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CONCEITO, ESPCIES, REQUISITOS DO DANO MORAL E DE SEU RESSARCIMENTO

Rita de Cssia Franco Ba SORTE 1 Gilmara Pesquero Fernandes Mohr FUNES 2

RESUMO: O presente trabalho demonstra o que vem ser o dano moral, sua diferenciao com o dano esttico e o dano material. Depois analisa vrias espcies de dano moral, demonstrando situaes onde cabvel como por exemplo nas relaes de consumo, parentais de afeto, de trabalho e de crdito, bem como quando da ofensa honra, imagem e intimidade, nos casos de morte e erro mdico. Na seqncia foi analisada a possibilidade de reparao e quem so os sujeitos titulares desses direitos. Palavras-chave: Dano moral. Espcies de dano. Requisitos do dano moral. Ressarcimento moral.

1 CONCEITO DE DANO MORAL

O dano moral definido de forma unnime na doutrina como o dano que lesiona exclusivamente os sentimentos pessoais da vtima. Nesse sentido, de acordo com o ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira, o dano moral : qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria e abrange todo o atentado sua segurana e tranqilidade, ao seu amor-prprio esttico, integridade de sua inteligncia, suas afeies, etc... (1998, p. 54). No mesmo sentido explica Antonio Jeov Santos:

Discente do curso de direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Estagiria da Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - rita_sorte@yahoo.com.br. 2 Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo e Discente do Programa de mestrado em educao da UNOESTE gilmara@unitoledo.br.

(...) o dano moral tambm acarreta um prejuzo. Porm, valorado sob tica no pecuniria, porque o dano moral resulta da leso de um interesse espiritual que est relacionado com a intangibilidade da pessoa humana. O que configura o dano moral aquela alterao no bem-estar psicofsico do indivduo. Se do ato de outra pessoa resultar alterao desfavorvel, aquela dor profunda que causa modificaes no estado anmico, a est o incio da busca do dano moral. (2003, p. 94/95).

Assim, verifica-se que o dano moral tem origem numa leso que atinge a essncia do ser humano, capaz de lhe causar sofrimento, humilhao, vexame, angstia, dor (inclusive fsica) e, portanto, torna-se de difcil valorao pecuniria. Possvel, pois, extrair-se desse conceito o carter do dano moral, qual seja, o carter punitivo da indenizao, sem desviar-se do aspecto pedaggico da medida, a fim de desestimular o agente agressor prtica de novos atos lesivos. Assim, a lio doutrinria (SANTOS, 2003, p. 159):

Se a indenizao no contm um ingrediente que obstaculize a reincidncia no lesionar, se no so desmanteladas as conseqncias vantajosas de condutas antijurdicas, se renuncia paz social. A preveno dos prejuzos, que constitui um objetivo essencial do direito de danos, ficaria como enunciado lrico, privado de toda eficcia.

Desta maneira, possvel notar que a indenizao decorrente do dano moral visa, primordialmente, evitar que o agressor permanea numa situao tal que no o impea de reiterar os mesmos atos lesivos.

2 ESPCIES DE DANO MORAL

2.1 O Dano Moral nas Relaes de Consumo

Com a promulgao da Constituio Federal de 1.988, o direito consumerista foi erigido a status de Direito Fundamental do indivduo. De tal sorte, o

advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/1.990), trouxe ao consumidor a proteo de direitos extrapatrimoniais, tais como, proteo vida, sade e segurana, bem como, reparao integral dos danos, o que engloba os danos morais e materiais (artigo 6, incisos I e VI). E, ainda, vai alm, quando no artigo 17 protege, inclusive, aquele que foi exposto aos efeitos do acidente. Importante acrescentar que o Cdigo de Defesa do Consumidor permeado pelo Princpio da Responsabilidade Objetiva do Fornecedor, traduzindo a idia da Teoria do Risco da Atividade, estampada nos artigo 12 a 14, do diploma em questo. Com a adoo da Teoria Objetiva, o risco do fornecedor do produto ou servio, bastando ao consumidor provar a existncia do dano e a relao de causalidade, no se discutindo, pois, a culpa ou o dolo daquele que tem o dever de indenizar. Sendo assim, verifica-se que no mais o consumidor quem arca com os riscos do negcio. Outro aspecto significante da legislao protetiva do consumidor a indenizao devida por aquele que efetua a cobrana de dvida j quitada, bem como, nos casos em que a cobrana da dvida passa a ser exercida de maneira vexatria ao consumidor. Preocupado com isso, o legislador ptrio se encarregou de disciplinar, minuciosamente, todos os passos que antecedem o envio do nome do consumidor ao cadastro de inadimplentes. Nesse sentido, qualquer irregularidade pode ensejar a devida indenizao por danos morais. Ainda, cumpre estabelecer, que a indenizao nas relaes de consumo pode ter origem contratual (nesse caso exige-se que o produto ou servio contratado pelo consumidor esteja mancomunado de algum vcio), ou extracontratual (nesse nterim, considera-se como consumidor toda a coletividade, bastando que o produto ou servio colocado disposio possa ocasionar risco vida, sade ou segurana do consumidor, no se exige, portanto, uma relao de consumo direta, protege-se a coletividade, enquanto pessoas consumidoras. Isso explicvel, pois ao colocar um produto/servio no mercado de consumo, o fornecedor est obrigado ao dever de qualidade). Ademais, insta salientar, que o dever de reparao do dano pelo fornecedor integral, abrange no apenas os danos materiais, mas tambm os danos morais, nesse diapaso, so os danos reflexos, tais como, a morte ou a invalidez do consumidor.

