RE:Actuacin material en va de hecho Sacado de la web www.porticolegal.com lo encotrado con el google.

"El concepto de va de hecho es una construccin del Derecho Administrativo francs que distingue dos modalidades, segn que la Administracin haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procdure ). Para Garca de Enterra y T.R. Fernndez, nos encontramos ante va de hecho administrativa en aquellos supuestos en que la Administracin Pblica " pasa a la accin sin haber adoptado previamente la decisin que le sirva de fundamento jurdico y en aquellos otros en los que, en el cumplimiento de una actividad material de ejecucin, comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pblica" y habla de dos grupos de va de hecho : la inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura, y la irregularidad o exceso de la propia actividad de ejecucin. La Administracin, al realizar una actuacin material constitutiva de va de hecho, pierde sus prerrogativas y privilegios y se coloca en una situacin de igualdad jurdico-procesal con los particulares, lo que hace que stos puedan utilizar los medios de reaccin propios del Derecho comn y concretamente los anteriormente denominados interdictos civiles. Con anterioridad a la LJCA de 1998, los interdictos civiles constituan la nica va para reaccionar ante una posible va de hecho por parte de la Administracin, pero con la entrada en vigor de la citada ley, la cosa ha cambiado, llevando a algunos autores como Leguina Villa a considerar como no existente la posibilidad de los rganos judiciales civiles de fiscalizar la actuacin administrativa a travs de interdictos, dado que dicha competencia no encontrara ahora cobertura en la clusula residual del artculo 9.2 LOPJ precisamente por estar expresamente atribuido el conocimiento de la va de hecho a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa por el artculo 25.2 LJCA. Sin embargo, pese a lo referido por el mentado autor y en concordancia con lo defendido por otros autores como Francisco Lpez Menudo9, hemos de tomar en consideracin que la Ley 4/1999 de modificacin de la LRJ-PAC aun siendo posterior a la LJCA de 1998 ha decidido respetar en su integridad lo dispuesto en el artculo 101 LRJ-PAC que dice " No se admitirn a trmite interdictos contra las actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido" que interpretado a "sensu contrario" permite los interdictos contra la va de hecho administrativa. Habremos de concluir la cuestin estableciendo la coexistencia en nuestro ordenamiento jurdico de dos posibles vas de ataque contra las actuaciones materiales constitutivas de va de hecho administrativa : la regulada en la LJCA y la establecida en la LEC 1/2000." El acto jurdico es el hecho, humano, voluntario o consciente y lcito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico. La doctrina alemana distingue el acto del negocio jurdico, siendo este ltimo una especie de acto jurdico, caracterizado por tener una declaracin de

voluntad, a diferencia del acto jurdico como concepto ms amplio que abarca los hechos voluntarios (tanto lcitos como ilcitos). Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos se denomina Hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurdico. 1. Contratos de la administracin publica Contrato de la Administracin. Los contratos del Estado, "contratos de la Administracin o contratos administrativos", estn regidos predominantemente por el derecho pblico y con un rgimen jurdico nico. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administracin; en principio, todos son de derecho pblico, sometidos a reglas especiales. Como ya lo sealamos, los contratos de la Administracin se rigen predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin regidos en parte por el derecho privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesin, permuta, donacin, locacin, compraventa, mandato, depsito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, estn ms cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o funcin pblica, emprstito, concesin de servicios pblicos, concesin de obras pblicas, obra pblica y suministro. 1.2 Concepto El contrato pblico o el negocio jurdico de derecho pblico, es un acuerdo creador de relaciones jurdicas. La caracterizacin del contrato de la Administracin resulta: del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la Administracin; de la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la funcin administrativa, y de las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa. Los contratos administrativos que, de principio se celebran a travs del procedimiento administrativo de licitacin pblica, son la forma ms idnea para que el Estado se provea de los suministros y servicios necesarios para el desarrollo de sus cometidos.En ese sentido importa, por ejemplo, las formas de entender este tipo de contratos de Derecho Pblico y diferenciarlos de los regulados por el Derecho Privado. Tambin es de singular trascendencia el rgimen jurdico aplicable y las secuencias procedimentales que darn lugar a la eleccin del particular contratante. Por ltimo, en este mundo globalizado, los contratos

