Tutela Coletiva de Direitos 2012-2

TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS
AUTORES: JULIANO OLIVEIRA BRANDIS / PEDRO FORTES REVISO: JOS AUGUSTO GARCIA DE SOUSA
ROTEIRO DE CURSO 2012.2
Sumrio
Tutela Coletiva dos Direitos

INTRODUO ..................................................................................................................................................... 3
Aulas 1 a 3: Tutela Coletiva Noes iniciais e as trs modalidades de direitos coletivos .............. 3
AO CIVIL PBLICA .......................................................................................................................................... 15
Aulas 4 e 5: Cabimento e objeto .................................................................................................. 15 Aula 6: Ministrio Pblico Atuao e legitimidade .................................................................. 23 Aula 7: Demais legitimados ......................................................................................................... 32 Aulas 8 e 9: Competncia, coisa julgada e temas correlatos .......................................................... 45 Aula 10: compromisso de ajustamento de conduta ...................................................................... 61 Aula 11: Inqurito civil ................................................................................................................ 69 Aula 12: Execuo. Fundos .......................................................................................................... 75 Aula 13: Outras questes processuais ........................................................................................... 84
OUTRAS AES CONSTITUCIONAIS......................................................................................................................... 90
Aulas 14 e 15: Ao de Improbidade Administrativa .................................................................... 90 Aulas 16 a 18: Ao Popular ........................................................................................................ 97 Aulas 19 e 20: Mandado de injuno ......................................................................................... 105 Aulas 21 A 24: Mandado de segurana individual e coletivo ................................................. 111 Aulas 25 e 26: Habeas data ........................................................................................................ 126
INTRODUO AULAS 1 A 3: TUTELA COLETIVA NOES INICIAIS E AS TRS MODALIDADES DE DIREITOS COLETIVOS
A CASO A quebra de uma barragem mantida por uma mineradora em Minas Gerais gerou o alagamento de diversas casas na cidade de Bicas, alm de afetar trecho da Mata Atlntica do local, o que ocasionou a morte de diversos animais. Qual ou quais os direitos coletivos afetados por esse fato?
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B INTRODUO Inicialmente, vale recordar as trs ondas renovatrias do acesso justia, tal como referidas por Mauro Cappelletti1 em obra sobre o assunto: uma primeira onda ligada assistncia judiciria aos economicamente hipossuficientes; uma segunda onda relacionada representatividade dos direitos coletivos e difusos em juzo; e uma terceira onda consistente na necessidade de adaptao e adequao do processo civil ao tipo de litgio. O objeto do presente estudo, portanto, correlaciona-se com a segunda onda renovatria de Cappelletti. Percebe-se logo, pois, que acesso justia e tutela coletiva so ideias intimamente ligadas, esta a servio daquele. A propsito, vale salientar que acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou possibilidade de ingresso em juzo2, sendo necessrio mais que isso para se obter uma tutela jurisdicional efetiva. Nesse contexto, insere-se a tutela coletiva de direitos, que, assim como a tutela jurisdicional individual, objetiva proteger os interesses/direitos de seus titulares, que podem ser um grupo determinvel ou indeterminvel de sujeitos. Entretanto, diferentemente da tutela individual, a tutela coletiva proporciona diversas vantagens no s para o grupo titular do interesse/direito, como tambm para a prpria administrao da Justia3. Por exemplo: (i) a defesa dos interesses de grupos evita que decises diferentes sejam proferidas para cidados que se enquadrem na mesma situao, minorando decises contraditrias; (ii) a deciso do conflito ocorre de modo mais eficiente, pois a anlise da lide realizada uma nica vez; (iii) ofensas de pequena monta a direitos, quando aferidas em dimenso coletiva, tomam grandes propores e incentivam a busca da reparao em juzo de direitos que muito dificilmente seriam buscados individualmente pelos lesados.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p.71. CINTRA, Antnio Carlos de Arujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 39. De acordo com CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, h bices para a efetividade do processo, que situam-se, dentre outros, no ponto sensvel denominado pelos autores de admisso ao processo (ingresso em juzo). E argumentam: preciso eliminar as dificuldades econmicas que impeam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, inc. LXXIV) h de ser cumprida, seja quanto ao juzo civil com ao criminal, de modo que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. A justia no deve ser to cara que o seu custo deixe de guardar proporo com os benefcios pretendidos. preciso tambm eliminar o bice jurdico representado pelo impedimento de litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista segundo a qual cada qual s pode litigar para a defesa de seus prprios direitos (CPC, art. 6) est sendo abalada pela Lei da Ao Civil Pblica (lei n. 7347, de 24.7.85), que permite ao Ministrio Pblico e s associaes pleitear judicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos, assim como, v.g., pela garantia constitucional do mandado de segurana coletivo, que autoriza partidos polticos e entidades associativas a defender os direitos homogneos de toda uma categoria, mediante uma s iniciativa em juzo. CINTRA, Antnio Carlos de Arujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 40-41.
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Por outro lado, o processo coletivo tende a ser mais complexo e demorado, pela quantidade de interesses envolvidos e grande nmero de documentos.
C A EVOLUO HISTRICA DA TUTELA COLETIVA NO BRASIL: AVANOS E RECUOS De acordo com CASTRO MENDES, a origem do direito coletivo no ordenamento brasileiro se deu a partir da previso da ao popular na Constituio de 1934, depois ampliada e regulamentada pela Lei 4.717, de 19654. Aps o surgimento da ao popular, foi aprovada em 1985 a Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985), e, com o advento da Constituio da Repblica de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), restou definitivamente consagrada a incorporao das aes coletivas no ordenamento jurdico nacional.5 Por outro lado, como bem salientado por CASTRO MENDES, alm de avanos na legislao sobre direitos coletivos, tambm existiram vrias alteraes legislativas que ocasionaram verdadeiros retrocessos em matria de tutela jurisdicional coletiva6. A exemplo disto, em 2001, a Medida Provisria n. 2.180-35 fez incluir expressamente na redao do 1 da Lei n. 7.347/85 o descabimento de ao civil pblica para veicular pretenses relativas a tributos, contribuies previdencirias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios poderiam ser individualmente determinados. Ao lado disso, a partir da Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997, foi dada nova redao ao art. 16 da Lei 7.347/85, passando o dispositivo a limitar os efeitos do julgado em sede de ao civil pblica aos limites da competncia territorial do rgo judicial prolator da sentena.
D MODELOS DE TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS COLETIVOS Segundo Michele Taruffo, existem dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos: o da Verbandsklage alem, adotado na Europa Continental, e o modelo das class actions, de origem norte-americana, e difundido em pases como Canad e Brasil7. So caractersticas do modelo alemo, segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr:
a) especial legitimao ativa das associaes, com a escolha de um sujeito supraindividual, para tutelar em nome prprio o direito que passa a ser considerado como direito prprio (tutela dos consumidores pelas associaes de con-
MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.16. MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.16. MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.17. DIDIER Jr. e ZANETTI Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4. Editora Jus Podivm: Salvador, 2009. p. 54.
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sumidores, tutela do meio ambiente pelas associaes ambientais etc.); b) distanciamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical, por exemplo, segundo Taruffo a lei italiana sobre meio ambiente no prev nenhuma hiptese de tutela individual, toda a responsabilidade do dano volta-se para a reparao ao Estado, em uma lgica diversa da responsabilidade aquiliana, uma responsabilidade de direito pblico (...); c) duas formas de tutela so previstas para as associaes, c) atravs da delegao da tarefa de representar o indivduo, agindo a associao apenas mediante a autorizao do titular da relao jurdica individual, mtodo que mais do que uma tutela coletiva constitui apenas modalidade especfica atravs da qual se faz valer um direito individual, c) hipteses em que realmente a associao faz valer um direito supraindividual, que so infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema. No se confundem essas hipteses com as de litisconsrcio facultativo multitudinrio, pois as situaes que so tuteladas so situaes individuais8.
O modelo da class action, originrio da Federal Rule n 23, trata-se de um modelo mais pragmtico que o modelo alemo, visto que busca a proteo integral do direito. Destacam-se nesse modelo:
a) a legitimidade do indivduo ou de um grupo de indivduo, particularmente caracterizada a partir de 1966 pela presena do forte controle judicial da adequada representao; b) a vinculatividade da coisa julgada para toda a classe, quer beneficiando-a, quer prejudicando-a, no caso de improcedncia da ao; c) a adequada notificao para aderir iniciativa, modificao presente nas reformas de 1983 que procura fornecer um contraponto vinculatividade dos membros da classe nas demandas improcedentes. Como esclareceu Taruffo, a razo disto que como j vimos anteriormente a sentena que decide uma class action tem efeito vinculante no confronto de todos os membros da classe. Esse direito reconhecido como right to opt out ou direito de colocar-se a salvo da coisa julgada. Se o membro da classe entender mais vantajoso fazer valer seu direito como uma ao individual, ele tem o direito de sair do grupo ou classe comunicando ao legitimado que no pretende ser representado na demanda coletiva. Essa mesma ordem de raciocnio garante o direito de intervir. Por ltimo, vale ressaltar uma das caractersticas que torna evidente a abissal distncia fisiolgica entre um e outro modelo: a atribuio de amplos poderes ao juiz (defining function) para Abram Chayes um notvel elemento de distino entre o modelo tradicional de litgio (vinculado preponderantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial) e o processo civil de interesse pblico9.
O modelo brasileiro, apesar de ser influenciado pelo sistema norte-americano, possui caractersticas prprias: a coisa julgada no Brasil ter extenso erga omnes ou ultra partes apenas para beneficiar o ru, diferentemente do sistema da class action, conforme visto acima.
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Op. cit., p. 56. Op. Cit. p. 58.
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No sistema brasileiro, outrossim, tambm no se admite a adequada representao de um nico cidado para a tutela coletiva de direitos. O ordenamento jurdico ptrio prev um rol de legitimados para a tutela desses direitos: associaes, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica etc. Somente a ao popular permite a tutela por um nico cidado de direitos coletivos, contudo, no h anlise, pelo Poder Judicirio, sobre a adequao da representao, nos moldes do direito americano.
E PRINCIPIOLOGIA De acordo com GRINOVER, vrios princpios do processo civil assumem uma feio prpria em matria de direitos coletivos10:11
Princpio processual Peculiaridades no direito coletivo
Acesso justia
O acesso justia transmuda-se em um princpio de interesse de uma coletividade, abrindo-se os esquemas da legitimao, prevendo-se a titularidade da ao por parte do representante adequado, portador em juzo de interesses e direitos de grupos, categorias, classes de pessoas. Por intermdio deste princpio as massas passam a ter a oportunidade de submeter aos tribunais as novas causas, que pelo processo individual no teriam condies de chegar justia. O contraditrio cumpre-se pela atuao do representante adequado da coletividade. Obteno de um mximo de resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais. A molecularizao dos litgios11 proporciona um julgamento concentrado, de modo a se evitar o emprego de inmeros processos versando sobre as mesmas controvrsias de forma fragmentria. Observado o contraditrio e no havendo prejuzo parte, as formas do processo coletivo devem ser sempre flexibilizadas.
Universalidade da jurisdio
Participao
Economia
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Instrumentalidade das formas
GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 12-14. Expresso utilizada por Kazuo Watanabe como forma de se referir ao agrupamento de vrias aes individuais em uma s ao coletiva.
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F ESCOPOS DAS AES COLETIVAS CASTRO MENDES sistematiza os escopos das aes coletivas da seguinte forma12: a) Ampliao do acesso justia, de modo que os interesses da coletividade, como o meio ambiente, no fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas de valor individual menos significantes, mas que reunidas representam vultosas quantias, como os direitos dos consumidores, possam ser apreciados pelo Judicirio; b) Economia processual, com reduo significativa do quantitativo de demandas ajuizadas; c) Oferecimento de maior segurana para a sociedade, na medida em que se evita a prolao de decises contraditrias em processos individuais, em benefcio da preservao do princpio da igualdade; d) Instituio de um instrumento efetivo para a manuteno do equilbrio entre as partes no processo, com atenuao das desigualdades e auxlio ao combate das injustias praticadas no Brasil.
G NATUREZA E CONCEITO DOS DIREITOS COLETIVOS O direito coletivo no estritamente pblico ou privado. Pode-se afirmar que o direito coletivo faz parte de uma terceira categoria, na medida em que consubstancia interesses no necessariamente afetos ao Poder Pblico, mas que, como um todo, representam o interesse pblico revelando uma grande importncia social. Destarte, constata-se que o processo coletivo tem o condo de tutelar o interesse pblico primrio, ou seja, qualquer interesse pblico que se relacione diretamente com a realizao de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstas. Segundo DIDIER, com base na doutrina de BARBOSA MOREIRA13, o direito coletivo pode ser esquematizado da seguinte forma14:
Difusos Direitos coletivos lato sensu Essencialmente coletivos Acidentalmente coletivos Coletivos em sentido estrito Individuais homogneos
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MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 32. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1984, 3 srie, p. 195-197. DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 73. DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 74.
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DIDIER define direito difuso como transindividual, de natureza indivisvel, e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncia de fato, no existindo um vnculo comum de natureza jurdica. 15
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O direito coletivo, por sua vez, tambm possui natureza indivisvel, no entanto, no se confunde com o direito difuso por ser determinvel, ou seja, pertencente a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrria, por uma mesma relao jurdica, anterior leso do bem tutelado. WATANABE destaca que a diferenciao entre os direitos difuso e coletivo reside na determinabilidade de seus titulares, seja atravs da relao jurdica base que as une entre si, seja por meio do vnculo jurdico que as liga parte contrria16. Destarte, diante da diferenciao do ponto de vista material entre as espcies de direitos coletivos, ponderou ALBINO ZAVASCKI uma categorizao dos mecanismos de tutela coletiva da seguinte forma17:
MECANISMO DE TUTELA COLETIVA Ao Civil Pblica Ao Popular Ao de Improbidade Administrativa Ao Civil Coletiva Mandado de Segurana Direitos individuais tutelados coletivamente Direitos coletivos lato sensu OBJETO TUTELADO
Os direitos individuais homogneos, por sua vez, foram definidos pelo legislador no art. 81, pargrafo nico, inciso III, do CDC. Destaca DIDIER que a sua origem est relacionada s aes de reparao de danos coletividade do direito norte-americano, conceituados como direitos decorrentes de origem comum, ou seja, os nascidos em consequncia da prpria leso ou ameaa de leso, em que a relao jurdica entre as partes post factum (fato lesivo)18. Tem-se ento que o direito individual homogneo possui natureza divisvel e determinvel quanto a sua titularidade. Portanto, conclui-se, luz destes conceitos, que:
Espcie de direito Difuso Coletivo Individual Homogneo Natureza Indivisvel Indivisvel Divisvel Titularidade Indeterminvel Determinvel Determinvel
16 WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 625. 17
ZAVASKI, Teori Albino. Reforma do Processo Coletivo: Indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogneos e para direitos transindividuais. In Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos / coordenao: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 34. DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 75-76. DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 79.
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Por fim, registre-se que h entendimento doutrinrio no sentido de que os direitos individuais homogneos no seriam propriamente integrantes da categoria dos direitos coletivos, e sim, direitos individualmente tratados.19 Neste sentido, com base nas lies de BARBOSA MOREIRA, concluiu ARAJO FILHO que:
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No possvel caracterizar interesses individuais, referentes a bens divisveis (rectius: a pluralidade de bens), como direitos coletivos stricto sensu, que pressupem, por lei e por sua prpria natureza, a indivisibilidade do objeto do interesse e a consequente transindividualidade20.
Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela admisso dos direitos individuais homogneos como subespcies integrantes dos direitos coletivos, in verbis:
(...) Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei 8.078, de 11.09.1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos (...)21
H CONFLITUOSIDADE INTERNA DOS INTERESSES DIFUSOS Rodolfo de Camargo Mancuso indica a conflituosidade interna como uma das caractersticas marcantes dos interesses difusos. Conceituando os interesses difusos, Mancuso explica serem interesses metaindividuais que, no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrios sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g, o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g, os consumidores).22 Em outra obra, ao apresentar minuciosa anlise da controvrsia relativa transposio das guas do rio So Francisco, Mancuso finalmente fornece explicao mais detalhada a respeito desta intrnseca conflituosidade dos interesses difusos, fazendo meno coliso de princpios constitucionais e natureza multifacetada e pluridisciplinar do problema (que merece abordagem holstica, por abranger a incluso social das populaes ribeirinhas (sociologia) e o desenvolvimento econmico da regio (economia), alm de questes de direito constitucional, administrativo, ambiental e processual23.
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ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Sobre a distino entre interesses coletivos e interesses individuais homogneos. In Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira / coordenao Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 85. STF, RE 163.231, Relator Ministro Maurcio Corra, Data: 03/08/2001; STF, AI IgR 559.141, Relator Ministro Marco Aurlio de Mello, Data: 24/08/2011.
I AES PSEUDOCOLETIVAS E AES PSEUDOINDIVIDUAIS Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. se referem aos fenmenos das aes pseudocoletivas e das aes pseudoindividuais: h que se atentar o leitor para o risco de tratar molecularmente as aes para tutela de direitos meramente individuais, aqueles desprovidos das caractersticas de predominncia das questes comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva ao caso concreto, que denotam e caracterizam os direitos individuais homogneos (art. 26, 1. CBPC-IBDP e art. 30 CBPC-UERJ/UNESA), e
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22 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. pg. 150. 23
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Transposio das guas do rio So Francisco: uma abordagem jurdica da controvrsia. In: MILAR, Edis (org.). A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, 2005, pgs. 521-528.
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possibilitar a formao dessas aes pseudocoletivas, alertando-se que da frequentemente haveria litispendncia entre as aes pseudocoletivas e as aes individuais, na proporo em que seriam idnticos os pedidos e as causas de pedir, sem falar na discutvel sujeio dos particulares coisa julgada da falsa ao coletiva, falta de normas prprias, j que as regras do CDC apenas cuidam das genunas aes coletivas, ou na irremissvel probabilidade de decises praticamente contraditrias.24 J as aes pseudoindividuais, expresso cunhada por Kazuo Watanabe, seriam aquelas demandas individuais cujo resultado gera efeitos sobre toda uma comunidade, tal como a ao individual para derrubada de um muro ou para cessar a poluio de uma fbrica25
J SITUAES JURDICAS HETEROGNEAS Por seu turno, Teori Albino Zavascki alerta para a existncia de situaes jurdicas heterogneas, cujos contornos seriam insuscetveis de apropriao pelas molduras previamente estabelecidas por lei: situaes em que os direitos tutelveis se apresentam como transindividuais ou como individuais homogneos, ou ainda em forma cumulada de ambos, tudo a depender das circunstncias de fato26. O exemplo fornecido pelo Ministro do STJ a propaganda enganosa, que antes da sua veiculao teria feio transindividual e admitiria tutela preventiva, ao passo que posteriormente deveria haver a tutela reparatria de direitos individuais homogneos das vtimas da mensagem transmitida27. Outro exemplo envolveria o transporte irregular de uma carga txica28. Em caso de uma coliso e da contaminao de um rio e de reservatrios de gua, quais seriam os tipos de interesses afetados? De qualquer maneira, importante reproduzir a concluso de Teori Albino Zavascki a respeito de como o Poder Judicirio deve lidar com as situaes jurdicas heterogneas: A existncia de situaes desse jaez, que fogem dos padres conceituais rgidos, de modo algum infirma as distines antes empreendidas, nem desautoriza o esforo metodolgico que se deve desenvolver no trato doutrinrio da matria. Quando as peculiaridades do fato concreto no podem ser subsumidas direta e imediatamente nos gneros normativos existentes nem submetidas aos padres conceituais pr-estabelecidos, cumprir ao aplicador da lei a tarefa de promover a devida adequao, especialmente no plano dos procedimentos, a fim de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso. Tambm no domnio do processo coletivo, que, como todo processo, tem vocao essencialmente instrumental, h de imperar o princpio da adequao das formas: o instrumento deve ser amoldado para servir a seus fins. Nesses momentos, mais do que em qualquer outro, indispensvel que o juiz assuma efetivamente seu papel de condutor e dirigente, o que inclui a tarefa de ordenar as situaes novas,
24
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, op. cit., pg. 95. Idem, pg. 93.
25 26
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 3 edio. So Paulo: RT, 2008, pg. 45.
27 28
Idem. Op cit, pgina 46.
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valendo-se para tal fim, dos recursos hermenuticos e das linhas de princpios que o sistema oferece.29
K CONFUSO JURISPRUDENCIAL O fato de existirem situaes heterogneas traz como consequncia a constante confuso jurisprudencial na classificao casustica dos interesses em disputa em um litgio. Exemplo evidente da confuso jurisprudencial a proteo do meio ambiente do trabalho (prevista no artigo 200, inciso VIII, da Constituio Federal). Em seu excelente manual sobre o assunto, Rodolfo de Camargo Mancuso indica deciso do TAC-SP, que considera o cumprimento das normas de segurana do trabalho ser um interesse difuso, pois a preveno de acidentes do trabalho interessaria a sociedade como um todo, no apenas ao grupo de trabalhadores de uma empresa especfica. Tal deciso pode ser contrastada com julgamento em que o STF considerou o meio ambiente do trabalho como direito coletivo indisponvel dos empregados decorrente da relao jurdica empregatcia.30 Caso tenha ocorrido um acidente do trabalho, qual seria a classe do interesse das vtimas a ser judicialmente tutelado?
L QUESTIONRIO 1) 2) 3) 4) 5) 6) Quais os princpios conectados tutela coletiva dos direitos? Qual o conceito de Direito Coletivo? Qual o seu objeto? Quais so os seus objetivos? O que molecularizao de demandas atomizadas? O que diferencia o sistema brasileiro das aes coletivas do sistema norte-americano?
M DOUTRINA
Leitura obrigatria
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4 (processo coletivo). Salvador: Jus Podivm Captulos I (Introduo ao estudo do processo coletivo) e II (Direitos coletivos lato sensu...)
29 30
Idem. Ibidem.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pg. 42.
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Leitura adicional
LEITE, Marcelo Daltro. Ao individual e ao coletiva: o fenmeno da unitariedade e a legitimidade para agir. Revista da EMERJ, n. 41, p. 235-265, 2008. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais Captulos 1 (Evoluo do sistema de tutela jurisdicional...) e 2 (O subsistema do processo coletivo...).
N JURISPRUDNCIA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AO CIVIL PBLICA AJUIZADA POR ASSOCIAO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO NO DEMONSTRADO. INPCIA DA INICIAL E CARNCIA DE AO. INADEQUAO DAVIA ELEITA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para configurao de legitimidade ativa e de interesse processual de associao para a propositura de ao civil pblica em defesa de consumidores, faz-se necessrio que a inicial da lide demonstre ter por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. No cabvel o ajuizamento de ao coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, o que importa carncia de ao. 2. Nas aes em que se pretende a defesa de direitos individuais homogneos, no obstante os sujeitos possam ser determinveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidao de sentena ou na execuo), no se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indcios de que a situao a ser tutelada pertinente a um nmero razovel de consumidores. O promovente da ao civil pblica deve demonstrar que diversos sujeitos, e no apenas um ou dois, esto sendo possivelmente lesados pelo fato de origem comum, sob pena de no ficar caracterizada a homogeneidade do interesse individual a ser protegido. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. REsp 823063 PR 2006/0036036-0. DJe 22/02/2012)
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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AO CIVIL PBLICA. TAXA DE ILUMINAO PBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. 1. A Ao Civil Pblica no o meio adequado para a defesa de direitos individuais homogneos de contribuintes. 2. Os direitos e interesses individuais homogneos somente podero ser tutelados por Ao Civil Pblica quando os titulares sofrerem danos na condio de consumidores. 3. Improvimento aos apelos. (TRF1. AC 2752 BA 1999.33.00.002752-6. Quarta turma) AGRAVO REGIMENTAL. DECISO QUE INDEFERIU O PLEITO EMERGENCIAL NOS AUTOS DE MANDADO DE SEGURANA. SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DECISO QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSO DE SEGURANA. EFICCIA EX NUNC. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA NO MS 13.585. DIREITO COLETIVO STRICTO SENSU. EXTENSO DA COISA JULGADA SUBJETIVA. ART. 103, II DO CDC. EFEITOS ULTRA PARTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A possibilidade de suspenso da eficcia de tutela liminar, por ato do Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, medida excepcional, com finalidade bastante especfica: paralisar, suspender ou neutralizar os efeitos daquela medida. Tal instituto no tem natureza recursal, tanto que seu cabimento pode ocorrer simultaneamente com o Agravo de Instrumento, contra a mesma deciso, sem afetar o princpio processual da unirrecorribilidade. 2. Os efeitos da deciso do Presidente do Tribunal que suspende medida liminar anteriormente concedida, com o fim de evitar grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblica, somente se produzem a partir do deciso presidencial, obstativa da eficcia do decisum impugnado, sem o revogar ou modificar. Seus efeitos so, portanto, ex nunc, uma vez que, a priori, os pressupostos autorizadores da medida anteriormente deferida no desapareceram, mas apenas deixaram de prevalecer diante do premente interesse pblico. Precedentes. 3. A indivisibilidade do objeto da ao coletiva, muitas das vezes, importa na extenso dos efeitos favorveis da deciso a pessoas no vinculadas diretamente entidade classista, que na verdade, no a
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titular do direito, mas to-somente a substituta processual dos integrantes da categoria, a quem a lei conferiu legitimidade autnoma para a promoo da ao. 4. Irrelevante o fato de a totalidade da categoria ou grupo interessado e titular do direito material no ser filiado entidade postulante, uma vez que os efeitos do julgado, em caso de acolhimento da pretenso, estendem-se a todos aqueles que se encontram ligados pelo mesmo vnculo jurdico, independentemente da sua vinculao com a entidade (Sindicato ou Associao). 5. A extenso subjetiva conseqncia natural da transidividualidade e indivisibilidade do direito material tutelado na demanda; se o que se tutela so direitos pertencentes a toda uma coletividade, no h como estabelecer limites subjetivos ao mbito de eficcia da deciso. 6. Os efeitos da medida deferida nos autos do MS 13.585/DF, atingem os substitudos do ora impetrante, uma vez que se referem mesma categoria de profissionais. 7. Agravo Regimental conhecido e provido para declarar que os descontos a serem efetuados devem ter incio a partir do deferimento da suspenso da antecipao de tutela anteriormente concedida, alm de limit-los ao percentual de 10%, a que alude o art. 46, 1o. da Lei 8.112/90. (STJ. AgRg no MS 13505 DF 2008/0082984-5. Terceira seo. DJe 18/09/2008.
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AO CIVIL PBLICA AULAS 4 E 5: CABIMENTO E OBJETO
A CASO O Ministrio Pblico do Rio de Janeiro ajuza ao civil pblica para pleitear a repetio aos contribuintes de taxa de iluminao pblica cobrada pelo Municpio do Rio de Janeiro durante os anos de 2007 a 2009. Esse direito dos contribuintes pode ser enquadrado como um direito coletivo lato sensu? cabvel a ao?
B LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL Existe um verdadeiro microssistema de tutela coletiva de direitos no Brasil? Neste caso, possvel afirmar que as regras da Lei de Ao Civil Pblica, da Lei de Ao Popular, da Lei do Mandado de Segurana e do Cdigo de Defesa do Consumidor so complementares e se interpenetram de maneira uniforme para a tutela dos direitos transindividuais? Assim, seria possvel ajuizar uma Ao Popular em defesa das relaes de consumo? semelhana da Ao Popular, o prazo para a impetrao do mandado de segurana coletivo seria de cinco anos? A sentena em uma Ao Civil Pblica poderia ter o carter mandamental e eventual descumprimento, neste caso, importaria em crime de desobedincia ordem judicial? Na verdade, parece que, na prtica, a resposta a todas estas questes negativa. A nica hiptese em que a jurisprudncia reconheceu a tese do microssistema foi para estender Ao Civil Pblica o prazo prescricional da Ao Popular, por ocasio da extino pelo STJ das aes coletivas para restituio das perdas decorrente de expurgos dos planos econmicos31. As hipteses de cabimento da ao civil pblica esto descritas em uma srie de leis, conforme se ver a seguir:
a) Lei n 7.347/85
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor;
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Idem, pg. 108.
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III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V por infrao da ordem econmica e da economia popular; urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o fundo de garantia por tempo de servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benefcios podem ser individualmente determinados. (...) Art. 3. A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Art. 4. Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (vetado). (...) Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90)
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Pargrafo nico. (Vetado). Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru.
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4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
c) Proteo ao meio ambiente (Leis n 6.938/81 e n 9.605/98) d) A defesa de outros interesses difusos e coletivos
Defesa de pessoas com deficincia (Leis n 7.853/89 e n 10.098/00) Defesa dos investidores no mercado de valores mobilirios (Lei n 7.913/89) Defesa da criana e do adolescente (Lei n 8.069/90) Defesa da ordem econmica e da economia popular (Lei n 8.884/94) Defesa da ordem urbanstica (Lei n 10.257/01) Defesa das pessoas idosas (Leis n 8.842/94 e n 10.741/03) Defesa das mulheres (Lei n 11.340/06) Portanto, de acordo com esse arcabouo legislativo de direitos coletivos citado acima, pode-se extrair as seguintes hipteses de cabimento da ao civil pblica, segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas32: Para a proteo do patrimnio pblico e social; Para a proteo do meio ambiente; Para a proteo do consumidor; Para a proteo da ordem urbanstica; Para a proteo dos bens e direitos de valor artstico, esttico, turstico e paisagstico; Para a proteo da ordem econmica e economia popular; Para a proteo s crianas e aos adolescentes; Para a proteo dos portadores de deficincia; Para a proteo dos valores mobilirios e dos investidores de mercado; Para a proteo de outros interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Evidentemente, a ltima hiptese demonstra que o rol de direitos a serem tutelados aberto, no taxativo, o que permite aos legitimados tutelarem situaes no previstas nas diversas leis que tratam sobre o tema.
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Direito Processual Constitucional. 3 Ed. So Paulo: Atlas. 2012. p. 427.
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OBS: HIPTESES DE NO CABIMENTO: i quando tiver por objeto pedido que envolva tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios possam ser individualmente determinados; ii quando tiver por objeto principal a anlise de constitucionalidade de lei ou ato normativo, uma vez que, neste caso, ela estaria sendo utilizada como sucedneo da ADI, o que resultaria em indevida usurpao de competncia do STF. A propsito da defesa do contribuinte, diga-se que a Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001 foi responsvel por incluir o pargrafo nico ao art. 1 da Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85). O referido dispositivo preceitua que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. No mbito da doutrina, h quem entenda que a Medida Provisria inconstitucional. Entre outros argumentos, sustenta-se que o pargrafo nico do art. 1 da LACP exclui da apreciao do Poder Judicirio ameaa ou leso a direito, afrontando o art. 5, XXXV da Constituio da Repblica.33
C CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVS DA AO CIVIL PBLICA De acordo com o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, seria admissvel o controle difuso de constitucionalidade atravs da ao coletiva. Com relao a tal norma, conhecido o posicionamento de Gilmar Mendes, que considera que uma ao coletiva se aproxima muito de um tpico processo objetivo, no qual a parte autora atua no na defesa de situaes subjetivas, agindo, fundamentalmente, com escopo de garantir a tutela do interesse pblico.34 De acordo com o entendimento do Ministro, sempre que a deciso em uma ao civil pblica afastar a incidncia de dada norma por eventual incompatibilidade com a norma constitucional, acabar por ter eficcia semelhante das aes diretas de inconstitucionalidade, isto , eficcia geral e irrestrita.35 A concluso de Gilmar Mendes de que no se poderia admitir o controle difuso de constitucionalidade atravs da ao civil pblica, uma vez que se estaria delegando uma prerrogativa do Supremo Tribunal Federal jurisdi-
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Nesse sentido, ver JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Curso de Princpios Institucionais do Ministrio Pblico. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pgs. 414-429. MENDES, Gilmar Ferreira. Ao civil pblica e controle de constitucionalidade. In: MILAR, dis (org.), op. cit., pg. 202. Idem. Ibidem.
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o de primeiro grau, ampliando indevidamente o rol dos legitimados para o controle de constitucionalidade e criando enorme insegurana jurdica e incoerncia no sistema jurdico ptrio.36
D DANO MORAL TRANSINDIVIDUAL Alguns autores defendem a existncia de dano moral coletivo, tendo em vista o disposto no artigo 1 da Lei n 7.347/85 (regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados). Teori Albino Zavascki, porm, se insurge contra este entendimento. Alerta o eminente Ministro do STJ que a indenizao por dano moral, tal como toda indenizao, inobstante sua secundria funo punitivo-pedaggica, apta a prevenir novas violaes, tem natureza eminentemente reparatria e obedece ao sistema normativo da responsabilidade civil. No pode, portanto, ser confundida com as sanes pecunirias (multas) de carter administrativo ou penal ao causador do dano, que so manifestaes do poder sancionador monopolizado pelo Estado e sujeito a regras e princpios prprios, nomeadamente o da tipicidade e o da legalidade estrita. Indenizao e penalidade so imposies juridicamente inconfundveis, que at podem ser cumuladas, desde que se tenha em conta que a indenizao supe dano e que a aplicao de penas supe prvia lei que estabelea seu contedo e as hipteses tpicas de sua incidncia. Assim, havendo dano, cabe a reparao, segundo as normas que regem o sistema da responsabilidade civil; todavia, por mais graves que sejam o ilcito e a leso, significar pura arbitrariedade, luz do nosso sistema normativo, impor ao responsvel pelo ato qualquer penalidade no prevista em lei, arbtrio que no se atenua, mas, ao contrrio, se mostra ainda mais evidente quando a pena imposta venha disfarada sob o rtulo de indenizao por dano moral.37
E TENDNCIAS PATOLGICAS NAS AES CIVIS PBLICAS? Em uma das atualizaes da obra clssica Mandado de segurana, de Hely Lopes Meirelles, seus atualizadores inseriram captulo em que discutem a recente patologia das aes pblicas. De acordo com eles, h quatro aspectos mais importantes: 1) as aes civis pblicas intentadas com base na equidade, sem respaldo legal, caracterizando o pedido juridicamente impossvel e a impropriedade da ao; 2) as aes civis pblicas intentadas como substitutas das aes diretas de inconstitucionalidade; 3) as aes civis pblicas nas quais o juiz se atribui jurisdio nacional; 4) as aes civis pblicas para a defesa de direitos individuais homogneos e disponveis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador.38
36 37
Idem, pgs. 202-205.
ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., pg. 47.