2.2 O Dano Moral nas Relaes Parentais e de Afeto

Inicialmente, imprescindvel consignar que o Cdigo Civil, no Livro IV, quando trata do Direito de Famlia, no prev indenizao (material ou moral), por eventuais danos sofridos. Esse papel tem sido desenvolvido pela jurisprudncia, atravs de nossos Tribunais. De acordo com Nehemias Domingos de Melo (2004, p. 81), os tribunais brasileiros deveriam reconhecer s mulheres ou homens seviciados o direito justa indenizao, independentemente da correspondente Ao de Dissoluo

Matrimonial ou da Unio Estvel, bem como, da Ao Penal. Nesse sentido, cita a lio de Rui Stoco, que defende ser a indenizao devida, no em razo da dissoluo da vida em comum, cujos incmodos so previsveis, mas sim, por conta do sofrimento imposto a outrem de forma, no mnimo, culposa. Outra causa que justifica a indenizao moral nas relaes afetivas a difamao, que capaz de afetar a vida social e profissional do agredido, alm de ser causa justa para a dissoluo da sociedade conjugal, na modalidade de separao-sano. Importante esclarecer que o simples caso de desamor no enseja a indenizao. Contudo, no se pode negar a indenizao ao cnjuge que, saindo de uma relao conjugal, tenha sido injuriado, trado, agredido ou, tenha sofrido perda do patrimnio comum. Ainda h quem defenda a possibilidade de indenizao nos casos de adultrio, por se tratar de descumprimento do dever conjugal. Outra causa que enseja a indenizao o descumprimento do dever de alimentar que, alis, tratado de forma bastante austera na Carta Magna, permitindo a priso civil do devedor de alimentos. Vrias so as razes para se permitir a indenizao. Uma delas a afronta a um dever que, acima de legal, moral. Outra razo quando a escusa ao dever de prestar alimentos se demonstra fraudulenta. A justa indenizao, assim, servir para confortar o alimentado, bem como, para coagir o devedor a no reincidir nessa prtica.

No caso do desfazimento de noivado, a doutrina bastante divergente. Parte dela entende que o rompimento, sob a ptica dos esponsais (instituo no recepcionado pela legislao brasileira), causa grande humilhao e ataca a honra do parceiro vitimado, principalmente quando todas as providncias de praxe j foram adotadas. De acordo com outra parcela da doutrina, a retratao (ou o rompimento do noivado), um direito que pode ser praticado at instantes antes da celebrao do matrimnio e, como tal, no pode ensejar punio quele que o exercita. Ademais, no pode ser admitida a indenizao, especialmente, porque tal incabvel quando do rompimento imotivado da relao conjugal. Por isso, aceitar a indenizao moral nos casos do rompimento de noivado seria visivelmente desproporcional, principalmente porque o noivado no implica em obrigao ao casamento.

2.3 O Dano Moral nas Relaes de Trabalho

dano

moral

trabalhista

est

relacionado

exposio

dos

empregados a situaes humilhantes, que se repetem e prolongam durante toda a jornada de trabalho ou exerccio das funes. So palavras depreciativas e discriminatrias, proferidas pelo empregador contra o empregado, que ferem a dignidade e atacam a intimidade do indivduo. Alm disso, o dano moral trabalhista tambm estar configurado nos casos de assdio sexual, que possui, inclusive, tipificao penal (artigo 216-A, do Cdigo Penal). Sendo o assdio sexual praticado pelo empregador, o empregado assediado pode pedir, alm da indenizao pelo dano moral sofrido, a resciso indireta do contrato de trabalho, com base no artigo 483, alnea e, da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT). Se o assdio sexual for praticado por outro empregado, desde que em posio hierarquicamente superior, o empregado assediado poder requerer a indenizao por dano moral. Ademais, para o empregador, nesses casos, surge a possibilidade de dispensar o empregado transgressor da norma penal por

justa causa, consoante dispe o artigo 482, aliena b, da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT). Nada obstante, a maior parte das indenizaes por danos morais no campo do direito do trabalho, embasada nas dispensas injustificadas, nas imputaes aos empregados da prtica dos delitos de roubo, furto ou apropriao indbita de coisas da empresa ou de outros empregados. A origem do dano moral pode ser pr ou ps-contratual. No caso de ser pr-contratual, ou anterior relao empregatcia, o dano configura-se quando, por exemplo, a no admisso tiver uma justificativa discriminatria. Para ter direito indenizao, o empregado deve demonstrar a presena de todos os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta do agressor, a culpa, o dano e o nexo de causalidade. H, ainda, uma peculiaridade, alm dos requisitos, que o contexto da relao jurdica de emprego.

