Delito culposo y culpabilidad: Del shock hipovolémico al shock de la culpabilidad.

Por Juan Pablo Ortega del Río

En el año 1999, en la Provincia de San Juan (Republica Argentina), la señora Juez del
Tercer Juzgado Correccional condenó[1] a un médico cirujano a la pena de un año de
Prisión Condicional y cinco de inhabilitación para el ejercicio de la medicina, por
encontrarlo autor responsable de homicidio culposo (Art. 84 Código Penal
Argentino[2]). Se trató en la provincia de un Leading Case de mala praxis,
supuestamente comprobada.
Esta sentencia fue revertida tajantemente por la Corte de Justicia de San Juan en
instancia superior[3].
El Caso
En el mes de agosto de 1999, a la señora C. M.[4], luego de una serie de estudios
médicos se le diagnosticó colelitiasis - también conocido como Cálculos en la Vesícula
Ante la patología detectada, la Sra. M. decidió, en forma inmediata, intervenirse
quirúrgicamente, para lo cual eligió al médico cirujano Dr. Alejandro C..
Médico y paciente pactaron que el día 19 de Agosto de 1999, se practicaría una
intervención de tipo Laparoscópica.
En tales circunstancias, el Dr. C. luego de culminar una operación en un Sanatorio se
dirigió al Instituto Médico, donde ya estaba preparada la paciente M. para la operación.
Presente el Dr. C. en la sala quirúrgica, y aún cuando no estaban en la sala los dos
miembros de su equipo, solicitó a la anestesista, M. V., que durmiera a la paciente para
iniciar la operación. Paso seguido, el Dr. C. realizó la primera maniobra quirúrgica
consistente en la introducción “a ciegas” de la aguja de Veress[5].
Según consta a fojas 143 vta., cuando se libera la vesícula y es puesta en el lecho del
hígado comienza el primer inconveniente en esta operación, cuando la anestesista
advierte que los valores están descendiendo, que ella indicó la presencia de anomalías.
Desde la primera maniobra quirúrgica hasta la advertencia transcurrieron alrededor de
treinta minutos, tiempo suficiente para que la paciente se encontrare en un Shock
Hipovolémico que consiste en alteraciones en la presión arterial y taquicardia .
Ante esta situación el médico decide convertir la operación a convencional y buscar el
origen de la patología, ya a esta altura la paciente experimentaba un paro cardio-
respiratorio, encontrándose con un gran coagulo de sangre, el cirujano no halló el origen
de tal sangrado, por lo que el lamentable desenlace estaba por suceder .
Así, luego de una hora de reanimaciones para sacar a la paciente del paro cardiaco, a la
misma se la dio por fallecida a las 15.20 de ese trágico día.
La Tesis de Cargo
Ahora bien, en esta ponencia me propongo analizar cuales fueron los argumentos
sustentatorios de dicha condena. Es aquí, donde observo que, para la Magistrada, el
imputado tiene total y única responsabilidad en el resultado (muerte), sobre la base de
un actuar negligente en la etapa pre operatoria e imprudente, en la operación misma.

Los Fallos del Fallo

Como anunciara, la sentencia de juicio, encuentra al acusado autor responsable de
homicidio culposo.
El objeto de esta ponencia es analizar la incidencia que tuvo el análisis de la
culpabilidad en el delito culposo que se juzgó, y que prueba sustentó el procedimiento
lógico de la sentencia (solución). Esto permitirá evaluar si fue ajustado a derecho
responsabilizar al médico autor responsable de homicidio culposo.
El análisis de la sentencia evidencia (en mi entender) serios conflictos en la
interpretación y comprensión de ciertos aspectos de los tipos culposos que son
particularmente problemáticos (el concepto de tipo abierto, la influencia del resultado en
los delitos culposos, el deber de cuidado general, el riesgo permitido, el consentimiento
informado, entre otros, son puntos que a mi entender merecieron un análisis mas
mesurado.).
A raíz del fallo, me pregunto, si estos errores son propios de esta sentencia, o en
realidad los jueces no tienen en cuenta la Culpabilidad para probar un delito; y de ser
así, arriesgar una explicación a este fenómeno.
Entiendo que cuando el bien jurídico lesionado es la vida, siempre es importante y no
está de más analizar la causa que originó el resultado y todas las circunstancias que
giran alrededor del hecho.
La historia del hecho tiene un final triste, pero por qué es triste?, por que muere la
paciente?, por qué se condeno injustamente al médico?[6], y por qué digo
injustamente?.
No me resulta tan complicado exponerlo, y esto no es producto de la parcialidad que
oscurece un juicio de valor.
Ante todo cuestiono la ausencia en el fallo de elementos no solo dogmáticos si no
también lógicos, lo que me induce a demostrar como, en este caso, se atentó contra la
Dogmática y la Sana Critica. Esta demostración es extensible a los delitos culposos en
los que el resultado (especialmente cuando es la muerte) adquiere primacía (e incluso
desplaza) a otros “elementos” del delito como la culpabilidad y el nexo de causalidad.
Me surgen así algunas preguntas al estudiar la sentencia reseñada, que superan su
alcance y cuestionan a la jurisprudencia toda, por ejemplo ¿A la hora de emitir un fallo
los jueces evalúan la culpabilidad como elemento del delito ?, ¿Puede hablarse de
culpabilidad en los tipos culposos?, ¿puede probarse la culpabilidad?
Para empezar a desglosar estos interrogantes necesito desarrollar, ciertos contenidos
dogmáticos, en especial, la estructura del tipo culposo como técnica legislativa que deja
en manos del Juez la determinación de la conducta típica. Con esto me surge otro
interrogante, ¿cumplen los jueces el mandato constitucional, derivado del principio de
lege stricta de cerrar el tipo culposo correctamente?.

