Comentarios de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires

Publicado por Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. En esta versin on line se omiten las notas a pie de pgina.Autor Enrique Hidalgo

Nos, los representantes de la Provincia de Buenos Aires, reunidos por su voluntad y eleccin, con el objeto de constituir el mejor gobierno de todos, afianzar la justicia, consolidar la paz interna, proveer la seguridad comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para el pueblo y para los dems hombres que quieran habitar su suelo, invocando a Dios, fuente de toda razn y justicia, ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin.

Comentario El prembulo tiene origen en el proyecto de Constitucin presentado el 18 de febrero de 1871 por la Comisin Central a la Convencin Constituyente de 1870-1873. Ese texto se ha mantenido hasta el presente con pocas modificaciones. Una de ellas es que el proyecto sealaba que la Constitucin era dada por los representantes del pueblo de la Provincia de Buenos Aires, en tanto que el texto finalmente sancionado en esa Convencin y actualmente vigente alude directamente a los representantes de la Provincia de Buenos Aires .

Luego, al enumerar como fin el asegurar los beneficios de la libertad, el proyecto repeta la frmula del prembulo de la Constitucin nacional , mientras que el actualmente vigente simplifica la redaccin aludiendo a la garanta de tales beneficios para el pueblo y para los dems hombres que quieran habitar su suelo.

Durante el debate Mitre calific los prembulos de declaracin genrica de principios y aspiracin moral, rescatando su valor como pauta de interpretacin en los puntos dudosos .

Tambin destac el sentido de consignar Nos, los representantes del pueblo en lugar de Nos, los representantes de la Provincia lo finalmente sancionado o Nos, el pueblo. Sobre el primer caso sostuvo que (cito textual) la Provincia es un cuerpo poltico distinto al pueblo que responde a la Nacin, que responde a las cosas y responde a las personas, mientras que el crculo trazado en el prembulo propuesto, responde a la idea de pueblo soberano en su capacidad de Estado o de Provincia en sus relaciones con la Nacin. Y respecto de considerarse el pueblo mismo, afirm que ello era incorrecto sealando el carcter representativo de los convencionales y el poder limitado y delegado como el de las legislaturas, ejemplific que investa la Convencin .

Rawson, a su turno, solicit que el proyecto de Constitucin que se sancionara fuera sometido a la consideracin popular, por lo que s propuso que el prembulo rezara Nos, el pueblo.

El punto dio lugar a un extenso debate, en el cual Mitre manifest que el pueblo no estaba suficientemente preparado para semejante votacin, sealando que el mismo pueblo haba votado a Rosas, y el de Francia a Napolen; y otros convencionales destacaron el carcter representativo de la democracia republicana adoptada por la Constitucin nacional (arts. 1 y 5) . Elizalde y Alvear coincidieron con Mitre y con la mayora de la Convencin, que rechaz la enmienda de Rawson. Irigoyen, por su parte, apoy esa mocin de Rawson destacando el valor del voto popular .

Como seal, en esa misma Convencin de 1870-1873 se sancion el prembulo consignando que la Constitucin es dada por los representantes de la Provincia, excluyendo la palabra pueblo . Luego el texto slo sufri, en 1934, una modificacin que no parece relevante .

SECCIN PRIMERA

Declaraciones, Derechos y Garantas

Artculo 1.- La Provincia de Buenos Aires, como parte integrante de la Repblica Argentina, constituida bajo la forma representativa republicana federal, tiene el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la Constitucin Nacional no hayan sido delegados al Gobierno de la Nacin.

Comentario El artculo 1 de la Constitucin de la Provincia seala su ubicacin en el dispositivo constitucional argentino. Al referir el carcter federal de la Repblica Argentina, recuerda la delimitacin del poder provincial y del poder federal. El sujeto titular de los poderes y derechos y de su ejercicio es la provincia, que resulta un concepto ms amplio que el de gobierno de la provincia, pues incluye a sus habitantes (el pueblo). Luego reivindica el ejercicio del poder no delegado por la Constitucin general al gobierno de la Nacin.

La redaccin proviene de la Convencin de 1870-1873. El texto del proyecto tratado en 1871 sealaba que la provincia de Buenos Aires era un Estado de la Repblica, agregando que posea el ejercicio de todos los poderes que espresamente no haya delegado en el gobierno general. Al ser debatido el punto, Elizalde propuso modificar la redaccin destacando que no haba existido delegacin de poderes de las provincias en el gobierno nacional, sino que fue el pueblo argentino el que, por medio de la Constitucin, haba dispuesto el reparto de competencias. Lpez apoy la mocin.

Mitre efectu un largo discurso defendiendo la redaccin y, aun cuando no contradijo la esencia de la observacin de Elizalde, recalc la autonoma de la provincia, su personalidad poltica y la entidad del pueblo bonaerense . Rawson propuso entonces la redaccin que actualmente luce, que recoge la idea de Elizalde, advirtiendo que el punto era decisivo pues implicaba la determinacin de la preexistencia del pueblo de la Nacin por sobre el de la provincia . Mitre acept la enmienda pero Cazn la rechaz reivindicando la preexistencia de las provincias . Finalmente, la Convencin acept la redaccin de Elizalde y Rawson y as se aprob este artculo.

Concordancias: Arts. 1 y 121, C.N.

Artculo 2.- Todo poder pblico emana del pueblo; y as ste puede alterar o reformar la presente Constitucin, siempre que el bien comn lo exija y en la forma que por ella se establece.

Comentario El texto proviene, fundamentalmente, del artculo 8 del proyecto debatido en 1871. All se consignaba que el poder poltico es inherente al pueblo en quien reside la soberana, cuyo ejercicio delega en los tres poderes. Parecera que aquella redaccin reivindicaba un poder constituyente originario en el pueblo de la provincia, incompatible con la Constitucin nacional. La soberana no pertenece a cada pueblo de cada provincia, sino al conjunto del pueblo de la Nacin (arts. 1, 5, 13, 31, 33, 125 y 127, C.N.).

Durante el debate en esa Convencin de 1870-1873, Rawson propuso una enmienda donde se eliminaba la expresin soberana. Guido le reproch la faltante, y Rawson inform que se suprima la palabra soberana porque soberana es aquella que no tiene contrapeso, y hay una sola: la soberana nacional . As se vot la modificacin . El texto finalmente sancionado es el hoy vigente .

El artculo reconoce, como no poda ser de otro modo, el principio democrtico y republicano al establecer que el poder poltico emana del pueblo. Y declara que es facultad de ste reformar la Constitucin con arreglo al procedimiento que ella misma establece, y siempre y cuando el bien comn lo exija.

Concordancias. Seccin Novena, Captulo nico arts. 206 a 209, C. de la P.

Artculo 3.- En ningn caso y bajo ninguna circunstancia las autoridades provinciales pueden impedir la vigencia de esta Constitucin.

Toda alteracin, modificacin, supresin o reforma de la presente Constitucin dispuesta por un poder no constituido o realizada sin respetar los procedimientos en ella previstos, como as tambin la arrogacin ilegtima de funciones de un poder en desmedro de otro, ser nula de nulidad absoluta y los actos que de ellos se deriven quedarn sujetos a revisin ulterior.

Quienes ordenaren, ejecutaren o consintieren actos o hechos para desplazar inconstitucionalmente a las autoridades constituidas regularmente, y aquellos que ejercieren funciones de responsabilidad o asesoramiento poltico en cualquiera de los poderes pblicos, ya sean nacionales, provinciales o municipales, quedarn inhabilitados a perpetuidad para ejercer cargos o empleos pblicos, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que fueren aplicables.

Tambin agravia y lesiona la sustancia del orden constitucional los actos de corrupcin. La ley crear el Tribunal Social de Responsabilidad Poltica que tendr a su cargo examinar los actos de corrupcin que pudieren cometer los funcionarios de los poderes pblicos, provinciales y municipales.

A los habitantes de la Provincia les asiste el derecho de no acatar las rdenes o disposiciones provenientes de los usurpadores de los poderes pblicos.

Comentario Este artculo fue incorporado con la reforma de 1994 y reconoce fuente en la intencin de colocar un freno normativo a los golpes de Estado que, recurrentemente, sufren los pases del tercer mundo, y la Argentina en particular. Esta tendencia de previsin de los golpes de Estado se ha expresado en el mismo ao de 1994 a nivel federal (art. 36, C.N.). Dentro de este artculo 3 se incluye la creacin de un rgano de caracteres muy particulares, destinado a controlar la venalidad de los funcionarios pblicos. Veamos ambas partes.

El primer prrafo afirma la prohibicin a las autoridades locales de impedir (suspender o interrumpir) la vigencia de las normas constitucionales. En mi criterio no hay posibilidad de declarar el estado de sitio por las autoridades locales (arts. 23, 75:29 y 99:16, C.N.). Asimismo se previene la actuacin en exceso de poder de alguno de los rganos que, temporal o permanentemente, intentaren arrogarse facultades de los otros y/o suspender los derechos y garantas que la Constitucin consagra (ver segundo prrafo).

La Constitucin, entonces, sanciona con la nulidad absoluta toda alteracin o modificacin de la Constitucin efectuada por las vas no previstas en ella y establece la revisin ulterior de los actos que sean consecuencia de aqullas . Con esta prescripcin se intenta desalentar los golpes de Estado y acciones similares , tanto de sus autores materiales

como de instigadores o autores intelectuales que, movidos por la ambicin de lograr beneficios que les resultaran imposibles por la va constitucional, alentaren estas acciones.

Corresponde sealar que la Constitucin nacional establece en su artculo 36 que si la usurpacin de funciones prevista en esta Constitucin provincial es consecuencia de la interrupcin por la fuerza de la Constitucin nacional, los actos son insanablemente nulos y sus autores deben responder civil y penalmente, siendo susceptibles de sufrir la sancin prevista por su artculo 29 . Tales acciones, dispone la Constitucin general, son imprescriptibles y los autores quedan excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.

Atento a que las prescripciones del artculo 36 (C.N.) son aplicables cuando la usurpacin de funciones en las provincias proviene de una afectacin del orden constituido federal, cabe decir que no parece imaginable un golpe de estado local sin correlacin nacional. Adems, si as ocurriera, se afectara el sistema republicano en el territorio de la provincia, correspondiendo la intervencin de gobierno federal . As, este artculo 36 (C.N.) tiene amplia injerencia en la materia tratada en el texto en comentario.

De otro lado, puede cuestionarse que las provincias tengan facultades para legislar constitucionalmente en el mbito local estableciendo sanciones civiles (nulidad de un acto jurdico) y penales (inhabilitacin). La objecin se fundara en que es competencia del Congreso de la Nacin dictar los cdigos Civil y Penal . Sin embargo, me parece que disponer prohibiciones de acceso a los cargos pblicos o establecer ciertos requisitos de los actos y hechos del Estado para concederles validez corresponde a una norma de derecho administrativo (una decisin poltica y constitucional de administracin del Estado). Y, en esa materia, pienso que las provincias tienen facultades suficientes para legislar. Es que la determinacin de las condiciones para poder ingresar en el Estado de la provincia o el establecimiento de los requisitos de validez de los actos del Estado local son temas que legtimamente pueden ser ordenados por la Constitucin provincial. De suyo, las condiciones y requisitos no pueden ser repugnantes a los derechos, declaraciones y garantas que la Constitucin nacional asegura a todos los habitantes (por ejemplo condiciones discriminatorias, etc.). Pero en este sentido no parece existir incompatibilidad entre las que exige este artculo 3 con lo prescrito en la Constitucin nacional.

Entiendo que la norma es operativa , y que puede y debe ser aplicada sin necesidad de reglamentacin legal . El ltimo prrafo reconoce el derecho de desobediencia, el que debe conjugarse con el de resistencia establecido en la Constitucin federal (art. 21; dem art. 5).

Respecto del Tribunal Social de Responsabilidad Poltica sealo que su inclusin constituye una verdadera innovacin , y su interpretacin presenta un primer y fundamental dilema: es este Tribunal Social un tribunal judicial o no lo es? En mi criterio no se trata de un tribunal judicial.

El artculo 160 de la Constitucin de Buenos Aires determina qu rganos desempean el Poder Judicial, y entre ellos no se incluye al Tribunal Social; y si bien alude dicho artculo a dems Tribunales que la ley establezca, pienso que no es susceptible de incluirse all al Tribunal Social, pues ste ha sido creado por la Constitucin y no por la ley. A su vez, el artculo 18, que prescribe que No podr juzgarse por comisiones ni tribunales especiales, cualquiera sea la denominacin que se les d, nos lleva a la misma solucin.

Es que si los funcionarios pblicos (provinciales y municipales) poseyeran el privilegio de ser juzgados por los delitos de corrupcin que pudieran serles imputados por un tribunal diferente (ad hoc), ello constituira un fuero de especial y una desigualdad, lo que contradice los principios democrtico e igualitario . En suma, resultara escandaloso que esta norma derivara en un privilegio (fuero especial) para el funcionario eventualmente corrupto.

As pienso que el Tribunal Social constituye un tribunal no judicial, y, por ello, su conclusin es una condena o absolucin moral o poltica, pblica, pero que no obliga al juez competente. No hay dudas de que los actos de corrupcin a que refiere el artculo son los que perjudican a la administracin pblica, y que no se alude a los delitos contra la honestidad. A tal fin basta anotar la referencia a la ofensa a la sustancia del orden constitucional y el contexto del El rgano no fue an reglamentado por la Legislatura. artculo.

Concordancias. Art. 36, C.N.

Artculo 4.- Los lmites territoriales de la Provincia son los que por derecho le corresponden, con arreglo a lo que la Constitucin Nacional establece y sin perjuicio de las cesiones o tratados interprovinciales que puedan hacerse autorizados por la Legislatura, por ley sancionada por dos tercios de votos del nmero total de los miembros de cada Cmara.

Comentario Si se recuerda lo conflictiva que fue la relacin de Buenos Aires con el resto de las provincias hasta su incorporacin definitiva y, luego, la importancia que tuvo la determinacin del lugar geogrfico donde se asentara la Capital de la Repblica, podr advertirse la relevancia que la fijacin de sus lmites deba representar.

El texto corresponde, en lo fundamental, a la Convencin de 1870-1873, donde el proyecto presentado, en su artculo 9, estableca con puntillosa prolijidad ciertos lmites geogrficos. Ante esa propuesta, Senz Pea cuestion la determinacin geogrfica argumentando que, en un Estado federal, tena poca importancia. Adems, consider que la redaccin que se propona, como refera la posibilidad de cesiones, poda interpretarse como un reconocimiento de facultades al Congreso de la Nacin, y as correr el riesgo de que el gobierno federal afectara el territorio local invocando la norma del actual artculo 75 inciso 15, C.N. (antes art. 67:14). Es que para Senz Pea, si tal facultad del Congreso era cuestionable por las dems provincias, en el caso de Buenos Aires resultaba lisa y llanamente inaplicable porque el pacto del 11 de noviembre de 1859 haba establecido en su artculo 5 que Buenos Aires se reservaba la integridad de su territorio. Propuso, pues, que el texto rezara -lacnicamente, segn sus palabras- con el territorio que le corresponde por derecho.

Mitre, a su turno, defendi el proyecto explicando cada lmite y estableciendo las diferencias con los puestos en la Constitucin de 1854, los que extenda hasta la entrada de la cordillera en el mar, y por el oeste con las faldas de la cordillera, lo cual, a su criterio, poda provocar conflictos con las dems provincias.

A fin de establecer una redaccin que conformara los criterios expuestos, se nombr una comisin, que, luego de varias idas y venidas, present como proyecto al texto actualmente vigente pero sin la exigencia de que la aprobacin por la Legislatura deba ser sancionada por dos tercios de votos de cada cmara . Este ltimo requisito de mayora especial aparece con la reforma por la Convencin de 1882-1889 .

Concordancias. Arts. 13 y 75:15, C.N.

Artculo 5.- La Capital de la Provincia de Buenos Aires es la ciudad de La Plata. Las Cmaras Legislativas, el Poder Ejecutivo y la Suprema Corte de Justicia, funcionarn permanentemente en esta ciudad, salvo los casos en que, por causas extraordinarias, la ley dispusiese transitoriamente otra cosa.

Comentario La redaccin actual corresponde a la reforma de 1934 . Ya el texto sancionado en 1889 estableca que la capital era la ciudad de La Plata, pero no exiga que all se desarrollara permanentemente el funcionamiento de los tres poderes, ni -obviamente- la posibilidad del excepcional y transitorio apartamiento de dicha regla. El proyecto debatido en esa convencin de 1882-1889 sealaba que servira de asiento a las autoridades, lo que fue suprimido por mocin de Gonnet, quien sostena que el trmino autoridades era demasiado amplio .

Artculo 6.- Se llevar un registro del estado civil de las personas, con carcter uniforme y sin distincin de nacionalidades o creencias religiosas y en la forma que lo establezca la ley.

Comentario La redaccin definitiva es de 1934, pero con una pequea diferencia respecto de la originaria correspondiente a la Convencin de 1870-1873 , pues se agreg que el registro era nico, sin distincin de nacionalidades . El proyecto debatido en 1870-1873 no haca referencia a la reglamentacin legal, la que fue incorporada por mocin de Rawson en esa misma Convencin.

Debe tenerse presente que, en aquella poca, el registro era llevado por las autoridades eclesisticas bajo la forma que determinaba el municipio. Admitida la libertad de cultos, resultaba imperioso que el gobierno civil retomara una funcin que haba delegado en la Iglesia. Tal fue el fundamento que expres Mitre .

Actualmente rige la ley 10.072.

Artculo 7.- Es inviolable en el territorio de la Provincia el derecho que todo hombre tiene para rendir culto a Dios Todopoderoso, libre y pblicamente, segn los dictados de su conciencia.

Artculo 8.- El uso de la libertad religiosa, reconocido en el artculo anterior, queda sujeto a lo que prescriben la moral y el orden pblico.

Comentario Ambos reconocen su fuente en los artculos 4 y 5 de la Constitucin de 1854 , pero su redaccin definitiva corresponde a la Convencin de 1870-1873.

En esta ltima, al debatirse el proyecto del actual artculo 7, Cambacers pidi la palabra para proponer una enmienda. Tal enmienda, segn su decir, intentaba establecer una tajante separacin entre el Estado y la Iglesia. Segn su criterio, el Estado no deba dar privilegios a ninguna asociacin religiosa, pues ello podra quebrantar el principio de la igualdad poltica. En sus palabras: La religin se halla fuera de los lmites de la poltica.

Al fundar su mocin critic, entre otras cosas, la exigencia de que el gobierno sostuviera el culto catlico, que el gobernador debiera jurar sobre los evangelios y que la libertad religiosa pudiera ser reglamentada por ley. Sealaba, por ejemplo, que resultaba equivocado que el Estado llegara a exigir de un ciudadano no catlico hasta su vida para defender a la patria y, a la vez, lo declarara indigno de ingresar al Gobierno , o le reclamara tributos para sostener un culto que no profesaba. Propuso entonces incluir la siguiente frase: El Estado no tiene religin, ni costea culto alguno .

Senz Pea pidi que se formara una Comisin para estudiar el punto, pues reconoci su relevancia y complejidad; y resalt que pases como Francia o Inglaterra no lo haban podido resolver. As fueron designados Alsina, Mitre, Tejedor y el propio Senz Pea para estudiar el tema.

Curiosamente, luego de la designacin de la Comisin y de un breve cuarto intermedio, en la misma sesin del 18 de julio de 1871, se aprob sin debate el actual artculo 8 .

La Comisin que estudi la mocin de Cambacers se expidi el 21 de julio de 1871 aconsejando su rechazo. El discurso de Tejedor, fundando el dictamen, hizo referencia a la exigencia que la Constitucin nacional en sus artculos 2 y 5 establece para las provincias, y efectu una consideracin sociolgica relativa a que el pueblo era de religin catlica. Cambacers contest a Tejedor que el Estado nacional deba hacer con las rentas nacionales lo que la Constitucin le mandaba (costear la religin catlica), pero que ello no implicaba que los estados provinciales debieran hacer necesariamente lo mismo, o que hubieran delegado en el gobierno federal sus facultades de legislar sobre la materia religiosa , por lo que, podan disponer libremente de su tesoro en tales temas .

Goyena, en cambio, luego de efectuar un repaso de las disposiciones de la Constitucin nacional -fundamentalmente atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo entonces vigentes-, sostuvo que las provincias no podan legislar libremente sobre la relacin con la Iglesia, porque sta estaba determinada por el ordenamiento federal. Montes de Oca tambin rechaz la mocin de Cambacers, pero se manifest contrario a la dependencia que la Iglesia mantena del Estado por imperio de la regulacin que la Constitucin nacional haca del patronato . En lo dems la posicin de Montes de Oca fue similar a la de Goyena y Tejedor: el artculo 5 del texto federal exige a las provincias adoptar una relacin fuerte entre el Estado y la Iglesia.

Varela, por su lado, apoy la mocin de Cambacers recogiendo el informe de Gorostiaga sobre el artculo 2 de la Constitucin nacional en 1853, donde manifest que no por dicha norma la Argentina tena religin de Estado, pues el sostenimiento del culto catlico era la compensacin de lo que el Estado le haba tomado a la Iglesia, y que sostener el culto no era profesarlo .

En suma, puede decirse que existieron dos tesis constitucionales: la de Cambacers y quienes lo apoyaban, que consideraban que los artculos 2 y 5, C.N. y dems disposiciones relativas a la Iglesia y al culto no obligaban a las provincias, y la de quienes rechazaban la mocin de Cambacers e impusieron el texto vigente, que sostenan sus tesis en lo que entendan era una obligacin constitucional de las provincias de sostener el culto catlico (arts. 2, 5, C.N.), y en consideraciones sociolgicas, polticas y morales que, en su criterio, aconsejaban legislar una relacin fuerte entre Iglesia y Estado .

As se vot el rechazo de la propuesta de Cambacers .

Concordancias. Arts. 2, 5, 19 y 75, C.N.

Artculo 9.- El Gobierno de la Provincia coopera a sostener el culto Catlico Apostlico Romano, con arreglo a las prescripciones de la Constitucin Nacional.

Comentario Este artculo tambin reconoce su fuente en la Convencin de 1870-1873. Vimos al comentar los artculos precedentes la relevancia que tuvo la cuestin religiosa en la citada convencin, y resumimos las ideas de ese extenso y brillante debate. Al calor del mismo Rawson propuso agregar que las creencias religiosas no seran motivo de discriminacin para el acceso a los cargos polticos, lo que fue rechazado por la mayora , con la disidencia de quienes apoyaron la enmienda propuesta por Cambacers .

Senz Pea propuso entonces que se incluyera un artculo que dijera: El Gobierno de la Provincia coopera a sostener el culto catlico, Apostlico, Romano, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin Nacional . Irigoyen apoy la

mocin con argumentaciones de poltica de Estado y una interesante defensa de la subvencin a la Iglesia a partir de la accin social que sta desarrollaba . Luego aclar que el artculo indicaba el sostenimiento del culto cuando no alcanzara con el aporte de los fieles . Quirno Costa, Rawson, Varela y Elizalde combatieron la propuesta reeditndose (abreviado) el debate ya referido al comentar los artculos precedentes ante la mocin de Cambacers. El artculo se incorpor por afirmativa de 24 votos contra 20 . La redaccin definitiva corresponde a la revisin hecha por la misma Convencin .

A partir de la reforma de la Constitucin nacional de 1994 (aun cuando no se ha modificado el art. 2), podra argumentarse que, en gran parte, esa federalizacin de los temas relativos a la Iglesia -o de la materia religiosa- de que hablaba Montes de Oca, ha desaparecido, y que por ello cada provincia posee mayor libertad para legislar al respecto. Sin embargo, en la Convencin provincial de 1994, el criterio de la mayora de los convencionales fue predominantemente catlico, con pocas intenciones de modificar la relacin Iglesia-Estado .

Concordancias. Arts. 2 y 5, C.N.

Artculo 10.- Todos los habitantes de la Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender y ser protegidos en su vida, libertad, reputacin, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de estos goces sino por va de penalidad, con arreglo a la ley anterior al hecho del proceso y previa sentencia legal del juez competente.

Comentario El texto tiene un antecedente en la Constitucin de 1854 , pero la redaccin, fundamentalmente, obedece a la decisin de la Convencin de 1870-1873. Al ser debatido el proyecto, Alsina objet de la redaccin el pronombre su antes de juez . Mitre, en cambio, sostuvo la correccin del texto y seal que deba atenderse a la claridad de la prescripcin. Luego agreg que leyendo el artculo de buena fe no podan existir complicaciones . Lpez, por su parte, propuso eliminar el texto a partir de nadie puede ser privado de estos goces porque -dijo- bajo ninguna circunstancia se puede privar al hombre de estas garantas, dejando el principio en forma absoluta. Tambin propuso eliminar la palabra independientes, en tanto consider que era ambigua y advirti que en sociedad nadie es independiente. Mitre, exponiendo una tesis iusnaturalista, replic a Lpez que los hombres son, por naturaleza, libres e independientes, y que, en tal sentido, la redaccin es clara y justa porque all se expresa con nitidez que no se otorga manumisin a esclavos por disposicin constitucional, sino que la libertad la poseen por su propia entidad ontolgica. Lpez, por su parte, abraz una teora contractualista, y contest a Mitre que los hombres no nacen ni viven independientes; nacen salvajes y brbaros, viven esclavos de las preocupaciones y de la ignorancia; completando que en el Estado social, yo no conozco hombre ninguno libre, sino el que vive bajo una Constitucin libre . Elizalde requiri que el artculo se votara por partes, y as se aprob la redaccin que propona el proyecto y defendi Mitre, rechazndose la supresin mocionada por Lpez . Luego se vot la segunda parte y se elimin el vocablo su antes de juez . Sin embargo, el texto all aprobado refera al juez natural y no, como actualmente, al juez competente, lo que fue dispuesto al tratarse la votacin definitiva .

Estudiado el origen de la redaccin, ingresemos en el sentido del texto. El artculo es, en principio, un desarrollo en el mbito provincial de las declaraciones, derechos y garantas consagradas en la Constitucin nacional en los artculos 15 (libertad), 17 (propiedad), 18 (debido proceso) y 19 (legalidad).

Entiendo que sin perjuicio de la relevancia poltica que tiene el reconocimiento de ciertos principios y derechos por la Constituyente provincial la prescripcin de estos derechos en la Constitucin local, desde que son reconocidos en la Constitucin nacional, puede ser considerada irrelevante.

Es que todos los habitantes de la Nacin, habiten la provincia de Buenos Aires o cualquier otra, gozan y son titulares de las declaraciones, derechos y garantas que enuncia la Constitucin general (art. 8). As, pues, resulta redundante su mencin en la del Estado provincial.

Ahora bien, qu ocurrira si, supongamos, se reformara la Constitucin nacional y se abrogaran esos derechos -lo que parece difcil en trminos polticos y, aunque no coincida, algunos autores lo consideran jurdicamente inadmisible? Es decir: qu consecuencias normativas implicara el hecho de que la Constitucin de la provincia reconociera derechos que no se establecen en la Ley Fundamental nacional?

En mi criterio, el reconocimiento de derechos individuales no consagrados en el texto de la Constitucin federal debe ser estudiado en concordancia con la facultad -exclusiva y excluyente- del Congreso de la Nacin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y del Trabajo y Seguridad Social (art. 75:12, C.N.) y prohibicin de las provincias de hacerlo (art. 126, C.N.).

Por ello entiendo que, en principio, la repeticin en el texto local de derechos consagrados en la Constitucin federal es importante polticamente, pero irrelevante desde el punto de vista jurdico, al menos mientras no se reforme en la Constitucin general la competencia legislativa.

Luego, opino que los Estados provinciales pueden ensanchar tales derechos individuales -y, si se admiten, tambin los colectivos- frente a s, pero siempre y cuando no se invada la esfera reservada al Congreso de la Nacin (art. 75, C.N.) creando obligaciones para los individuos, correlativas a los derechos consagrados . En otras palabras, pienso que las constituciones de las provincias pueden obligar al Estado provincial, pero no pueden crear obligaciones a los ciudadanos que no contemplen las normas de fondo que dicta el rgano investido del Poder Legislativo nacional.

Tomemos un ejemplo. El artculo que comentamos reconoce el derecho a la reputacin. No es el caso debatir si ste se halla expresa o tcitamente protegido en la Constitucin nacional, y supongamos que ha sido omitido all, al menos en forma expresa. Puede vlidamente la Constitucin local legislar al respecto o es materia reservada del Congreso de la Nacin al sancionar, por ejemplo, los cdigos Civil o Penal?

En mi criterio, existe un lmite en los poderes locales para ensanchar derechos en tanto ellos impliquen, correlativamente, mayores obligaciones para los dems ciudadanos. Pues si el reconocimiento del derecho A para el sujeto X implica correlativamente imponer al sujeto Y la obligacin B, debe establecerse primero si la provincia puede crear e imponer esa obligacin. Por ello afirmo que el Estado provincial no puede crear obligaciones en los ciudadanos en aquello que es materia reservada al Congreso de la Nacin.

En cambio, s puede el Estado provincial obligarse a s mismo, por ejemplo, ampliando los derechos de los trabajadores a su cargo, o a la educacin, o sobre los recursos naturales, etc. As, el tema, creo, se resuelve determinando quin es el obligado por la norma.

Es que si bien parece claro que si la Constitucin local establece vlidamente un derecho, es el Estado el que est obligado a asegurar tal derecho; no obstante ello, ese Estado no puede obligar a los habitantes -de sta u otra provincia- a realizar actos que la ley nacional, en la materia reservada al Congreso, no determina; o disponer leyes de fondo estableciendo sanciones diferentes de las que dicte el Parlamento federal.

De este modo, no encuentro impedimento si para consagrar el goce de ciertos derechos la Constitucin local prescribe que el Estado provincial asume obligaciones y compromisos que en el mbito poltico, administrativo y tributario debe respetar; e incluso que, en su caso, refuerce la proteccin, por ejemplo mediante disposiciones de naturaleza procesal;

pero opino que no puede modificar la ley de fondo nacional a fin de consagrar obligaciones a los habitantes, correlativos de los derechos subjetivos que les concediera.

En el caso del artculo que comento, el derecho a la reputacin est consagrado por las leyes civiles y penales (cdigos Civil y Penal) y de all surgen, exclusivamente, las obligaciones de los habitantes del suelo bonaerense. En virtud de tal consideracin, la va que habilita abordar el artculo 126 de la Constitucin nacional en tanto permitira su legislacin antes de ser reglado por el Congreso nacional resulta vedada.

S, en cambio, el Estado provincial puede ser obligado por la Constitucin o por la ley local a realizar actos que protejan el ejercicio de derechos no legislados por la Constitucin o leyes nacionales (art. 123, C.N.), pero ello sin que impliquen obligaciones adicionales para los habitantes, porque de ello resultara la violacin del principio de legalidad y la afectacin de facultades del Congreso nacional (arts. 19 y 75, C.N.).

Las mismas consideraciones deben efectuarse respecto de la consagracin del debido proceso en la segunda parte del artculo, ya que se trata de un derecho prescrito por la Constitucin nacional (art. 18). En el caso la prescripcin debe entenderse como obligacin del Estado provincial de respetar estas garantas en su legislacin procesal y en sus normas administrativas de funcionamiento.

Es de destacar que las facultades de las provincias respecto de la legislacin de las garantas procesales resultan mucho ms amplias (siempre y cuando se respete el piso mnimo que establece la Constitucin general).

Concordancias: Arts. 5, 8, 15, 17, 18, 19, 75:12, 121, 122, 123 y 126, C.N; 11, C. de la P.

Artculo 11.- Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantas que establece la Constitucin Nacional, los que emanan en su consecuencia a travs de los tratados celebrados por la Nacin y los que se expresan en esta Constitucin.

La Provincia no admite distinciones, discriminaciones ni privilegios, por razones de sexo, raza, religin, nacionalidad, lengua, ideologa, opinin, enfermedades de riesgo, caractersticas fsicas o cualquier otra condicin amparada por las normas constitucionales.

Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participacin de todos en la organizacin poltica, econmica y social.

Comentario El primer prrafo tiene origen en el texto sancionado por la Convencin de 1870-1873 , si bien su redaccin actual, donde se hace referencia al goce de los derechos establecidos por la Constitucin nacional, los tratados y la Constitucin provincial, corresponde a la actuacin de la Convencin de 1994, as como tambin los ltimos dos prrafos en su totalidad .

Lo expresado respecto del artculo 10 es extensible al presente, no slo porque el derecho a la igualdad es reconocido por la Constitucin federal (art. 16), sino tambin porque el propio texto en comentario declara en el primer prrafo (de modo redundante) que los habitantes de la provincia gozan de los derechos que establece la Constitucin nacional. Luego, los dos ltimos prrafos son un desarrollo de lo expresado en el primero (y en el art. 16, C.N.), pero con el agregado de la obligacin del Estado de promover el desarrollo de las personas en igualdad de oportunidades. Siguiendo entonces con lo dicho antes, pueden reconocerse aqu dos tipos de obligaciones que el Estado local asume. El primer conjunto abarcara sus obligaciones como rgano poltico-administrativo en tanto l no podra efectuar discriminacin alguna en el mbito interno, tanto en su carcter de empleador como en la reglamentacin de los derechos polticos y electorales de los ciudadanos, y de las condiciones para ejercer la funcin pblica (lato sensu). Este

criterio se refuerza al considerar el prrafo tercero, que exige que las autoridades promuevan la participacin de todos en la organizacin poltica.

Luego, el segundo conjunto de obligaciones para el Estado se sigue del prrafo final que establece un deber positivo de l, de quien se demandan polticas de promocin social y tendientes a la igualacin de oportunidades. Va de suyo que la enumeracin del segundo prrafo no es taxativa (as en el propio texto ), y all se destaca, por la novedad de su inclusin, la referencia a la enfermedad de riesgo. Parece claro, por el momento histrico en que fue incorporado el texto, que existi all una referencia al Sndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA) . Esta enfermedad producida por un virus, por su doble caracterstica de ser (bajo ciertas circunstancias) susceptible de ser contagiada y (a la fecha) desconocerse remedio que la cure, ha provocado cierto temor en la poblacin, temor que, en muchos casos, por desconocimiento o prejuicios, puede llevar a la discriminacin. Por ello, se consider oportuno incluir expresamente la prohibicin de discriminacin de quienes resulten afectados por enfermedades de riesgo . Siguiendo con el texto en estudio, ste refiere que la provincia no admite distinciones, discriminaciones ni privilegios, pero ello, en mi criterio, no implica que deba interpretarse que proscriba la discriminacin inversa, es decir, la posibilidad de dar un trato preferente a los miembros de los grupos que se encuentran en desventaja . Pues la inclusin en el tercer prrafo del deber del Estado de promover el desarrollo integral de las personas garantizando igualdad de oportunidades y la efectiva participacin en la organizacin poltica, econmica y social, remueve toda duda que pudiera caber en cuanto a la posibilidad de recurrir a la discriminacin inversa . Es que esta herramienta de promocin social no es ms que un modo de intentar lograr una efectiva igualdad de oportunidades para el desarrollo de las personas. El campo donde la discriminacin inversa tiene mayor aceptacin es en el mbito educacional y laboral. De todos modos el mbito poltico y electoral es tambin propicio para su aplicacin, y as no debe olvidarse que en nuestro pas, en el orden nacional, se ha exigido a los partidos polticos la inclusin de un mnimo de candidatos de sexo femenino en las listas electorales, lo que constituye un claro ejemplo de discriminacin inversa en razn del sexo.

Entiendo que la discriminacin inversa es til y que debe ser empleada a fin de que la igualdad de posibilidades sea efectiva y real, y no meramente declarativa . Por ello, el Estado debe intervenir activamente en la remocin de los obstculos que impidan la igualdad efectiva de oportunidades y, para ello, la discriminacin inversa puede ser un mtodo til.

El tercer prrafo, en suma, constituye una definicin poltica e ideolgica de organizacin del Estado provincial de gran importancia. Este consagra el modelo de democracia participativa, modelo que se opone al de democracia liberal, que propone un Estado mnimo, con menor protagonismo o, si se quiere, con admisin -sin valoracin de parte del Estadode una actividad pasiva en los ciudadanos. En cambio, la democracia participativa exige una actitud activa del Estado con el fin de lograr que los habitantes se interesen en la organizacin social, econmica y poltica, e ingresen en ella en igualdad de oportunidades. La prescripcin implica un mandato concreto de direccin poltica en las decisiones del Estado y debe interpretarse de consuno con los derechos sociales que el texto consagra y con las normas de organizacin poltica que establece (arts. 41, 43, 59, etc., C. de la P). El punto es importante, porque la consagracin de un modelo de Estado pasivo, en mi criterio, aun cuando pudiera considerarse en algn sentido ms respetuoso del plan de vida particular de cada individuo que bien puede considerar carentes de relevancia los temas sociales y polticos, permite que se profundicen las desigualdades, pues nos hallamos ante una sociedad donde, muchas veces, en el ejercicio del poder poltico, social y econmico se intenta alcanzar privilegios y lugares de preferencia y no el bienestar de la comunidad.

Por ello, un Estado que promueva la participacin, aun cuando pudiera inmiscuirse en los planes de vida individuales al

no adoptar una posicin neutra respecto de las preferencias de cada ciudadano, estimo que, paradjicamente, es el que mejor respeta ese derecho individual (liberal) de decidir el plan de vida. Pues si en la sociedad moderna la puja poltica, social y econmica se expresa mediante la confrontacin de intereses, si el Estado es neutro y slo se interesan aquellos que naturalmente lo hacen (polticos, grandes empresas, grupos de poder, etc.) seguramente las desigualdades sern cada vez ms pronunciadas, y la gran mayora de la poblacin, lejos de gozar de su libertad individual para planificar y desarrollar su plan de vida, ver cada vez ms angostadas las posibilidades de eleccin y -fundamentalmente- de realizacin de sus decisiones vitales. De este modo, un Estado que respete las preferencias individuales pero que, ello no obstante, promueva la participacin es, en definitiva, el que ms garantiza la autonoma individual, y ello se logra mediante acciones positivas de los rganos pblicos.

Concordancias. Arts. 16, 19, y 75:23, C.N.; 20:3, 34 y 36 de la C. de la P.

Artculo 12.- Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros de los siguientes derechos:

1) 2) 3) 4) Al

la A respeto A

vida,

desde conocer

la la al

concepcin

hasta identidad

la

muerte de

natural. origen. y moral.

de la

la

dignidad,

honor,

la y

integridad a

fsica, la

psquica

informacin

comunicacin.

5) A la inviolabilidad de los documentos privados y cualquier otra forma de comunicacin personal. La ley establecer los casos de excepcin en que por resolucin judicial fundada podr procederse al examen, interferencia o interceptacin de los mismos o de la correspondencia epistolar.

Comentario El artculo constituye una enumeracin de derechos. Reiterando lo expuesto antes (ver comentario al art. 10), la consagracin de derechos que pueden considerarse incluidos en lo que se denomina derecho de fondo (cdigos Civil y Penal en este caso), slo puede entenderse en la Constitucin local como una obligacin del Estado, y como el reconocimiento de una mayor proteccin de ellos mediante la legislacin procesal, tributaria, etc., pero no como el nacimiento de una obligacin de los ciudadanos (correlativa a un derecho subjetivo), ni como la prohibicin de la conducta prescrita como antecedente de una sancin penal, pues ellas, para ser vlidas, deben estar determinadas por la Constitucin o la legislacin nacionales.

Efectuada

la

aclaracin,

veamos

el

artculo,

sancionado

por

la

Convencin

de

1994.

El inciso 1 establece el derecho a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural. Parecera que la intencin del constituyente fue prohibir la eutanasia y el aborto, tema, este ltimo, que provoc un extenso debate en la Convencin de 1994 . La minora, conformada por el Frente Grande y la Unin Cvica Radical, se opuso a la incorporacin de la norma argumentando: a) que la ley de convocatoria 11.488 no haba habilitado el tema; y, b) que no resultaba oportuno ni correcto decidir sobre el punto en la carta constitucional .

Considero que existen, en principio, dos puntos sobre los cuales cabe tomar una posicin ante la norma. El primero es relativo a los efectos normativos, y el segundo a su valorizacin. En orden al primero, tratndose de un tema que hace al derecho de fondo, corresponde determinar cul es la solucin que la Constitucin y leyes nacionales le dan. Pues si las normas nacionales prohben el aborto el texto en comentario resulta redundante, y si no lo prohben, es inconstitucional. El tema, por su extensin, rebasa los lmites de este comentario, pero, a mi juicio, no es clara la

Constitucin

nacional

respecto

del

punto

Y esta falta de definicin no debe sorprender si se advierte que el tema es complejo, no slo por implicar consideraciones ticas, jurdicas, polticas, sociales y religiosas, sino tambin porque no resulta un tema nico, sino que forma parte de un conjunto de temas donde cada especie requiere un estudio particular, pues no todos los modos de interrupcin del embarazo resultan actos asimilables, y su igualacin constituye un error pues las soluciones -ticas y normativasen cada caso sern dismiles .

En orden a la valorizacin de la solucin del texto constitucional provincial, ms all de que sus consecuencias normativas resulten irrelevantes conforme a lo dicho antes, considero que no es adecuado legislar sobre esta cuestin en el texto constitucional .

Finalmente, en el debate sobre este tema considero que no puede soslayarse la realidad social, pues ms all de las elaboraciones intelectuales y filosficas (y sin que esto implique desmerecer otros argumentos favorables o contrarios a la despenalizacin bajo ciertas circunstancias) pienso que el Estado no puede legislar haciendo omisin de ella, que indica la existencia de una enorme cantidad de abortos que colocan en grave riesgo la salud de las mujeres, quienes luego de decidir (por las diversas razones que fueren) llevar a cabo tan traumtica prctica, deben recurrir a lugares clandestinos para su realizacin, expuestas al abuso y al peligro, sin la proteccin del Estado que, paradjicamente, en su afn protector las deja desamparadas.

El inciso 2 prescribe el derecho a conocer la identidad de origen. Se trata de un derecho ya reconocido en el mbito nacional que en la trgica historia argentina adquiere especial trascendencia ante la indiscriminada represin desarrollada por el Estado entre 1976 y 1983, cuando, adems de homicidios y torturas, abundaron desapariciones forzadas de personas y secuestros de nios . En mi criterio, el reconocimiento del derecho a conocer la identidad de origen implica la facultad de exigir la investigacin sobre lo ocurrido y la obligacin del Estado local de contribuir y realizarla. En la prctica los familiares de los desaparecidos accionan para conocer el destino de sus parientes, y stos, en muchos casos nios lactantes al momento del secuestro, como es obvio, tienen derecho de saber quines fueron sus padres y qu ocurri con ellos .

Si bien este derecho se manifiesta en la norma en estudio de un modo individual y sobre un punto especfico, es innegable la relevancia poltica de la obligacin del Estado de contribuir a esa bsqueda de la verdad (aun cuando el delito est prescrito o extinguida la accin) como un derecho de los ciudadanos. As, la norma es importante como obligacin del Estado provincial de contribuir a la bsqueda de la verdad respecto de esta terrible consecuencia de la represin ilegal.

Del inciso 3 entiendo que slo cabe referir que se trata de derechos protegidos por la legislacin general, y cuya inclusin resulta redundante respecto de los ciudadanos, y frente al Estado un refuerzo de la obligacin de la administracin pblica de respetar esas garantas.

Del inciso 4 podra decirse lo mismo que lo referido respecto del inciso 3, salvo que se interprete que el artculo 32 de la Constitucin nacional ha reservado a las provincias la reglamentacin de la libertad de prensa, en cuyo caso la prescripcin tendra un significado relevante y no meramente redundante. Pero esto es motivo de tratamiento en el comentario del artculo 13.

Finalmente, el inciso 5 constituye una incorporacin curiosa ante la existencia del (actual) artculo 23, si bien es cierto que este inciso es ms amplio que aqul, que slo alude a la correspondencia epistolar.

La prescripcin es redundante (ver art. 18, C.N.), y slo pueden asignrsele consecuencias normativas relevantes en orden a la reglamentacin procesal. En un intento por encontrar relevancia a la norma anoto la referencia a cualquier otra forma de comunicacin personal, que aludira explcitamente a medios de comunicacin no epistolares como, por ejemplo, radiales, televisivos, telefnicos, por redes, etc., siempre dentro del mbito de la regulacin procesal de la garanta.

Concordancias. Arts. 16, 18 y 75:22 y 23, C.N.; y 23, C. de la P.

Artculo 13.- La libertad de expresar pensamientos y opiniones por cualquier medio, es un derecho asegurado a los habitantes de la Provincia.

La Legislatura no dictar medidas preventivas, ni leyes o reglamentos que coarten, restrinjan o limiten el uso de la libertad de prensa.

Solamente podrn calificarse de abusos de la libertad de prensa los hechos constitutivos de delitos comunes. La determinacin de sus penas incumbir a la Legislatura y su juzgamiento a los jueces y tribunales ordinarios. Mientras no se dicte la ley correspondiente, se aplicarn las sanciones determinadas por el Cdigo Penal de la Nacin.

Los delitos cometidos por medio de la prensa nunca se reputarn flagrantes. No se podr secuestrar las imprentas y sus accesorios como instrumentos del delito durante los procesos. Se admitir siempre la prueba como descargo, cuando se trate de la conducta oficial de los funcionarios o empleados pblicos.

Comentario Este artculo, que trata la libertad de expresin , tiene origen en la Convencin de 1870-1873, pero fue modificado en 1934 cuando se le dio su redaccin definitiva .

1.

Relacin

con

la

Constitucin

nacional

(art.

32)

Para poder estudiar este artculo hay que analizar antes los artculos 14 y 32 de la Constitucin nacional (especialmente este ltimo).

El artculo 32, precisamente, fue incorporado por la Convencin nacional (ad hoc) de 1860 a instancias de la Convencin de la provincia de Buenos Aires examinadora del texto de 1853 .

Dice el Informe presentado por la Comisin Examinadora a la Convencin provincial de 1860 que la sociedad puede reglamentar el uso de la libertad de palabra escrita o hablada, y aun disponer la represin de su abuso, pero que ello es privativo de la soberana provincial, es decir -textual- es privativa de la sociedad en la que el abuso se comete, y la cual puede daar inmediatamente, ya sea toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente . El Informe da cuenta de que del texto de 1853 no surge que esta inteligencia sea expresamente puesta en duda, pero que, atento a ciertas opiniones y la disposicin general que establece el actual artculo 75:12 de la Constitucin , se puede arribar a una intervencin indebida del gobierno federal, por lo que considera necesario prevenirla proponiendo la enmienda, reiterando que se trata de un tema inherente a la soberana provincial.

Ese informe, si bien no es del todo claro, considera que prima facie los abusos de la libertad de prensa no constituyen delitos sino actos daosos a la sociedad (sic), pero que aun si se los conceptuara como delitos, ellos no deberan jams ser de competencia de la jurisdiccin judicial nacional .

Durante el debate, Vlez Sarsfield afirm que el abuso de la prensa nunca poda ser considerado un delito nacional, y que si el Congreso diera leyes de imprenta las sujetara a la jurisdiccin federal, sacando los casos de sus jueces naturales. Y luego se extendi en referencias a la importancia de la consagracin de la ms amplia libertad en la materia .

Reseado el origen de la norma de la Constitucin nacional, veremos que su inteligencia no es pacfica su inteligencia e involucra diversos aspectos. Ingresemos en ellos.

a) Prescribe este artculo 32 que la regulacin legislativa de la libertad de imprenta es competencia de las legislaturas provinciales? Este interrogante, a mi juicio, expresa un caso sumamente particular en el sistema constitucional argentino, pues una de las respuestas implica reconocer a las provincias la facultad de dictar las normas de fondo penales y civiles que regulen la libertad de imprenta, consagrndose si as fuera una relevante excepcin al principio establecido en los artculos 75 incisos 13, 22, etc. y 126, C.N.

La interpretacin histrica del artculo, siguiendo fundamentalmente lo desarrollado por la Convencin Examinadora de la provincia de Buenos Aires, se inclinaba por considerar en la rbita provincial la competencia.

Esta fue la postura de la Corte Suprema hasta 1970, y es la tesis sostenida, entre otros, por Linares Quintana (quien cita en su favor la opinin de Alfredo Palacios adems de diversos fallos de la Corte Suprema ) y por Soler, pues al describir el derecho penal argentino, considera restringidas las facultades del Congreso nacional para dictar leyes sobre la materia . Tambin Nino acepta esta interpretacin, a la vez que critica el cambio de criterio de la Corte de 1970 que se dir .

Sin embargo, como se dijo, fue la propia Corte Suprema la que modific su criterio. En efecto, en una primera etapa, con ciertas vacilaciones, la Corte sostuvo la tesis de la competencia provincial para legislar sobre delitos de prensa los que calificaba de sui generis , aun con posturas a veces contrarias del procurador general . Pero luego la Corte vari la postura en el caso resuelto el 21 de octubre de 1970 in re Ramos, Ral Alberto s/querella por injurias c/Eduardo Batalla, y all afirm la tesis opuesta -defendida, entre otros, por Bidart Campos, Bergel y Bielsa- con el argumento de que si se reservara a las provincias el derecho de legislar sobre los delitos de imprenta se podra llegar al punto de que ciertos actos fueran punibles en un territorio e impunes en otro (lo que se juzga en el fallo contrario a la igualdad) y afirmando que el artculo 126 prohbe a la provincias legislar en materia penal. Luego, para salvar la prohibicin al Congreso del artculo 32 de dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa, la tesis afirma que la sancin de delitos cometidos por medio de la prensa no es una restriccin sobre ella.

Esta postura, como fue dicho, haba sido sostenida antes por Matienzo cuando era procurador general . Para Matienzo no existe facultad provincial de legislar en materia penal sobre prensa pues ello corresponde al Congreso como autor del Cdigo Penal. Y respecto de delitos cometidos por medio de la prensa, afirma que ello no restringe la libertad de imprenta sino que implica la represin de los delitos comunes. Como puede verse, Matienzo rechaza la tesis de los delitos sui generis (tesis que, en verdad, hoy tiene pocos adeptos).

Nino, como refer antes, es crtico del cambio de jurisprudencia pues entiende que por lo claro del texto no resultaba correcto recurrir a otras elaboraciones para abandonar una prctica constitucional estable, guiada bsicamente por la jurisprudencia de la propia Corte . Asimismo afirma que no es cierto que la sancin penal no sea una restriccin, pues qu mayor restriccin que esa? ms all de cul fuera la justificacin, y seala que no resulta problemtico ni afecta a la igualdad que un hecho sea punible en una provincia y no en otra, pues ello ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos respecto de todas las materias y nadie afirmara que all se viola por esto la igualdad .

Por mi parte agregara que, en orden a la prohibicin de artculo 126 de la Constitucin nacional, a su respecto, el artculo 32 opera como una norma especial (lex specialis) que implica la excepcin a la regla .

En mi opinin, es correcta la tesis que afirma que las facultades legislativas pertenecen a las provincias.

b) Continuacin: la extensin que abarca la prescripcin (imprenta: prensa escrita o todos los medios masivos de comunicacin?) En este aspecto corresponde adoptar una tesis sobre la referencia del trmino imprenta (art. 32, C.N.). Una de las tesis posibles se basa en la lectura literal del texto, que utiliza la palabra imprenta y ni siquiera la ms amplia prensa (como lo hace el art. 14, C.N.), lo que revelara la intencin del constituyente de que el resto de los medios de comunicacin, en cuanto a competencia legislativa y jurisdiccional, fueran regulados del mismo modo que las dems materias del derecho de fondo, es decir, mediante regulacin por el Congreso de la Nacin (art. 75:22, C.N.). En otros trminos, esta tesis afirmara que la prescripcin de este artculo 32 (sea cual fuere el alcance que se otorgue) slo abarca a la prensa escrita .

Otra tesis, en cambio, afirmara que no existe diferencia entre imprenta (art. 32) y prensa (art. 14), y en ambos casos se referira la Constitucin a la totalidad de los medios masivos de comunicacin .

Si llevamos esta tesis al caso de la competencia legislativa podramos defenderla afirmando que si la intencin del constituyente fue que el medio masivo de comunicacin vigente en esa poca (1860) fuera la excepcin y su regulacin permaneciera en la rbita provincial, corresponde sostener que la misma suerte debern correr los restantes medios masivos de comunicacin (TV, radio, etc.).

c) La regulacin civil y administrativa (distribucin de las ondas hertzianas) de los medios masivos de comunicacin De acuerdo con lo reseado, el artculo ha permitido lecturas muy diferentes. Una de ellas, que sigue el texto de la Constitucin de la provincia, afirma que la facultad de determinar las penas de los delitos cometidos mediante abusos de la libertad de prensa es de las provincias. Otra sostiene que el artculo 32 no modifica la potestad general que atribuye al Congreso de la Nacin el artculo 75, C.N. Y ambas podran subdividirse segn se entienda que imprenta refiere slo a la prensa escrita o a todos los medios de comunicacin.

Creo que resulta curioso que el debate siempre se haya centrado en lo relativo a la regulacin penal, y no se haya discutido tanto respecto de la legislacin civil .

Y si extendemos el texto a los dems medios de comunicacin, tambin llama la atencin que (al menos antes del cambio de jurisprudencia por el caso Batalla en 1970), no se hayan desarrollado discusiones en orden a la regulacin administrativa y tratamiento tributario (concesin del uso de las ondas hertzianas, etc.).

De hecho, la distribucin de las ondas hertzianas con alcance en el territorio de varias provincias se ha realizado, principalmente, en cabeza del Gobierno federal (con importantes concesiones a grandes empresas comerciales de alcance nacional) .

El argumento que se ha seguido para fundar esa atribucin es que el trfico mercantil es competencia del Congreso (art. 75:13, C.N.), sin referencias a la extensin de la prescripcin del artculo 32. En mi criterio ese argumento omite la (importante) circunstancia de que, adems de tratarse de un gran negocio comercial y de que las ondas constituyen bienes sujetos al comercio, el uso de los medios masivos de comunicacin es social y polticamente decisivo en la conformacin de la opinin pblica y de las preferencias individuales en materia electoral, econmica, de consumo y sobre la cultura en general.

d) Por mi parte, pienso que cabe reflexionar que el sentido del texto ha variado. Cuando en 1860 la provincia impuls la sancin del artculo 32 pretenda que el gobierno federal no se inmiscuyera en la regulacin de los rganos de prensa locales (en el manejo de los medios masivos de comunicacin de la poca) pues ello implicaba reservarse un poder importante. (No deban de ser muchos los peridicos con alcance nacional).

Luego, al consolidarse el dominio de Buenos Aires (ciudad y provincia), el pas fue deviniendo ms centralista. Y esa concentracin de facultades se hizo an mayor en este siglo con los golpes militares (1930-1945, 1955-1958, 19661973, 1976-1983), perodo en el que se desarrollaron los medios. De tal modo no existieron actores polticos locales que reclamaran el ejercicio de facultades sobre stos.

A su vez, los medios de comunicacin locales fueron perdiendo importancia, y creci de modo asombroso la influencia de los de alcance nacional (y, en los ltimos aos, de los medios extranjeros, con llegada a todo el planeta) en la vida social y poltica.

Como critico esta homogenizacin de las culturas por imposicin de la forma occidental de vida , opino que, hoy, el artculo 32 debera ser rescatado y repensado como una forma de estimular la autonoma y el crecimiento de las culturas locales.

Y pienso que lo relativo a los medios de comunicacin debe ser analizado ms por sus implicancias sociales y polticas (su uso es decisivo cuando deben conformarse los poderes resultantes de la voluntad popular directa, a travs del proceso electoral) y no como una empresa comercial ms (aun cuando de enorme rentabilidad).

En sntesis, pienso que el estudio constitucional de las facultades sobre la regulacin de los medios masivos de comunicacin no debe centrarse en que las ondas pueden ser objeto de transacciones mercantiles, sino en su relevancia cultural, social y poltica, y que ello exige otro tipo de anlisis poltico y constitucional.

Finalmente, considero que no es bueno que sea tan escasa la participacin de las provincias en las decisiones sobre los medios , y que resulta incorrecta la atribucin de todas las facultades a los rganos nacionales .

Admito que la idea de la regulacin local de los medios de comunicacin va a contramano de la globalizacin y la enorme concentracin de medios de comunicacin en manos de grandes empresas. Tambin parece claro que los estados y comunidades locales carecen hoy econmica, jurdica y polticamente de posibilidades de evitar que los medios masivos nacionales e internacionales influyan en sus jurisdicciones, y de desarrollar propios. Sin embargo, sostengo que puede ser importante para permitir la expresin de esas comunidades locales que sus gobiernos puedan disponer regulaciones que fomenten la creacin y utilizacin de medios propios en condiciones de competir con los nacionales y transnacionales, pues de otro modo esas comunidades resultarn absorbidas culturalmente por los centros de la globalizacin, convirtindose en meros consumidores.

En suma, creo que el dominio de los medios de comunicacin constituye una importante (cada vez ms) herramienta de construccin de poder poltico, por lo que la reserva de facultades en rganos locales puede permitir una administracin ms eficiente del tema y un mayor respeto por los deseos e intereses de los habitantes, con las naturales consecuencias que el reparto de roles implica en un sistema democrtico y federal. Ello, obviamente, dentro del marco de respeto por la libertad de expresin que establece la Constitucin nacional y surge del sistema democrtico. Tambin creo que habra que meditar si la Argentina en su conjunto (como espacio local en la famosa aldea global, donde dominan los medios de comunicacin estadounidenses y europeos) no sufre ya las consecuencias de la globalizacin de las comunicaciones, y que ello constituye una prdida de autonoma como Nacin. Pero esto, naturalmente, excede al artculo 32.

2. La postura del artculo 13 de la Constitucin de la Provincia y los debates de sus constituyentes

Veamos el texto local. El primer prrafo tiene origen en el texto de 1870-1873, que consagraba la libertad de la palabra escrita hablada, tomando como modelo la Constitucin de los Estados Unidos y extendiendo el concepto de prensa (o imprenta) ms limitado de los artculos 14 y 32 de la Constitucin nacional a la palabra hablada . Actualmente, admitiendo esa lnea amplia, se consagra la libertad de expresar pensamientos y opiniones por cualquier medio. As se asegura el derecho de expresin en todo medio artstico o de comunicacin social, sin limitaciones ni restricciones .

El segundo prrafo refuerza la prescripcin al establecer que la Legislatura no dictar medidas preventivas ni norma alguna que restrinja la libertad de prensa.

El tercer prrafo adopta una clara posicin en el ya reseado debate sobre la inteligencia del artculo 32 de la Constitucin nacional. Este obedece, fundamentalmente, a la reforma de 1934. All se abraza la tesis que reserva para las provincias el poder de reglamentar los delitos de imprenta. Se rechaza en el texto el concepto de delitos sui generis ya que se determina que slo pueden ser abusos de la libertad de imprenta los hechos constitutivos de delitos comunes, pero a la vez se determina que es la Legislatura provincial la que mantiene la capacidad de su tipificacin. Como vimos antes, el punto implica cierta contradiccin. No obstante, como norma transitoria se remite a la aplicacin de la legislacin nacional (Cdigo Penal) hasta tanto se dicte la ley local pertinente.

Segn lo expuesto, el constituyente provincial interpreta que el artculo 32 de la Constitucin nacional ha prohibido al Congreso de la Nacin la tipificacin de delitos cometidos por medio de la prensa, y que tal capacidad ha sido reservada en las provincias. Existira pues una excepcin a la regla del artculo 75:22 de la Constitucin general. Conforme a lo sealado, del texto de esta Constitucin se sigue que la provincia podra ampliar o restringir los delitos comunes cometidos mediante abuso de la libertad de prensa. Con arreglo a la actual jurisprudencia de la Corte federal, esa prescripcin resulta inconstitucional.

El texto sancionado por la Convencin de 1870-1873, con entusiasta defensa de Mitre, haba establecido un tribunal por jurados especial que juzgaba de los hechos y del derecho , pero, luego, la Convencin de 1882-1889 determin la competencia de los tribunales ordinarios, eliminando a este jurado especial . El punto es coherente con lo prescrito por el artculo 18 de esta misma Constitucin provincial.

El ltimo prrafo constituye un conjunto de garantas procesales, y determina: a) la prohibicin de considerar flagrantes los delitos de cometidos por medio de la prensa; b) la proscripcin del secuestro de imprentas; y, c) la posibilidad del imputado de producir prueba de descargo para acreditar la verdad de lo expresado cuando se trata de manifestaciones relativas a la conducta oficial de los funcionarios o empleados pblicos.

En orden a esto ltimo, pienso que se excluye de la norma la conducta privada del funcionario, que queda sujeta a las reglamentaciones ordinarias (si las hubiera o se las admitiera), pues lo que se protege es un motivo de utilidad pblica. La prescripcin original fue defendida por Rawson en 1871 y combatida por Mitre, aun cuando luego sufri reformas. Para el primero cuando se trata de hombres pblicos es lcito pensar, hablar y escribir y juzgarlos con severidad, siempre que aquel que lo hace pueda justificarse . Mitre, en cambio, se inclin por defender el derecho a la intimidad combatiendo la propuesta de Rawson .

Concordancias: Arts. 14, 32 y 75:22, C.N.; y 18, C. de la P.

Artculo 14.- Queda asegurado a todos los habitantes de la Provincia el derecho de reunin pacfica para tratar asuntos pblicos o privados, con tal que no turben el orden pblico, as como el de peticin individual

o colectiva, ante todas y cada una de sus autoridades, sea para solicitar gracia o justicia, instruir a sus representantes o para pedir la reparacin de agravios. En ningn caso una reunin de personas podr atribuirse la representacin ni los derechos del pueblo, ni peticionar en su nombre, y los que lo hicieren cometen delito de sedicin.

Comentario El texto tiene origen en la Convencin de 1870-1873 donde el debate fue bastante breve. Alsina realiz una observacin sealando que con la redaccin propuesta pareca que quienes no deban turbar el orden pblico eran los asuntos y no los habitantes, como deba entenderse, lo que fue aclarado por Mitre, sin que esa explicacin satisficiera a Alsina. Lpez, por su lado, afirm que la redaccin era psima (sic), pero vot igual por la aprobacin por coincidir con los principios , y as se sancion el artculo.

El artculo en comentario presenta dos partes. La primera asegura el derecho de reunin y peticin a las autoridades y el segundo afirma la forma representativa de gobierno.

Como es sabido, el derecho de reunin fue reconocido como incluido entre los consagrados por la Constitucin federal recin en 1907 . Si, entonces, este derecho es consagrado por el derecho federal, cabe analizar si el texto local resulta (o no) redundante.

Conforme a lo dicho en el comentario a los artculos 10 y 11 en orden a que las consecuencias normativas dependen de quines son los sujetos obligados, podra decirse que el artculo tiene relevancia porque el sujeto obligado resulta ser, fundamentalmente, el Estado provincial. Pues es ste el que debe garantizar su vigencia. Como es obvio, el derecho de reunin es un derecho de amplia incidencia en la vida social, y fundamental desde el punto de vista poltico. Y este matiz social y poltico de su ejercicio seala su aseguramiento como un deber estatal.

De suyo, el reconocimiento por el Estado provincial de esta garanta pudo resultar muy importante antes del citado fallo de la Corte de 1907. Mas hoy, como no hay dudas de que se trata de un derecho que integra la Constitucin general, y sta es la base, el Estado provincial slo podra ampliarlo, pero nunca restringirlo .

Efectuada la aclaracin, pienso que pueden destacarse ciertos aspectos de la particular redaccin, tales como la especificacin de que los asuntos objeto de la reunin pueden ser tanto los pblicos como los privados, as como tambin que el carcter de la peticin puede ser individual o colectivo. A mi juicio, esto ltimo implica hoy no slo el reconocimiento de tal derecho para las asociaciones civiles, polticas, gremiales, etc., sino tambin a las que se ocupan de los llamados intereses difusos y derechos de incidencia colectiva. La limitacin por la no turbacin del orden pblico resulta relativamente vaga, lo que puede no ser bueno para el ejercicio pleno de la garanta.

El derecho de peticin se ejercita respecto de las autoridades estatales en general (legislativas, administrativas, judiciales, municipales, etc.). En el caso de la Legislatura por la va prevista en el artculo 67 inciso 1 de la Constitucin local, o informalmente mediante las ms variadas formas de comunicacin con los legisladores, con las Cmaras, etc. Respecto de la administracin, resulta imposible enumerar todos los casos posibles, y, en relacin con el Poder Judicial, por las vas que prevn la Constitucin y las leyes.

En orden a la referencia a la capacidad de los habitantes (individual o colectivamente) de instruir a sus representantes, salvo en los casos en que expresamente la Constitucin o la ley indican lo contrario (por ejemplo, algunos previstos en el art. 67), estimo que debe entenderse como una manifestacin de la voluntad o deseo del peticionante o de un ejercicio de docencia sobre el representante , y no como una imposicin, pues de otro modo se modificara el carcter representativo del rgimen de gobierno que se ratifica en la segunda parte del artculo.

En esa segunda parte se tipifica el delito de sedicin. Como ya seal , debe interpretarse que no es ms que la

reiteracin de lo prescrito en el artculo 22 de la Constitucin nacional, pues la provincia, con excepcin del peculiar caso previsto en el artculo 32 de la misma Constitucin general y segn las tesis que se adopte, no puede dictar normas penales (arts. 75:2 y 126, C.N.).

Concordancias. Arts. 14, 22, 75 y 126, C.N.; 3 y 67, C. de la P.

Artculo 15.- La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencias y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.

Comentario Seala Morello que este artculo, incorporado por la Convencin de 1994 , desarrolla el derecho de acceso a la jurisdiccin o, en sus palabras, a ser escuchado, alegar, probar, recurrir, lograr la pronta ejecucin de lo que la sentencia fundadamente estim, reconoci, atribuy en concreto .

La referencia a la continuidad de la prestacin del servicio de justicia, si se interpretara como imposibilidad de su suspensin total, es redundante pues resulta una exigencia de la Constitucin nacional (art. 5) y del sistema republicano de gobierno (art. 1, C. de la P.). En cambio, cobra sentido si se considera que impide aun la disminucin de la intensidad del servicio, lo que implicara reconsiderar las ferias judiciales, exigira la extensin de los horarios, etc. . En orden a la prescripcin de efectividad, se advierte que se trata de una nota que resulta incluida en el propio concepto de servicio de justicia, pues si no lo fuera dejara de ser tal.

Luego, prescribe que las causas deben decidirse en tiempo razonable. La Constitucin agrega como consecuencia del incumplimiento de ese deber por el funcionario (correlativo del derecho del justiciable) la sancin al funcionario. As califica de falta grave la dilacin, lo que hace a quien incurre en la accin (por omisin, en la mayora de los casos) prohibida, susceptible de remocin (arts. 73 y 182, C. de la P.).

Para Morello estos principios incorporados a la Constitucin local constituyen un mandato a los jueces de dinamismo y activismo judicial, especialmente en las reas de tutela anticipatoria; y exigen, asimismo, una vigorosa revalorizacin de los principios procesales de economa y celeridad, desechando los excesos rituales y determinando la opcin, en todos los casos, por la vigencia del derecho y de la accin.

Concordancias. Prembulo y arts. 5 y 14, C.N.; 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; y 20, 28, 36, 166, 168, 169 y 171, C. de la P.

Artculo 16.- Nadie podr ser detenido sin que preceda indagacin sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo en caso flagrante, en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez; ni podr ser constituido en prisin sin orden escrita de juez competente.

Comentario El texto, bsicamente, corresponde al que fue sancionado sin debate en la Convencin de 1870-1873 (con antecedente en la Constitucin de 1854 ), si bien fue la Convencin de 1882-1889 la que le dio la redaccin definitiva.

Precisamente en esa Convencin, en la sesin del 19 de enero de 1885, se decidi: a) reemplazar las palabras arresto y prisin que antes obraban en el texto por detencin (dijo Varela que aqullas referan a penalizaciones y detencin no); y, b) agregar la exigencia de orden escrita de juez (luego de pena corporal y antes de salvo caso infraganti inclua la frase y sin orden escrita de juez). Sin embargo, esa redaccin result deficiente a criterio de la propia Convencin, que juzg inaceptable que se exigiera orden judicial escrita aun ante la existencia de semiplena prueba del delito. En esa oportunidad el convencional Barraquero mocion la reconsideracin de la votacin y se sancion el actual texto que no exige la orden escrita de juez para la detencin .

En principio, la reglamentacin procesal es facultad provincial en tanto no es materia expresamente reservada por la Constitucin nacional en el Gobierno federal (art. 121, C.N.). Por ello las disposiciones de este artculo son relevantes (no redundantes). Ello as excepto conflicto con normas de superior jerarqua (provenientes de la C.N., de tratados internaciones, o leyes de la Nacin que al reglar el derecho de fondo fijen pautas de tipo procesal ) que constituyen el piso de estas garantas.

El artculo exige que, por principio, toda detencin deba ser precedida de un sumario de investigacin que indique prima facie la culpabilidad del imputado. Tal exigencia se excluye en caso de flagrancia, donde toda persona puede detener al presunto autor y conducirlo ante el juez. Finalmente, se ordena que toda constitucin en prisin deba provenir de la orden escrita de juez competente, responsable por ende de la privacin de la libertad. Ya vimos que, segn el criterio de la Convencin de 1882-1889, prisin es una pena, y detencin, una medida procesal preventiva. As, parecera que la Constitucin local no exige la orden escrita de juez para la detencin (medida procesal), la que podra estar precedida de un sumario instruido por personal policial. Esto, a mi juicio, vulnera la garanta a la libertad ambulatoria pues salvo en caso de flagrancia siempre debera exigirse resolucin judicial para detener a una persona.

Concordancias. Arts. 18 y 121, C.N.

Artculo 17.- Toda orden de pesquisa, detencin de una o ms personas o embargo de propiedades, deber especificar las personas u objetos de pesquisa o embargo, describiendo particularmente el lugar que debe ser registrado, y no se expedir mandato de esta clase sino por hecho punible apoyado en juramento o afirmacin, sin cuyos requisitos la orden o mandato no ser exequible.

Comentario El texto tiene origen en la Convencin de 1870-1873, donde se lo aprob sin discusin , si bien sufri una modificacin durante la Convencin de 1882-1889 cuando se incorpor la palabra detencin en lugar de arresto. El argumento de Varela se fund en que, en su criterio, arresto es pena y detencin no. En la misma convencin Hernndez propuso reemplazar describiendo particularmente el lugar por determinando o fijando, lo que fue rechazado, porque se consider que describir era ms amplio .

Lo relevante de estas disposiciones procesales es la exigencia de la determinacin precisa del lugar o persona que debe ser allanado, pesquisado, detenida o embargado por orden de autoridad competente . A mi juicio, aun cuando el texto no lo refiera expresamente, slo la autoridad judicial puede expedir tales mandatos.

Concordancias. Arts. 17 y 18, C.N.

Artculo 18.- No podr juzgarse por comisiones ni tribunales especiales, cualquiera sea la denominacin que se les d.

Comentario El artculo fue sancionado en la Convencin de 1870-1873, tal cual fue propuesto por de la Comisin redactora . De todos modos, debo apuntar que el artculo 127 de la Constitucin de 1854 prescriba lo mismo, pero se lo inclua en la seccin que trataba la organizacin del Poder Judicial. Por ello, en el proyecto presentado en la Convencin de 18701873 se advierte una nota que pondera su inclusin en esta parte de la Constitucin por tratarse de una garanta.

El sentido es claro: slo pueden ser juzgados los ciudadanos por los jueces de la Constitucin, y ello constituye una derivacin de la doctrina de la separacin de poderes, que reserva en los rganos judiciales la potestad relativa al juzgamiento de los ciudadanos. Integra la garanta de ser juzgado por los jueces naturales (debido proceso adjetivo: art. 18, C.N.), que constituye a su vez un medio para lograr un fin superior: la imparcialidad del juzgador. Como seal en el comentario al artculo 3, la existencia de este artculo es relevante para interpretar que el Tribunal Social de Responsabilidad Poltica que all se crea no puede considerarse investido de facultades jurisdiccionales, pues se creara una comisin especial que juzgara sujetos y casos especiales. (Ntese que ese artculo 3 no refiere a delitos sino a actos, y que no se le atribuye la facultad de juzgar sino de examinar).

Concordancias. Arts. 16 y 18, C.N., 3 y 160, C. de la P.

Artculo 19.- Todo aprehendido ser notificado de la causa de su detencin dentro de las veinticuatro horas.

Comentario En el texto proyectado en la Convencin de 1870-1873 se prevea un plazo de cuarenta y ocho horas (la Constitucin de 1854 estableca uno de hasta tres das: art. 154). Durante el debate, el 21 de julio de 1871, Alsina sostuvo que no era ni de un derecho ni de una garanta que a una persona la tuvieran detenida durante cuarenta y ocho horas y luego le dijeran el motivo. Ms an, afirm que eso era, simplemente, una limitacin personal y as propuso que el artculo refiriera Toda rden de prisin deber contener el motivo por el cual ella se verifica. La rplica de Mitre no aport nada de inters. Rocha propuso la votacin por partes y as se aprob que el plazo fuera de veinticuatro horas . En la convencin de 1882-1889 se reemplaz la palabra prisin por detencin .

Artculo

20.-

Se

establecen

las

siguientes

garantas

de

los

derechos

constitucionales:

1.- Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria cualquier tipo de restriccin o amenaza en su libertad personal, podr ejercer la garanta de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez.

Igualmente se proceder en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su detencin legal o en el de desaparicin forzada de personas.

La presentacin no requerir formalidad alguna y podr realizarse por s mismo o a travs de terceros, aun sin mandato.

El juez con conocimiento de los hechos y de resultar procedente, har cesar inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la restriccin, amenaza, o agravamiento, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Incurrir en falta grave el juez o funcionario que no cumpliere con las disposiciones precedentes. 2.- La garanta de Amparo podr ser ejercida por el Estado, en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisin u omisin, proveniente de autoridad pblica o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.

El Amparo proceder ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin dao grave o irreparable y no procediese la garanta de Habeas Corpus. No proceder contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial.

La ley regular el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolucin para el ejercicio de esta garanta, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trmite, mediante formas ms sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestin planteada.

En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. 3.- A travs de la garanta de Habeas Data, que se regir por el procedimiento que la ley determine, toda persona podr conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de organismos pblicos o privados destinados a proveer informes as como la finalidad a que se destine esa informacin, y a requerir su rectificacin, actualizacin o cancelacin. No podr afectarse el secreto de las fuentes y el contenido de la informacin periodstica.

Ningn dato podr registrarse con fines discriminatorios ni ser proporcionado a terceros, salvo que tengan un inters legtimo. El uso de la informtica no podr vulnerar el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.

Todas las garantas procedentes son operativas. En ausencia de reglamentacin, los jueces resolvern sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideracin de la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.

Comentario Este artculo trata las garantas procesales de los derechos fundamentales. El texto corresponde a la Convencin de 1994, si bien exista desde 1873 el reconocimiento constitucional de la garanta de hbeas corpus.

Siguiendo el plan de la obra no efectuar estudios sobre cada uno de los institutos, sino que comentar algunos datos particulares de su regulacin en esta Constitucin bonaerense.

1.

Hbeas

Corpus

Dijo Mitre en la Convencin de 1870-1873 que la incorporacin del habeas corpus ingls (as en la referencia) fue propuesta por Kenn pero redactada por l. Esa redaccin no inclua una sancin (multa) al juez que incumpliera la manda, y ello le fue reprochado por Lpez, apoyado por Senz Pea y Rawson. Segn stos la ley inglesa prescriba la sancin pecuniaria y corresponda legislar as en la provincia. Mitre, en cambio, sostena que no era aconsejable disponer sanciones especficas para la violacin de esta garanta, pues en tal caso se deba hacer lo propio respecto de cada uno de los derechos de esta primera parte declarativa. Adems, afirmaba que haba que ser prudente, de modo de no reconocer derechos irrealizables en la prctica . Finalmente se dispuso una multa para el juez que no procediera de inmediato .

Luego, con la reforma de 1889 se incorpor una sancin al funcionario que no cumpliera con la orden judicial, segn

Varela a propuesta de Gonzlez Garao, como una garanta dada al Poder Judicial, una garanta dada al individuo contra el arma poltica que se ejerce por los jefes de polica y los comisarios .

Pero, como fue dicho, la redaccin hoy vigente corresponde a la Convencin de 1994, y trata el hbeas corpus con razonable extensin y amplitud, abarcando no slo la detencin ilegal sino tambin la amenaza de tal, el agravamiento arbitrario de las condiciones de detencin y la desaparicin forzada de personas. Este ltimo caso obviamente remite a la desgraciada prctica ocurrida entre 1976 y 1983 donde a los opositores, disidentes, crticos o aun por motivos de simpata o econmicos, sin juicio ni publicidad, el gobierno de facto los haca desaparecer. En tales circunstancias los familiares y allegados deducan recursos de hbeas corpus que eran, o bien rechazados por los jueces -quienes as se constituan en instrumentos de la represin-, o los secuestradores ignoraban la orden judicial . Parecera que la desaparicin forzada de personas resulta una especie del gnero detencin ilegal, pero su inclusin especfica parece ms un homenaje a las vctimas del horror y una apelacin para evitar su reiteracin que una mera redundancia del constituyente. El texto admite el recurso sin formalismos (aun verbal y en cualquier circunstancia), y la legitimacin activa de cualquier persona (incluso sin mandato). La sancin al magistrado que incumpliera la prescripcin no fue dispuesta, segn Lazzarini, por considerarse que si se consignaban multas pecuniarias en el texto constitucional se corra el riesgo de que perdieran significacin, lo que, dijo, ocurri con el texto abrogado .

Como vimos antes, la sancin al juez o funcionario que incumpliere con el correcto tratamiento procesal de un hbeas corpus fue un tema que preocup a los constituyentes. En esta regulacin si bien no se consigna multa, el incumplimiento se califica como falta grave, lo que es causal de remocin (arts. 73 y 182, C. de la P.). Coherentemente con la Constitucin general (art. 43), y si se quiere de modo redundante, se declara la vigencia de la garanta durante el estado de sitio.

2.

Amparo

De la reglamentacin constitucional del amparo slo ingresar en los siguientes puntos: a) la referencia a la legitimacin activa del Estado en sentido lato; b) el reconocimiento de la existencia de derechos colectivos; y c) la improcedencia del amparo contra leyes o actos jurisdiccionales.

a)

La

legitimacin

activa

del

Estado

en

sentido

lato

Esta referencia ha dado lugar a ciertas crticas. Aparentemente la intencin del constituyente es que si un rgano del Estado se considera afectado en los derechos que la Constitucin reconoce a las personas de existencia ideal (por ejemplo la propiedad) no decida por s el uso de la fuerza sino que deba recurrir a la proteccin racional e imparcial de otro rgano del mismo Estado (el Poder Judicial).

Conforme a la opinin de un constituyente, se sancion la legitimacin activa del Estado en sus relaciones de derecho privado , lo que algunos autores han considerado innecesario pues el Cdigo Civil lo legitimaba .

b)

El

reconocimiento

de

la

existencia

de

derechos

colectivos

Este concepto surge del propio texto constitucional y considero debe interpretarse junto con la referencia de la Constitucin nacional a los derechos de incidencia colectiva, tales como el derecho al medio ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, a las instituciones pblicas, etc. (art. 43, C.N.).

Dice Nino que se denominan bienes colectivos o bienes pblicos aquellos que slo se gozan en forma colectiva, es decir que se trata de estados de cosas valiosos que son gozados en forma no excluyente y cuyo consumo no es

competitivo, esto es el consumo por parte de unos no perjudica el consumo por parte de otros. Si bien es cierto que existe cierta sutileza filosfica en algunos autores para discutir la existencia de derechos en relacin a estos bienes colectivos, ello remite a un debate sobre la definicin del concepto de derecho subjetivo basada en la existencia de una obligacin correlativa en otro sujeto, lo que no se verificara en los derechos colectivos. Pero salvando esa estricta definicin de derecho subjetivo (por ejemplo admitiendo la existencia de un derecho si es legtima la aspiracin a que un estado de cosas sea alcanzado aun cuando no exista el sujeto titular de la obligacin correlativa), no habra inconvenientes en hablar de derechos colectivos o de incidencia colectiva, especialmente si reparamos en que los intereses protegidos por los derechos colectivos resultan intereses individuales de cada persona .

La afectacin o amenaza de estos bienes colectivos es motivo de amparo cuando no existen otros remedios judiciales idneos.

c)

Improcedencia

del

amparo

contra

leyes

actos

jurisdiccionales

Sostuvo Lazzarini que en el caso de leyes inconstitucionales, si no se discutiera la constitucionalidad de un acto fundado en una ley eventualmente inconstitucional, sino la constitucionalidad en s de la ley sin acto alguno vigente que lesione derechos, correspondera recurrir al procedimiento especfico establecido en el artculo 161 de la Constitucin local. Respecto de los actos jurisdiccionales afirm que las vas procesales ordinarias resultan el modo adecuado de controvertir una resolucin jurisdiccional que afecte en modo actual y concreto derechos constitucionales. Ahora bien, conforme a este convencional, el amparo resultara procedente contra resoluciones administrativas (por ejemplo disciplinarias o de superintendencia) de los rganos del Poder Judicial por no tratarse de actos jurisdiccionales .

3.

Hbeas

Data

Esta garanta, tambin llamada amparo informativo o informtico, fue incorporada en las constituciones nacional y local por las respectivas Convenciones de 1994.

Puede decirse que naci con el fin de proteger una arista del derecho a la intimidad (entendido como un derecho a gozar de una esfera privada de la persona exenta del conocimiento de los dems) y al registro y difusin de datos falsos o discriminatorios (es decir, como una tutela contra el registro arbitrario de datos personales y su difusin). Pero hoy, en la Argentina, ha adquirido una importancia aun mayor. En efecto, la Corte Suprema federal en el caso Urteaga dio al instituto (regulado en el art. 43, C.N.) una extensin que no se limita al texto, sino que recoge con acierto el sentido de la norma y la intencin del constituyente de 1994. En ese caso la Corte admiti la accin deducida por el hermano de una persona desaparecida que requera la informacin existente a su respecto en los archivos de las fuerzas de seguridad. As, el seor Facundo Urteaga pretenda obtener la informacin que hubiera en los bancos de datos de ciertos rganos estatales relativa a su hermano Benito Urteaga, supuestamente abatido el 19 de julio de 1976 en un departamento de Villa Martelli, provincia de Buenos Aires . Es de destacar que la Corte admiti entonces la legitimacin activa del familiar directo para conocer los datos registrados, segn las circunstancias del caso (cons. 13). Y seal tambin la directa relacin de esta garanta con el derecho al conocimiento de la verdad de lo ocurrido durante la represin ilegal de los aos setenta .

En el caso de la provincia, el texto resulta conceptualmente similar al establecido en la Constitucin nacional. Se establece, adems, que los datos personales que las instituciones pblicas o privadas almacenen no pueden ser proporcionados a terceros, salvo que demuestren un inters legtimo . Considero que esta referencia debe entenderse respecto de los datos personales de sujetos no pblicos (no alcanza, por ejemplo, a los funcionarios), pues los ciudadanos tienen derecho de conocer, salvo especiales excepciones relacionadas con cuestiones ntimas o privadas, los informes que los organismos pblicos posean de los individuos que se ocupan del gobierno y administracin del Estado

y de los bienes pblicos. En su caso, el ciudadano ostentara el inters legtimo de conocer quin es el funcionario que administra los bienes pblicos.

Por ltimo, la referencia al uso de la informtica no es clara. Es obvio que ni la informtica ni ningn otro medio tecnolgico puede ser canal vlido de vulneracin del honor, la intimidad o el pleno ejercicio de los derechos. Estando protegidos estos derechos, la referencia es sobreabundante. Ahora bien, si se alude a la posibilidad de restringir la comunicacin por medio de computadoras o redes informticas (por ejemplo, mediante ciertas censuras en la red Internet como se auspiciara en algunos mbitos), corresponde sealar que, en principio, la provincia posee o no de facultades para reglar un tema que hace al derecho a la comunicacin, segn se extienda la interpretacin del vocablo imprenta en el artculo 32 de la Constitucin federal de modo tal que incluya la comunicacin por red y se siga la tesis tradicional (no aceptada por la Corte Suprema federal desde 1970) .

4.

Relacin

de

estas

garantas

con

sus

anlogas

de

la

Constitucin

nacional

Como fue dicho, la Constitucin nacional ha establecido estas tres garantas procesales (art. 43, C.N.). Conforme a lo ya expresado, los derechos que surgen de esa Constitucin general benefician a todos los argentinos y, por ello, los bonaerenses no pueden verse privados de ellos porque la Constitucin local determine algo diferente. No afecta a esta afirmacin que se caractericen de procesales estas garantas, pues la atribucin a la jurisdiccin local (por su omisin de inclusin en las taxativamente otorgadas al gobierno federal) de la reglamentacin procesal no modifica su carcter nacional, que como incluidas en la primera parte de la Constitucin nacional (titulada Declaraciones, Derechos y Garantas), no refieren a repartos de poder sino a la limitacin de ste.

En su caso, podr debatirse si la legislacin nacional que reglamente estas garantas es aplicable en cada jurisdiccin local aun cuando la garanta procesal se interponga ante los jueces locales o, en otras palabras, si la reglamentacin procesal de ellas es atribucin del Congreso de la Nacin (art. 75:32 C.N.) o de cada provincia.

Opino que las normas de la Constitucin nacional son la base, el piso mnimo del que gozan los ciudadanos respecto de estas tres garantas procesales, y las provincias pueden ampliar esos derechos procesales pero no restringirlos. Luego, en orden a la jurisdiccin legislativa reglamentaria interpreto que corresponde a la local o federal conforme a la materia que, a su vez, determina tambin la competencia judicial. De suyo siempre respetando el piso mnimo de la regulacin de la Constitucin federal .

Concordancias. Art. 43, C.N.

Artculo 21.- Podr ser excarcelada o eximida de prisin, la persona que diere caucin o fianza suficiente. La ley determinar las condiciones y efectos de la fianza, atendiendo a la naturaleza del delito, su gravedad, peligrosidad del agente y dems circunstancias, y la forma y oportunidad de acordar la libertad provisional.

Comentario Este artculo debe su redaccin definitiva a la Convencin de 1934, pero su origen se ubica en la Convencin de 18701873, con reformas en la de 1882-1889. A su vez, la Constitucin de 1854 admita el beneficio si el delito no era merecedor de pena corporal (art. 155).

En los debates de junio de 1871 se discuti este texto: Ser eximida de prisin, toda persona que diere fianza equitativa y suficiente para responder de los daos y perjuicios, fuera de los casos en que el delito merezca pena corporal aflictiva, servicio forzado o reclusin por ms de dos aos. Lpez cuestion el trmino equitativo por

considerar que era redundante de suficiente, pero Mitre defendi su inclusin sosteniendo que mediante l se evitaba que los jueces impusieran fianzas de tal magnitud que hicieran ilusorio el derecho. Senz Pea, por su parte, objet la segunda parte, desde pena corporal aflictiva, por entender que careca de aplicacin; y Mitre explic que refera a la pena de muerte, que al disponerse el lmite en las penas de reclusin por ms de dos aos se ampliaba la garanta y que si se eliminaba la referencia a pena corporal el eventual condenado a pena de muerte podra ser excarcelado. Finalmente, a propuesta de Rawson, se vot por una redaccin que incluyera la alusin a pena corporal y un plazo . Luego, en las sesiones de 1885, se agreg excarcelado a eximido de prisin y, a propuesta de la Comisin y con argumentos de Varela que remitan a casos de la poca se agreg que Esta disposicin no ser aplicable los escarcelados que cometan un nuevo delito durante el proceso ni tampoco a los reincidentes.

En 1934 (Rodolfo) Moreno, al exponer sobre las reformas propuestas, seal que se intentaba adaptar el precepto procesal a la nueva tcnica del Cdigo Penal, que haba eliminado las penas fijas y sus denominaciones (aflictivas, infamantes, etc.) . Y durante el debate Miguez se preocup por aclarar que no se impeda que la Legislatura regulara el modo de concesin de la libertad condicional. El proyecto inclua luego de caucin o fianza suficiente la aclaracin para responder a todas las consecuencias del delito. Y se agregaba al final que no podra ser otorgado a los reincidentes ni a quienes cometieran otro delito mientras estuvieran excarcelados.

Ojea seal que lo proyectado implicaba una contradiccin pues el primer prrafo pareca atender al concepto de reparacin del damnificado, mientras que el segundo a la peligrosidad, y advirti que era incorrecto hablar de segunda excarcelacin denegada, sino que corresponda referir a la revocacin de la concedida. Luego hizo notar que existan otros motivos fundados en el concepto de peligrosidad que deban impedir la soltura, y propuso que se sancionara el texto actualmente vigente hasta la palabra circunstancias.

Tello Verde seal que los socialistas consideraban que el prrafo primero que atenda a la reparacin econmica implicaba un privilegio de libertad por razones econmicas, y propici la regulacin de la libertad condicional. Luego de un interesante debate que puede ser consultado en la fuente, Roncoroni propuso el agregado final referente a la libertad condicional, lo que fue aceptado por Moreno y as se sancion . El texto regula la garanta procesal de la excarcelacin y el instituto de la libertad condicional. El tema es remitido a la legislacin reglamentaria.

Concordancias. Art. 18, C.N.

Artculo 22.- Todo habitante de la Provincia tiene el derecho de entrar y salir del pas, de ir y venir, llevando consigo sus bienes, salvo el derecho de tercero.

Comentario El artculo, aun cuando es ms propio de un estado soberano que de una provincia, no es ms que la aplicacin en el mbito provincial de las declaraciones, derechos y garantas consagradas de la Constitucin nacional (arts. 9, 10 y 14). El tema es tratado en el comentario al artculo 10 al que remito.

El texto fue sancionado, sin debate, en la Convencin de 1870-1873 , aun cuando reconoce fuente en la Constitucin de 1854 .

Artculo 23.- La Correspondencia epistolar es inviolable.

Comentario Reconoce su fuente en el artculo 26 del proyecto debatido en la Convencin de 1870-1873, donde sin debate se aprob

una redaccin mucho ms extensa, que inclua un segundo prrafo que remita a la punibilidad por ley de quien la violara, lo que, naturalmente, invada la esfera de competencias del Gobierno federal, nico habilitado para dictar normas penales . Por tal motivo ese prrafo fue suprimido por la Convencin de 1882-1889.

En los debates de 1885 Varela fund la enmienda, agregando que la determinacin de los modos legales de interceptar la correspondencia tambin era privativo del Gobierno federal, pues no existan correos locales. Valiente Noailles y Heredia propusieron, directamente, eliminar todo el artculo pues era meramente declarativo, pero Varela explic que con ese argumento deba suprimirse todo el captulo de garantas, y que la reiteracin de los derechos y garantas era una prctica habitual y aceptada .

Concordancias. Art. 18 C.N., 12:5 C. de la P.

Artculo 24.- El domicilio de una persona no podr ser allanado sino por orden escrita de juez o de las autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecucin de los reglamentos de salubridad pblica y a ese solo objeto.

Comentario La redaccin corresponde a la convencin de 1870-1873, aun cuando la consagracin del derecho resulte una tradicin en el derecho pblico argentino .

En la sesin del 18 de agosto de 1871 se debati el siguiente texto: El domicilio de una persona no podr ser allanado sino por rden escrita de Juez, por magistrado quien competa aprehender delincuentes, por las autoridades Comisiones municipales encargadas de vijilar los reglamentos de salubridad pblica. Alvear afirm que la redaccin era deficiente pues se permita que demasiadas personas y funcionarios pudieran ingresar en el domicilio que, contradictoriamente, se declaraba inviolable. En su criterio, las excepciones a la regla eran tantas y tan variadas que podan fcilmente derivar en prcticas despticas, y no se justificaba que las Comisiones municipales pudieran hacerlo, aun ante las epidemias que (durante el siglo XIX) se haban sufrido. Adems consider que corresponda diferenciar el allanamiento diurno del nocturno, y que este ltimo deba ser definitivamente prohibido. Mitre le respondi que no se facultaba a la polica a efectuar el allanamiento si no era instruida para ello por el juez, y que los motivos de salubridad haban sido admitidos en Inglaterra record la epidemia de Liverpool de 1855 y en el estado de Nueva York, donde ante un caso judicial la Corte Suprema de los Estados Unidos haba admitido esa posibilidad de allanamiento por autoridades municipales por razones de salubridad. Senz Pea pidi votar por partes el artculo pues se opona al segundo prrafo. Y as se vot la primera parte hasta juez.

Respecto de la segunda parte Lpez propuso la siguiente redaccin: por Comisiones municipales en los casos en que lo exija la salubridad pblica. Mitre le reproch que no se prevean los reglamentos de salubridad. Quintana, presidente de la Convencin, propuso entonces que se votara este texto: o de las autoridades o Comisiones municipales en los casos previstos por los reglamentos de salubridad pblica. Pero finalmente se vot el texto redactado por la Comisin tenindose en cuenta la propuesta de Lpez .

En la Convencin de 1882-1889 se agreg, a propuesta de Castellanos y Muzlera, la frase y a ese solo objeto a fin de limitar expresamente las facultades de la autoridad municipal en el allanamiento .

Ahora bien, corresponde analizar si la segunda posibilidad de allanamiento, esto es, por autoridad municipal y por razones de salubridad, resulta contraria al artculo 18 de la Constitucin Nacional. Considero que, sin perjuicio de lo que prescriba la ley federal sobre el allanamiento del domicilio, es admisible considerar como atribucin y deber del Estado

provincial el garantizar la salud pblica y, por ello, puede ejercer esa competencia. De este modo, puede facultar a sus autoridades locales a allanar domicilios para vigilar el cumplimiento de esos reglamentos. De suyo, no se trata de un allanamiento en busca de prueba incriminatoria, ni aprehensin de reos, y todo aquel acto que realizare la autoridad municipal que exceda el estricto lmite de la vigilancia de los reglamentos de salubridad (secuestro de objetos incriminantes, detencin de personas, etc.) sera nulo por inconstitucional.

Concordancias. Art. 18, C.N.

Artculo 25.- Ningn habitante de la Provincia estar obligado a hacer lo que la ley no manda, ni ser privado de hacer lo que ella no prohbe.

Comentario El texto proviene del artculo 162 de la Constitucin de 1854. El debate en la Convencin de 1870-1873 fue sumamente breve: Alsina cuestion la redaccin, lo que fue rechazado de plano por Mitre .

El texto declara el principio de legalidad contenido en el artculo 19 de la Constitucin nacional. Tena sentido su inclusin en el texto de 1854 si se conceba a Buenos Aires como estado soberano, pero dentro de un marco federal donde el derecho est garantizado por la Constitucin general, resulta redundante. El tema ya fue analizado antes .

Concordancias. Art. 19, C.N.

Artculo 26.- Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden pblico ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Comentario Al igual que el artculo anterior, el texto proviene de la Constitucin de 1854 (art. 163) y fue votado sin debate por la Convencin de 1870-1873 . El derecho aqu consagrado obra en la primera parte del artculo 19 de la Constitucin nacional. Atento a lo expresado antes (comentario al art. 25) resulta ocioso abundar aqu.

Concordancias. Art. 19, C.N.

Artculo 27.- La libertad de trabajo, industria y comercio, es un derecho asegurado a todo habitante de la Provincia, siempre que no ofenda o perjudique a la moral o a la salubridad pblica, ni sea contrario a las leyes del pas o a los derechos de tercero.

Comentario En lo fundamental el texto tiene origen en el artculo 164 de la Constitucin de 1854. En la Convencin de 1870-1873 Senz Pea propuso agregar la siguiente frase que luce en el artculo 14 de la Constitucin nacional: con arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio, en lugar del texto final del proyecto, que rezaba: ni sea repugnante a las leyes del pas. Mitre defendi el texto del proyecto y as se vot . Luego, al efectuarse la revisin, la misma Convencin dio al artculo la redaccin actual .

Tratndose de derechos incorporados en la Constitucin general (art. 14) poco cabe agregar ante lo referido en los comentarios a los artculos precedentes y al artculo 10.

Concordancias. Arts. 14, C.N. y 39, C. de la P.

Artculo 28.- Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.

La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo, el subsuelo y el espacio areo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona econmica exclusiva con el fin de asegurar una gestin ambientalmente adecuada.

En materia ecolgica deber preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia, planificar el aprovechamiento racional de los mismos, controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen el ecosistema; promover acciones que eviten la contaminacin del aire, agua y suelo; prohibir el ingreso en el territorio de residuos txicos o radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada informacin y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales.

Asimismo, asegurar polticas de conservacin y recuperacin de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener su integridad fsica y su capacidad productiva, y el resguardo de reas de importancia ecolgica, de la flora y la fauna.

Toda persona fsica o jurdica cuya accin u omisin, pueda degradar el ambiente est obligado a tomar todas las precauciones para evitarlo.

Comentario Este artculo fue agregado por la Convencin de 1994 en forma casi simultnea con la sancin del artculo 41 de la Constitucin nacional .

En la convencin local el miembro informante por la mayora, la seora Herrera, afirm que se haban adoptado los conceptos de la conferencia ECO 92 -ocurrida en Ro de Janeiro- de desarrollo sustentable y definicin del medio ambiente en sentido amplio (incluyendo ambiente natural y ambiente construido por el hombre cultural y social), y no el restringido al constituido exclusivamente por elementos naturales. Seal, adems, la coherencia de la reivindicacin del dominio provincial sobre los recursos naturales con la sancin de la ley local 11.477 y el artculo 124 de la Constitucin nacional.

El despacho de la minora, informado por Baldo, propona una redaccin que expresaba la obligacin del Estado de preservar el medio ambiente y otorgaba accin judicial en defensa de estos derechos a todos los habitantes sin necesidad de ley que lo reglamente. Con este punto coincidieron Cieza, Bonino y otros. Herrera, por su lado, seal que no era preciso incorporar institutos procesales en este artculo porque el especfico los prevea. As, parecera que la diferencia entre ambos despachos era slo de tcnica legislativa.

Respecto del deslinde de las competencias entre la Nacin y las provincias, particularmente en lo que concierne a la jurisdiccin sobre los ros, se destaca la insercin de un texto del doctor Sabsay solicitada por Cruchaga, donde se afirma que las provincias (la Constitucin nacional) no haban delegado en la Nacin la gestin sobre los ros interiores y, por ello, la jurisdiccin resulta local. En orden a las responsabilidades concurrentes (por ejemplo sobre los ros interprovinciales) la competencia para legislar resulta federal, pero de aplicacin por la autoridad local .

En lo que sigue tratar los siguientes puntos: 1) importancia del tema; 2) reparto de competencias entre la Nacin y las provincias; 3) una breve referencia a los derechos asegurados en el artculo; y 4) el amparo.

1)

Importancia

del

tema

Parece innecesario extenderse sobre la importancia de la preservacin del medio ambiente. En mi criterio la obligacin moral, poltica y jurdica de la humanidad como colectividad (si se permite la atribucin de una obligacin a una entidad casi supraemprica) y de cada ser humano, de preservar la vida y subsistencia de todas y cada una de las especies animales y vegetales es algo tan evidente, como preocupante la omisin de cumplimiento de esa obligacin por gran cantidad de personas, empresas y estados.

Si bien las causas de la afectacin del medio ambiente son variadas, parecen claras algunas de ellas, y la primera que se sugiere es la intencin de obtener una renta desmedida. Luego, una segunda causa de tan difcil control como la anterior resulta de la superpoblacin mundial.

Si asumimos que es bueno preservar las especies vivas y permitir su desarrollo sin interferencias del ser humano por aplicacin de tecnologas de destruccin masiva , ello nos lleva a afirmar que es necesario preservar la calidad de los elementos que permiten la vida: el aire, el agua, etc.: sin ellos no hay vida. Pero frente a esto nos encontramos con que la gestin econmica del hombre, generalmente por accin de grandes empresas comerciales, destruye ese medio ambiente. Y en la mayora de los casos los habitantes del territorio degradado ni siquiera resultan ser los beneficiados de la produccin del capital, lo que conduce a una situacin inicua. (Pueden verse como ejemplo los casos de extraccin de petrleo y los derrames que se producen en el mar, costas, o en tierra firme, donde las empresas petroleras poco hacen por el nivel de vida de los habitantes de las zonas afectadas; o el talado de los rboles en bosques y selvas; o los casos de destruccin masiva de especies animales; o las emanaciones txicas; etc.).

Evidentemente, alguien debe proteger los intereses de los afectados y ello exige polticas enrgicas de parte de los estados, para controlar la afectacin del medio ambiente. En este sentido parecera que los estados, en casi todo el mundo, han seguido una poltica de declamacin de la relevancia del tema pero de poca gestin efectiva; es que el desarrollo econmico ms barato (mayor produccin a menor costo: sin proteccin del medio ambiente) representa, en muchos casos, un xito en el sistema capitalista (salvaje) que se ha impuesto en el mundo.

En este sentido parecera que la consecuencia normativa es clara: el Estado debe limitar la expansin de las empresas incorporando un concepto de racionalidad en la produccin econmica que contemple la preservacin del medio ambiente y no nicamente el resultado econmico.

Y esto, me parece, no conduce necesariamente a someter a los pueblos a una menor calidad de vida ni a aumentar las privaciones de los sectores ms postergados como a veces se argumenta desde el costado empresario ; al menos, por dos motivos: a) la primera razn remite a lo ya dicho respecto de que los beneficios econmicos de la degradacin no se expanden en los habitantes que los sufren y adems, generalmente, la mayor degradacin proviene de evitar inversin (menor costo) lo que implica tambin menor desarrollo econmico, menor empleo, etc.; y, b) porque quienes tienen que vivir en las zonas contaminadas o degradadas son las personas ms humildes, que no pueden mudarse a territorios ms sanos. Por lo tanto, la aplicacin de polticas de preservacin del medio ambiente trae aparejada una poltica de redistribucin de la riqueza .

As, estimo que la discusin del tema implica la discusin del reparto del ingreso y del modo de organizacin poltica y econmica de los estados, y, en el fondo, de la humanidad. Por ello, si se pretende realmente modificar la situacin se debe discutir el modelo social, econmico y poltico, pues si el fin ltimo de la organizacin social es, no obstante la retrica de los gobiernos, la acumulacin de capital y no la calidad de vida de los habitantes, evidentemente, la lucha por un mejor medio ambiente estar perdida.

En orden al tema de la superpoblacin, reconozco mi limitacin para abordar el tema ahora por lo que slo dir que me parece que dentro del marco social y econmico en que creo debe abordarse el punto, si es relevante la limitacin de

recursos respecto de los habitantes, cuantos ms habitantes existan mayor ser la escasez. En el mismo sentido, el inters capitalista vuelve a ser contradictorio con el inters ecolgico (si se admite la expresin) pues en la lgica del capitalismo salvaje es beneficiosa la superpoblacin porque provee mano de obra barata y aumenta el mercado . Pero reitero, el tema es demasiado amplio e implica importantes debates filosficos, morales y religiosos adems de, obviamente, polticos, econmicos y sociales. Dejo, pues, sealado el punto.

2)

El

reparto

de

competencias

entre

la

Nacin

las

provincias

El artculo prescribe que la provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales. Es interesante recordar que en la Convencin de 1870-1973 Quirno Costa dijo que el ejercicio del dominio eminente es el ejercicio de un derecho de la soberana del Estado sobre los bienes .

La Constitucin nacional, por su parte, establece en el artculo 124 (in fine) que Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Y el artculo 41, que la Nacin debe dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin y las provincias sus complementarias . As, parecera que, en principio, la competencia legislativa es de la autoridad local respetando las normas generales que dicte la Nacin (el Estado federal) . Ahora bien, significa esto una excepcin a la clusula de los cdigos (art. 75:12, C.N.)? Una primera impresin es que el artculo 41 prev en esta materia mayores facultades para las provincias que respecto de las tratadas en la clusula de los cdigos. Es que ac la Nacin slo puede dictar los presupuestos mnimos de proteccin, lo que parece diferente de lo que dice esa clusula de los cdigos, que no diferencia entre normas con presupuestos bsicos y normas complementarias (arts. 41 y 75:12, C.N.). As, resultar decisivo interpretar a qu refiere la Constitucin con presupuestos bsicos y normas complementarias. Es obvio que estos conceptos no pueden ser equivalentes a normas de fondo y reglas procesales, porque si as fuera el prrafo tercero del artculo 41 resultara redundante . Pero si se afirmara que ese texto (art. 41, C.N.) constituye una excepcin a la prohibicin a las provincias de dictar normas civiles y penales (art. 126, C.N.), se otorgara a ellas facultades legislativas sobre el derecho de fondo, lo que parece una tesis (aunque seductora) contraria a la actual prctica constitucional, cada vez ms centralista .

Por mi parte no puedo ofrecer una respuesta precisa a esta cuestin, pero s afirmara que existe un margen de interpretacin muy amplio para que las provincias intenten preservar una porcin relevante de facultades, aun cuando no lleguen al dictado de normas civiles, mercantiles o penales. De otro modo, las provincias conservaran el dominio, pero no podran ejercerlo ms que para preservar los bienes y para ello contaran con un (difuso) poder de polica y la limitada aplicacin de normas tributarias. Por ello pienso que la referencia a las normas complementarias (art. 41, C.N.) les permitira, por lo menos, determinar el modo de explotacin de los recursos naturales (por medio del Estado o dando en concesin o enajenando los bienes), obviamente siempre bajo la obligacin de proveer a su preservacin . Atento a lo dicho, dejo planteado el punto pues se trata de un tema muy complejo que no es posible abordar aqu.

Volviendo al texto provincial, ste seala la extensin geogrfica de ese dominio, incluyendo el subsuelo, espacio areo, mar territorial y su lecho, plataforma continental y zona econmica exclusiva . El razonamiento resulta simple: la Nacin est compuesta por las provincias, y los enumerados elementos del territorio pertenecen a cada provincia. De suyo, los lmites de ellas son fijados por el Congreso de la Nacin (art. 75:15), pero una vez establecidos, el subsuelo, etc., pertenecen a las provincias (o a la Nacin en el territorio federal: arts. 5 y 129, C.N.) .

Se ha cuestionado el derecho de las provincias a impedir el ingreso en su territorio de residuos txicos o radiactivos en base a que se trata de un caso tpico de transporte y/o comercio interjurisdiccional, cuya competencia legislativa pertenece al Congreso (art. 75:13) . Opino que, en principio, resulta discutible la legitimidad constitucional del comercio

(o trnsito) de residuos txicos, mxime desde que la propia Constitucin federal prohbe su ingreso a la Repblica (art. 41, C.N.). En su caso, no resultara coherente que la Nacin prohba ingresar ciertos residuos al pas y a la vez le imponga a las provincias lo contrario, por ejemplo si fueron producidos en otra jurisdiccin del territorio. Es que, parece obvio, si no pudieron ser importados los residuos cuya prohibicin de ingreso establece la Constitucin local deben haber sido producidos en otra provincia o en el territorio federal; y no parece acertado sostener que la Constitucin general pueda imponer a las provincias que admitan lo que la propia Nacin no tolera. Si el Estado local no pudiera prohibir el ingreso de residuos txicos ello implicara que el Gobierno federal (por ejemplo por ley del Congreso) podra imponer a una provincia su recepcin, lo que resulta injusto. Desde otro ngulo, parece claro que la prohibicin de ingreso tiene sentido a partir del dao que los residuos txicos o radiactivos pueden producir al medio ambiente y los recursos naturales (y, por ende, a los seres humanos). Si esto es as, la prohibicin de ingreso puede interpretarse como el ejercicio por la provincia del dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, que implica necesariamente el derecho a su cuidado y preservacin. Por ello, aun cuando el Congreso considerara comercio legal y legtimo el que tiene por objeto los residuos txicos y/o radiactivos y se afirmara que ello no es inconstitucional por violar el artculo 41, la reserva de derechos de las provincias (art. 124 in fine, C.N.) operara como lex specialis prevaleciendo por sobre la norma general (art. 75:13, C.N.) .

En tal virtud opino que la norma de la Constitucin local es compatible con las disposiciones federales.

3)

Los

derechos

asegurados

en

el

artculo

Sin perjuicio de cul sea la extensin de las facultades de las provincias (tema esbozado arriba), ello no quita que los derechos individuales resulten determinados por la Constitucin nacional, al menos en los presupuestos bsicos (art. 41 y su reglamentacin), y puedan ser ampliados por las provincias frente a s.

Ingresando en la enumeracin que obra en los prrafos tercero y cuarto, y la obligacin emergente del quinto, cabe decir que resulta realmente extensa y que el anlisis de cada uno excede este trabajo . Parecera que la extensin es tal que ninguna explotacin industrial, agropecuaria o comercial es ajena al deber del Estado provincial de controlar el impacto ambiental, pues en un sentido estricto todas las actividades del hombre pueden afectar el ambiente. Tal vez la limitacin pueda establecerse en una afectacin permanente o de algn modo relevante del medio ambiente. Siguiendo el texto, la obligacin del Estado provincial no es slo de controlar y evitar (prevenir) la degradacin sino que se exige una actividad positiva e intervencionista de recuperacin de los recursos y del suelo, aire y agua, y de promocin de acciones de prevencin, informacin y de participacin de los habitantes en la defensa del ambiente, lo que segn la propia Constitucin incluye tanto los recursos naturales como los culturales. Tambin se prescribe el aprovechamiento racional (dem art. 41, C.N.) y la previsin del impacto ambiental.

El prrafo quinto merece algunas consideraciones. Si, como sealamos antes, la provincia no pudiera imponer sanciones penales ni civiles, ms all del repudio social por el incumplimiento de la prescripcin constitucional, qu consecuencia supone el incumplimiento del deber de no prevenir el dao ambiental? Obviamente la reparacin del dao y/o la sancin penal son previstas por las leyes nacionales, por lo que el texto sera redundante (salvo que se extendieran las facultades de las provincias conforme a lo dicho arriba). Sin embargo, creo que el Estado provincial puede disponer, mediante normas tributarias y/o de polica, sanciones para quien no cumple; por ejemplo disponiendo la clausura del establecimiento o multas, o revocando las autorizaciones pertinentes en cada caso, etc. El texto hace referencia al derecho a la participacin en la defensa de los derechos a los recursos culturales, lo que resulta coherente con el inciso 1 del artculo 27 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos .

4)

El

amparo

respecto

de

estos

derechos

La garanta del amparo (art. 20, C. de la P.), si se dan los requisitos que ese mismo artculo establece, es procedente para la proteccin de los derechos a gozar de un ambiente sano. Y ello es as pues es en estos casos cuando, precisamente, las vas ordinarias pueden resultar no idneas para evitar perjuicios y daos ambientales, muchas veces irreversibles. Pero no es el amparo el nico medio procesal que reconoce la legislacin local para la defensa del medio ambiente: la ley 11.723 reconoce dos acciones, la accin de proteccin -a fin de prevenir el dao ambiental-, y la accin de reparacin -con el objeto de restaurar o recomponer el dao-. En orden a la legitimacin activa, la doctrina afirma que en la provincia la normativa la reconoce de modo amplio, pues refiere a todos los habitantes .

En la provincia rigen las leyes 11.720 y 11.723.

Concordancias. Arts. 26, 41, 75:19 y 22, 124, C.N.; 20 y 200, C. de la P.

Artculo 29.- A ningn acusado se le obligar a prestar juramento, ni a declarar contra s mismo en materia criminal, ni ser encausado dos veces por un mismo delito.

Comentario El texto tiene origen en la Constitucin de 1854 (art. 165). En la Convencin de 1873-1870 se efectuaron ciertas modificaciones y la redaccin final corresponde a la Convencin de 1882-1889. Seal Mitre en 1871 que se haba adoptado la frmula inglesa ; y en la Convencin de 1882-1889 Varela apunt que la confesin con cargo, prctica entonces desgraciadamente en uso en la provincia, era inconstitucional y que seguira sindolo, responsabilizando a la Legislatura local por la omisin de sancionar las leyes reglamentarias pertinentes, y especialmente al gobernador Tejedor que haba vetado el proyecto de ley que la suprima .

En principio resulta aplicable lo expresado antes (comentario al art. 10) porque si bien se trata de institutos procesales, esas garantas resultan de la Constitucin nacional (art. 18, C.N.). En el caso, para mayor seguridad, el texto consagra el instituto que impide el doble juzgamiento de una persona por el mismo hecho (non bis in idem), que viola la intangibilidad de la cosa juzgada.

Concordancias. Art. 18, C.N.

Artculo 30.- Las prisiones son hechas para seguridad y no para mortificacin de los detenidos. Las penitenciaras sern reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo y moralizacin. Todo rigor innecesario hace responsables a las autoridades que lo ejerzan.

Comentario El texto tiene base en el artculo 167 de la Constitucin de 1854, a excepcin del concepto contenido en la segunda oracin (Las penitenciaras sern reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo y moralizacin) que corresponde a la Convencin de 1870-1873 . Durante la Convencin de 1882-1889 se reemplaz en la primera frase el trmino crceles del texto originario por el de prisiones, segn Varela porque el segundo es el gnero y crceles la especie .

Podra interpretarse que la ejecucin de la pena es una materia procesal reservada por la Constitucin nacional a las provincias, pero ante la prescripcin que surge del artculo 18, parece obvio que todos los habitantes de la Repblica tienen derecho a que las crceles sean sanas y limpias, para seguridad y no para castigo. Por ello, en este sentido, el texto en comentario resulta parcialmente redundante conforme a lo sealado antes (comentario al art. 10). En este sentido, s parece destacable que se prescriba que las penitenciaras sern reglamentadas de manera que constituyan centros de trabajo y moralizacin, pues implica el deber del Estado de formar y resocializar mediante el trabajo y la moralizacin a los penados. Esto constituye una idea relevante que debe seguir la Legislatura al reglamentar la ejecucin de la pena que no aparece tan clara en el texto federal (art. 18 cit.).

Finalmente el texto provincial es ms amplio que el federal al responsabilizar no slo al juez sino a cualquier autoridad que ejerza rigores innecesarios en perjuicio de los detenidos, lo que debe tenerse presente al leer el rgimen de responsabilidad poltica de los funcionarios (arts. 73:2, 154, 182, etc., C. de la P.).

Concordancias. Art. 18, C.N., 73:2, 154, 182, C. de la P.

Artculo 31.- La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.

Comentario El texto tiene origen en el artculo 168 de la Constitucin de 1854. Luego, en lo sustancial fue recogido por el artculo 33 del proyecto debatido en la Convencin de 1870-1873 que inclua un jurado popular para determinar el precio de la expropiacin y deca lo siguiente: Toda propiedad es inviolable, salvo el caso de espropiacin por motivos de utilidad pblica en virtud del dominio eminente, prvia justa compensacin determinada por un Jurado en su forma, y bajo los requisitos que establecer la ley en la materia . Quirno Costa seal, refiriendo al artculo 17 de la Constitucin general, que se haba omitido la posibilidad de privacin de la propiedad por sentencia fundada en ley. Asimismo cuestion la utilizacin del concepto dominio eminente, sealando que haca alusin a los bienes que obran bajo el dominio del poder pblico. Finalmente sugiri modificar la palabra compensacin que dijo era un medio de extincin de las obligaciones por indemnizacin. Lpez, por su parte, propuso dividir el texto en dos artculos, consignando en uno el principio absoluto y en el otro la excepcin, lo que fue apoyado por Gutierrez y Cajaravilla. El mismo Lpez, adems, expuso una particular tesis respecto de la expropiacin, la que dijo no poda realizarse contra la voluntad del propietario por ley, sino mediante un acuerdo de voluntades o por sentencia judicial; y, por ltimo, cuestion la figura del jurado como un tribunal especial o de excepcin, afirmando que deba ser materia de los jueces ordinarios. Ocanto, por su parte, sostuvo que el jurado slo fijara el precio de la expropiacin y no la legalidad de la causa, y por ello propuso su reemplazo por peritos nombrados. Del Valle, recordando la legislacin inglesa, defendi el jurado popular para la fijacin del precio pues dijo que era el mejor juez ante el enfrentamiento del Estado con el particular. Finalmente se vot la propuesta de Quirno Costa de repetir la primera parte del texto pertinente del artculo 17 de la Constitucin nacional, lo que constituye el texto vigente.

Luego, en orden al modo de determinar el precio, el mismo Quirno Costa propuso la frmula que otorgaba a un Jurado esa potestad (apoyado por Cajaravilla) a lo que se opusieron Senz Pea y Lpez. La propuesta fue rechazada y el artculo qued sin esa segunda parte que creaba el jurado .

Durante la Convencin de 1882-1889 hubo un intento de modificar la redaccin pero fue rechazado .

Evidentemente, la repeticin de lo dispuesto en la Constitucin nacional deja poco espacio para el comentario especfico. Reiterando lo ya dicho, la garanta expresada en aquella Constitucin es respetada por la local, como no puede ser de otro modo.

Concordancias. Art. 17, C.N.

Artculo 32.- Se ratifican para siempre las leyes de libertad de vientres y las que prohben el trfico de esclavos, la confiscacin de bienes, el tormento, las penas crueles, infamia trascendental, mayorazgos y vinculaciones de toda especie, debiendo ser enajenable toda propiedad.

Comentario El texto es casi idntico al artculo 159 de la Constitucin de 1854, salvo la prescripcin final que seala que resulta enajenable toda propiedad, que fue incorporada por la Convencin de 1870-1873. All, adems, Estrada propuso eliminar la primera parte que ratifica la libertad de vientres por entender que resultaba innecesaria en un pas donde no existe esclavitud desde 1813. Mitre asinti pero Lpez sostuvo que, aun cuando carente de significacin jurdica, la fuerza declarativa del artculo era valorable (de todos modos propuso una redaccin diferente). Alvear coincidi con dejar la declaracin tal cual haba sido propuesta por la Comisin, y Mitre, esta vez, se declar en favor de mantener el texto. Finalmente, Guido la interpret intil y apoy su eliminacin pues -dijo- los artculos de esta Constitucin deben ser parcos y muy lacnicos en lo posible. En cambio, manifest que s era importante la referencia a la eliminacin de las vinculaciones pues dijo que existan y muy importantes en la provincia. Y as se vot la aprobacin del texto . Luego, durante la Convencin de 1882-1889, se propuso eliminar el artculo. Botet argument en tal sentido resaltando su inutilidad por redundante ante las normas de la Constitucin nacional y del Cdigo Civil. Varela afirm entonces: Lo que no daa, aprovecha. Y Botet: Lo que no daa sobra muchas veces. Y se vot el rechazo de la mocin que propugnaba su supresin .

Entiendo que los debates reseados me eximen de comentarios: el artculo es redundante.

De todos modos, resulta interesante sealar que la infamia era una clase de pena que implicaba la prdida del honor, caer en el descrdito y la mala fama (el sancionado, por ejemplo, no poda ser testigo o acusador). Ella proviene de las Partidas, pero corresponde al derecho ms antiguo y parecera que all era no slo una pena criminal, sino tambin una sancin social .

Frente a este sistema de penas del antiguo derecho espaol, es destacable la reflexin de Tejedor cuando comenta la Constitucin de 1854 (ya seal que su art. 159 es fuente del texto en comentario), en orden a que resultaba difcil saber a qu penas se refera aquel constituyente en los artculos 12 y 13 que aludan a la suspensin de derechos de ciudadana por ser deudor fallido, vago, demente, deudor del tesoro pblico, y hasta a la prdida de stos por quiebra fraudulenta o sentencia que imponga pena infamante si, por otro lado, se suprima la pena .

Hoy, siendo potestad del Gobierno federal las decisiones sobre el derecho de fondo (penas), el tema resulta en gran parte anecdtico .

El mayorazgo, a su vez, era una institucin que, en la transmisin del patrimonio familiar por causa de muerte, evitaba la fragmentacin del feudo mediante la consagracin de un derecho de privilegio de la masculinidad o primogenitura: el hijo primognito heredaba el feudo. Esta institucin tambin exista en el antiguo derecho espaol .

Obviamente, en la actualidad, en materia de sucesin por causa de muerte rige exclusivamente el Cdigo Civil que dicta el Congreso de la Nacin.

Concordancias. Arts. 15, 17, 18 y 20, C.N.

Artculo 33.- Ninguna persona ser encarcelada por deudas en causa civil, salvo los casos de fraude o culpa especificados por ley.

Artculo 34.- Los extranjeros gozarn en el territorio de la Provincia de todos los derechos civiles del ciudadano y de los dems que esta Constitucin les acuerda.

Comentario Ambos artculos tienen fuente, fundamentalmente, en la Convencin de 1870-1873, donde se los debati en conjunto. Por tal razn har lo propio con su comentario.

El artculo 33 nos ofrece una reiteracin de la prohibicin de la prisin por deudas, lo que constituye una materia sujeta a la legislacin nacional civil, comercial y penal.

El texto propuesto por la Comisin en 1871 no inclua la frase final que remite a la especificacin por ley (nacional) de los casos de excepcin en que es admisible la prisin, la que fue incorporada a proposicin de Romero, quien seal que dudaba de la utilizacin de la palabra culpa porque poda contradecir disposiciones del Cdigo de Comercio en materia de quiebra fraudulenta , lo que resultaba inadmisible. As propuso que se remitiera a la especificacin por ley del fraude o la culpa, lo que fue compartido por el resto de los convencionales .

Respecto del actual artculo 34, Alsina seal que esa garanta, si bien estaba consagrada en la Constitucin general, no era respetada en la campaa de la provincia.

El texto proyectado era levemente diferente de la redaccin actual, pues exiga bonae fidae de los extranjeros, precepto que, observ Mitre, haba sido tomado de la Constitucin de California en referencia a los asilados. Ante ello, Rawson propuso sancionar un texto ms liberal, que incluyera a todos los extranjeros, aunque fueran criminales, residentes o en trnsito, mocin que fue apoyada y as se elimin la exigencia de buena fe . Ahora bien, el texto entonces aprobado prescriba que los extranjeros gozaran de todos los derechos civiles del ciudadano y los municipales que esta constitucin les acuerda. Y la Convencin de 1882-1889, sin debate, reemplaz la frase los municipales por y de los dems , quedando pues el texto vigente.

No obstante el artculo 34 reitera lo establecido en el 20 de la Constitucin federal, considero que tiene relevancia en orden a la conformacin del cuerpo electoral, es decir, para la integracin de los rganos electivos del gobierno provincial, pues ms all de lo que prescriba la ley nacional, en la provincia gozarn de iguales derechos electorales de los bonaerenses, conforme a la reglamentacin legal . La solucin adoptada es coherente con los principios antidiscriminatorios que surgen de los textos nacional y local .

Concordancias. Arts. 20, C.N.; 11, 59:1, 71, 76, 121, 177, 178, 191 y 213, C. de la P.

Artculo 35.- La libertad de ensear y aprender no podr ser coartada por medidas preventivas.

Comentario

(incluye

el

correspondiente

al

art.

42)

Tiene fuente en la Convencin de 1870-1873. All Lpez propuso que del texto resultara claro que a las universidades oficiales les incumba la expedicin de los ttulos y verificar los exmenes, pero no reglamentar el modo de estudio. Ello

motiv un interesante debate en el que se analizaron los modelos de educacin libre de diferentes pases por ejemplo Blgica e Inglaterra, pero como no se saldaban las diferencias se design una Comisin integrada por Elizalde, Kier, Estrada, Romero y Villegas que, a su turno, propuso dos versiones para el texto, lo que deriv luego en el actual artculo 42.

La propuesta de Kier, Romano y Estrada corresponde al actual artculo 42, en tanto que la que suscribieron Elizalde y Villegas era an ms liberal y deca: Las Universidades y Facultades Cientficas, expedirn los ttulos y grados de competencia, Reglamentos sin ms sujecin, que sus propios Estatutos .

Fue Estrada el miembro informante, y se aprob el proyecto de la mayora. Lamentablemente, nada queda del debate pues los taqugrafos, segn los diarios de sesiones, extraviaron los apuntes .

Dentro del mbito educativo existen facultades concurrentes entre el Estado federal y las provincias, pues es obligacin de stas asegurar la educacin primaria (art. 5, C.N.), obviamente sin que esto vede la posibilidad de que ofrezcan educacin secundaria y terciaria (a esta altura de la evolucin social, me inclino por opinar que se trata de un deber de las provincias el brindar educacin superior). Mientras tanto el Estado federal tiene poderes que surgen: a) del inciso 18 del artculo 75 (la llamada clusula del progreso), que concede una amplia potestad potencial al atribuirle la capacidad de dictar normas conducentes a la prosperidad, adelanto, bienestar e ilustracin del pas, dictando planes de instruccin general y universitaria; y, b) del inciso 19 del mismo artculo que coloca entre sus facultades la de garantizar los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales . Adems, el propio el artculo 5 ya citado le otorga el poder de controlar que las provincias cumplan con su deber de proveer educacin primaria.

La doctrina mayoritaria sostiene que instruccin general (art. 75:18, C.N.) refiere a la que sigue a la educacin primaria, es decir la denominada secundaria, con sus orientaciones: bachillerato, comercial, industrial, etc. En cambio, parecera que no hay unanimidad en orden a cul es la extensin de esa facultad del Estado federal, pues algunos autores opinan que implica el dictado de los planes de estudio, mientras otros afirman que slo alcanza a la enunciacin de las normas bsicas de organizacin y funcionamiento del sistema educativo . Al respecto Ramella afirma que cada provincia puede dictar su rgimen propio, independiente de lo que disponga el Estado federal, con lo que coincide Ekmekdjian, para quien la planificacin general que dicta la Nacin es slo indicativa, tratndose de un caso de facultades concurrentes .

As las cosas, las provincias mantienen un importante margen para la determinacin de las polticas educativas. En este sentido, los textos en comentario establecen una lnea estratgica clara que propone la libertad de enseanza, dentro de los lineamientos que fije el Congreso nacional (segn la extensin que se les reconozca a sus facultades), y declaran el derecho de la provincia de erigir universidades y facultades. As el artculo 42 concede a las universidades y facultades la posibilidad de expedir ttulos de su competencia si estn constituidas legalmente, lo que determina la existencia de una norma legal que regle su fundacin, la que debe conformarse, adems, a lo dispuesto en esta misma Constitucin que puntillosamente establece un rgimen accesible y gratuito (ver art. 205). Tambin se destaca el derecho del ciudadano de estudiar libremente y rendir exmenes segn la reglamentacin de cada institucin. La educacin, en el mbito provincial, es un tema detalladamente tratado por la Constitucin local en los artculos 198 a 205 y actualmente rige la ley 11.612.

Finalmente, el ejercicio profesional queda limitado a la reglamentacin por la Legislatura .

Concordancias. Arts. 5 y 75:18 y 19, C.N.; 198 a 205, C. de la P.

Artculo 36.- La Provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales: A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

1. De la familia. La familia es el ncleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecer polticas que procuren su fortalecimiento y proteccin moral y material.

2. De la Niez. Todo nio tiene derecho a la proteccin y formacin integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurdica en todos los casos.

3. De la Juventud. Los jvenes tienen derecho al desarrollo de sus aptitudes y a la plena participacin e insercin laboral, cultural y comunitaria.

4. De la Mujer. Toda mujer tiene derecho a no ser discriminada por su sexo, a la igualdad de oportunidades, a una proteccin especial durante los estados de embarazo y lactancia, y las condiciones laborales deben permitir el cumplimiento de su esencial funcin familiar. La Provincia promover polticas de asistencia a la madre sola sostn de hogar.

5. De la Discapacidad. Toda persona discapacitada tiene derecho a la proteccin integral del Estado. La Provincia garantizar la rehabilitacin, educacin y capacitacin en establecimientos especiales; tendiendo a la equiparacin promover su insercin social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados.

6. De la Tercera Edad. Todas las personas de la tercera edad tienen derecho a una proteccin integral por parte de su familia. La Provincia promover polticas asistenciales y de revalorizacin de su rol activo.

7. A la Vivienda. La Provincia promover el acceso a la vivienda nica y la constitucin del asiento del hogar como bien de familia; garantizar el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar nica y de ocupacin permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en Municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos.

Una ley especial reglamentar las condiciones de ejercicio de la garanta consagrada en esta norma.

8. A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos, sostiene el hospital pblico y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigacin y formacin, promueve la educacin para la salud, la rehabilitacin y la reinsercin de las personas txico-dependientes. El medicamento por su condicin de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad, asegura en el mbito de sus atribuciones, la participacin de profesionales competentes en su proceso de produccin y

comercializacin.

9. De los Indgenas. La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indgenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades tnicas, el desarrollo de sus culturas y la posesin familiar y comunitaria de las tierras que legtimamente ocupan.

10. De los Veteranos de Guerra. La Provincia adoptar polticas orientadas a la asistencia y proteccin de los veteranos de guerra facilitando el acceso a la salud, al trabajo y a una vivienda digna.

Comentario Este artculo detalla los llamados derechos sociales, que los estados comenzaron a incorporar a sus constituciones a partir de que lo hiciera Mxico en la propia en 1917. Esta tendencia de incorporacin de derechos (fundamentalmente de los trabajadores en una primera etapa) tuvo su expresin en la Argentina en la reforma constitucional de 1949, durante el primer gobierno de Pern .

Esa reforma de 1949 autorizaba a cada legislatura provincial (por nica vez) a modificar sus respectivas constituciones a fin de adaptarlas a los nuevos principios, declaraciones y garantas incorporados al texto federal . Y por esa va la Legislatura practic la reforma de la Constitucin local. En orden a los derechos sociales, en el artculo 29 directamente incorpor en su totalidad los enunciados de los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacin y la cultura establecidos en el artculo 37 de la Constitucin federal sancionada en 1949 . Estas modificaciones tambin fueron abrogadas luego de 1955, restablecindose el texto sancionado en 1934, vigente hasta su reforma en 1994.

El artculo en comentario fue pues sancionado por la Convencin de 1994 . Este establece un largo catlogo de derechos de diversos sectores sociales y un principio general. Slo efectuar breves consideraciones al respecto; resulta importante recordar que la autoridad local no puede extender las obligaciones de los particulares pero s las del Estado frente a aqullos.

Comienza el texto sealando que la provincia promover la eliminacin de los obstculos que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

Esto implica una obligacin del Estado de desarrollar polticas activas (intervencionistas) para lograr la igualacin de oportunidades y el goce de los derechos constitucionales, tema que fue tratado al estudiar el artculo 11. Esta declaracin implica una afirmacin del objetivo del gobierno y finalidad de Estado frente a la poblacin: promover su bienestar con igualdad.

Luego reconoce un conjunto de derechos sociales. Veamos.

1, 2 y 3 De la familia, niez y juventud . Estos incisos estatuyen la obligacin del Estado de asistir a las familias en sus necesidades morales y materiales, lo que implica no slo la legitimacin constitucional del asistencialismo para situaciones de urgencia, sino tambin de polticas de educativas generales y gratuitas.

Surge adems de aqu la exigencia del Estado de contar con establecimientos adecuados para la atencin de menores desamparados (los llamados chicos de la calle), dficit no slo de la Argentina sino de la mayora de los pases del tercer mundo, pues muchas veces tales establecimientos se han asemejado ms a centros de detencin que a hogares sustitutos .

La referencia del inciso 2 a la asistencia tutelar y jurdica de la niez otorga estatura constitucional a la funcin de los asesores de menores, integrantes del Ministerio Pblico .

4 De la mujer . En principio se trata de una reiteracin (con la especificidad obvia de la referencia a la mujer) de la norma antidiscriminatoria contenida en el artculo 11. Luego, se expresa una proteccin y asistencia especial por los estados de embarazo y lactancia, y si se diera el caso de tratarse de madre sola sostn de hogar.

Respecto de la referencia a la relacin laboral, cabe recordar que, siguiendo el criterio antes expuesto, el Estado local

puede vlidamente reconocer a las mujeres que trabajen en l derechos que no surjan de las leyes nacionales. En orden al derecho electoral, la legislacin establece que las listas electorales que presenten los partidos polticos deben tener un mnimo del treinta por ciento de candidatos del sexo femenino (y de igual porcentaje del sexo masculino), en todas las categoras y en proporciones con posibilidad de resultar electos. La Junta Electoral no debe oficializar la lista que no cumpla este requisito .

5 De la Discapacidad. Se establece la obligacin del Estado de asistir al discapacitado en su rehabilitacin, educacin y capacitacin en establecimientos especiales, a fin de lograr la equiparacin y su insercin social y laboral. Finalmente, la alusin a la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados aparece no slo como un deber del resto de la comunidad sino especialmente de parte del Estado que se puede expresar, por ejemplo, en la realizacin contratacin de planes educativos de sobre el tema o mediante personas incentivos tributarios para la

discapacitadas.

Entre los constituyentes que fundaron la necesidad de la incorporacin de la prescripcin, Mariano seal la importancia econmica de la insercin laboral y creativa de los discapacitados que estim en el diez por ciento de los habitantes mediante la curacin y rehabilitacin, y la importancia de prevenir las enfermedades que atacan el sistema nervioso central (poliomelitis, rubiola, tuberculosis, etc.) .

La disposicin transitoria (art. 212, C. de la P.) establece que la Legislatura debe determinar que las construcciones pblicas prevean el desplazamiento normal de las personas discapacitadas, y la rectificacin de las normas generales de construccin vigentes, al mismo efecto.

6 De la Tercera Edad. La primera referencia, en tanto generara obligaciones de parte de otros ciudadanos (sus familiares) en favor de las personas de la tercera edad, resulta inconstitucional si se considera que modifica el Cdigo Civil. El segundo prrafo, en cambio, como se trata de una obligacin de la provincia (de promover polticas asistenciales y de revalorizacin del rol activo de la tercera edad) resulta vlida y vinculante para el Estado local.

7 A la Vivienda. Creo que esta norma puede ser considerada como la base de un programa de redistribucin de la riqueza. Lamentablemente, el prrafo no habla de unidades de produccin econmica, lo que descartara la posibilidad de fundar en este texto una de reforma agraria, pues se limita al concepto de vivienda nica (agregando adems: familiar, de ocupacin permanente, etc.). Por otra parte, al establecer la promocin que dicho hogar se constituya como bien de familia se auspicia aun su exclusin del circuito econmico. De todos modos, si se prescribe la entrega de tierras para vivienda permanente, y se auspicia la radicacin de familias en el interior, resulta razonable la extensin del beneficio a tierras que constituyan unidades econmicas que, precisamente, permitan la radicacin permanente. En el texto se encuentran, pues, dos marcos de trabajo. En el primero se establece la promocin del acceso a la vivienda nica y la constitucin del hogar como bien de familia, lo que puede lograrse mediante el establecimiento de lneas crdito, facilitacin de los trmites para la anotacin de los inmuebles como bien de familia, de etc.

En el segundo se determina la obligacin del Estado de otorgar en terrenos fiscales o por medio de expropiaciones un lote de terreno apto para erigir vivienda familiar nica y de ocupacin permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos.

8 A la Salud. El inciso es sumamente amplio y detallista, pues abarca desde la exigencia del Estado de garantizar el hospital pblico y gratuito hasta la disponibilidad de medicamentos (que se califican como bienes sociales). Se incluye la referencia a la rehabilitacin y reinsercin de las personas txicodependientes, un tema en el cual seguramente resulta ms importante la prevencin, lo que parece estar contemplado en la referencia a la promocin de la educacin para la salud. Finalmente, se establece la funcin del hospital como centro de investigacin y formacin.

9 De los Indgenas. El inciso es coherente con el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin nacional , que resulta aun ms amplio y expresamente prev la posibilidad de que las provincias ejerzan en forma concurrente la facultad de regular el modo de defensa de los derechos culturales y econmicos de las comunidades indgenas. Es destacable para un estudio ms especfico y detenido determinar si la norma de la Constitucin nacional ha creado un nuevo derecho real (o una nueva forma del derecho de propiedad o dominio) al establecer una suerte de titularidad comunitaria de las tierras de los pueblos indgenas, no enajenable, no transmisible y no susceptible de gravmenes o embargos. Parece redundante sealar que se trata de un tema sobre el cual en la Argentina (y en casi todo el mundo) los gobiernos han hecho poco.

10 De los Veteranos de Guerra. Se trata de una obligacin del Estado, que debe atender con justicia a aquellas personas que debieron vivir la experiencia de defender a la Argentina en condiciones desiguales y difciles ante la agresin del Gran Bretaa durante la guerra de las Malvinas, durante el ao 1982.

Concordancias. Art. 75, C.N. y 11 C. de la P.

Artculo 37.- Todos los habitantes de la Provincia gozan del derecho a recibir, a travs de polticas efectivas de accin social y salud, las utilidades producidas por los juegos de azar, debidamente creados y reglamentados por ley.

La Provincia se reserva, como derecho no delegado al Estado Federal, la administracin y explotacin de todos los casinos y salas de juego relativas a los mismos, existentes o a crearse; en tal sentido esta Constitucin no admite la privatizacin o concesin de la banca estatal a travs de ninguna forma jurdica. La ley que reglamente lo anteriormente consagrado podr permitir la participacin del capital privado en emprendimientos de desarrollo turstico, en tanto no implique la modificacin del apartado anterior.

Comentario Este artculo fue sancionado por la Convencin de 1994 , a instancias de los bloques minoritarios de la Unin Cvica Radical, Frente Grande y Modn que, mediante la unin de sus bancadas, constituyeron la mayora necesaria. La primera minora, el bloque del Partido Justicialista, vot en contra.

La redaccin definitiva obedece a la propuesta del convencional Pagni, quien argument que la Convencin se hallaba habilitada para tratar el tema pues la ley de convocatoria estableca la posibilidad de incorporar nuevos derechos y derechos sociales, y que el texto en comentario tenda a dotar al Estado de fondos suficientes para su efectiva realizacin . Tambin expresaron sus opiniones en favor de la prohibicin de privatizar los casinos los convencionales Dahul, Seri, Baldo y Gatti, entre otros.

Por el justicialismo, Lazzarini sostuvo que si el Estado deba o no explotar el juego en los casinos no era un tema habilitado por ser ajeno a los derechos sociales ya que, segn sus palabras, no slo es lo del juego lo que ha de ir a nutrir el cumplimiento de esos elementales derechos sociales .

Lo cierto es que el texto ha sido sancionado y no se han formulado planteos de inconstitucionalidad de su incorporarcin (si es que tales fueran admisibles en sede judicial) .

Ingresando en el texto se advierten ciertos aspectos bastante curiosos, que quiz se deben a la especificidad del tema, ms propio de una ley que de una prescripcin constitucional. El primer prrafo establece el derecho de los habitantes de la provincia a gozar, a travs de polticas efectivas de salud y accin social, de las utilidades producidas por los juegos de azar (obviamente los admitidos por ley). Ha querido el constituyente que todas las utilidades de los juegos de azar se destinen a salud y accin social? Si as fuera, no podra haber particulares que explotaran juegos de azar con fines de lucro; y se impedira la participacin de las empresas comerciales. Es que si (todas) las utilidades de los juegos de azar debieran traducirse en polticas de salud y accin social, no habra resquicio para que una parte (por ejemplo un porcentaje) de ellas quedara para el empresario; y slo podran explotar juegos de azar el Estado y las entidades privadas sin fines de lucro cuyo objeto fuera brindar salud y beneficios sociales a los habitantes de la provincia. (Volveremos sobre el punto).

Luego el prrafo segundo establece, en una primera parte, que la provincia se reserva como derecho no delegado al Estado nacional la administracin y explotacin de los casinos y salas de juego relativos a ellos, existentes o por crearse. Esto alude a un deslinde de competencias con el Estado nacional, por lo que o bien es redundante, o bien es inconstitucional, pues es la Constitucin nacional la que establece los lmites y las facultades .

Finalmente, la frase final prohbe la privatizacin y/o concesin de la banca estatal (refiere a los casinos y salas de juego). Volvamos ahora al primer prrafo. Si se admitiera la interpretacin que expuse antes, el segundo prrafo sera sobreabundante, pues en ningn caso el capital privado podra explotar o administrar ningn juego de azar, sean casinos o no .

Pero otra lectura del texto permitira la participacin del capital privado en los juegos de azar que no constituyen casinos. Para ello habra que interpretar que la expresin utilidades producidas por los juegos de azar refiere no a la ganancia neta de quien administra el juego en s, sino al beneficio econmico que le reporta al Estado mediante la percepcin del canon y/o de los tributos pertinentes conforme a la reglamentacin legal que el propio artculo prev. Para ello habra que interpretar que la utilidad referida por la Constitucin es a la que obtiene el Estado, y no la bruta que brinda el negocio. Esta tesis podra apoyarse en que el propio texto admite la reglamentacin legal, lo que estara otorgando a la Legislatura un margen de decisin sobre el modo de explotacin de los juegos de azar. Y tambin en favor de esta interpretacin puede anotarse que en la propia constituyente, los bloques que impusieron la norma previamente haban concebido un texto que inclua en la prohibicin todos los juegos de azar sin discriminar entre los casinos y los dems, pero luego lo reemplazaron por el que hoy luce, que slo refiere al casino . Por ltimo, al interpretar el texto no debe despreciarse que existen en la provincia juegos de azar que no constituyen casinos explotados por privados (por ejemplo bingos), sin que se haya cuestionado su legalidad constitucional.

Por ltimo, el prrafo final permite la participacin del capital privado en emprendimientos tursticos que impliquen, adems, el ofrecimiento pblico de casinos, pero su integracin queda excluida de la explotacin y utilidades de stos.

Artculo 38.- Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promocin y defensa de sus intereses econmicos y a una informacin adecuada y veraz.

La Provincia proveer a la educacin para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para

la prevencin y resolucin de conflictos y promover la constitucin de asociaciones de usuarios y consumidores.

Comentario 1. El artculo fue sancionado por la Convencin de 1994 , casi simultneamente con la incorporacin del artculo 42 a la Constitucin nacional, que tutela estos mismos derechos (tal vez con mayor extensin) .

En la Convencin local Estrada hizo notar la importancia de impedir ciertas prcticas abusivas de las empresas que perjudican a los consumidores, y la necesidad de facilitar la creacin de grupos independientes que defiendan sus intereses y de generar un mercado transparente. Y seal que la masividad de las operaciones comerciales genera desigualdad entre las partes contratantes, la que se expresa, por ejemplo, en la imposibilidad de debatir y acordar libremente las clusulas de la convencin, imponiendo la parte empresaria los llamados contratos de adhesin. Schor, por su parte, pidi que se considerara la proteccin del derecho del consumidor como un inters colectivo, y que se legislara la proteccin de los intereses colectivos y difusos dando legitimacin tanto a los particulares como a las asociaciones .

2. Breve referencia. El derecho de los consumidores y usuarios, o mejor, el derecho de los ciudadanos a no sufrir el abuso de la parte contratante ms fuerte en una operacin comercial, si bien puede reconocer antecedentes antiguos (reglamentaciones sobre pesas y medidas, calidad de productos, etc.) ha cobrado fuerza a partir de la masividad que el comercio minorista ha alcanzado en este siglo. La sociedad de masas y la sociedad de consumo nos presenta un grupo ms o menos extenso de empresas comerciales (aun estatales) que ofrecen bienes y servicios, en competencia o en forma monoplica (u oligoplica). El consumidor, tentado por la oferta del bien o del servicio (a veces necesario y otras superfluo, si bien la barrera entre ambas categoras no siempre resulta fcil de establecer), carece de posibilidad de discutir los trminos de la transaccin. As no puede acordar con el oferente, por ejemplo: precio, modo de pago, calidad o caractersticas del producto, etc., y simplemente debe aceptar la oferta o dejarla. El tema no se limita a la adquisicin de un bien mueble de escaso valor, pues puede implicar una erogacin ms importante, o la concesin de crdito, constituir la contratacin de un servicio por un tiempo determinado (o indeterminado), etc. En suma, el hombre debe ingresar necesariamente en el mercado para satisfacer sus necesidades, aun las ms bsicas, y el mercado no es ni justo, ni transparente ni perfecto.

El consumidor o usuario, entonces, se halla en situacin de desigualdad (inferioridad) frente al otro contratante, quien adems es un profesional, que le ofrece y lo tienta con el consumo. La desigualdad (y hasta el abuso) pueden llegar a lmites extremos si el bien o el servicio es de carcter necesario para la vida digna y/o es ofrecido en forma monoplica u oligoplica (por ejemplo servicios pblicos: electricidad, agua, gas, telfonos, etc.), pues all el usuario ni siquiera tiene la opcin de rechazarlo.

Ante este estado de cosas, lo que el Estado pretende con la incorporacin de las normas protectoras del usuario y consumidor es reparar esa desigualdad. Como en el mundo capitalista no es posible abolir la desigualdad entre los contratantes pues es de su esencia la acumulacin de capital y su concentracin en grandes empresas de produccin masiva, la existencia de clases sociales, etc., la tendencia es humanizar el trfico mercantil: racionalizar y hacer ms transparente la relacin. El ideal del capitalismo es el mercado perfecto. Es decir, transparente y sin interferencias. Con competencia absoluta y libre, sin monopolios ni prcticas desleales. De suyo, ese ideal es inexistente (no importa ahora si, adems, es o no realizable). Por ello el constituyente nacional y provincial intenta que, al menos, el usuario o consumidor sea protegido en su salud y seguridad , se promuevan sus derechos e intereses mediante la

constitucin de organizaciones y asociaciones, se le brinde informacin veraz y suficiente, se lo provea de un rgimen procesal apto para la resolucin de los conflictos y se proteja la competencia.

3. Los servicios pblicos. La prestacin de los servicios pblicos es un caso tpico que exige la proteccin del usuario. En la Argentina la delimitacin de las competencias de las provincias y del gobierno federal puede verse desde dos ngulos: a) los derechos de los usuarios; y, b) la organizacin del servicio.

Respecto del primer punto no parece haber dudas de que, sin perjuicio de quin dicte las reglas de organizacin, todos los habitantes de la Repblica gozarn en la relacin de consumo de los derechos que surgen de la legislacin nacional (art. 42, C.N. y legislacin del Congreso, pues se trata de la sancin de los cdigos Civil, Penal, Comercial, etc.). Pero conforme a la regla general, la aplicacin de esas normas, el ejercicio del poder de polica sobre el comercio y las disposiciones procesales para la resolucin de conflictos corresponden, en principio, a las provincias (arts. 121 y 128, C.N.).

Ahora bien, es el segundo punto el que trae mayores dificultades. Puede decirse que, como regla, la facultad de la regulacin (organizacin) del servicio pblico es de la autoridad local, pues deriva del poder de organizar su propia administracin (arts. 5, 121, C.N.) . Y la excepcin aparece cuando la prestacin del servicio abarca a ms de una provincia, y es all donde la delimitacin de las atribuciones de cada mbito puede provocar conflictos. Bielsa opinaba que la Nacin slo puede regular las conexiones interprovinciales y con el extranjero de los servicios. Sin embargo, hoy parecera que la federalizacin de su regulacin ha avanzado en la misma medida en que stos van siendo cada vez ms globales e interconectados . Por cierto que cada caso requerira un estudio en particular que no se justifica en este trabajo , pero pienso que resulta acertado entonces afirmar como principio general que la regulacin del servicio pblico corresponde a la autoridad local cuando no afecta a otras jurisdicciones. En cuando, cuando ste integra una red o sistema nacional aparecen las facultades del gobierno federal. En la actualidad muchos servicios pblicos (casi todos) han sido concedidos a empresas privadas, pero ello, a mi juicio, no modifica las reglas de las competencias local y nacional.

4. La competencia y los monopolios. El artculo 42 (C.N.) tambin establece el derecho a un mercado sin distorsiones y al control de los monopolios naturales y legales. Habra preferido que la Constitucin nacional lisa y llanamente hubiera prohibido los monopolios privados. El texto refiere a los legales (creados por el Estado) y a los naturales. En orden a los primeros slo se justificara, en mi criterio, respecto de reas especialmente sensibles como la seguridad pblica, el servicio de justicia, el control de la educacin y salud, o determinados productos como la energa atmica, etc. Pero parece injusto que existan monopolios u oligopolios privados (por ejemplo de servicios pblicos) sin control suficiente del Estado que garantice precio justo y calidad. Pues si existe un monopolio es para beneficio de la poblacin, y no para garantizar una determinada renta a su titular. Por ello pienso que la referencia a la calidad y eficiencia del artculo 42 remite tambin a la racionalidad y justicia del precio, pues no puede ser eficiente y de calidad un bien o un servicio pblico por el que se paga ms de lo que vale . Del mismo modo, debi preverse la especial situacin actual de servicios pblicos prestados en monopolio, que genera situaciones de iniquidad absoluta.

Luego, la referencia a monopolios naturales parece difcil de entender. Estimo que remite a la existencia de productos que slo son hallados en cierto lugar de la naturaleza o a servicios que slo ciertas personas pueden prestar. Finalmente, opino que hubiera sido un acierto tratar el monopolio (u oligopolio) en otra rea muy sensible como es la de los medios masivos de comunicacin.

5. El texto local. Volviendo al artculo 38, el prrafo segundo establece las obligaciones propias del Estado local: a) proveer a la educacin para el consumo; b) establecer procedimientos eficaces para la prevencin y resolucin de conflictos; y, c) promover la constitucin de asociaciones de usuarios y consumidores.

La referencia a la educacin para el consumo no parece ofrecer demasiados conflictos pues se trata de una facultad de la provincia, tanto desde el mbito escolar como respecto de la comunidad en general.

Tampoco puede discutirse la facultad del Estado local de promover la existencia de asociaciones de usuarios y consumidores para defensa de sus intereses y control de las empresas (y aun del Estado cuando presta servicios). Y respecto del establecimiento de procedimientos para la resolucin de conflictos (lo que abarca tanto la determinacin de los rganos, por ejemplo creando tribunales del consumo y menor cuanta, como del procedimiento ) considero que resulta una competencia del gobierno local, pues no se afecta el comercio interjurisdiccional.

Es que no advierto por qu las provincias deberan resignar dicha facultad si no resulta expresamente atribuida por la Constitucin general al gobierno de la Nacin. Es cierto que se ha argumentado que en ciertos casos la determinacin de reglas procesales resulta facultad inherente a la de establecimiento de las de fondo, pero no me parece que ste sea el caso . Tambin se ha dicho, cuando los servicios son brindados por empresas concesionarias, que la relacin se rige exclusivamente por los contratos que las vinculan con la concedente (el gobierno federal), pero esto no resulta aceptable porque implicara argumentar que esos contratos administrativos se colocan por encima de la Constitucin . Por ello opino que es facultad de las provincias proveer la reglamentacin procesal pues no se afecta la prestacin del servicio en el resto del pas, ni se vulneran las facultades del Congreso que surgen de la clusula del progreso ni de la clusula comercial (art. 75:13 y 18, C.N.) . El tema merece una desarrollo mayor que el plan de esta obra no permite.

Concordancias. Art. 42, C.N.

Artculo

39.-

El

trabajo

es

un

derecho

un

deber

social.

1. En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribucin justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneracin por igual tarea y al salario mnimo, vital y mvil.

A tal fin, la Provincia deber: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de polica en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creacin de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitacin y formacin de los trabajadores; impulsar la colaboracin entre empresarios y trabajadores, y la solucin de los conflictos mediante la conciliacin y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo.

2. La Provincia reconoce los derechos de asociacin y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantas al fuero sindical de los representantes gremiales.

3. En materia laboral y de seguridad social regirn los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de progresividad las y, actuaciones en en beneficio de del trabajador, primaca de interpretacin a la realidad, indemnidad, del trabajador.

caso

duda,

favor

4. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 103 inciso 12 de esta Constitucin, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociacin de sus condiciones de trabajo y la sustanciacin de los conflictos colectivos entre el Estado provincial y los aquellos a travs de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantas reconocidas en el presente inciso ser nulo.

Comentario El artculo fue sancionado por la Convencin de 1994 , pero reconoce un antecedente en la reforma de 1949 .

Ya refer cul es mi criterio respecto de las declaraciones de derechos por las provincias . El caso del derecho del trabajo no es diferente pues la Constitucin federal atribuye al Congreso la facultad de dictar el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social (art. 75:12). As, no reiterar lo dicho.

Sin embargo, el texto en comentario no slo contiene normas redundantes. En efecto, el inciso 1, adems de efectuar declaraciones de derechos , reivindica como deber de la provincia la fiscalizacin de las obligaciones del empleador y el ejercicio del poder de polica en la materia. Atento a que se trata de la aplicacin (art. 128, C.N.) y no del dictado (art. 75:12, C.N.) de las normas de fondo, no parece existir bice constitucional.

Luego se refieren objetivos polticos (deberes) del Estado local, tales como desarrollar planes que estimulen la creacin de fuentes de trabajo, la capacitacin de los trabajadores y la colaboracin entre stos y los empresarios. Finalmente, se incluyen normas que determinan criterios generales sobre el modo de organizacin de la administracin de justicia, pues se prescribe que debe propiciarse la conciliacin entre las partes, y la especializacin de los tribunales. El inciso 3 vuelve sobre el tema, pero especficamente sobre ciertos institutos procesales, incluyendo en el precepto la materia relativa a la seguridad social. Ellos son: la gratuidad de las actuaciones administrativas y/o judiciales en beneficio del trabajador, irrenunciabilidad, etc. Durante la Convencin de 1994 se destac su inclusin y la relevancia de dotar de operatividad a la norma .

Se destaca tambin el principio de resolucin del conflicto, en caso de duda, en favor del trabajador . El texto es claro, por lo que no vale la pena abundar.

El inciso 2 reconoce el derecho de asociacin y libertad sindical, los convenios colectivos, etc. Parece claro que se trata de una (redundante) declaracin de un derecho de fondo (ver arts. 14 bis y concs., C.N.).

El inciso 4, por ltimo, establece normas respecto de la organizacin administrativa del Estado provincial. El artculo 103 inciso 12 prescribe que corresponde a la Legislatura organizar la carrera administrativa mediante el acceso por idoneidad, escalafn, estabilidad, uniformidad de sueldos, etc. Tal es pues la obligacin del Estado, a lo que se suma el respeto por los derechos que establece el inciso sub examine: a la negociacin de sus condiciones de trabajo y a la sustanciacin de los conflictos colectivos a travs de un organismo imparcial regulado por ley. Conjugando las dos normas surge una clara lnea poltica de organizacin administrativa de los recursos humanos del Estado. Destaco de este inciso 4 el derecho del trabajador estatal a la negociacin colectiva de las condiciones laborales, sin diferenciacin por la especial condicin de su empleador; y la garanta de poder recurrir a un organismo imparcial para la resolucin de los conflictos colectivos entre los trabajadores y el Estado . Segn Bigatti, las normas resultan coherentes con los convenios internacionales .

Se prescribe la sancin de nulidad para los actos o contratos que no respeten lo establecido.

Concordancias. Arts. 14 bis y 75:12 y 18, C.N.; 15, 18, 42, 103, 160 y concs., C. de la P.

Artculo 40.- La Provincia ampara los regmenes de seguridad social emergentes de la relacin de empleo pblico provincial.

El sistema de seguridad social para los agentes pblicos estar a cargo de entidades con autonoma econmica y financiera administradas por el Estado con participacin en la misma de representantes de los afiliados conforme lo establezca la ley.

La Provincia reconoce la existencia de cajas y sistemas de seguridad social de profesionales.

Comentario El artculo corresponde a la Convencin de 1994, en particular a un proyecto presentado por el convencional Correa . Existi tambin una propuesta del Modn y del Frente Grande que propiciaba que la administradora del sistema de seguridad social quedara integrada por una mayora de representantes de los afiliados (y no del Estado con participacin de aqullos, como result del proyecto de la mayora) .

Bigatti destac que en ambos proyectos se buscaba consagrar la organizacin por la provincia de un sistema de seguridad social y el reconocimiento de los construidos por los profesionales. Del mismo modo seal que en ambos apareca la obligacin indelegable e irrenunciable de la Provincia en la organizacin y administracin de sus propios sistemas de seguridad social. Y como marco poltico valor negativamente el intento del gobierno nacional de unificar (nacionalizar) las cajas previsionales .

Dijo adems Bigatti que, no obstante la facultad del Congreso de dictar un Cdigo de Seguridad Social (art. 75:12, C.N), los artculos 5, 121, 123 y 125 ltimo prrafo (C.N.) admiten la construccin de sistemas de seguridad social locales .

Inform luego que las crticas a los regmenes previsionales locales se enderezaban, primero, respecto de la viabilidad de su financiamiento y, segundo, a la desproporcin entre los recursos asignados (esfuerzo) y los beneficios logrados. En ambos casos recalc el convencional que las crticas no eran susceptibles de esgrimirse contra los sistemas de la provincia de Buenos Aires.

En orden al reconocimiento de las cajas profesionales dijo que stas haban sido respetadas por la ley nacional 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) en tanto en su artculo 2 no integraba al rgimen de autnomos a los profesionales que aportaran obligatoriamente a sus propios sistemas locales de seguridad social .

Bellotti, por su lado, sostuvo que era acertado que el Instituto de Previsin Social (I.P.S.) tuviera rango constitucional . Pea, a su turno, resalt el tratamiento del tema como una realizacin de la justicia social. Respecto de la situacin provincial marc un contraste entre el correcto funcionamiento del Instituto de Previsin Social (I.P.S.) y el mal estado del Instituto de Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.), sin dejar de criticar el manejo financiero de los fondos de ambos, que conforme al convencional son usados por el Estado para financiarse, sealando datos que se remontan a 1967. En ambos casos su propuesta se inclinaba por una mayor participacin de los afiliados y trabajadores en su administracin, y en la necesidad de consagrar su autonoma financiera, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14 bis del texto nacional .

Concordancias. Arts. 5, 14 bis, 75:12, 121 y 125, C.N.

Artculo 41.- La Provincia reconoce a las entidades intermedias expresivas de las actividades culturales, gremiales, sociales y econmicas y garantiza el derecho a la constitucin y desenvolvimiento de colegios o consejos profesionales.

Asimismo fomenta la organizacin y desarrollo de cooperativas y mutuales otorgndoles un tratamiento tributario y financiamiento acorde con su naturaleza.

Comentario El texto tiene fuente en la Convencin de 1994. La ltima frase relativa al tratamiento fiscal y financiamiento fue propuesta por Sunde y apoyada por Rodil. En cambio, Fernndez y Correa se expresaron por la negativa, manifestando el primero que se mezclaban temas. Finalmente fue aprobada la primera parte prcticamente por unanimidad, y por 70 a 67 votos el prrafo final .

En orden a los fundamentos expresados, los convencionales Cruchaga, Pinto, Bigatti y Pagni solicitaron la incorporacin de un texto referido al cooperativismo y mutualismo, donde afirman que este artculo contiene el reconocimiento de la funcin social que ambos movimientos representan; explicitando la necesidad de su promocin; el tratamiento impositivo a otorgarles; la prestacin de servicios pblicos; incorporando expresamente la educacin cooperativa y mutualista en los distintos niveles de enseanza. Sealan all, adems, que estas formas de asociacin tienden a igualar las oportunidades y a paliar las diferencias sociales y econmicas. Lo propio hizo, por su lado, Sunde, quien resalt el reconocimiento de las modalidades de organizacin de gestin fundadas en la solidaridad .

El texto desarrolla el derecho de asociacin que prescribe el artculo 14 de la Constitucin nacional y cuya reglamentacin, en principio, corresponde al Congreso pues suya es la facultad de dictar los cdigos Civil y Comercial. Luego, la norma abarca las entidades intermedias expresivas de un enorme abanico de actividades, que va desde lo cultural hasta lo gremial. Y reconoce los colegios profesionales, cuya importancia local es relevante pues en muchos casos, como los abogados, regulan la matrcula y tienen reconocimiento constitucional .

Finalmente, entiendo que el ltimo prrafo referido a las cooperativas y mutuales tiene importancia, pues implica ciertas obligaciones del Estado, a saber: a) fomentar su organizacin y desarrollo; y, b) otorgarles un tratamiento fiscal y financiero diferenciado o acorde con su naturaleza. As, como referan los convencionales antes citados, el Estado puede vlidamente dar un trato diferenciado a las mutuales y cooperativas para la formacin de sus cuadros, tratamiento fiscal, prestacin de servicios pblicos locales, etc.

Concordancias. Arts. 14, 14 bis y 75, C.N., 39, 42 y 175, C. de la P.

Artculo 42.- Las universidades y facultades cientficas erigidas legalmente, expedirn los ttulos y grados de su competencia, sin ms condicin que la de exigir exmenes suficientes en el tiempo en que el candidato lo solicite, de acuerdo con los reglamentos de las facultades respectivas, quedando a la Legislatura la facultad de determinar lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales.

Comentario Ver el efectuado al artculo 35.

Artculo 43.- La Provincia fomenta la investigacin cientfica y tecnolgica, la transferencia de sus resultados a los habitantes cuando se efecte con recursos del Estado y la difusin de los conocimientos y datos culturales mediante la implementacin de sistemas adecuados de informacin, a fin de lograr un sostenido desarrollo econmico y social que atienda a una mejor calidad de vida de la poblacin.

Comentario El texto fue incorporado por la Convencin de 1994 . El despacho de comisin tena una redaccin diferente, pues aluda en forma ms general al derecho de las personas a acceder a los beneficios de la tecnologa, sin la referencia especfica a la transferencia de sus resultados cuando se efecta la investigacin con recursos del Estado. Asimismo se propona un artculo especfico relativo a la informacin y la comunicacin social, que los calificaba como bienes sociales y exiga de los medios el aseguramiento del pluralismo y el respeto de la diversidad cultural, creencias y opiniones , pero ste no fue sancionado y slo se incorpor la referencia al derecho a la difusin de los conocimientos y datos culturales mediante la implementacin de sistemas adecuados de informacin.

En lo referente a la ciencia y tecnologa, Basali se encarg de sealar la importancia del apoyo estatal y de la orientacin de la tecnologa al proceso productivo. Schor tambin ponder la intervencin del Estado, y en su exposicin desarroll el papel de la investigacin cientfica en el marco mundial y su relacin con el grado de autonoma nacional y provincial que sta puede brindar. En tal perspectiva seal cuatro carencias de nuestro pas: a) falta de una comunidad cientfica local; b) carencia de empresas nacionales poderosas que sostengan la investigacin; c) imposibilidad, por razones ideolgicas y del momento mundial, de sustentar un desarrollo tecnolgico militar; y, d) inexistencia de polticas proteccionistas que alienten un desarrollo industrial y tecnolgico local .

El texto es coherente con lo prescrito por la Constitucin nacional (art. 75:19 y 27 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: art. 75:22, C.N.) ; y resulta relevante pues, sin perjuicio de la legislacin nacional, obliga al Estado local a fomentar la investigacin, sea desarrollada con fondos provenientes de l no. Luego, establece que si la investigacin es realizada con fondos pblicos y produce resultados positivos, los habitantes deben resultar beneficiarios de ellos. Esto debe entenderse como una obligacin del Estado de resguardo de que el beneficio de la investigacin sea pblico, y no como modificacin de la regulacin federal sobre los derechos de autor y del inventor (art. 17, C.N.) o de los cdigos Civil y Comercial.

Finalmente ordena al mismo Estado proveer de un sistema adecuado de informacin para la difusin de los conocimientos a fin de lograr progreso econmico y social y mejor calidad de vida. La frase sistema adecuado de informacin parece bastante amplia y ambigua. Puede entenderse como un programa que las autoridades deben ejecutar y abarca, en mi criterio, desde la creacin y fomento de las bibliotecas y entidades intermedias culturales y educativas (adems obviamente de la educacin escolar y terciaria) hasta de medios masivos de comunicacin y comunicacin por redes.

No obstante que, como fue dicho, el texto referente a los medios de comunicacin no fue incorporado, entiendo que la lgica (ideologa) del texto constitucional exige la pluralidad y democraticidad en el acceso y uso de ellos, evitando el monopolio u oligopolio pblico o privado.

Concordancias. Arts. 17, 75:19 y 22, C.N.

Artculo 44.- La Provincia preserva, enriquece y difunde su patrimonio cultural, histrico, arquitectnico, arqueolgico y urbanstico, y protege sus instituciones.

La Provincia desarrollar polticas orientadas a rescatar, investigar y difundir las manifestaciones culturales, individuales o colectivas, y las realizaciones del pueblo que afirmen su identidad regional, provincial y nacional, y generando mbitos de participacin comunitaria.

Comentario Fue tambin incorporado por la Convencin de 1994 . No obstante la importancia y extensin de lo que prescribe, resulta bastante claro por lo que el comentario ser breve. Como obliga al Estado provincial el texto es relevante y establece un plan general de preservacin de la cultura local. Sin embargo, cabe recordar que por imperio del artculo 41 de la Constitucin federal el Estado nacional debe dictar las normas generales de preservacin del patrimonio cultural. A su vez, el artculo 75 inciso 19 vuelve a tratar el tema refiriendo especficamente a una especie del patrimonio cultural (gnero), cual es la proteccin del patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Y, finalmente, el inciso 22 del mismo artculo 75 ha incorporado con jerarqua constitucional el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que prescribe el deber de los estados parte de adoptar medidas que

provean a la conservacin de la cultura y aseguren el derecho de los ciudadanos de participar libremente en la vida cultural .

Cuando el primer prrafo de este artculo atribuye a la provincia la preservacin del patrimonio arquitectnico no se contradice con el artculo 192 de este mismo texto local, pues all se establece como facultad de los municipios el ornato (adorno) mientras que ac se remite a la preservacin de obras que resulten particularmente destacables a criterio del gobierno local (especialmente la Legislatura: art. 103:13, C. de la P.).

Sin ingresar en el desarrollo del tema opino que es importante la preservacin de las obras que construye la sociedad en su desarrollo, como un elemento que hace no slo a la identidad de esa comunidad sino tambin a su calidad de vida.

Concordancias. Arts. 75:17 y 19, C.N.; y 103:13, 192:4, 201 y ss., C. de la P.

Artculo 45.- Los poderes pblicos no podrn delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitucin, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le estn acordadas por ella.

Comentario El texto tiene origen en la Convencin de 1870-1873 donde obraba como artculo 40 del proyecto presentado al plenario el 15 de junio de 1871 por la Comisin central integrada por Lpez, Villegas, Garrigs, Rocha y Mitre. El texto deca: Los poderes pblicos no podrn jams delegar las facultades de que espresa implcitamente estn investidos por esta Constitucin, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras facultades de las que espresamente le estn acordadas por ella . Varela propuso que la prohibicin de cesin de facultades fuera extensible a los cuatro poderes (inclua al municipal). Y Mitre seal que el artculo prevea la imposibilidad de delegacin de facultades en ninguno de los poderes, as como tambin la concesin de extraordinarias en el ejecutivo que, dijo, es el nico que puede abusar atribuyndose, por ejemplo, la facultad de legislar . Finalmente fue sancionado tal como luce actualmente . La prescripcin es clara e importante y remite a la doctrina de la divisin de poderes, por lo que no resulta oportuno abundar en esta obra . Cabe finalmente decir que est parcialmente contenida en el artculo 29 de la Constitucin general que prohbe a las Legislaturas provinciales conceder a los gobernadores facultades extraordinarias o la suma del poder pblico.

Concordancias. Arts. 5, 29, 36, 122 y 123, C.N.; 1 y 3, C. de la P.

Artculo 46.- No podr acordarse remuneracin extraordinaria a ninguno de los miembros de los poderes pblicos y ministros secretarios, por servicios hechos o que se les encarguen en el ejercicio de sus funciones, o por comisiones especiales o extraordinarias.

Comentario El origen del texto debe buscarse en la Convencin de 1870-1873, donde el artculo sancionado como nmero 36 prescriba la prohibicin de dictar leyes que tuvieran por objeto conceder remuneraciones por el ejercicio de las funciones o por comisiones especiales o extraordinarias, a miembros del ejecutivo o legislatura, mientras integraran tales departamentos .

Durante la Convencin de 1882-1889 Gelly seal que era preferible referir la prohibicin a ninguno de los miembros de los poderes pblicos (propona agregar as al Poder Judicial) y sugera extender la prohibicin a cualquier tipo de

norma (fuera ley o no). Beln Sarmiento se opuso al tratamiento por una cuestin formal: no hallarse incluido el punto en el orden del da. Heredia apoy la mocin de Gelly y previa votacin se habilit el debate. All Gonnet propuso que se refiriera al Ejecutivo y ministros de Estado atento el carcter unipersonal del cargo. Toledo sugiri consignar ministros secretarios. Y Heredia propuso mantener la segunda parte tal como estaba pues refera a los poderes polticos y temporales y, en su criterio, no era de temer que se concedieran remuneraciones extraordinarias a los jueces cuyos cargos resultan permanentes (cabe recordar que la prohibicin rega mientras ocuparan el cargo). Gelly, en cambio, sostuvo que el motivo de la inclusin de los jueces era de moralidad y que no remita a la independencia de poderes, si bien luego aludi a la imparcialidad que podra verse afectada, y finaliz sealando que los jueces estaban recargados de tareas por lo que carecan de tiempo para ejercer comisiones especiales.

Finalmente se impuso la posicin de Gelly, aun cuando Muzlera, rechazando los argumentos anteriores, propuso mantener la segunda parte del texto de 1873 . El texto entonces prescriba que no poda otorgarse remuneracin a los funcionarios que all se enumeran mientras lo sean. Aparentemente ocurri que muchos reclamaron remuneraciones luego de cesar en sus funciones. Por ello, durante la Convencin de 1934 se agreg, a propuesta de Verzura, la palabra extraordinaria luego del trmino remuneracin, y se elimin la frase mientras lo sean .

Concordancias. Arts. 5, 36, 122 y 123, C.N.; 1, 72, 77, 89, 102, 133, 144:17 y 153, C. de la P.

Artculo 47.- No podr autorizarse emprstito alguno sobre el crdito general de la Provincia, ni emisin de fondos pblicos, sino por ley sancionada por dos tercios de votos de los miembros presentes de cada Cmara.

Comentario El artculo tiene origen en la Convencin de 1870-1873. All Senz Pea inform que la Comisin encargada del Poder Legislativo consider que en materia de crdito la provincia est sujeta a dos poderes: el de la Nacin que usa el crdito para todo el pas y el de la misma provincia. Asimismo crey esa Comisin que no deba afectarse el crdito por una ley ordinaria, sino restringir su uso en beneficio de la comunidad, citando al efecto lo dispuesto en las constituciones de algunos estados de los Estados Unidos. Y que por ello juzg necesario diferenciar la facultad legislativa de ordenar los gastos por simple mayora (ley de presupuesto) de la de realizar operaciones de crdito que pudieran afectar a generaciones futuras, funcin esta ltima que Senz Pea calific como verdaderamente extraordinaria. Ante esto Alsina manifest que era contrario a limitar a los cuerpos constituidos del Estado el hacer el bien por el temor a que hicieran el mal. Y Rocha se expres de un modo similar sealando la necesidad de contar con crdito para sostener el crecimiento.

Mitre seal su conformidad con la inclusin del artculo en la parte de derechos y garantas y con el texto mismo. Rom, con alusiones a crditos mal usados, apoy la propuesta de la Comisin, trabndose en una discusin con Alsina por un crdito gestionado por ste.

Cabe, por ltimo, sealar que el texto adems prescriba que la ley que aprobara el emprstito deba tener origen en la Cmara de Diputados, lo que fue modificado por la Convencin de 1882-1889, donde se seal que al ser los senadores electos por el pueblo la distincin careca de sentido, y que ella haba sido tomada de constituciones donde los senadores se designan mediante un sistema indirecto .

El texto es claro, y si se advierte la facilidad con la que, por ejemplo, el Estado nacional se ha endeudado , resalta la inteligencia y pertinencia de la norma.

Naturalmente corresponde comprender la prescripcin juntamente con lo que indican los artculos 48 y 49 que le siguen.

Concordancias. Arts. 48, 49, 103, 104, 193:2, 3 y 4, C. de la P.

Artculo 48.- Toda ley que sancione emprstito deber especificar los recursos especiales con que deba hacerse el servicio de la deuda y su amortizacin.

Comentario Este artculo tambin fue sancionado por la Convencin de 1870-1873, que lo aprob sin debate .

Parece clara y sana la intencin del constituyente de asegurar una administracin transparente, evitando el endeudamiento fcil o irresponsable respecto del modo de pago del dbito.

Concordancias. Arts. 47, 49, 103, 193:2, 3 y 4, C. de la P.

Artculo 49.- No podrn aplicarse los recursos que se obtengan por emprstito sino a los objetos determinados, que debe especificar la ley que lo autorice, bajo responsabilidad de la autoridad que los invierta o destine a otros objetos.

Comentario El artculo, al igual que los anteriores, debe su origen a la Convencin de 1870-1873. All fue aprobado sin debate el texto hoy vigente con la nica salvedad de que en lugar de recursos se lea numerario. El reemplazo de una palabra por la otra fue dispuesto por la Convencin de 1882-1889 sealando all Barraquero que el trmino recurso era ms amplio y abarcaba no slo el numerario sino adems la liberacin de una deuda, de un crdito, etc. . En mi criterio la responsabilidad a la que alude el artculo es la poltica (a los fines de su remocin), si bien no se excluye la civil y penal conforme a los cdigos nacionales.

Concordancias. Arts. 47, 48, 103, 193:2, 3 y 4, C. de la P.

Artculo 50.- La Legislatura no podr disponer de suma alguna del capital del Banco de la Provincia.

Comentario El artculo tiene origen en una propuesta del convencional Rom durante la Convencin de 1870-1873 que, adems del texto actualmente vigente, inclua la siguiente frase: hasta tanto no haya sido redimida la deuda de papel moneda, cuyo pago est aquel especialmente afectado .

La intencin, segn Elizalde, era dar rango constitucional a una ley de 1863 que prescriba la obligacin del Estado local de redimir el papel moneda. Lpez seal que no era claro qu significaba redimir el papel moneda, es decir, si ello implicaba convertirlo al tipo impreso o al tipo vigente en aquel momento. El origen del problema de la emisin de papel moneda y su rescate, segn la explicacin que dio en esa oportunidad Elizalde, debe buscarse en la guerra con Brasil, cuyos gastos y emisin en exceso motivaron que se exonerara al Banco de la obligacin de convertir las notas metlicas. Transcurri el tiempo, fracas el intento de organizacin nacional de 1824, pas el gobierno de Rosas , y se

arrib a 1852, segn Elizalde, con una importante masa de papel moneda emitido conforme a leyes sancionadas por los sucesivos gobiernos que perturbaba la economa. Luego, no obstante la conciencia del gobierno sobre el problema, se continu emitiendo papel moneda hasta la definitiva incorporacin de la provincia a la Confederacin. Por ello en el pacto del 11 de noviembre de 1859 celebrado con la Nacin se hizo referencia a esa obligacin ; pero recin en 1862, despus de la definitiva incorporacin de Buenos Aires, comenz a resolverse el problema. Como algunas emisiones haban sido garantizadas con la renta de la aduana (que se nacionalizaba) deba rescatarse el papel emitido y quemarlo (redimirlo). A su vez, otras emisiones haban quedado sin garanta. Por tal motivo se pact con la Nacin la entrega de una suma para rescatar la emisin garantizada con la renta de la aduana, y la provincia se comprometi en 1863 mediante la sancin de una ley a canjear todo el papel moneda al tipo de veinticinco por uno. Tal era la situacin histrica, siendo del caso recordar la relevancia que las tenencias de metales preciosos tenan en la economa de las naciones . Por ello resultaba decisivo el modo en que el Estado se comprometiera a rescatar el papel moneda, que era ya considerado un elemento perturbador en el desarrollo comercial. Es decir, era relevante decidir cul sera el valor que la provincia fijara a esas emisiones.

El debate que desarrollaron Lpez, Elizalde y Gorostiaga respecto de si lo redactado era o no claro en orden a lo que se quera prescribir, y si era correcto que se fijase en la Constitucin la obligacin ya referida de rescatar el papel moneda y a qu tipo de cambio a fin de evitar que la Legislatura lo modificara, resulta interesante, pero carece de sentido extendernos aqu sobre su desarrollo. Cabe s sealar que el texto fue aprobado por escaso margen, luego de algunas reconsideraciones .

Luego, la Convencin de 1882-1889, a propuesta de Gonnet, modific el artculo, sancionado un texto que contena la primera oracin actualmente vigente y, en lugar de la que se sancion en 1870-1873, se ordenaba: En cuanto las utilidades de que no dispusiere la legislatura, sern acumuladas su capital anualmente por el directorio. Heredia seal que deba admitirse que la Legislatura dispusiera de las utilidades no afectadas a otros crditos, pero no del capital .

Finalmente, durante la Convencin de 1934 hizo notar Giraldes que pocos meses antes de la sancin del texto por la Convencin anterior (sesin del 27 de julio de 1885) se haba decretado la inconversin, por lo que no tena sentido el texto anterior de 1873 que prescriba la redencin del papel moneda. Y que luego, en 1887, se sancion la ley de bancos garantidos que, segn el convencional, aument el circulante, y que por ltimo se produjo la crisis de bancos oficiales que llev a la liquidacin del banco provincial y a su refundacin bajo bases diferentes. En este nuevo contexto, Giraldes inform que se propona mantener la intangibilidad del capital, pero dejar en libertad a la Legislatura para disponer de las utilidades en cuanto ellas no estn ya afectadas y constituyen un recurso del Estado. As se vot el texto vigente .

Si bien el origen histrico demuestra que la primera intencin del Constituyente fue sanear la base monetaria y cancelar una deuda pblica rescatando las emisiones de papel moneda, considero que actualmente el texto debe leerse como una limitacin a la Legislatura respecto de la utilizacin del capital del banco. As, el artculo permite ser ledo como una prohibicin de enajenacin (privatizacin) de la entidad financiera, pues si no puede disponerse del capital (una parte) tampoco puede hacerlo respecto del todo, ya que, obviamente, el capital es una parte de la institucin .

Concordancias. Arts. 121, C.N.; 144:18, C. de la P.

Artculo 51.- Ningn impuesto establecido o aumentado para sufragar la construccin de obras especiales, podr ser aplicado interina o definitivamente a objetos distintos de los determinados en la ley de su creacin, ni durar por ms tiempo que el que se emplee en redimir la deuda que se contraiga.

Comentario

El texto fue sancionado por la Convencin de 1870-1873, propuesto por una Comisin conformada por Lpez, Senz Pea, Romero, Irigoyen y Rom . Sigue la lnea de los artculos precedentes, que intentan limitar a los poderes constituidos en la administracin del gasto pblico. Ac se reafirma que los impuestos recaudados para un fin especfico (obras pblicas) no pueden ser destinados, ni siquiera temporalmente, a otro objeto, ni se los podr extender por ms tiempo que el necesario para pagar la obra o su financiacin.

El texto es claro, por lo que no requiere explicaciones adicionales.

Concordancias. Arts. 52 y 75:2 C.N.; 103:1 y 2 C. de la P.

Artculo 52.- Los empleados pblicos a cuya eleccin o nombramiento no provea esta Constitucin, sern nombrados por el Poder Ejecutivo.

Comentario El artculo tiene origen en una propuesta de Senz Pea en la Convencin de 1870-1873, pero su sentido era muy diferente del actual, pues prescriba que los funcionarios cuya designacin no prevea la Constitucin seran nombrados segn lo dispusiera la ley, es decir que otorgaba una facultad general a la Legislatura, y no al Ejecutivo, que era lo que habitualmente se haba establecido. Segn Senz Pea la idea era descentralizar funciones del Poder Ejecutivo, especialmente ante la gran cantidad de personal que iba requiriendo el Estado a travs de la ampliacin de obras pblicas, ferrocarriles, etc. .

El texto fue modificado en 1934, segn Rodolfo Moreno, por sentido prctico y atendiendo a la realidad de la vida poltica .

Artculo 53.- No podr acumularse dos o ms empleos a sueldo en una misma persona, aunque sea el uno provincial y el otro nacional, con excepcin de los del magisterio en ejercicio. En cuanto a los empleos gratuitos y comisiones eventuales, la ley determinar los que sean incompatibles.

Comentario El texto fue propuesto por Senz Pea en la Convencin de 1870-1873, si bien no se prevea el tratamiento de los empleos gratuitos regulados en la segunda oracin.

Dijo entonces Del Valle que resulta casi imposible pedirle un hombre que desempee, al mismo tiempo, dos tres empleos pblicos, porque los ha de desempear todos mal y ninguno bien . Varela seal que corresponda admitir que se otorgaran empleos sin sueldo. Senz Pea recogi la preocupacin de Varela, y afirm que las personas no aceptaran cargos que no pudieran desempear, pero que si stos fueran rentados, el sueldo podra tentarlos, y que por tal razn el texto se circunscriba a ese supuesto .

Finalmente el mismo Senz Pea propuso (y logr) hacer incorporar una segunda oracin donde se dejaba a criterio de la Legislatura la determinacin de las incompatibilidades respecto de los empleos gratuitos, los profesorados y las

comisiones

eventuales

Luego, la Convencin de 1882-1889 incluy como excepcin el ejercicio del magisterio. As se dio la redaccin actual artculo , el que parece acertado.

Concordancias. Arts. 46 y 103:12, C. de la P.

Artculo 54.- Todo funcionario y empleado de la Provincia, cuya residencia no est regida por esta Constitucin, deber tener su domicilio real en el partido donde ejerza sus funciones.

La ley determinar las penas que deban aplicarse a los infractores y los casos en que pueda acordarse licencias temporales.

Comentario El texto fue sancionado por la Convencin de 1882-1889 y, en mi criterio, tiene por finalidad la inmediacin entre el administrado y el funcionario . Fue propuesto por Barraquero y no se aplica a los legisladores, pues en los captulos respectivos se prescribe lo pertinente .

Artculo 55.- El Defensor del Pueblo tiene a su cargo la defensa de los derechos individuales y colectivos de los habitantes. Ejerce su misin frente a los hechos u omisiones de la administracin pblica, fuerzas de seguridad, entes descentralizados o empresas del Estado que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario o negligente de sus funciones. Supervisa la eficacia de los servicios pblicos que tenga a su cargo la Provincia o sus empresas concesionarias.

Tendr plena autonoma funcional y poltica. Durar cinco aos en el cargo pudiendo ser designado por un segundo perodo. Ser nombrado y removido por la Legislatura con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara. Una ley especial regular su organizacin y funcionamiento.

Comentario El texto corresponde a la Convencin de 1994, pero no son muchas las referencias que se hallan en los diarios respectivos. Parecera que el tema fue incorporado a partir del despacho de minora pues la mayora, en un principio, consideraba que el tema no haba sido habilitado por la Legislatura . Sin embargo, luego fue sancionado por el voto favorable de 137 convencionales y una ausencia (unanimidad) .

El texto sancionado es claro y an no fue reglamentado por la Legislatura . Se encarga al funcionario la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a hechos u omisiones violadoras de ellos realizadas por: a) la administracin pblica; b) fuerzas de seguridad; c) entes descentralizados; y, d) empresas del Estado. Asimismo supervisa la eficacia de los servicios pblicos que tengan a su cargo la provincia o empresas concesionarias.

Estableci el constituyente una diferenciacin entre la defensa de los derechos individuales y colectivos (su misin) que ejercita frente a los organismos antes enumerados de la supervisin de la eficacia de los servicios pblicos? Pienso que no, pues el Estado la administracin pblica en la segunda oracin o la provincia en la tercera es alcanzada en ambas, y no parece razonable interpretar que la misin del defensor del pueblo respecto de l se ejerza en plenitud en ciertos mbitos y se debilite cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos. As, parecera que la ltima frase del primer prrafo del artculo implica un refuerzo de las facultades del defensor del pueblo que, en materia de servicios pblicos, no slo debera actuar ante el ejercicio desviado de la administracin, sino tambin de modo

preventivo,

supervisando

su

eficacia.

Ahora bien, qu ocurre frente a las empresas privadas concesionarias de servicios pblicos que no son enumerados en la segunda oracin de este primer prrafo? En mi criterio no existe modificacin de la potestad, pues sera absurdo que se habilitara al defensor del pueblo a supervisar (ex ante), y se impidiera actuar cuando advirtiera el hecho u omisin violadora de los derechos de los habitantes (ex post), hasta porque as lo faculta la primera oracin. En tal virtud, considero que la oracin tercera del prrafo primero implica una obligacin (y facultad adicional) cuando se trata de la prestacin de los servicios pblicos, pues all, adems supervisa.

El segundo prrafo establece su organizacin: es nombrado y removido por la Legislatura con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara, dura cinco aos en su cargo pudiendo ser reelegido por una vez y goza de autonoma poltica y funcional. Ya fue dicho que la ley que debe regular la institucin an no fue sancionada. Opino que ella deber reconocerle facultades operativas a los fines de la realizacin de sus deberes, similares a las que poseen los jueces, y suficiente capacidad procesal.

Artculo 56.- Las declaraciones, derechos y garantas enumerados en esta Constitucin, no sern interpretados como negacin o mengua de otros derechos y garantas no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo, que nacen del principio de la soberana popular y que corresponden al hombre en su calidad de tal.

Comentario El texto tiene origen en la Convencin de 1870-1873 donde fue incluido como artculo 6 en el proyecto que present la Comisin Central. Este se encontraba en un captulo denominado Reglas de interpretacin de esta Constitucin . Este singular captulo de reglas de interpretacin fue defendido por Mitre pero prcticamente todos sus artculos fueron rechazados . El artculo en examen, en cambio, fue incorporado como nmero 45 al final del captulo de Declaraciones, Derechos y Garantas, y constituye una reiteracin del texto que luce en el artculo 33 de la Constitucin nacional, con el agregado de la frase final de la que puede inferirse cierto iusnaturalismo o, si se quiere, una referencia a la vigencia de los derechos humanos .

Concordancias. Arts. 5, 8 y 33 C.N.

Editado en 2000 por Editorial Depalma (Lexis Nexis), Buenos Aires, con el ttulo Comentario de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Prlogos Ramiro Perez Duhalde y Miguel ngel Ekmekdjian. En esta edicin on line se omiten las notas a pie de pgina.