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TEORA DE LA LEY PENAL

FUENTES DE LA LEY PENAL. Principio de reserva o legalidad. Principio con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposicin de una pena sino cuando exista una ley que incrimine el hecho y adems determine el castigo a que se somete la conducta. Enunciacin doctrinal: Nullum crimen, nulla poena sine lege Previa, scripta et stricta. A) Nullum Crimen... Sine Lege: Para que a un sujeto se le pueda imputar un delito se exige la infraccin de una conducta establecida en expresamente en la ley. B)Nulla poena Sine Lege: Para la imposicin de una sancin se exige que esta este expresamente establecida en la ley para el delito imputado. POR QUE?: Previo al surgimiento del liberalismo (Rousseau Beccaria) exista completa arbitrariedad en el establecimiento de delitos y sanciones. Lo que acarreaba el desconocimiento del delito y en muchos casos penas diferentes para mismo tipo de delitos. C) Sine Lege Previa Principio de la irretroactividad de la ley penal. Veremos infra. D) Sine Lege Scripta Se refiere a que tanto el delito como su sancin estn establecidas en una ley propiamente tal, creada y promulgada de acuerdo a las normas que establecen la constitucin y el ordenamiento jurdico imperante. E) Sine Lege Stricta Se refiere a la descripcin de la conducta y la pena, esta exigencia establece que ellas deben estar estrictamente descritas en la ley. Estricto se refiere a una descripcin no ambigua, sino clara y precisa.

DNDE SE ENCUENTRA ESTE CONSAGRADO ESTE PRINCIPIO?

El principio de reserva o legalidad se consagra constitucionalmente en el artculo 19 nmero 3 inciso octavo y noveno. A) Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. B) Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. El principio de reserva o legalidad se consagra penalmente en el artculo 18 del cdigo penal. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgara otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. La doble consagracin de este principio implica ninguna norma de rango inferior a la constitucin puede establecer una excepcin a este principio. En otras palabras: La consagracin a nivel constitucional da mayor eleva a un nivel fundamental este principio.

CULES SON LAS FUENTES DE LA LEY PENAL? Fuente inmediata. I) La Ley: nica fuente inmediata jurdica susceptible de establecer delitos y determinar penas es la ley, entendida en su sentido estricto y formal.

Caso de leyes irregulares. a) D.F.L.: - La C.P.R. de 1980 Art. 64, donde especifica que la autorizacin del congreso al ejecutivo no puede extenderse a materias que constituyan garantas constitucionales. -Problema de constitucionalidad: La doctrina divide sus opiniones: Cury sostiene que son inconstitucionales por lo que cabe el recurso de inaplicabilidad; en cambio Etcheberry y otros autores que por razones practicas y polticas les otorgan valor en materia penal. En suma no es fuente inmediata de ley penal. b) D.L.: - A diferencia de los D.F.L. no puede discutirse la validez durante el periodo de facto, especialmente si se tiene presente que el orden constitucional est interrumpido y el imperio de sus disposiciones es un asunto de hecho (Cury, Etcheberry). Se funda en que an cuando la activad del congreso est suspendida existe un orden por el que velar. El problema surge al momento de la restitucin del orden constitucional. -Problema de constitucionalidad: Algunos autores sostienen que una vez restablecido el orden constitucional y desaparecida la autoridad de facto, deben dejar de surtir efecto, por lo que no debieran recibir aplicacin, son inconstitucionales, por lo que cabe el recurso de inaplicabilidad (Cury); por otra parte otros autores, al igual que en el caso anterior por razones prcticas y polticas les conceden valor (Etcheberry). En suma, en un ordenamiento democrtico no es fuende inmediata de ley penal.

Fuentes mediatas. Costumbre: No constituye fuente de ley penal. Sin embargo, tiene cierta relevancia cuando: A) Algn tipo penal efecte remisin expresa a la costumbre B) Por necesidades de interpretativas. Jurisprudencia y doctrina: No constituye fuente. De conformidad a las reglas generales. Sin embargo, ambas tienen una importante labor a la hora de definir el alcance y efecto de las normas penales.

EL PROBLEMA DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO Ley penal en blanco propiamente tal: Aquellas que determina la sancin del delito, pero abandona la precisin de la conducta a una norma distinta. 1) Ley penal en blanco propia ley penal determina la sancin, esboza la conducta, y remite para la precisin de la conducta a una norma de rango inferior al legal. 2) Ley penal en blanco impropia ley penal determina la sancin, esboza la conducta, pero la remisin es a una norma de rango legal, igual o superior al rango legal. Este reenvi puede ser: a) Interno: A una norma de la misma ley. b) Externo: A una norma de otro texto legal. 3) Ley penal en blanco Al Revs Ley penal determina la conducta pero remite la sancin a otra norma. Fundamento. Constante evolucin de determinado tipo de conductas. Vide: Trafico de Drogas, Derecho penal econmico, Delitos informticos. Planteamiento del problema El problema que se presenta con las leyes penales en blanco es su compatibilidad con el principio de legalidad, el determinar si es posible y hasta donde lo es, su adecuacin a las modernas exigencias constitucionales. Limite constitucional de la ley penal en blanco. Art. 19 N 3 inciso 9 C.P.R. Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. An cuando haya sido el propsito del legislador la proscripcin de toda ley penal en blanco, el tenor del precepto constitucional permite la aceptacin de esta clase de leyes en cuando resguarde las exigencias determinadas por el mismo: a) La ley penal debe describir de la accin u omisin que bajo determinados supuestos se penar, abandonando a la disposicin complementaria solo la precisin de las condiciones en que ello ocurrir. - Slo exige que la conducta est expresamente descrita, no completamente descrita (lo que s exiga la redaccin original del proyecto). b) Cuando se remite a norma de inferior jerarqua, debe determinar por s misma la sancin aplicable. - No tan slo por Art. 19 N 3 inciso 9 C.P.R., sino adems por lo dispuesto por el 19 N 3 inciso 8 C.P.R. que alude a que la pena debe estar sealada en una ley.