Cuestiones Dogmáticas
La técnica adoptada por el legislador argentino, es análoga a la empleada en la
legislación continental, en tanto acuña las formas culposas como tipos abiertos a los que
suma un resultado dañoso, por lo que podemos afirmar que deja en manos del intérprete
completar el plexo normativo al que remite en forma implícita. Una forma de tipo
abierto.
La doctrina describe al tipo abierto como aquel en que el legislador no definió la acción
prohibida, dejando en manos del juez completarlo para identificarla.
La acción prohibida está prima facie indeterminada, una etapa posterior (el proceso
penal) debe precisarse cual era el deber de cuidado (conducta esperada) que tenía a su
cargo específico el destinatario de esa norma en particular.
En la sentencia de condena, la magistrada no cumple con el mandato de determinación
implícito conforme lo expresamos en todos los tipos culposos previstos en la legislación
argentina. No precisa la “Lex Artis” aplicable al caso, ni explicita cual es la norma que
prescribe una “determinada presión” para la introducción del aparejo médico; o cual es
la forma física correcta de introducirlo. Tengamos en cuenta, que tampoco prueba que la
presión fue mayor a aquella que ella “presume” que debió ejercer, o que lo hizo en
forma distinta a la que no sabemos de donde saca debió hacerlo.
Cuando la Juez intentó determinar el tipo, lo hizo solo aludiendo a la Lex Artis y deber
de cuidado, pero hay que tener en cuenta que no sólo basta con citar la Norma General
para determinar el tipo, ya que de quedarnos en este campo sólo estaríamos cerrando el
tipo, pero eso no implicaría cerrar el juicio de antijuricidad de la acción, entonces para
ello será necesario especificar como la conducta del imputado no se amoldó a los
deberes de cuidado o a la Lex Artis y demostrar que el cumplimiento de la misma
hubiese evitado el resultado nocivo, cuestión que jamás es puesta en evidencia en el
fallo.
He aquí una omisión del fallo: La magistrada no determina la conducta violada. La
minuciosa lectura de la sentencia y de las constancias de la causa no permitió identificar
cual es “específicamente” la conducta que el facultativo omitió observar (esta crítica le
es formulada al resolutorio por la Corte de Justicia de la Provincia al resolver el recurso
de casación)[7]
Advirtamos que en la sentencia, es la propia juez quien explicita el estado de duda
(incompatible con una decisión de condena cfr. Artículo 18 de la Constitución Nacional
Argentina, artículo 453 del Código Procesal Penal de San Juan, artículo 8 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos) acerca de la conducta esperada,
cuando afirma “la lesión pudo ser ya sea por una presión mayor a la requerida o por una
introducción incorrecta de la aguja de Veress”[8]. Ya la relativización de la afirmación
“ya sea por ... o por” amen de vulnerar el citado mandato de certeza, importa un yerro
lógico insuperable que torna “cataclísimica” la irrupción de afirmaciones dogmáticas y
voluntaristas a lo largo del bien llamado “fallo”.
Dicha omisión de la juzgadora impide cualquier devenir lógico de su resolución, ya que
el paso siguiente a afirmar la conducta que debió observarse es demostrar como, su
cumplimiento, hubiere evitado el resultado.
Volviendo al fallo, dice la Magistrada a fojas 154 vta., “el deceso de la paciente se debió
a una lesión instrumental intraquirúrgica ocasionada por una acción Imprudente del
acusado, comprometiendo un vaso del retroperitoneo, que originó una cataclismica
pérdida de sangre ocasionando un Shock Hipovolémico que culminó en la muerte de la
víctima”. Vuelve a repetir la magistrada a fojas 155 vta y 156 que la hemorragia que
ocasionó la muerte de la paciente se originó por una lesión intraquirúrgica al dar inicio a
la operación (introducción de la aguja de Veress) y, con carácter de certeza, afirma que
la misma fue por consecuencia de un actuar imprudente del médico cirujano.
Logro dilucidar dos cuestiones de distinto orden, una Criminológica, que es la
afirmación de la lesión con la aguja de Veress, y otra Dogmática que es el actuar
imprudente (tipo culposo) del médico o sea, reordenando el hecho, cabe resumir la
cuestión de la siguiente manera, al realizar el primer acto quirúrgico, que es la
introducción de la aguja de Veress el imputado, según la Jueza y la Fiscal, lo hizo en
forma imprudente, cuestión que dio origen a la lesión de un vaso del retroperitoneo que
ocasionó el desenlace trágico.
Del exhaustivo análisis de la resolución, intenté dilucidar si la Magistrada procedió a
Cerrar el Tipo Culposo y con el correr de las fojas no advertí en ningún momento que se
haya procedido a cerrarlo adecuadamente, es más al intentar explicar la Sentenciante el
proceder imprudente del imputado afirma que “la lesión pudo ser ya sea por una presión
mayor a la requerida o por una introducción incorrecta de la aguja de Veress”, violando
así el deber de cuidado e incurriendo en un actuar imprudente en contra de la Lex Artis
de la Medicina.
En síntesis, el procedimiento adecuado hubiese sido comparar la conducta realizada por
el imputado y la que el deber de cuidado exige, (especificando la conducta precisa que
se debe emplear en ese momento) y si de la comparación se observara que la acción
empleada por el médico es distinta de la requerida para asegurar el éxito del
procedimiento, pues ahí estaríamos ante la presencia de un proceder imprudente.
Ausente todo ello en los argumentos sustentatorios de la Magistrada vemos como
incurre en un grave error dogmático, ya que en reiteradas oportunidades la Sentenciante
no especifica en que consistió la impudencia y la falta de deber de cuidado, es más, para
peor suyo fue más lejos, no probó nunca dichas imputaciones.
En este punto de la jurisprudencia da por pensar que en realidad los tipos culposos son
un fracaso de la objetividad de un proceso, si bien aquí se advierte una omisión en la
determinación de la acción, la Jueza al reafirmar su postura dice a fojas 161 vta., “ A mi
criterio, el conjunto de todas las conductas, adunadas entre sí, ya indicaban a modo de
indicio unívoco el obrar imprudente del cirujano”, resalto a mi criterio, y vemos como
al tener que determinar el tipo culposo se incurre en un pasaje subjetivo que se aparta de
la necesaria objetividad de juzgar un hecho, pues considero la actitud de la Magistrada,
honesta, pero propio a la dificultad del tipo en cuestión se puede caer en un error
garrafal de esta naturaleza.
Para evitar estas inconsecuencias, propongo un método práctico para “cerrar” el tipo
culposo.
Sustento en él mi ponencia.
En mi propuesta, parto de la afirmación de que la génesis del cerrado lo constituye el
Tipo:
1- Lo primero que el intérprete debe identificar es cual es la norma penal más
próxima al hecho en cuestión.
Debido a que en los tipos culposos el bien jurídico lesionado ocupa una posición
preponderante, una forma fácil de identificar la norma más próxima es acudir al bien
jurídico tutelado y a la forma de la lesión, lo que constituiría una aproximación a la
adecuación típica de la conducta desplegada por el sujeto.
En el caso bajo análisis el bien jurídico lesionado es la vida y la lesión la pérdida de éste
bien jurídico. El tipo culposo es así el previsto en el artículo 84 del Código Penal
Argentino, que incrimina el homicidio culposo([9]).
2- Una vez que se identificó la norma penal, dado que en el derecho penal argentino,
una de las características del tipo culposo, es que suelen contemplarse en el mismo
artículo distintas formas de consumación, debe especificarse en caso concreto, frente a
cual de las formas previstas nos posicionamos (Imprudencia, Negligencia, Impericia en
el arte o profesión o Inobservancia de los reglamento o de los deberes de su cargo),
adecuando la conducta empleada a alguna de las formas de concreción de la culpa
descriptas en el tipo de que se trate.
En el caso bajo estudio, el homicidio culposo puede devenir sólo de conductas
imprudentes, negligentes, imperitas o inobservantes de los deberes de su cargo o
profesión, porque tales son las formas previstas en el tipo culposo de homicidio.
3- Indagado lo precedente, ha de cumplirse con un paso más de esta etapa del
cerrado, que es el mandato de determinación, para ello el interprete debe hacer un juicio
del ámbito situacional del autor, en abstracto y en concreto.
Así, se determinará cual es el plexo normativo que regula este ámbito de actuación (se
identifica el espectro normativo al que la remisión tácita del tipo penal culposo
contiene), identificándose la norma de prohibición.
En el caso, el ámbito de actuación del Dr. C. está dado en abstracto por su condición de
médico cirujano y, en concreto, por su experiencia, la especial posición que revestía
frente al equipo quirúrgico, etc.
4- Identificados los elementos normativos (explícitos e implícitos del tipo), cabe acudir
a la verificación de la concurrencia de los elementos objetivos: La existencia de un
comportamiento y un resultado típicos y la relación de causalidad que vincule a ambos.
La relación de causalidad que debe existir puede ser vista de dos aspectos, uno el
omisivo y otro positivo.
La ponderación del aspecto omisivo debe situarse en determinar cuales son la normas
situacionales que omitió o desconoció el autor (omisión como forma de acción).
Del análisis del caso, surge que el médico omitió algunas normas que son consideradas
relevantes por sus colegas, y así infringió a la Lex Artis propia del ámbito de la
medicina en que se desempeñaba.
En base a este razonamiento, la sentencia de la Juzgadora imputó al autor un proceder
imprudente, contrario a la Lex Artis, pero lo alarmante de este caso es que no se precisó
en que parte de la Lex Artis estuvo la imprudencia o mejor dicho que artículos de la
norma omitió (la juzgadora alude, en forma genérica a la violación de un deber de
cuidado).
La Juez situó el actuar impudente en la primera maniobra quirúrgica. Enunció como
posibles yerros del autor dos situaciones: una de ellas fue la defectuosa introducción de
la aguja de Veress y la otra es el empleo de una mayor presión a la requerida para dicha
introducción, por lo que siguiendo a la lógica diríamos que la omisión a la Lex Artis se
sitúa en cualquiera de las dos conductas precedentes, afirmación un tanto vertiginosa de
la a quo al no precisar con carácter de certeza cual fue la acción que originó la lesión
que luego devino en el resultado muerte. Como consecuencia de esto será más
problemático precisar cual fue la omisión de la norma situacional.
El segundo aspecto es el positivo, el mismo consiste en evaluar cuales de las conductas
omitidas por el imputado, de haber sido cumplidas hubieran evitado el resultado lesivo
exigido por el tipo. En este caso concreto vemos que se atribuyen al médico dos
conductas como posibles causas que dieron origen al resultado. Podríamos decir que la
a quo debió comprobar hipotéticamente que la no concurrencia de algunas de las
acciones imputadas al autor hubieran evitado el resultado, y con ello comprobar que la
norma violada por el imputado ocasionó el resultado, dicha cuestión jamás es puesta en
evidencia por la Juez, solo se limitó a tildar la conducta de imprudente.
5- Una vez que el interprete cumple minuciosamente los pasos anteriores da por
cumplido el mandato de adecuación de la conducta con la descripción de un tipo penal,
y ya en esta etapa podemos hablar de un fuerte indicio de antijuricidad de la conducta.
Podemos concluir que recién acá se completa la norma de Prohibición, y es ahora donde
el Juez se encuentra autorizado a inmiscuirse en la antijuricidad.
6- El concepto de delito responde a dos juicios de desvalor, uno de ellos es en cuanto al
hecho y ese consiste en la antijuricidad y el otro es en cuanto al autor del hecho, que
consiste en la culpabilidad.
El proceso de cerrado de esta etapa se inaugura con la comprobación de la no
concurrencia de causas de justificación.
Pero el análisis de esta etapa no debe quedar allí, es preciso también indagar acerca del
riesgo que representa la acción que se esta imputando, así podemos hacer una breve
reseña de la Teoría del Riesgo.
Podríamos comenzar afirmando que vivimos en una sociedad de riesgos y como
consecuencia de ello, decir que la intervención penal sólo empieza a partir del momento
en que se excede el riego permitido.
Para que un resultado sea imputable es necesario que exista una relación de riesgo, es
decir que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado.
Pero el problema se suscita en aquellas circunstancias que llevan in situ el germen del
peligro, es allí donde es difícil establecer cuando el riesgo se incrementó más de lo
permitido, son estas conductas peligrosas pero útiles las que conllevan la creación de
riesgos inevitables. En este ámbito de riesgos inevitables ha de considerarse incluido en
el riesgo permitido.
Este análisis lleva consigo la ponderación de la relevancia penal de la conducta, no se
debe prescindir de esta indagación en el plano de la antijuricidad si lo que se quiere es
llegar en forma clara y ordenada al contexto de la culpabilidad.
7- La culpabilidad es el último elemento del la Teoría del Delito, pero su viabilidad en el
campo de los delitos culposos según parte de la doctrina es de pronostico reservado.
Podríamos decir que la culpabilidad es algo así como una defraudación de expectativas
jurídicas penalmente relevantes que devienen de un defecto en la motivación del autor .
En este punto al sujeto se le reprocha la posibilidad de actuar de otra manera, es decir
que en el caso en concreto le era exigible otra conducta que la empleada.
En este plano se indaga en el aspecto subjetivo, en la relación personal o subjetiva del
autor con la acción, lo que constituye un limite para la pena, ya que exige esta
comprobación (culpabilidad), más allá que esté probada la antijuricidad de la conducta.
La culpabilidad debe demostrar que el autor de un ilícito en una situación concreta pudo
obrar de otra manera, o que tenía capacidad de incentivarse en la norma y así elegir un
proceder distinto que evitara el resultado lesivo.