administrativos se reglan particularmente, en el supuesto que se dir, por normas dictadas por los Organismos suministradores de crditos: BID , BIRF: Banco Mundial. De all surgen lo que podemos denominar contratos administrativos de derecho internacional, INCLUIDOS LOS MATERIALIZADOS VIA INTERNET que, ms que nunca se materializan en nuestros pases.1. Concepto de contrato administrativo Concepto.- El contrato administrativo o contrato pblico es un acuerdo entre las partes que origina relaciones juridicas, es decir, derechos y obligaciones, pero sin igualdad de condiciones entre los contratantes. 2. Anlisis del concepto.- En contrato administrativo no est regido por el Derecho Civil o Comn, como el C6digo Ovil (CC) y dems leyes comunes, sino por el derecho pblico o administrativo. En la Repblica del Ecuador estos contratos, en su ~, eet6n regidos por la Ley de Contratacin Pblica Codificada (LCP Cod) y, de manera especial, por otras leyes que norman contratos pblicos especficos, tal como la Ley de Minera. Las partes: una de ellas debe ser la Administracin Pblica, ya sea sta el Estado o una entidad o empresa de derecho pblico y la otra parte puede ser tambin otra entidad o empresa pblica o un particular regido por el Derecho Comn. Sin embargo, el contrato pblico no constituye igualdad de condiciones jurdicas entre las partes, situacin que diferencia a ste del contrato regido por el Derecho Civil, pues existen en l las clusulas exorbitantes, aquellas que benefician a la administracin contratante cuando el inters social est de por medio, a pesar de constituir un perjuicio para la contratista. No obstante, la Administracin Contratante podr ejercer su derecho de modificar unilateralmente cualquier clusula del contrato, siempre que se presenten las siguientes condiciones: a) que exista una necesidad pblica cuya solucin se dar solamente con modificar los trminos originales del contrato; y, b) que se reconozca al contratista los gastos no presupuestados en los que ha tenido que incurrir debido a los cambios en la ejecucin del contrato. Es un contrato oneroso, ambas partes reciben beneficios o cambio de un contraprestacin. Clasificaciones Actos positivos y negativos: En los primeros, el nacimiento, modificacin, extincin, etc. de un derecho, depende de la realizacin del acto; tal es, por ejemplo, la firma de un pagar, la entrega de una suma de dinero, la realizacin de un trabajo o de una obra de arte. En los segundos, en cambio, la conducta jurdica consiste en una omisin o abstencin; tal es el caso de las obligaciones de no hacer. El propietario de una casa alquilada a una tercero debe abstenerse de perturbarlo en el goce de ella; en este hecho negativo, en esta abstencin, consiste el cumplimiento de su obligacin. Actos unilaterales y bilaterales: Los actos jurdicos son unilaterales cuando para su perfeccin, requieren de la voluntad de una sola parte, que puede ser una sola persona, en el caso del testamento; o la voluntad de varias personas pero que son una sola parte, pues su voluntad es expresada con el mismo sentido, como por ejemplo en el caso de las comunidades que son representadas por un administrador. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento de dos o ms voluntades (consentimiento), como los contratos.

Esta clasificacin no debe confundirse con la de contratos que son unilaterales y bilaterales. Los contratos son siempre actos jurdicos bilaterales, desde que no existen sin el concurso de voluntades; pero en orden a sus efectos, se llama unilaterales a los que crean obligaciones a cargo de una sola de las partes, tales como el depsito, la donacin y bilaterales a aquellos que las crean para ambas, como la compraventa y el contrato de trabajo. Actos entre vivos y de ltima voluntad: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efectos sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan actos de ltima voluntad o mortis causa, como son los testamentos. Actos gratuitos y onerosos: Actos a ttulo gratuito o simplemente gratuitos son aquellos en que la obligacin est a cargo de una sola de las partes y responden a un propsito de liberalidad; tales los testamentos, la donacin, la renuncia sin cargo a un derecho. En cambio, en los actos onerosos las obligaciones son recprocas y cada contratante las contrae en vista de que la otra parte se obliga a su vez; as ocurre en la compraventa, la permuta, etctera. Actos formales y no formales: Actos formales o solemnes son aquellos cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades ordenadas por la ley. Son no formales o no solemnes aquellos cuya validez no depende del cumplimiento de solemnidad alguna. Actos patrimoniales y de familia: Los primeros son los que tienen un contenido econmico. Los segundos, en cambio, se refieren a derechos y deberes de familia o extrapatrimoniales. Actos de administracin y de disposicin o enajenacin: En el acto de administracin slo se transfiere la tenencia, el uso; por ejemplo, el arrendamiento, comodato, este acto no saca de la esfera de actuacin del sujeto al bien en cuestion, objeto del acto por el contrario. En los de disposicin se transmite el dominio, la propiedad de la cosa por ejemplo: la enajenacion y el gravamen. Actos abstractos de causa y causados: El acto abstracto no obstante de constituir una declaracin de voluntad que revela el nimo de generar efectos jurdicos que, interesen al agente, no llevan la causa incorporada en si, ejemplo: el giro de una letra que conteniendo una obligacin de pago, es independiente de su causa. El acto causado tiene causa evidente y notoria. Ejemplo: el arrendamiento. 9. La distincin entre acto unilateral y bilateral [arriba] Al caracterizar al acto administrativo como unilateral y al contrato administrativo como bi o plurilateral, se hace necesario considerar el alcance de la uni o bilateralidad. En este sentido, puede distinguirse la uni o bilateralidad tanto en la formacin del acto (si concurre a l la voluntad de un slo sujeto de derecho, o la voluntad de ms de un sujeto de derecho) como en sus efectos (si el acto crea derechos y deberes para un slo sujeto o para ms de uno). El contrato administrativo sera la expresin tpica del acto bilateral tanto en su formacin como en sus efectos,123 quedando para el acto administrativo la posibilidad de un triple planteo: a) que el acto sea unilateral en su

