RESENHA

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MALISKA, Marcos Augusto. Introduo Sociologia

do Direito de Eugen Ehrlich . Curitiba: Juru, 20011.

Maiquel ngelo Dezordi Wermuth

Eugen Ehrlich nasceu na ustria em 1862. um dos expoentes da Escola do Direito Livre que, surgida na Alemanha por volta de 1906, opunha-se ao exegetismo, com duras crticas ao formalismo jurdico. Em sua principal obra, Fundamentos da Sociologia do Direito (1913), Ehrlich traa os aspectos fundamentais de sua teoria que, opondo-se ao positivismo jurdico defendido por Hans Kelsen, preconiza a existncia de um Direito reito legislado. Para Ehrlich, todo fenmeno jurdico deve ser visto e compreendido como um fenmeno social, pois nasce a partir daquilo que denomina como ordem interna das organizaes sociais, responsvel pela criao
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Resenha elaborada como resultado parcial do projeto de pesquisa A Investigao do

Direito Vivo de Eugen Ehrlich: uma anlise a partir das sentenas dos tribunais de primeiro grau, orientado pela professora doutora Raquel Fabiana Lopes Sparembeger.

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oriundo das associaes humanas, sendo, portanto, independente do Di-

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de normas jurdicas e no de prescries jurdicas. oportuno destacar a distino entre os dois institutos: as normas jurdicas, na concepo ehrlichiana, so determinaes jurdicas transformadas em aes, independentemente de disposio legal e que, por isso, diferem das prescries jurdicas, que so determinaes jurdicas emanadas do Estado, redigidas em uma lei ou cdigo (Direito legislado). Somente as prescries jurdicas que se efetivam transformam-se em normas jurdicas. As associaes sociais2 criam suas prprias normas, que so internas e autnomas, prevalecendo, assim, sobre o Direito legislado, uma vez que existem mais normas que prescries jurdicas. Ehrlich tambm identifica uma terceira categoria de normas, que so as normas de deciso que atuam em casos de relaes conflituosas e que, no Direito, tm funo secundria. Dessa forma Ehrlich v como a verdadeira teoria cientfica do Direito aquela que parte de uma anlise sociolgica do fenmeno jurdico, contrapondo-se, assim, a Kelsen, para quem a cincia jurdica deve preocuparse to-somente com o dever-ser jurdico, independentemente de elementos (sociolgicos, psicolgicos...) que lhe so alheios. Cabe cincia jurdica moderna buscar o ponto de equilbrio entre o positivismo kelseniano e o Direito encarado sob uma perspectiva sociolgica. A teoria de Ehrlich desenvolvida com base no historicismo, ou seja, o fenmeno jurdico encarado como um fenmeno emprico que se
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desenvolve atravs do tempo, da Histria. Cabe ressaltar que Ehrlich encontra-se inserido na perspectiva do historicismo relativista (surgido na Alemanha no final do sculo XIX), haja vista que sua obra est marcada pela anlise sociolgica do objeto estudado e, dessa forma, seu ponto de

(...) importante ter presente que Ehrlich concebe a sociedade no como um agrupamento de indivduos isolados, e sim, como um agrupamento de associaes. Essas associaes so o Estado, a famlia, a cooperativa, as comunidades, etc. (Maliska, 2001, p. 45-4 6).

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vista histrico no nos apresentado de forma absoluta, mas relativa, de vez que nela esto implcitos juzos de fato e de valor, por que o historiador verdadeiro no neutro (Lowy apud Maliska, 2001, p. 30). Na teoria de Ehrlich, Estado e Direito esto situados em esferas distintas, uma vez que o Direito existe independentemente do Estado, pois o antecede. Segundo ele, o Estado um rgo da sociedade, uma associao social criada para impor sua ordem sobre as associaes menores que lhe pertencem por meio da coero. Ehrlich tambm nos remete tese marxista do aparelho coercitivo do Estado, em que o mesmo funciona como fator de intimidao diante da possibilidade de insurgncia dos desprivilegiados na relao capital x trabalho frente opresso que sofrem pelos detentores do capital. Nesse sentido Ehrlich critica o Direito Penal que, segundo ele, funciona como uma forma de punio queles que esto excludos da sociedade capitalista em virtude de sua inferioridade econmica, cultural ou moral. Para Ehrlich, o Direito independe da coercitividade estatal, pois as normas jurdicas criadas no interior de cada associao social so cumpridas pelo simples fato de que o indivduo, mediante um processo socioeducativo que comea a partir do seu nascimento, cumpre estas normas porque conhece os benefcios que obter com sua atitude positiva, bem como as desvantagens que ter em caso de desobedincia: as prprias relaes sociais obrigam o homem a seguir determinadas normas que no assim, sob o enfoque ehrlichiano, no se verifica somente por intermdio da sano estatal, uma vez que a moral, a religio, os bons costumes, enfim, a prpria sociedade, impem aos seus membros que determinadas normas sejam cumpridas. Dessa forma a distino clssica entre Direito (heternomo, imposto de fora para dentro) e Moral (autnoma, desenvolvida internamente, em nvel de conscincia) s cabe quando se compreende o Direito como
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coagem o homem, mas o educam (apud Maliska, 2001, p. 40). A coero,