2.4 O Dano Moral nas Relaes de Crdito

O uso dos sistemas das entidades de proteo ao crdito por parte das empresas permitido, tratando-se de verdadeiro direito, tanto o , que o artigo 43, do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconheceu o carter pblico de tais entidades. Entretanto, quando a incluso do nome do cliente ocorrer de forma irregular, seja pela desorganizao ou impessoalidade da empresa, caracterizado est o abuso no exerccio do direito, de maneira que a indenizao por danos morais passa a ser devida, pois o consumidor exposto a grande constrangimento. Outro caso de abuso do direito a situao que se verifica em algumas empresas que se valem das instituies protetivas do crdito, a fim de fazer ameaas, obrigando o devedor ao pagamento da dvida. Ora, essas instituies no podem ser instrumentos de coao, sobretudo quando houver discusso (judicial, e at mesmo administrativa), acerca da legitimidade e extenso do dbito.

Outro ponto importante que a cobrana jamais poder ser vexatria (artigo 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor), o que tambm configura abuso no exerccio do direito. H, ainda, que mencionar sobre a cobrana de dvida j paga, cuja incluso do nome do devedor nos cadastros de proteo ao crdito, configura ato ilcito, o que autoriza a indenizao por danos morais. Apesar da indenizao, a reparao do dano jamais ser em espcie, por isso, ela sempre servir para compensar a humilhao e vexao sofrida por aquele que teve, injustamente, o seu crdito abalado.

2.5 O Dano Moral por Ofensa Honra, Imagem e Intimidade

A honra, a imagem e a intimidade so direitos inerentes personalidade de um indivduo, por isso recebem especial proteo constitucional:

Art. 5. (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Assim, a violao a tais direitos confere ao prejudicado o direito de resposta (artigo 5, inciso V, da Constituio Federal), alm de justa indenizao pelos danos materiais e morais que tenha sofrido. Isso ocorre, uma vez que, os direitos da personalidade so os que resguardam a dignidade da pessoa humana. Os direitos da personalidade so reafirmados e disciplinados pormenorizadamente pelo Cdigo Civil, nos artigos 11 a 21. Ademais, so assegurados ao indivduo desde a sua concepo (direito do nascituro), e se prolongam at mesmo aps a morte. A honra, em particular, um dos atributos mais valiosos do ser humano. Ela pode ser considerada sob um aspecto subjetivo ou objetivo. Eis, o conceito de honra, fornecido pelo penalista Damsio E. de Jesus:

A honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus atributos fsicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relao a tais atributos. Honra objetiva a reputao, aquilo que os outros pensam a respeito do cidado no tocante a seus atributos fsicos, intelectuais, morais etc. Enquanto a honra subjetiva o sentimento que temos a respeito de ns mesmos, a honra objetiva o sentimento alheio incidido sobre nossos atributos. (2003, p. 201)

Desta maneira, a honra pode ser acatada ou violada com relao ao nome ou boa fama que o sujeito tenha perante aos demais membros da sociedade (honra objetiva), ou pode ser lesada no que tange ao seu prprio sentimento de estima (honra subjetiva). As ofensas honra so proferidas em sua grandiosidade e, com maior gravidade de efeitos, atravs dos veculos de imprensa. Por esta razo, as leis n 4.117/1.962 (Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes), e 5.250/1.967 (Lei de Imprensa), disciplinam as indenizaes por danos morais de forma tarifada, sendo previsto, ainda, um acrscimo para o caso de reincidncia comprovada. O direito imagem tambm est inserido no campo dos direitos personalidade e, como tal, tambm est protegido, como j mencionado alhures, pela Carta Magna, bem como pelo nosso Diploma Civil, mais especificamente em seu artigo 20, que protege a divulgao, inclusive, da imagem dos mortos e ausentes. A imagem nada mais do que seno a representao da pessoa, por meio de foto, imagem de televiso ou cinema, caricatura, etc. Quando a reproduo da imagem do indivduo por ele desautorizada, surge o direito indenizao pelos danos que vier a sofrer, em razo da veiculao de sua imagem. Alm da proteo contida no Cdigo Civil, a Lei n 9.610/1.998 (Leis de Direitos Autorais), notadamente no artigo 461, inciso I, alnea c, tambm ampara o direito imagem. de se ressaltar que a indenizao pelos danos morais, contida na Lei de Imprensa, no pode se confundir com a transmisso indevida da imagem. O dano moral nesse ltimo caso, configura-se pelo uso desautorizado da imagem do indivduo, sem necessidade de comprovar a sua repercusso. Isso explicvel,

posto que, a imagem um direito personalidade, e no s, uma das principais projees de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalssimos. O uso indevido da imagem traz, de fato, situaes de prejuzo e constrangimento. (VENOSA, 2003, p. 155) H, ainda, que mencionar sobre a exposio indevida de imagem na mdia. Nesse particular caso, deve-se fazer uma anlise proporcional entre princpios constitucionais, quais sejam, o direito liberdade de informao e o direito dignidade da pessoa humana, dentre eles, o direito imagem. Sem dvida alguma, o direito prevalente deve ser o ltimo em questo, pois est previsto no artigo 1, da Constituio Federal, como um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito. A liberdade de informao um direito, entretanto, no absoluto e, como se percebe, encontra limites nos direitos inerentes dignidade da pessoa humana. Portanto, havendo exposio indevida de imagem na mdia, surge o dever de indenizar o prejudicado, pois, em que pese a retratao, ela no suficiente, uma vez que as palavras desonrosas possuem maior fora perante a opinio pblica. A Constituio Federal, reprise-se, no artigo 5, inciso X, bem como no artigo 21, do Cdigo Civil, tutelam a intimidade do indivduo ou a privacidade ou, ainda, o direito de estar s. Assim nos ensina Venosa (2003, p. 157):

Deve haver sempre posio firme do jurista no sentido de defender a preservao da intimidade, tantos so os ataques que sofre modernamente. (...) Os fatos comezinhos da vida privada de cada um no devem interessar a terceiros. Tanto mais ser danosa a atividade quanto mais renomada e conhecida socialmente for a vtima, mas todos, independentemente de seu nvel de projeo social ou cultural, gozam da proteo.