La Culpabilidad y la Culpa
La culpabilidad no es un elemento más del delito, al contrario su posición siempre ha
estado en tela de juicio por la Doctrina.
Gran parte de la doctrina habla de la difícil demostración de este elemento del delito,
que es tan propio de los ilícitos Dolosos cuando de los de tipo culposos. Edgardo
Gramajo dice al respecto “la ley penal antes que nada importa una clara amenaza. Es ese
conocimiento que la constitución postula, y que por cierto no responde al animo de
propagar cultura jurídica, el que constituye de la respuesta que a un legislador insolente
y totalitario pudiera dirigirle a un ciudadano: antes que esperes de mi que haga lo que
quieres dime que es lo que quiere que haga”.
Quien pone en jaque severamente a la culpabilidad es Ginbernat Ordeig cuando afirma
que el libre albedrío que tiene el sujeto de actuar de otra manera (adecuada a derecho),
es indemostrable en el plano empírico, y reafirma la imposibilidad de probar que una
persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado
delito.
La tesis de Gimbernat[10] se basa en que la conducta de una persona está conformada
por una multiplicidad de elementos que caen fuera de las posibilidades humanas de
abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso en concreto.
La prueba mas certera de este elemento de la culpabilidad estaría mas bien en la
psicología y no en algún acontecer empírico, insistir en buscarlo allí es atribuirse una
tarea para la cual el Interprete carece de herramientas y preparación para hacerlo.
Mas allá de la puesta en crisis del último elemento del delito, con la comprobación de
mismo se culmina con el cerrado del tipo culposo, y así se puede pasar al plano de la
pena, es decir resta ver que pena merece el autor del injusto y si es necesaria su
imposición.
El respetar minuciosamente todo este devenir lógico constituye una garantía jurídica y
respeto a los derechos personales. Conforme este planteo que sólo aquellas conductas
graves, que pongan en peligro o menoscaben bienes jurídicos importantes para la
sociedad serán reprimidas con penas privativas de la libertad.

