontro de evidncias; 4) reconhece a existncia de si mesmo, a partir da considerao de que o esprito que pe uma dvida to geral efetivamente existe (evidncia apodtica); 5) traz a correlao entre a idia e a existncia, exemplificando que as representaes de perfeio, existentes na natureza, s podem ter como causa um ser soberanamente perfeito. Para fundamentar a existncia de Deus, percebe-se que Descartes estabelece um correlato, qual seja: a idia de perfeio. A correlao algo que permanece nos escritos de Husserl. Husserl divide a sua obra em cinco meditaes. Na primeira5, concentra sua preocupao na evidncia apodctica do eu existo, do ego cogito e da subjetividade transcendental, uma conscincia doadora de sentido e que constitui o mundo. Na segunda meditao, aborda a questo da intencionalidade da conscincia, uma conscincia anti-especulativa, saindo do universo do eu penso para o do eu penso algo, antecipando uma unificao que sempre existiu e que a tradio filosfica na viso husserliana permitiu a separao e no conheceu como um todo (algo indecomponvel). Na terceira, traz a evidncia como possibilidade de verificao pela razo. A realidade aparece como um correlato do evidente. Rompe com a distino realizada pela tradio: conscincia-objeto. H conscincia de, e a intuio (modo da conscincia) o ato objetivante que nos coloca em contato com o ser. Nas reflexes presentes na sua quarta meditao constata-se que h um mundo de essncias que intudo, ou seja, antes mesmo do mundo da linguagem h uma relao intuitiva (modo de a conscincia perceber) com as essncias (o eidos o invarivel do modo de apario dos fenmenos).
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Procedendo ordenadamente, a primeira em si, dentre as disciplinas filosficas, seria a egologia limitada solipsisticamente, o ego reduzido primordialmente, e somente depois viria a fenomenologia intersubjetiva fundada naquela (HUSSERL, 1986, 64, p. 127-131).

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Essa quarta meditao revela toda uma problemtica: De que forma se objetiva este meu ego que coloca questes transcendentais? Como a minha evidncia se objetiva? Como possvel a comunicao dos n eus? Na ltima meditao, reflete sobre o modo pelo qual a intersubjetividade, que se ope ao solipsismo, pretende resolver e concluir a possibilidade de se fazer fenomenologia, partindo da compreenso do si mesmo como um outro. Em Husserl, pode-se dizer que o eu pode ser expectador de si mesmo, tal qual se deu no cogito, onde a correlao noesis (ato de conscincia) e noema (o eidos percebido) se deu no grau mximo. Na investigao do ego, esse sujeito cognoscente descobre a prpria existncia. O eu o imanente que transcende, do mesmo que o outro. A fenomenologia ao se dar nesse plano transcendental. A mnada, que culmina na idia de um solipsismo, serviu apenas de procedimento metodolgico inicial, porm no deve prosperar. A idia de um recomeo radical da filosofia, a partir do eu que se reconhece existente, encontra o outro e, com este, haver de estabelecer a possibilidade de reconhecer o outro, existir com e deixar existir. Pretendeu, ento, superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O ego, agora com Husserl, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocandoos entre parnteses e podendo dessa forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Essa tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento jurdico, especialmente nos trabalhos do jurista alemo Adolf Reinach, que aborda o direito atravs de uma tica fenomenolgica. Na Argentina, o jurista Cossio tambm apresenta uma leitura fenomenolgica na obra Egologia do Direito6. Cossio, na citada obra, desloca o problema do direito: da preocupao com a norma jurdica para o estudo da conduta humana e suas relaes. Considera o direito um objeto da cultura, composto de um substrato, que a conduta em interferncia intersubjetiva, e de um sentido, que o dever de realizar um valor. Na teoria egolgica, a cincia jurdica deve ter por objetivo o conhecimento do direito, ou seja, da conduta humana em interferncia intersubjetiva e dos valores que a informam. Nesse sentido, o ato cognoscitivo a compreenso e o objeto da cincia jurdica a vida humana vivente em sua
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Para la teoria egologica, en cambio, la norma no es el objeto, sino la significacion o concepto expressado por el texto. Y el objeto que a ela corresponde es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, de modo que en el Derecho, al igual que en cualquier ciencia de realidades, hay una intuicin sensible que capta precisamente el objeto; porque la conducta humana es un hecho perceptible como tal. (COSSIO, 1964, p. 202)