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mero conjunto de ordens emanadas do Estado mediante coero. Para Ehrlich, as normas jurdicas so ao mesmo tempo autnomas e heternomas, pois provm da sociedade e repousam na mentalidade dos indivduos que a compem (p. 47). O Direito, destarte, concebido como algo mais amplo do que um conjunto de prescries jurdicas. Ehrlich exemplifica isso utilizando-se da prova histrica, em que, a partir da evoluo da sociedade, surgem novas relaes jurdicas e, por conseqncia, uma srie de normas que, para serem cumpridas, no necessitam de regulamentao estatal. So exemplos disso, na atualidade, as questes da clonagem humana, dos alimentos geneticamente modificados, das unies homossexuais, etc: existem de fato, porm, salvo raras excees, no so contempladas pelo Estado pormeio de leis que as regulamentem, ou seja, no fazem parte do Direito legislado. No que concerne dicotomia ordem social/ordem jurdica, Ehrlich defende a existncia de um Direito Social, ao contrrio da concepo liberal de Estado, assentado na dicotomia pblico/privado, em que o Direito Pblico regula as relaes do Estado (poder, poltica, etc.), enquanto que o Direito Privado regula as relaes da sociedade civil, como a economia, sendo tambm denominado por alguns autores de Direito Individual. Ehrlich critica a existncia de um direito individual (ou privado), pois no se pode desvincular um indivduo do seu contexto social. Dessa forma, at
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mesmo os direitos individuais de cada cidado so tambm direitos sociais, pois a sociedade regula a forma como o indivduo ir usufruir seus direitos individuais (funo social da propriedade, dos contratos, por exemplo). Em se tratando de fontes do Direito, uma teoria acerca destas, para Ehrlich, deve explicar a fora que impulsiona a origem e o desenvolvimento das instituies jurdicas (Estado, Igreja, famlia, propriedade, contrato, etc) que so as fontes do Direito por excelncia, e no se ater somente em explicar a forma pela qual as prescries jurdicas so estabelecidas.

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A Justia, segundo Ehrlich, o centro informador de toda a sociedade e, conseqentemente, do Direito. Assim, a soluo dos litgios que porventura surjam no interior de uma associao humana com base no Direito legislado no passa, para ele, de uma iluso, um silogismo, pois princpios como a boa-f, as regras de convivncia, os bons costumes, etc, tambm servem de orientao ao juiz nas tomadas de deciso justas. Assim, o preceito jurdico serve apenas de orientao ao juiz, que somente chegar a uma norma de deciso concreta quando ali-lo aos fatos do Direito. Logo, quanto mais genrico for o preceito, mais liberdade ter o juiz e, conseqentemente, mais justa ser a sentena. Transpondo isso para a perspectiva histrica, verifica-se que a maioria dos preceitos jurdicos surgiu a partir de normas de deciso: o concreto precede o abstrato. Nessa perspectiva Ehrlich nos remete ao Direito Ingls, arquitetado pelos juristas a partir dos fatos concretos, vivenciados na sociedade, e no simplesmente importado de outro sistema, como o Direito Romano, por exemplo. isso que confere ordem jurdica uma fora normativa (Konrad Hesse) verificada a partir da relao ntima da norma com a realidade para a qual se dirige. Destarte a Sociologia Jurdica deve espelhar um Direito que representa a realidade concreta de sua sociedade. Os fatos do Direito, segundo Ehrlich, no podem passar despercebidos pela teoria cientfica do Direito. Assim, para a efetivao do Direito proposto por Ehrlich, o jurista
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no deve se ater somente legislao, mas tambm procurar o Direito praticado no cotidiano, mediante anlise emprica da realidade, o que o conduzir investigao do Direito Vivo, que domina as relaes na sociedade sem precisar se valer de prescries jurdicas para isso. O Direito Vivo no se contrape ao Direito legislado, mas o complementa, o informa, pois a compreenso do fenmeno jurdico vai alm da exegese do que est disposto na lei. O Direito, antes de um conjunto de prescries jurdicas, um fenmeno social e, como tal, deve ser buscado no interior da sociedade.
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