Assim, a nossa legislao, no sentido de preservar o direito privacidade do ser humano, principalmente, em razo da massificao do mundo moderno. Demonstrando essa necessidade, que o legislador constituinte de 1.988 trouxe o instituto do habeas data, capaz de assegurar que os cidados violados em sua intimidade, pudessem se servir das informaes contidas em bancos de dados, a fim de conhecer o seu contedo e utiliz-lo para sanar possveis aberraes.

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Tambm, devido a essa importante preservao, que a Constituio Federal prev a inviolabilidade do domiclio, das correspondncias, das ligaes telefnicas e do sigilo bancrio e fiscal. Assim, tais somente sero violados ante a gritante necessidade, desde haja relevante interesse pblico e, mediante autorizao judicial. Caso contrrio, se no observadas essas ressalvas, surgir para o lesado o direito indenizao pelos danos morais que venha a sofrer em razo da violao ao seu direito de intimidade.

2.6 O Dano Moral Decorrente do Erro Mdico (Dano Esttico)

O trabalho do mdico contratado, tendo-se por objeto uma obrigao de meio, por isso, no descumprimento do contrato, deve ser provada a culpa do profissional (artigo 951, do Cdigo Civil), em que pese ser uma contratao de servio, portanto disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, h ocasies em que o objeto do contrato ser uma obrigao de resultado, e o mdico, sob esse prisma, se obriga a alcanar determinado resultado, que esperado pelo paciente. Isso o que acontece com os cirurgies plsticos. No obstante isso, a anlise para os casos de erro mdico, no que toca s cirurgias de embelezamento, jamais pode ser absoluta e inflexvel, no sentido demonstrado acima. Ao contrrio, devem ser considerados os impedimentos naturais de cada pessoa, bem como a conduta adotada pelo paciente, que pode ser inadequada, e at mesmo configurar o abandono de determinado tratamento sugerido pelo mdico. Contudo, havendo responsabilizao do mdico, ele responder tambm pelos atos dos terceiros que estejam sob suas ordens. No caso da responsabilidade dos hospitais, ela estar restrita condio do hospital como patro ou comitente. Ademais, os hospitais, por serem prestadores de servios, esto sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tambm no responde o hospital se o mdico, cujo ato provocou o dano, no for funcionrio seu.

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De outro modo, os planos de sade so responsveis pelos atos danosos dos mdicos e servios hospitalares, de maneira solidria. No que concerne ao dano esttico, h discusso no sentido de ser possvel ou no a sua cumulatividade com o dano moral. O dano esttico estava previsto, antes da Carta Magna de 1.988, no Cdigo Civil de 1.916, como aleijume ou deformao permanente. Uma parcela da doutrina, dentre ela Humberto Theodor Jnior, entende que, com a promulgao da Constituio Federal em 1.988, surgindo, ento, a plena ressarcibilidade do dano moral, seria bis in idem requerer conjugadamente o dano esttico e o dano moral. Entretanto, existe outro posicionamento adotado por Ministros e Desembargadores (MELO, 2004, p. 136 e 137), no sentido de que no se pode afastar a dplice indenizao, uma vez que, o dano esttico uma alterao morfolgica, cuja correo demanda verba pecuniria, abrangendo, portanto, a indenizao material. Ademais, veja-se, por exemplo, o caso de uma modelo, cuja renda advm do uso da imagem, que ficou desconfigurada por erro mdico, nesse particular, h que se considerar como dano material tambm o que efetivamente deixou de ganhar. E, de outro modo, o dano moral vai indenizar a ofensa aos interesses extrapatrimoniais (a dor na alma, a privao em seu bem-estar, o desgosto, o vexame, o sofrimento, a humilhao, etc), experimentados pela vtima, em razo da deformidade que sofreu, a indenizao nesse caso ser por danos morais. Por esse motivo, defendem que possvel a cumulao entre elas.

2.7 O Dano Moral Decorrente da Morte

A vida um direito personalidade, assegurado pela Constituio Federal no artigo 5, caput. Sobretudo, um direito natural, inerente pessoa humana, est protegido pela Magna Carta, bem como pelas legislaes brasileiras infraconstitucionais e, pelas Convenes e Tratados de Direito Internacional. De tal sorte, ningum poder, arbitrariamente, ser privado de sua vida.

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A morte (seja ela decorrente de homicdio, ou de acidente de transporte, ou de consumo, enfim a morte decorrente de culpa alheia), no campo da responsabilidade civil, implica no direito indenizao para terceiros, parentes prximos daquele que teve sua vida arbitrariamente retirada. Nesse sentido, explica ZAVALA apud SANTOS (2003, p. 214):

O direito ao gozo da alheia, gozo que o homicdio frustra, o bem jurdico lesionado, e as concretas conseqncias que de tal leso derivam o dano ressarcvel. O direito ao gozo da vida alheia, como bem jurdico lesionado pelo homicdio, deriva mediatamente da perda, para a vtima, de sua vida, que o bem imediato, diretamente lesionado, porm insuscetvel de produzir repercusses indenizatrias enquanto tal, vale dizer, para o titular mesmo da vida arrancada.