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liberdade. Dentro desse quadro, o jurista no tem a funo de estimar positiva ou negativamente a conduta compartida, mas relacion-la a valores positivos e no ideais. O jurista dever compreender o direito atravs da captao do sentido. Como h uma visada que imprime significao, fica evidente que essa significao no algo que est nos fatos, mas constitui algo como vivncia no sujeito cognoscente. O jurista ter que pensar no fato externo da conduta compartida e viver o seu sentido, recriando-o em sua prpria conscincia. Cossio (1964) delimitou o objeto da cincia jurdica a partir da indagao ontolgica do direito. Como o problema ontolgico do direito o de descobrir o seu ser, o jusfilsofo argentino retomou a teoria dos objetos de Husserl, o qual reconheceu quatro regies nticas: dos objetos ideais, naturais, culturais e metafsicos. Os objetos culturais, dentre os quais o direito, tm como caracteres: a) Serem reais, ou seja, terem existncia no espao e no tempo; b) estarem na experincia; c) possurem valor positivo ou negativo. Ainda, tais objetos tm a compreenso como ato gnoseolgico e como mtodo emprico-dialtico. Nesse contexto, o direito uma elipse, na qual o substrato e o sentido se correlacionam e interagem. mediante a intuio que o egologismo situa o direito no campo da cultura. O direito um objeto cultural, por ser real, por estar na experincia e por ter um valor. Todo objeto cultural, ensina Cossio (1964), compe-se de:
a) um substrato, que a sua matria; conforme esse suporte seja um objeto fsico, como mrmore, papel etc, ou uma conduta humana, o objeto cultural , respectivamente, mundanal ou egolgico; b) um sentido, no qual reside o carter valioso ou desvalioso do objeto cultural, que est ligado a um valor ou a uma finalidade, porque o homem sempre age em funo de valores.

Assim, o direito possui um substrato e um sentido indissociveis. A egologia entende que o direito pode ser compreendido pela intuio eidtica, pela qual o pensamento apreenderia, imediatamente, a essncia do direito, no sendo necessrio recorrer a nenhuma norma, isolando-o de tudo o que for acidental. A intuio eidtica do direito uma intuio existencial que abrange tanto a intuio sensvel quanto a intelectual. Isso porque sobre os dados dos sentidos que se realiza a inteleco, isto , na primeira fase da intuio apreendemos o substrato e, depois, intelectualmente captamos o seu sentido. a intuio que apresenta a conduta jurdica com carter de intersubjetividade. O homem vive em companhia de outros homens e devido a essa convivncia levado a interagir. Do choque inevitvel das

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mltiplas condutas surge a necessidade de limit-las, para assegurar um mnimo de ordem e tornar vivel a convivncia. Cabe ao direito estabelecer o lcito e o ilcito, eis porque se refere, segundo Cossio (1964), conduta em sua intersubjetividade. A intersubjetividade um fazer compartido, a conduta de um, quando impedida ou permitida por outros, de modo que o que cada membro da sociedade faz o que os demais permitem que ele faa. Percebemos, ento, que o substrato do direito a vida humana vivente, que a conduta humana em interferncia intersubjetiva. Por conseguinte, o objeto da cincia jurdica, como j dito, a vida humana vivente em sua liberdade. O ponto principal da doutrina egolgica aparece ao se determinar que o direito no produto da razo, nem de normas, mas se oferece dado na experincia como conduta compartida. Em conseqncia, o legislador no cria o direito. Se o direito em seu substrato apreendido pela intuio sensvel, em seu sentido o ser pela intuio intelectual. Ao conhecimento emprico do substrato vai sobrepor-se o conhecimento axiolgico de seu sentido. Assim, o objeto da cincia jurdica a conduta humana em interferncia intersubjetiva, referida a valores, interpretada conceitualmente pela norma. No entender de Cossio (1964) a norma no o objeto da cincia do direito. A norma apenas o instrumento de expresso do direito; portanto, ela no cria ou extingue o direito. A norma tem um papel constitutivo do modo de ser do direito (ora como faculdade, ou prestao, ou ilcito, ou sano). A criao legislativa do direito pode apenas confirmar ou modificar os modos de vida existentes e no elaborar a vida existente. A norma jurdica , concomitantemente, um juzo imputativo e um conceito que pensa uma conduta. Com efeito, pode-se afirmar que a norma em sua estrutura formal, sob o prisma lgico-formal, um juzo hipottico-disjuntivo7 que se compe de dois enunciados: o do dever jurdico, que Cossio (1964) denominou endonorma, e o da conseqncia jurdica, a sano, designado perinorma. Ocorre que esse jusfilsofo, antes de aplicar o comando da norma, analisa a veracidade ou falsidade dessa norma, a partir de uma relao com a conduta. A verdade jurdica se completa com o desenvolvimento de trs classes de verdade: de essncia, de existncia e de valor. No primeiro plano, a norma ser verdadeira, se se referir conduta compartida, e falsa, se no o fizer. No segundo, ser verdica, se a conduta por ela pensada existir, e inverdica se inexistir. No terceiro plano, ser verdadeira, se a conduta compartida existente for justa, e falsa, se for injusta.
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Na lgica matemtica seria simbolizado por v ou v disjuno exclusiva ou inclusiva.