Del Shock Hipovolemico al Shock de la Culpabilidad

Me encuentro en un nivel donde el análisis del caso esta prácticamente concluido y a
raíz de esto subsisten un sinnúmero de preguntas referidas a los dos grandes temas de la
dogmática Jurídico Penal que se analizaron, (tipo culposo y culpabilidad) ¿Qué papel
cumple la culpabilidad en los tipos culposos?, ¿los jueces la ponderan como un
elemento del delito?, ¿puedo demostrar la culpabilidad en el campo de los tipos
culposos?
Con la primera pregunta puedo verificar si la culpabilidad cumple con su función dentro
de la estructura de los tipos culposos, y dada la característica de estos últimos me cuesta
adecuar la función de la culpabilidad en el tipo injusto, creo que su lugar innato es en el
dolo pero indagar en la culpa sobre la culpabilidad es algo sobreabundante y que no lo
puedo comprobar bajo ningún punto de vista en el caso concreto.
Seguir atado a un derecho penal basado en el libre albedrío es ingenuo, ¿cómo voy a
demostrar que un sujeto en un caso concreto pudo actuar de otra manera en una
circunstancia concreta? y además, teniendo en cuenta que el sujeto nunca se planteó el
resultado como posible, entiendo que jugar en plano de la hipótesis no es mas que
dilapidar toda construcción dogmática atinente a brindar seguridad jurídica.

El Elemento Matemático del Delito, El Resultado

Otro matiz que hace confuso el papel de la culpabilidad en el tipo culposo, es la
incidencia que tienen los resultados disvaliosos incorporados como supuesto objetivo
del tipo culposo, que adquiere la fisonomía de un delito de resultado, pese a que la
conducta per se es de peligro.
Esta especial fisonomía parece llevar implícito el siguiente razonamiento “cuando el
comportamiento ha lesionado un bien jurídico importante es impensable prescindir de
alguien a quien atribuirle ese resultado” y, en esta inteligencia, comienza a buscarse
como sea algún indicio de responsabilidad penal.
El negar la culpabilidad en este ámbito, para algunos, produciría un efecto dominó, en
tanto sostienen que la pena tiene su fundamento en el culpabilidad, y el derecho penal
que se basa en la imposición de penas, se vería altamente perjudicado en cuanto su
viabilidad. Esta postura es tan irracional como seguir argumentando el libre albedrío de
las personas, sin ni siquiera ponderar los actos que se producen por el azar o que son
productos de situaciones riesgosas pero necesarias y toleradas por la sociedad.
No encuentro, en virtud de lo expuesto, función alguna de la culpabilidad en el tipo
culposo, su indesmostrabilidad empírica pone en tela de juicio su función dentro del
tipo injusto, sin perjuicio del desarrollo que subsigue.

En la frontera de la Inconstitucionalidad
Esto también tiene incidencia en aquellas personas (magistrados) que cumplen la misión
de ponderar la culpabilidad a la hora de emitir un fallo, es así, que la jurisprudencia
muestra una alarmante ausencia de ponderación de la culpabilidad como elemento del
delito, y a la hora de hacerlo en el terreno del tipo culposo confunden culpabilidad con
tipo culposo, cuestión que deviene en una suma de violaciones de principio penales y
garantías constitucionales como las de in dubio pro reo o la nulla poena sine lege.
Adviértase, en el fallo trabajado, que la Juez comenzó su alegato haciendo alusiones de
aspectos subjetivos del agente, lo que constituye un camino peligroso donde los
derechos y garantías personales pueden verse fuertemente violadas. Este pronóstico fue
confirmado por la solución final (en instancia de juicio) del caso planteado.
En el caso la Magistrada en ningún momento cerró el tipo culposo, nunca siguió los
pasos lógicos para hacerlo, ni siquiera los tuvo en cuenta. Si analizamos en detalle su
razonamiento, éste parte con un yerro de la misma magnitud que la cataclísmica
hemorragia sobre la que ella hace alusión.
Intenta justificar la calificación de “imprudente” del actuar imprudente del presunto
autor, sobre dos acciones; pero, aclara, que no sabe cual de ellas pudo ser, ó sea una de
las dos fue. A la a quo sólo le basta con citar o nombrar a la Lex Artis pero jamás
precisa cual norma de la misma se violó o no se respetó. Esta decisión de la Magistrada
se inscribe en un contexto donde sólo tiene preponderancia el resultado muerte y, para
justificar “su” pretensión punitiva analizó la relación psicológica del autor en abstracto
(sin referirla al concreto comportamiento – es decir, a cualquiera de los dos
comportamientos – que indica como contrarios a la Lex Artis) y nunca llego a indagar la
culpabilidad como un elemento autónomo del delito.
Pero la patología de este razonamiento, es común de ver este tipo de resoluciones donde
los magistrados confunden culpabilidad con tipo culposo, o cuando ni si quiera tienen
en cuenta la culpabilidad como una etapa de la atribución delictiva.