Assim, a indenizao pelo dano moral est configurada em razo da dor que lesa os interesses extrapatrimoniais da famlia da vtima, que perdeu a vida. Veja-se que o artigo 948, do Cdigo Civil, menciona sobre ressarcir o luto famlia, que , seno, o profundo sentimento de tristeza causado pela perda do ente querido. A Smula 419, do Supremo Tribunal Federal, anterior promulgao da Constituio Federal de 1.988, j previa a indenizao por morte de filho menor que no exercesse atividade remunerada, reconhecendo, portanto, a existncia do dano moral em tais situaes. Havia discusso sobre a possibilidade de cumular a indenizao por danos materiais e morais nesses casos. Entretanto, hodiernamente, pacfico que, mesmo que a vtima no desenvolvesse qualquer atividade remunerada, cabvel, juntamente com a indenizao pelos danos morais, o ressarcimento dos prejuzos patrimoniais. A indenizao material caracteriza-se pelo pensionamento. No caso dos pais, ante a morte dos filhos, a jurisprudncia entende que a penso, que no tem carter alimentar, devida at o momento em que, possivelmente, a vtima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade, ou at a morte dos pais. Ademais, considera-se que at os 25 (vinte e cinco) anos, a penso seja devida na proporo de 2/3 (dois teros) dos ganhos estimados da vtima. E, a partir dessa idade, considera-se que a penso deva ser reduzida para 1/3 (um tero) dos ganhos, uma vez que a partir da considera-se que a vtima, ou j estaria casada, ou j estaria

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residindo sozinha. No tendo, pois, carter alimentar essa penso, a sentena que fixa essa indenizao pode estipular que seja feito um nico pagamento, ou obrigar o devedor prestar cauo, suficiente para garantir futura execuo.

3 A ENTIDADE PSQUICA DA VTIMA

Todo indivduo tem como meta de vida a realizao de seus prazeres, do seu bem-estar, sempre buscando a felicidade. Pode-se afirmar que todas as vezes que essas sensaes forem violadas, juridicamente, est caracterizado o dano moral puro. A entidade psquica de uma pessoa capaz de individualiz-la como ser humano. Ela composta por sentimentos de auto-estima e ideais, pelo respeito prprio, pelo conceito que a pessoa tem de si mesma, por valores religiosos, ticos, morais, pela capacidade afetiva, etc. O sujeito que tem abalada a sua entidade psquica vtima do dano moral puro.

4 CARACTERIZAO DO DANO MORAL E FUNDAMENTOS PARA A REPARAO

O dano moral estar configurado sempre que a vtima experimentar uma dor (fsica ou moral), passar por situaes humilhantes, vexatrias, desgostosas, bem como quando for privada de seu bem-estar. Entretanto, a respeito da caracterizao do dano moral, Srgio Cavalieri Filho afirma que:

(...) Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de entrar na fase da sua industrializao, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade so apresentados como dano moral, em busca de indenizaes milionrias. (2003, p. 97)

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Assim, impe-se a concluso de que no qualquer dissabor que levar indenizao. preciso tomar como referncia os sentimentos de um homem mdio. No se pode considerar o psiquismo daquele que exageradamente sensvel, e que capaz de se aborrecer com acontecimentos cotidianos irrelevantes. Tambm, no se deve considerar o mais rude dos homens, que no capaz de se aborrecer com quaisquer acontecimentos. Assim, sob o prisma da proporcionalidade que se avalia ser ou no devida a indenizao pelos danos morais. De outro modo, a dor, seja ela fsica ou moral, um dos elementos que orientam a caracterizao do dano moral. A gravidade desse dano deve ser medida atravs de padres objetivos, especialmente em funo do bem tutelado pelo direito. Portanto, o dano experimentado pela vtima h de ser de tal modo grave, que justifique a imposio ao agressor uma sano de ordem pecuniria, com a finalidade de compensar o sofrimento do lesado e, de realizar no infrator o carter pedaggico que a medida visa. De tal sorte, o dano moral estar caracterizado sempre que a agresso tiver como causa o ataque dignidade de algum. Alis, exatamente no princpio da dignidade da pessoa humana, um dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito, que reside o fundamento da reparao do dano moral. Veja-se, a redao do artigo 1, inciso III, da Constituio Federal:

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I (...) II (...) III a dignidade da pessoa humana; (...)