formacin y en sus efectos: en esto no hay discusin alguna; b) que el acto sea unilateral en su formacin y bilateral en sus efectos. No todos los autores admiten esta categora; c) que el acto sea bilateral en su formacin y unilateral en sus efectos; otros autores entienden que en estos casos no hay en realidad acto bilateral, sino dos voluntades que concurren sin integrarse en un slo acto. 10. El acto unilateral en su formacin, de efectos bilaterales [arriba] Si bien hay quien entiende que hablar de un acto unilateral productor de consecuencias bilaterales sera una construccin artificial o caprichosa, a nuestro modo de ver la mayor parte de los actos administrativos se encuentran en esa condicin:124 cuando la administracin ejerce las diversas facultades que el ordenamiento jurdico le acuerda, e impone una multa, determina una obligacin tributaria, clausura un negocio, sanciona a un funcionario, concede una jubilacin de oficio, etc., en todos estos casos en que el Estado ejerce una potestad legal para imponer un deber jurdico, la voluntad del individuo no participa en la formacin del acto, que es entonces en ese aspecto estrictamente unilateral. Sin embargo, del hecho de que el objeto principal del acto sea eventualmente imponer un deber al individuo, p. ej., no se desprende la conclusin de que slo para l emerjan consecuencias jurdicas. Por el contrario, la administracin tambin est obligada por el acto que ha dictado: no puede agravar la sancin que ha aplicado, una vez que sta ha sido recurrida.125 No puede desconocer los hechos en que se ha fundado para dictar la resolucin, si el individuo acepta que son reales pero aduce que no justifican la decisin, por desproporcionada, irrazonable, etc.126 Si el acto es ilegtimo y causa un dao, la administracin est obligada a indemnizarlo. Aunque el acto ilegtimo no ocasione un perjuicio, la administracin tiene el deber de revocarlo en virtud del principio de la legalidad objetiva y de la impulsin de oficio y el particular tiene el derecho de atacarlo, etc. En otras palabras, cuando la administracin impone un deber al individuo, el acto es bilateral en sus efectos pues no slo obliga al particular sino que tambin obliga a la administracin en la medida que se acaba de explicar. Sin embargo, es un acto tpicamente unilateral en su formacin. Lo mismo puede decirse y con mayor razn an, de los actos que en lugar de imponer un deber otorgan un derecho, como puede ser una jubilacin de oficio, un beneficio asistencial, etc., en los casos en que puede dictarse el acto an contra la voluntad del interesado. En tales hiptesis la administracin no slo concede un derecho al individuo, sino que tambin le impone deberes correlativos: no ejercer otro trabajo remunerado, o no hacerlo sin previa autorizacin, residir en el pas, etc.; la administracin tiene as correlativamente, tambin derechos y deberes que emergen del acto. Luego, el acto es en tales casos tambin bilateral en sus efectos. Por ello conclumos que debe reservarse la expresin contrato administrativo para el que produce efectos bilaterales y es adems producto de una declaracin de voluntad comn.127 La circunstancia de que el acto sea unilateral no significa que falte fundamento legal de los derechos y obligaciones que de ese acto emergen: dicho fundamento habr de encontrarse en las normas que otorguen al rgano la potestad de que se trate.128 Claro est, si se trata de un acto que no puede dictarse sino a peticin del interesado, al que nos referiremos con ms detencin en el nmero siguiente, entonces es correcta la afirmacin de que la administracin no tendra la facultad de dictar el acto imponiendo su contenido al particular; pero ello ocurre slo en esos casos. En los dems casos el fundamento de la imposicin que cualquier acto administrativo unilateral hace, es siempre una norma legal que expresamente faculta a la administracin a aplicar la sancin, cobrar el