El Ocaso
¿Cual será la causa de este devenir en los fallos sobre delitos culposos? Es quizás la
primacía del resultado disvalioso que tienen los tipos culposos lo que me hace pensar
que nos encontramos frente a una sobrevaloración (casi diríamos exclusiva y
excluyente) del resultado en la interpretación de los delitos culposos, donde pareciera
que no es admisible dejar sin un autor responsable un injusto que ha ocasionado un
perjuicio.
Advierto, en esta línea argumental, que debemos entender que hay que exigirle al
Estado el mas exquisito, delicado y cuidadoso manejo de la fuerza punitiva y la clara
imposición del postulado democrático que sostiene que no siempre es viable y necesaria
la imposición de la pena.
La pena sólo es admisible (en el contexto de un Estado de Derecho) cuando la violación
se centra en un importantísimo bien jurídico para la sociedad y que a través de la pena
voy a lograr cumplir con la prevención general de la pena utilidad , sólo en tales
situaciones estará bien aplicada la pena.
En los innumerables fallos de tipos imprudentes se advierte la ausencia de un correcto
cerrado del tipo culposo y consecuentemente un yerro en la ponderación de la
culpabilidad. Lo que se observa es la incidencia que se da al resultado lesivo en este tipo
de delitos. En muchos casos y éste fallo no es la excepción, la única conexión que busca
el Juez es la que deviene entre cualquier acción y el resultado, sin intentar hacer un
correcto cerrado del tipo y omitiendo indagar cualquier otra vía posible de causación,
como por ejemplo el azar o aquella que es propia de las actividades riesgosas.
Dichas omisiones dejan entrever una ausencia por parte de algunos Jueces de
conocimientos que son propios de la Dogmática Jurídico Penal, y que por su
importancia no pueden ser desconocidos por estos.
Un fallo en el que no esté presente todo el devenir lógico que exige la Dogmática debe
ser considerado un salto al vacío del Derecho Penal.

Falta de Incentivo en la Norma

Otra arista por la cual el Interprete puede arribar a la culpabilidad es comprobar la falta
de incentivo en la norma por parte del autor.
Ahora bien, ¿como debo ponderar la no incentivación en la norma por parte del sujeto?,
¿con qué parámetros cuento para saber cuándo un sujeto no se incentivó en la norma y
cuando lo hizo?, ¿que indicio tengo para saber cuándo un sujeto probablemente no se
incentivó en la norma?.
Ante mi perspectiva creo que todas estas respuestas tienen como punto de partida el
resultado disvalioso, así el Juez ante un perjuicio provocado por una acción, parte del
resultado y lo utiliza como un fuerte indicio de la ausencia de respeto y valor por la
norma.
Si nos atenemos al caso en análisis, vemos que la Magistrada solo alude a la violación
de la Lex Artis, y lo relaciona con el supuesto proceder imprudente de autor, pero nunca
pone en evidencia como, en esa situación determinada el médico debió incentivarse en
la ley del arte de la medicina, y proceder de manera correcta.
A la Juez le bastó decir que la posible mala introducción de la aguja de Veress o la
posible mayor presión ejercida en la misma fueron la causales del quebrantamiento de la
Lex Artis.
Ahora bien, si nunca precisó que artículos o presupuestos de la Lex Artis, se violaron
con el proceder del autor, solo en el plano de la imaginación de la Juez se podría saber
que incentivo normativo le era exigible al médico.
Este devenir deja de manifiesto que la falta de incentivación del autor en la norma,
(como elemento de ponderación en la culpabilidad), es imposible de evaluar.
Aparte de lo expuesto, tampoco veo que incentivo puede crear la norma en un sujeto,
seria impensable pretender, en este caso en particular que cuando el médico proceda en
una cirugía tenga siempre presente en su mente a la Lex Artis, y que cuando aparezcan
complicaciones no deje de tener en cuenta a la ley del arte de la medicina en su mente.
Para lo expuesto es interesante que cite a Edgardo Gramajo que dice al respecto “la ley
penal antes que nada importa una clara amenaza. Es ese conocimiento que la
constitución postula, y que por cierto no responde al ánimo de propagar cultura jurídica,
el que constituye de la respuesta que a un legislador insolente y totalitario pudiera
dirigirle a un ciudadano: antes que esperes de mi que haga lo que quieres dime que es lo
que quiere que haga”

Derecho Penal de Autor

La decisión de la Sra. Juez conformaría a cualquier cultor de la Teoría del Derecho
Penal de Autor.
El pretender seguir insistiendo en este tipo de razonamientos para fundamentar la
culpabilidad en el plano de los delitos culposos es asentir la aplicación de un derecho
penal de autor.
Si tenemos en cuenta la imposibilidad de demostrar el libre albedrío, la ausencia de
incentivo por parte de la norma, la incidencia del resultado en los tipos culposos que
deshace cualquier análisis lógico de la culpabilidad, la carencia de conocimientos
dogmáticos de algunos Jueces para el correcto cerrado del tipo culposo, todo esto en
conjunto conforma un cóctel letal para la Dogmática Jurídico Penal que hace más
propicia la incidencia de un Derecho Penal de Autor basado en la peligrosidad del
agente más que en su actuar.
El intento forzado de mantener a la culpabilidad como un elemento del delito no
constituye mas que un Ticket al mundo de lo desconocido, donde todo vale y es posible.
Esta necesidad instaurada en la jurisprudencia de que a todo resultado disvalioso le
corresponde un autor responsable, hace que en algunas ocasiones como ésta, los jueces
traspolen la culpabilidad al tipo, y den rienda suelta a castigar al autor del hecho en base
a su persona y no el actuar de este.
Prueba de esto es cuando la Fiscal, a fojas 193, empieza a enumerar una serie de
circunstancia, así comienza reprochando la conducta del medico de iniciar la cirugía
solo, pondera en el juicio oral (Debate), que el imputado hostigaba a su defensor de
cómo debía formular las preguntas, trae a juicio unas infracciones de transito que le
habían hecho al imputado un par de años atrás, cita también la tardanza del medico en
arribar al quirófano.
Por último, la Fiscal remata esta enumeración diciendo “todo esto es ajeno al tema que
nos ocupa, pero no a la personalidad del imputado que indica que es una persona
impulsiva... sigue, Que esto indica que el procesado confía mucho en lo que hace y se
cree seguro de lo que sabe y corre el riesgo por que omite el deber de cuidado y el deber
de respetar las reglamentaciones respectivas pensando que estas leyes son para los que
no tienen experiencia..”.
Y como si fuera poco culmina diciendo que la introducción de la aguja de Veress fue
imprudente por que se produjo “encontrándose nervioso por que venia retrasado y está
segura que su sensibilidad no era la misma si hubiese llegado a tiempo.”
Ahora bien, si volvemos al mundo real, podríamos sacar en limpio algunas cosas.
Primero, si esto no es Derecho Penal de Autor, sin lugar a dudas nos encontramos ante
un descubrimiento dogmático, ya que si de una enumeración de circunstancias todas
ellas vinculadas con la psiquis del autor podemos arribar directamente al cerrado del
tipo culposo, es sin duda todo un descubrimiento.
Como no es ningún descubrimiento lo anterior expuesto, puedo afirmar que el análisis
de la culpabilidad no es tenido en cuenta, se ve ponderado inconscientemente en el tipo,
pero es empleado allí solo para reprocharle de cualquier forma el resultado lesivo.
Otra gran omisión que se advierte en el fallo, es la falta de análisis por la Juez sobre el
riesgo que implicaba la intervención quirúrgica.

El Riesgo
En la actualidad podemos afirmar que vivimos en una sociedad de riesgos, los avances
tecnológicos han producido mejoras en mucha aristas del desarrollo social pero a la ves
han creado nuevas situaciones riesgosas que por la importancia o beneficios que traen
aparejada para la sociedad son aceptadas o catalogadas como actividades de riesgo
permitido.
La operación que realizó el imputado es considerada una actividad riesgosa, por lo cual
era imperioso analizar si el riesgo se incremento más de lo permitido por parte del autor
del hecho .
La importancia de hacer este análisis, es por que toda actividad que es riesgosa y que
tenga un devenir disvalioso, pero no como consecuencia de un incremento del riesgo
por el autor, no puede ser considerada típica .
El riesgo permitido de dichas actividades ,como la médica, pueden ser consideradas
como consecuencia de las ventajas que estas producen para la sociedad.
La omisión del análisis del riesgo de la actividad en concreto por la Juez, constituye
otro yerro que no permite ver si el médico realmente actuó con impudencia en una
situación donde las posibilidades de un devenir disvalioso eran altas por la propia
naturaleza de la actividad empleada.
Tan importante es ésta ponderación, que si del análisis resultare que el riesgo se
mantuvo siempre en parámetros normales, la conducta analizada no podría ser incluída
en el tipo, lo que implica terminar allí todo análisis jurídico penal del acontecer.
También existen algunas ocasiones en que el riesgo permitido está normativamente
regulado, por ejemplo, la circulación vehicular, en el caso bajo análisis podemos citar a
la Lex Artis, es decir que en dicha norma se pueden encontrar los parámetros del arte de
la medicina sobre los cuales los médicos no deben apartarse bajo ninguna circunstancia.
Dichas reglas, según Bacigalupo, son meros criterios orientadores para la ponderación
de los límites del riesgo autorizado y cuando no exista una reglamentación expresa, la
determinación del riesgo permitido, vendrá dada por la ponderación de bienes, es decir,
de un juicio que no sólo sea de la magnitud del riesgo, sino también de la utilidad o
daño como ventaja o pérdida según criterio judicial vinculante.
Y más allá de lo que Bacigalupo dice al respecto, lo que siempre debe tener en claro el
Juez es que no debe limitar su análisis en la norma positiva, debe tratar de esbozar la
norma adecuada al caso, debe profundizar su análisis con un método de abstracción
medio entre la norma y el caso, utilizando a la dogmática para resolver el causa, más
claro es Mir Puig, cuando dice: "La letra de la ley no ofrece más que el punto de partida
y el límite máximo de la interpretación de la norma. La letra de la ley traza únicamente
un marco, dentro del cual el jurista ha de "concretar" el preciso alcance de la norma, en
base a las exigencias del sector de la realidad objeto de regulación (el llamado "proceso
de concreción de la norma": Normkonkretisierung)[11].
Este proceso de creación de la norma es a lo que el interprete en este caso en particular
debió llegar, para mayor claridad sobre esto continua Mir Puig diciendo: “En otras
palabras, el concreto contenido de la norma jurídica no puede obtenerse de la sola
interpretación del tenor de la ley, sino que requiere la contemplación de distintos grupos
de casos a que puede alcanzar. Además de la premisa mayor del silogismo tradicional
(el texto legal), es preciso resaltar la importancia de la premisa menor (el supuesto de
hecho). Sólo cuando el jurista haya precisado a que grupos de casos ha de entenderse
referida la letra de la ley, esto es, sólo cuando haya concretado su contenido, habrá
concluido el proceso de creación de la norma jurídica; el tenor legal no expresa por sí
solo ni de forma acabada el contenido de la norma a aplicar. Se deduce de ahí que la
labor dogmática de concreción de las normas dista de agotarse en la aclaración de un
texto legal y alcanza forzosamente la categoría de creación”
Si bien la Interprete se limitó a intentar subsumir un nexo causal más que hipotético,
supuesto, de la acción con el tipo, paso seguido de esto debió haber analizado si dicha
acción constituía un peligro jurídicamente desaprobado (si era socialmente inadecuada),
y posteriormente si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico.
Queda claro que sólo le vastó indicar el nexo causal de la acción con el tipo, y ahí cortó
todo el camino lógico que exige la dogmática para analizar el hecho, no es otra cosa que
una muestra más de la ausencia de los institutos de la Dogmática Jurídico Penal en el
fallo, ahora me pregunto, pues si este análisis del riesgo se centra en la acción
situacional en concreto, y la Juez lo omitió por completo, ¿cómo analizó la
Culpabilidad, que esta enmarcada en el mismo contexto situacional?.
El cataclismo dogmático del fallo no culmina aquí, siguiendo con el riesgo permitido y
ante la ausencia del análisis, la defensa del Dr. C. en su alegato hace la advertencia
correspondiente de la falta de análisis del riesgo permitido dentro de la actividad médica
y ante este requerimiento en el fallo la Juez solo deja entrever el claro adagio “No
aclares que oscurece.”.
Según la Interprete el riesgo permitido es lo mismo que riesgo previsible o evitable,
entonces si tal riesgo previsible no es evitado deja de ser permitido para ser prohibido,
por lo que podríamos concluir que el riesgo permitido es aquel que puede ser evitado
exitosamente en todos los casos, ahora bien ¿si existe siempre la evitabilidad puede
hablarse de riesgo?
Esta es la pregunta que la defensa del imputado explicita en casación, y a la que se
contestan diciendo, que el riesgo permitido es aquel que puede o no ser evitado, aún
cuando pudiere ser previsible.
El riesgo permitido no proviene de su previsibilidad o su evitación sino, por el contrario
de la actividad en la que se encuentra instalado.
En todo el desarrollo de la sentencia no se aprecia en lo más mínimo como el Dr. C.
aumentó el riesgo más allá de lo permitido en la intervención quirúrgica, dicha omisión
adopta la misma dimensión del Shock Hipovolemico sufrido por la victima.

Permeabilidad de los Jueces

Un tema que no es menor es la fuerte presión que ejerce un resultado disvalioso de una
acción para los jueces, lo peligroso de esto es que hoy tácitamente se entiende que en
los tipos imprudentes siempre tiene que existir un culpable, alguien a quien reprochar
un resultado.
Parece que la Jurisprudencia Argentina entiende que siempre que una acción tenga un
devenir disvalioso se debe encontrar un responsable penal.
Me pregunto, ¿la Teoría de la Imputación Objetiva tendrá algo que ver en esto?
Parecería que la imputación objetiva viene a ser como un remedio para los delitos
culposos, pero la convivencia con la culpabilidad no ha sido del todo compatible, la
misma ha sido mas bien algo forzada, logrando así un desplazamiento de la culpabilidad
del lugar que ocupa en el delito.
En cuanto a la teoría, la misma es receptora de fuertes criticas, su lado mas oscuro es la
jurisprudencia, donde la interpretación que le han dado los magistrados es que siempre
que se constituye un tipo culposo debe ser abordado por la teoría de la imputación
objetiva en busca de un autor responsable. Solo miran el resultado lesivo como
elemento autorizante de la imposición de la pena y omiten por completo los distintos
puntos que la dogmática pone al alcance de estos para completar el plexo normativo.
Por otro lado, la culpabilidad vista desde la imputación objetiva parte desde el libre
albedrío, es decir que un sujeto concreto en una situación determinada pudo libremente
o no cometer un delito, la imposibilidad empírica de demostración de este precepto
suma otro voto negativo de la imputación objetiva, por lo que su intento de solucionar
aspectos del tipo culposo no son vistos con claridad.

La culpabilidad en nuestro caso de mala praxis

Si aplicamos estas reflexiones al caso en análisis, diríamos que la Juez, debió observar
si el medico pudo actuar en forma correcta siguiendo los acertados pasos del arte de la
medicina en esa especial actividad que se estaba desarrollando.
En esta búsqueda caprichosa de un responsable, el análisis que se debió hacer en la
culpabilidad quedó en segundo plano y quedó confundida la culpabilidad con tipo
culposo.
Prueba de esto es cuando en palabras de la propia Interprete, advierte que dos fueron las
posibles acciones que provocaron la lesión y posteriormente la muerte, pero nunca
probo con mandato de certeza cuál debió ser el actuar conforme a derecho o en qué
norma no se incentivó la conducta lesiva.
Es decir que el Interprete en este caso debió probar que atento a las circunstancias del
caso, el medico tenia libertad de elegir su forma de actuar. Lo enigmático del caso es
que éste análisis propio de la culpabilidad no es evidenciado en esta etapa, y una
pequeña aproximación de esto se ve en la etapa de la tipicidad, cuando la Juez al
imputar el tipo culposo habla de un proceder imprudente cuando el medico introduce la
aguja de Veress, pero NUNCA dice en que consistió la imprudencia.
De haber la Interprete analizado tal circunstancia, que elemento probatorio hubiese
utilizado para demostrar con carácter de certeza, que ante una situación riesgosa (como
lo es la actividad medica), el cirujano pudo actuar en forma correcta, siguiendo los
pasos de la Lex Artis?
Suponiendo un devenir lógico en esta búsqueda probatoria por la Juez, diríamos que se
tendrían que buscar pruebas que demuestren que el médico tenía la posibilidad de actuar
de otra manera en ese preciso momento, cual fue la introducción de la aguja de Veress.
Ahora que elemento empírico puedo utilizar para demostrar algo que en realidad es mas
psíquico propio del autor.
Lo correcto es hablar de un reproche al autor , en base de que se esperaba y le era
exigible un actuar distinto, pero la Juez nunca dijo cual era ese actuar correcto y
conforme a derecho.
Siguiendo el análisis del caso, se advierte una imperiosa necesidad de demostrar que el
médico tuvo un actuar imprudente y que en defecto de ese actuar se ocasiono el
resultado, ejemplo de ello es cuando la Juez imputa al médico como negligente el iniciar
la cirugía solo,(fs. 195), pero jamás es puesto en evidencia el nexo causal de este
acontecer con la muerte de la paciente, netamente visible es la incidencia del resultado
en la posición de la Interprete.
En general comprobar la conexión psicológica del sujeto con el hecho es algo complejo,
pero esto se complica más en la esfera del tipo culposo. Una de las dificultades es innata
al tipo culposo, ya que el resultado nunca es querido ni tenido en cuenta por el sujeto.
Otro yerro de la Juez (común a muchas resoluciones) fue no tener en cuenta la actividad
riesgosa que se estaba llevando a cabo, donde existen muchas mas posibilidades de
encontrase con un resultado disvalioso, que en cualquier otra actividad común.
El no contemplar la actividad riesgosa como una circunstancia relevante del hecho, es
una muestra más de que lo único que se tuvo en cuenta fue la muerte de la paciente para
imputar dicho resultado al autor.
Me pregunto ¿si la ponderación de la culpabilidad hubiese sido correcta, con que
pruebas contaría la Juez para probar que el sujeto procedió incorrectamente?.
Son algo difíciles de contemplar la viabilidad de las pruebas en este caso en particular, a
mi juicio la posibilidad de probarlas son nulas, para nada equivocado está Jescheck,
cuando dice que la culpabilidad sólo es posible formularla así: “ El autor, en una
situación en la que se encontraba, habría podido actuar de otra manera, en el sentido de
que, según nuestra experiencia de las persona, otro en su lugar, aplicando la fuerza de la
voluntad que posiblemente le haya faltado al autor, habría actuado de otra manera en la
correcta situación”. Culmina diciendo al respecto “ Con esto no se resuelve nada, si no
que sólo se desplaza. No es factible determinar si alguien ha actuado o no libremente y ,
no obstante, hacerle un reproche de culpabilidad”[12].
El fallo sobredimensionó el resultado como punto de partida, y el comportamiento
ilícito precedente, como justificación del camino elegido para llega al resultado que la
juzgadora tenía in pectore. Resulta relevante que la incidencia del resultado constituye
nada menos que la quii in re illicita versatur tenetur etiam pro casu que viola la Versari
in re illicita, según la cual un sujeto es considerado responsable de hechos y
consecuencias, que si bien guardan una conexión externa mas o menos próxima con la
acción de aquél no la guardan interna y subjetivamente. Es decir, que se aplica la pena
por el mero resultado, incluso a quienes no pudieron comprender las exigencias del
derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones
en las que la ley no exige su cumplimiento.