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MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., pg. 238.
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Uma das principais crticas que feita ao Ministrio Pblico por estes autores diz respeito ao ajuizamento de aes civis pblicas sem o respaldo de uma lei que defina claramente a existncia de um direito material a ser protegido. A tutela coletiva de direitos no poderia ser inovativa, uma vez que teria sido criado apenas um instrumento processual de defesa de direitos. Segundo eles, no se deve concluir que tais interesses difusos, coletivos e individuais homogneos esto amparados juridicamente quando no houver uma lei de direito material que os proteja, j que a Lei da Ao Civil Pblica seria meramente processual e adjetiva: A modificao processual, por si s, no importou alterao do Direito substantivo, nem criao de novo Direito Material, mas to somente a estruturao de instrumento adjetivo para a adequada e eficaz proteo dos direitos substantivos j existentes e legalmente consagrados. Conclumos, pois, que a regulamentao processual da ao civil pblica no autoalimentvel. Trata-se da criao e consagrao de um instrumento processual da ordem jurdica, na qual o adjetivo, por mais importante que seja, no pode prescindir do substantivo.39 Esta opinio parece contrastar com a tendncia interpretativa do ps-positivismo, de ampliar o alcance de princpios constitucionais aos casos concretos, de modo a expandir o ethos da constituio e tornar concretos seus mandamentos nucleares. Esta tendncia pode ser verificada, por exemplo, na prpria disciplina do moderno direito ambiental e mesmo do direito do consumidor, cuja legislao eminentemente principiolgica. Seria juridicamente possvel ajuizar ao civil pblica para anulao de clusula em contrato de adeso, de modo a que uma empresa venha a respeitar o princpio da boa f objetiva? Ou estaramos diante de um uso patolgico do instrumento da ao civil pblica, uma vez que inexiste lei especificando que a clusula seria, em si, abusiva? Como conciliar a crtica ao uso patolgico das aes civis pblicas com o ps-positivismo e a maximizao do alcance dos princpios?
F QUESTIONRIO a) A admissibilidade de ao civil pblica para a defesa de quaisquer interesses difusos causa insegurana jurdica ao Brasil. Voc concorda ou discorda? b) Caso o Ministrio Pblico ajuze uma ao civil pblica com pedido somente de fechamento de uma empresa poluidora sem licena de operaes (L.O.), poderia o Juiz vir a condenar a r ao pagamento de indenizao e recomposio dos danos ambientais causados pela empresa? c) Pode o Poder Judicirio impor diretrizes, critrios ou prioridades de ao ao administrador pblico? d) cabvel ajuizar ao civil pblica em defesa do contribuinte?
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Idem, pg. 239.
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e) Pode o Ministrio Pblico promover ao civil pblica para a defesa de interesse individual e de uma nica pessoa? Em caso positivo, exemplifique. e) Existe no direito brasileiro o incidente de certificao de classe (class certification), idntico class action norte-americana? f ) Existe no direito brasileiro a exigncia de que todos os membros de uma classe sejam informados pelo autor sobre a existncia da demanda coletiva para decidir se querem optar por permanecer (opt in) ou por deixar (opt out) a ao coletiva? g) possvel ajuizar uma Ao Civil Pblica com pedido de obrigao de fazer quando, em tese, o ru est impossibilitado de fazer em virtude de ausncia de norma regulamentadora de direito assegurado pela constituio? h) Deve o poder judicirio ser ativista? i) Sendo a legislao referente tutela coletiva omissa, pode o Cdigo de Processo Civil ser utilizado para suprir a omisso? Responda a questo a partir da noo de microssistema de tutela coletiva. j) O que significa o princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva?
G DOUTRINA
Leitura obrigatria
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulo 6 (Objeto da Lei 7.347/85).
Leitura adicional
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Terceira parte, item 10 (A recente evoluo da ao civil pblica...).
H JURISPRUDNCIA STJ REsp 987280/SP, Rel. Min. Luiz Fux 1 Turma, j. em 16.04.2009 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. OBRAS DE ADEQUAO DO PRDIO DO FRUM DE SANTA F DO SUL. ELIMINAO DE BARREIRAS DE ARQUITETNICAS. ACESSIBILIDADE DE DEFICIENTES FSICOS. ANTECIPAO DE TUTELA COMINAO DE MULTA DIRIA. ASTREINTES. OBRIFGV DIREITO RIO 21
GAO DE FAZER. INCIDNCIA DO MEIO DE COERO. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 461, 4, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356/STF. 1. cabvel a cominao de multa diria (astreintes) em face da Fazenda Pblica, como meio de vencer a obstinao quanto ao cumprimento da obrigao de fazer (fungvel ou infungvel) ou entregar coisa, incidindo a partir da cincia do obrigado e da sua recalcitrncia. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1025234/SP, DJ de 11/09/2008; AgRg no Ag 1040411/RS, DJ de 19/12/2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 973.647/RS, DJ de 29.10.2007; REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ de 05.12.2006; e REsp 869.106/RS, DJ de 30.11.2006. 2. Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico Estadual, objetivando a adequao do Prdio do Frum de Santa F do Sul, para garantir acessibilidade aos portadores de deficincia fsica, no qual foi deferida a antecipao dos efeitos da tutela, para determinar que o demandado iniciasse as obras de adequao do prdio, no prazo de trs meses, sob pena de pagamento de multa diria no valor de R$ 400,00, na hiptese de descumprimento. 3. A simples indicao dos dispositivos legais tidos por violados (art. 12, 2, da Lei 7.347/84; art. 84, 3, da Lei n 8.078/90; arts. 461, 4; 273, 3 e 644, do CPC), sem referncia com o disposto no acrdo confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidncia dos verbetes das Smula 282 e 356 do STF. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
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AULA 6: MINISTRIO PBLICO ATUAO E LEGITIMIDADE
A CASO No famoso caso Palace (desabamento de um prdio residencial na Barra da Tijuca, fazendo inmeras vtimas), tinha o Ministrio Pblico legitimidade ad causam? Quais os direitos coletivos em jogo?
B ATUAO DO MINISTRIO PBLICO. O Ministrio Pblico pode atuar de vrias formas distintas no processo civil (autor, por legitimao ordinria; autor, por substituio processual; interveniente em razo da natureza da lide; interveniente em razo da qualidade da parte; ru)40. Mesmo quando atua como parte, o Ministrio Pblico no perde a condio de fiscal da lei (custos legis). A Constituio destinou o Ministrio Pblico defesa de interesses indisponveis do indivduo e da sociedade e proteo dos interesses sociais, vedada a representao do estado e das entidades pblicas em juzo (CF, artigos 127 e 129). Leciona a respeito do assunto Hugo Nigro Mazzilli que o Ministrio Pblico pode tutelar interesses disponveis apenas quando sua ampla abrangncia ou grande repercusso social justifique a atuao (hiptese que pode ocorrer na defesa de interesses individuais homogneos em uma ao civil pblica)41.
C FEIO CONSTITUCIONAL Acerca das atribuies do MP, dispe a CF/88: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia; III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
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MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg. 84. Idem, pg. 87.
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(...) VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria de entidades pblicas. 1. A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.
D DISCRICIONARIEDADE CONTROLADA De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, de lege ferenda, a melhor maneira de adequar o Ministrio Pblico ao seu atual perfil constitucional ser conferirlhe a lei, gradativamente, maior discricionariedade para identificar as hipteses em que entenda necessrio agir ou intervir. Assim, poder concentrar esforos nas questes em que se busque maior efetividade em sua atuao concreta. Mas, naturalmente, essa discricionariedade dever ser muito bem controlada. Para que o sistema proposto funcione adequadamente, ser necessrio estabelecer um sistema de controle da inrcia, mediante o qual qualquer interessado possa reclamar aos rgos da administrao superior do Ministrio Pblico em decorrncia da falta ou da insuficincia de atuao de um de seus rgos de execuo, num caso concreto42.
E LEGITIMIDADE PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS? A respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homogneos, h trs correntes doutrinrias distintas: i) restritiva, excluindo a legitimidade do Ministrio Pblico com base na redao do artigo 129, Inciso III, da Constituio Federal; ii) ampliativa, sustentando a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de todo e qualquer interesse individual homogneo, com base na idia de que a legislao presumiu a existncia de interesse social na defesa destes interesses ao conferir indiscriminadamente a legitimidade ao Ministrio Pblico; iii) anlise concreta, defende a ideia de que deve-se levar em conta, em concreto, a efetiva convenincia social da atuao do Ministrio Pblico em defesa de interesses transindividuais43.
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MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg 95. Idem, pg. 111.
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O Superior Tribunal de Justia, por seu turno, entende que o Ministrio Pblico deve atuar na defesa dos interesses individuais homogneos que possuam relevncia social. Afinal, se o rgo ministerial pode promover aes individuais para defender interesses individuais que possuem fundamento na Constituio, com muito mais razo poderia faz-lo para promover aes coletivas, que possuem maior alcance44.
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F O MINISTRIO PBLICO E A IMPLEMENTAO JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS. De acordo com Robson Godinho Renault, na implementao judicial de polticas pblicas, o Ministrio Pblico vem atuando intensamente, seja por meio de aes coletivas, seja por meio de aes na defesa de direitos individuais indisponveis, em temas como, por exemplo, direito sade, educao, ao saneamento bsico, ordem urbanstica, ao patrimnio cultural, ao meio ambiente, segurana do trnsito, ao patrimnio pblico, na defesa das crianas, adolescentes, idosos, portadores de deficincia, comunidades indgenas, entre outras diversas hipteses, alm de ter na ao de improbidade um importante instrumento para a realizao de polticas pblicas, inclusive por seu carter pedaggico. Segundo ele, em sua atuao, pode o Ministrio Pblico contribuir decisivamente para a admissibilidade dos processos envolvendo polticas pblicas, seja por meio de aes tecnicamente cuidadosas, explicitando as razes que autorizam a iniciativa judicial, seja por uma ativa participao como interveniente, aditando a petio inicial e manifestando-se de modo a suprir falhas que poderiam impedir indevida e desnecessariamente o julgamento do mrito.45 Sobre o tema, Jos dos Santos Carvalho Filho comenta que a questo se insere no mbito do desenvolvimento das idias de judicializao da poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial, propiciando a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao46. legtima tal atuao?
G QUESTIONRIO a) Em que consiste a obrigatoriedade e a indisponibilidade da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico? b) A deciso de arquivamento de um inqurito civil viola a clusula constitucional da inafastabilidade do poder judicirio, uma vez que retira do juiz o conhecimento da leso ao direito coletivo?
Nesse sentido, ver por exemplo REsp 695396/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. em 12.04.2011. EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO SADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVNCIA PBLICA. EXPRESSO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADA PROTEO. RECURSO PROVIDO. 1. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF). 2. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129 da CF). 3. imprescindvel considerar a natureza indisponvel do interesse ou direito individual homogneo - aqueles que contenham relevncia pblica, isto , de expresso para a coletividade - para estear a legitimao extraordinria do Ministrio Pblico, tendo em vista a sua vocao constitucional para a defesa dos direitos fundamentais. 4. O direito sade, como elemento essencial dignidade da pessoa humana, insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo Ministrio Pblico interessa sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada. 5. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). 6. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da ao civil pblica. Tal entendimento confirmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (v. RE 500879 AgR/SC, Relatora Min. Carmen Lcia, j. em 10.05.2011).
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c) Existe diferena na atuao do Ministrio Pblico quando ela ocorre no pela natureza da lide, mas em razo da qualidade da parte? Neste ltimo caso, deve o Ministrio Pblico ser um defensor intransigente dos interesses da parte que justifica sua atuao no processo? d) De acordo com Mauro Cappelletti, O Ministrio Pblico no estaria psicologicamente adequado para ajuizar aes coletivas. Voc discorda ou concorda? e) Hugo Nigro Mazzilli afirma que no teria sentido, v. g., pr o Ministrio Pblico em defesa de meia dzia de importadores de carros de luxo danificados no transporte (...). Coisa diversa, porm, seria negar a priori a possibilidade a possibilidade da iniciativa da instituio para, p ex, propor ao civil pblica cujo objeto fosse impedir a comercializao de medicamentos falsificados ou adulterados, que podem causar graves danos sade de pessoas47. Qual seria, ento, o critrio para se admitir a legitimidade do Ministrio Pblico na tutela de interesses individuais homogneos? f ) O que ocorre se o autor de ao coletiva abandona a causa? O juiz deve extinguir o processo sem exame do mrito ou deve ser utilizada soluo existente no microssistema de tutela coletiva? g) Deve o Ministrio Pblico atuar sempre que uma lei infraconstitucional obrigue a atuao da instituio em uma determinao ao judicial? h) Em caso de desistncia do autor, estar o Ministrio Pblico obrigado a assumir o plo ativo da ao civil pblica? i) Pode o Ministrio Pblico desistir da ao civil pblica? j) Pode desistir ou renunciar ao direito de recurso?
H DOUTRINA
Leitura obrigatria
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulos 4 (A atuao do MP no processo civil) e 17 (Legitimao ativa).
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Leitura adicional
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais Captulos 6 (A tutela de direitos transindividuais pelo MP) e 9 (O MP e a defesa de direitos individuais homogneos).
RENAULT, Robson Godinho. A admissibilidade da tutela jurisdicional e a efetividade dos processos envolvendo polticas pblicas In: VILLELA, Patrcia (org.). Ministrio Pblico e Polticas Pblicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pgs. 190-192. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual at 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 57. Idem, pg. 109.
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I JURISPRUDNCIA REsp 821.395/PE, Rel. Min. Luiz Fux 1 Turma, j. em 23.03.2009 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. SERVIO DE TELEFONIA. SUJEITO PASSIVO DA COFINS E PIS/PASEP. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. QUESTO DEBATIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA CONCESSO DE LIMINAR (TUTELA ANTECIPADA). JULGAMENTO DO MRITO DA AO PRINCIPAL. PERDA DO OBJETO. INOCORRNCIA. JURISPRUDNCIA DA PRIMEIRA TURMA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR (LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. ARTIGO 129, III, DA CONSTITUIO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR 75/93. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE NO REPASSE DE TRIBUTOS A USURIOS DO SERVIO PBLICO DE TELECOMUNICAO). 1. Ao civil pblica, intentada pelo Ministrio Pblico Federal, que objetiva impedir que as empresas de telefonia fixa e mvel repassem, diretamente aos consumidores dos servios, residentes no Estado de Pernambuco, os valores referentes ao recolhimento da COFINS e do PIS/PASEP. 2. O Tribunal de origem, em sede de agravo de instrumento, revogou a tutela antecipada concedida pelo Juzo Singular, que determinara s concessionrias/autorizatrias demandadas que procedessem imediata suspenso do repasse da COFINS e do PIS/PASEP aos consumidores dos servios de telecomunicaes, nos limites da competncia territorial do juzo, sob pena de imposio de multa diria a cada r, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (artigo 13, da Lei 7.347/85 e Decreto 1.306/94). 3. Deveras, o Ministrio Pblico Federal carece de legitimidade ativa ad causam para, em sede de ao civil pblica, postular direitos individuais homogneos, identificveis e divisveis, de titularidade dos consumidores do servio pblico de telefonia, que reclamam a definio do sujeito passivo da COFINS e do PIS/PASEP (AgRg no AgRg no REsp 669.371/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, julgado em 14.08.2007, DJ 11.10.2007). 4. Outrossim, a ilegitimidade passiva da ANATEL restou assente em julgamento da Primeira Turma, no sentido de que: I As atribuies da ora recorrente, contidas no inciso VII do artigo 19 da Lei n 9.472/97, ou seja, controlar, acompanhar e proceder reviso de tarifas dos servios prestados no regime pblico, podendo fix-las nas condies previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes, no justificam a manuteno da ANATEL no feito, seja para defesa da norma que determinou a cobrana das contribuies, seja em razo das atribuies referidas. II A obrigao que se pretende impor de-
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mandada a devoluo dos valores pagos pelos consumidores a ttulo de contribuio ao PIS/PASEP e ao COFINS, bem como a imediata suspenso da cobrana. No sendo a ANATEL titular de tal obrigao, tendo em vista que os efeitos da repercusso com a procedncia da ao no podero atingir sua rbita jurdica, uma vez que a cobrana das contribuies referidas efetivada, atravs da conta telefnica, pela CONCESSIONRIA, h que se reconhecer a ilegitimidade passiva da recorrente. III Esta Colenda Turma, ao julgar o REsp n 792.641/RS, Rel. p/Ac. Min. LUIZ FUX, tratando sobre a legitimidade da ANATEL para integrar ao que questiona a legalidade da Assinatura Bsica Residencial, definiu que a legitimidade da referida agncia est vinculada repercusso dos efeitos que a demanda pode causar a ela, sendo que naquela hiptese se observou que a referida agncia no deveria integrar a relao processual, uma vez que a repercusso da ao, incluindo eventual repetio de indbito, no poderia atingir sua rbita jurdica. (REsp 716.365/ RS, Rel. Ministro Francisco Falco, julgado em 07.11.2006, DJ 14.12.2006). 5. Ressalva do entendimento do relator no sentido de que: (i) O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos, desde que esteja configurado interesse social relevante, gnero do qual espcie a proteo ao direito do consumidor. (ii) In casu, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica, com pedido de antecipao de tutela jurisdicional, em desfavor da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e de diversas empresas de telefonia, objetivando, em sntese, a proibio do repasse, pelas concessionrias/ autorizatrias, dos valores relativos COFINS e contribuio ao PIS para os consumidores finais dos servios de telefonia mediante o detalhamento dos respectivos valores nas faturas mensais dos servios telefnicos, sob o argumento de que o procedimento adotado pelas operadores dos servios estaria transformando os consumidores em contribuintes de fato das referidas contribuies sociais, cujo nus no lhes caberia suportar. (iii) Demanda de ntido carter consumerista que enseja a legitimidade, sem interdio legal, do Ministrio Pblico (artigo 1, pargrafo nico, da LACP). (iv) A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o seu manejo. (v) O novel artigo 129, III, da Constituio Federal, habilitou o Ministrio Pblico promoo de qualquer espcie de ao na defesa de direitos difusos e coletivos, no se limitando ao de reparao de danos. (vi) Hodiernamente, aps a constatao da importncia e dos inconvenientes da legitimao isolada do cidado, no h mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ao Popular, a Ao Civil Pblica ou o Mandado de Segurana coletivo.
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(vii) Em conseqncia, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ngulo material ou imaterial. (viii) Deveras, o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. (ix) Nas aes que versam interesses individuais homogneos, esses participam da ideologia das aes difusas, como si ser a ao civil pblica. A despersonalizao desses interesses est na medida em que o Ministrio Pblico no veicula pretenso pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretenso de natureza genrica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. (x) A assertiva decorre do fato de que a ao no se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito individual homogneo se no tiver promovido ao prpria. (xi) A ao civil pblica, na sua essncia, versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si s j o torna indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura dessas aes. 6. Nada obstante, em virtude do julgamento simultneo do presente especial (interposto em sede de agravo de instrumento) e aquele manejado nos autos principais (REsp n 974.489/PE), ambos do mesmo recorrente, revelase prejudicada a anlise do apelo extremo sub judice que se dirige contra a deciso proferida em sede de cognio sumria. 7. Recurso especial julgado prejudicado. STJ REsp 933.002/RJ, Rel. Min. Castro Meira 2 Turma, j. em 16.06.2009 PROCESSUAL CIVIL. COLGIO PEDRO II. EXTINO DO CURSO NOTURNO. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. INTERESSES COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO E DIFUSOS. 1. O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica objetivando a manuteno do curso de ensino mdio no perodo noturno oferecido pelo Colgio Pedro II Unidade So Cristvo, que teria sido ilegalmente suprimido pelo Diretor da referida entidade educacional. 2. O direito continuidade do curso noturno titularizado por um grupo de pessoas alunos matriculados no estabelecimento de ensino deriva de uma relao jurdica base com o Colgio Pedro II e no passvel de diviso, uma vez que a extino desse turno acarretaria idntico prejuzo a todos, mostrando-se completamente invivel sua quantificao individual.
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3. H que se considerar tambm os interesses daqueles que ainda no ingressaram no Colgio Pedro II e eventualmente podem ser atingidos pela extino do curso noturno, ou seja, um grupo indeterminvel de futuros alunos que titularizam direito difuso manuteno desse turno de ensino. 4. Assim, a orientao adotada pela Corte de origem merece ser prestigiada, uma vez que os interesses envolvidos no litgio revestem-se da qualidade de coletivos e, por conseguinte, podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico em ao civil pblica. 5. No mais, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece expressamente a legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com aes fundadas em interesses coletivos ou difusos para garantir a oferta de ensino noturno regular adequado s condies do educando. 6. Recurso especial no provido STJ REsp 605.295/MG, Rel Min. Laurita Vaz 5 Turma, j. em 20.10.2009 LOCAO. AO CIVIL PBLICA PROPOSTA EM FACE DE APENAS UMA ADMINISTRADORA DE IMVEL. CLUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. DIREITO INDIVIDUAL PRIVADO. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos do art. 129, inciso III, da Constituio Federal e do art. 25, inciso IV, letra a, da Lei n. 8.625/1993, possui o Ministrio Pblico, como funo institucional, a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos. 2. No caso dos autos, a falta de configurao de interesse coletivo afasta a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica objetivando a declarao de nulidade de clusulas abusivas constantes de contratos de locao realizados com apenas uma administradora do ramo imobilirio. 3. pacfica e remansosa a jurisprudncia, nesta Corte, no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel aos contratos locatcios, que so reguladas por legislao prpria. Precedentes. 4. Recurso especial desprovido. STJ REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins 2 Turma, j. em 25.08.2009 ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES
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NO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No comporta conhecimento a discusso a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para figurar no plo ativo da presente ao civil pblica, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questo unicamente sob o prisma constitucional. 2. No h como conhecer de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial ante a no-realizao do devido cotejo analtico. 3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. 5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes suprfluas, pois isto escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos objetivos principais do Estado Democrtico de Direito. Por este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto ao princpio do mnimo existencial. 6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
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AULA 7: DEMAIS LEGITIMADOS
A CASO O Sindicato Estadual de Profissionais da Educao ajuizou Ao Civil Pblica em face do Estado do Rio de Janeiro com a pretenso de que fosse proibido o pagamento de Gratificaes por Lotao Prioritria (GLPs) aos professores da Rede Estadual de Ensino. De acordo com o Sindicato, o Estado do Rio de Janeiro estava pagando GLP a cerca de 15.000 professores, em virtude de eles estarem trabalhando com a carga horria dobrada. Assim agindo, o Estado deixava de contratar dezenas de milhares de professores aprovados em concurso pblico, mas que no eram convocados em virtude do pagamento destas gratificaes. O sindicato argumentava que estava defendendo a qualidade da educao no Estado e justificava sua legitimao com base no fato de que, apesar de ainda no terem sido oficialmente contratados como professores, os concursados tinham licenciatura e eram profissionais da educao, apesar de ainda no estarem exercendo o magistrio para o qual tinham se qualificado. Na condio de juiz, voc consideraria que o Sindicato Estadual dos Profissionais da Educao possui legitimidade ativa para ajuizar esta ao civil pblica?
B BREVE NOTA SOBRE RECENTES E FUTURAS ALTERAES Apesar de a jurisprudncia j ter admitido a legitimidade ad causam da Defensoria Pblica para ajuizar aes coletivas, a questo ainda era controvertida. Com o advento da lei federal n 11.448/07, no h mais dvidas a este respeito. Alm disso, importante alertar para a possvel incluso dos indivduos no rol dos legitimados para ajuizar aes coletivas, tal como previsto no artigo 9 do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Aes Coletivas. Finalmente, o Anteprojeto tambm introduziria no ordenamento jurdico brasileiro a ao coletiva passiva (em face de uma classe, grupo ou categoria de pessoas), inspirada na defendant class action do direito norte-americano.48
48
GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um cdigo brasileiro de processos coletivos. In: MILAR, dis. A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, 2005, pg. 15; GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: RT, 2007.
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C LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
a) Lei n 7347/85.
Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pblico; II a Defensoria Pblica; III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2. Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.
b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90)
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I o Ministrio Pblico, II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
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III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
c) Proposta da Professora Ada Pellegrini Grinover para o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos.
Art. 9. So legitimados concorrentemente ao coletiva: I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos direitos ou interesses difusos; II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos; (...) 3. Em caso de inexistncia inicial ou superveniente do requisito da representatividade adequada, da desistncia infundada ou abandono da ao, o juiz notificar o Ministrio Pblico, observado o disposto no Inciso III, e, na medida do possvel, outros legitimados adequados para o caso, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ao. Havendo inrcia do Ministrio Pblico, aplica-se o disposto no pargrafo nico do artigo 10 deste cdigo.
D REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA Como acabou de ser visto, uma das inovaes pretendidas pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos seria permitir que o juiz aferisse se o autor da ao coletiva est representando adequadamente os interesses que deve defender em juzo. Regra semelhante existe no direito norteamericano e autores brasileiros se referem a associaes legitimadas que no apresentariam credibilidade, seriedade, o conhecimento tcnico-cientfico, a capacidade econmica, a possibilidade de produzir uma defesa processual vlida49. lvaro Mirra defende a necessidade de aferio da representatividade adequada de tais entes intermedirios legitimados, entendida como a aptido,
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MIRRA, lvaro Luiz Valery. A ao civil pblica em defesa do meio ambiente: a representatividade adequada dos entes intermedirios legitimados para a causa. In: MILAR, Edis (org). A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios, 2005, pg. 49.
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que referidos titulares do direito de agir devem apresentar, para a defesa escrupulosa e eficiente em juzo do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, em perfeita sintonia com as expectativas da coletividade por eles representada. Nessa matria, portanto, ao contrrio do sustentado por parte da doutrina especializada dos legitimados ativos indissocivel da questo da legitimidade ativa para a ao civil pblica ambiental50.
E AMPLIAO DO CONCEITO DE NECESSITADOS E O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA COLETIVA Em recente artigo, a defensora pblica Adriana Britto descreve a expanso da atuao da Defensoria Pblica nas ltimas dcadas, defendendo a essencialidade da instituio e a necessidade de sua criao em todos os estados da federao. Alm disso, a autora nota a ampliao dos conceitos de hipossuficincia e de assistncia jurdica integral como etapas do processo de ampliao da Defensoria Pblica que teria conduzido ao reconhecimento da legitimidade para ajuizar a ao civil pblica. O novo conceito de necessitados inclui pessoas com razovel condio financeira, cujos gastos com custas e honorrios acarretaram carncia financeira para as despesas bsicas. Trata-se da hipossuficincia jurdica. J o conceito de assistncia jurdica integral justificaria o uso da tutela coletiva como poderoso instrumento de efetivo acesso justia de todos os necessitados51. Conclui a defensora pblica que surge a necessidade de redimensionamento das funes da Defensoria Pblica, para que possa ocupar um novo espao institucional, intimamente ligado tutela coletiva e superao do individualismo, relevando as funes atpicas ou no tradicionais da Defensoria Pblica, o que no significa abandonar a representao dos necessitados individualmente considerados, que continuar sendo fundamental dentro das atribuies da instituio52. Deve a tutela coletiva de direitos ser considerada uma funo tpica da Defensoria Pblica? Neste caso, como deve ser o redimensionamento da Defensoria Pblica?
50 51
Idem, pg. 56.
F SER A DEFENSORIA PBLICA CAPAZ DE ATENDER A DEMANDA? Reflexo importante diz respeito capacidade de o Poder Judicirio atender a demanda da sociedade civil. Alguns autores norte-americanos criticam o direito contemporneo por no ser capaz de cumprir as promessas que faz e que, por isso, o discurso jurdico funcionaria mais como mito do que como parte concreta da experincia social53. No contexto da tutela coletiva de direitos, merece registro a reflexo feita por Adriana Burger e Christine
BRITTO, Adriana A evoluo da Defensoria Pblica em direo tutela coletiva. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (coord.). A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pgs. 1-28. Idem, pg. 25.
52 53
A mais eloquente crtica ao fato de que o direito promete muito mais do que pode cumprir parece ter sido feita pelo ex-professor de Harvard, David Kennedy, com relao s promessas dos direitos humanos em artigo clssico sobre o assunto.
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Balbinot, defensoras pblicas no Rio Grande do Sul: em que pese todo o esforo no sentido de assistir aos assistidos, no se consegue, no mbito individual, realizar o direito tal como previsto pelo ordenamento constitucional de forma ampla e eficaz. Isso porque a massificao das demandas, com a repetio de dezenas de casos, inviabiliza a propositura e o acompanhamento de todas elas e nos leva certeza de que outros tantos casos idnticos no foram atendidos pela prestao jurisdicional efetiva, seja pelo exaurimento da capacidade de atendimento dos poucos agentes da Instituio, seja porque muitos sequer procuram a Defensoria Pblica para a defesa de tais direitos. Constata-se que, apesar de um nmero excessivo de demandas ajuizadas, o resultado, principalmente em se tratando de direitos transindividuais, no cumpre a tarefa constitucional de abranger e dar reparao a todos os lesados pela relao objeto da lide. Na verdade, vivemos um momento de crise, no qual resta claro o esgotamento do poder judicirio, cujas estruturas no comportam nem jamais comportaro toda a litigiosidade das relaes de massa, o que, perigosamente, acaba por dar ensejo a questionamentos a respeito do monoplio estatal da jurisdio54.
G UM NOVO MERCADO? Uma das inovaes discutidas no anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos seria a introduo dos indivduos no rol dos legitimados para ajuizar a ao coletiva, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos. De acordo com Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a inovao abrir importante campo de atuao para a advocacia privada, na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, antes limitados queles que prestavam os seus servios perante associaes e sindicatos. A advocacia privada acabava desempenhando as suas funes principalmente no plo contrrio aos interesses coletivos. Com a legitimao das pessoas naturais, pode-se vislumbrar um grande atrativo futuro, pois causas que individualmente no seriam capazes de mobilizar e custear o aporte de recursos humanos e materiais podero, sob o prisma coletivo, representar uma importante fonte de interesse para os advogados. Pode-se imaginar, por exemplo, um dano que individualmente remontasse a um valor unitrio de mil reais, ensejando honorrios, se fixados em conformidade com o artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil, entre cem e duzentos reais, valor que no seria altamente significativo e suficiente para a manuteno de uma banca de advocacia. Mas, diante de um grupo de mil pessoas afetadas, o valor da causa passaria para um milho de reais, com a possibilidade de honorrios entre cem e duzentos mil reais. Por conseguinte, direitos e interesses individuais, principalmente de natureza pecuniria de pequena monta, que acabavam sendo impunemente desrespeitados, podero
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BURGUER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A dimenso coletiva da atuao da Defensoria Pblica a partir do reconhecimento da sua legitimidade ativa para a propositura das aes transindividuais In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (coord.). A Defensoria Pblica e os processos coletivos: comemorando a Lei 11.448 de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 34-35.
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encontrar a sua alforria, despertando a atuao da advocacia privada, como ocorre com relativa freqncia nos Estados Unidos55. Ser esta uma inovao positiva?
H UM REPOSICIONAMENTO DO MINISTRIO PBLICO? Alexandre Freitas Cmara sugere o reposicionamento do papel do Ministrio Pblico na tutela coletiva de direitos: A meu ver, a partir do momento em que se afirmar (na prtica, e no apenas no texto da lei) a Defensoria Pblica como principal legitimada a postular em juzo tutela para os interesses transindividuais, O Ministrio Pblico pode passar a ser mais custos legis e menos demandante. Com isto, o MP passaria a exercer seu papel principal, de defensor imparcial da atuao da vontade concreta do direito objetivo56. O advogado chega a sugerir a retirada do Ministrio Pblico do rol dos legitimados ativos. A ideia de que o Ministrio Pblico no teria vocao para ajuizar aes civis no nova. Contra tal ideia, Hugo Nigro Mazzilli se insurge h longa data: dizer que o Ministrio Pblico no est institucionalmente adequado defesa de interesses cveis poderia ser argumento vlido para o Ministrio Pblico ou instituies congneres de outros pases na Amrica do Norte ou na Europa, mas seria despropositado no Brasil, em face do destacado papel que o Ministrio Pblico j detinha na rea cvel (menores, acidentes do trabalho, questes de famlia etc)57.
55
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos e a legitimidade da Defensoria Pblica para as aes coletivas. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (coord.), op. cit., pg. 66. CMARA, Alexandre Freitas. A legitimidade da Defensoria Ppblica para ajuizar ao civil pblica: um possvel primeiro pequeno passo em direo a uma grande reforma. In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (coord.), op. cit., pg. 49.
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I AES COLETIVAS PASSIVAS Existe entre ns a possibilidade de se ajuizar ao coletiva em face de grupos, categorias ou classes de pessoas (a defendant class action do direito norte-americano)? A este respeito escreve Antonio Gidi: Alguns autores esto convencidos da possibilidade, necessidade e convenincia de uma interpretao mais ampla e flexvel da sistemtica processual coletiva brasileira, em favor de se permitir de lege lata a propositura de aes coletivas passivas. Se verdade que o CDC e a LACP no as contemplam expressamente, tambm certo que no as probem. Se a tutela coletiva foi permitida pela lei e se h um regulamento processual adequado para a matria, no h por que negar a possibilidade de uma ao coletiva passiva. A questo, porm, merece cuidadoso estudo, antes que uma palavra final possa ser dada a respeito58. Apesar de alguns entendimentos em sentido contrrio59, a melhor doutrina e jurisprudncia ptrias vinham reconhecendo a possibilidade de uma coletividade figurar no polo passivo de uma ao civil pblica.
57 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg. 126. 58 59
GIDI, Antonio, op. cit., pg. 415.
Neste sentido, por exemplo, o entendimento de Geisa de Assis Rodrigues: No h no nosso sistema a possibilidade de ser proposta uma ao coletiva contra um ru que represente toda uma classe, a exemplo da defendant class action do direito norteamericano. Assim, todos que estejam violando ou ameaando um direito transindividual devem ser nominados na ao judicial. O ajustamento de conduta, dessa forma, s ter eficcia para aqueles que celebrarem o ajuste, manifestando expressamente seu intuito de cumprir as obrigaes assumidas. In: RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pg. 174.
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Rodolfo Camargo Mancuso tem sistematicamente defendido a possibilidade de se ajuizar aes civis pblicas em face de coletividades, inspirando-se na experincia norte-americana e na necessidade de se assegurar o acesso justia e a efetividade da prestao jurisdicional: a excessiva amplitude da legitimao passiva nas aes voltadas tutela de interesses metaindividuais (que pode chegar a uma no fixao apriorstica dos demandados) no casual, mas antes leva em conta fatores diversos, como as peculiaridades do caso concreto, as responsabilidades diversas, diretas e indiretas, emergentes segundo a natureza do dano produzido, o grau de informao das pessoas concernentes, a hierarquia entre os rgos pblicos envolvidos, a convenincia da extenso subjetiva da coisa julgada etc60. Mancuso se referia ao problema das demandas mltiplas61, elogiando a soluo de se evitar os litisconsrcios multitudinrios, atravs da expanso da legitimao passiva para se solucionar os conflitos em que a coletividade responsvel por transgresses em massa. Em edio mais recente de sua obra, Mancuso j se referia expressamente previso da ao coletiva passiva no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos 62, citando como exemplo de legitimao passiva das associaes o caso das aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico Paulista contra algumas torcidas organizadas (Mancha Verde e Torcida Independente), para que fossem extintas, ao fundamento de distrbios em estdios de futebol63. Alm do exemplo da responsabilizao das torcidas organizadas, a realidade prtica exibe uma srie de situaes em que necessria a responsabilizao da coletividade para se assegurar o respeito a direitos diante de transgresses em massa. Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr, a seu turno, se referem hiptese de uma greve ilegal, conduzida pelo sindicato profissional e lesiva aos beneficirios do servio essencial prestado por aquela categoria paralisada: em 2004, em razo da greve nacional dos policiais federais, o Governo Federal ingressou com demanda judicial contra a Federao Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades. Trata-se, induvidosamente, de uma ao coletiva passiva, pois a categoria policial federal encontrava-se como sujeito passivo da relao jurdica deduzida em juzo: afirmava-se que a categoria tinha o dever coletivo de voltar ao trabalho64. Resta claro que, nestas aes coletivas passivas, no se est diante de uma coletividade de vtimas, mas de uma coletividade de transgressores, a quem a demanda deve ser dirigida. A dificuldade prtica identificar uma entidade que possa representar adequadamente a categoria de transgressores. No caso de uma greve, evidente que um sindicato pode representar adequadamente os interesses dos grevistas, at mesmo porque a entidade sindical responsvel pela articulao do
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MANCUSO, Rodolfo Camargo Mancuso. Ao civil pblica. 7 edio. So Paulo: RT, 2001, pg. 165. Idem, pg. 167.
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MANCUSO, Rodolfo Camargo Mancuso. Ao civil pblica. 10 edio. So Paulo: RT, 2007, pg. 188.
63 64
Idem, pg. 177
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, op.cit., pgs. 403-404.
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movimento grevista, possuindo total condio de defender a legalidade do movimento grevista e, se for o caso, desarticular a paralisao, de modo a evitar sanes. Seria o caso tambm de uma ao coletiva ajuizada em face do Sindicato de Estabelecimentos de Ensino, em razo de prticas abusivas adotadas no pela entidade sindical, mas por cada um dos estabelecimentos de ensino individualmente na cobrana das mensalidades. Apesar de a prtica no ser realizada pela entidade sindical, trata-se de atividade-fim da categoria, de modo que, em tese, o sindicato estaria adequadamente capacitado para exercer o papel de substituto processual dos supostos transgressores65. Antes do advento da Lei n 10.671/10, Rodolfo Camargo Mancuso j cogitava da possibilidade de que uma torcida pudesse figurar como representante adequado de seus membros: presente esse ambiente normativo, e considerando ainda que o futebol valor integrante do patrimnio cultural brasileiro (CF, art. 216), pode-se figurar uma ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico tendo como causa de pedir atos de vandalismo praticados em estdio municipal, atribudos a integrantes de certa torcida (des...) organizada, e, como pedido, a condenao recomposio do statu quo ante: neste contexto, haver necessidade de saber se a citada torcida realmente pode ser considerada uma adequada representante dos aderentes da agremiao desportiva correspondente, como condio para sua regular imputao ao plo passivo, e, tambm, para fins de eficcia prtica da futura coisa julgada.66 Esta possibilidade, com o advento dos artigos 37-A e 37-B do Estatuto do Torcedor, agora se tornou uma realidade indiscutvel. que atualmente existe previso legal expressa de que, (i) enquanto coletividade, a torcida organizada pode figurar no plo passivo de uma ao civil pblica e (ii) a torcida organizada deve ser considerada a representante adequada dos interesses de seus membros, que podero ser responsabilizados pela transgresso de uma parcela de seus associados. A nova regra consolida uma tendncia doutrinria e jurisprudencial, definindo claramente a possibilidade de se ajuizar a ao coletiva passiva nestes casos. Trata-se de uma prtica judicial adotada h sculos nos Estados Unidos e na Inglaterra, conhecida como defendant class action, cuja utilidade bem explicada por Antonio Gidi: a vantagem de uma defendant class action manifesta nos casos em que h um padro de conduta ilegal entre um grupo de rus semelhantes situados, como, por exemplo, vrias escolas, penitencirias, lojas, municpios, cartrios, planos de sade, franqueados, infratores etc. Com uma nica ao coletiva possvel obrig-los todos a cumprir a lei atravs de um nico processo e uma nica deciso, que ter fora de coisa julgada em face de todos os membros do grupo67. De acordo com o professor da Universidade de Houston, seria ideal que uma reforma legislativa delimitasse, no direito brasileiro, tal tipo de ao.68 Conforme j salientado, a regra est prevista no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, com a seguinte redao:
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Tal hiptese foi enfrentada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico fluminense em face do Sindicato de Estabelecimentos de Ensino do Rio de Janeiro, tendo a 20 Cmara Cvel superado as preliminares de ilegitimidade e enfrentado o mrito, julgando improcedente os pedidos formulados no Processo n 2008.001.40179. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, op.cit., pgs. 172-173. GIDI, Antonio, op. cit., pg. 391. Idem, pgs. 414-415.
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Captulo III Da ao coletiva passiva Art. 36. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada (art. 19, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 3) e a tutela se revista de interesse social Art. 37. Coisa julgada passiva A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso, inversamente, as disposies do artigo 12, caput e pargrafos 5 e 6 deste Cdigo.
Comentando tais dispositivos, Ada Pellegrini Grinover esclareceu que o captulo III introduz no ordenamento brasileiro a ao coletiva passiva, ou seja, a ao promovida no pelo, mas contra o grupo, categoria ou classe de pessoas. A jurisprudncia brasileira vem reconhecendo o cabimento dessa ao (a defendant class action do sistema norte-americano), mas sem parmetros que rejam sua admissibilidade e o regime da coisa julgada69. Na verdade, tal inovao legal acaba de ser introduzida em nosso ordenamento atravs da Lei n 10.671/10, atravs da adoo da ao coletiva passiva no mbito do Estatuto do Torcedor, em que a torcida organizada citada como r, mas a coisa julgada erga omnes abrange tambm todos os seus torcedores. Cabe, portanto, aos legitimados o ajuizamento de aes civis pblicas em face das torcidas organizadas para fins de responsabilizao civil da associao e de seus associados.
J QUESTIONRIO a) Pode a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizar aes civis pblicas? b) Em que consiste a expresso pertinncia temtica? Qual a diferena em relao ao instituto da representao adequada? Esta ltima exigvel no ordenamento jurdico brasileiro? c) O requisito da pr-constituio da associao indispensvel? d) Pode uma associao defender interesses transindividuais que ultrapassem os seus prprios associados? e) admissvel que uma associao defenda em juzo interesses de um grupo de associados, mas que contrarie outro grupo de associados? f ) A ao coletiva movida pela Defensoria Pblica pode tutelar direitos difusos ou se restringe defesa dos hipossuficientes?
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GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos Exposio de Motivos. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (org.). Tutela Coletiva: 20 anos da Lei de Ao Civil Pblica. So Paulo: Atlas, 2006, p. 4.
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K DOUTRINA
Leitura obrigatria
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4 (processo coletivo). Salvador: Jus Podivm Captulo VI (Legitimao ad causam nas aes coletivas)
Leitura adicional
GIDI, Antnio Gidi. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, So Paulo, n. 108, p. 61-70, abr./ jun. 2003. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A legitimidade da DP luz do princpio da generosidade. In Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri (coords.). Em Defesa de um Novo Sistema de Processos Coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 289-344. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica: ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09) a viso individualista a respeito da instituio? In ___________ (coord). Uma Nova Defensoria Pede Passagem: reflexes sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
L JURISPRUDNCIA
Legitimidade da Defensoria Pblica
STJ REsp 1106515/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima 1 Turma, j. em 16.12.2010 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA. ART. 134 DA CF. ACESSO JUSTIA. DIREITO FUNDAMENTAL. ART. 5, XXXV, DA CF. ARTS. 21 DA LEI 7.347/85 E 90 DO CDC. MICROSSISTEMA DE PROTEO AOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. AO CIVIL PBLICA. INSTRUMENTO POR EXCELNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA RECONHECIDA ANTES MESMO DO ADVENTO DA LEI 11.448/07.
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RELEVNCIA SOCIAL E JURDICA DO DIREITO QUE SE PRETENDE TUTELAR. RECURSO NO PROVIDO. 1. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa). 2. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). 3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais (REsp 700.206/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19/3/10), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesa. 4. A Lei 11.448/07 alterou o art. 5 da Lei 7.347/85 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto no art. 5, XXXV, da CF. 5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF. 6. imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevncia social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial no provido.
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Legitimidade de Associao Civil dispensa de autorizao de todos os associados
STJ REsp 1.181.066/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) 3 Turma, j. em 15.03.2011 DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. DIREITO BSICO DO CONSUMIDOR INFORMAO ADEQUADA. PROTEO SADE. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DE ASSOCIAO CIVIL. DIREITOS DIFUSOS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAO ESPECFICA DOS ASSOCIADOS. AUSNCIA DE INTERESSE DA UNIO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. ARTS. 2. E 47 DO CPC. NO PREQUESTIONAMENTO. ACRDO RECORRIDO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. CERVEJA KRONENBIER. UTILIZAO DA EXPRESSO SEM LCOOL NO RTULO DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE. BEBIDA QUE APRESENTA TEOR ALCOLICO INFERIOR A 0,5% POR VOLUME. IRRELEVNCIA, IN CASU, DA EXISTNCIA DE NORMA REGULAMENTAR QUE DISPENSE A MENO DO TEOR ALCOLICO NA EMBALAGEM DO PRODUTO. ARTS. 6. E 9. DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. A motivao contrria ao interesse da parte ou mesmo omissa em relao a pontos considerados irrelevantes pelo decisum no se traduz em insuficincia de fundamentao do julgado, sendo descabido, na hiptese, falar em ofensa aos arts. 165, 458, II e III, e 515, do CPC. 2. So legitimados para sua propositura, alm do Ministrio Pblico, detentor da funo institucional de faz-lo no resguardo de interesses difusos e coletivos (CF/88, art. 129, III), a Unio, os Estados, os Municpios, as Autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as associaes civis. 3. No se exige das associaes civis que atuam em defesa aos interesses do consumidor, como si ser a ora recorrida, autorizao expressa de seus associados para o ajuizamento de ao civil que tenha por objeto a tutela a direitos difusos dos consumidores, mesmo porque, sendo referidos direitos metaindividuais, de natureza indivisvel, e especialmente, comuns a toda uma categoria de pessoas no determinveis que se encontram unidas em razo de uma situao de fato, impossvel seria a individualizao de cada potencial interessado. 4. luz dos enunciados sumulares n.s 282/STF e 356/STF, inadmissvel o recurso especial que demande a apreciao de matria sobre a qual no tenha se pronunciado a Corte de origem. 5. Inexistindo nos autos elementos que conduzam necessidade de formao de litisconsrcio passivo necessrio da Unio com a recorrente, j que
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a demanda diz respeito exclusivamente s informaes contidas no rtulo de uma das marcas de cerveja desta, no h falar, in casu, em competncia da Justia Federal. 6. A comercializao de cerveja com teor alcolico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informao ao consumidor, no rtulo do produto, de que se trata de bebida sem lcool, a par de inverdica, vulnera o disposto nos arts. 6. e 9. do CDC, ante o risco sade de pessoas impedidas ao consumo. 7. O fato de ser atribuio do Ministrio da Agricultura a padronizao, a classificao, o registro, a inspeo, a produo e a fiscalizao de bebidas, no autoriza a empresa fabricante de, na eventual omisso deste, acerca de todas as exigncias que se revelem protetivas dos interesses do consumidor, malferir o direito bsico deste informao adequada e clara acerca de seus produtos. 8. A dispensa da indicao no rtulo do produto do contedo alcolico, prevista no j revogado art. 66, III, a, do Decreto n. 2.314/97, no autorizava a empresa fabricante a fazer constar neste mesmo rtulo a no veraz informao de que o consumidor estaria diante de cerveja sem lcool, mesmo porque referida norma, por seu carter regulamentar, no poderia infirmar os preceitos insculpidos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 9. O reexame do conjunto ftico-probatrio carreado aos autos atividade vedada a esta Corte superior, na via especial, nos expressos termos do enunciado sumular n. 07 do STJ. 10. Recurso especial a que se nega provimento.
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AULAS 8 E 9: COMPETNCIA, COISA JULGADA E TEMAS CORRELATOS
A CASO O Ministrio Pblico de So Paulo ajuizou ao civil pblica em face da Unio, ANAC e oito companhias areas, pleiteando assistncia e o pagamento de indenizao por danos morais e materiais a todos os consumidores vtimas do chamado apago areo. A ao foi ajuizada na Justia Federal de So Paulo. Quais consumidores seriam beneficiados pela deciso?
B COMPETNCIA: LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL

a) Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85).
Art. 2. As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. (...)
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Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I a ao pode ser proposta no domiclio do autor; II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este. Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste cdigo podero propor ao visando compelir o Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo, divulgao distribuio ou venda, ou a determinar a alterao na composio, estrutura, frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal. (...) Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Conforme se verifica do art. 2 da Lei n. 7.347/85, as aes para a defesa dos interesses difusos e coletivos (art. 2, IV) devem ser propostas no foro do local do dano. A lei dispe que se trata de competncia funcional, tendo, portanto, carter absoluto. Assim, no poder ser prorrogada nem ser objeto de exceo. Voc consegue vislumbrar a inteno do legislador ao eleger o foro do local do dano para o processamento e julgamento destas aes? Hugo Nigro Mazzilli pondera que por fora do art. 90 do CDC (aplicao subsidiria da LACP), a regra do foro do local do dano aplicvel inclusive nas aes para a defesa de interesses difusos ou coletivos de consumidores70. Desta forma, a regra do art. 93, CDC teria aplicabilidade no caso de defesa de interesses individuais homogneos. O dispositivo, ao contrrio da LACP, no faz referncia natureza jurdica da competncia, sendo crvel, portanto, que se trata de competncia relativa71. Estas regras so aplicveis na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90)?
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MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg. 278. MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg. 279.
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C ESQUEMATIZAO DA COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS As regras de competncia nas aes coletivas podem ser esquematizadas da seguinte forma:
Critrio Regra
Funcional
Em regra, nunca haver ao coletiva nos Tribunais, independentemente de quem for a autoridade r. No h foro por prerrogativa de funo nas aes coletivas. Mesmo para aqueles que admitem ao de improbidade administrativa contra agentes polticos, essa ao ser processada sempre em primeiro grau. Houve uma tentativa de se criar foro privilegiado na improbidade administrativa igual a do crime. Essa tentativa se deu por meio da Lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP. O objetivo era fazer que o foro crime valesse para a ao de improbidade. Ocorre que o STF, na ADIN 2.797, declarou inconstitucional esse dispositivo. O argumento foi o de que as regras de foro por prerrogativa de funo esto previstas nas Constituies Estaduais ou na CF. Logo, Lei infraconstitucional no poderia criar regra que s caberia Constituio. Exceo regra: MS Coletivo e MI coletivo comportam processamento perante os Tribunais Compete justia eleitoral julgar aes coletivas nas quais a causa de pedir seja sufrgio / questes poltico-partidrias.
Material
Compete justia do trabalho julgar aes coletivas que envolvam relao de trabalho, na forma do art. 114 da Constituio Federal. Enunciado n 736 da Smula do STF:Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores. Segundo a doutrina majoritria: interpretando o art. 2 da Lei 7347 com o art. 93 do CDC, se o dano for local, a competncia ser do juzo do local onde o evento danoso ocorrer, ou onde possa ocorrer, caso se trate de tutela coletiva preventiva. Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Se o dano for regional, o sistema estabelece que a competncia da capital de um dos Estados atingidos. Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Obs. 1: DANO REGIONAL Neste caso, o dano atinge mais de trs comarcas ou subsees judicirias. A competncia neste caso ser dada por preveno. Obs. 2: DANO NACIONAL A regra que a ao coletiva poder ser ajuizada na capital de um dos Estados da Federao atingidos ou no Distrito Federal, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justia. Quando ocorrer o dano em mais de trs estados, sugere a doutrina majoritria que estaria configurado o dano nacional. Obs. 3: Em sede de aes coletivas, o critrio territorial em questo configura regra sobre competncia absoluta de acordo com doutrina e jurisprudncia pacficas.
Territorial
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D COISA JULGADA: LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL

a) Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.343/85).
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento.
b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III
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do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
E ASPECTOS SOBRE A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO Coisa julgada a situao jurdica que torna indiscutvel o contedo de determinadas decises jurisdicionais com contedo inerente ao direito fundamental e segurana jurdica72. No processo individual, a coisa julgada vincula apenas os sujeitos do processo (inter partes), a favor ou em prejuzo do autor (pro et contra). Todavia, no processo coletivo, a coisa julgada ganha feio peculiar em razo da natureza dos interesses discutidos (coletivos, difusos e individuais homogneos). O tratamento da coisa julgada nas aes coletivas comportou ao longo da evoluo legislativa duas frmulas bsicas: a) A partir da Lei de Ao Popular (Lei n. 4.717/65) at a vigncia da Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) o processo coletivo comportava a coisa julgada secundum eventus probationis, ou seja, em caso de insuficincia de provas, no ocorreria a coisa julgada material, autorizando o legislador, neste caso, uma nova propositura da mesma demanda com base em novos elementos probatrios, desde que identificados preliminarmente na inicial, sob pena de indeferimento pelo magistrado. b) Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) buscou o legislador a adoo de uma frmula para o tratamento da coisa julgada que tambm fosse capaz de solucionar problemas relativos aos efeitos da ao coletiva sobre demandas individualmente propostas. A partir de ento, do ponto de vista subjetivo, passouse a adotar a coisa julgada secundum eventum litis no processo coletivo, isto , as sentenas somente faro coisa julgada em relao s demandas individuais quando forem procedentes vale dizer: para beneficiar, nunca para prejudicar (coisa julgada in utillibus).
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DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 337.
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Em sntese:
Efeitos Objetos
Erga omnes (toda a universalidade) Procedente Improcedente

