ALVES, Felipe Dalenogare; MEOTTI, Francieli Freitas.

O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E A NECESSRIA APROXIMAO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS1 E DEMOCRACIA: o papel da Jurisdio Constitucional Aberta. In: Anais do 12 Seminrio Teoria Jurdica, Cidadania e Globalizao - 25 anos de Constituio Federal. 1. v. Santa Maria: Unifra, 2013.

CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORNEO

NECESSRIA

APROXIMAO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA: o papel da Jurisdio Constitucional Aberta1 Felipe Dalenogare Alves2 Francieli Freitas Meotti3
RESUMO: O presente artigo apresenta o resultado de uma pesquisa bibliogrfica desenvolvida sob a temtica do exerccio da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito. Para tanto, so analisados o fenmeno da judicializao, principalmente diante da supremacia dos direitos fundamentais e a consolidao da democracia, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo. No decorrer do trabalho, busca-se o esclarecimento s questes importantes que permeiam a temtica, como: possvel compreender que um tribunal, no escolhido de forma representativa pelo povo, possa controlar as decises deliberadas na esfera legislativa? possvel conciliar direitos fundamentais e democracia? Por fim, possvel concluir que a jurisdio constitucional aberta no apenas se constitui em um instrumento capaz de propiciar legitimidade ao Tribunal Constitucional, mas possui importante papel na conciliao entre direitos fundamentais e democracia. Palavras-chave: constitucionalismo democrtico; democracia; direitos fundamentais; estado democrtico de direito; jurisdio constitucional aberta. ABSTRACT: This article presents the result of a bibliographical research developed under the theme of the exercise of constitutional jurisdiction in the Democratic State of Law. To do so, are analyzed the phenomenon of judicialization, mainly on the supremacy of the fundamental rights and the consolidation of democracy, in the contours of the contemporary constitutionalism. In the course of the work, the enlightenment to important issues that permeate the theme, like: it is possible to understand that a court, not chosen so as representative by the people, can control the deliberate decisions on legislative sphere? It is possible to reconcile fundamental rights and democracy? Finally, it can be concluded that the open constitutional jurisdiction not only constitutes an instrument able to provide legitimacy to the Constitutional Court, but has important role in reconciling fundamental rights and democracy. Keywords: democratic constitutionalism; democracy; fundamental rights; democratic state of law; open constitutional jurisdiction.

1 Introduo

O presente artigo apresenta o resultado de uma pesquisa bibliogrfica, utilizando-se dos mtodos dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, sob a
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Este artigo resultante das atividades do projeto de pesquisa Controle jurisdicional de polticas pblicas: o papel e os limites do Supremo Tribunal Federal na fiscalizao e na implementao de polticas pblicas de incluso social anlise crtica e busca de novos mecanismos/instrumentos para uma atuao democrtica e cooperativa entre os Poderes, onde os autores atuam na condio de participantes, vinculado ao Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvido junto ao Centro Integrad o de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC e coordenado pela Prof. PsDr. Mnia Clarissa Hennig Leal. 2 Ps-graduando lato sensu (Especializao) em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM e em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Ps-graduando stricto sensu (Mestrado) em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, com linha de pesquisa em Constitucionalismo Contemporneo. Email: felipe@estudosdedireito.com.br 3 Ps-graduanda stricto sensu (Mestrado) em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC, com linha de pesquisa em Constitucionalismo Contemporneo. Bolsista CAPES. E-mail: francielimeotti@hotmail.com
Disponvel em: http://www.unifra.br/eventos/maiseventos/Anaiss.aspx?id=xmWnpX5yhv4%3D #