impuesto, crear la obligacin, etc. En todas estas situaciones, es indiscutible el fundamento legal de la actuacin administrativa y nada ha de extraar en consecuencia que en virtud de tales facultades el Estado unilateralmente imponga un deber a un particular, sin perjuicio de resultar tambin l obligado a resultas de ese acto, segn ya se explic. 2.3. Requisitos de Validez En relacin a los requisitos de validez del acto administrativo, el artculo 3 de la LPAG seala los siguientes: 1) Competencia.- es decir ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en su caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin, 2) Objeto o contenido.- es decir, que los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se debe ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin, 3) Finalidad Pblica.- Esto significa que el acto administrativo debe adecuarse necesariamente a las finalidades del inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, 4) Motivacin.- obviamente el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, 5) Procedimiento Regular.- el acto administrativo antes de su emisin, debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin. 2.4. Forma De acuerdo a lo que seala el artculo 4 de la LPAG, en relacin a la forma de los actos administrativos estos debern expresarse por escrito, el acto escrito debe sealar la fecha y lugar en que es emitido, el rgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad competente, asimismo se indica que cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podr ser empleada firma mecnica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivacin, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos sern considerados como actos diferentes. 2.5. Objeto El artculo 5 de la LPGA seala el objeto o contenido del acto administrativo de la siguiente manera: El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara certifica la autoridad, el contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por stos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posicin al administrado, y en su caso, aporten las pruebas a su favor. 2.6. Motivacin La motivacin se encuentra regulada en forma especfica en el artculo 6 de la LPGA, y seala que sta deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a

los anteriores justifican el acto adoptado, asimismo se indica que puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto. 2.7. Validez, Nulidad y Conservacin del Acto La LPGA precisa que es vlido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurdico, asimismo, se presume que todo acto administrativo es vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda. En relacin a las causales de nulidad, se precisa que constituyen vicios que causan la nulidad de los actos administrativos, entre otros: aquellos que contravengan a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias, el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin (se ver ms adelante). En relacin a los alcances de la declaracin de nulidad, podemos apreciar que existe nulidad total y nulidad parcial, en ese sentido, se indica que la nulidad de un acto administrativo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a l, asimismo se seala que la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula. Sobre la conservacin del acto se indica que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad que emiti el acto. Asimismo, se considera que son actos administrativos que adolecen de vicios no trascendentes entre otros, los siguientes: el acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin, aquel emitido con una motivacin insuficiente o parcial. 2.8. Los Actos Administrativos segn su contenido Recordemos que los Actos Administrativos pueden ser actos administrativos resolutivos, como lo son la Resolucin de Determinacin, la Orden de Pago, la Resolucin de Multa, la Resolucin de Intendencia, una Resolucin del Tribunal Fiscal (TRF) entre otros, pero tambin existen actos administrativos de trmite, como es el caso del o los requerimientos. Los actos administrativos de trmite sirven para calificar a todos aquellos actos instrumentales y preparatorios del acto definitivo, comprendiendo un conjunto de decisiones administrativas concatenadas dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisin final. A diferencia del acto definitivo que posee una declaracin de voluntad propiamente, los actos de trmite contienen por lo general, declaraciones de conocimientos o de juicio.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIN Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos a particulares. Para entender mejor el concepto podemos de otro termino como; la expresin actos administrativos est referida ala actividad del Estado que ejerce una de las

funciones fundamentales como es la funcin administrativa, cuya manifestacin de voluntad se traduce a travs de un conjunto de actos de administracin, para alcanzar sus fines polticos jurdicos, econmicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administracin pblica; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurdicos", particularmente esta ltima, de significacin ms restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VAS DE HECHO El concepto de va de hecho es una construccin del Derecho Administrativo francs que distingue dos modalidades, segn que la Administracin haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procdure). La Administracin, al realizar una actuacin material constitutiva de va de hecho, pierde sus prerrogativas y privilegios y se coloca en una situacin de igualdad jurdico-procesal con los particulares, lo que hace que stos puedan utilizar los medios de reaccin propios del Derecho comn y concretamente los anteriormente denominados interdictos civiles. Desde un principio, la va de hecho tiene un marcado carcter formal al funcionar como una regla de atribucin y delimitacin de la competencia entre la jurisdiccin ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdiccin administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francs-. Sobre el particular es menester recordar que, a partir de la revolucin francesa, se maneja una nocin del principio de separacin de funciones muy distinta a la preconizada por los ingleses. As la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohiba a la jurisdiccin ordinaria o comn inmiscuirse o entorpecer la actuacin administrativa juzgndola. Por esa razn, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la propia Administracin activa, primero en su fase retenida (doctrina del Ministro-Juez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construccin dogmtica francesa, subyace una desconfianza ala "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripcin a la estructura administrativa, por lo que siempre se pens que potencial o actualmente podra irrespetar las libertades pblicas, aunada a su distancia e inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar que en el propio sistema francs se reconoce que el "acto formal-va de hecho "debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo..