Algunos autores advierten de otras exigencias mnimas (Cury): Los requisitos son: 1) La ley penal en blanco debe inmediata/directamente determinar cul es la accin u omisin penada Se pide que la accin/omisin est descrita expresamente, pero es constitucionalmente aceptable que no est completamente descrita. 2) La sancin de la ley penal siempre debe estar en la ley penal y nunca en la norma complementaria. 3) Se le deben exigir a la norma complementaria los mismos requisitos de PUBLICIDAD que a la ley penal en blanco. 4) Potestad del rgano/territorio lo que se exige es que el rgano que dicta la norma complementaria debe tener potestad sobre todo el territorio nacional. Somos un E unitario. Pero no se exige que dicte la norma para que se aplique en todo el territorio sino que tenga potestad para hacerlo, por lo que la norma de una Municipalidad no tiene potestad, s un decreto supremo. 5) La norma complementaria (de rango en principio inferior) debe cumplir unida a la ley penal en blanco con todos los requisitos de tipicidad. Deben estar expresa y completamente tipificados la conducta y la pena entre ambas. Deben cumplir con el requisito del principio de reserva de que debe ser STRICTA.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.

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Introduccin: El derecho como lenguaje:

Winfried Hassemer: El derecho es un fenmeno comunicacinal, un objeto acerca de cuya existencia se ha de llegar a un acuerdo entre las personas. Su existencia, su estructura y su alcance no pueden ser mostrados y los objetos demostrativos como las huellas o los documentos son, en el mejor de los casos, meros representantes o indicadores del derecho El principio de legalidad tiene como por objeto comunicar: que es lo prohibido y cual es la consecuencia de infringir la prohibicin. Nullum Crimen, Nullum Poenam: Stricta, Scripta, Praevia. El principio establece un contexto en el cual se puede considerar como legtimamente comunicada la norma penal. El derecho procesal en si mismo es comunicacin: o La demanda, su notificacin, la contestacin, la duplica y la replica. Se comunica al otro y al juez la pretensin. En el derecho procesal penal, la formalizacin de la investigacin se define a si misma como: Comunicacin.

El Derecho penal se comunica mediante el lenguaje escrito. Problema: Las palabras no siempre y en todas partes significan lo mismo El lenguaje jurdico no es igual al lenguaje cotidiano, sin embargo depende, se vincula a este. El lenguaje cotidiano, escrito y hablado, es en definitiva una entidad rica y que por su esencia va cambiando constantemente. El lenguaje jurdico queda vinculado a la norma que lo establece, quedando fijo. LA INTERPRETACION: Interpretar en sentido estricto significa comprender. Conforme a esto la interpretacin es una forma de conocimiento que presenta la particularidad de suponen tres trminos: La manifestacin espiritual, la forma representativa a travs de la cual aquella se exterioriza y el intrprete. -Lo expresado por el autor -La forma en que se manifiesta (lo escrito) -El interprete +Lo que el intrprete sabe +Lo que el intrprete busca.

*Interpretar la ley significa comprenderla *Comprender la ley significa poder fijar su sentido y alcance *Fijar su sentido y alcance implica determinar su contenido y la extensin de casos que es aplicable
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La aplicacin de la ley presupone su interpretacin. Antiguamente se pensaba que si la ley es clara no es necesario interpretarla. ERROR Para poder afirmar la claridad de la norma hay que interpretarla. Slo despus de haberla comprendido se puede decir que sus entido es claro. El entendimiento depdende de la cultura del interprete.

Problemas del lenguaje legal en sede penal (Hassemer) (1) Conceptos Vagos: Hassemer se refiere con esto a que las palabras normalmente tienen una gama de conceptos diferentes y generalmente equvocos, ya que por ellos se pueden entender una serie distinta de significados. Cuando estamos frente a un tipo penal determinado, normalmente nos encontraremos frente a la necesidad de determinar los alcances y limites de un concepto. Hassemer distingue tres opciones, los candidatos positivos, los negativos y los neutros. Por candidato positivo, se entiende, aquel objeto que clara y evidentemente es aludido por el concepto. Por candidato negativo, se entiende aquel objeto que clara y evidentemente es excluido por el concepto. Por candidato neutro, se entiende aquellos objetos sobre los que no esta claro si pueden considerarse incluidos o excluidos del concepto. Ejemplo, el concepto documento: =>Candidato positivo seria el certificado de nacimiento otorgado por el registro civil =>Candidato negativo seria la hoja de papel arrancada de un libro. =>Candidato neutro seria el posavasos en que el mesero o garzn anota el nmero de cervezas servidas, el consentimiento prestado a travs de un clic en una pagina de Internet, la fotocopia no autentificada de un documento. El problema esta en los candidatos neutros, vale decir, en aquellos objetos cuya inclusin en un elemento del tipo se discute. Si un algn concepto del tipo penal tiene un candidato neutro estamos hablando de que ese concepto es vago.

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Conceptos porosos: Con esto Hassemer viene a graficar que la vida es inagotable, siempre produce nuevos datos y grupo de datos. La ley no puede acoger todos los casos que en un futuro puedan generar problemas. La porosidad es vaguedad potencial. Si un concepto esta abierto a que en un futuro se generen candidatos neutrales el concepto es poroso. Vaguedad y porosidad se diferencia, por tanto, solo en los lmites hacia el futuro desconocido. Uno es vago actualmente y el otro puede serlo a futuro. Basta pensar en el concepto contrato. La evolucin del Internet ha obligado a contemplar lentamente como conceptos neutrales una serie de hiptesis para las cuales la ley jams legisl. Sin perjuicio de que poco a poco la legislacin se haya actualizado convirtiendo dichas hiptesis en conceptos positivos.

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Conceptos que reflejan una disposicin o tendencia anmica: (DISPOSITIONBEGRIFFE) Algunos tipos penales exigen ciertas intenciones, como ocurre con el tipo penal del hurto-robo, que se exige animo de lucro. El problema radica en que nadie puede observar un animo de lucro, los animos o tendencias solo se pueden imputar. No ver. Conceptos como maliciosamente, animo de lucro, animo libidinoso, voluntariamente, estrictamente hablando no son casos de ambigedad, sino complicaciones de la prueba en el proceso. El problema radica en que estos conceptos estn ocultos tras una pared, que generalmente es el cerebro de alguien. Como bien dice Baumann, al dolo nadie lo ha visto, lo que necesariamente obliga al juez a buscar indicadores de la existencia de estas tendencias o nimos.

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Conceptos necesitados de complemento valorativo: El problema de estos conceptos es que no se pueden pensar como fenmenos empricos. No son elementos que se puedan contrastar cientficamente. El ejemplo clsico de estos conceptos es el de buenas costumbres. La ambigedad y variabilidad de este concepto es tan amplio que no otorga ni certeza ni fiabilidad. El acto valorativo solo puede ser producido por al persona que valora y solo a ella puede hacerse responsable de el. El lenguaje de la moral no es el del derecho.

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La Hermenutica, la hermenutica jurdica y la interpretacin:

Los problemas anteriormente expuestos dejan en evidencia que las leyes, los cuerpos normativos en general, y los leyes penales en especfico, no son auto explicativos ni se bastan a si mismos. Parafraseando a Hassemer: Queda en evidencia lo ingenuo de pensar que la labor judicial, la decisin jurdica, se limita a transplantar exactamente, sin aadir ni quitar nada, el contenido de la norma codificada al caso por decidir. La idea del juez como mero aplicador del derecho, resulta a estas alturas agotada, o por lo menos se transforma en un velo que oculta la real labor del juez. Qu ocurre entonces? Cmo se salvan los problemas del lenguaje y en definitiva que es lo que esta llamado a hacer el juez? En este contexto, debemos recurrir a la hermenutica. Segn Schleiermacher Hermenutica <<Es el arte de evitar la comprensin errnea.>> En definitiva es la Metodologa de la comprensin y interpretacin de los textos. En este sentido la Hermenutica seria, algo as como, las tcnicas generales de interpretacin, y la hermenutica jurdica seria una especie o sub rama de estas tcnicas orientadas solo a los textos jurdicos. En los textos jurdicos muchas veces se suele utilizar el concepto de hermenutica como sinnimo de interpretacin, sin embargo, en estricto rigor, la teora de la hermenutica En este orden de consideraciones Cury seala que Interpretar en sentido estricto, significa comprender. Y de hecho la hermenutica como disciplina tiene sus orgenes en la necesidad de comprender los textos sagrados. Las teoras de la hermenutica jurdica: Simplificando al mximo podemos hablar de dos corrientes: 1-La teora subjetiva o psicolgica: 2-La teora objetiva o teleolgica: (1) La teora subjetiva o psicolgica: La idea detrs de esta teora radica en tratar de conservar al mximo la voluntad del legislador. Vinculadas a las teoras positivistas del derecho la labor judicial se limitaba, mediante los canones propuestos por Savigny, a obtener la voluntad del legislador. 9

La labor del intrprete es nicamente aplicadora de la voluntad que ha logrado re-construir. CRITICA: El problema de esta postura es evidente, como lo hemos ido sealando previamente. Fracasa por cuanto intenta mantener vigente el sentido original de los mandatos y provisiones prescindiendo de las alteraciones que implica no solo su insercin en un sistema jurdico, sino que ignora las modificaciones experimentadas por la sociedad. Reglas generales de interpretacin (civil). 1) Elemento gramatical: Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu Art. 19 inciso 1 C.C. a) Cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias (las palabras), se les dar en stas su significado legal Art. 20 2 parte C.C. b) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que han tomado en sentido diverso Art. 21 C.C. c) Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras Art. 20 1 parte C.C. 2) Elemento teleolgico: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento Art. 19 inciso 2 C.C. a) Su intencin o espritu (de la ley), claramente manifestados en ella misma. Ratio legis (por ejemplo, a travs de los bienes jurdicos protegidos). b) Su intencin o espritu (de la ley), claramente manifestadosen la historia fidedigna de su establecimiento. 3) Elemento sistemtico: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto Art. 22 C.C. 4) Elemento tico-social: (exclusivo) En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural Art. 24 C.C

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La teora objetiva o teleolgica: Esta postura se enlaza con la moderna tradicin hermenutica, que han elaborado autores como Schleiermacher, Dilthey, Heidegger y Gadamer.

En este contexto se plantea que la comprensin del texto slo es posible cuando el que comprende, el intrprete, accede al texto dotado ya de una precomprensin. En otras palabras, el acto de interpretar siempre se ve influenciado por el conocimiento previo que tiene el interprete. De forma que dicho conocimiento orientara y enriquecer la comprensin del texto generndose una dialctica creadora.

Para Gadamer el acto de interpretar jams es reproductivo, siempre es un comportamiento creador, por cuanto el conocimiento previo del intrprete influye y orienta el texto, pero a la vez el texto mismo modifica el conocimiento y concepciones del intrprete.
Se produce una dialctica entre el texto por un lado, y el conocimiento del interprete por otro, que da a luz una experiencia nueva. En el mbito jurdico este conocimiento previo se transforma en la finalidad que tiene el ordenamiento penal. Bajo este prisma la labor del juez esta en buscar unir la experiencia encerrada en la norma con la solucin del caso concreto de acuerdo a la finalidad poltico criminal. Para Silva Snchez la interpretacin teleolgica parte de cuatro premisas: a. Que el enunciado jurdico penal que se desea interpretar tenga una finalidad. b. Que esta finalidad de referencia no se encuentra en el enunciado. c. Que no estando expreso en el enunciado, es susceptible de ser descubierto. d. Que una vez descubierta la finalidad, se le de sentido al enunciado jurdico en trminos de racionalidad teleolgica, es decir, se le interpreta como medio para el cumplimiento de dicho fin.

CRITICA: El problema de la interpretacin objetivoteleolgica radica en que se constituye en una verdadera actividad creadora del derecho que, para algunos autores, permite rebasar los limites del tenor literal de la norma.

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Postura del profesor Cury: Este autor entiende que la interpretacin debe realizare en suma en base a un criterio objetivo, reconociendo que el ordenamiento juridico se encuentra en un constante proceso de desarrollo orientado precisamente por la tarea del intrprete.

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Fuentes de interpretacin. a) Autntica: Aquella que se realiza a travs de una ley, Art. 3 C.C. - Se impone por sobre la que debiera aplicarse de conformidad a otras reglas. => El problema radica en determinar si una ley verdaderamente interpreta o por el contrario tiene como objetivo velado modificar, complementar o derogar de manera tacita una ley. Se presenta un problema por cuanto una norma que se dice a si misma interpretativa puede en realidad estar vulnerando el principio de irretroactividad. Tambien podemos encontrar nromas que sean interpretativas pero que no se denominen a si mismas como tales. => Otro problema es el Art. 9 C.C. que seala que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderan incorporadas a estas. No tiene aplicacin absoluta, podra importar violacin del principio de reserva legal, salvo que favorezca al reo. (Etcheberry). S tiene aplicacin, si fuere posible que an sin la nueva ley el tribunal pudiere interpretar en ese sentido, si es ms gravosa ya no es interpretativa (Cury). b) Judicial: Aquella que realizan los tribunales para fallar el caso concreto, Art. 3 C.C. - Les es obligatorio atenerse a las reglas legales de interpretacin. c) Doctrinal: Aquella que se hace privadamente por los juristas y estudiosos de la ley. - De lege lata (de texto vigente) y de lege ferenda (aquella que se realiza con miras a una reforma de texto). - Art. 500 C.P.P. Los fallos criminales deben contener las razones legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias

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La analoga, interpretacin e integracin. Nociones preliminares. Interpretacin Declarativa: Se refiere cuando existe coincidencia entre el tenor literal de la ley y la interpretacin que se da a ella. Interpretacin Restrictiva: Se refiere a aquellos casos en que la interpretacin pretende regir menos casos de los que se sobre entiende de su tenor literal. Interpretacin Extensiva: Se refiere a aquellos casos en que la interpretacin pretende regir mas casos de los que se sobre entiende de su tenor literal. Se han establecido reparos, por cuanto una interpretacin extensiva resultara contraria al principio pro reo, o en subsidio al principio de favorabilidad. Pero en realidad si estamos ante una interpretacin, esta se limita a dotar de contenido a un concepto, a establecer la comprensin del mismo. Por lo que la critica solo sera procedente si nos aplicsemos un concepto positivista de interpretacin. Los problemas de la interpretaciones extensivas radican en que en ciertos casos limites no queda claro de si se esta ante una interpretacin o bien ante una integracin por analoga. Interpretacin Analgica: Es uno de los recursos destintados a la fijacin del sentido de las normas en el mbito sistemtico. 3) Elemento sistemtico: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto Art. 22 C.C. El sentido claro que tenga un concepto en una norma puede servir para ilustrar el uso del mismo concepto en una norma distinta. Interpretacin analgica Supone, por tanto, atribuir a un texto o concepto cuyo significado es dudoso (candidato neutro) el mismo sentido, claro, que se le otorga en otra u otras leyes cuyo contenido ya ha sido interpretado y esclarecido, sobre todo si versan sobre el mismo asunto. EN CAMBIO Integracin analgica Cuando existe un vaco legal, se crea para el caso particular una norma valindose de la analoga. Y esto es lo prohibido en materia penal en virtud del principio de legalidad por lo cual si no hay ley no hay ni delito ni pena.

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La diferencia entonces es: LA INTERPRETACIN ANALOGICA permite comprender un texto legal, fijando su sentido y alcance. LA INTEGRACION ANALOGICA, en cambio, CREA derecho frente a un vaco legal aplicando una norma que no regula expresamente el supuesto de hecho. En otras palabras es el proceso desarrollado por el juez destinado a resolver un conflicto sometido a su conocimiento en aquellos casos en que no existe norma que lo resuelva expresamente. En materia penal la integracin analgica choca con el principio nullum crimen nulla poena sine lege. EN EFECTO: Slo la ley puede establecer conductas punibles. El principio de legalidad es claro. NO HAY DELITO SIN LEY PREVIA, ESCRITA Y ESTRICTA. S un supuesto de hecho NO esta contemplado en ninguna norma penal no esta permitido al Juez aplicar otras normas para suplir el vaco legal. En cambio, lo que si se permite es interpretar analgicamente un texto. Alcance de la prohibicin de la integracin analgica en materia penal Aparte de las consideraciones que ya se han hecho sobre la necesidad y dificultad de distinguir claramente entre lo que aqu entendemos por analoga y lo que hemos denominado interpretacin extensiva, el principal problema relativo a este punto consiste en determinar si la prohibicin a que se laude tiene un carcter relativo a la creacin de delitos y agravacin de penas, comos e deduce de nuestra formulacin, o es, por el contrario, absoluta, extendindose a todo el mbito del derecho penal. La mayora de la doctrina, dado los trminos de nuestra C.P.R. 19 N 3 inciso.7 y 8 y C.P. artculo 18, se inclina por una prohibicin relativa, slo a los casos que importan crear delitos o agravantes, es decir cuando se aplica en perjuicio del autor o in malam partem, dado que dichas disposiciones (que regulan el principio de reserva legal) se refieren slo a establecer penas y castigar. La aplicacin en beneficio del autor o in bonam partem es del todo legtima y constitucional (Cury). Otros autores se estiman que esta prohibida en todo caso, sea in malam partem o in bonam partem, el primer caso por las razones precedentemente expuestas y el segundo caso no por oposicin al tenor constitucional, sino por oposicin a la ley, en cuanto esta no determin una exencin o atenuacin de pena para la situacin a que se pretende aplicar (Etcheberry). Respuesta: Olvidara que la construccin analgica de eximentes y atenuantes se basa, precisamente, en el supuesto de que existen motivos para afirmar que la voluntad extrada del contexto normativo es

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la de no castigar o conceder una morigeracin de la pena en la situacin de que se trata. De otra manera no habra propiamente analoga, sino puro capricho del juzgador.

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APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. El estudio de la aplicacin de la ley penal en el espacio se ocupa del anlisis de las normas de derecho interno que procuran conciliar la aspiracin de vigencia de la ley de cada nacin. Principios sobre validez espacial de la ley penal. Principio de territorialidad: La ley de un Estado pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio. Principio de personalidad o nacionalidad: La ley de un Estado pretende seguir a sus nacionales dondequiera que se encuentren (activo-pasivo). Principio de defensa: La ley de un estado pretende regir todo hecho punible fuera de su territorio pero que atacan bienes jurdicos (sociales) ubicados dentro de l. Principio de universalidad: La ley de un estado pretende regir sobre todo delincuente que se encuentre en su poder. Principio de territorialidad. Aquel conforme al cual la ley de un Estado pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio. De conformidad al criterio mundial imperante, nuestra ley penal es territorial por regla general (Art. 14 C.C., y 5 y 6 C.P.) I. Territorio natural (En estricto sentido la determinacin de lo natural es normativa). a) Terrestre. Continental e insular: comprendida dentro de las fronteras nacionales (incluye ros y lagos). b) Martimo. Mar territorial (adyacente): comprende hasta 12 millas marinas medidas de la respectiva lnea de base. (Art. 593 C.C.) Zona contigua (adyacente): comprende hasta 24 millas marinas medidas de la respectiva lnea de base. Para objeto de prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. (Art. 593 C.C.) Zona econmica exclusiva: comprende hasta 200 millas marinas medidas de la respectiva lnea de base. En ella el Estado ejerce soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas supradyacentes al lecho, del lecho y subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades conminas a la exploracin y explotacin de esa zona. (Art.596 C.C.). A ella no se extiende la ley penal. c) Areo. Espacio areo, por sobre el territorio terrestre y martimo. (Art. 1 C. Aeronutico). - Ms all de los lugares en que existe presencia de aire, el Art. 6 C. Aeronutico hace aplicable en lo no previsto por dicho cdigo lo

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dispuesto por el Tratado sobre los principios que rigen las actividades de los Estados en la exploracin y uso del espacio exterior, incluyendo la luna y otros cuerpos celestes que en su artculo 2 dispone que el espacio exterior incluyendo Luna y otros cuerpos celestes no estn sujetos a proclamacin de soberana. d) Subsuelo. El subsuelo existente bajo el territorio terrestre y martimo. (Se prolonga a partir de las fronteras superficiales una lnea recta hasta el centro de la tierra). II. Territorio ficto. e) Las naves. Quedan sometidas a la ley penal nacional: 1) Las que se hallen en aguas territoriales o puerto chileno, salvo las de guerra extranjeras (esta ltima excepcin aplicando el artculo 6 N 4 C.O.T. a contrario sensu). 2) La que se hallen en altamar si la nave es chilena. (6 N 4 C.O.T.). 3) Si son de guerra donde quiera que se hallen. (6 N 4 C.O.T.). - Respecto de naves o artefactos navales, que no son de guerra, en aguas sometidas a jurisdiccin de otro pas, prevalece la ley del estado donde se encuentra, sin embargo, si se produjeran infracciones a la ley chilena, los tribunales chilenos podrn hacer efectiva las responsabilidades penales por esas infracciones cuando pudieren quedar sin sancin. (D.L. 2.222 o Ley de Navegacin Art. 3). f) Las aeronaves. Quedan sometidas a la ley penal nacional: 1) Las que se sobrevuelen en espacio areo chileno (Art. 2a C. Aeronutico), Las aeronaves extranjeras autorizadas para volar espacio areo chileno, gozarn de los privilegios reconocidos por el derecho internacional (no quedan sometidas a la ley penal nacional) (Art. 4 C. Aeronutico). 2) La que se sobrevuelen en altamar o tierra de nadie si la aeronave es chilena. (Art. 5 C. Aeronutico) 3) Si son de guerra donde quiera que se hallen (Art. 2b C. Aeronutico). - Respecto de aeronaves chilenas, que no son de guerra, sometidas a jurisdiccin de otro pas, prevalece la ley del estado donde se encuentra, sin embargo, sin se produjeran infracciones a la ley chilena, los tribunales chilenos podrn hacer efectiva las responsabilidades penales por esas infracciones cuando no hubiesen sido juzgadas en el otro pas. (Art. 5 C. Aeronutico). - Respecto de aeronaves extranjeras que sobrevuelen territorios no sometidos a jurisdiccin chilena, siempre que aterrice en territorio chileno, por delitos que afecten el inters nacional, les son aplicables las leyes penales chilenas. (Art. 5 C. Aeronutico). Hoy la doctrina moderna prefiere hablar de naves o aeronaves pblicas o privadas.

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g) El territorio extranjero bajo ocupacin militar (Art. 3 N 1 C. J. M.). Caso aparente de las representaciones diplomticas. - Es un caso de inmunidad personal. - El asilo poltico no se fundamenta en ficcin de territorialidad, sino en acuerdos y prcticas internacionales (por tanto, en principio no hace falta solicitar la extradicin). Lugar de comisin del delito. Para la cabal aplicacin del principio de territorialidad debe necesariamente determinarse donde se entiende cometido el delito. Como ello pudiere generar dificultades, las legislaciones y la doctrina han elaborado diversas teoras: a) Teora del resultado. Se funda en que la perturbacin se produce en el pas donde se produjo la consumacin. De conformidad a la segunda parte del Art. 302 del Cdigo de Bustamante, constituye una regla subsidiaria. b) Teora de la actividad. Se funda en que el disvalor del acto tiene lugar en el pas donde se principi su ejecucin. Algunos autores se inclinan por ella por aplicacin analgica del 157 C.O.T. (Etcheberry). Se discute pues dicha norma tiene un objeto muy distinto y adems podra producir impunidad en los casos en que el Estado donde se produjere la perturbacin fuere diferente al de donde se dio comienzo a la ejecucin del delito, este ltimo carecera de inters en el castigo (Cury), por cuanto puede suceder que el principio de la ejecucin sea atpico y el resultado lesivo se produzca en otro pas el cual en virtud del principio no podra perseguir el delito. Tampoco es admisible por cuanto postula una separacin o mutilacin del delito lo que hara perder la unidad del delito. c) Teora de la ubicuidad. Se funda en que teniendo presente que las teoras anteriores cuentan con fundamento jurdico aceptable, no resulta inconveniente aplicar ambas (Criterio mixto). Se reconoce valor a la ley chilena tanto para regir delitos cuyos actos ejecutivos se realicen en Chile o su consumacin tenga efecto en l. En general se rechaza fraccionamiento dispuesto por la primera parte del Art. 302 Cdigo de Bustamante Cuando los actos de los que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por si solo hecho punible. (La valoracin del conjunto puede ser muy distinta de la que se hace por partes). Finalmente hay que tener ojo con el principio Non Bis In Idem.

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Derecho y justicia penal internacionales. La extradicin. Institucin jurdica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero y es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carcter ya dictada. - Extradicin activa: Perspectiva del Estado que solicita la entrega a la persona. - Extradicin pasiva: Perspectiva del Estado que entrega a la persona Condiciones sustantivas de la extradicin. An cuando los distintos ordenamientos tratan el tema de modo diverso, es posible concluir que se han asentado comunes criterios. A. Relaciones existentes entre los Estados: 1 Tratados internacionales: Comnmente son estos los que se ocupan de fijar las reglas de procedencia entre los Estados vinculados: - Cdigo de Bustamante (suscrito por Estados americanos, salvo EE.UU., y ratificado por los restantes, salvo Argentina, Uruguay, Paraguay, Mxico y Colombia). - Convencin de Montevideo sobre extradicin. - Otros bilaterales. 2 Costumbre internacional: Sin perjuicio de lo anterior, la no existencia de tratados no es obstculo a la extradicin, para fijar las reglas de su procedencia, los ordenamientos, la doctrina y la jurisprudencia recurren a criterios de costumbre internacional: - En el caso chileno la jurisprudencia ha tendido a aceptar los principios del Cdigo de Bustamante (an con Estados no vinculados por l) y la promesa de reciprocidad (es decir que el Estado requirente se allane a otorgarla cuando acte como requerido). B. Calidad del hecho: Respecto de l se exigen los siguientes requisitos: 1. Doble incriminacin. El hecho materia de extradicin debe ser constitutivo de delito en el Estado requirente y requerido, al momento de cometerse el hecho punible y al de realizarse la entrega. (Art. 353 Cdigo de Bustamante) 2. Mnima gravedad o gravedad del hecho. La extradicin es improcedente en infracciones de poca importancia: - Actualmente se prefiere sistema de mnima gravedad, los tratados suscritos por Chile determinan la improcedencia respecto de faltas y delitos con pena inferior a un ao de privacin de libertad. En los casos en que solicita la extradicin para imponer una pena impuesta se atiende a la que determine la respectiva

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sentencia. En los casos en que solicita la extradicin para enjuiciar, la determinacin debe hacerse en abstracto y si el marco penal es en parte inferior y en parte superior, este requisito queda determinado por el lmite superior (Jurisprudencia). En lo relativo a la legislacin que debe considerarse para hacer la determinacin recin sealada el Cdigo de Bustamante determina que ha de estarse a la gravedad de la pena que indica la legislacin del estado requirente. Por otra parte, del Tratado de Montevideo se entiende que el requisito de mnima gravedad debe cumplirse en la legislacin de los pases requirente y requerido (Cury sostiene que por derivacin del principio de doble incriminacin debe adoptarse este ultimo criterio como regla general). 3. Delito comn. Por oposicin esto significa que no se concede la extradicin por delitos polticos. Formas que pueden adoptar: a) Delitos polticos puros: Aquellos que atentan contra la organizacin institucional de un Estado o derechos polticos de los ciudadanos (Cury) (Jurisprudencia ha exigido que sean objetiva y subjetivamente polticos). - Respecto de ellos no procede extradicin. b) Delitos polticos relativos: Aquellos que lesionan bienes jurdicos de orden poltico y bienes jurdicos comunes (Ej: Secuestro u homicidio de una autoridad). Respecto de ellos no procede extradicin, salvo homicidio de gobernante o jefe de estado. Esto es denominado como clusula belga de atentado, que tiene origen en la Convencin de extradicin Franco- Belga de 1856 a consecuencia de un atentado a Napolen III. (Novoa) c) Delitos conexos a otro poltico: Delitos comunes realizados con ocasin de uno poltico. Respecto de ellos no procede extradicin. Sin perjuicio de ello la doctrina es favorable a concederla cuando un delito es expresin grave de barbarie, inhumanidad o atente directamente contra vida o integridad corporal, salvo combate o lucha abierta (Novoa y Cury). - No procede extradicin si se acredita que la peticin es realizada con el fin de juzgar y castigar por un delito de carcter poltico. (Art. 356 Cdigo de Bustamante). - Los delitos terroristas sern siempre considerados comunes y no polticos para todos los efectos legales (Art. 9 C.P.R.). Algunas normas del Cdigo de Bustamante: Art. 355 Estn excluidos de la extradicin los delitos polticos y conexos, segn la calificacin del Estado requerido Art. 356 Tampoco se acordar si se probare que la peticin de entrega se ha formulado de hecho con el fin de juzgar y castigar al acusado por un delito de carcter politico, segn la misma clasificacin Art. 357 No ser reputado delito poltico, ni hecho conexo, el homicidio o asesinato de un jefe de un Estado contratante o de cualquier persona que en l ejerza autoridad.

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C. Calidad del delincuente: En reconocimiento a que an existen naciones que se oponen a la entrega de sus nacionales, el Cdigo de Bustamante no impone de modo absoluto la obligacin de extraditar nacionales, pero dispone que en aquellas ocasiones en que el Estado los niegue, dicha nacin queda obligada a juzgarlos. (Art. 345 del Cdigo de Bustamante). Problema de aparente impunidad: Teniendo presente lo antes expuesto, parte de la doctrina nacional ha sostenido que en caso de negarse la extradicin, el Estado chileno tiene jurisdiccin, implcitamente por la norma del propio Art. 345 del Cdigo de Bustamante y expresamente por lo dispuesto por el Art. 341 del Cdigo de Bustamante que confiere competencia a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de todos los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a las disposiciones del mismo cdigo. (Etcheberry). D. Situacin de punibilidad del hecho incriminado: La extradicin slo se otorgar bajo ciertos presupuestos relativos a la punibilidad del hecho: 1) La accin penal o la pena no debe estar prescrita en Estado requirente o requerido (Art. 359 Cdigo de Bustamante). - La amnista no impide la extradicin (Art. 356 Cdigo de Bustamante). Cury sostiene que violara Non bis in dem, la amnista importa una revalorizacin del hecho delictivo, donde lo priva de su carcter punible durante el periodo a que es aplicada (Discutible). - En general la doctrina es uniforme al sealar que la extradicin es improcedente de concurrir cualquier causal de extincin de responsabilidad penal (Novoa y Cury) 2) El delincuente no debe haber sido absuelto ni haber cumplido su condena Lo contrario importara trasgresin al principio Non bis in dem. (Art. 358 Cdigo de Bustamante). 3) El delincuente no debe estar siendo juzgado por el delito que motiva la solicitud en el Estado requerido. (Art. 358 Cdigo de Bustamante). - Si est siendo juzgado por otro delito, se negar la extradicin slo si fue perpetrado con anterioridad a la solicitud (Art. 346 Cdigo de Bustamante). En tal caso se diferir su entrega. Ej: Corte Suprema causa rol N 114-02 de 29 de enero de 2002, Semana Jurdica N 69 de 2002. 4) Que Estado requirente no imponga la pena de muerte para el delito que motiva la extradicin. Efectos de la extradicin a) Especialidad

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Concedida la extradicin el Estado requirente slo puede juzgar o imponer castigo por los delitos que la motivaron, salvo nueva solicitud de extradicin o que una vez absuelto o cumplida condena el extraditado permanezca voluntariamente en Estado requirente al menos 3 meses (Art. 377 Cdigo de Bustamante).

b) Cosa juzgada Negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito (Art. 381 Cdigo de Bustamante).

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APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. Irretroactividad de la ley penal. Por regla general la ley entra en vigencia a partir de su publicacin, salvo disposicin especial al respecto, y concluye su vigencia al momento de su derogacin expresa o tcita. En lo penal (sustantivo), al igual que en otras reas del derecho rige el principio de irretroactividad de la ley de conformidad a lo dispuesto por el artculo Art. 18 C.P. No obstante esta disposicin legal, por ser consecuencia del principio de legalidad (previa), ello se consagra constitucionalmente: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (Art. 19 N 3 inciso 7 C.P.R.). Lo anterior tiene como consecuencia que, a diferencia de otras ramas del derecho, este principio no puede verse desmedrado ni an mediante la imposicin de una ley que disponga retroactividad, esta ltima adolecera de inconstitucionalidad. Retroactividad de la ley penal ms favorable. La mayora de los autores y legislaciones se ha inclinado por admitir la excepcin de retroactividad para el caso de la ley penal que otorgue un tratamiento ms benigno al hecho incriminado. Esto ltimo haya su fundamento en la consideracin de que el legislador dispone implcitamente que el tratamiento legal anterior era innecesariamente riguroso y/o inadecuado a las necesidades sociales, por lo que no resulta procedente imponer una pena declarada intil y/o excesiva. Esta excepcin a la retroactividad encuentra en nuestro ordenamiento consagracin expresa en el Art. 19 N 3 inciso 7 C.P.R. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado complementado y precisado por lo dispuesto en el Art. 18 del C.P. inciso 1: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, inciso 2: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento e inciso 3: Si la ley exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla, de oficio o a peticin de parte. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. Elementos de esta excepcin a la retroactividad: A) Ley ms favorable. Se entiende por ley ms favorable: 1) Aquella que exima al hecho de toda pena (Art. 18 C.P.). 2) Aquella que le aplique una menos rigorosa (Art. 18 C.P.).

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- En el segundo caso puede suceder que resulte poco claro, Ej: prescripciones, circunstancias modificatorias de responsabilidad, marcos de pena, naturaleza de la pena, etc. En tales casos la determinacin se debe efectuar atendiendo al caso en concreto, lo que obliga al tribunal a realizar borradores de sentencia, usando en cada una las distintas leyes por separado, para determinar en definitiva cual de ellas es ms favorable (Jescheck, Novoa, Cury). An as puede resultar dudoso (Ej: penas de distinta naturaleza), es tal caso se atiende a las situacin personal del condenado (Cury) o su propia opinin (Cousio). B) Promulgacin de la ley ms favorable. - Art. 18 C.P. slo exige promulgacin para que tenga lugar la excepcin de retroactividad, pudiendo entrar en vigencia en un momento distinto. C) Obligatoriedad de la norma que dispone la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable. - La aplicacin de la ley ms favorable es obligatoria para el tribunal deber (18 del C.P. inciso 2 y 3). D) Extensin temporal de la norma que dispone la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable. - Hoy la obligacin se extiende an despus de ejecutoriada la sentencia, haya o no cumplido la condena, lo que obliga a tribunales, de oficio o a peticin de parte, a revisar indefinidamente sus fallos en que la nueva ley produjere modificaciones en ellos. (Cury y Etcheberry son de la opinin de slo hacer efectiva la modificacin que produce la ley ms favorable cuando la sentencia a modificar est produciendo algn efecto prctico). Por otra parte, se discute si deben revisarse y modificarse los fallos en virtud de una nueva ley que no necesariamente determina una pena distinta pero facultativamente por parte del tribunal podra hacerlo, Ej: norma que amplia marco penal, Cury y Etcheberry son de la opinin de que en tal caso la nueva ley no obliga a modificar de oficio, sin embargo podra tener lugar una revisin a peticin de parte. E) Limitacin a los efectos de de la norma que dispone la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable. 1) No modifica lo relativo a indemnizaciones pagadas o cumplidas. No se refiere a penas, las multas son penas. Incluye las costas procesales y personales (Etcheberry, Cury). 2) No modifica lo relativo a las inhabilidades. No se refiere a penas, sino a determinadas consecuencias civiles o administrativas que acarrean algunas penas, Ej: inhabilidad para ingresar a administracin pblica, ejercer guarda, etc. (Cury). Leyes intermedias. Aquella que se ha promulgado despus de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de la sentencia de trmino en virtud de la promulgacin de una nueva ley En virtud del Art. 18 Debe aplicarse esta ley intermedia en el caso que favorezca al afectado? S:

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a) Argumento de texto: Art. 18 slo exige que se haya promulgado despus de ejecutado el hecho punible, no exige vigencia al momento de dictarse el fallo. b) Argumento doctrinal: No resultara justo perjudicar al reo por una demora del proceso, que generalmente no le es imputable. Leyes temporales. Aquella dictada para regir durante un periodo de tiempo determinado en ella misma o mientras subsistan determinadas circunstancias, concluido dicho periodo recobra vigencia la ley penal comn ms benigna En virtud del Art. 18 Debe aplicarse a un hecho acaecido durante la vigencia de la ley temporal la ley comn ms favorable al afectado al momento que recobre su vigencia? No. a) Argumento de texto: Art. 18 exige que se haya promulgado la ley ms favorable despus de cometido el delito, en el caso, la ley comn ha recobrado su vigencia pero no ha sido promulgada nuevamente. b) Argumento doctrinal: En general la retroactividad de la ley ms favorable se funda en una revalorizacin del hecho que cuenta con una reprochabilidad social menor, en el caso no sucede as, lo que determin una elevacin del disvalor fue que se ejecutara durante la existencia de determinadas circunstancias, el que la ley temporal haya cesado de regir no se debi a una revalorizacin del hecho, sino a la modificacin de dichas circunstancias. c) Argumento prctico: Si se aplicara la ley comn ms favorable al hecho ocurrido durante la vigencia de la ley temporal, nunca tendra aplicacin efectiva la ley temporal. Algunos autores (Novoa) sealan que en este caso opera la denominada Ultractividad, por que an cuando la ley temporal no se aplique a los hechos actuales, seguir rigiendo los hechos que tuvieron lugar mientras la ley temporal tuvo vigencia. (discutible). Tiempo de ejecucin del delito. Para aplicar las reglas previstas sobre eficacia temporal de las leyes penales resulta indispensable determinar el momento en que se entiende ejecutado el delito: - En los delitos de mera actividad, al momento de ejecutarlo. - En los delitos de resultado, al momento de la realizacin del ltimo acto ejecutivo (Cury), al momento de su consumacin (Novoa). - En los delitos permanentes, durante todo el tiempo en que transcurran (si concurren varias leyes durante dicho perodo, se aplica la ms favorable). - En el delito habitual, todo el tiempo en que transcurran a partir del hecho que se fije como determinante de habitualidad. (Si concurren varias leyes en el perodo, se aplica la ms favorable) (Etcheberry).

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