NO
Ultra partes (s o grupo / categoria)
Sem coisa julgada material Improcedncia por falta de provas Improcedncia por falta de provas Improcedncia por qualquer fundamento
Difusos
NO Procedente Improcedente NO
Coletivos Ind. Homogneos
Procedente
No que diz respeito regra da coisa julgada in utillibus prevista no art. 103 da Lei 8.078/90 h que se destacar que existe uma exceo prevista no art. 94 do referido diploma legal:
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
Destarte, se houver a interveno dos interessados como assistentes litisconsortes, em caso de improcedncia da pretenso no processo coletivo, os intervenientes no podero mais interpor sua ao individual. Para parte da doutrina, a regra do artigo 94 s se aplicaria aos interesses individuais homogneos e coletivos, no sendo aplicvel aos interesses difusos, em razo da indeterminabilidade de seus sujeitos. Outra importante observao com relao coisa julgada in utillibus: caso a ao individual seja anterior coletiva, dever o autor, para se beneficiar da sentena no processo coletivo, requerer expressamente a suspenso da ao individual nos trinta dias que se seguirem comunicao pelo ru sobre a existncia da ao coletiva com identidade de objeto. Caso no faa o requerimento de suspenso, no poder o autor da ao individual se valer da sentena da ao coletiva, pois h exigncia expressa neste sentido, prevista no art 104 da Lei 8.078/90. Porm, para que a norma do art. 104 produza seus efeitos sobre as aes individuais imprescindvel que o ru faa previamente a devida comunicao dos autores sobre a existncia da ao coletiva. Se o autor de uma ao individual no for informado pelo ru da ao coletiva sobre sua existncia, tambm poder se valer da coisa julgada in utillibus, ou seja, de uma sentena procedente na ao coletiva, mesmo sem ter
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feito requerimento de suspenso de sua ao individual na forma do art. 104 da Lei 8.078/90. Em suma, de acordo com a coisa julgada secundum eventum litis podemos estar diante de 3 situaes: 1 situao: ao coletiva anterior ao individual:
bbbbbbb PROCEDENTE bbbbbbb IMPROCEDENTE b AO INDIVIDUAL b PROCEDENTE b IMPROCEDENTE
bbbbbbb AO COLETIVA
2 situao: ao coletiva concomitante com uma ao individual: a) com intimao do autor da ao individual sobre a existncia da ao coletiva:
bbbbbbbbb AO COLETIVA bbbbbbbbbb PROCEDENTE bbbbbbbbb IMPROCEDENTE
bbbbbbbbb AO COLETIVA b PODE SE BENEFICIAR DO JULGAMENTO DA AO COLETIVA Faz requerimento art. 104 da Lei 8.078/90. No faz o requerimento art. 104 da Lei 8.078/90.
O ru faz a comunicao ao autor individual sobre a existncia da ao coletiva

SUSPENDE A AO INDIVIDUAL b AO INDIVIDUAL
b PODE RETOMAR O ANDAMENTO DA AO INDIVIDUAL SUSPENSA
b AO INDIVIDUAL

b PROCEDENTE b IMPROCEDENTE
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b) sem intimao do autor da ao individual sobre a existncia da ao coletiva:

bbbbbbbbb AO COLETIVA O ru NO faz a comunicao ao autor individual sobre a existncia da ao coletiva bbbbbbbbb IMPROCEDENTE bbbbbbbbbb PROCEDENTE b PODE SE BENEFICIAR DO JULGAMENTO DA AO COLETIVA INDEPENDENTE DO REQUERIMENTO PREVISTO NO ART. 104 DA LEI 8.078/90 No faz o requerimento art. 104 da Lei 8.078/90. b AO INDIVIDUAL b IMPROCEDENTE b PROCEDENTE
bbbbbbbbb AO COLETIVA
b AO INDIVIDUAL
3 situao: ao individual anterior ao coletiva julgada improcedente: Nesta situao, vale registrar que existem duas correntes doutrinrias acerca da possibilidade ou no do autor individual prejudicado se valer da ao coletiva posterior ao trnsito em julgado da sentena de improcedncia. De acordo com a primeira corrente, seria possvel a aderncia do autor individual ao coletiva, mesmo aps ter seu pedido julgado improcedente na ao individual. Esta possibilidade defendida com base no entendimento de que o autor individual no poderia ser tratado de forma desigual, pois a sua situao ftica (no existncia de uma ao coletiva enquanto tramitava sua demanda individual) o colocaria em posio de desvantagem em relao aos demandantes que possam fazer sua opo na forma do art. 104 da Lei 8.078/90. Para a segunda corrente, o autor individual prejudicado no poderia mais se beneficiar da ao coletiva, pois a anlise de mrito nesta genrica, enquanto na demanda individual, j improcedente, pode ser realizada de forma especfica, prevalecendo sempre sobre a coisa julgada coletiva.
F LITISPENDNCIA, CONEXO E CONTINNCIA Pode existir litispendncia entre uma ao coletiva e uma ao individual? Para responder a esta indagao, vejamos a redao dos arts. 95 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
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Art. 95 do CDC: Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados. (grifo nosso) Art. 104 do CDC: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. (grifo nosso)
Desta forma, a partir do art. 95 do CDC observa-se que, do ponto de vista lgico, nunca haver coisa julgada e litispendncia entre uma ao coletiva e uma individual em razo das diferenas encontradas entre os sujeitos (coletividade a princpio no identificada x indivduos identificados) e os pedidos (genrico x especfico). No mais, a redao do artigo 104 do CDC clara ao afirmar expressamente que no pode haver litispendncia entre aes coletivas e aes individuais. Todavia, persiste a possibilidade de uma ao coletiva ter a mesma causa de pedir que uma ao individual. Neste caso, aplicam-se as regras de conexo e continncia para eventual reunio dos feitos, de ofcio ou a requerimento, na forma do art. 105 do CPC. No que tange litispendncia entre duas aes coletivas, plenamente possvel sua ocorrncia, no entanto, deve-se destacar que o efeito dessa litispendncia no seria o mesmo observado nas aes individuais, pois as partes envolvidas podem ser diversas. Neste caso, a soluo no pode ser a extino de um dos processos, mas a reunio deles para processamento simultneo73. Em havendo total identidade entre os elementos de duas aes coletivas, existem duas posies doutrinrias a respeito dos efeitos da litispendncia: A primeira corrente (minoritria) defende que, havendo identidade total entre duas aes coletivas, extinguem-se as aes coletivas repetidas, possibilitando-se aos autores das aes extintas ingressarem como assistentes litisconsorciais na ao que permanecer em tramitao. A segunda corrente (majoritria) entende que no haver extino das aes repetidas, mas sim reunio das aes para julgamento conjunto, quando possvel, valendo a mesma regra para o caso de identidade parcial entre duas ou mais aes coletivas. As aes extintas poderiam ser mais bem elaboradas do que a que sobrou, logo, a reunio de todos os argumentos propiciaria uma melhor tutela dos interesses coletivos. Como bem destacado por DIDIER, com base na doutrina de LEONEL74 e GRINOVER75 que, segundo parte expressiva da doutrina, esta litispendncia no poderia gerar extino do segundo processo, pois assim,
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DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 163. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2002, p. 253. GRINOVER, Ada Pellegrini. Uma nova modalidade de legitimao ao popular. Possibilidade de conexo, continncia e litispendncia. Ao Civil Pblica. Edis Milar (coord.). So Paulo, RT, 1995, p. 23.
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poder-se-ia, se for o caso, tolher a iniciativa do cidado, o que seria inconstitucional76. Todavia, ambas correntes concordam que, em havendo impossibilidade de reunio dos processos quando tramitarem em fases diferentes, a soluo dever ser, de lege ferenda, a suspenso do processo, com a aplicao do art. 265, IV do CPC.77 Por fim, registre-se que so critrios legais para a reunio das aes coletivas:
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) Art. 2 da LAC: As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Pelo princpio da especialidade, a regra prevista no art. 2 da Lei de Ao Civil Pblica dever preponderar sobre as demais regras do CPC, prevalecendo o critrio de preveno do juzo da propositura da ao para a reunio das demandas posteriormente propostas.
G IMUTABILIDADE DOS EFEITOS DA SENTENA X COMPETNCIA DO JUIZ PARA CONHECIMENTO E JULGAMENTO DA CAUSA O art. 16 da LACP dispe que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento. O artigo dispe simultaneamente sobre dois institutos a competncia e a coisa julgada que, a princpio, no possuem vnculo entre si, pois o que determina os limites da coisa julgada o pedido formulado pelo autor. Porm, ao que parece, o legislador objetivou limitar o poder do julgador nas aes coletivas/aes civis pblicas, j que a deciso ter autoridade ape-
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DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. Vol. 4. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 165.
77 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 144.
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nas no mbito da competncia territorial do rgo jurisdicional. Hugo Nigro Mazzilli pondera:
O legislador no soube distinguir competncia de coisa julgada. A imutabilidade erga omnes dos efeitos de uma sentena transitada em julgado nada tem a ver com a competncia do juiz que profere a sentena: se, em nome do Estado, o juiz detm parcela da jurisdio (isto , ele o rgo estatal competente para decidir aquela lide), ento sua sentena, depois de transitar em julgado, representar a vontade estatal e passar a ser imutvel entre as partes ou, em certos casos, imutvel para toda a coletividade (como nas aes populares, nas aes civis pblicas ou nas aes coletivas julgadas procedentes). A imutabilidade no ser maior ou menor em decorrncia da regra de competncia que permitiu ao juiz decidisse a lide; a imutabilidade ser mais ampla ou mais restrita de acordo, sim, com a natureza do direito controvertido e com o grupo social cujas relaes de destine regular (interesses difusos, coletivos e individuais homogneos)78.
Voc consegue perceber o vis poltico existente no referido dispositivo?
H A POSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO PROCESSO INDIVIDUAL INDEPENDENTEMENTE DE REQUERIMENTO DA PARTE De acordo com Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr, a jurisprudncia poderia, de maneira criativa, dando concreo aos direitos fundamentais da efetividade da tutela jurisdicional, da durao razovel do processo e da segurana jurdica, encaminhar-se no sentido de reconhecer como de interesse pblico (no ficando na dependncia do particular, que muitas vezes desconhece a existncia de uma ao coletiva) a suspenso das aes individuais, se pendente ao coletiva que versa sobre direitos individuais homogneos. Trata-se de uma exigncia de ordem pblica, no s decorrente da necessria racionalizao do exerccio da funo jurisdicional, como forma de evitar decises diversas para situaes semelhantes, o que violaria o princpio da igualdade. A aplicao dessa regra, permitindo a suspenso dos processos individuais por prejudicialidade, conforme o dispositivo do art. 265, IV, a, do CPC, j foi utilizada com sucesso em diversos precedentes do Rio Grande do Sul no caso de expurgos inflacionrios de poupana. Trata-se de evidente aplicao do princpio da adequao e da flexibilizao dos procedimentos aos processos coletivos79. Ser que a suspenso do processo individual sem que haja manifestao de vontade do consumidor lesado juridicamente adequada?
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MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg. 292-293. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes, op. cit., pgs. 183-184.
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I COISA JULGADA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS AES CIVIS PBLICAS A possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico bastante debatida na doutrina e j foi objeto de exame pelos Tribunais Superiores. O tema ganha relevncia em razo da natureza da coisa julgada erga omnes formada nas aes civis pblicas (art. 16, Lei 7.357/85), bem como pelo fato de o legitimado ativo atuar na defesa de interesse que no se restringe sua pessoa. Discute-se, assim, se a declarao de inconstitucionalidade de um ato em sede de ao civil pblica usurparia a competncia do Supremo Tribunal Federal, cujas decises possuem efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta (art. 102, 3, CRFB). Deste modo, h que se verificar quais seriam os efeitos da deciso proferida por um juiz em sede de ACP que afasta a aplicao de uma norma por reput-la inconstitucional. H distino se a inconstitucionalidade da norma invocada como causa de pedir (questo prejudicial) ou como pedido (questo principal) na ACP?
J QUESTIONRIO a) A regra do art. 472 do Cdigo de Processo Civil compatvel com a sistemtica das aes coletivas? b) O que vem a ser o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual? Em que caso pode ocorrer? c) Explique os conceitos de coisa julgada erga omnes, ultra partes, erga victimae, secundum eventum litis e secundum eventum probationis. d) O art. 16 da Lei 7.347/85 coaduna-se com o sistema coletivo? e) H litispendncia entre ao civil pblica/ao coletiva que objetiva a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico movida pelo Ministrio Pblico e ao civil pblica/ao coletiva com o mesmo pedido e causa de pedir movida por associao civil legitimada? f ) Qual o fundamento constitucional existente por trs do art. 104 do CDC com relao inexistncia de litispendncia entre uma ao individual e ao coletiva/ACP para defesa de interesses difusos e coletivos? g) possvel haver litispendncia entre uma ao popular e uma ao civil pblica? h) Qual o foro competente para julgar a ao coletiva inibitria, em que no ocorreu dano algum, mas apenas um ilcito?
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i) Qual o foro competente para julgar a ao coletiva diante de leso de abrangncia nacional? Os efeitos territoriais da deciso, nestes casos, tambm sero nacionais? j) Qual ser a justia competente para o julgamento de uma ao coletiva em que, dentre outras questes, se questiona tambm ato normativo emanado de agncia reguladora federal (eg. BACEN, ANVISA, ANATEL e ANS)?
K DOUTRINA
Leitura obrigatria (o aluno pode escolher uma das obras indicadas)
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4 (processo coletivo). Salvador: Jus Podivm Captulos IV (Competncia), V (Litispendncia, conexo e continncia) e X (Coisa julgada). MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulos 16 (Competncia) e 37 (Coisa julgada).
L JURISPRUDNCIA
Ao civil pblica x aes individuais e Lei de Recursos Repetitivos
STJ REsp n. 1.110.549 Rel. Min. Sidnei Beneti 2 Seo, j em 28.10.2009 RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1. Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2. Entendimento que no nega vigncia aos aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizandolhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3. Recurso Especial improvido.
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Conexo e reunio de aes
STJ CC n. 115532/MA Rel. Min. Hamilton Carvalhido 1 Seo, j. em 14.03.2011 CONFLITO DE COMPETNCIA. AES CIVIS PBLICAS AJUIZADAS CONTRA A UNIO E O INEP. MODIFICAO DO EDITAL DO ENEM. CONEXO. REUNIO PARA JULGAMENTO CONJUNTO. TUTELA DE INTERESSE DE MBITO NACIONAL. ARTIGO 2 DA LEI N 7.347/85. 1. Havendo causa de modificao da competncia relativa decorrente de conexo, mediante requerimento de qualquer das partes, esta Corte Superior tem admitido a suscitao de conflito para a reunio das aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas conjuntamente (simultaneus processus) e no sejam proferidas decises divergentes, em observncia aos princpios da economia processual e da segurana jurdica. 2. A tutela coletiva de interesses individuais homogneos de mbito nacional atribui sentena a mesma eficcia, de modo a proteger o direito em sua integralidade, ficando o juzo onde foi ajuizada a primeira ao prevento para as aes conexas em que detiver competncia, nos termos do artigo 2, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85. 3. Ajuizadas seis aes civis pblicas e uma ao cautelar preparatria visando tutela coletiva de interesse de amplitude nacional, em que se pretende a alterao da norma (edital) que rege a relao jurdica do grupo de participantes do Enem com a Unio e o Inep, autarquia federal vinculada ao Ministrio da Educao, impe-se ordenar a reunio das aes conexas propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente pelo juzo federal prevento. 4. Conflito conhecido para determinar a reunio das aes civis pblicas e da medida cautelar preparatria para julgamento conjunto perante o Juzo Federal da 5 Vara da Seo Judiciria do Estado do Maranho, onde foi ajuizada a primeira ao.
Competncia e dano de mbito regional aos consumidores
STJ REsp 1101057/MT Rel. Min. Nancy Andrighi 3 Turma, j. em 07.04.2011 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. DANO DE MBITO REGIONAL. COMPETNCIA DA VARA DA CAPITAL PARA O JULGAMENTO DA DEMANDA. ART. 93 DO CDC.
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1. O art. 93 do CDC estabeleceu que, para as hipteses em que as leses ocorram apenas em mbito local, ser competente o foro do lugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critrio j fixado pelo art. 2 da LACP. Por outro lado, tomando a leso dimenses geograficamente maiores, produzindo efeitos em mbito regional ou nacional, sero competentes os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (inciso II). 2. Na espcie, o dano que atinge um vasto grupo de consumidores, espalhados na grande maioria dos municpios do estado do Mato Grosso, atrai ao foro da capital do Estado a competncia para julgar a presente demanda. 3. Recurso especial no provido.
Competncia da Justia do Trabalho
STF RE 206.220/MG Rel. Min. Marco Aurlio 2 Turma, j. em 16.03.1999 COMPETNCIA AO CIVIL PBLICA CONDIES DE TRABALHO. Tendo a ao civil pblica como causas de pedir disposies trabalhistas e pedidos voltados preservao do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, a competncia para julg-la da Justia do Trabalho.
Ao Civil Pblica como instrumento adequado para desconstituir a coisa julgada formada em sentena lesiva coletividade
STJ REsp 445664/SC Rel. Min. Eliana Calmon 2 Turma, j. em 24.08.2010 PROCESSUAL CIVIL VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA SENTENA IMPREGNADA DE VCIO TRANSRESCISRIO RELATIVIZAO DA COISA JULGADA QUERELA NULLITATIS ARTS. 475-L, I E 741, I, DO CPC AO CIVIL PBLICA: ADEQUABILIDADE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO LEGITIMIDADE DO PARQUET. 1. No ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem, para resolver a lide, analisa suficientemente a questo por fundamentao que lhe parece adequada e refuta os argumentos contrrios ao seu entendimento. 2. A sentena proferida em processo que tramitou sem a citao de litisconsorte passivo necessrio est impregnada de vcio insanvel (transrescisrio) que pode ser impugnado por meio de ao autnoma movida aps o transcurso do prazo decadencial para ajuizamento da ao rescisria. Querela nullitatis que encontra previso nos arts. 475-L, I e 741, I, do CPC.
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3. Por ao autnoma de impugnao (querela nullitatis insanabilis) devese entender qualquer ao declaratria hbil a levar a Juzo a discusso em torno da validade da sentena. 4. O Ministrio Pblico detm legitimidade para atuar na defesa do patrimnio pblico. 5. A ao civil pblica constitui instrumento adequado a desconstituir sentena lesiva ao errio e que tenha sido proferida nos autos de processo que tramitou sem a citao do ru. Precedente. 6. Recurso especial provido.
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AULA 10: COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
A CASO Sabedor de que estacionamentos de shopping center esto impingindo aos consumidores indevida clusula de exonerao de responsabilidade pelo furto de bens no interior dos veculos estacionados, seria possvel ao Ministrio Pblico promover um termo de ajustamento de conduta em que as empresas to somente se comprometessem a cumprir a obrigao de no mais inserir a clusula de exonerao de responsabilidade, sob pena de pagamento de multa? O fato de tal termo de ajustamento de conduta no fazer qualquer referncia s indenizaes por danos materiais e morais, individuais ou coletivos, caracterizaria uma disponibilizao indevida de interesses indisponveis por parte do Ministrio Pblico?
B LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
a) Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85)
Art. 5. (Omissis) (...) 6. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
C ASPECTOS RELEVANTES SOBRE O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, importante mencionar os seguintes aspectos sobre o termo de ajustamento de conduta80: A Lei da Ao Civil Pblica prev a possibilidade de elaborao de termo de ajustamento de conduta na fase investigatria (administrativa), com fora de ttulo executivo extrajudicial, para se evitar a propositura de ao civil pblica (art. 5, 6). Somente podem tomar o compromisso de ajustamento os entes pblicos com legitimidade para a propositura da ao, ou seja, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal, e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas.
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Op. cit., p. 446.
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O termo de ajustamento de conduta s poder ter por objeto o exato cumprimento das normas legais, no sendo possvel aos entes pblicos transigir de maneira a deixar de observar o estrito cumprimento do ordenamento jurdico vigente. Alm da fase administrativa (pr-judicial), o termo de ajustamento de conduta tambm pode ser celebrado j na fase jurisdicional propriamente dita, aps a efetiva propositura de ao civil pblica. Na fase judicial, o termo ajustado entre o ente pblico e o sujeito passivo do feito dever ser homologado pelo juiz do feito, por meio de sentena homologatria, tendo, portanto, natureza de ttulo executivo judicial, e no extrajudicial.
D QUESTIONRIO a) possvel a transao no curso de uma ao civil pblica? Caso positivo, respaldada em que argumento? b) Em que consiste o termo de ajustamento de conduta? c) Quem legitimado para tomar o compromisso de ajustamento de conduta? d) Qual a natureza jurdica do TAC? e) Uma vez celebrado o compromisso de ajustamento, dever ser submetido reviso? f ) O Ministrio Pblico, verificando que a celebrao de TAC se deu de forma fraudulenta, pode ajuizar ao para anular o termo? Esta ao anulatria tem natureza de ao coletiva? g) possvel a formalizao de TAC no mbito das aes de improbidade administrativa?
E DOUTRINA
Leitura obrigatria
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulo 24 (Transao e compromisso de ajustamento).
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F JURISPRUDNCIA STJ REsp 1155144/MS Rel. Min. Eliana Calmon Segunda Turma, j. em 24.08.2010 RECURSO ESPECIAL MANDADO DE SEGURANA PRELIMINAR DE DECADNCIA AFASTADA TERMO DE COMPROMISSO DE CONDUTA PROIBIO DE ADQUIRIR CARVO, MADEIRA E OUTROS SUBPRODUTOS ORIUNDOS DA REGIO PANTANEIRA OBRIGAO QUE NO PODE SER IMPOSTA AOS QUE NO ANURAM AO TERMO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACRDO INVIVEL DE ANLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL PREQUESTIONAMENTO AUSENTE EM RELAO S DEMAIS QUESTES: SMULA 211/STJ. 1. O marco inicial para a contagem do prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana a data em que o impetrante toma cincia inequvoca do ato coator. 2. O Termo de Ajustamento de Conduta, para ser celebrado, exige uma negociao prvia entre as partes interessadas com o intuito de definir o contedo do compromisso, no podendo o Ministrio Pblico ou qualquer outro ente ou rgo pblico legitimado impor sua aceitao a todos, inclusive aos que no participaram do acordo. Precedente. 3. inadmissvel o recurso especial quanto questo no decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. 4. Invivel a anlise de fundamento constitucional em sede de recurso especial. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. STJ REsp 802060/RS Rel. Min. Luiz Fux 1 Turma, j. em 17.12.2009 ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. INQURITO CIVIL. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. ART. 5, 6, DA LEI 7.347/85. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSIO PELO MINISTRIO PBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. COAO MORAL. VIOLAO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE COBRANA. MULTA MORATRIA. HOMOLOGAO DE TERMO DE AJUSTAMENTO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO. ART. 9, 2 E 3 DA LEI 7347/85. 1. A revogao da manifestao de vontade do compromitente, por ocasio da lavratura do Termo de Ajustamento de Conduta TAC junto ao rgo do Ministrio Pblico, no objeto de regulao pela Lei 7347/855. 2. O Termo de Ajustamento, por fora de lei, encerra transao para cuja validade imprescindvel a presena dos elementos mnimos de existncia, validade e eficcia caracterizao deste negcio jurdico.
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3. Sob esse enfoque a abalizada doutrina sobre o tema assenta: (...) Como todo negcio jurdico, o ajustamento de conduta pode ser compreendido nos planos de existncia, validade e eficcia. Essa anlise pode resultar em uma fragmentao artificial do fenmeno jurdico, posto que a existncia, a validade e a eficcia so aspectos de uma mesmssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente. (...) Para existir o ajuste carece da presena dos agentes representando dois centros de interesses, ou seja, um ou mais compromitentes e um ou mais compromissrios; tem que possuir um objeto que se consubstancie em cumprimento de obrigaes e deveres; deve existir o acordo de vontades e ser veiculado atravs de uma forma perceptvel (...) (RODRIGUES, Geisa de Assis, Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p. 198). (Grifamos). 4. Consectariamente, nulo o ttulo subjacente ao termo de ajustamento de conduta cujas obrigaes no foram livremente pactuadas, consoante adverte a doutrina, verbis: (...) Para ser celebrado, o TAC exige uma negociao prvia entre as partes interessadas com o intuito de definir o contedo do compromisso, no podendo o Ministrio Pblico ou qualquer outro ente ou rgo pblico legitimado impor sua aceitao. Caso a negociao no chegue a termo, a matria certamente passar a ser discutida no mbito judicial. (FARIAS, Talden, Termo de Ajustamento e Conduta e acesso Justia, in Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v. LII, p. 121). 5. O Tribunal a quo luz do contexto ftico-probatrio encartado nos autos, insindicvel pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, consignou que: (a) o Termo de Ajustamento de Conduta in foco no transpe a linde da existncia no mundo jurdico, em razo de o mesmo no refletir o pleno acordo de vontade das partes, mas, ao revs, imposio do membro do Parquet Estadual, o qual oficiara no inqurito; (b) a prova constante dos autos revela de forma inequvoca que a notificao da parte, ora Recorrida, para comparecer Promotoria de Defesa Comunitria de Estrela-RS, para negociar o Termo de Ajustamento de Conduta, se deu guisa de incurso em crime de desobedincia; (c) a Requerida, naquela ocasio desprovida de representao por advogado, firmou o Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministrio Pblico Estadual no sentido de apresentar projeto de reflorestamento e doar um microcomputador Agncia Florestal de Lajeado, rgo subordinado ao Executivo Estadual do Rio Grande do Sul; (e) posteriormente, a parte, ora Recorrida, sob patrocnio de advogado, manifestou sua inconformidade quanto aos termos da avena celebrada com o Parquet Estadual, requerendo a revogao da mesma, consoante se infere do excerto do voto condutor dos Embargos Infringentes fl. 466. 6. A exegese do art. 3 da Lei 7.347/85 (A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no
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fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo, com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e no o de alternativa excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fins). Precedente do STJ: REsp 625.249/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 31/08/2006) 7. A reparao de danos, mediante indenizao de carter compensatrio, deve se realizar com a entrega de dinheiro, o qual reverter para o fundo a que alude o art. 13 da Lei 7345/85. 8. Destarte, no permitido em Ao Civil Pblica a condenao, a ttulo de indenizao, entrega de bem mvel para uso de rgo da Administrao Pblica. 9. Sob esse ngulo, sobressai nulo o Termo de Ajustamento de Conduta in foco, por fora da incluso de obrigao de dar equipamento de informtica Agncia de Florestal de Lajeado. 10. Nesse sentido direciona a notvel doutrina: (...) como o compromisso de ajustamento s exigncias legais substitui a fase de conhecimento da ao civil pblica, contemplando o que nela poderia ser deduzido, so trs as espcies de obrigaes que, pela ordem, nele podem figurar: (i) de no fazer, que se traduz na cessao imediata de toda e qualquer ao ou atividade, atual ou iminente, capaz de comprometer a qualidade ambiental; (ii) de fazer, que diz com a recuperao do ambiente lesado; e (iii) de dar, que consiste na fixao de indenizao correspondente ao valor econmico dos danos ambientais irreparveis (Edis Milar, Direito Ambiental, p. 823, 2004). 11. Consectariamente, nula a homologao de pedido de arquivamento de inqurito civil pblico instaurado para a apurao de dano ambiental, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, mngua de anlise da inconformidade manifestada pelo compromitente quanto ao teor do ajuste. 12. A legislao faculta s associaes legitimadas o oferecimento de razes escritas ou documentos, antes da homologao ou da rejeio do arquivamento (art. 5, V, a e b, da Lei 7347/85), sendo certo, ainda, que na via administrativa vigora o princpio da verdade real, o qual autoriza Administrao utilizar-se de qualquer prova ou dado novo, objetivando, em ltima ratio, a aferio da existncia de leso a interesses sob sua tutela. 13. Mutatis mutandis, os demais interessados, desde que o arquivamento no tenha sido reexaminado pelo Conselho Superior, podero oferecer razes escritas ou documentos, mxime porque a reapreciao de ato inerente funo institucional do Ministrio Pblico Federal, como no caso em exame, no pode se dar ao largo da anlise de eventual ilegalidade perpetrada pelo rgo originrio, merc da inarredvel funo fiscalizadora do Parquet. 14. Sob esse enfoque no dissente a doutrina ao assentar: A homologao a que se refere o dispositivo, contudo, no tem mero carter administrativo, nela havendo tambm certo grau de institucionalidade. Note-se a diferena.
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No trata a lei de mera operao na qual um ato administrativo subordinado apreciao de outra autoridade. Trata-se, isso sim, de reapreciao de ato inerente funo institucional do Ministrio Pblico, qual seja, a de defender os interesses difusos e coletivos, postulado que, como j anotamos, tem fundamento constitucional. Por isso mesmo, no bastar dizer-se que o Conselho Superior examina a legalidade da promoo de arquivamento. Vai muito alm na reviso. Ao exame de inqurito ou das peas informativas, o Conselho reaprecia todos os elementos que lhe foram remetidos, inclusive e este ponto importante procede prpria reavaliao desses elementos. Vale dizer: o que para o rgo responsvel pela promoo de arquivamento conduzia impossibilidade de ser proposta a ao civil, para o Conselho Superior os elementos coligidos levariam viabilidade da propositura. O poder de reviso, em consequncia, implica na possibilidade de o Conselho Superior substituir o juzo de valorao do rgo originrio pelo seu prprio (...) Jos dos Santos Carvalho Filho, in Ao Civil Pblica, Comentrios por Artigo, 7 ed; Lmen Juris; Rio de Janeiro, 2009, p. 313-316) grifos no original. 15. A apelao que decide pela inexigibilidade do Termo de Ajustamento de Conduta TAC, por maioria, malgrado aluda carncia, encerra deciso de mrito, e, a fortiori, desafia Embargos Infringentes. 16. In casu, as razes de decidir do voto condutor dos Embargos Infringentes revelam que anlise recursal se deu nos limites do voto parcialmente divergente de fls. 399/402, fato que afasta a nulidade do referido acrdo suscitada pelo Ministrio Pblico Federal fl. 458. 17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. STJ AgRg no REsp 1175494/PR Rel. Min Arnaldo Esteves de Lima 1 Turma, j. em 22.03.2011 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATERIAL PROBATRIO SUFICIENTE PARA JULGAMENTO. PERSUASO RACIONAL. INEXISTNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFORMA DO DECISUM. SMULA 7/STJ. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 5, 6, DA LEI 7.347/85. VIGNCIA. ART. 9 DA LEI 7.347/85. HOMOLOGAO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO. DESNECESSIDADE. VERBA SUCUMBENCIAL. MANUTENO. AGRAVO NO PROVIDO. 1. O art. 131 do Cdigo de Processo Civil consagra o princpio da persuaso racional. Destarte, inexiste cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existncia de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produo de prova tcnica (REsp 879.046/DF). 2. pacfico o entendimento segundo o qual A referncia ao veto ao artigo 113, quando vetados os artigos 82, 3, e 92, pargrafo nico, do CDC,
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no teve o condo de afetar a vigncia do 6, do artigo 5, da Lei 7.374/85, com a redao dada pelo artigo 113, do CDC, pois invivel a existncia de veto implcito (REsp 222.582/MG). 3. Ademais, verifica-se que a norma do art. 9 da Lei 7.347/85 apontada pelo recorrente como violada no estabelece a necessidade de homologao do termo de ajustamento de conduta pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. 4. O termo de ajustamento de conduta, como soluo negociada de ajuste das condutas s exigncias legais, constitui ttulo executivo extrajudicial e, como tal, na hiptese de descumprimento, enseja a sua execuo direta, de forma que no h falar em interferncia do Poder Judicirio em matria da esfera de competncia exclusiva do Poder Executivo. 5. Deve ser mantida a condenao do recorrente pela verba sucumbencial, tendo em vista ser inquestionvel a observncia do princpio da causalidade ao presente caso, porque escorreita a deciso singular que o condenou ao pagamento dos nus sucumbenciais tambm daquela demanda. 6. Agravo regimental no provido. STJ REsp 1150530/SC Rel. Min. Humberto Martins 2 Turma, j. em 18.02.2010 PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL AO CIVIL PBLICA FECHAMENTO DE LOJAS DANO MORAL COLETIVO VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC INEXISTNCIA LIVRE CONVENCIMENTO DO JUZO INCONFORMAO DA PARTE VIOLAO DOS ARTS. 269, II, E 267, VI, DO CPC NO-OCORRNCIA TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO AFASTA PROVIMENTO JURISDICIONAL QUANDO J HOUVER SIDO PROVOCADO DA AUSNCIA DE DANO IMPOSSIBILIDADE DE REVISO DISSDIO JURISPRUDENCIAL PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL NO ENSEJA RECURSO ESPECIAL VIOLAO DOS ARTS. 927, 884 E 944 DO CC IMPOSSIBILIDADE DE REVISO DO VALOR DA CONDENAO. 1. Inexiste violao do art. 535 do CPC quando a prestao jurisdicional dada na medida da pretenso deduzida. 2. O Termo de Ajustamento de Conduta entabulado aps pronunciamento jurisdicional no tem o condo de implicar em perda do interesse de agir do recorrido, pois, como corretamente consignou o acrdo, o TAC firmado entre as partes poder ser alterado, o que incompatvel com a proteo intentada por meio de ao civil pblica. Com o provimento jurisdicional, ser formado ttulo executivo judicial, o qual poder ser executado a qualquer momento. Outrossim, o TAC no afasta a apreciao da matria pelo Poder Judicirio. Nesse caso, a sentena apenas deixaria de subsistir se houvesse pedido de desistncia do autor da ao ou se o acordo fosse homologado
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judicialmente, o que implicaria em formao de ttulo executivo da mesma forma, mas que no o caso dos autos. O Termo de Ajustamento de Conduta no afasta provimento jurisdicional se j houver sido provocado. 3. No pode ser conhecido o recurso especial por violao dos arts. 186 do CC e 333 do CPC, pois, para verificar a ausncia de ato ilcito e de dano e apreciar as razes do recurso especial, seria imprescindvel analisar as provas dos autos, o que no possvel em sede de recurso especial, como prescreve o enunciado 7 da Smula do STJ. 4. A recorrente trouxe a confronto julgados do mesmo Tribunal, o que no configura a divergncia exigida no permissivo constitucional, nos termos do verbete 13 da Smula do STJ. 5. Apenas pode ser revisto o valor de condenao por danos morais quanto manifestamente exorbitante ou irrisrio, o que no o caso dos autos, por implicar no revolvimento de provas, com incidncia do verbete 7 do STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. STJ HC 82911/MG Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima 5 Turma, j. em 05.05.2009 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. POLUIO. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA QUE NO IMPEDE A INSTAURAO DA AO PENAL. INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ACEITAO DE SURSIS PROCESSUAL. ORDEM DENEGADA. 1. A suspenso condicional do processo no obsta o exame da alegao de trancamento da ao penal. Precedentes do STJ. 2. O trancamento de ao penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidncia de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime. 3. A estreita via eleita no se presta como instrumento processual para exame da procedncia ou improcedncia da acusao, com incurses em aspectos que demandam dilao probatria e valorao do conjunto de provas produzidas, o que s poder ser feito aps o encerramento da instruo criminal, sob pena de violao ao princpio do devido processo legal. 4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta no obsta a instaurao da ao penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que independente da penal. 5. Ordem denegada.
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AULA 11: INQURITO CIVIL
A CASO Instaurado inqurito civil para apurar vcio na prestao de servio de transporte urbano, o Ministrio Pblico exige que a empresa demonstre que vem cumprindo com a legislao quanto ao nmero de veculos mnimos e quanto aos intervalos entre os coletivos. Haveria, neste caso, indevida inverso do nus da prova no curso de um inqurito civil?
a) Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85)
Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. 2 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao, hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisit-los. Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. 1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. 2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de informao. 3 A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu Regimento.
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4 Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao. Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
C ASPECTOS RELEVANTES SOBRE INQURITO CIVIL Segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, importante mencionar os seguintes aspectos sobre o inqurito civil81: O inqurito civil um procedimento administrativo destinado a colher provas sobre fatos que possam autorizar a propositura de futura ao civil pblica. O inqurito civil ato privativo do Ministrio Pblico (art. 129, III, CF/88), no podendo ser manejado por quaisquer dos outros legitimados da ao civil pblica, nem mesmo pelos demais entes de direito pblico. O inqurito civil no ato indispensvel para a propositura da ao civil pblica, da mesma forma que o inqurito penal no essencial propositura da ao penal. Caso seja instaurado o inqurito civil, o Parquet no poder arquiv-lo livremente, sem antes submeter as razes do arquivamento ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. O inqurito civil poder ser instaurado de ofcio, atravs de portaria do Ministrio Pblico, ou graas representao de qualquer interessado.
D QUESTIONRIO a) O que so peas de informao? b) Como se inaugura e conduz um inqurito civil? c) O inqurito civil semelhante a algum outro instrumento de investigao existente na legislao ptria? d) Como feito o controle do arquivamento do inqurito civil? e) Quais so os efeitos do arquivamento de um inqurito civil? f ) possvel a alegao de excesso de prazo de tramitao de um de inqurito civil? Se possvel, quais seriam as suas consequncias?
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Op. cit., p. 444.
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E DOUTRINA
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4 (processo coletivo). Salvador: Jus Podivm Captulo VII (Inqurito civil pblico). MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulos 27 (Inqurito civil), 28 (Tramitao do inqurito civil no colegiado competente) e 29 (Efeitos do arquivamento do inqurito civil).
F JURISPRUDNCIA
Dispensabilidade do inqurito civil para a instruo de ao civil pblica
STJ AgRg no REsp 1066838/SC Rel. Min. Herman Benjamin 2 Turma, j. em 07.10.2010 PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. SMULA 329/STJ. INQURITO CIVIL ANTERIOR AO CIVIL PBLICA. DESNECESSIDADE. DANO AO ERRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. 1. Inadmissvel Recurso Especial quanto a questo que, a despeito da oposio de Embargos Declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidncia da Smula 211/STJ. 2. cedio no STJ que no se conhece de Recurso Especial quando a parte no aponta, de forma clara, o vcio em que teria incorrido o acrdo impugnado na interpretao do Direito Federal. Aplicao da Smula 284/STF. 3. Inexiste cerceamento de defesa pela utilizao de prova emprestada. Precedente do STJ. 4. Prescindvel a instaurao prvia de inqurito civil Ao Civil Pblica para averiguar prtica de improbidade administrativa. Precedente do STJ. 5. O Tribunal a quo concluiu que o ato de improbidade administrativa ficou comprovado. A reviso desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Smula 7/STJ. 6. O Ministrio Pblico parte legtima para propor Ao Civil Pblica visando ao ressarcimento de dano ao Errio Smula 329/STJ. 7. Agravo Regimental no provido.
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Nulidade do inqurito civil e repercusso na ao civil pblica
STJ 1119568/PR Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima 1 Turma, j. em 02.09.2010 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL PBLICA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. NO CARACTERIZAO. REQUISITOS DOS ARTS. 541, PARGRAFO NICO, DO CPC E 225, 1 E 2, DO RISTJ. OMISSO. INEXISTNCIA. DEVIDA PRESTAO JURISDICIONAL. MATRIAS QUE DEMANDAM ANLISE DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. PROCEDIMENTO PRPRIO DA AO DE CONHECIMENTO. SMULA 7/STJ. IRREGULARIDADES NO INQURITO CIVIL. AUSNCIA DE VCIO NA AO CIVIL PBLICA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, NO PROVIDO. 1. Dissdio jurisprudencial no caracterizado na forma exigida pelo art. 541, pargrafo nico, do CPC c.c 255, 1 e 2, do RISTJ, diante da ausncia de transcrio dos julgados confrontados e do necessrio cotejo analtico a evidenciar a similitude ftica entre os casos e a divergncia de interpretaes. 2. No h falar em vcios no acrdo nem em negativa de prestao jurisdicional quando todas as questes necessrias ao deslinde da controvrsia foram analisadas e decididas. 3. O magistrado no est obrigado a responder a todos os argumentos das partes, quando j tenha encontrado fundamentos suficientes para proferir a deciso. 4. As alegaes de inpcia da inicial pela ausncia de discriminao dos valores atribudos a cada ru, de ilegitimidade passiva, prescrio e nulidade do inqurito civil exigem anlise do conjunto ftico-probatrio, procedimento prprio da ao de conhecimento, vedado na via do recurso especial, a teor da Smula 7/STJ. 5. O inqurito civil, como pea informativa, tem por fim embasar a propositura da ao, que independe da prvia instaurao do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pr-processual no capaz de inquinar de nulidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido.
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Inqurito civil e mitigao do princpio da publicidade no caso concreto: preservao da intimidade e privacidade do investigado
STJ RMS 28989/RS Rel. Min. Benedito Gonalves 1 Turma, j. em 23.03.2010 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. INQURITO CIVIL. DECRETAO DE SIGILO DAS INFORMAES. DIREITO INTIMIDADE E PRIVACIDADE DOS INVESTIGADOS. POSSIBILIDADE. MITIGAO DO PRINCPIO DA PUBLICIDADE. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO DE ACESSO AO INQURITO CIVIL. 1. Recurso ordinrio em que se discute o acesso do Diretrio Central dos Estudantes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul DCE/UFRGS aos autos de inqurito civil instaurado pelo Ministrio Pblico para apurar irregularidades nos contratos da Fundao Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul FAURGS com o Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A (BANRISUL). 2. O inqurito civil, procedimento administrativo, de natureza inquisitiva e informativa, destinado formao da convico do Ministrio Pblico a respeito de fatos determinados, deve obedincia ao princpio constitucional da publicidade. 3. Porm, o princpio da publicidade dos atos administrativos no absoluto, podendo ser mitigado quando haja fatos ou atos protegidos pelos direitos relacionados intimidade e a privacidade do investigado, a exemplo do comando inserto no 2 do art. 8 da Lei n. 7.347/85. 4. No caso dos autos, o acesso ao inqurito civil foi obstado por conta do contedo dos dados coletados pelo parquet, que so protegidos pelo direito constitucional intimidade e privacidade, a exemplo dos dados bancrios dos investigados, conseguidos, judicialmente, por meio da quebra de sigilo. 5. De outro lado, no h nos autos qualquer indcio de que o Diretrio Central dos Estudantes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul DCE/UFRGS possa, institucionalmente, utilizar os dados constantes do inqurito civil nas atividades inerentes ao seu objeto social. 6. As informaes do inqurito civil no podem ficar merc daqueles que no demonstram interesse direto nos fatos apurados, ainda mais quando tais informaes esto protegidas por sigilo legal. 7. Recurso ordinrio no provido.