5.2) ACTOS JURDICOS Son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. 5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relacin a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se est en presencia de un Contrato celebrado por la Administracin para determinar si es de carcter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen contratos administrativos por determinacin de la Ley, pero si por su naturaleza a travs de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato celebrado por la administracin tiene o no el carcter administrativo, si loes, le son aplicables las reglas especiales, que en razn de las exigencias del inters general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al inters general, esto es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio pblico u otra actividad de utilidad pblica, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la administracin a la realizacin de tareas de inters general. En caso de dudas la inclusin de las clusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intencin, y contribuir a la acertada calificacin del contrato. Adems que se establezca un lazo por cierto tiempo permanente entre la administracin y el contratista, de modo que ste participe de algn modo en las actividades de aquella.

Son en cambio contratos de derecho comn, aun cuando en ellos participe la administracin: la venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al dominio privado de la Repblica, ya se efectu a particulares o a otras personas pblicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la Repblica, ya sea a particulares o a personas pblicas, etc....

Es decir que los contratos de derecho comn celebrados por la administracin estn sometidos a ciertas formalidades de derecho pblico. El contrato es administrativo cualesquiera que sean las clusulas que contenga, si implica la participacin directa del coocontratante en la ejecucin de un servicio pblico. Esta idea se aplica a los contratos de servicios pblicos. Son las llamadas clusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administracin en el cual se insertan clusulas exorbitantes, en relacin con las que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares (Ejem: la reserva a beneficio de la administracin de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: En contrato administrativo no est regido por el Derecho Civil o Comn, como el Cdigo civil (CC) y dems leyes comunes, sino por el derecho pblico o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre la delimitacin del alcance de la accin de amparo autnomo contra la Administracin Pblica, ha abarcado el control de todas las formas atravs de las cuales se

materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vas de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos. De acuerdo a la constitucin 1999, desde la creacin de la Sala Constitucional han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicacin y tramitacin de la accin de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciacin del amparo contra sentencia, se reorganiz el rgimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artculo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la accin de amparo autnomo contra la Administracin Pblica, particularmente, contra actos administrativos. En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos es categrico. Dicho rgano jurisdiccional niega, en trminos generales, la procedencia de esa accin por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdiccin contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor delo dispuesto en el artculo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idneo para el logro de los fines que, a travs de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .En trminos ms concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difera, en un principio, de la doctrina de la Sala Constitucional, para as mantener una posicin ms amplia respecto a la procedencia de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos. Por lo tanto, la restriccin del ejercicio de la accin de amparo autnomo frente a las vas de hecho y actuaciones materiales de la Administracin ha sido una de las modificaciones ms importantes, por sus efectos respecto al mbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretacin que supone del artculo 5 dela LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues esa forma de actuacin de la Administracin Pblica, en tanto comporta una violacin al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la accin de amparo autnomo. En conclusin, as como la ley trata de prevenir la interrupcin de los servicios pblicos debido al dao que ello causara en el colectivo, el prestador del servicio, la Sala debe sealar que al realizar una suspensin se debe fundar motivos que slo debe ser notificado al usuario de la situacin y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una accin abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIN: UNILATERAL Y BILATERAL. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones para ambas partes. Esta clasificacin tiene importancia, entre otros, para efectos de la teora o problemas de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido. Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si est se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quin debe de sufrir la prdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueo; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitucin es el dueo y la cosa perece para l). Si el contrato fuere unilateral no habra posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestin supone que siendo las obligaciones recprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atencin a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor. La excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos bilaterales, que generan obligaciones recprocas, cuando una parte no cumple ose allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligacin, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondr la excepcin de contrato no cumplido.