Assim, estando os direitos extrapatrimoniais relacionados aos direitos da personalidade, estampados no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, imperioso afirmar que a afronta a tais direitos tambm uma violao ao princpio da

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dignidade da pessoa humana e, de forma reflexa, um ataque ao Estado Democrtico de Direito. Por isso, quando a Carta Magna prev a plena reparao dos danos morais, demonstra total harmonia com o princpio balizador do Estado Democrtico de Direito. A esse contexto soma-se o ideal de justia, presente em cada indivduo, que faz nascer a nsia pela devida reparao do dano, porque evidente que se fosse dada escolha vtima, ela jamais optaria por ser lesada. Desta forma, tambm fundamento da reparao do dano moral, a idia de que a todo evento que provoque um dano injusto, h de coexistir o dever de indenizao. Nada obstante, essa reparao, ou melhor, compensao, no pode, jamais, servir como forma de enriquecimento ilcito para a vtima. Nesse diapaso, esto os institutos da vitimizao no dano moral e da culpa exclusiva da vtima. No caso da vitimizao no dano moral, existem pessoas que se colocam como vtimas de danos morais com a finalidade exclusiva de buscar a indenizao. Acerca do assunto, eis a lio doutrinria:

Pessoas que posam de vtima ou que provocam o fato para se tornarem ofendidas, criando, assim, condies para o pleito ressarcitrio, por certo merecero todo o repdio do rgo jurisdicional. Enquanto o direito brasileiro est vivendo nova fase quanto efetiva proteo aos direitos da personalidade, necessrio que os cuidados sejam redobrados para evitar condenaes de pessoas que foram vtimas de supostos ofendidos por danos morais. Nesse trabalho de joeirar, deve ser vasculhada a motivao do pedido. (SANTOS, 2004, p. 119/120)

A pessoa, ento, se prope a ser vtima, aproveitando-se de qualquer deslize, criando possibilidade para a eventual indenizao. Pode-se afirmar que hodiernamente, o dano moral um modismo, o pedido de indenizao pelo dano moral vem embutido em qualquer ao, at mesmo sem a existncia da devida causa de pedir ou fundamentos de fato e de direito. O enfado to insignificante que sequer configura o dano moral. Essas situaes so vivenciadas pelo Poder Judicirio NorteAmericano, que por razes incuas, de pessoas que se colocam como vtimas de determinadas situaes, condenam ao pagamento de vultuosas somas em dinheiro. O Judicirio Brasileiro no pode jamais seguir esse modelo, pois foge idia

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positivada de dano moral indenizvel. O dano dever ser sempre indenizvel e no proporcionar o enriquecimento da vtima, que caracteriza-se como enriquecimento sem causa. O valor dever estar de acordo com cada caso e cada situao. Justamente, por essa razo, que o legislador do Cdigo Civil de 2.002 criou o artigo 945, que impe vtima um encargo pela ao comissiva ou omissiva no pretendido evento danoso. No caso especfico do dano moral, a atuao da vtima, na maioria esmagadora das vezes, ser sempre omissiva, mas note-se que essa omisso consciente, j pretendendo a indenizao, que lhe beneficiar. De acordo com essa idia, quanto maior for a ao da vtima, menor ser a indenizao por ela merecida, ou at mesmo total ser a iseno de indenizao. Esse dispositivo uma arma, colocada disposio do magistrado, para coibir a indstria ou o modismo do dano moral, que se alastrou pelo Judicirio Brasileiro. Ademais, permite ao demandado dessas aes fazer prova no sentido de que a vtima poderia ter evitado o evento que lhe causou o dano, mas, ao contrrio, contribui de maneira consciente para a sua concretizao. Assim, como no possvel ao juiz proibir o manuseio do pleito indenizatrio por dano moral, esse artigo, juntamente com a prova carreada pelo requerido, o auxilia a averiguar quem a usa de m-f, configurando, portanto, a litigncia de m-f da parte requerente. Cumpre, ainda, salientar que verificada a culpa exclusiva da vtima no evento danoso, h uma ruptura no liame de causalidade, de maneira que o agressor se exime de qualquer responsabilidade, fica, portanto, isento de pagar qualquer indenizao. Entretanto, para que isso ocorra, alguns requisitos devem ser preenchidos. Inicialmente, h de ser detectada a culpa da vtima. Segundo, que essa culpa deve ser exclusiva da vtima e excludente, ou seja, o agressor no pode ter praticado qualquer ato negligente. Terceiro, exige-se que o infrator tenha atuado de forma a evitar, ou no mnimo, diminuir as conseqncias do enfado. ltimo requisito, que se o demandado ou agressor, alegar como defesa a culpa exclusiva da vtima, incumbe-lhe provar. Assim, consoante se verifica, ao magistrado, diante do caso concreto, caber a rdua tarefa de decidir quem detm, ou no, o direito compensao dos danos, analisando, para tanto, a gravidade do dano sofrido, de acordo com os padres da proporcionalidade, bem como se a vtima concorreu ou no para a concretizao do dano.

