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III A Metodologia Jurdica

2) A Integrao de lacunas . No obstante o ordenamento jurdico nacional ser constitudo por um vasto conjunto de leis, a verdade que nunca estas conseguem abranger e contemplar diretamente todas as situaes da vida social que necessitam de disciplina jurdica. Com efeito, a vida real bem mais rica e variada em hipteses do que a imaginao do legislador em prev-las, dando por vezes origem a situaes que eram imprevisveis no momento da elaborao da lei, ou que, embora previsveis, escaparam efetiva previso do legislador.

Noo de lacuna: Entende-se, assim, por lacuna a ausncia duma norma jurdica que permita resolver uma situao da vida social que reclama uma soluo jurdica.

Espcies:

Segundo uma perspectiva, h lacunas:

1. Voluntrias: a inexistncia de disciplina jurdica querida pelo legislador fala-se dum silncio eloquente da lei; 2. Involuntrias: o legislador no previu o caso que reclama soluo jurdica e, por isso, no elaborou a correspondente lei.
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Noutra perspectiva, a lacuna pode ser:

1. Da lei: ocorre no mbito do direito legislado;

2. Do direito: ocorre no mbito do ordenamento jurdico.

Quanto ao tempo, podemos ter lacunas:

1. Iniciais: podem ser conhecidas (voluntrias) ou ignoradas (involuntrias) pelo legislador. Nas primeiras este no quis resolver a questo e preferiu abandonar a sua soluo

jurisprudncia. Nas segundas, o legislador no teve conhecimento da situao ou pensou erradamente que j estava disciplinada.

2. Posteriores: resultam de novas questes que, surgindo em consequncia da evoluo tcnica ou econmica, determinam a no aplicao duma lei que se tornou desadequada.

Em relao estrutura da norma jurdica, podemos ter lacunas:

1. De previso: traduzem-se na falta de previso de uma determinada situao de facto; 2. De estatuio: manifestam-se na ausncia de consequncia que o direito atribui verificao duma situao de facto.

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Colocado o intrprete, designadamente o julgador, perante uma situao real no regulada por qualquer norma jurdica, isto , em face de uma lacuna da lei, como dever proceder? Poderia primeira vista pensar-se que o facto de determinada situao no estar regulada por lei significaria a sua irrelevncia para o Direito. No entanto, isto no assim o artigo 8. do CC no permite ao juiz recusar o julgamento alegando falta ou obscuridade da lei. Em presena, portanto, de um caso omisso (caso no regulado mas merecedor de tutela jurdica) e, dado o disposto no artigo atrs citado, deve o julgador integrar a lacuna da lei.

Noo de integrao: a actividade intelectual destinada a encontrar a soluo jurdica para uma lacuna.

Para se integrar uma lacuna deve atender-se ao disposto no artigo 10. do CC, que estabelece: 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. 2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei 3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida, segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.

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De acordo com este preceito, a primeira tarefa do intrprete consiste no recurso analogia, aplicando ao caso omisso a norma reguladora de um caso semelhante. Ponto que exista um caso anlogo regulado por lei.

E o que a analogia?
A analogia um raciocnio ou operao mental que, partindo de certas semelhanas observadas, conclui que existem outras. Funda-se na semelhana entre dois objectos e, por isso, supondo uma identidade to-s parcial, a analogia no produz uma certeza absoluta, mas mera possibilidade. Assim, se sabemos que os elementos a, b, c so comuns aos objectos A e B, poder-se-, por analogia, concluir que o elemento d, que observamos em A, tambm pertence a B. Outro exemplo: - Premissa maior - a Terra contm seres vivos; - Premissa menor Marte anlogo Terra (tem em comum as propriedades a, b, c); - Concluso - Marte deve conter seres vivos.

Utilizada pelo pensamento jurdico, podemos definir a analogia jurdica como o raciocnio que, argumentando com a semelhana entre um caso omisso (lacunoso) e outro contemplado no ordenamento jurdico, estende quele a soluo deste.

Espcies de analogia:
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1. Analogia legis: com base numa lei

2. Analogia iuris: com base em todo o direito

Proibio de analogia: 1. Nas normas penais positivas 2. No Direito Fiscal 3. Nas normas excepcionais

No basta, porm, encontrar vagas semelhanas entre o caso omisso e o regulado para fundamentar o recurso analogia, antes se torna necessrio, como exige o n. 2 do referido artigo 10. do CC, que as razes justificativas do regime fixado para a situao legalmente prevista se mostrem vlidas e adequadas para a questo no prevista, de modo a poder concluir-se que das mesmas ou idnticas razes devem derivar iguais consequncias.

E se o intrprete no encontrar caso anlogo ao omisso, regulado por lei? Nestas circunstncias, de acordo com o n. 3 do artigo 10. do CC, deve o intrprete criar a norma que, sem violar os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estabelecido, julgue melhor e mais razovel para o tipo de casos em que a situao omissa se integra, aplicando-a seguidamente ao caso concreto. Isto no significa, porm, que seja legtimo ao julgador o recurso equidade, justia do caso concreto, tendo em vista

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as particularidades da situao omissa e disciplinando-a atendendo predominantemente a essas particularidades. Ao contrrio, deve antes elaborar, idealmente, a norma mais adequada, no para o caso omisso em si mesmo mas para o gnero de casos em que ele se integra, completando, assim o sistema legal onde se mostra que o legislador o deixou por acabar. Em suma, h que integrar a lacuna da lei tal como provavelmente o teria feito o prprio legislador se tivesse previsto o caso omisso, sem ofender o esprito do direito vigente.

Distino entre Interpretao extensiva e integrao

De acordo com o artigo 11. do CC, as normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva, o que significa que no podem ser aplicadas a outros casos alm dos directamente nelas previstos. Ex: art. 875. CC. A aplicao analgica da lei distingue-se da interpretao extensiva, visto a primeira conduzir aplicao de uma lei a casos que ela no contempla nem na letra nem no esprito, ao passo que a segunda se limita a aplicar a lei a situaes deficientemente abrangidas pela sua letra, mas

compreendidas no seu esprito, em virtude do legislador, ao elaborar a norma, ter dito menos do que pretendia.

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