La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razn de que en ellos solo una de las partes est obligada, y si no cumple, la otra podr judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponrsele dicha excepcin, ya que no tiene por su parte ninguna obligacin que realizar. Los contratos se denominan en esta Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. Parte de la doctrina, prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con prestaciones recprocas (bilaterales). En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s, por un nexo lgico especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del contrato est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificacin jurdica o econmica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categoras fundamentales de contratos.

1 Contratos que tienen por objeto una finalidad econmica. 2 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdica. 3 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdico-econmica.

Un segundo grupo corresponder a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiacin de una riqueza determinada.

La sociedad y la asociacin tambin reciben clasificacin especial en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad econmica que constituye una categora que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad econmica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificacin: 1.-contratos de finalidad econmica. 2.-contratos de finalidad jurdica. 3.-Contrato de finalidad jurdico econmica.

La primera llave, cotarros de finalidad econmica, se subdivide en: - Contratos de apropiacin de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios). -Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso). -Contratos de utilizacin de servicio (de trabajo, prestacin de servicio en general y depsito). -Contratos de apropiacin y aprovechamiento de riqueza, utilizacin de servicios asociacin y aparcera). (sociedad,

ANALISIS JURISPRUDENCIAL: El trmino jurisprudencia tiene mltiples significados, aunque todos entre s presentan una relacin estrecha. Esto hace que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un trmino anlogo. La analoga es un instrumento lgico por el cual se designan con un mismo nombre dos o ms realidades que son distintas pero que tienen una relacin determinada entre todas ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan reglas que posteriormente podrn ser utilizadas para la solucin de otros casos o para la confrontacin de otras normas. Adems, sobre ellas, el futuro abogado, podr identificar distintas figuras y situaciones que est estudiando de forma terica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratar de identificar en ellas, distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo, las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la

ley, la forma en que se realiza la virtud de la equidad, etc. Para ello, resulta importante conocer claramente, cules son las principales partes de una jurisprudencia: 1.- Parte de identificacin: Esta parte, como el nombre lo indica, identifica la sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporacin que la emiti, el magistrado ponente, la fecha, su nmero de identificacin, y en ocasiones la determinacin temtica de la misma, realizada por la Relatora de la entidad. .2.- Parte fctica: Aunque la palabra fctico, designe lo relativo a los hechos, no solo incluye el relato del caso propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de estudio y el porqu se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque requiere de este estudio, antes de su emisin final. As, la parte fctica designa el origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporacin se ocup del estudio y decisin de esa determinada problemtica, razn por la cual tambin incluye las decisiones anteriores y los recursos interpuestos. 3.- Parte motiva: Esto designa el motivo de la decisin de la corporacin. As, es el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemtica, que dan sustento a la decisin final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva, pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosficos, estrictamente jurdicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos pueden estar presentados a travs de una divisin numrica, o con encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subttulo indicativo de su tema. 4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolucin o definicin del asunto. Se determina de forma absolutamente clara, mediante trminos especficos para cada uno de los tipos de jurisprudencia. As, por ejemplo, para las de tutela, se usar el trmino concede o no concede, en este caso, la proteccin pedida. Para las de constitucionalidad, el trmino podr ser exequible, o no exequiblede la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos trminos por una enunciacin muy breve de la situacin o de un condicionamiento para ella. Adems, usualmente la corporacin ordena algo ms, v.gr. pagar una suma de dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedicin de una ley, etc. En todos los anlisis jurisprudenciales que se realicen en el desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrn los mismos objetivos generales:

1. Poder identificar qu tipo de jurisprudencia es. 2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la corporacin, ya sea del caso o de las normas en conflicto. 3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relacin con el pronunciamiento de la corporacin. 4. Aprender a plantear los problemas jurdicos o problemticas que suscitaron la solicitud de pronunciamiento.

5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la situacin. De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a efectuar un anlisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un anlisis del caso en la sesin de clase: a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia sealada en el planeador del programa. b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas. c. Al leerla, identificar en su copia, los acpites que constituyen las partes de identificacin, fctica, motiva y resolutiva. d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un grfico que ayude a identificar cmo sucedieron los hechos de forma cronolgica, pues usualmente estos estn relatados y no enumerados claramente. e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente. f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesin de clase, cuando en ella se vaya a realizar el anlisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUJETOS; ENTE PBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O CO-CONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO YOBJETO Y CAUSA En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusin en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carcter. Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una delas partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominacin de esenciales, as llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las dems cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condicin indispensable pata la validez del contrato. 1. LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO:

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos constituyan un elemento esencial presupuesto del elemento esencial bsico que es el consentimiento. Adems, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habr de ser la administracin Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto que el otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato nter administrativo, otro ente pblico.