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5 Sujeitos da Obrigao

Sendo certo que o dano moral atinge os direitos da personalidade, causando graves distrbios na vida normal de um indivduo, fica evidente que o sujeito ativo da obrigao ser sempre a vtima da ofensa e, o sujeito passivo ser sempre o ofensor. Nesse sentido, considerando que o dano moral atinge o estado de nimo da pessoa, impe-se apresentar a discusso sobre a possibilidade da pessoa jurdica (ente do direito, desabonado de esprito) ser vtima desse tipo de evento danoso. Hodiernamente, pacfico que a pessoa jurdica pode ser vtima do dano moral. Contudo, nem sempre foi assim. Antes, discutia-se sobre tal possibilidade, de tal maneira, que havia uma doutrina que negava e outra que afirmava tal possibilidade. De acordo com o entendimento dos adeptos da corrente negativista, apesar de a pessoa jurdica ser um sujeito de direitos, ela inteiramente distinta de uma pessoa natural, pois no possui vida privada, nem direitos personalssimos, portanto, no tem sentimentos passveis de serem lesados e, tampouco podem sentir desequilbrio emocional. Por esta razo, jamais podero ser vtimas do dano moral. Entretanto, afirmam que, nos casos de usurpao do nome, ataque sua reputao, que so direitos extrapatrimoniais, poderia se configurar o dano moral contra as pessoas jurdicas. Nada obstante, nessas hipteses, argumentam que no se cuida propriamente de dano moral, uma vez que em casos tais, o que ocorrer uma diminuio no patrimnio, benefcios ou lucros dessas pessoas. Assim, portanto, impassveis de sofrer ataques em seus interesses morais. Ademais, ainda que os representantes das pessoas jurdicas padeam reflexamente, no so legitimados a reclamar, por si mesmos, a indenizao pelos danos morais.

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Consoante inteligncia dos adeptos da corrente segundo a qual as pessoas jurdicas podem sofrer dano moral, a explicao para tanto reside no fato de que, apesar de no ser possvel que sofra abalos anmicos, h um menoscabo de direitos, bens ou atributos (interesses extrapatrimoniais) da personalidade. Assim, o direito ao bom nome, a proteo boa fama e honra da pessoa jurdica, dotado de cunho extrapatrimonial, pois se relacionam idia de honra objetiva, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade. De tal forma, sofrendo o dano moral, este ser ressarcvel. Nesse sentido, a Lei de Imprensa, em seu artigo 16, inciso II. Tal ressarcimento pode ter carter pecunirio ou no, por exemplo, obrigando-se ao ofensor que denegriu a imagem da pessoa jurdica, que restabelea a sua boa fama. Destarte, atualmente, esse o entendimento prevalente da doutrina e na jurisprudncia. Outro aspecto importante a ser analisado, sobre a transmissibilidade do dano moral. Sobre esse tema, devem-se distinguir duas situaes. A primeira situao a da vtima que durante o curso da ao indenizatria vem a falecer. Por se tratar de ao de natureza patrimonial, no se pode recusar que o herdeiro suceda o morto. Outro caso o da vtima que antes da propositura da ao vem a falecer. No dizer de Leon Mazeaud apud CAVALIERI o herdeiro no sucede no sofrimento da vtima. E, continua CAVALIERI A honra (subjetiva), sendo um direito personalssimo, extingue-se com a morte. (2003, p. 103). Assim, no restam dvidas de que apenas a vtima pode sofrer o dano moral e, a personalidade extingue-se com a morte. Entretanto, o dano consumado, bem como o direito indenizao no se extinguem. Nesse sentido a redao do artigo 943, do Cdigo Civil Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana. Ainda, o artigo 43, do Cdigo de Processo Civil, refora a idia contida no dispositivo adrede mencionado. Deste modo, no h que se sustentar a intransmissibilidade da indenizao por dano moral, mas to somente, a do prprio dano moral, que como explicado alhures, no se transmite o sofrimento da vtima aos seus sucessores.

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Nada obstante esse entendimento, ele no pacfico na doutrina. Vejase o ensinamento de Mirna Cianci: (...) a reparao moral esgota-se na pessoa do lesado, impedindo a transmissibilidade do direito, em caso de falecimento do ofendido. (2003, p. 23). Explica, ainda, a sua idia, concluindo que a indenizao paga ao ofendido no arreda a dor da vtima, j falecida. Outro assunto, nesse contexto a legitimidade para a demanda. Nesse sentido, importa demonstrar quem poder ativa e passivamente figurar no pleito indenizatrio. A legitimao ativa, em princpio, pertence vtima do dano moral. Contudo, a legitimidade ativa poder pertencer a um terceiro, como por exemplo, quando ocorrer a morte do ofendido, caso em que ser exercida pelos sucessores. A ressalva que se faz para o dano que atinja direitos personalssimos e, ento, no se fala em substituio processual. Outra ressalva demonstrada pelo doutrinador Humberto Theodoro Jnior:

(...) no o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em sua dignidade, pela leso imposta a outra pessoa, torna-se imperioso limitar o campo de repercusso da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma cadeia infinita ou indeterminada de possveis pretendentes reparao do dano moral, o que no corresponde, evidentemente, aos objetivos do remdio jurdico em tela. (2001, p. 8/9).

Destarte, h situaes em que essa legitimidade pode ser colocada em dvida, para que se proteja o prprio instituto da compensao do dano moral, bem como para coibir o enriquecimento sem causa. De tal sorte, a regra disposta no artigo 948, inciso II, do Cdigo Civil, que trata do dano material, deve ser utilizada, analogicamente, para limitar a indenizao por dano moral queles que mantinham estreita relao com a vtima do dano. A legitimao passiva ocupada, via de regra, pela figura do agressor. Nada obstante, h situaes em que a obrigao de reparar o dano causado decorre de fato alheio, o que ocorre na responsabilidade pelo fato de terceiro e pelo fato da coisa. Na responsabilidade dos pais, tutores ou curadores, preceitua o artigo 932, incisos I e II:

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Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condies;

Essa responsabilidade decorre do poder familiar. Assim, o dano causado pelo filho, pupilo ou curatelado, deve ser indenizado pelo seu responsvel, eis que sua responsabilidade presumida e, decorre da culpa in vigilando. Entretanto, mesmo que para o evento danoso no tenha o responsvel concorrido culposamente, o artigo 933, do Diploma Civil estatui que, ainda nesse caso, devero responder pelos danos provocados por seu filho, pupilo ou curatelado. Havendo concorrncia de culpas, incluindo-se aqui as pessoas mencionadas no artigo 932, do Cdigo Civil, todos os co-agressores respondem solidariamente, podendo ser acionados todos ou apenas um deles e, o acionado ter direito de regresso contra os demais autores (artigo 942, do Cdigo Civil). Todavia, o regresso no poder ser utilizado pelos pais em relao aos filhos, em decorrncia da norma proibitiva do Cdigo Civil (artigo 934). Ainda, no aspecto da responsabilidade dos pais sobre os atos dos filhos, incumbe salientar a hiptese de pais separados. Somente aquele que detiver a guarda do filho que responder pelos danos que vier a causar a outrem. Apesar disso, se o dano for causado enquanto estiver sendo exercido o direito de visita do outro cnjuge, aquele quem responder pelos atos de seu filho. H, ainda, a responsabilidade dos patres, donos de hotis e educadores, que est declinada no artigo 932, incisos III e IV, do Diploma Civil. A responsabilidade do patro pelo ato culposo do empregado presumida e, est prevista, tambm, na Smula 341, do Supremo Tribunal Federal. A responsabilizao do patro se justifica, pois ele tem o dever de fiscalizar e vigiar o seu empregado, no exerccio de suas funes, para que no venha a causar danos a terceiros. A responsabilidade dos educadores e donos de hotis explicvel, pois eles recolhem e abrigam as pessoas com o intuito de obter lucros. E, ainda que

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a ttulo gratuito, o educador ou dono da hospedagem tem o dever de segurana em relao ao hspede. No que tange educao, cumpre diferenciar se trata-se de regime de externato ou de internato. Pois, em se cuidando de regime de externato, h uma concorrncia de responsabilidade entre pais e educadores. Aqui, a responsabilidade do educador se restringe ao perodo em que o educando est sob a vigilncia do educador, perodo este que corresponde permanncia do aluno no interior do colgio. Ressalvado esse perodo, a responsabilidade passa a ser exclusiva dos pais. Nada obstante a responsabilidade da escola pelo ato de seu aluno, enquanto sob sua vigilncia, esta possui direito de regresso contra seu responsvel. De outro modo, cumpre estabelecer que quando a escola particular, equipara-se o educador a um prestador de servios. A relao jurdica passa a ser disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e, o educador s se exime da responsabilidade por culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior, pois rompem o nexo causal. A responsabilidade, no que toca ao fato da coisa inanimada ou do animal, est disciplinada nos artigos 936 a 938, do Cdigo Civil. A responsabilidade nesses casos est relacionada ao dever de guarda, vigilncia e conservao. Em aspectos tais, o dono da coisa ou animal s se exime da responsabilidade se puder provar a culpa, exclusiva ou concorrente, da vtima, ou provar que o dano ocorreu em razo de fora maior. Isso ocorre, pois a responsabilidade objetiva, s podendo ser elidida com prova robusta.

6 O DANO MORAL PURO E A INEXISTNCIA DE PREJUZO ECONMICO

Consoante j dito alhures, o dano moral puro caracteriza-se pela situao de anormalidade anmica que se instala na entidade psquica do individuo. Pode parecer, assim, que qualquer aborrecimento fugaz causa o dever de indenizao.

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Contudo, apesar de haver um dever genrico de no prejudicar ningum, traduzido no princpio alterum non laedere, existe, tambm, um direito, igualmente genrico, de ressarcimento, desde que se possa provar que houve um gravame em seus sentimentos. Esse princpio no absoluto e, encontra limites no instituto da compensao do dano moral. Nesse sentido, o simples desconforto, traduzido pela idia de dano moral puro, decorrente de acontecimentos triviais, no justifica indenizao. Para que exista o dano moral necessrio que exista uma grandeza de importncia e gravidade na ofensa sofrida. H sempre que se verificar a intensidade da esfera espiritual da pessoa ofendida, considerando-se, entretanto, os casos de pessoas com suscetibilidade extrema, que devem ser analisados muito comedidamente. Veja-se que h de ser verificado o dano sempre de acordo com os sentimentos de um homem mdio. Nesse diapaso nos ensina Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti apud Antonio Jeov dos Santos:

diferente do que ocorre com o dano material, a alterao desvaliosa do bem-estar psicofsico do indivduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuzo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importncia, prprio do risco cotidiano da convivncia ou da atividade que o individuo desenvolva, nunca o configuraro. (2004, p. 113)

Portanto, existe um mnimo de inconvenientes, desgostos, incmodos e sensaes desagradveis que, em razo do convvio social no mundo

contemporneo, devem ser tolerados, no merecendo ser indenizadas. O dano moral somente existir, com a sua conseqente indenizao compensatria, se o ato que originou o evento danoso for realmente ofensivo ao direito de personalidade do indivduo, e seja prolongado no tempo, caracterizando o insulto ao seu mago, caso contrrio, no existir o autntico dano moral e, to somente, estaremos no campo do dano moral puro, que no passvel de indenizao.

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