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Inqurito Civil e instruo de ao penal
STJ APn 548/MT Rel. Min. Francisco Falco Corte Especial, j. em 16.03.2011 PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. INSTAURAO DE PROCESSO CRIMINAL COM BASE EM INQURITO CIVIL. POSSIBILIDADE. EXCESSO PRAZAL NA INVESTIGAO. IRREGULARIDADE QUE NO CONTAMINA A AO PENAL. INQURITO CIVIL PRESIDIDO POR PROMOTOR DE JUSTIA. POSSIBILIDADE. DENNCIA QUE NO DESCREVE ADEQUADAMENTE O CRIME DE QUADRILHA. REJEIO. QUANTO S DEMAIS CONDUTAS, A PEA INAUGURAL PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AFASTAMENTO DO CARGO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DENNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA. I Mostra-se cabvel o oferecimento de denncia criminal com esclio em inqurito civil. Precedentes do STF e do STJ. II O eventual excesso prazal na apurao realizada em inqurito civil no representa nulidade, mas sim irregularidade que no contamina o processo criminal posteriormente instaurado. Precedentes do STJ. III Compete ao Promotor de Justia a instaurao e presidncia do inqurito civil, no se podendo falar em nulidade da investigao em face do foro por prerrogativa de funo do denunciado. Uma vez presentes os indcios de prtica delitiva, foram os autos encaminhados para o ProcuradorGeral de Justia, que em mbito criminal adotou as medidas que entendeu pertinentes, restando respeitado o foro por prerrogativa de funo do agente. Precedentes do STJ. IV Encontrando-se descrita a conduta em todas as suas nuances, no se impe a pecha de vaga denncia apresentada. V Existindo indcios de autoria e prova da materialidade quanto aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, h de ser recebida a denncia. VI Relativamente ao crime de quadrilha, no estando satisfatoriamente delineada a conduta, deve ser rejeitada a acusao. VII Recebida parcialmente a denncia, e dada a natureza das imputaes e o cargo exercido pelo ru, impe-se seu afastamento preventivo das funes pelo prazo de um ano. VIII Denncia parcialmente recebida, afastando-se a imputao pelo crime de quadrilha, e tambm afastando-se preventivamente o denunciado do cargo que exerce, pelo prazo de um ano.
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AULA 12: EXECUO. FUNDOS
A CASO Ajuizada uma ao civil pblica em face de uma empresa X, que teria causado danos aos consumidores, o juiz condena a empresa ao pagamento de indenizao. O valor de cada indenizao foi devidamente fixado na fase de liquidao. Diante de tal fato, o MP tem legitimidade para promover a execuo coletiva da sentena condenatria proferida nessa ao civil pblica?
a) Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.343/85)
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. 1 Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. (Primitivo pargrafo nico renumerado pela Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010). 2 Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1 desta Lei, a prestao em dinheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente. (Acrescentado pela Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010). (...) Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever fazlo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990) () Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 ser regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias.
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b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) Art. 92. O Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao, atuar sempre como fiscal da lei. (...) Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados. Art. 96 (VETADO). Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Pargrafo nico (VETADO). Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues (Caput com redao determinada pela Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995). 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas. Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
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C A EXECUO EM AES COLETIVAS PODE OCORRER NA MODALIDADE COLETIVA OU INDIVIDUAL A execuo da pretenso coletiva est expressamente prevista no art. 15 da Lei 7.347/85, sendo legitimados para propor a execuo o autor, qualquer outro legitimado ou o Ministrio Pblico, caso em que se aplica o princpio da indisponibilidade da execuo da ao coletiva, e tramitar perante o juzo da condenao, nos termos do art. 475-P do CPC:
Art. 15 da Lei 7.347/85: Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Art. 475-P do CPC: O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) I os tribunais, nas causas de sua competncia originria; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
Em se tratando de execuo em aes coletivas que versem sobre interesses difusos e coletivos, o dinheiro arrecadado ser destinado para o Fundo de Reparao de Bens Lesados, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85:
Art. 13 da Lei 7.347/85: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.
Este Fundo de Reparao de Bens Lesados regulamentado pela Lei 9.008/95, na qual se prev que o dinheiro arrecadado deve ser destinado reparao do bem coletivo envolvido, campanhas educativas para sua preservao e questes afins.
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A execuo da pretenso individual nas aes coletivas, por sua vez, est prevista nos arts. 103, 3. e 104 do CDC (Lei 8.078/90):
Art. 103, 3 do CDC: Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. Art. 104 do CDC: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Destarte, constata-se que so legitimados ativos para a execuo da pretenso individual em aes coletivas as vtimas ou seus sucessores. No que tange competncia para o processamento da execuo individual em aes coletivas a lei confere duas opes: perante o juzo da condenao, nos termos do art. 98, 2., II do CDC, ou no juzo do domiclio do lesado, nos termos do art. 101, I do CDC:
Art. 98, 2 do CDC: competente para a execuo o juzo: II da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Art. 101 do CDC: Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: I a ao pode ser proposta no domiclio do autor;
Veja-se que nesta situao, o destinatrio da condenao no ser o Fundo, tal como ocorre nas aes coletivas que versem sobre interesses difusos e coletivos. Em havendo individualizao da execuo na ao coletiva, passam a ser beneficirios exclusivos as vtimas ou os seus sucessores. Isto se deve ao fato de, nas aes coletivas que tenham como objeto interesses difusos ou coletivos, no existir a possibilidade de individualizao dos beneficirios. Por fim, a execuo nas aes coletivas que versem sobre interesses individuais homogneos poder ser processada de trs formas diferentes:
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1) Da mesma forma que processada a execuo que verse sobre interesses difusos e coletivos (art. 97 do CDC). A legitimidade das vtimas ou dos sucessores. O juzo competente o da condenao ou do domiclio do lesado. O dinheiro arrecadado reverte para a vtima ou seus sucessores.
Art. 97 do CDC: A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
2) Individual coletiva. bastante rara na prtica, mas vale mencionar a sua previso no art. 98 do CDC. Os legitimados so os do art. 82 do CDC ou do art. 5. da LACP. A competncia ser a do juzo da condenao (art. 98, 2., II do CDC). O dinheiro eventualmente arrecadado reverter para as vtimas ou seus sucessores. Em suma, cuida-se de verdadeiro caso de representao processual.
Art. 98 do CDC: A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Art. 82 do CDC: Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I o Ministrio Pblico, II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. Art. 5 da Lei 7.347/85: Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pblico; II a Defensoria Pblica;
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III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
c) Coletiva residual (fluid recovery). A previso est no art. 100 do CDC. So legitimados aqueles previstos no art. 82 do CDC e art. 5 da Lei 7.347/85. A competncia ser a do juzo da condenao (art. 98, 2., II do CDC). O dinheiro arrecadado reverte para o Fundo de Reparao de Bens Lesados. A liquidao s pode ocorrer com mais de um ano depois do transito em julgado e caso no haja vtimas habilitadas em quantitativo compatvel com a gravidade do dano.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
Importante salientar que a liquidao do dano pode ser realizada a partir de dois critrios bsicos: 1 gravidade do dano; e 2 nmero de vitimas habilitadas que devero ser indenizadas. Vale tambm mencionar a regra do art. 99, caput, do CDC que traz expressamente previso sobre concurso de preferncias no mbito da execuo coletiva:
Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas.
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E, encerrando o presente tpico, tem-se como prazo prescricional da execuo individual e coletiva o mesmo prazo de prescrio para a correlata ao coletiva, nos termos do Enunciado n 150 da Smula do STF, in verbis:
Enunciado n. 150 da Smula do STF Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao.
Vale registrar que a ao popular comporta prazo diferenciado, pois, de acordo com o art. 21 da Lei 4.717/65, a mesma prescreve em cinco anos. Destarte, a execuo na ao popular dever ser iniciada dentro de cinco anos a partir do trnsito em julgado. Todavia, existem duas importantes excees regra da prescrio da execuo em sede coletiva. H dois tipos de danos que so imprescritveis. o caso do dano ao patrimnio pblico (art. 37, 5 da CF) e do dano ambiental (posio jurisprudencial).
D QUESTIONRIO a) Quem pode promover a execuo de ao coletiva que tutele interesses difusos e coletivos stricto sensu? E de ao coletiva que tutele direitos individuais homogneos? b) Qual o foro competente para a liquidao de sentena/execuo no caso de ao coletiva que tutele interesses difusos e coletivos stricto sensu? E de ao coletiva que tutele direitos individuais homogneos? c) O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover a liquidao ou cumprimento de sentena nas aes coletivas?
E DOUTRINA
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4 (processo coletivo). Salvador: Jus Podivm Captulo XI (Liquidao e execuo da sentena). MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulos 34 (Fundo para reconstituir o bem lesado) e 36 (Liquidao, cumprimento da sentena e execuo).
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F JURISPRUDNCIA
Competncia para a execuo da sentena coletiva
STJ AgRg no Ag 633994/PR Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado TJ/RS) 3 Turma, j. em 08.06.2010 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EXECUO. COMPETNCIA. FORO QUE PROLATOU A SENTENA EXEQUENDA. INEXISTNCIA DE OBRIGATORIEDADE. ESCOLHA DO FORO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRINCPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DO AMPLO ACESSO JUSTIA. 1. Esta Corte Superior possui entendimento pacfico de que a sentena proferida em ao civil pblica (ACP) faz coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo julgador que a prolatou (art. 16 da Lei n 7.347/1985, na redao dada pela Lei n 9.494/1997). 2. A sentena proferida na ao civil pblica proposta pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor (APADECO) contra o BANCO DO BRASIL S/A teve seus efeitos estendidos, pelo Tribunal estadual, a todos os poupadores do Estado do Paran que mantiveram contas de poupana iniciadas ou renovadas at 15.06.87 e 15.01.89. 3. A Terceira Turma deste Sodalcio, levando em considerao os efeitos da sentena proferida na aludida ao, bem como aplicando os princpios da instrumentalidade das formas e do amplo acesso Justia, passou a entender no haver obrigatoriedade das execues individuais serem propostas no mesmo Juzo ao qual distribuda a demanda coletiva, podendo o consumidor fazer uso do foro da comarca de seu domiclio. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
Execuo de ao coletiva por sindicato
STJ AgRg no Ag 1391935/SC Rel. Min. Mauro Campbell Marques 2 Turma, j. em 19.05.2011 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO COLETIVA. SINDICATOS. LEGITIMIDADE. ATUAO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. 1. Os sindicatos, que atuam na qualidade de substitutos processual, possuem legitimidade para atuar nas fases de conhecimento, liquidao e execuo de sentena proferida em aes versando direitos individuais homogneos, dispensando, inclusive, prvia autorizao dos trabalhadores. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido.
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Liquidao coletiva de sentena
STJ CC113523/RJ Rel. Min. Castro Meira 1 Seo, j. em 23.02.2011 PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA. LIQUIDAO COLETIVA DE SENTENA. 1. A controvrsia reside em definir o juzo competente para processar e julgar ao civil pblica ajuizada com fundamento nas Leis 7.347/85 (Ao Civil Pblica) e 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), em fase de liquidao de sentena promovida pelo Ministrio Pblico. 2. Constatado o carter coletivo da liquidao nas aes ajuizadas com o fim de preservar direitos difusos e coletivos, o foro competente ser o da condenao, observando-se o rito do 2 do artigo 475-A do CPC, tendo em vista a inexistncia de dispositivo legal especfico no Cdigo Consumerista. 3. Da mesma forma, diante da ausncia de regra acerca da competncia para a liquidao coletiva de sentena nos processos em que sejam tutelados direitos individuais homogneos, deve ser realizada interpretao extensiva da norma prevista no artigo 98, 2, inciso II, segundo o qual competir ao juzo condenatrio a execuo coletiva da sentena. 4. Assim, independentemente da natureza do direito tutelado pelo Ministrio Pblico Federal se difuso, coletivo ou individual homogneo o juzo competente para a liquidao ser o da ao condenatria, j que se trata de liquidao coletiva, ou seja, requerida por um dos legitimados de que trata o artigo 82 do CDC. 5. Conflito de competncia conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 21 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, o suscitado. Smula 345, STJ: So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas.
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AULA 13: OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS
A ESTUDO DE CASO A Associao dos Amigos da Natureza, regularmente constituda, ajuza ao civil pblica objetivando o ressarcimento de danos causados ao meio ambiente por indstria de produtos qumicos, sendo a sentena julgada procedente. A R apela, mas no recolhe as custas referentes ao recurso. A apelao julgada deserta por ausncia de preparo, sendo, em seguida, interpostos embargos de declarao com a alegao de omisso na aplicao do art. 18 da Lei 7.357/1985 pelo rgo julgador. Os embargos de declarao merecem ser acolhidos?
a) Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85)
Art. 4. Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente responsveis em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos. (Redao dada pela Lei n. 8.078/90)
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Art. 18. Nas aes de que trata esta Lei, no haver adiantamento de custas, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais. Pargrafo nico Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
C POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE AO CAUTELAR E DA CONCESSO DE LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA possvel a propositura de ao cautelar em sede de ao civil pblica, inclusive para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art. 4, Lei n 7.347/85). Tambm possvel a concesso de liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo (art. 12, Lei n 7.347/85). pacfico que a norma em questo refere-se inclusive possibilidade de concesso de antecipao de tutela, em sede de ao civil pblica. Em se tratando especificamente de liminar contra o Poder Pblico, esta s poder ser concedida, como regra geral, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas (art. 2, Lei n 8.437/92). vedada a concesso de liminar contra atos do Poder Pblico que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao, e tambm toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em mandado de segurana, em virtude de vedao legal (art. 1, Lei n 8.437/92).
D REEXAME NECESSRIO O art. 19 da Lei de Ao Popular (Lei n. 4.717/65) dispe que a sentena que concluir pela carncia ou improcedncia da ao est sujeita ao duplo
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grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal (...). O dispositivo prev espcie de reexame necessrio que, em ltima anlise, se justifica pela necessidade de preservao do interesse pblico. Considerando a noo de microssistema de tutela coletiva, voc acha que a aplicao do dispositivo se justifica nas aes civis pblicas?
E QUESTIONRIO a) Qual o fundamento/ inteno do legislador na previso de iseno/ desnecessidade de adiantamento de despesas processuais pelos legitimados ativos da ao civil pblica? b) Quais so os pressupostos para a concesso de medida liminar? H algum requisito especfico em se tratando de aes coletivas/aes civis pblicas ajuizadas contra a Fazenda Pblica? Em caso positivo, sob qual fundamento? c) Qual(is) instrumento(s) pode(m) ser utilizado(s) para impedir que a medida liminar produza seus efeitos?
E DOUTRINA
Leitura obrigatria
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva Captulos 12 (Aes principais e cautelares e aes individuais), 32 (Liminares e recursos) e 38 (As custas e os demais encargos da sucumbncia).
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Inverso do nus da prova em favor da coletividade
STJ REsp 951785/RS Rel. Min. Luis Felipe Salomo 4 Turma, j. em 15.02.2011 CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. INVERSO DO NUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. No h bice a que seja invertido o nus da prova em ao coletiva providncia que, em realidade, beneficia a coletividade consumidora , ainda que se cuide de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico.
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2. Deveras, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas a qual dever sempre ser facilitada, por exemplo, com a inverso do nus da prova poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo (art. 81 do CDC). 3. Recurso especial improvido.
Oitiva do Poder Pblico e concesso de liminar
STJ AgRg no Ag 1314453/RS Rel. Min. Herman Benjamin 2 Turma, j. em 21.09.2010 ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. CONCESSO DE LIMINAR SEM OITIVA DO PODER PBLICO. ART. 2 DA LEI 8.437/1992. AUSNCIA DE NULIDADE. 1. O STJ, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboada no art. 2 da Lei 8437/1992, aceitando a concesso da Antecipao de Tutela sem a oitiva do poder pblico quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ao Civil Pblica. 2. No caso dos autos, no ficou comprovado qualquer prejuzo ao agravante advindo do fato de no ter sido ouvido previamente quando da concesso da medida liminar. 3. Agravo Regimental no provido.
Condenao em honorrios advocatcios e Ministrio Pblico
STJ REsp 1177597/RJ Rel. Min. Mauro Campbell Marques 2 Turma, j. em 23.11.2010 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANLISE DE DIREITO LOCAL. APLICAO ANALGICA DA SMULA N. 280/STF. CONDENAO DO MINISTRIO PBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS. M-F. NECESSIDADE. 1. Foi com base em lei local que o Tribunal de origem entendeu que o ora recorrido no parte legtima para a presente demanda, pois no era o responsvel pelos atos ora discutidos. Neste sentido, para acolher a pretenso recursal e alterar a fundamentao do aresto recorrido, seria necessria interpretao de lei local, o que atrai a incidncia da Smula n. 280/STF, por analogia. 2. Se no h m-f no ajuizamento da ao civil pblica, o Ministrio Pblico no pode ser condenado ao pagamento dos honorrios advocatcios. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
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H QUESTES DE CONCURSO
1) Promotor de Justia MPE/SE 2010 (organizao: CESPE)
Assinale a opo correta no que concerne aos nus da sucumbncia no processo coletivo. (A) A responsabilidade por litigncia de m-f incide apenas sobre a associao autora e alcana, solidariamente, os diretores responsveis pela propositura da ao civil pblica. (B) O MP est imune ao pagamento de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios. No caso de comprovada m-f, apenas o membro que ajuizou a ao responde direta e pessoalmente pela condenao em perdas e danos. (C) Na ao civil pblica, no que concerne s associaes civis, diversamente do regime da ao popular constitucional, no h dispensa de custas e adiantamento das despesas processuais. (D) A condenao por comprovada litigncia de m-f da associao autora, independentemente do resultado do processo, consiste no pagamento de honorrios de advogado e o dcuplo das custas, alm das custas judiciais e demais despesas processuais. (E) Segundo orientao consolidada na jurisprudncia do STJ e do STF, no cabe a condenao em honorrios de advogado em ao civil pblica proposta pelo MP julgada procedente.
2) Promotor de Justia MPE/SE 2010 (organizao: CESPE)
O MP de um estado da Federao ajuizou ao civil pblica contra empresa pblica estadual e sociedades comerciais, com pedido de antecipao de tutela, fundada em causa de pedir enunciada em nulidade de procedimento licitatrio destinado contratao de servios de limpeza urbana, conservao de praias e manuteno e destinao de resduos urbanos slidos, sustentando leso de difcil reparao ao meio ambiente, ao patrimnio pblico e aos princpios da legalidade e da isonomia. A partir da situao hipottica acima apresentada, assinale a opo correta. (A) Da deciso que indefere a antecipao de tutela cabe agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ao tribunal de justia. O desprovimento do agravo pelo tribunal enseja a interposio de recurso especial, que, entretanto, deve necessariamente permanecer retido nos autos at deciso final. (B) No caso de indeferimento liminar da petio inicial, sob o fundamento de litispendncia, diante de mandado de segurana ajuizado por particular
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e despachado com precedncia ao coletiva, deve ser citada a parte contrria para oferecer resposta, antes do recebimento da apelao. (C) Declarada a nulidade da licitao e, por conseguinte, do contrato administrativo, a condenao em obrigaes de fazer e no fazer, atinentes reparao dos danos causados ao meio ambiente, deve abranger a prestao da atividade devida e a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica ou imposio de multa diria, se suficiente ou compatvel. (D) A deciso do presidente do tribunal de justia proferida em suspenso de segurana requerida pela pessoa jurdica de direito pblico interessada, que suspender a execuo de medida liminar deferida em mandado de segurana impetrado por pessoa jurdica de direito privado, tem o efeito de cassar provimento antecipatrio de tutela concedido na ao civil pblica. (E) O rgo de representao processual da pessoa jurdica de direito pblico deve formular resposta ao, no se admitindo o litisconsrcio ativo para coadjuvar o autor coletivo.
3) Concurso para a Residncia Jurdica da PGE/RJ Prova de Direito Processual Civil 2011.
Aps o ajuizamento de ao civil pblica em face do Estado do Rio de Janeiro, o juiz de primeiro grau antecipa, inaudita altera pars, os efeitos da tutela jurisdicional pretendida, para os fins de determinar a disponibilizao de leitos em unidades hospitalares da rede estadual de sade, bem como a contratao imediata de mdicos em virtude de um surto de dengue. Comente exclusivamente os aspectos processuais pertinentes deciso e aos meios de impugnao a serem apresentados na defesa do Estado do Rio de Janeiro, apontando as questes processuais envolvidas.
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OUTRAS AES CONSTITUCIONAIS AULAS 14 E 15: AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A CASO O marido de uma professora da rede pblica estadual transferido do Rio de Janeiro para a cidade de Salvador. A professora decide acompanhar seu marido e se muda para Salvador. Porm, a fim de no perder seu cargo de professora e de manter parte de seu rendimento, combina com uma amiga, professora no concursada, que ela ir lecionar em seu lugar e dividir os rendimentos. Uma vez que seja descoberta a situao de professora fantasma, indagase (a) se foi praticado ato de improbidade administrativa? (b) em caso afirmativo, qual a categoria de improbidade praticada? (c) quem seriam os legitimados ativos e passivos em uma eventual ao de improbidade administrativa? (d) quais deveriam ser as sanes aplicadas nesta ao? (e) ao receber a petio inicial, deveria o juiz determinar liminarmente o afastamento da professora do cargo?
B FEIO CONSTITUCIONAL Importante mencionar os seguintes dispositivos do texto constitucional: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...) 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) V a probidade na administrao;
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C ATOS DE IMPROBIDADE, PRINCIPAIS CARACTERSTICAS E SANES APLICVEIS Atos que importam enriquecimento ilcito (art. 90 da Lei 8.429/92): Conceito legal: Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 da Lei. O art. 9 da Lei traz em seus incisos exemplos de prticas que traduzem a conduta descrita no caput. Pela prpria redao do dispositivo, extrai-se que se trata de rol meramente exemplificativo, mormente pelo fato de que a lei no pode prever todas as situaes que caracterizam a conduta do caput82. A prtica do ato no necessariamente importa no prejuzo ao errio. Para ser enquadrado no ato de improbidade em comento o agente precisa agir (ao) com dolo. As sanes cabveis na espcie so as seguintes (art. 12, I, Lei 8.429/92): (i) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; (ii) ressarcimento integral do dano, quando houver; (iii) perda da funo pblica; (iv) suspenso dos direitos polticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos; (v) pagamento de multa civil de at 03 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial; (vi) proibio de contratar com o Poder Pblico; (vii) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 (dez) anos. Atos que causam prejuzos ao errio (art. 10 da Lei 8.429/92): Conceito legal: Qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 da Lei. Da mesma forma, os incisos do art. 10 revelam apenas algumas condutas que podem causar prejuzo ao errio, sendo o rol exemplificativo. O prejuzo pode ser causado pela via da ao ou omisso e por dolo ou culpa, sendo certo que no necessrio para a sua configurao que haja o enriquecimento ilcito do agente. As sanes cabveis na espcie so as seguintes (art. 12, II, Lei 8.429/92): (i) ressarcimento integral do dano; (ii) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia; (iii) perda da funo pblica; (iv) suspenso dos direitos polticos de 05 (cinco) a 08 (oito) anos; (v) pagamento de multa civil de at 02 (duas) vezes o valor do dano; (vi) proibio de contratar com o Poder Pblico; (vii) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
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Esta tambm a posio de Jos dos Santos Carvalho Filho. In: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 1178.
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Atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11 da Lei 8.429/92): Conceito legal: Qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. O rol legal exemplificativo, tendo em vista a impossibilidade do legislador de prever, de antemo, todas as situaes que se caracterizam como violadoras dos princpios da Administrao Pblica. A violao pode ser causada por ao ou omisso e to somente por dolo. Independe de efetivo prejuzo ao errio e de enriquecimento do agente. As sanes cabveis na espcie so as seguintes (art. 12, III, Lei 8.429/92): (i) ressarcimento integral do dano, se houver; (ii) perda da funo pblica; (iii) suspenso dos direitos polticos de 03 (trs) a 05 (cinco) anos; (iv) pagamento de multa civil de at 100 (cem) vezes o valor da remunerao percebida pelo agente; (v) proibio de contratar com o Poder Pblico; (vi) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 03 (trs) anos. Atos do Prefeito que importam em desrespeito ordem urbanstica (art. 53 da Lei 10.257/01): Neste caso, o Estatuto da Cidade traz condutas especficas, que, praticadas pelo Prefeito, configuram atos de improbidade (vide legislao anexa). Exigese o dolo do administrador pblico, mas no necessrio que se enriquea ilicitamente ou que cause dano ao errio. Na hiptese, a lei, que estabelece diretrizes gerais da poltica urbana, no dispe sobre as sanes especficas aplicveis ao agente.
D ESQUEMA BSICO DA TRAMITAO PROCESSUAL Procedimento: Lei 8.429/92. H previso de procedimentos administrativo e judicial. Procedimento administrativo (arts. 14 a 16): representao autoridade administrativa competente para a instaurao de investigao destinada a apurar o ato. O rgo encarregado da investigao (comisso processante) d conhecimento do fato ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas (art. 15). Ainda nesta fase, verificado que existem fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que se requeira ao juzo competente a decretao de sequestro dos bens do agente ou terceiro que se enriqueceu ilicitamente ou que causou dano ao patrimnio pblico. Na forma do art. 7 da Lei, e presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, tambm ser possvel a decretao da indisponibilidade dos bens do indiciado.
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Procedimento judicial (arts. 17 e 18): Competncia: Justia Estadual como regra. A competncia ser da Justia Federal em havendo interesse da Unio, autarquias ou empresas pblicas federais (art. 109, I, CRFB/88). Rito: ordinrio. A ao deve ser promovida dentro de 30 (trinta) dias da efetivao da medida cautelar. Polo ativo: Ministrio Pblico ou pessoa jurdica interessada. De acordo com o art. 17, 2, Lei 8.429/92, a Fazenda Pblica ser responsvel pelo ajuizamento de ao que tenha como objetivo complementar o ressarcimento ao patrimnio pblico. O Ministrio Pblico atua como custos legis, se no for o autor da ao (ar. 17, 4, Lei 8.429/92). Sendo o Ministrio Pblico o autor da ao, ser possvel que a pessoa jurdica cujo ato est sendo objeto de impugnao se abstenha de contestar o pedido e atue ao lado do Ministrio Pblico (art. 17, 3, Lei 8.429/92 c/c art. 6, 3, Lei 4.717/65). Polo passivo: agente que cometeu ato de improbidade, podendo ser formado litisconsrcio passivo caso o ato tenha mais de um responsvel. Petio inicial Instruo com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes de existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas (art. 17, 6, Lei 8.429/92). Os prazos de prescrio (limite mximo de tempo para a propositura da ao) encontram-se no art. 23 da Lei 8.429/92. Notificao do requerido para oferecer manifestao por escrito em 15 (quinze) dias Art. 17, 7, Lei 8.429/92. A manifestao pode ser instruda com documentos e justificaes. Aps, deciso de rejeio da ao ou recebimento da inicial De acordo com a Lei 8.429/92, a demanda ser rejeitada se o juiz estiver convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. Caso contrrio, ser recebida a petio inicial e o juiz ordenar a citao do ru para apresentar contestao. Esta deciso desafia o recurso de agravo de instrumento. Art. 17, 8, 9 e 10, Lei 8.429/92. Instruo processual Art. 17, 12. Sentena Art. 18.
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E QUESTIONRIO: a) Em que medida a ao popular um instrumento para a tutela coletiva de direitos? b) possvel que um particular seja ru em uma ao de improbidade administrativa? E quanto ao agente poltico? c) A relao de atos de improbidade estabelecida atravs da Lei n. 8.429/92 exaustiva ou meramente exemplificativa? d) possvel que um administrador pblico seja responsabilizado judicialmente atravs de uma ao de improbidade administrativa em razo de uma conduta culposa? e) As sanes previstas na Lei n. 8.429/92 esto de acordo com as disposies constitucionais? Qual a sua natureza e como devem ser aplicadas concretamente? f ) Quais devem ser os pedidos formulados pelo autor na ao de improbidade administrativa? Pode o juiz aplicar sano no postulada diretamente na inicial?
F DOUTRINA
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III (direito processual coletivo e direito processual pblico). So Paulo: Saraiva Captulo 5 da Parte I (ao de improbidade administrativa). MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Terceira parte, item 9 (a ao de improbidade administrativa). ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais Captulo 5 (a ao de improbidade).
Leitura adicional
GARCIA, Emerson. O combate corrupo no Brasil: responsabilidade tica e moral do STF na sua desarticulao. Revista da EMERJ, n. 41, p. 175-204, 2008.
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G JURISPRUDNCIA. STJ REsp 810.662/SP, Rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma, j. em 13.11.2007 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. PRERROGATIVA DE FORO. PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NOVEL REDAO DO ART. 84 DO CPP (LEI 10.628/02). 1. Ao Civil Pblica de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual em face de ex-prefeito, posteriormente eleito Deputado Federal. 2. A questo concernente prerrogativa de foro de agentes polticos para responder por crimes de responsabilidade, decorrente da novel redao conferida ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628 de 24 de dezembro de 2002, resta superada nesta Corte. 3. Com efeito, na sesso de julgamento do dia 15 de setembro de 2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a ADI 2797/DF, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002, que acresceu os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, conforme noticiado no Informativo STF n 401, de 12 a 16/9/05, in verbis: O Tribunal concluiu julgamento de duas aes diretas ajuizadas pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP e pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, inseridos pelo art. 1 da Lei 10.628/2002 v. Informativo 362. Entendeu-se que o 1 do art. 84 do CPP, alm de ter feito interpretao autntica da Carta Magna, o que seria reservado norma de hierarquia constitucional, usurpou a competncia do STF como guardio da Constituio Federal ao inverter a leitura por ele j feita da norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretao constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinrio. [...]. ADIN 2797/DF e ADI 2860/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 15.9.2005. 4. Deveras, a competncia do juzo singular para processar e julgar as aes propostas contra prefeitos revela-se irretorquvel. Precedentes do STJ: RESP 718248/SC, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 06.02.2006 e RESP 712170/RS, desta relatoria, DJ de 28.11.2005. 5. In casu, o fato de o ora Requerente ser Deputado Federal, detentor de foro especial, por prerrogativa de funo, perante o Supremo Tribunal Federal, por infrao penal comum (art. 102, I, b, CF), traz lume intrigante indagao acerca da possibilidade de extenso desse foro especial s investiga-
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es por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92, que tambm podem configurar ilcitos penais. 6. Com efeito, a despeito de acirradas controvrsias sobre o tema, a jurisprudncia predominante no mbito da Corte Especial desta Corte, perfilhando entendimento exarado pelo C. STF, decidiu que compete ao juiz de primeiro grau o processo e julgamento de ao civil pblica de improbidade administrativa, ainda que no plo passivo da ao figure autoridade que detenha foro especial por prerrogativa de funo, tendo em vista que as hipteses de foro especial previstas na Constituio Federal so taxativas. (HC 22.342/ RJ, Corte Especial, Relator Ministro Flix Fischer, DJ de 23.06.2003) 7. Sob esse enfoque confira-se julgado do Supremo Tribunal Federal: AO CIVIL PBLICA CONTRA O PRESIDENTE DA REPBLICA, IMPUGNANDO ATO DE NOMEAO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. LEI N 7.347/85. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, no detm esta Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes movidas contra o Presidente da Repblica, exceto quando se tratar de feitos criminais e de mandados de segurana. Agravo desprovido. Pet-AgR 3087/DF, Relator Ministro CARLOS BRITTO, DJ de 10.09.2004) 8. Recurso especial desprovido.
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AULAS 16 A 18: AO POPULAR
A CASO Revoltado com o escndalo do mensalo, um cidado decide ajuizar ao popular, no STF, contra o ento Presidente da Repblica, Lula, sob a alegao de que o ento governante teria prevaricado ao se quedar inerte diante de graves acusaes descritas por Roberto Jefferson. Formulou, ao final, pedido de indisponibilidade de bens e de impeachment do Presidente da Repblica. O autor poderia formular os pedidos descritos acima? O Supremo Tribunal Federal competente para julgar essa ao popular?
B BREVE NOTA HISTRICA Em erudita monografia, J. M. Othon Sidou vislumbra traos comuns entre a ao popular brasileira e a popularis actio do direito romano, em que no se defendia exatamente um direito individual, mas se agia pro populo.83 Qualquer estudo comparativo entre o direito moderno e as leis romanas corre srio risco de ter um carter retrospectivo de reconstruo e idealizao da antiguidade, j que difcil resistir tentao de se olhar o passado histrico com as lentes do presente. Segundo J. M. Othon Sidou84, a Constituio do Imprio prescrevia que todo o cidado poder apresentar, por escrito, ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamaes, queixas ou peties, e at expor qualquer infrao da Constituio, requerendo perante a autoridade competente a efetiva responsabilidade dos infratores (Artigo 179, Inciso XXX). A primeira Constituio da Repblica repetiu dispositivo semelhante: permitido a quem quer que seja representar mediante petio aos poderes pblicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados (Artigo 79, 9). Apenas em 1934, o texto constitucional parece destinar precipuamente ao poder judicirio o papel de controle dos atos administrativos, ao definir que qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios (art. 13, n. 18). Apesar de a constituio ter definido a legitimidade ativa e o objeto desta espcie de ao, faltava batiz-la. O nome ao popular foi definido atravs da Lei n 4.717/65, tendo sido tambm adotado pela Constituio de 1967 (artigo 153, 31). J. M. Othon Sidou dispe que: O texto constitucional de 1967 foi de fato, mais proveitoso do que o original. Primeiro, porque, com o personalizar do insti-
83 SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao popular (as garantias ativas dos direitos coletivos). 5 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2000, p. 303-317. 84 SIDOU, J. M. Othon, op cit, pgs. 329334. Todas as referncias histricas contidas no pargrafo do texto foram extradas deste excelente livro.
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tuto, no que tem carter pioneiro nas Cartas republicanas, assegurou ao popular, tal como ocorre com o habeas corpus, a caracterstica tradicional. Segundo, porque, em termos constitucionais, marcou ntido avano na identificao com a actio popularis, consagrada pelo direito histrico.85 De fato, denominar a ao popular foi importante para a sua popularizao, mas o mrito no somente da Constituio militar. Foi uma lei ordinria que batizou a ao popular (Lei n 4.717/65).
C PREVISO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Constituio Federal de 1988 prev expressamente a possibilidade de ajuizamento, por qualquer cidado, da ao popular, em defesa da moralidade administrativa, meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (art. 5, LXXIII).
Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus de sucumbncia.
A consagrao da ao popular no rol de direitos fundamentais do art. 5 reflete a preocupao do Poder Constituinte com a defesa dos direitos fundamentais de terceira gerao, que so aqueles de titularidade da coletividade. Desse modo Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua ao popular como a ao civil pela qual qualquer cidado pode pleitear a invalidao de atos praticados pelo poder pblico ou entidades de que participe, lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente, moralidade administrativa ou ao patrimnio histrico e cultural, bem como a condenao por perdas e danos dos responsveis pela leso86.
D OMISSO ILEGAL E LESIVA AO PATRIMNIO PBLICO A Constituio brasileira se refere a ato lesivo ao patrimnio pblico (CF, artigo 5, LXXIII), no fazendo qualquer meno omisso lesiva ao patrimnio pblico. Ser que a ao popular pode ter como objeto omisses? Jos Afonso da Silva defende este entendimento:
se a prestao dos servios pblicos se incrusta no elenco de direitos essenciais do cidado, direitos estes contrapostos ao dever estatal de cumprimento de fins
85 86
SIDOU, J. M. Othon, op. cit., pg. 334.
Direito administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 800.
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justificativos da prpria existncia do Estado, e se a conduta omissiva pode prejudicar direitos subjetivos, tambm pode lesar o patrimnio pblico. Verificada essa leso, surge a legitimidade do cidado para propor a demanda popular, a qual poder voltar-se simplesmente contra a pessoa ou autoridade que omitiu, prejudicando o patrimnio pblico, se a omisso no houver dado azo ao surgimento de um ato ou fato lesivo, ou no tiver dado cobertura a ato anterior, isto , quando o dano tiver fludo to-s do prprio omitir.87
Apesar de parte da doutrina entender que o texto constitucional no prev a possibilidade de omisso, como justificativa para o ajuizamento da ao popular, Geisa de Assis Rodrigues88 segue a mesma linha de Jos Afonso da Silva: Entendemos que se da omisso administrativa, que ocorre quando a Administrao Pblica deve agir e no o faz, resulta leso ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural, h possibilidade de ajuizamento da ao.
87 DA SILVA, Jos Afonso. Ao popular constitucional. 2 ed. Malheiros Editores: So Paulo, 2007. p. 127. 88 Ao Popular In Ao Constitucionais. Org. por Fredie Didier Jr. Editora Jus Podivm: Salvador: 2008. 89Veja,
E O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA COMO FUNDAMENTO PARA A AO POPULAR O art. 5, LXXIII da Constituio da Repblica dispe que a ao popular cabvel, dentre outras finalidades, para anular atos lesivos moralidade administrativa. Tal possibilidade implica na necessidade de busca do conceito de moralidade para o Direito Administrativo89, de modo que o juiz, no caso concreto, possa aferir se os fatos narrados na inicial efetivamente configuram ofensa ao princpio. Ocorre que por se tratar de noo que tangencia as reas do Direito e da Moral, torna-se difcil para o intrprete determinar em que medida um ato formalmente legal pode ser imoral, sobretudo se no momento interpretativo estiver mergulhado em crenas pessoais. Esta dificuldade deve ser ressaltada para que possamos refletir at que ponto a ao popular amparada na violao da moral administrativa pode interferir no poder discricionrio do administrador pblico e no sistema de freios e contrapesos que deve nortear a separao de Poderes90.
F ESQUEMA BSICO DA TRAMITAO PROCESSUAL