Por lo que refiere al sujeto de la administracin pblica, aclaramos que sta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podr ser un rgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un rgano constitucional autnomo, o bien, una entidad de la administracin pblica paraestatal, pero siempre en ejercicio de una funcin administrativa, y dotado de competencia para la celebracin del contrato respectivo. 2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA:

En cuanto a la administracin pblica, sta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio defuncin administrativa en la celebracin del contrato, lo cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el inters pblico, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de funcin pblica, el contrato ser de la administracin pblica, ms no un contrato administrativo, sino de derecho privado. 3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA:

Segn, el principio de legalidad, como ente de la administracin pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y slo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente pblico contratante. Por tanto, solo ser competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurdico vigente autorice. 4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO:

Es la manifestacin recproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestacin respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurdica lo externa en forma simple y llana, como lo hara respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administracin Pblica, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitacin pblica, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es ms compleja para el lado de la Administracin Pblica, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene adems la siguiente caracterstica: 5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. Ahora bien, nos interesa un poco ms conocer la capacidad de la Administracin, la competencia de la administracin es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administracin. 6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propsito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin l no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos est constituido por la prestacin o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de stos contratos ha de ser desde la ejecucin de obras hasta la gestin de servicios al Estado o la prestacin de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del

contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administracin y que quedar asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razn de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata. 7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene ms importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el inters pblico o el objetivo de la institucin a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lgico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razn es para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuacin, mientras que la Administracin tendr como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el inters pblico. CONTRATANTE: Es la persona jurdica o natural que contrata y suscribe con la empresa y quien se compromete al pago del contrato. CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organizacin o particular para la construccin de un edificio, carretera, instalacin o algn trabajo especial, como refineras o plataformas petroleras por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El trmino con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para dichas obras de construccin de acuerdo con los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catlogo de conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto arquitectnico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseador Industrial u otro especialista. Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehculos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construccin del proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el recurso humano. Para ello, es comn que el contratista se apoye en otras personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a l contratista general. 5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIN DEL CONTRATO: LALICITACIN. NOCIONES BSICAS. La oferencia pblica abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes pblicos. Es un procedimiento de seleccin del co-contratante, que sobre la base de una previa justificacin de la idoneidad tica, tcnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio ms conveniente, para la adquisicin o enajenacin de bienes, prestacin de servicios o ejecucin de obras. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislacin le han conferido a esta forma procesal de contratacin. En Italia, se llama pubblico incato o asta pblica, en Espaa "subasta pblica", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso pblico; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique. Licitacin pblica es un procedimiento administrativo por el cual la Administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente.

La licitacin es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la ms ventajosa mediante la adjudicacin, que perfecciona el contrato. En otros trminos, es un procedimiento de seleccin del contratista de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona es la que ofrece el precio ms conveniente o la mejor oferta. La licitacin se relaciona con la formacin de los contratos. Al igual que las tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitacin pblica es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurdica. El objeto de la licitacin pblica es la seleccin delco-contratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestacin de la voluntad del licitante para seleccionar, por va de este medio tcnico idneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinacin del proponente que formula la oferta ms ventajosa para el Estado. De ah que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitacin y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretacin que la practica administrativa promueve. Los principios jurdicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitacin y de los dems procedimientos de seleccin del co-contratante, son: a) la libre concurrencia. b) b. la igualdad entre los ofertantes. c) Libre concurrencia: El principio jurdico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposicin entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibicin para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislacin impone a la Administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base de una decisin discrecional. Adems, en funcin de esa concurrencia o posibilidad de oposicin, la Administracin no puede elegir individualmente a sus ofertantes. El principio no es absoluto, pues la normativa jurdica le impone ciertas limitaciones, dado que el inters pblico exige un control de la capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser: La exclusin de ofertantes jurdicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurdicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.; La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindi por su culpa;

 Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratacin la exclusin de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Segn antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantas de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripcin en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pblica y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripcin demostrativo de la capacidad tcnica, econmica y financiera del proponente. Las garantas de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicacin" (de ejecucin de contrato o garanta contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prev tambin la dispensa legal, para ciertas categoras de concurrentes, de la obligacin de acreditar su solvencia. La administracin no puede elegir individualmente a sus proponentes; si as fuere, la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitacin es una consecuencia obligada del principio jurdico de la libre concurrencia. La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitacin se publiquen en boletines oficiales y en otros peridicos de mayor circulacin, pero cumplimentado esto la Administracin puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo tcnico de publicacin que asegure la mayor difusin entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radio telefona, televisin, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc. Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del procedimiento de contratacin de contratacin, es que los sujetos concurrentes a una licitacin tengan igualdad de posibilidades en la adjudicacin de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate. Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningn motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administracin. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos: Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. Debe darse preferencia a quien hace las ofertas ms ventajosas para la Administracin. As en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes: Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de eleccin del co-contratante4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin.