temtica do exerccio da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito, tendo por objetivo principal analisar o fenmeno da judicializao e o consequente protagonismo do Poder Judicirio, principalmente diante da supremacia dos direitos fundamentais e a consolidao da democracia, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo. As Constituies contemporneas, principalmente aps as atrocidades cometidas na 2 Guerra Mundial, demonstraram uma preocupao jamais vista com a proteo dignidade humana e aos direitos fundamentais, os consolidando como vetores a balizar toda a atuao estatal, dotados no apenas de contedo subjetivo, mas agora objetivo. De nada adiantaria prever direitos, sem os instrumentos adequados sua proteo/concretizao. neste contexto, que se consolidam os Tribunais Constitucionais, como guardio dos direitos fundamentais e dos preceitos estabelecidos na Constituio. Por consequncia, este novo status conferido Constituio traz reflexos forma de agir do Poder Judicirio, pois, principalmente o Tribunal Constitucional (no Brasil, o STF) possui, neste contexto, um papel que ultrapassa uma funo meramente negativa de controle, adquirindo um status construtivista e at criativo, assentado na necessidade de concretizao dos princpios e direitos fundamentais. Ocorre que a guarda/garantia/concretizao destes direitos escalonados, diga-se mais uma vez, no topo da Constituio vetores, no raras vezes, entra em conflito com a democracia, quebrando-se as boas relaes entre os dois pilares bsicos do Estado Democrtico de Direito. Indo alm, possvel se afirmar que a que reside a tenso entre democracia e constitucionalismo, uma vez que este acaba limitando a liberdade deliberativa dos representantes democraticamente eleitos pelo povo, os quais no podero tomar decises que afrontem os direitos fundamentais. Dito de outro modo, significa que o governo da maioria deve conviver com os direitos das minorias e qualquer afronta, mesmo que oriundas de decises polticas majoritrias, ensejar a atuao do Tribunal Constitucional. O problema que se coloca, ento, como compreender que um tribunal, no escolhido de forma representativa pelo povo, pode controlar as decises deliberadas na esfera legislativa? possvel conciliar direitos fundamentais e democracia? Surge, assim, um desafio jurisdio constitucional: como conferir legitimidade democrtica s suas decises, atenuando a linha que divide direitos fundamentais e democracia, proporcionando uma conciliao entre ambos? frente a este contexto que aparece a possibilidade de abertura da jurisdio constitucional, proporcionando participao de todos os seguimentos da sociedade, seja por meio do amicus curiae ou de audincias pblicas realizadas no Supremo Tribunal Federal.

Esta abertura proporciona o que Hberle denominou de Sociedade Aberta dos Intrpretes, fazendo com que todos se tornem verdadeiros intrpretes da Constituio, conferindo legitimidade atuao do STF, alm de fortalecer o exerccio de cidadania do povo brasileiro. Diante deste contexto, a pesquisa justifica-se pela necessidade de desenvolvimento de um estudo que esclarea pontos importantes acerca desta temtica, como a compreenso do fenmeno da judicializao, a necessria aproximao entre direitos fundamentais e democracia e a contribuio que a jurisdio constitucional aberta poder proporcionar conciliao entre ambos, no contexto do Constitucionalismo Democrtico.

2 A judicializao como um fenmeno universal contemporneo e o consequente protagonismo do Poder Judicirio.

As decises judiciais com reflexos polticos, a partir do ps 2 guerra, tomaram maiores espaos com a presena e positivao dos direitos fundamentais nas Constituies de grande parte dos pases ocidentais, especialmente, aps a exposio ao mundo das atrocidades nazistas e fascistas. Nessa conjuntura, de especial ateno aos direitos fundamentais, criou-se um ambiente propcio democratizao das relaes sociais, que, consequentemente, acarretou na abertura de canais que permitiram o crescimento das demandas advindas da sociedade civil. 4 O Judicirio garantido pelos textos supremos como o Guardio da Constituio, o Poder responsvel por garantir pessoa humana a sua dignidade, fazendo com que os direitos fundamentais, insculpidos neste documento poltico-jurdico, cheguem a todos aqueles que detenham vida e, com isso, contribua consecuo de uma sociedade justa, fraterna e solidria. neste ponto que se assenta a aura do constitucionalismo, uma vez que busca resultados que venham a garantir a proteo dos direitos fundamentais, mesmo que isso importe limitao dos poderes do Executivo e do Legislativo5. Significa dizer que o constitucionalismo tem como pedra angular os direitos fundamentais que, por sua vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento constituinte, de mxima manifestao da soberania popular6. Em face disso, a Constituio, agora em um Estado Democrtico de Direito, acaba, mais do que nunca,
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STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 55. 5 KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional brasileira: entre Constitucionalismo e Democracia. In: Revista Sequencia. 56. n. 2008, p. 156. 6 Idem.

assumindo uma funo principiolgica, assentada em dispositivos de textura aberta, numa estrutura que permite uma aferio ampla de seus contedos na realidade cotidiana, isto , em face da vida constitucional propriamente dita7:
[...] a Constituio passa a ser no mais compreendida tal qual nos tempos da fundamentao racional-jusnaturalista de democracia como documento da institucionalizao de processos e de garantias fundamentais das esferas de liberdades capazes de garantir todos esses processos polticos e sociais, mas como um texto fundamental do qual, a exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos.8

Indubitavelmente, este novo status conferido Constituio traz reflexos forma de agir do Poder Judicirio, pois no se trata simplesmente do crescimento na ampliao objetiva das funes do Judicirio, atravs do aumento do poder da interpretao, da crescente disposio de litigar ou, de modo especial, da consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador9, eis que, principalmente o Tribunal Constitucional possui, neste contexto, um papel que ultrapassa uma funo meramente negativa de controle, adquirindo um status construtivista e at criativo, assentado na necessidade de concretizao dos princpios e direitos fundamentais.10 No constitucionalismo contemporneo, as Constituies introduziram de forma explcita em seus textos elementos normativos diretamente vinculados a valores, associados, em particular dignidade humana e aos direitos fundamentais11. Na brasileira, alm disso, esto contempladas opes polticas, gerais (como a reduo das desigualdades sociais) e especficas (como a prestao, pelo Estado, de servios de educao)12, ensejando ao Brasil a necessidade de consolidao de um Estado Democrtico de Direito, um Estado Constitucional de Direito e um Estado Constitucional Democrtico.13 Esse fenmeno, repita-se, no exclusividade brasileira, universal, decorrente principalmente, como aponta Cruz, de uma transformacin em la estructura de la
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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica Uma abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 40. 8 MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na Sociedade Orf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Revista Novos Estudos. 58. n. So Paulo: CEBRAP, 2000. p. 139. 9 Ibidem. p. 126. 10 LEAL, Mnia Clarissa Hennig. La inducin de polticas pblicas por ls tribunales constitucionales y por ls tribunales internacionales: judicializacin x activismo judicial. In: COSTA, Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. (orgs). Direitos Sociais & Polticas Pblicas. 12. t. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2012. p. 36. 11 BARCELOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e controle das polticas pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico. 15. n. Salvador, 2007. p. 4. 12 Idem. 13 BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional na Brasil. In: Revista Eletrnica sobre Reforma do Estado. 9. n. Salvador: IBDP, 2007. p.3.

Constitucin y que afecta sobre todo a la posicin y a la funcin del Tribunal Constitucional Federal14, ou seja, o Tribunal Constitucional passa a dar proteo aos Direitos Humanos, agora fundamentais, transferidos ao ordenamento interno e petrificados na maior parte das Constituies contemporneas. Como aponta Cittadino, o protagonismo do Poder Judicirio pode ser observado tanto nos Estados Unidos como na Europa15, mas mesmo nos pases de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar princpios, viabilizam o espao necessrio para interpretaes construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional16. No Brasil, destaca a autora que o fenmeno da judicializao natural, propiciado pela Constituio Cidad, que, ao incorporar direitos e princpios fundamentais, configurar um Estado Democrtico de Direito e estabelecer princpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ao judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais17. Dessa forma, possvel perceber que a expectativa depositada na Justia, de que ela possa funcionar como instncia moral no se manifesta somente em pressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certa confiana popular18. Isso porque o Judicirio passar a ser o grito de socorro do cidado, na busca de efetivao de seus direitos. Assim ocorreu no Brasil nos ltimos anos, a exemplo de decises importantes neste sentido, proferidas pelo STF, tendo importantes reflexos sociais, como as que seguem. O julgamento da questo da fidelidade partidria, a autorizao para pesquisas envolvendo clulas tronco-embrionrias, o (no)uso de algemas, o direito de greve dos servidores pblicos, o fim do nepotismo nos Poderes do Estado, a descriminalizao do aborto em caso de fetos anenceflicos, a demarcao da reserva Raposa Serra do Sol em Roraima, a possibilidade da unio estvel homoafetiva, as cotas raciais em universidades pblicas, dentre outras decises de relevante impacto, tanto na seara social, quanto poltica. Isso fez com que a judicializao de questes polticas que envolvem direitos fundamentais, muito confundida com ativismo judicial, e, aqui, importante destacar que so dos caras de la misma moneda, pero no necessariamente la misma moneda19, se torne um

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CRUZ, Luiz Mario. Estudios sobre el neoconstitucionalismo. Cidade do Mxico: Porra, 2006. p. 60. CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, Ativismo Judicial e Democracia. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. 2. v. 2. n. Campos: FDC, 2001. p. 135. 16 Idem. 17 Idem. 18 MAUS, Op Cit. p. 135. 19 LEAL, 2012, Op Cit. p. 37.

assunto cada vez mais debatido na sociedade, especialmente por envolver a questo da separao dos poderes e a legitimidade democrtica, em especial, do STF. Destarte, a judicializao resultado de um processo histrico, caracterstico do constitucionalismo democrtico, ocasionando um protagonismo do Judicirio, que ocasiona uma transferncia de temas centrais da sociedade a este Poder.20 Em outras palavras, significa dizer que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo 21. de se afirmar, na esteira de Barroso, que a judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado da vontade poltica22, pois emana do modelo analtico e do sistema de controle de constitucionalidade tomados no pas, os quais possibilitam que discusses de longo alcance poltico e moral sejam trazidas apreciao jurisdicional23. Por outro lado, no h de se negar, como j mencionado, que se trata de um fenmeno da acessibilidade dos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores demandam de seus governantes as providncias necessrias para o bom funcionamento da sociedade24, eis que os demais Poderes no conseguem a satisfao normativa efetiva nessas demandas, exigindo ento, que o tribunal responda a tais demandas25. Assim, possvel perceber, a exemplo do que afirma Leal, que a judicializao decorrer de mltiplos fatores, dentre os quais a constitucionalizao de direitos, o sistema de controle de constitucionalidade e, em um Estado carente de realizaes sociais como o brasileiro, da ineficincia dos Poderes Executivo e Legislativo em concretizar os anseios do

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Ibidem. p. 37-38. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica . Revista Atualidades Jurdicas. 4. n. Braslia: OABEditora, 2009. p. 3. Disponvel em: < http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 9 jun 13. 22 BARROSO, Op Cit. p. 6. 23 Ibidem. p. 17. 24 GUERRA, Gustavo Rabay. A expanso do poder judicial no constitucionalismo democrtico: distoro sistmcia ou necessidade contempornea? In: Sistema Eletrnico de Editorao de Revistas da UFSC. p. 2. Disponvel em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32552-39665-1-PB.pdf>. Acesso em: 24 ago 13. 25 MARCONATTO, Cristiano Cuozzo; FORTES, Francielli Silveira. Democracia, Constitucionalismo e participao cidad: a atividade jurisdicional na concretizao dos direitos fundamentais. In: LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GORCZEVSKI, Clvis. Constitucionalismo Contemporneo: desafios e perspectivas. Curitiba: Multideia, 2012. p. 228.

cidado, o qual, agora dispondo de meios processuais democraticamente conferidos, aciona o poder judicirio, que deve dar uma resposta, provendo prestao jurisdicional.26 Em recente sabatina no Senado Federal vaga de Ministro do STF, em 05 de junho de 2013, Lus Roberto Barroso apontou que a judicializao das relaes polticas inevitvel no mundo contemporneo, mas o direito no quer suprimir o espao da poltica. H um ponto de equilbrio adequado".27 Assim, o desafio que se coloca ao constitucionalismo contemporneo o estabelecimento deste ponto de equilbrio entre atuao jurisdicional e a necessria proteo aos ideais democrticos. Neste ponto, torna-se interessante o estudo acerca dos dois pilares fundamentais do Estado Democrtico de Direito: a proteo aos direitos fundamentais e a democracia, pois a que est a tenso entre democracia e constitucionalismo, na medida em que este acaba por limitar a liberdade de deliberao dos representantes eleitos pelo povo que, por sua vez, no podem elaborar leis que afrontem os direitos fundamentais28.

3 Direitos Fundamentais e Democracia: a necessria conciliao dos pilares do Estado Democrtico de Direito.

O Estado Democrtico de Direito surge da consolidao do constitucionalismo com a democracia, especialmente em face do recrudescimento da ideia dos direitos fundamentais e da noo de dignidade humana29. Neste contexto, o constitucionalismo se coloca a garantir a proteo dos direitos fundamentais, ainda que acarrete limites atuao dos Poderes do Estado, principalmente o Legislativo e o Executivo, pois ao recear deixar a Constituio merc da discricionariedade do legislador, a teoria da Constituio Dirigente acaba entregando a deciso sobre as questes constitucionais ao Judicirio30. No Brasil, a Constituio de 1988 surge carregada de uma ateno especial aos Direitos Fundamentais e Democracia. Naquele momento, os direitos humanos representavam um novo ideal no cenrio do mundo globalizado, tornando-se o princpio da libertao da opresso e da dominao, tratando-se do fado da ps modernidade, a energia das nossas sociedades, o cumprimento da promessa do Iluminismo de emancipao e
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LEAL, 2012, Op Cit. p. 37-38. Notcias da Agncia Brasil UOL. A maior ou menor judicializao est nas mos do Congresso, diz Barroso . Disponvel em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/63608/a+maior+ou+menor+judicializacao +esta+nas+maos+do+congresso+diz+barroso.shtml>. Acesso em: 18 ago 13. 28 KOZICKI; BARBOZA, Op Cit. p. 152. 29 LEAL, 2007. Op Cit. p. 40. 30 Idem.

autorrealizao31. Isso fez com que a nao consagrasse os princpios da prevalncia dos direitos humanos e da dignidade humana, passando a ser inserido no cenrio de proteo internacional de direitos humanos32. Ocorre que esta necessria proteo aos direitos fundamentais e a prpria dignidade humana, no raras vezes, entra em conflito com a democracia, pois, como aponta Alexy, mesmo que se trate de duas coisas boas e no devesse haver conflito, seria ingenuidade pensar que ambos pudessem conviver juntos ilimitadamente, constituindo-se uma viso muito bonita para ser verdadeira.33 Assim, se, de um lado, a constituio atribui o carter principiolgico aos direitos fundamentais, os colocando no topo da ordem constitucional, como valores a seres protegidos e concretizados a todos. De outro, atribui esta proteo ao judicirio, como guardio da Constituio, a quem o cidado, quando desprotegido de um direito fundamental, recorrer para t-lo consolidado, sendo que, historicamente e de forma tradicional, criticado pelo seu carter ademocrtico, eis que no eleito pelo povo, nos moldes da democracia representativa. O problema que se coloca, ento, : como conciliar direitos fundamentais e democracia, sem deixar as minorias desprotegidas, principalmente nos casos que envolvam questes de iminente carter poltico ou de deciso majoritria34? Esta pergunta poderia ser realizada diretamente seguinte questo: poderia o Congresso Nacional, mesmo que legitimado pela voz do povo, em uma deciso majoritria, aprovar (mesmo que seja clausula petrus), uma alterao na Constituio, tornando a prtica de crime hediondo passvel de punio com pena de morte? Observe-se o conflito entre uma deciso democrtica majoritria (hipoteticamente, aps ampla consulta popular) e o direito fundamental vida (da minoria). O tribunal constitucional no estaria legitimado a declarar a inconstitucionalidade desta alterao, eis que, embora democrtica e majoritria, constitui afronta a direito fundamental da minoria (sem voz e fora, suprimida pela deciso majoritria esmagadora)?
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GORCZEVSKY, Clovis; KONRAD, Letcia Regina. Evoluo Histrica da Jurisdio Constitucional: apontamentos sobre a proteo internacional dos direitos humanos no Estado Democrtico de Direito. In: GORCZEVSKY, Clovis; LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Constitucionalismo Contemporneo: concretizando direitos. Curitiba: Multideia, 2013. p. 80. 32 Ibidem. p. 81. 33 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional democrtico: para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista de Direito Administrativo. n. 217. Rio de Janeiro, jul./set. 1999. p. 65. 34 LEAL, Mnia Clarissa Hennig; BOLESINA, Iuri. A jurisdio constitucional como defensora da democracia e dos direitos fundamentais no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. In: Revista Pensar. 17. v. 1. n. 2012, p. 280.

O que se deve ter em mente que, no constitucionalismo contemporneo, a defesa dos interesses majoritrios encontra limite derradeiro na supremacia dos direitos fundamentais, constituindo-se o equilbrio entre estes e a soberania popular. pelo afirmado que Alexy destaca o duplo carter dos direitos fundamentais democrticos e ademocrticos:
Direitos Fundamentais so democrticos por isso, porque eles, com a garantia dos direitos de liberdade e igualdade, asseguram o desenvolvimento e existncia de pessoas que, em geral, so capazes de manter o processo democrtico na vida e porque eles, com a garantia da liberdade de opinio, imprensa, radiodifuso, reunio e associao, assim como com o direito eleitoral e com as outras liberdades polticas asseguram as condies funcionais do processo democrtico. Ademocrticos so os direitos fundamentais, pelo contrrio, porque eles desconfiam do processo democrtico. Com a vinculao tambm do legislador eles subtraem da maioria parlamentarmente legitimada poderes de deciso. (Grifou-se).35

Assim, se uma face do Estado Democrtico de Direito exige a democracia, como imposta pelo reconhecimento do princpio da igual dignidade de todas as pessoas, que estrutura o edifcio do moderno Estado de Direito36, a outra exige que esta dignidade e todos os direitos fundamentais sejam respeitados pelo processo democrtico. Isso s ocorrer com a construo de uma sociedade engajada, unida aos ideais de fraternidade e solidariedade, pois sem um ambiente de cultura de direitos fundamentais, no h verdadeira democracia: os direitos fundamentais so condio do regular funcionamento da democracia37. necessrio, frente a isso, que se tenha a noo de que, contemporaneamente, os direitos fundamentais se caracterizam por uma dupla qualificao, pois por un lado, se conciben como derechos subjetivos de libertad, dirigidos al Estado; y por outro, como normas objetivas de principio o decisiones valorativas que tienen validez para todos los mbitos de derecho38. Dito de outra forma, os direitos fundamentais deixam de se caracterizar simplesmente pela dimenso subjetiva (autonomia de vontade), passando a constituir uma dimenso objetiva (proteo do Estado). Por consequncia, cabe a todos os Poderes garantir a proteo aos direitos fundamentais. Ao Legislativo e o Executivo, no momento em que devem assegur-los a todos, eis que destinados no apenas maioria, mas tambm s minorias. Ao Judicirio, no momento em que exerce a jurisdio constitucional, concretizando-os, mesmo que contra decises politicamente majoritrias. Assim, h de se afirmar que, de parte da democracia, pondera-se que a maioria, ainda que a governamental, devidamente legitimada pelo sufrgio universal, pode hostilizar direitos fundamentais de minorias39.
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ALEXY, Op Cit. p. 65. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 19. 37 Ibidem. p. 20. 38 CRUZ, Op Cit. p. 59. 39 LEAL; BOLESINA. Op Cit. p. 283.

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O que se pode afirmar que, frente ao tema, o debate gira em torno das tenses entre o constitucionalismo e a democracia40. Assim, necessrio dizer, na esteira de Leal e Bolesina, que, no Estado Democrtico de Direito, no h como separar os direitos fundamentais da democracia; ambos se completam, se protegem e necessitam um do outro41, embora se reconhea que, como afirma Alexy, isso um ideal de uma sociedade politicamente perfeita, no se pode perder de vista o farol de torn-lo uma realidade neste mundo (termo utilizado pelo autor).42 Se o debate ocorre no exerccio da jurisdio constitucional, o desafio que se apresenta como atenuar esta tangente que separa direitos fundamentais e democracia, tornando a atuao do tribunal constitucional (na proteo aos direitos fundamentais) legtima (democraticamente). Se a sociedade brasileira ainda no est ideologicamente evoluda, a ponto de compreender as noes de representao poltica e argumentativa expostas por Alexy43, ou, ainda, se a crtica no aceita que se trate de representao, uma proposta a abertura da jurisdio constitucional, conforme se trabalhar no tpico seguinte.

4 O Constitucionalismo Contemporneo e o exerccio de uma Jurisdio Constitucional Aberta: uma proposta de legitimidade democrtica concretizao dos Direitos Fundamentais.

O Constitucionalismo Democrtico sustenta-se basicamente sobre trs pilares: democracia, direitos fundamentais e jurisdio constitucional.44 Neste contexto, o exerccio de uma jurisdio constitucional aberta representa uma abertura deliberativa participao de todos os atores sociais, tornando-se um elo de representao popular na interpretao da Constituio.45 Dito de outra forma, a noo de jurisdio constitucional aberta apresenta uma maior participao dos cidados na concretizao dos valores constitucionais, passando-se de uma

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Ibidem. p. 285. Idem. 42 ALEXY, Op Cit. p. 65. 43 Ibidem. 66. Conforme o autor, se todo o poder estatal emana do povo, h de se compreender que no apenas o Legislativo e o Executivo representam o povo, mas tambm o tribunal constitucional. A diferena reside no fato de que, enquanto aqueles Poderes representam o cidado politicamente, o Tribunal Constitucional representa o cidado argumentativamente (tecnicamente). 44 LEAL; BOLESINA, Op Cit. p. 286. 45 Idem.

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interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta46. Ou seja, parte-se da tese de Hberle, de que no processo de interpretao constitucional, esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio47. Sob esta perspectiva, tem-se uma ruptura com uma noo meramente dogmtica e positivista estrita acerca da Constituio, aparecendo ela, dentro de sua funo normativa, com uma perspectiva aberta e plural, de matiz cultural48, tornando-se um verdadeiro elemento vivo, resultante das interaes e das cristalizaes acontecidas entre o texto normativo e o entorno cultural que o envolve49. Ao pensar deste modo, muda-se a atuao da Corte Constitucional, como aponta Cittadino:
Com a definio do carter poltico do Supremo Tribunal Federal, fecha-se o crculo que caracteriza a dimenso comunitria do ordenamento constitucional brasileiro. A realizao dos valores constitucionais e a efetivao do sistema de direitos fundamentais vai depender, por um lado, da participao jurdico-poltica de uma ampla comunidade de intrpretes, dotada de instrumentos processuais inibidores das omisses do poder pblico, e, por outro, de uma hermenutica constitucional que, ultrapassando o formalismo positivista, introduza uma considerao de ordem axiolgica na tarefa de interpretao da Constituio.50

Significa dizer que a jurisdio constitucional aberta fornece aos seus participantes a oportunidade de trabalharem como intrpretes da norma constitucional, possibilitando que o pblico esteja lado a lado com os intrpretes de praxe51, pois como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio52. A abertura da jurisdio constitucional trar a aproximao necessria entre direitos fundamentais e democracia, pois abre um importante espao de atuao dos cidados, compreendidos no enquanto meros sujeitos passivos ou meros espectadores da ordem jurdico-constitucional, e sim pressupondo a realizao desta tarefa do exerccio de um direito de participao ativa no processo53, como aponta Cittadino:
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HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio . Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002. p. 12-13. 47 Ibidem. p. 13. 48 LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: a abertura constitucional como pressuposto de interveno do Amicus Curiae no Direito Brasileiro . In: Revista Direito Pblico. 1. v. 21. n. Braslia: IDP, 2008. p. 29. 49 Idem. 50 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 63-64. 51 LEAL; BOLESINA, Op Cit. p. 290. 52 HBERLE, Op Cit. p. 15. 53 LEAL, 2008, Op Cit. p. 31.

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, portanto, pela via da participao poltico-jurdica, aqui traduzida como o alargamento do crculo de intrpretes da Constituio, que se processa a interligao dos direitos fundamentais e da democracia participativa. Em outras palavras, a abertura constitucional permite que cidados, partidos polticos, associaes etc. integrem o crculo de intrpretes da Constituio, democratizando o processo interpretativo na medida em que ele se torna aberto e pblico e, ao mesmo tempo, concretizando a Constituio.54

Se assim ocorrer, havendo uma efetiva participao popular, o cidado no mais ser visto como um mero sujeito passivo, mas como sujeito ativo no processo construtivo dos significados da Constituio vida comum de todos os atores sociais, os quais, mais do interpret-la, iro vivenci-la, desencadeando um progressivo processo de pluralizao de seu contedo.55 Para isso, necessrio que se tenha uma nova concepo do prprio exerccio da cidadania, como aponta Hberle:
Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado.56

Em outras palavras, esta nova realidade demanda, por seu turno, tambm um novo comportamento, tanto por parte do Estado como dos cidados, no podendo a sua operacionalidade ser reduzida mera tecnicidade (Technizitt)57. Isso porque, dentro deste contexto, a participao e o procedimento precisam assumir uma funo efetiva tambm no que concerne compreenso e aplicao da Constituio58. Ou seja, a jurisdio constitucional aberta pressupe, antes de mais nada, um cidado informado e engajado, especialmente (mas no s) quando seus interesses esto em jogo, e que leva, sobretudo, os seus direitos fundamentais a srio59. A abertura da interpretao constitucional, ao trabalhar democraticamente os direitos fundamentais, consegue um equilbrio que aproxima no s as duas essencialidades do Estado Democrtico de Direito, mas tambm a prpria jurisdio constitucional da populao60, pois, na medida em que muitos so os intrpretes constitucionais, amplia-se a noo de participao no processo constitucional (o que acaba por influenciar a interpretao jurdica do prprio Tribunal), que resta ampliada em suas perspectivas e abordagens,

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CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao dos poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: EdUFMG, 2002. p. 31. 55 Idem. 56 HBERLE, Op Cit. p. 37. 57 LEAL, 2008, Op Cit. p. 32. 58 Idem. 59 Ibidem. p. 34. 60 LEAL; BOLESINA, Op Cit. p. 291.

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ampliando-se, igualmente, as suas potencialidades de fundamentao e de legitimao democrtica61. Assim, a sociedade torna-se aberta e livre, porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretao constitucional 62, o que tornar a jurisdio constitucional mais permevel aos argumentos plurais aduzidos no processo de participao, e tambm mais situada em seu tempo e espao (compreenso e localizao do problema enquanto problema social e cultural)63, o que deixa claro, coadunando-se a Leal, que a noo de que uma fixao exclusiva da interpretao na jurisdio deve e precisa ser superada64. No sistema brasileiro, h instrumentos que possibilitam esta participao popular e a consequente abertura da jurisdio constitucional, a exemplo das audincias pblicas realizadas no Supremo Tribunal Federal, ouvindo-se os diversos segmentos da sociedade, e o amicus curiae, os quais no s conferem legitimidade democrtica atuao do Tribunal, como proporcionam a necessria aproximao entre democracia e direitos fundamentais. por tudo isso, que se defende a ideia de que a jurisdio deve ser tomada como um espao de ampliao da cidadania, onde o processo possa ser inclusivo enquanto local de exerccio de participao poltica (lato sensu), de democracia direta65, atenuando-se a tangente entre direitos fundamentais e democracia, sem perder de vista, entretanto, a necessidade de que todos os intrpretes da Constituio hajam orientados pelos valores nela postos, os quais constituem a verdadeira essncia do constitucionalismo democrtico (direitos fundamentais e democracia).66 Em outras palavras, cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que no perca o mnimo indispensvel da funo integrativa da Constituio.67 5 Concluso Diante do todo o exposto, conclui-se que o fenmeno da judicializao um fenmeno universal, inerente s constituies contemporneas e decorre de mltiplos fatores, dentre os quais, o destaque proteo da dignidade humana e aos direitos fundamentais, conferindo ao Poder Judicirio o papel de guardio destes e dos demais preceitos

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LEAL, 2008, Op Cit. p. 36. HBERLE, Op Cit. p. 43. 63 LEAL, 2008. Op Cit. p. 36. 64 Ibidem. p. 37. 65 LEAL, 2007, Op Cit. p. 192. 66 Idem. 67 HBERLE, Op Cit. p. 46.

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constitucionais. Diante disso, inevitvel que este Poder assumir um consequente protagonismo frente aos demais Poderes. Este protagonismo, inegavelmente, decorre da democratizao do acesso aos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores demandam de seus governantes as providncias necessrias para o bom funcionamento da sociedade, fazendo com que o Judicirio se transforme, no dizer de Maus, no Superego da Sociedade Orf, constituindo-se um processo salutar ao Estado Democrtico de Direito. Os nimos entre os Poderes se acirram principalmente quando os dois pilares do Estado Democrtico de Direito entram em choque: direitos fundamentais e democracia. Isso porque, se ao Tribunal Constitucional cabe a proteo dos direitos fundamentais, no raras vezes, ocorrero decises polticas, majoritariamente deliberadas na esfera parlamentar, que afrontaro os direitos fundamentais das minorias, ensejando sua atuao no controle de constitucionalidade. Diante disso, se o problema gira em torno da legitimidade democrtica do tribunal (formado por membros no eleitos democraticamente pelo povo), necessrio que se concilie democracia e direitos fundamentais, para qual, a abertura da jurisdio constitucional, como visto, demonstra-se importante instrumento, no momento em que concede voz aos diversos segmentos da sociedade, neste contexto, tal qual colocada por Hberle, uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Por bvio que esta tarefa no se demonstra fcil, demandando no apenas o desenvolvimento prpria conscincia cidad do povo brasileiro, com um necessrio amadurecimento s questes inerentes ao constitucionalismo democrtico (cultura de respeito aos direitos fundamentais), mas tambm ao prprio Poder Judicirio, instituindo-se a mentalidade de que necessrio dar abertura sociedade, para que todos os segmentos possam levar sua voz queles que tomaro decises to importantes ao rumo social. Por derradeiro, necessrio afirmar que j se pode vislumbrar uma jurisdio constitucional que consiga conciliar direitos fundamentais e democracia, pois necessria e possvel a abertura de espao atuao dos cidados, para que estes no mais atuem como meros sujeitos passivos ou espectadores da ordem jurdico-constitucional, mas como membros ativos no processo de interpretao da Constituio. Referncias ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional democrtico: para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio

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