F.1 Competncia:
neste sentido, as consideraes de Helly Lopes Meirelles sobre o princpio da moralidade: A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). No se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao (Maurice Hauriou, Prcis lmentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, pp. 197 3 ss.). Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. In: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 86.
A primeira norma a se levar em considerao o artigo 5, caput, da Lei n 4.717: conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de
Para este debate especfico, recomenda-se a leitura de MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 176.
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cada Estado, o for para as causas que interessa Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio. Desse modo, leva-se em conta para a fixao da competncia a origem do ato impugnado e o interesse do ente poltico envolvido, que sofreu a leso. A Lei de Organizao Judiciria tambm ser fundamental para a fixao da competncia. Paulo Roberto de Figueiredo Dantas cita o seguinte exemplo: Na hiptese de uma ao popular que vise anular uma licitao pblica lesiva ao Estado de So Paulo, a Lei de Organizao Judiciria do Estado determina que a competncia para o processo e julgamento da ao ser de uma das Varas da Fazenda Pblica de So Paulo91. O artigo 5, 1, 2 e 3 da Lei da Ao Popular, tambm so dispositivos fundamentais para a fixao da competncia. O 1 informa que os atos praticas por autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista ou qualquer entidade que receba dinheiro pblico, a competncia para julgamento ser fixada de acordo com o rgo poltico a que estiver vinculada. O 2 informa que se o pleito interessa simultaneamente Unio, aos Estados e Municpios, ou qualquer entidade a eles vinculada, ser competente o juiz da causa da Unio, que a Justia Federal, nos termos do art. 109, CF/88. Se somente Estados e Municpios possurem interesses simultneo, prevalecer como competente o juiz das causas do Estado, que, normalmente, o juiz de uma das Varas da Fazenda Pblica. E estipula O 3 trata da preveno e estipular que: uma vez proposta a ao, todas as aes posteriores contra as mesmas partes e com os mesmo fundamentos correro perante o mesmo juzo prevento. OBS: A ao popular ser proposta sempre no primeiro grau de jurisdio, independentemente da autoridade.
F.2 Legitimidade e procedimento
Sobre a legitimidade, importante observar o disposto nos artigo 1 e 6 da Lei n 4.717/65. Resumidamente, podemos mencionar as seguintes observaes feitas por Paulo Roberto de Figueiredo Dantas92: A ao popular somente poder ser proposta pelo cidado (o nacional eleitor), o qual age em nome prprio defendendo o interesse do Poder Pblico. A condio de cidado dever ser comprovada com a juntada de ttulo de eleitor.
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Direito Processual Constitucional. 3 Ed. So Paulo: Atlas. 2012. p. 417. Op. cit., p. 416.
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No podero figurar no polo ativo da ao os estrangeiros, os aptridas, os conscritos (durante o perodo de servio militar obrigatrio), as pessoas jurdicas, os brasileiros que ainda no tenham se alistado como eleitores, alm daqueles que estejam com seus direitos polticos suspensos ou perdidos. No que se refere legitimidade passiva ad causam, dever haver um litisconsrcio passivo necessrio, no qual estaro includos, obrigatoriamente, o Poder Pblico, os agentes que determinaram ou celebraram o ato, bem como os eventuais beneficirios do ato lesivo ao patrimnio pblico (artigo 6 da Lei n 4.717/1965). OBS: O poder pblico, quando citado, poder concordar com os pedidos formulados pelo autor e requerer, at mesmo em segundo grau de jurisdio, a sua ida para o polo ativo da demanda art. 6, 3, da Lei n 4.717/65. Quanto s regras procedimentais, destaca-se, inicialmente, que se aplica o rito ordinrio do CPC, com algumas especificidades trazidas pela Lei n 4.717/65. A petio inicial segue a regra geral do artigo 283 e 284, CPC, por isso, no cumpridos os requisitos do dispositivo, dever o juiz determinar a emenda da petio inicial. Ademais, a petio inicial dever conter os seguintes documentos: i prova da cidadania para fins de instruo (art. 1, 3 da Lei n. 4.717/65); ii requerimento de certides e informaes (art. 1, 4 da Lei n. 4.717/65). No despacho inicial (art. 7 da Lei n. 4.717/65), o juiz determinar a citao dos responsveis pelo ato, a intimao do Ministrio Pblico e requisitar documentos necessrios instruo (15 a 30 dias para atendimento). A parte poder apresentar contestao no prazo de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias (art. 7, IV da Lei n. 4.717/65), sendo esse prazo comum a todos os interessados. Reitera-se a opo de migrao, pelas pessoas jurdicas de direito pblico/privado, para o plo ativo da ao (art. 6, 3 da Lei n. 4.717/65). No cabe reconveno, especialmente pelo fato do autor tutelar em nome prprio direito alheio. A sentena ser proferida em Audincia de Instruo e Julgamento, se houver, ou em at 15 dias do recebimento dos autos pelo juiz. A sentena de improcedncia enseja duplo grau obrigatrio de jurisdio ou apelao voluntria (art. 19 da Lei n. 4.717/65). A sentena de procedncia enseja apelao voluntria com efeito suspensivo (art. 19 da Lei n. 4.717/65). Existe tambm a possibilidade de suspenso da sentena pelo Presidente do Tribunal a quem compete julgar o recurso (at o trnsito em julgado) art. 4, 1, Lei n. 8.437/92. O requerimento de suspenso pode ser feito pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica
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de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas (art. 4, caput. Lei 8.437/92). A deciso do Presidente do Tribunal, que concede ou no a suspenso, desafia agravo para o rgo colegiado competente no prazo de 5 dias (art. 4, 3, Lei 8.437/90). Se a deciso do agravo for no sentido da manuteno ou restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de recurso especial ou extraordinrio (art. 4, 4, Lei 8.437/92).
G QUESTIONRIO a) Em que medida a ao popular um instrumento para a tutela coletiva de direitos? b) Pessoa jurdica possui legitimidade para ajuizar ao popular? c) Pode a pessoa jurdica de direito pblico, ao invs de contestar o pedido formulado pelo autor, atuar ao lado deste na ao popular? d) O autor da ao popular deve arcar com custas judiciais? e) Em que consiste o binmio ilegalidade-lesividade? O ajuizamento de ao popular restringe-se aos casos em que h ocorrncia de prejuzo de ordem material para as entidades pblicas? f ) Qual a natureza do litisconsrcio formado no plo passivo da ao popular?
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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III (direito processual coletivo e direito processual pblico). So Paulo: Saraiva Captulo 4 da Parte I (ao popular). MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Segunda parte (ao popular). ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais Captulo 4 (ao popular).
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Leitura adicional
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao popular. In Fredie Didier Jr. (organizador). Aes Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2008.
I JURISPRUDNCIA Petio n 8.397 DF (2011/0048934-6), Rel. Min. Castro Meira, deciso publicada em 24/03/11 PROCESSO CIVIL. AO POPULAR. ATO DO MINISTRO DA FAZENDA. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTNCIA. INCOMPETNCIA DO STJ. RETORNO DOS AUTOS ORIGEM. 1. Diferentemente do mandado de segurana, a competncia na ao popular no se define pelo grau hierrquico da autoridade responsvel pelo ato combatido, razo pela qual no se aplicam as regras do foro privilegiado. Precedentes do STF. 2. Dessarte, os autos devem retornar ao Juzo Federal de Primeira Instncia, a fim de serem adotadas as providncias pertinentes. 3. Incompetncia originria do Superior Tribunal de Justia. REsp 1.143.807, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publicao no DJe de 06/10/10 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR. ILEGALIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATRIO. PEDIDO DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. PROCEDNCIA. JUSTIFICATIVA PLAUSVEL. PRINCPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS LICITATRIOS. 1. A violao do artigo 535, do Cdigo de Processo Civil CPC, no se efetivou no caso dos autos, uma vez que no se vislumbra omisso no acrdo recorrido capaz de tornar nula a deciso impugnada no especial. 2. O acrdo recorrido proferido pelo Tribunal ordinrio entendeu que o recorrente no apontou circunstncias capazes de justificar a exibio de documentos perquirida. Este entendimento merece reforma. 3. A ao popular intentada visa demonstrar irregularidades ocorridas em procedimentos licitatrios realizados pela recorrida. E, requer, o recorrente, a exibio dos documentos que esto no poder da recorrida relativos licitao para comprovar as irregularidades apontadas. 4. Est claramente justificado o pedido de exibio de documentos, pois no existe contedo probatrio mais robusto do que o solicitado pelo recorrente, capaz de comprovar a alegada ilegalidade licitatria. 5. Procedimentos licitatrios so pblicos. A licitao regida pela publicidade dos atos, conforme explicita o art. 3 da Lei n. 8.666/93. Nos dizeres
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de Hely Lopes Meirelles: a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. 6. Sendo assim, fundamentado no princpio da publicidade dos atos dos procedimentos licitatrios, e no legtimo interesse do recorrente de ter acesso aos documentos que possam provar as alegaes presentes na ao popular, entende-se que a documentao pleiteada deve ser fornecida. 7. Recurso especial provido STJ REsp n 945238/SP, Rel. Min. Herman Benjamin Segunda Turma, j. em 09.12.2008 PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR. MIGRAO DE ENTE PBLICO PARA O PLO ATIVO APS A CONTESTAO. PRECLUSO. NO-OCORRNCIA. 1. Hiptese em que o Tribunal a quo concluiu que o ente pblico somente pode migrar para o plo ativo da demanda logo aps a citao, sob pena de precluso, nos termos do art. 183 do Cdigo de Processo Civil. 2. O deslocamento de pessoa jurdica de Direito Pblico do plo passivo para o ativo na Ao Popular possvel, desde que til ao interesse pblico, a juzo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6, 3, da Lei 4.717/1965. 3. No h falar em precluso do direito, pois, alm de a mencionada lei no trazer limitao quanto ao momento em que deve ser realizada a migrao, o seu art. 17 preceitua que a entidade pode, ainda que tenha contestado a ao, proceder execuo da sentena na parte que lhe caiba, ficando evidente a viabilidade de composio do plo ativo a qualquer tempo. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial provido.
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AULAS 19 E 20: MANDADO DE INJUNO
A CASO Voc faz estgio em um grande escritrio de direito trabalhista, mas o advogado com quem voc trabalha faltou s aulas sobre mandado de injuno durante a faculdade. Ele ser procurado pelo presidente do Sindicato Estadual de Professores (SEP), que, por telefone, j adiantou que pretende organizar uma greve de professores em virtude da baixa remunerao dos profissionais da educao no Estado do Rio de Janeiro. O Presidente do SEP quer saber se (a) em caso de realizada a greve, poder ser cortado o ponto dos professores, tendo em vista a ausncia de lei regulamentadora do direito de greve de funcionrios pblicos; (b) caso a greve seja mal sucedida como instrumento de presso ao governo estadual, ser possvel ajuizar alguma ao para assegurar o aumento anual da remunerao dos professores e, em caso de procedncia, quais seriam seus efeitos?
B INTRODUO O objetivo desta aula ser aprofundar o conhecimento do aluno sobre o mandado de injuno, importante instrumento judicial para os indivduos prejudicados pela falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
C FEIO CONSTITUCIONAL De acordo com o texto constitucional, Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI). Curiosamente, o instituto no regulamentado por lei especfica, aplicando-se-lhe a lei referente ao mandado de segurana (Lei 12.016/2009).
D COMPETNCIA PARA JULGAMENTO No h dificuldade na fixao da competncia para julgamento do mandado de injuno, visto que ela est prevista expressamente no texto constitucional.
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Supremo Tribunal Federal: Art. 102, CRFB/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; Superior Tribunal de Justia: Art. 105, CRFB/88: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; Tribunal Superior Eleitoral: Art. 121, CRFB/88: Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno; Justia Estadual: Art. 125, CRFB/88: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
E JULGAMENTO E SEPARAO DE PODERES Ao longo dos anos, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em relao ao instituto do mandado de injuno sofreu modificaes. Em um primeiro momento, a atuao do Supremo se restringia declarao de mora do Poder Legislativo na regulamentao do direito tutelado pela via do mandado de injuno. Esta posio ficou conhecida como tese no concretista, pois o exerccio do direito carente de regulamentao no era propriamente implementado pelo STF. Havia, to somente, recomendao para que o Poder Legislativo atuasse com brevidade, Pode-se dizer que essa posio se aproximava mais da clssica noo de separao
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de poderes, j que primava por menor interveno na esfera de atribuies do Poder Legislativo. Ainda nesta linha de menor interveno, mas j avanando em relao efetividade do instituto, o STF consignou a existncia da mora, impondo prazos especficos para a atuao do Poder Legislativo, sob pena de implementao do direito pleiteado pelo impetrante. Com o passar do tempo, verificou-se que esta forma de atuao no estava sendo suficiente para garantir a efetividade do instituto. Diante da permanncia da omisso legislativa, o STF se mostrou mais ativo, implementando ele prprio, e independente da ausncia da norma regulamentadora, a soluo para o caso concreto. Neste momento, fala-se em tese concretista, pois a implementao do direito/prerrogativa se d imediatamente pelo rgo do Poder Judicirio, at que sobrevenha a respectiva norma regulamentadora. Ao julgar os Mandados de Injuno 670, 708 e 712, que buscavam uma soluo para a ausncia de norma regulamentadora para o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos (art. 37, VII, CF/88), o Pretrio Excelso determinou, por maioria de votos, que fosse aplicada, no que coubesse, a Lei n 7.783/89, at que fosse editada norma especfica para o setor pblico. Verifica-se, assim, uma postura mais ativa e de controle da inrcia do Poder Legislativo, garantindo-se maior efetividade aos direitos consagrados na Constituio. Neste ponto, interessante refletir sobre os limites da atuao do Poder Judicirio, sobretudo sob o aspecto de sua legitimidade democrtica. Importante, ainda, questionar at que ponto uma interveno mais ativa do Poder Judicirio est compreendida e promove o sistema de freios e contrapesos presente na noo de separao de poderes.
F ESQUEMA BSICO DA TRAMITAO PROCESSUAL O procedimento a ser utilizado o mesmo do mandado de segurana (Lei 12.016/2009), com aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil (v. art. 24, pargrafo nico, Lei n. 8.038/90). Quanto legitimidade, no polo ativo figuraro pessoas fsicas ou jurdicas prejudicadas pela ausncia de norma regulamentadora, que torna invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No caso de mandado de injuno coletivo devem ser observadas as normas referentes ao mandado de segurana coletivo. O Ministrio Pblico possui legitimidade ativa para impetrar mandado de injuno, conforme previso na Lei Complementar federal n 75/93 (arts. 6, VIII e 83, X).
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No polo passivo figuraro os rgos/entidades pblicas encarregados da produo da norma. OBS: A jurisprudncia do STF no sentido de que a liminar no cabvel, a despeito de ser possvel no mandado de segurana (AC 124 AgR/PR). Na petio inicial deve haver comprovao de plano, tal como no mandado de segurana. No se admite dilao probatria. Intimao do legitimado passivo para prestar informaes em 10 (dez) dias (v. art. 7, I, Lei 12.016/2009) e atuao do Ministrio Pblico como custos legis. O processo ento ir concluso para julgamento, podendo ser proferida deciso concessiva ou denegatria. Recursos cabveis: v. arts. 102, II, a; 102, III e 105, III da CRFB/88.
G QUESTIONRIO a) Em que medida o mandado de injuno um instrumento para a tutela coletiva de direitos? b) O mandado de injuno pode ser utilizado para sanar qualquer tipo de omisso legislativa? c) Para fins de mandado de injuno, quem possui legitimidade ativa? E legitimidade passiva? d) Que fundamento respalda a atuao do Ministrio Pblico na condio de legitimado ativo do mandado de injuno? e) Qual deve ser o rito procedimental adotado para a tramitao do mandado de injuno? f ) Por que um famoso processualista fluminense se referia, em 1990, ao mandado de injuno como sino sem badalo93? g) H formao de coisa julgada na deciso judicial que implementa, diretamente e at que sobrevenha lei regulamentadora, o direito postulado pela via do Mandado de Injuno?
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. SOS para o mandado de injuno. In: Jornal do Brasil, publicao de 11 set. de 1990.
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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III (direito processual coletivo e direito processual pblico). So Paulo: Saraiva Captulo 3 da Parte 1 (mandado de injuno). MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Quarta parte (mandado de injuno).
Leitura adicional
Mandado de Injuno 283, STF, Relator Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgamento em 20/03/91 (ler a ntegra do acrdo).
I JURISPRUDNCIA
Cabimento
STF MI 628-8/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches Tribunal Pleno, j. em 19.08.2002 DIREITO CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. MANDADO DE INJUNO DESTINADO A COMPELIR O CONGRESSO NACIONAL A ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O INCISO I DO ART. 7 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Existindo norma, na prpria Constituio Federal, mais precisamente no art. 10, I, do A.D.C.T., que regula, provisoriamente, o direito previsto no inciso I do art. 7 da Parte Permanente, enquanto no aprovada a lei complementar a que se refere, mostra-se descabido o Mandado de Injuno destinado a compelir o Congresso Nacional a elabor-la. 2. Precedentes: Mandados de Injuno nos 487 e 114. 3. Mandado de Injuno no conhecido. STF MI 766 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa Tribunal Pleno, j. em 21.10.2009 MANDADO DE INJUNO. REGULAMENTAO DA ATIVIDADE DE BINGO. INEXISTNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. WRIT NO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os agravantes objetivam a regulamentao da atividade de jogos de bingo, mas no indicam o dispositivo constitucional que expressamente enuncie esse suposto direito. Para o cabimento do mandado de injuno, imprescindvel a existncia de um direito previsto na Constituio que no esteja sendo exercido por ausncia de norma regulamentadora. O mandado de injuno no remdio destinado a fazer suprir lacuna ou ausncia de regulamentao de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislao que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabeFGV DIREITO RIO 109
lecidas discricionariamente pela Unio. No presente caso, no existe norma constitucional que confira o direito que, segundo os impetrantes, estaria espera de regulamentao. Como ressaltou o Procurador-Geral da Repblica, a Unio no est obrigada a legislar sobre a matria, porque no existe, na Constituio Federal, qualquer preceito consubstanciador de determinao constitucional para se que legisle, especificamente, sobre explorao de jogos de bingo. Agravo regimental desprovido.
Impossibilidade de concesso de liminar
STF AC 124 AgR/PR, Rel. Min. Marco Aurlio Tribunal Pleno, j. em 23.09.2004 MANDADO DE INJUNO LIMINAR. Os pronunciamentos da Corte so reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injuno Mandados de Injuno ns 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvo, Maurcio Corra, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AO CAUTELAR LIMINAR. Descabe o ajuizamento de ao cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injuno, a concesso de medida acauteladora.
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AULAS 21 A 24: MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO
A CASO Voc, como advogado(a), em 01/02/2012 recebe em seu escritrio um cliente que lhe relata que impetrou mandado de segurana em 10/01/2012 para participar de um concurso pblico que ocorrer em 01/03/2012, tendolhe sido denegada a segurana pleiteada pelo magistrado por insuficincia de provas. O cliente lhe relata que o advogado anterior deixou de juntar diversos documentos que ele havia lhe entregado, tais como: edital do concurso, fichas de inscrio e pagamento, atos internos da instituio que comprovavam a possibilidade de participao na seleo, diplomas que comprovavam sua qualificao dentro do certame e cpias de documentos pessoais. Analisando o caso, voc percebe que a documentao do cliente capaz de comprovar o seu direito de se candidatar vaga e participar do concurso em igualdade de condies com os demais candidatos. Partindo desta premissa, qual medida judicial voc adotaria para que seu cliente possa participar do concurso a tempo? Seria possvel a impetrao de novo mandado de segurana ou h bice pela coisa julgada material? Fundamente sua resposta.
B BREVE NOTA HISTRICA A origem do mandado de segurana remonta Constituio de 193494, sendo regulamentado pela Lei n. 191/36, posteriormente substituda pelo Cdigo de Processo Civil de 1939. Aps, nova regulamentao especfica foi dada pela Lei n. 1.533/51, ao lado de diversos diplomas esparsos que tambm veiculavam algumas regras sobre o instituto (como, por exemplo, a Lei n. 4.348/64 e a Lei n. 5.021/66)95. Atualmente, o mandado de segurana objeto da Lei n. 12.016/2009. Pode-se dizer que o mandado de segurana um instrumento que surgiu com o objetivo de se garantir ao administrado maior celeridade e efetividade em sua tramitao, de modo que se possa assegurar direitos lquidos e certos em um pequeno espao de tempo em causas que envolvam o Poder Pblico.
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C FEIO CONSTITUCIONAL Segundo o texto Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o res-
Art. 113, n. 33 da Constituio Federal de 1934: dar-se- Mandado de Segurana para defesa de direito certo e inviolvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes - in PEREIRA, Helio do Valle. Manual da Fazenda Pblica em Juzo 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 238. PEREIRA, Helio do Valle. Manual da Fazenda Pblica em Juzo 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 238.
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ponsvel pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico (CRFB/88, artigo 5, LXIX).
D CONCEITO E NATUREZA JURDICA Mandado de segurana o remdio processual constitucional, manejvel contra ato de qualquer autoridade pblica que cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data96. LOPES MEIRELLES conceitua o mandado de segurana como o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica (...) para proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, (...) lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera97. O mandado de segurana pode ser individual ou coletivo, e pode ser interposto nas modalidades preventiva (quando houver ameaa de leso) ou repressiva (quando a leso efetivamente j ocorreu). Segundo THEODORO JNIOR, quanto natureza do mandado de segurana, este seria um procedimento especial com imediata e implcita fora executiva contra os atos administrativos. Acolhida a segurana impetrada, o juiz vai alm da simples declarao e condenao. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso, em ao mandamental98.
E REQUISITOS PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA

Liquidez e certeza do direito alegado
Primeiramente, define-se direito lquido e certo como aquele que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo o direito que pode ser comprovado de plano, ou seja, sem dilao probatria, por meio de elementos j acompanhados da inicial. Por esta razo, a dilao probatria no se mostra admissvel no procedimento especial do mandado de segurana, pois uma fase instrutria mais complexa, demorada, seria completamente incompatvel com tal remdio, que, tendo em vista seu carter eminentemente emergencial, demanda maior celeridade e simplicidade no seu processamento. A doutrina tem mencionado uma mitigao regra de que a prova deve ser apresentada de plano, com base na norma prevista no art. 6 da Lei n 12.016/2009.
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THEODORO JNIOR, Humberto. O mandado de segurana segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 31 ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 22. THEODORO JNIOR, Humberto. O mandado de segurana segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.3.
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Em verdade, cuida-se de uma regra de inverso do nus probatrio para que se mantenha o equilbrio da relao processual, em razo da maior facilidade de acesso que a autoridade impetrada tem documentao necessria para a elucidao dos fatos, pois em sede de mandado de segurana sempre estar sendo discutido um ato da Administrao Pblica, sendo certo que em vrias situaes existe sigilo e dificuldade de obteno das informaes por simples iniciativa do administrado. Importante destacar, por fim, que a controvrsia acaso existente apenas sobre a matria de direito, por complexa que seja, no impedir a concesso do mandado de segurana de acordo com o Enunciado n. 625 do STF99, pois interpretar, definir e aplicar o direito funo tcnica e dever institucional do rgo judicial, de que no pode eximir-se a pretexto de dificuldades exegticas100.
F OBSERVNCIA DO PRAZO PARA IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA O art. 23 da Lei n 12.016/2009 prev expressamente o prazo de 120 dias para impetrao, o qual somente aplicvel ao mandado de segurana em sua modalidade repressiva, ou seja, quando j ocorrida a leso por ato de autoridade pblica. Em caso de mandado de segurana preventivo, que tem como requisito a existncia de uma ameaa de leso a um direito lquido e certo, ainda no existe qualquer ato a ser atacado, razo pela qual o prazo no flui101. Da mesma forma, o prazo tambm no se aplica a casos em que se constata uma omisso do Poder Pblico, ressalvada a possibilidade de sua fluncia quando o ato que deveria ser praticado tiver expressamente algum prazo estipulado por lei para ser praticado pela autoridade tida como coatora. Em casos de relaes de trato sucessivo, ou seja, com previso de prestaes peridicas, o prazo para impetrao do mandado de segurana se renova ms a ms, de sorte que a decadncia no se opera102. Para a maior parte da doutrina o prazo a que alude o art. 23 da Lei 12.016/2009 seria decadencial, pois, uma vez ultrapassado, extinguir a possibilidade de o interessado se valer do mandado de segurana em face da autoridade coatora. Nada impede, no entanto, que maneje uma ao ordinria versando sobre idntica pretenso, com pedido de liminar, uma vez constatada a urgncia e comprovao de plano da leso. Importante ressaltar que, considerando-se este prazo como decadencial, seguir este as mesmas regras do Cdigo de Processo Civil, no se submetendo a nenhuma causa de suspenso ou de interrupo. Vale salientar que, de acordo com deciso do Superior Tribunal de Justia, caso o prazo se encerre em feriado forense, ou seja, dia no til, dever ser prorrogado para o primeiro dia til seguinte. Por outro lado, no se manifes-
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Enunciado n. 625 da Smula do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso do Mandado de Segurana.
100 THEODORO JNIOR, Humberto. O mandado de segurana segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 20. 101 GOMES, William Akerman. Mandado de segurana. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3146, 11 fev. 2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/ texto/21060, p. 2. 102 STJ, Terceira Seo, MS 13.816/DF, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Data: 04/06/2009.
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tou o Colendo STJ quanto natureza do prazo para a impetrao do mandado de segurana, prevalecendo ainda o entendimento doutrinrio de que este seria decadencial. Por fim, de acordo com o Enunciado 632 da Smula do STF constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao do Mandado de Segurana. Resta, portanto, ao lado da constitucionalidade do aludido prazo, evidente o entendimento do STF tambm no sentido de que sua natureza decadencial, em consonncia com a doutrina majoritria.
G OBJETO DO MANDADO DE SEGURANA O objeto do mandado de segurana o ato administrativo praticado ou que deveria ser praticado por autoridades pblicas ou equiparados no exerccio de funo tpica do Poder Pblico. Como j visto no art. 1, 2 da Lei 12.016/2009, no podem ser objeto do mandado de segurana atos de mera gesto, mesmo que praticados pelo Poder Pblico, pois no esto relacionados realizao do interesse pblico primrio. O art. 5, I, a, da Lei n 12.016/2009, por sua vez, estabelece que no cabe MS se for cabvel, em face do ato, recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo. No entanto, h entendimento consolidado em alguns julgados do STJ, no sentido de que o impetrante pode deixar de recorrer na esfera administrativa ingressando diretamente com o MS, pois o dispositivo em questo no poderia ser interpretado como uma exigncia de esgotamento da esfera administrativa, sob pena de violar a inafastabilidade do controle jurisdicional, a garantia do acesso justia. Por outro lado, de acordo com o entendimento jurisprudencial supra, se o recurso administrativo j tiver sido interposto anteriormente impetrao do mandado de segurana, carecer interesse de agir parte interessada, salvo se o julgamento do recurso ultrapassar prazo legalmente previsto no art. 49 da Lei 9.784/99103. Em caso de decises irrecorrveis, como o caso das decises interlocutrias em sede de Juizados Especiais, grande parte da doutrina e jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Turmas Recursais do Rio de Janeiro admitiam a impetrao do mandado de segurana para afastar eventuais prejuzos aos litigantes. Contudo, o STF se manifestou, em 2009, no julgamento do RE 576.87/ BA [03], com repercusso geral, no sentido de que no cabe MS em face das decises interlocutrias dos juizados. No se poderia aplicar subsidiariamente o CPC nesse ponto, porque o sistema recursal dos juizados prprio, previsto de maneira especfica. Admitir o Mandado de Segurana representaria uma contrariedade aos objetivos dos juizados104.
103 Art. 49 da Lei 9.784/99: Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada. 104 GOMES, William Akerman. Mandado de segurana. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3146, 11 fev. 2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/ texto/21060, p. 3.
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De acordo com a Lei 12.016/2009105 tambm no podem ser objeto de mandado de segurana: a) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; b) deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; c) deciso judicial transitada em julgado. E, conforme a jurisprudncia dos Tribunais superiores, no cabvel mandado de segurana nas seguintes situaes: a) em face de lei em tese, ou seja, norma geral e abstrata (Enunciado n. 266 da Smula do STF); b) contra ato judicial passvel de recurso ou correio (Enunciado n. 267 da Smula do STF); c) contra deciso judicial com trnsito em julgado (Enunciado n. 268 da Smula do STF, com teor absorvido pela norma do inciso III do art. 5 da Lei 12.016/2009); d) quando utilizado como meio substitutivo da ao de cobrana em relao a valores vencidos antes da impetrao do mandamus, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria (Art. 14, 4 da Lei 12.016/2009106 e Enunciados 269 e 271 da Smula do STF).
H COMPETNCIA CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDA Supremo Tribunal Federal: Art. 102, CRFB/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso. Superior Tribunal de Justia: Art. 105, CRFB/88: I processar e julgar originariamente: b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal. (Redao dada pela
105 Art. 5, incisos I a III da Lei 12.016/2009. 106 Art. 14, 4 da Lei 12.106/2009: O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
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Emenda Constitucional n0. 23, de 1999.); II julgar, em recurso ordinrio: b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso. Tribunal Regional Federal: Art. 108, CRFB/88: I processar e julgar, originariamente: c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal. Justia Federal (1 instncia) Art. 109, CRFB/88: VIII os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais. Justia do Trabalho: Art. 114, CRFB/88: IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. (Includo pela Emenda Constitucional n0. 45, de 2004). Justia Eleitoral: Art. 121, CRFB/88: 3 So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas corpus e de mandado de segurana. 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno. Justia Estadual: Art. 125, CRFB/88: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
I ESQUEMA BSICO DA TRAMITAO PROCESSUAL O procedimento do mandado de segurana aquele previsto na Lei n 12.016/09, com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. Pode ser impetrado diante da ameaa concreta de ofensa a direito lquido e certo (mandado de segurana preventivo) ou na hiptese de a violao j ter se consumado (mandado de segurana repressivo). Polo ativo: Pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade reconhecida em lei107. Tambm possvel que o titular de direito lquido e certo decorrente de direito de terceiro impetre mandado de segurana, caso o titular no o faa em trinta dias, contados de sua notificao judicial (arts. 1 e 3, Lei 12.016/09). Polo passivo: o impetrado a autoridade coatora, cujo conceito, para os fins da Lei, est previsto no art. 6, 3 (v. tambm art. 2). De todo modo, o rgo de representao judicial da pessoa jurdica que a autoridade coatora
107 Cabe ressaltar que a Lei 12.016/09 s menciona como legitimado ativo as pessoas fsicas e jurdicas (art. 1). Entretanto, tratando-se de direitos fundamentais constitucionais, argumenta-se que a interpretao deve ser a mais ampla possvel. Alm disso, a Constituio, em nenhum momento, teria restringido o cabimento do remdio pessoa humana. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pgs. 65-67.
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integra deve ser cientificada, para, querendo, integrar o plo passivo da ao na condio de litisconsorte (art. 7, II). Liminar: art. 7, III, Lei 12.016/09108. concedida por ocasio do despacho inicial do juiz em havendo fundamento relevante, e quando do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida. Para a concesso da liminar possvel exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito com o propsito de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Quanto petio inicial (art. 6, Lei 12.016/09), o direito deve ser comprovado de plano na petio inicial, no se admitindo dilao probatria (direito lquido e certo). A liquidez e certeza do direito no se confundem com a complexidade do tema (v. smula 625, STF). Se a documentao para a comprovao do direito estiver em poder do prprio impetrado, o juiz pode determinar, preliminarmente, a exibio do documento, na forma do art. 6, 1 da Lei. O mandado de segurana repressivo se sujeita ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia do ato impugnado (art. 23, Lei 12.016/09). O referido prazo no interrompido pelo pedido de reconsiderao na via administrativa (smula 430, STF). Ressalte-se que a constitucionalidade do referido prazo j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, culminando na edio da smula 632, ainda sob a gide da antiga Lei 1.533/51. Contudo, findo este prazo, no h impedimento para que o titular do direito violado acione o Poder Judicirio por meio das vias ordinrias. O processo tem prioridade de tramitao sobre os demais, exceto sobre o habeas corpus (v. art. 20, Lei 12.016/09). Despacho judicial para (i) notificao do coator para prestar informaes em 10 (dez) dias; (ii) dar cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, para que, querendo, ingresse no feito; (iii) suspender o ato impugnado (quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida), sendo possvel exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito com o propsito de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. A deciso do juiz que concede/nega a liminar desafia agravo de instrumento. A menos que seja revogada/cassada, os efeitos da liminar persistem at a sentena (v. art. 7, Lei 12.016/09). Oitiva do Ministrio Pblico aps o decurso do prazo para o coator prestar as informaes. O MP atua como custos legis, devendo manifestar-se no prazo improrrogvel de 10 (dez) dias (art. 12, Lei 12.016/09). Logo aps o processo ir para a concluso, devendo ser decidido em 30 (trinta) dias (art.12, pargrafo nico, Lei 12.016/09). Recursos cabveis: a deciso que concede ou no a segurana desafia o recurso de apelao. No caso de concesso da segurana (deciso contrria ao impetrado), haver duplo grau obrigatrio de jurisdio. Contudo, h pre-
108 Encontra-se pendente de julgamento Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296/DF) ajuizada pelo Conselho Federal da OAB contra o referido dispositivo, alegando-se ofensa aos arts. 50, XXXV (acesso justia) e LXIX, CRFB/88 (concesso do mandado de segurana). Andamento processual disponvel em: www.stf.jus.br/portal/ processo/verProcessoAndamento. asp?incidente=3755382. Acesso em: 24/04/2011.
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viso legal para a execuo provisria da sentena concessiva, salvo nos casos em que no for possvel a concesso da liminar (v. art. 14, Lei 12.016/09). H possibilidade de suspenso da segurana (da execuo da liminar e da sentena), com fulcro no art. 15, Lei 12.016/09. Esta deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, desafia o recurso de agravo (prazo de cinco dias). No far coisa julgada material a sentena que denegar a segurana por insuficincia de provas ou no comprovao do direito lquido e certo, ocasio em que ao impetrante ser oportunizada a veiculao da mesma pretenso por meio de ao sob o rito ordinrio. Se houver denegao da segurana por ausncia de liquidez e certeza do direito ainda dentro do prazo decadencial a que alude o art. 23 da Lei 12.016/2009109, poder ainda o impetrante renovar a propositura do mandado de segurana, exibindo provas adequadas no apresentadas anteriormente. Quanto s regras especiais aplicveis ao mandado de segurana, a primeira regra especial dispe que em sede de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios. Esta regra est prevista expressamente no art. 25 da Lei 12.016/2009, na qual se consagrou entendimento anteriormente j pacificado nos Enunciados n. 512 da Smula do STF e n. 102 da Smula do STJ. No que concerne execuo de prestaes vencidas aps a impetrao do mandado de segurana, resta controversa na doutrina e na jurisprudncia qual seria a forma de pagamento, se haveria ou no subsuno ao regime de precatrios. THEODORO JNIOR destaca a existncia de duas correntes no Superior Tribunal de Justia, verificando-se julgamentos desta Corte no sentido de se reclamar a execuo pelos padres normais de condenaes em face da Fazenda Pblica, adotando-se aqui o regime dos Precatrios, e outros que entenderam ser exequvel em sede de mandado de segurana por mandado de pagamento, dado o carter emergencial do remdio constitucional adotado. Para THEODORO JNIOR, o melhor entendimento seria de que a execuo habitual prevista no art. 730 do CPC em face da Fazenda Pblica no se demonstraria compatvel com o rito clere do mandado de segurana110. Todavia, este entendimento esbarra na exigncia constitucionalmente prevista no art. 100 da Constituio, que adota nas condenaes em face da Fazenda Pblica o regime de precatrios, sem excees, abrandando tal exigncia por meio do requisitrio de pagamento (RPV) em se tratando de valores inferiores ao teto dos juizados especiais. No caso do mandado de segurana, no h uma limitao de valores, mas a condenao, como j vimos111, s poder ser referente a valores vencidos a partir da impetrao do mandado de segurana, pois este remdio no possui o condo de executar quantias pretritas.
109 Art. 23 da Lei 12.016/2009: O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado. 110 THEODORO JNIOR, Humberto. O mandado de segurana segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 40. 111 Tema abordado no ponto 1.4 da presente apostila.
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Por fim, registre-se a existncia de entendimento doutrinrio hbrido, segundo o qual prestaes vencidas a contar do ajuizamento do mandado de segurana seriam pagas independentemente de precatrio (em remisso ao art. 1, caput da Lei 5.021/66) e prestaes vencidas a partir da impetrao do mandamus teriam sua liquidao e execuo sujeitas s normas do art. 100 da Constituio da Repblica de 1988 e do art. 730 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, observa-se na prtica, que todas as quantias pagas em sede de mandado de segurana tm seguido o regime de precatrios, podendo-se expedir RPV quando o valor for inferior a 60 salrios mnimos na Justia Federal, e 40 salrios mnimos na Justia Estadual, pois grande parte dos magistrados prefere se ater literalidade do dispositivo constitucional na medida em que este no excepciona expressamente a execuo de valores em sede de mandado de segurana.
J MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Segundo o texto constitucional, art. 50, LXX, CRFB/88, o mandado de segurana coletivo poder ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
K QUESTIONRIO a) Em que medida o mandado de segurana instrumento para a tutela coletiva de direitos? b) Para fins de mandado de segurana, quem considerado autoridade? c) Qual o significado da expresso direito lquido e certo? d) Joo da Silva, militar das foras armadas, teve sua priso administrativa imposta por um oficial em razo de suposta insubordinao. A deciso no foi fundamentada, tendo o oficial deixado de fornecer os motivos da priso e de descrever a conduta que teria caracterizado a insubordinao. Consta do procedimento apenas uma meno genrica a violao de hierarquia. Considerando que a priso de Joo foi arbitrria e, ainda, que, de acordo com a Constituio Federal, no caber habeas corpus em relao a punies administrativas militares (art. 142, 2), seria admissvel a impetrao de mandado de segurana? e) cabvel a impetrao de mandado de segurana no curso do processo penal? Ou apenas o habeas corpus pode ser impetrado? f ) cabvel o mandado de segurana contra uma lei de efeitos concretos112?
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado especfico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanizao, as que fixam limites territoriais, as que criam municpios ou desmembram distritos, as que concedem isenes fiscais, as que probem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeaes e outros dessa espcie. Tais leis ou decretos nada tm de normativos; so atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprpria de lei ou decreto por exigncias administrativas. In: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurana e Aes Constitucionais. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pg. 40.
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g) cabvel mandado de segurana contra sentena arbitral ilegal? h) O decurso do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inviabiliza o questionamento judicial do ato ilegal emanado da autoridade coatora? i) Indique uma hiptese em que dever ocorrer a perempo ou a caducidade de uma medida liminar em decorrncia da inrcia do impetrante. j) admissvel a oitiva de testemunhas durante o procedimento do mandado de segurana? k) As informaes prestadas pela autoridade coatora so uma espcie de contestao pretenso formulada pelo impetrante? l) Qual o recurso cabvel da deciso do juiz relativa petio inicial do mandado de segurana? m) Qual a natureza do litisconsrcio formado no plo passivo do mandado de segurana?
L DOUTRINA
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III (direito processual coletivo e direito processual pblico). So Paulo: Saraiva Captulo 1 da Parte I (mandado de segurana) e Captulo 3 da Parte II (mandado de segurana coletivo). MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Primeira parte (mandado de segurana).
Leitura adicional
SOUSA. Jos Augusto Garcia de. A instrumentalidade do processo a servio dos direitos fundamentais. Memorial sustentando o cabimento de embargos infringentes em processo de mandado de segurana versando sobre direitos fundamentais (mais especificamente, o prprio direito vida). Revista Sntese Direito Civil e Processo Civil, n 72, jul./ago. 2011, p. 41-58. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais Captulo 8 (tutela coletiva por mandado de segurana).
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M JURISPRUDNCIA STJ MS 14909/DF, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) Terceira Seo, j. em 23.03.2011. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLTICA. LEI N. 10.559/2002. PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIA. INDUBITVEL OMISSO DO MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA NO SEU INTEGRAL CUMPRIMENTO. CABIMENTO DO WRIT. DECADNCIA AFASTADA. COMPROVAO DA DISPONIBILIDADE ORAMENTRIA. INOBSERVNCIA DO PRAZO DE SESSENTA DIAS. RECONHECIMENTO DO DIREITO LQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE AO INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PORTARIA. EFEITOS RETROATIVOS. SEGURANA CONCEDIDA. PRECEDENTES. 1. Consoante entendimento pacificado nesta Terceira Seo, em sintonia com o adotado pelo Supremo Tribunal Federal, restou sedimentada a tese segundo a qual o mandado de segurana a via adequada para se pleitear o cumprimento integral de portaria que reconhece a condio de anistiado poltico. Precedentes. 2. O Superior Tribunal de Justia, por intermdio da sua remansosa jurisprudncia, assentou-se no sentido de que, em se tratando de mandado de segurana contra ato omissivo de Ministro de Estado em cumprir, parcial ou integralmente, o disposto em portaria concessiva de anistia poltica, deve ser afastada a pretenso de decadncia do direito. Em verdade, v-se, de modo insofismvel, que se trata de ato omissivo continuado, ou seja, que se renova seguidamente. Precedentes. 3. No pairando dvidas quanto existncia de disponibilidade oramentria, aps a edio da Lei n 10.726/03 que forneceu crdito especial ao Ministrio da Defesa, bem como em relao indubitvel omisso da autoridade impetrada em dar fiel cumprimento ao ato declaratrio de anistia poltica ao impetrante, no prazo legal de sessenta dias, resta evidenciado o seu direito lquido e certo ao recebimento dos efeitos financeiros retroativos da reparao econmica. Precedentes. 4. Segurana concedida. STJ REsp 1200324/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques Segunda Turma, j. em 15.03.2011 ADMINISTRATIVO. REMUNERAO MENSAL PELO USO DAS VIAS PBLICAS INSTITUDA POR LEI COMPLEMENTAR. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. CABIMENTO. DIFERENA COM IMPETRAO CONTRA LEI EM TESE. PRAZO DECADENCIAL. INEXISTNCIA.
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1. Se a lei tem efeitos concretos e j nasce ferindo direito subjetivo, o mandado de segurana via adequada para a recomposio deste direito. 2. Tal raciocnio aplica-se ao presente conflito, pois o recorrente impetrou a segurana no sentido de evitar uma futura leso, decorrente de um ato administrativo de cobrana, estabelecida por meio da Lei Complementar n. 123/08, o qual disps sobre a permisso de uso de bens pblicos mediante pagamento de importncia em dinheiro denominada preo pblico. 3. Tal comando traz efeitos concretos e imediatos para a Concessionria de Servio Pblico. 4. A jurisprudncia deste Tribunal pacfica no sentido de que, em se tratando de mandado de segurana preventivo, no se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51 (vigente poca da impetrao). 5. Assim, impe-se a devoluo dos autos instncia de origem, para que prossiga no exame do mandamus, afastada as premissas de que no so cabveis mandado de segurana no presente caso, e de que houve decadncia. 6. Recurso especial provido. STJ MS 9.575/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki Corte Especial, j. em 19.12.2007 PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ACRDO DE TURMA DO STJ. IMPOSIO DE MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAO CONSIDERADOS MANIFESTAMENTE PROTELATRIOS. INEXISTNCIA DE OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurana no instrumento com natureza substitutiva de recurso ordinrio (no previsto em lei ou no utilizado pela parte). Mesmo quando excepcionalmente admitido em face de ato judicial, no perde sua natureza de ao constitucional destinada defesa de direito subjetivo lquido e certo, ameaado ou violado por ato ilegal ou praticado com abuso de poder (CF, art. 5, LXIX). 2. No caso, no foi abusiva nem ilegal a deciso atacada. A multa imposta impetrante tem previso legal (art. 538 do CPC) e sua imposio foi devidamente justificada, nomeadamente pela circunstncia de se tratar de segundos embargos declaratrios, claramente incabveis, j que reproduziram alegaes contidas nos primeiros embargos, com manifesto propsito infringente. 3. Segurana denegada. Enunciados da Smula do STF Smula 101 O mandado de segurana no substitui a ao popular. Smula 248 competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio.
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Smula 266 No cabe mandado de segurana contra lei em tese. Smula 267 No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 268 No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. Smula 269 O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. Smula 270 No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da Lei n 3.780/60, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa. Smula 271 Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. Smula 294 So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurana. Smula 304 Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria. Smula 330 O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados. Smula 392 O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso. Smula 405 Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria. Smula 429 A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Smula 430 O pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para mandado de segurana. Smula 433 competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista. Smula 474 No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Smula 510 Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Smula 512 No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.
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Smula 597 No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a Apelao. Smula 623 No gera por si s a competncia originria do Supremo Tribunal Federa para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I, n, da Constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do Tribunal de Origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. Smula 624 No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. Smula 625 Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. Smula 626 A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao. Smula 627 No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Smula 628 Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composio de tribunal parte legtima para impugnar a validade da nomeao de concorrente. Smula 629 A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorizao destes. Smula 630 A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Smula 631 Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. Smula 632 constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. Smula 701 No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. Enunciados da Smula do STJ Smula 41 O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos respectivos rgos.
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Smula 105 Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios. Smula 169 So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana. Smula 177 O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado. Smula 202 A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso. Smula 213 O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria. Smula 333 Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. Smula 376 Compete turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. Smula 460 incabvel o mandado de segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte.
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AULAS 25 E 26: HABEAS DATA
A CASO Ex-empregada do Banco do Brasil faz um pedido administrativo para ter acesso sua ficha no Departamento de Recursos Humanos daquela instituio bancria. O pedido, contudo, negado pelo DRH do Banco do Brasil, sob o argumento de que as informaes do setor de pessoal so registros internos do banco, cujo acesso vedado. Impetrado um habeas data, na condio de juiz de direito, como voc julgaria o caso?
B FEIO CONSTITUCIONAL Segundo o texto constitucional, CF, art. 5, LXXII: Conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
C REFLEXO HISTRICA Historicamente, o habeas data foi concebido como um remdio constitucional apto a permitir que os particulares tivessem acesso s informaes, reunidas arbitrariamente pelo Estado brasileiro, sobre sua pessoa. Tinha-se em mente as vtimas da ditadura militar, em especial, os desaparecidos polticos, cujo paradeiro at hoje, na maioria dos casos, desconhecida. Pretendia-se criar um instrumento judicial capaz de viabilizar o acesso s informaes colhidas pelo SNI e pelo DOI-CODI sobre os dissidentes do regime. Decorrido um quarto de sculo desde o fim do regime militar, no entanto, as informaes sobre as vtimas da ditadura ainda no foram disponibilizadas. Considerando a jurisprudncia e a legislao especfica sobre legitimidade, objeto, procedimento e cabimento do habeas data, faa uma reflexo sobre as limitaes, na prtica, para que este instrumento processual viesse a cumprir suas promessas histricaD Competncia constitucionalmente definida Supremo Tribunal Federal: Art. 102, CRFB/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o
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mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; Superior Tribunal de Justia: Art. 105, CRFB/88: Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) Tribunais Regionais Federais: Art. 108, CRFB/88: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I processar e julgar, originariamente: c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; Justia Federal (1 instncia): Art. 109, CRFB/88: Aos juzes federais compete processar e julgar: VIII os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; Tribunal Superior Eleitoral: Art. 121, CRFB/88: Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno. Justia do Trabalho: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Justia Estadual: Art. 125, CRFB/88: Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
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E ESQUEMA BSICO DA TRAMITAO PROCESSUAL O procedimento est previsto na Lei n 9.507/97, com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. A Lei n 9.507/97 dispe sobre o desenvolvimento do habeas data em duas fases: extrajudicial e judicial. Fase extrajudicial: apresentao de requerimento ao rgo/entidade depositria do registro/banco de dados, que dever se manifestar em at 48 (quarenta e oito) horas. A deciso deve ser comunicada ao requerente em 24 (vinte e quatro) horas. Na hiptese de deferimento do pedido, o depositrio do registro/banco de dados marcar dia e hora para que o requerente tenha acesso s informaes. (v. arts. 2 e 3). O requerente tem, ainda, a oportunidade de solicitar a retificao das informaes, o que deve ocorrer em at 10 (dez) dias, ou apresentar explicao/contestao sobre o dado registrado (v. art. 4). Fase judicial: Polo ativo: Pessoa fsica ou jurdica interessada na obteno das informaes constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Polo passivo: entidades pblicas ou de carter pblico depositrias do registro/banco de dados. Liminar: no h previso legal para a sua concesso, principalmente em razo da prioridade na sua tramitao. Contudo, estando presentes os requisitos, no h impedimento para a concesso. Quanto petio inicial, o direito deve ser comprovado de plano por meio da documentao tal como no mandado de segurana. No se admite dilao probatria. O interesse de agir do impetrante demonstrado com a prova do anterior indeferimento de obteno/retificao/anotaes das informaes na esfera administrativa (v. art. 8, pargrafo nico, Lei 9.507/97 e Smula 2 do STJ). Ausentes os requisitos previstos em lei, a petio inicial ser indeferida. A deciso de indeferimento desafia o recurso de apelao. O habeas data est isento de custas, conforme previso no art. 5, LXVII, CRFB/88 e no art. 21 da Lei 9.507/97. O processo tem prioridade de tramitao sobre os demais, exceto sobre o habeas corpus e mandado de segurana (v. art. 19, Lei 9.507/97). Dever haver intimao do coator para prestar informaes em 10 (dez) dias (v. art. 9, Lei 9.507/97). O prazo contado da data da juntada aos autos do ofcio endereado ao coator (v. art. 11 Lei 9.507/97). Atuao do Ministrio Pblico como custos legis: manifestao em 05 (cinco) dias, nos termos do art. 12, Lei 9.507/97. Concluso para julgamento: deciso concessiva ou denegatria em 05 (cinco) dias. Julgado procedente o pedido, o juiz designar dia e hora para que o coator apresente as informaes requeridas pelo impetrante ou apresente prova da respectiva retificao ou anotao (v. art. 13, Lei 9.507/97). Recursos cabveis: a apelao interposta da deciso que concede o habeas data tem somente efeito devolutivo. Neste caso, ser cabvel pedido de suspenso de
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execuo de sentena ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso. A deciso que suspende a execuo desafia o recurso de agravo para o respectivo Tribunal. Arts. 15 e 16, Lei 9.507/97 (apelao) e arts. 102, II, a; 102, III e 105, III da CRFB/88 (recursos ordinrio, extraordinrio e especial. OBS: Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer entendem aplicvel o princpio da fungibilidade entre mandado de segurana e habeas data, desde que o rgo jurisdicional seja competente para todas as demandas. (Mandado de Segurana Comentrios Lei 12016/2009, ed. Mtodo, 1 ed, 2009).
F QUESTIONRIO a) Em que medida o habeas data um instrumento para a tutela coletiva de direitos? b) cabvel a impetrao de habeas data para a liberao de histrico escolar retido indevidamente por direo de escola e que impede a transferncia de um aluno para outra unidade escolar? c) necessrio que a informao seja requerida em via administrativa e que o pedido seja negado, a fim de que se possa impetrar habeas data? d) Um concursando proibido de fazer a prova oral, ltima fase de seu concurso, em razo de informaes reunidas durante investigao informal sobre sua personalidade e conduta social. Neste caso, possvel a impetrao do habeas data? e) Quais as principais diferenas entre o mandado de segurana e o habeas data? f ) cabvel a impetrao de habeas data para ter acesso a inqurito policial de contedo sigiloso? g) A impetrao de habeas data est sujeita a prazo decadencial?
G DOUTRINA
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III (direito processual coletivo e direito processual pblico). So Paulo: Saraiva Captulo 2 da Parte I (habeas data). MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. So Paulo: Malheiros Quinta parte (habeas data).
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H JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. INCLUSO DOS DEMANDANTES NO SISTEMA CENTRAL DE RISCO DE CRDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. RETIFICAO DE EVENTUAIS INCORREES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INFORMAES PRESTADAS QUE NO RESPONDEM S INDAGAES DOS IMPETRANTES. INSUFICINCIA QUE LEGITIMA A PROPOSITURA DA AO. HABEAS DATA DEFERIDO EM PARTE. 1. A Lei n 9.507/97, ao regulamentar o art. 5, LXXII, da Constituio Federal, adotou procedimento semelhante ao do mandado de segurana, exigindo, para o cabimento do habeas data, prova pr-constituda do direito do impetrante. No cabe, portanto, dilao probatria. 2. Em razo da necessidade de comprovao de plano do direito do demandante, mostra-se invivel a pretenso de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informaes e se determine a sua retificao. logicamente impossvel que o impetrante tenha, no momento da propositura da ao, demonstrado a incorreo desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, no h como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificao de eventual incorreo existente na base de dados do Banco Central do Brasil. 3. Ademais, ainda que superado tal bice, como bem demonstrado nas informaes apresentadas, incontestvel a ilegitimidade do Presidente do Banco Central para figurar no plo passivo da presente demanda no que pertine incluso, excluso ou alterao de dados constantes na Central de Risco de Crdito (fl. 97). Isso, porque, consoante se observa no art. 2, II, da Resoluo 2.724 do Conselho Monetrio Nacional, as informaes constantes do referido banco de dados so de inteira responsabilidade das instituies financeiras, inclusive no que se refere a incluses, atualizaes ou excluses do sistema. 4. Assiste razo aos impetrantes quanto pretenso no sentido de que lhes sejam prestadas as informaes requeridas, haja vista que os documentos expedidos pelo Banco Central do Brasil, juntados s fls 54/59, no respondem suas indagaes. Tratam-se de registros cadastrais de difcil compreenso para cidados que no tenham conhecimento do sistema operacional do banco. Dos refe-
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ridos documentos no h como concluir se a incluso dos demandantes no sistema ocorreu, ou no, em funo de algum contrato realizado com o Banco do Brasil S/A ou com a BB Financeira S/A. 5. O fornecimento de informaes insuficientes ou incompletas o mesmo que o seu no-fornecimento, legitimando a impetrao da ao de habeas data. 6. Habeas data deferido em parte. (STJ, HD 160, Primeira Seo; Rel. Min. Denise Arruda; Julg. 27/08/2008) RECURSO DE APELAO CVEL. HABEAS DATA. PEDIDO DE INFORMAES JUNTO A RGO PBLICO. DENEGAO DA ORDEM. ALEGAO DE SATISFAO DOS REQUISITOS PARA CONCESSO DAS INFORMAES SOLICITADAS. INOCORRNCIA. PEDIDO DE EXTRAO DE FOTOCPIAS DE DOCUMENTAO DE IMVEIS ESPECFICOS E NO RELATIVO PESSOA DOS IMPETRANTES. MEIO PROCESSUAL INADEQUADO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, III, DO CPC). REFORMA DE OFCIO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MRITO EM SEDE DE REEXAME (ART. 267, VI, LTIMA FIGURA). As informaes protegidas pelo habeas data so aquelas relativas pessoa dos impetrantes, no se confundindo com as informaes de interesse particular, cuja proteo se d pela via judicial ordinria ou pelo mandado de segurana. Comprovado a carncia de interesse processual dos impetrantes (art. 295, III do CPC), deve de os autos ser extintos sem julgamento do mrito, nos termos do artigo 267, VI, ltima figura do CPC. (TJ-MT; RAC 45880/2006; Cuiab; Quarta Cmara Cvel; Rel Des Marilsen Andrade Adrio; Julg. 30/10/2006) HABEAS DATA. OBTENO DE CERTIDES. VIA INADEQUADA. O habeas data uma ao constitucional que tem por objeto a proteo do direito lquido e certo do impetrante em conhecer todas as informaes e registros relativos a sua pessoa e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis aos pblico, para eventual retificao de seus dados pessoais. No presente caso, o recorrente pretende a expedio de certido de tempo de servio a fim de acionar o seu ex-empregador. No presente caso, o recorrente pretende a expedio de certido de tempo de servio a fim de acionar o seu ex-empregador. Municpio de Afonso Cludio, para receber o FGTS no recolhido conta vinculada, o que
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para tanto basta requerimento perante o rgo pblico e, aps a negativa ou omisso, a impetrao de Mandado de Segurana se mostra como via legtima e adequada para tal fim, descabendo habeas data para expedio de certides, mas to somente para conhecimento e retificao de dados do impetrante. (TRT 17 R.; RO 00838.2005.101.17.00.8; Red Desig. Juza Maria de Lourdes Vanderlei e Souza; Julg. 16/05/2006)
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JOS AUGUSTO GARCIA DE SOUSA Alm de professor na FGV-Rio, defensor pblico no Estado do Rio de Janeiro (atuando junto ao segundo grau de jurisdio), mestre em Direito pela UERJ, professor assistente da UERJ, professor licenciado da Universidade Cndido Mendes (Centro) e ex-vice-presidente da Associao Nacional dos Defensores Pblicos.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Thais Maria L. S. Azevedo

COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
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ROTEIRO DE CURSO 2012.2

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Op. cit., p. 56. Op. Cit. p. 58.

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Instrumentalidade das formas

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Idem. Op cit, pgina 46.

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AO CIVIL PBLICA AULAS 4 E 5: CABIMENTO E OBJETO

Idem, pg. 108.

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b) Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90)

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Direito Processual Constitucional. 3 Ed. So Paulo: Atlas. 2012. p. 427.

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Idem, pgs. 202-205.

ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., pg. 47.

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Idem, pg. 239.

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AULA 6: MINISTRIO PBLICO ATUAO E LEGITIMIDADE

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MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., pg 95. Idem, pg. 111.

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b PODE RETOMAR O ANDAMENTO DA AO INDIVIDUAL SUSPENSA