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Para a egologia, a norma ou proposio tambm pode ser vlida ou invlida, enquanto possui algo que faz com que seja ou no proposio jurdica, ou seja, a proposio vale como pensamento, se tem uma determinada estrutura e se compatvel com os demais pensamentos do sistema mental a que pertence. Assim sendo, a norma estudada sob dois ngulos diferentes. Primeiramente em sua estrutura formal, objetivando verificar a legalidade do pensamento jurdico como tal ou a sua concordncia consigo mesmo, e isso funo da lgica formal (modelo kantiano). Em segundo lugar, em sua relao com seu objeto, ou seja, como um conceito referido conduta, visando compreenso da mesma, aplicando o mtodo emprico-dialtico (tarefa da lgica jurdica transcendental). Essa relao gnoseolgica entre conceito e objeto, entre norma e conduta, tem servido egologia para fundar o conhecimento jurdico como um conhecimento de realidades. A cincia do direito uma cincia da experincia, pois no se interpreta, segundo essa escola, a norma jurdica, mas a conduta compartida mediante a norma, que desempenha o papel de mediao prpria do conceito no conhecimento cientfico. Com isso, Cossio afasta-se do positivismo da norma e penetra no campo da conduta conceitualizada pela norma. Privilegia a subjetividade e a intersubjetividade. A cincia jurdica, para a egologia, no conhece normas. Todavia, como conhecimento jurdico-cientfico da conduta em interferncia intersubjetiva, s possvel com a norma. A cincia do direito ser normativa porque, mediante a conceituao normativa, pensa a conduta humana e a qualifica juridicamente. E, em ltima anlise, o direito quer revelar o justo em cada caso. A fenomenologia e a aplicao no direito brasileiro O direito, em Cossio, um objeto cultural egolgico por ter por substrato uma conduta humana compartida, sobre a qual incidem valores. O substrato e o sentido esto de tal maneira ligados que formam a unidade no qual o direito se reconhece. Nesse sentido, conhecer o direito significa ir do substrato ao sentido tantas vezes quantas forem necessrias. A cognio adquire um carter de provisoriedade, devido evolutividade ou historicidade da conduta compreendida como um dever-ser existencial. Compreender o direito revelar o seu sentido. Entende-se, a partir do jurista, que o direito possui como contedo mediato a norma e imediato a ao humana. Resgata a possibilidade de se realizar, nos casos concretos, o valor justia como percepo clara e una da essncia da conduta do vivido por outrem. Diferencia-se, radicalmente,

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do modelo kelseniano8 e, como diferena que , apresenta-se como manifestao do direito natural (busca do valor justia no universo dos fatos9 ), mostra o no ser do direito positivo (que no admite encontrar dever ser no mundo do ser). H um caso clssico no direito brasileiro que pode ser tomado como exemplo de aplicao fiel dessa metodologia. Trata-se de deciso proferida pela Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, tratando de um divrcio direto, onde o bem por aplicao direta da lei deveria ser partilhado e no qual, por buscar a realizao de justia, o problema se resolve a partir de uma abordagem fenomenolgica (o sujeito elege o mtodo que lhe proporciona a melhor resposta). Transcreve-se parte do relatrio10 e do voto do Des. Sgio Gischkow Pereira que, ao decidir, assim se pronunciou:
VOTO - No h o que modificar na sentena. (...) No mrito, de longa data sustento a compreenso de que a separao ftica que se prolonga no tempo capaz de produzir o efeito de no mais se comunicarem os bens, mesmo se o regime de bens for o da comunho universal. Repito o que disse em revista AJURIS, Porto Alegre, 1992, vol. 56, pgs. 259 a 267: (...) De outra parte, encarado o direito como objeto cultural, que no comporta uma Lgica formal em seu exame, a preocupao pelas solues justas, razoveis e em harmonia com a realidade social, leva a preconizar seja a separao ftica bastante para abalar o regime de bens. Esta segunda corrente de pensamento recorda situaes de clamorosa iniqidade, inevitveis se prevalecesse sempre a primeira orientao; enfocado pelo ato gnoseolgico da com8

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Dizer que uma norma imediatamente evidente dizer que ela dada na razo, com a razo. O conceito de uma norma imediatamente evidente pressupe o conceito de uma razo prtica, quer dizer, de uma razo legisladora (TPD, p. 218). Em Kelsen, o conceito de norma evidente insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer (TPD, p. 218), e o estabelecimento de normas um ato de vontade. Segue o autor afirmando que, por isso, no pode haver qualquer norma imediatamente evidente, a no ser que se acredite que a norma posta pela vontade de Deus, de uma vontade suprahumana ou foi produzida pelo costume. Mtodo emprico-dialtico. Sabendo-se que a deciso monocrtica determinou que o bem no fosse partilhado, temse o fato em resumo: Do relatrio, extrai-se: 1. J. L. C. G. ajuizou PEDIDO DE DIVRCIO DIRETO contra E. C. G. (...) separado de fato h 17 anos. Aps a separao de fato, o autor adquiriu um apartamento junto COHAB (...). Sobreveio sentena (...). Irresignada, apelou a demandada (...) firmou que o regime do casamento existente entre as partes o da comunho universal de bens, inexistindo pacto antenupcial. Dito regime no pode ser alterado e irrevogvel. (...). Destarte, como o apelado no logrou comprovar que o apartamento foi comprado com recursos advindos de seu trabalho, a requerida tem direito meao dos bens adquiridos aps a separao ftica do casal. Portanto, o imvel em apreo deve ser objeto de partilha.

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DA MATRIZ FENOMENOLGICA NO DIREITO BRASILEIRO preenso (a inteleco para os objetos ideais e, a explicao, para os objetos naturais) e abordado pelo mtodo emprico-dialtico. (O mtodo racional-dedutivo destina-se aos objetos ideais e o mtodo emprico-dedutivo aos objetos naturais). Como objeto cultural que , o elemento axiolgico absolutamente inafastvel da essncia do Direito; todo o objeto cultural valioso, positiva ou negativamente; o valor, por definio, faz parte integrante do objeto cultural. (...) Face ao exposto, resulta evidente nunca se poder interpretar e aplicar o Direito sem consultar a faceta do justo e ponderar os fatos sociais envolvidos, em profundidade. Ora, quem consideraria justo, nos casos em exame, aquinhoar com bens, havidos por determinada pessoa, algum que nada mais tem a ver com aquela pessoa em termos de afetividade e convivncia, fixando-se s no papel do casamento? Quem no estranharia, pelo menos, que se contemplasse com os bens em completo e radical desacordo com a realidade dos fatos, que de separao ftica irreversvel, s vezes prolongada, com outra famlia constituda talvez? Seria ignorar a realidade do social, desconhecendo-a em prol do ngulo puramente registral do casamento. (...). o meu voto.

A transcrio do presente voto a demonstrao da aplicabilidade da teoria fenomenolgica, de um resultado prtico em tempos atuais e no direito brasileiro. Inmeras outras decises realizam uma leitura que sublinha a realidade, o vivido, em detrimento da rigidez dos smbolos expressos atravs de mandamentos cristalizados. Transcreve-se esta deciso pela sua riqueza, pela importncia da rea a que se reporta (famlia) e pela amplitude da abordagem que considera os diversos aspectos e, na entrega da prestao jurisdicional, o magistrado materializa a sua opo a partir de um modelo de pensamento existente concretizando uma teoria. A figura ao lado representa o inRJ trprete (S), a metodologia (M ou T), a R realidade (R), e a resposta judicial (RJ), M ou T demonstrando-se que a aplicao de um mtodo de suma importncia e concorS re tanto para a coerncia discursiva quanto para a segurana do intrprete. Esta representao demonstra que o ato de perceber a realidade invariavelmente mediado por uma teoria. Omenologia, enquanto teoria, une o ato de visar com o encontro da resposta, indo

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alm do processo silogstico de reenso da realidade atravs de um mtodo dedutivo. Aspira-se, dessa forma, melhor resposta. Os vnculos estabelecidos entre a teoria e a prtica Embora existindo decises que utilizem como tpicos a experincia e o princpio da justia, aspectos presentes no discurso fenomenolgico ainda no representam algo significativo no sentido de se afirmar que h uma presena relevante em termos quantitativos dessas leituras no direito brasileiro. Na deciso apresentada, torna-se evidente o conflito da norma pensada (valor justia) com a norma positivada (cdigo civil). No modelo positivista, ainda muito presente na prtica discursiva dos tribunais, uma norma meramente pensada no possuir o ato de vontade instituinte e, por conseguinte, no ter qualquer realidade (KELSEN, 1986, p. 9). Diz-se, ento, que nas duas leituras h um sujeito que se encontra diante de uma realidade e que percebe ao menos em parte os acontecimentos e/ou fatos que se apresentam. Nessa ordem ele necessariamente passa a ser o observador enquanto os fenmenos se multiplicam e se modificam. O sujeito possui uma liberdade, qual seja: a escolha do mtodo. Estabelece-se a discusso no interior da deciso judicial, quando o julgador sopesa mtodos e escolhe o que melhor entrega a prestao jurisdicional. D-se uma escolha de metodologia e o resultado passa a ser resultado da aplicao de um mtodo. Consideraes finais Com a pesquisa, restou clara a presena de uma metodologia com profunda fundamentao filosfica e que se apresenta como uma via com identidade suficientemente estabelecida. Ainda, demonstrou-se a sua presena no direito brasileiro, cumprindo plenamente o que se pretendeu: estabelecer um vnculo entre uma teoria e a prtica jurdica. Com a apresentao dos aspectos principais da construo husserliana, estabelecem-se o referencial existente que permite a leitura fenomenolgica no direito. Destaca-se a importncia da teoria escolhida para anlise, uma vez que ao propor o deslocamento do objeto da cincia jurdica para a conduta em sua interferncia intersubjetiva, aproxima o direito do ideal justia, humaniza a cincia, mantm a possibilidade da norma como conceito, sem deixar de perceber e/ou minimizar a conduta humana. Dessa forma, o direito posto no ser ferido, uma vez que a conduta humana, por meio do intrprete, busca a norma (conceito) e, em assim sendo, no a norma que incide sobre a conduta. Nesse buscar a norma est o perceber a unificao que sempre existiu. E presente, portanto, a correlao. Em tal linha terica, as

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relaes passam a ser jurdicas no porque so um produto de normas; ao contrrio, a relao jurdica e o direito esto presentes na relao estabelecida pelos homens entre si e/ou mediada pelas coisas que esto ao dispor da humanidade. Por fim, apresentaram-se decises no direito brasileiro que visam soluo dos problemas, a partir dessa matriz (v. g., encontram-se tambm leituras fenomenolgicas em aes que tratam da correo dos ndices das tabelas do imposto de renda), devendo-se ressaltar que o presente trabalho no de forma alguma exaustivo, servindo, apenas, para fomentar a busca de novas reflexes nessa matria. Referncias Bibliogrficas COSSIO, Carlos. La Teoria Egologica del Derecho y el concepto juridico del libertad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964. DESCARTES, Ren. Meditaes. Traduo de J. Guinsburg e Bento Prado Jnior. So Paulo: Abril Cultural, 1973. HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1986. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996. MACCORMICK, Neil; WEINBERGER, Ota. An Institutional Theory of Law. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1985.

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