La Sutura Dogmática
Mi ponencia quiere dejar en claro que la misma exigencia que se impone al pulso del
cirujano, se debe exigir a los Jueces que tengan especial cuidado en el cerrado del tipo
culposo, ya que respetando cada paso correctamente se podrá dar un análisis adecuado
de la culpabilidad.
Especial cuidado se debe tener cuando el resultado es disvalioso, los magistrados no
deben obnubilarse con el resultado, deben tener más presente la obligación de cumplir
con el mandato de certeza que se les exige para imputar penalmente un hecho a una
persona.
Una correcta ponderación de los institutos dogmáticos tratados en la ponencia lograrán,
sin lugar a dudas, evitar que las sentencias incorporen una victima más, producto de los
yerros dogmáticos, a la que prima facie contaba la causa.
Se debe exigir que los legisladores cumplan con exquisitez el mandato de lege scripta,
de modo de dejar el menor espacio a la arbitrariedad de los magistrados.
Por último, mi ponencia acepta el riesgo de ser mal comprendida, mal interpretada,
divinizada, o incluso bruscamente interrumpida, de modo que el discurso pueda ser
derivado para que se inaugure un dialogo del que nada esta escrito.

BIBLIOGRAFÍA
·Paz M. De la Cuesta Aguado, Tipicidad e Imputación Objetiva, Ed. Ediciones Jurídicas
Cuyo 1998.
·Bacigalupo Enrique, Derecho Penal Parte General, 2ª edición, Ed. Hammurabi 1999.
·James Goldschmidt, La Concepción Normativa de la Culpabilidad, 2ª edición, Ed. B de
F 2002.
·Reinhard Frank, Sobre la Estructura del Concepto de la Culpabilidad, Ed. B de F 2002.
·Berthold Freudenthal, Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal,
Ed B de F 2002.
·Maier B. J. Julio ( Compilador), Autores, Maximiliano Rusconi, Natalia Sergi, Adrián
Berdichevsky, Mirna Goransky, Silvia De Maio, Martín Abregú y Gastón Chiller,
Cuestiones Particulares de la Imprudencia en el Derecho Penal, Ed. AD-HOC 1999.
·Gimbernat Ordeig Enrique Estudios de Derecho Penal, Ed. Tcnos 1990
·Parma Carlos Culpabilidad, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo 2003.
·Zaffaroni Eugenio Raúl, Manual de derecho Penal Parte General sexta edición Ed.
Ediar 2003.
·Jescheck Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción José
Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares-Granada 1993
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Notas:
[*]UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUYO, SAN JUAN - ARGENTINA. E-MAIL:
ortegajuanpablo@hotmail.com . Esta monografía fue presentada e expuesta en el XVI
Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y
Criminología, realizado en Lima Perú. Agradecimientos: Uno siempre es movido por
algo, siempre hay un gatillo detonante que lo ayuda a pasar de la potencia al acto, ese
gatillo es Rubén Pontoriero, un prestigioso Abogado al que respeto y admiro
profundamente. Yo siempre he sentido especial admiración por los genios, por aquellos
que salen de lo común, y uno de mis genios preferidos es Carlos Parma, un ser
excepcional que me ayuda muchísimo en mi tarea de investigador. A la Universidad
Católica de Cuyo, por su ayuda y de la cual me siento orgulloso de representar en este
importantísimo evento. Y por último al ser que me guía en mi vida, la que me hace
sentir el sentido de la vida, Valeria Fernández, mi Novia.
[1]En el sistema procesal de la provincia de San Juan, como en muchas provincias de
Argentina, el sistema procesal es mixto. En el supuesto de delitos culposos y en los de
pena inferior a tres años de prisión o reclusión (llamados delitos correccionales), la
instancia de juicio esta en cabeza de un Juez unipersonal.
[2] Articulo 84 del Código Penal Argentino, Será reprimido con prisión de seis meses a
cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran mas de una las víctimas fatales, o
si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción impudente, negligente, inexperta,
o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
[3] Resumiendo así la situación, tal como ha sido fijado los hechos por la sentenciante
en la instancia de merito, cabe concluir que este desgraciado caso, con su grave
resultado, debe ser considerado entre aquellos que la doctrina califica como caso
fortuito o consecuencia del azar, y por lo tanto no puede atribuirse al acusado a titulo de
culpa o imprudencia. Sentencia de la Corte de Justicia de San Juan, foja 547.
[4] Todos los nombres son ficticios, por respeto a las personas que fueron parte en este
proceso.
[5] Esta maniobra quirúrgica es considerada como una de las más riesgosas que tiene la
operación. En el fallo tiene connotaciones de gran importancia: por un lado, se evaluó
negativamente la actitud del médico de emprender la introducción de la aguja de Veress
en ausencia de los miembros de su equipo, y por otro, – en la “inteligencia” de la
Magistrada y la fiscal de esta maniobra resultó la lesión intraquirúrgica en un vaso del
retroperitonéo que ocasionó la muerte de la Sra. C. M..
[6] O por ambas cosas?
[7] En tal base fáctica, así definida por la magistrada de merito, no precisa,
satisfactoriamente, cual fue esa acción imprudente aludida ni, mucho menos, cual
hubiere sido el actuar debido para evitar el resultado. Continua diciendo la Corte, En tal
sentido insisto, la sentencia impugnada no dice cual fue la conducta debida ni como ella
hubiere evitado la muerte de la victima.. Fallo de la Corte de Justicia de San Juan, fojas
546 y 546 vta.
[8] El destacado me pertenece
[9] Articulo 84 del Código Penal Argentino, Será reprimido con prisión de seis meses a
cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran mas de una las víctimas fatales, o
si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción impudente, negligente, inexperta,
o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
[10] Ginbernat Ordeig Enrique, Estudios de Derecho Penal, Ed Tecnos 1990
[11] Mir Puig Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho, Ed. Tecnos 1990.
[12] Citado por Gimbernat Ordeig Enrique en su obra Estudios de derecho Penal
pagina. 145.