Tomar conocimiento de las dems ofertas luego del acto de apertura. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta. Que se lo invite a participar en la licitacin que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las clusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse clusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni sealar marcas de fabricacin o rtulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez conocidas las dems concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas". Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categoras de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el pas, etc. Consecuentemente, la adjudicacin o la formalizacin del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicacin, no pudiendo despus de esta, modificar condiciones sobre el que se efecto la licitacin, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garanta de la licitacin. Adems, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultneamente no haya sido efectuada en beneficio de los dems oferentes, tambin lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; as por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depsito de garanta exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultara afectada en modo alguno la igualdad, si despus de concluido el contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razn de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citacin tambin habran tenido que recurrir a la teora de la imprevisin. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningn modo respecto de las dems condiciones del contrato. Nulidad del contrato por violacin de los principios jurdicos. Jurdicos de la licitacin pblica. La significacin jurdica de los principios rectores del procedimiento de contratacin administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violacin o no aplicacin, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. As lo entiende, con criterio unnime, la doctrina y la jurisprudencia. 5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIN DE LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del contrato. 1. Ius Variandi: la administracin podr modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional. 2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones. Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn. En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: 1. Sujetos (competencia y capacidad) 2. Voluntad 3. Objeto 4. Forma. Estos son los elementos esenciales que ataen a la existencia y validez del contrato. Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral delos contratos. Pero como jurdicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento. DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES: En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, sonde carcter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay tambin intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administracin se resguarda de la insolvencia econmica, moral y tcnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto expreso. En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislacin civil de la mayora de los pases ha regulado los ms importantes de stos, bien sea en sus respectivos Cdigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIN DE LAS CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES. Los medios alternativos de resolucin de controversias pueden ser definidos como aquellos mecanismos que sustituyen la decisin del rgano jurisdiccional por una decisin que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teora de los medios alternativos de resolucin de controversias en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicacin. As, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administracin no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre sta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia sealan como lmites a la aplicacin de los modos de autocomposicin procesal en el contencioso-administrativo, los siguientes: (i) (ii) (iii) El inters pblico que informa la actividad de la Administracin. El carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas. La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos.

Dentro de los medios alternativos de solucin de controversias en el proceso contencioso administrativo podemos distinguir: (1) Aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administracin y el particular con el fin de sustituir la decisin unilateral de la Administracin, como ocurre con la transaccin y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las consideraciones antes expuestas. (2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administracin que pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfaccin extra procesal de la pretensin. (3) aquellos en los que se verifica la intervencin de un tercero (juez) encargado de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia, como es la conciliacin. Precisados los lmites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolucin de controversias cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de autocomposicin procesal resultan aplicables. Sin embargo, insistimos, nada impide que la ley establezca que determinados mbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la Administracin. En estos casos no puede invocarse la existencia del inters pblico para negar tal posibilidad desde que se entiende que el legislador ha estimado que stos medios alternos de solucin de controversias constituyen un instrumento idneo para la satisfaccin del inters pblico. Ciertamente, la actuacin de la Administracin dentro del mbito de derecho privado, si bien est regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de derecho pblico (como sera el caso de las normas que regulan la aprobacin y control de contratos de compraventa, arrendamiento, etc.) est informada primordialmente por el principio de autonoma de la voluntad de las partes, que permite a la Administracin disponer de sus facultades. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho pblico y que est relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas no tendr naturaleza mercantil o comercial y,

por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrn someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho pblico y que est relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas no tendr naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrn someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por va de arbitraje administrativo cuando una ley especial as lo disponga, habilitando expresamente a la Administracin para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno puede interpretarse que la Administracin renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administracin para que haciendo uso de ste mtodo de negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurdico, cuando el inters pblico as lo exija. As, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idneo para regular la solucin de las disputas surgidas entre la Administracin y los particulares que estn relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas. Ello no slo en virtud de que el mbito de aplicacin de esta ley es el comercial y no el administrativo, sino en razn de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administracin a resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impedira que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicacin supletoria respecto de la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo