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Adquisiciones y Contrataciones del Estado

La bendicin de la subasta inversa para la adquisicin de medicamentos: una propuesta de mejora

Francis Torres Fernndez(*)
ndice Resumen Ejecutivo

1. De las bendiciones de la subasta inversa 2. Del procedimiento de la subasta inversa 3. De la competencia en la subasta inversa 4. De la Ley del Presupuesto del aio 2013 y su milagro 5. Del problema de la subasta inversa 6. Propuesta de mejora de la subasta inversa 7. A manera de conclusin

Desde que apareci la Subasta Inversa en nuestro escenario jurdico, ciertamente fue considerada como una bendicin, toda vez que permita un ahorro significativo de recursos econmicos y del factor tiempo en los procesos de seleccin que las Entidades llevasen a cabo. Ahora bien, en razn a que nada es esttico en esta vida, y mucho menos en el plano jurdico, consideramos que es necesario hacer una revisin de dicha modalidad de seleccin, a fin de que luego de transcurridos algunos aos podamos ajustar la misma a nuestra realidad, y a nuestros problemas por cierto.
1. DE LAS BENDICIONES DE LA SUBASTA INVERSA Como sealamos en la introduccin, la Subasta Inversa trajo consigo una serie de bendiciones; en ese sentido, nos preguntamos cul fue el milagro, o mejor dicho el aporte de la Subasta Inversa? Pues bien, permiti la competencia de proveedores de bienes y servicios comunes solo por el factor precio. Ahora bien, para alguien que recin se introduce en el tema de la Subasta Inversa, la pregunta que saltar a la vista ser Y todos los proveedores del Estado no compiten siempre por el factor precio? Y la respuesta es s, pero sucede que en bienes y servicios que no son comunes, la competencia se da por otros factores tambin, por ejemplo: plazo de entrega, experiencia del postor, certificaciones; y ello a su vez derivar que existan ms etapas en el proceso de seleccin: consultas, observaciones, elevacin de observaciones, etapas que resultaran en que el proceso se lleve a cabo en ms tiempo y como mayor uso de recursos pblicos. En ese sentido, el artculo 90 del Reglamento de la Ley de Contrataciones seala lo siguiente: La Subasta inversa es la modalidad de seleccin por la cual una Entidad realiza la contratacin de bienes y servicios co-

munes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aqul que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria.
Y que entendemos por bienes o servicios comunes? La Directiva N 015-2012OSCE/CD Aplicacin de la modalidad especial de seleccin por Subasta Inversa, seala lo siguiente: Son bienes y servicios comunes aquellos respecto de los cuales existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente definidos por caractersticas o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneizacin llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan. Tal ha sido el xito de la Subasta Inversa, que incluso la misma ha servido para ubicar a nuestro pas entre los pioneros de la Regin, as incluso, a travs de la Nota de Prensa N 063-2007-DII, del 21.11.2007, titulada EN LOS PRIMEROS DIEZ MESES DEL AO AHORROS EN SUBASTA INVERSA ALCANZARON LOS S/. 19 MILLONES, el CONSUCODE, ahora OSCE, declaro lo siguiente: En los primeros diez meses del ao las entidades pblicas realizaron compras por Subasta Inversa por un monto de 789 millones 8 mil

Fuente: www.centrocultural.coop

(*) Abogada Titulada por la Universidad Tecnolgica del Per. Asesora Legal de Albis S.A. Secretaria Arbitral en diversos Procesos Arbitrales.

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El Sobre de Habilitacin se presentar cerrado y deber contener diversos documentos, entre estos, constancia de estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, declaraciones juradas, promesa formal de consorcio de ser el caso, copia simple de aquellos documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Entidad, entre estos; por ejemplo, en el caso de medicamentos se requiere presentar: Registro Sanitario, Certificado de Buenas Prcticas de Manufactura, Certificado de Buenas Prcticas de Almacenamiento, etc. Una vez verificado ello, se proceder a la apertura de las propuestas econmicas de los postores habilitados, invitando el Comit Especial al periodo de puja del proceso, en el cual todos debern realizar lances sobre el precio, hasta que finalmente sea adjudicado el mismo. Respecto, de la adquisicin de medicamentos por Subasta Inversa, es vox populis que existe un problema constante para la adjudicacin de los procesos, debido a que suele ser recurrente que solo se presente un postor, y conforme seala la normativa de contrataciones se requiere al menos dos propuestas vlidas, si se recuerda la idea es generar una puja de precios. Pese a las buenas intenciones, en nuestro mercado farmacutica pareciera ser que por causas externas, el reparto del mercado de medicamentos, algunos sealan, o los pocos proveedores existentes, un alto porcentaje de procesos realizados bajo la modalidad de Subasta Inversa, quedan desiertos. As, conforme a un Informe publicado por ESAN, la participacin de los diez laboratorios nacionales ms importantes equivale al 4,6% del mercado. Este grado de concentracin pareciere ser bajo, sino ninguno; sin embargo, si el anlisis se realiza como submercados independientes agrupados segn las categoras teraputicas de los medicamentos, encontramos que el grado de concentracin es generalmente alto. As por ejemplo, en la subclase antihipertensivos de la clase teraputica sistema cardiovascular, el nivel de competencia fue equivalente al de la existencia de dos (02) empresas proveedoras en el ao 2003. El mercado farmacutico, aparentemente atomizado, se vuelve evidentemente imperfecto cuando se ingresa a estos niveles de detalle (1). Al hilo de lo expuesto, es fcil imaginar que muchas de las Subastas Inversas convocadas por las Entidades hayan quedado desiertas, por lo que buscando una solucin, al menos para el ao 2013, se public la Ley del Presupuesto Pblico del presente ao. 4. DE LA LEY DEL PRESUPUESTO PBLICO DEL AO 2013 Y SU MILAGRO La Ley del Presupuesto Pblico del ao 2013, trajo en sus Disposiciones Complementarias Finales, un cambio sustancial en la naturaleza de la Subasta Inversa, al menos para el caso de los Medicamentos, as sealo lo siguiente:

647 nuevos soles y lograron ahorros por 19 millones 82 mil 950 nuevos soles, es decir menor en un 2.36 por ciento menor con relacin a los valores referenciales.
Ahora bien, tanto el xito inicial como el que sigui a la Subasta Inversa, no fue fruto de la casualidad sino de un trabajo minucioso. En ese sentido debemos preguntarnos sobre el procedimiento seguido para asegurar tal xito. 2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA SUBASTA INVERSA Como comentamos lneas arriba, el xito de la Subasta Inversa no fue fruto del azar sino de una ardua labor. As para empezar se debieron elaborar y publicar proyectos de fichas tcnicas sobre cada uno de los bienes comunes, ello con la finalidad de asegurar que en esta modalidad solo compitan bienes exactamente iguales. La Directiva mencionada exige que la Ficha Tcnica establezca las caractersticas generales del bien, consignando para ello en forma obligatoria, su denominacin, denominacin tcnica, cdigo del bien o servicio, unidad de medida y descripcin general. Una vez publicada la Ficha Tcnica, el rgano encargado de contrataciones de la Entidad deber verificar si el bien o servicio requerido por el rea usuaria se encuentra en el Listado de Bienes y Servicios Comunes. De ser afirmativa la respuesta, se solicitar al rea usuaria que adecue su pedido a la ficha tcnica. Posteriormente, el Comit Especial nombrado, deber elaborar las Bases del proceso tomando como base la Ficha Tcnica del bien y/o servicio, conteniendo sta de manera obligatoria la descripcin del objeto del proceso, y el cdigo asignado por el OSCE, entre otras cosas. Cabe sealar que la Direccin de Supervisin del OSCE tendr a su cargo la supervisin y monitoreo selectivo y/o aleatorio los procesos de subasta inversa, a fin de velar por la debida adecuacin a la normativa. 3. DE LA COMPENTENCIA EN LA SUBASTA INVERSA Como puede visualizarse la idea de la subasta inversa es que exista una puja por el precio por parte de todos los postores, la cual finalmente conlleve a la Entidad a adquirir el bien o el servicio en el menor precio posible, tal ha sido la intencin que para que pueda adjudicarse un proceso por Subasta Inversa, tanto el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, como la Directiva N 015-2012-OSCE/CD, exigen que al menos existan dos propuestas vlidas. Claro est, no cualquier empresa por el hecho que desee competir podr hacerlo, toda vez que deber acreditar previamente al periodo de puja, que cuenta con los documentos requeridos para su participacin en el proceso de seleccin. Dicha documentacin ser presentada en el Sobre de Habilitacin del postor.

Octogsima Sexta. Dispngase que excepcionalmente, en los procesos de contratacin para la adquisicin de medicamentos bajo la modalidad de subasta inversa, podr otorgarse la Buena Pro con slo una propuesta vlida. () La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la presente Ley.
Es decir durante todo el ao 2013, los procesos llevados a cabo bajo la modalidad de Subasta Inversa en los cuales solo se presente un postor, podrn ser adjudicados, ello con la finalidad de que no quede desierto el proceso, y por ende, se deje de atender a los miles de pacientes que reciben tratamiento en diferentes Hospitales Pblicos, la mayora de stos de escasos recursos econmicos. Respecto de ello, el OSCE, precis que a raz de la naturaleza especial de los medicamentos, en la Ley de Presupuesto 2013 se ha incluido la disposicin citada, como un paraguas temporal, para que durante el ao 2013, se pueda adjudicar la compra de medicamentos a un solo postor. Celebramos dicha iniciativa toda vez que permite que en el Per, muchos procesos puedan ser adjudicados y con ello coadyuvar en la mejora de la atencin que reciben los pacientes de los hospitales pblicos, (justamente son pacientes de dichos hospitales por contar con escasos recursos econmicos), toda vez que para muchos de ellos tener el medicamento que les salvara la vida a tiempo es verdaderamente un milagro. Ahora bien, para lograr mejorar la atencin de los pacientes, adems de evitar que un proceso quede desierto; por la prdida de tiempo que esto ocasiona, las horas hombre consumidas innecesariamente, y el perjuicio en la calidad de vida de los pacientes, esto ltimo tambin tiene un costo monetario; se requiere vigilar que finalmente a quin se le adjudique el proceso acredite ser una persona responsable, o por lo menos acredite que en el pasado lo fue. Ah va mi propuesta de mejora de la Subasta Inversa, que al menos considero necesaria, para el caso de medicamentos. 5. DEL PROBLEMA DE LA SUBASTA INVERSA Si bien en la Subasta Inversa, una vez aprobado el Sobre de Habilitacin, ya solo correspondera evaluar el aspecto econmico y con ello adjudicar la Buena Pro al postor que oferte el menor precio en el proceso, lo cierto es que muchas veces, la aplicacin de dicho criterio conlleva a que en la etapa de ejecucin contractual se genera una serie de problemas. Un concurrido problema en el caso de los medicamentos consiste en la entrega de los mismos en plazo que corresponde; muchos suelen ser los motivos, sin embargo pocas veces sin responsabilidad del Laboratorio.

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En mi corta experiencia, considero que la principal razn del atraso en la entrega de los medicamentos se debe a la falta de planificacin del Laboratorio adjudicado: falta de coordinacin con el Laboratorio extranjero, problemas en aduanas, falta de capacidad en su propia planta, demoras en los trmites, etc. Ahora bien, resulta ser que cuando celebramos un contrato con la Administracin Pblica, estamos hablando de un contrato con caractersticas peculiares dentro de su gnero. As pues, el Contrato de la Administracin Pblica, se caracteriza porque una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica en ejercicio de funcin administrativa. Y justamente el inters de la Entidad administrativa que contrata, a diferencia de un privada cuyo objeto se encuentra en la rentabilidad econmica, se centra en el cumplimiento de sus metas institucionales, as como obtener bienes, servicios y obras de la mayor calidad posible que le permitan los recursos disponibles, que sean oportunos y econmicos (entendiendo esto ltimo no necesariamente como lo ms barato, sino considerando de manera integral el concepto) (2). As pues cmo realizar la Entidad el cumplimiento efectivo de sus metas institucionales, si pese a tener adjudicado un contrato, el proveedor, en este caso el Laboratorio Farmacutico no cumple con su parte del trato?, pues la respuesta es simple, no podr hacerlo. Lo lamentable en este caso, es que el no cumplimiento por parte del proveedor involucra no solo un retraso para el funcionamiento de la Entidad, hecho que de por s ya es cuestionable, sino que conllevar la merma en la calidad de vida de miles de peruanos de escasos recursos que esperan que el Estado pueda proveerles de los medicamentos bsicos para su atencin. Llegados a este punto, queda claro que un contrato adjudicado con un postor poco responsable o diligente en realidad no sugiere ningn beneficio para la Entidad, pues incluso el tema del costo pasar a un segundo plano si yo como Entidad tengo que esperar algunos meses antes de que el Laboratorio farmacutico tenga la amabilidad de hacer las coordinaciones necesarias para realizar la entrega del medicamento, mientras nuestros hospitales estn repletos de pacientes sin medicamentos. Ante el problema expuesto, precisamente va mi propuesta. Es cierto que no existen frmulas mgicas que permitan asegurar al cien por ciento (100%) que el postor adjudicado cumplir con todas sus responsabilidades; sin embargo, debemos empezar a poner candados que de alguna forma limiten el ingreso de los proveedores irresponsables y ah precisamente entra en juego, desde mi criterio, la importancia de la Constancia de Conformidad de la Prestacin. 6. PROPUESTA DE MEJORA DE LA SUBASTA INVERSA La Conformidad de la Prestacin, es el acto por el cual el rgano de administracin o en su caso, el rgano establecido en las Bases, otorga la aprobacin total o parcial a la ejecucin de la prestacin materia del contrato realizada por el contratista. Claro es para todos, que una cosa es cumplir en el tiempo programado, y otra es cumplir fuera de este, ello en virtud de todos los perjuicios que se ocasionan por el retraso en la entrega, en este caso, de medicamentos; es por ello que el artculo 44 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece que se podr considerar como un factor de evaluacin (3), a fin de asignar puntaje, la presentacin del documento que acredite el cumplimiento de la prestacin sin haber incurrido en penalidades. La pregunta que debemos hacernos es qu significa una Constancia de Prestacin sin penalidades? Pues bien, significa que el proveedor fue diligente en el cumplimiento de un contrato anterior. Es decir, que es, o al menos que fue un proveedor responsable con el Estado. Evidentemente, ello no nos garantiza que el proveedor, que fue diligente en el pasado lo siga siendo en el presente y menos en el futuro, pero al menos nos da un rastro de la reputacin que ste tiene, y de si vale la pena que se le encargue la sagrada labor de proveer los medicamentos que salvaran la vida de millones de peruanos. Ahora bien, tal como comente lneas arriba, la naturaleza de la Subasta Inversa es la competencia por el precio de bienes homogneos, en ese sentido, no existe ninguna etapa para asignar puntos por factores de evaluacin, pues una vez que se admite el Sobre de Habilitacin inmediatamente continua la puja econmica. Y ah viene el quid del asunto, nuestra propuesta consiste en que en el Sobre de Habilitacin se exija que el postor presente, as como su Registro Nacional de Proveedores, sus Anexos, Registro Sanitario, o Certificaciones, sus Constancias de Prestacin sin Penalidades, al menos por un monto igual al proceso que se presente. Obviamente, lo sealado, no es la frmula mgica que asegure contratar con proveedores responsables, pero al menos ser un candado para limitar que diversos Laboratorios Farmacuticos celebren contratos por millones de soles con el Estado Peruano, cuando en las Oficinas de Control Previo de las Entidades de Salud son estos mismos los que encabezan las listas de los proveedores morosos en la entrega de los medicamentos. Evidentemente el sector farmacutico, no es un sector comn y silvestre, no son computadoras, papeles, ni carros los que se estn vendiendo y comprando, sino son los insumos que permitirn que tengamos una poblacin sana o al menos lo ms prximo a este estado. Por otro lado, exigir en el Sobre de Habilitacin que los Laboratorios postores presenten sus Constancias de Conformidad sin penalidades para que puedan participar en los procesos llevados a cabo bajo la moda-

lidad de Subasta Inversa, genera incentivos para que los mismos se esfuercen en el cumplimiento de sus obligaciones. 7. A MANERA DE CONCLUSIN El derecho a la Salud es un derecho constitucional y como tal ha sido reconocido en diversas sentencias por el Tribunal Constitucional, as ha sealado lo siguiente: Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad (), as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. (). El contenido o mbito de proteccin de este derecho constitucional consiste en la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como psquica, as como de restituirlo ante una situacin de perturbacin del mismo. (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 12, segundo prrafo). El derecho a la salud, entonces, se proyecta como la conservacin y el restablecimiento de ese estado (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 13). Este doble aspecto del derecho a la salud se orienta ciertamente a posibilitar un estado pleno de salud. La conservacin del estado de salud en cuanto contenido del derecho constitucional a la salud comprende, a su vez, el derecho de acceso y goce de las prestaciones de salud. La conservacin de la salud no es posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes (4). No se trata de limitar la competencia, la idea es que la mayor cantidad de proveedores siempre puedan participar; sin embargo, dada la realidad que vivimos en nuestro propio pas, es necesario buscar seguros que nos resguarden, se trata de escoger de lo bueno, lo mejor, y no permitir que un rubro tan sensible como el farmacutico, donde es la vida de los pacientes la que est en juego, sea simplemente un negocio redondo para aquellos Laboratorios desorganizados; sino que muy por el contrario, sean estos mismos Laboratorios, como agentes de mercado, quienes colaboren con la mejora en la atencin de la salud pblica.
NOTAS: (1) Victor Aravena, Carlos Calero, Oliver Martinez, Melissa Navarro y Ricardo Villarreal en Desarrollo del medicamento genrico en el Per, Universidad ESAN, Editorial Cordillera, Lima, 2008, pg. 180. (2) SALAZAR CHAVEZ, Ricardo, La contratacin de la Administracin Pblica en Funcin a los intereses involucrados en cada contrato, en Revista Derecho & Sociedad N 23, PUCP, octubre 2009, Lima Per. (3) Art. 44 del RLCE.- Factores de evaluacin para la contratacin de bienes () g) Cumplimiento de la prestacin, el cual se evaluara en funcin al nmero de certificados o constancias que acrediten que aquel se efectu sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser mayor de veinte (20) contrataciones. Tales certificados o constancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor. (4) STC N 7231-2005-PA/TC, caso Javier Garca Crdenas, del 29.08.2006.

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