SUMARIO POLICIAL: Es posible una Defensa Eficaz?

Inora el preso a qu lado Se inclinar la balanza; Pero es tanta la tardanza, Que yo les digo por m: El hombre que dentre all Deje ajuera la esperanza.
Martn Fierro Cap. XII La penitenceria

INTRODUCCIN

Uno de los problemas que ha cobrado relativa importancia en los ltimos aos y ha generado diversos debates dentro del campo del derecho procesal penal, es el referido a la proteccin de los derechos de los ciudadanos frente al creciente avasallamiento del poder estatal. Esto, bsicamente, a travs de la dicotoma planteada por un lado en torno a la eficacia y eficiencia de la investigacin de los casos que arriban al sistema penal y por otro a la preservacin de las garantas que respeten los estndares de derechos humanos. En el presente trabajo intentar mostrar como ese

avasallamiento se da en el punto ms crtico del proceso penal, esto es en el comienzo de la investigacin, ms precisamente en el sumario de prevencin policial. Aspirando a evidenciar las prcticas que de algn modo se han naturalizado y conllevan al subyugamiento del derecho de defensa en juicio. Es por ello, que en la primera parte de esta investigacin realizar un breve repaso sobre la institucin policial y su historia, en la segunda parte tratar el tema del derecho de defensa en cuanto es protegido por los diversos tratados y/o pactos internacionales y finalizando dar cuenta de las prcticas que impiden el ejercicio pleno del derecho de defensa en el sumario policial. Como comienzo es necesario expresar que la proteccin de derechos y libertades fundamentales de los habitantes de cualquier pas constituyen la razn de ser del Estado de Derecho. El Estado de Derecho no es una mera invocacin, una alegora, es una manda esencial que nos sustenta. Por lo tanto el Estado de

Derecho ser real siempre y cuando se respeten las garantas constitucionales de todos y cada uno de los ciudadanos. Las garantas para el Estado de Derecho y para las libertades individuales se basan, en lo que hace a la represin penal y sus lmites, en un criterio de verdad, que est en las ideas de verdad procesal. Esto es lo que hace que cualquier juicio no sea discrecional, lo que inmuniza a los ciudadanos contra los abusos del poder.1 Sin temor a dudas, el derecho a un debido proceso es una de esas garantas ms comnmente infringidas por los Estados. Por cuanto es una garanta procesal que debe estar presente en toda clase de proceso. En tanto y en cuanto en el debido proceso, se debe dar el cumplimiento irrestricto de los derechos fundamentales del imputado y la efectiva vigencia de las garantas en el proceso penal, trascendiendo la coyuntura polticacriminal de una comunidad en un momento histrico dado. Las certeras garantas jurdicas (penales y procesales) as como la efectiva realizacin material de las exigencias ticas y polticas, constituyen la base para una progresiva igualdad y dignidad entre todos los seres humanos2 . Precisamente, en el mbito del derecho de defensa, de todo ciudadano, es donde ms se debe poner el acento para garantizar la plenitud del debido proceso. En esa lnea de pensamiento es que es conveniente recordar las palabras del maestro Luigi Ferrajoli en el marco del III Encuentro Nacional del Ministerio Pblico de la Defensa (en la ciudad de Bs. As.) quien manifest que es sobre el terreno de la defensa que se mide ms, que sobre cualquier otro, la desigualdad de los ciudadanos frente a la ley penal3.

Gabriel Ignacio Anitua La Defensa Pblica como garanta de Acceso a la Justicia en Garantas Constitucionales en el Proceso Pernal, Defensora Gral. De la nacin, compiladora Stella Maris Martnez, 1 Edicin, Bs. As. 2009, pag. 166 Elas Daz Razn de Estado y razones del Estado en Filosofa, poltica, derecho Homenaje a Enrique Mar, Prometeo Libros, 2003, pag. 220 Conferencia Garantismo y Defensa Penal o sobre la Defensa Pblica organizada por la Defensora General de la Nacin, 23 de noviembre de 2005
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Luigi Ferrajoli

Como as tambin esa desigualdad se puede comprobar en la distribucin de los recursos asignados por un lado a los Fiscales y por otro a los Defensores (oficiales especficamente), ya que mientras el Fiscal cuenta con la apoyatura de la fuerza policial para conseguir la prueba necesaria y los testigos de cargo que le permitan sostener su acusacin contra el imputado, en cambio el defensor oficial para ejercer una adecuada defensa debe visitar al detenido, conversar con l, las ms de las veces contenerlo anmicamente, buscar por si mismo los testigos, la prueba de descargo y preparar su defensa. Es por ello que la defensa de los derechos de todo imputado, asume una significacin mayor, en tanto que su consagracin supone el acceso a la justicia en sentido amplio, ya que por si misma se convierte en la herramienta jurdica por excelencia para hacer uso de los derechos y garantas ante el intento de la acusacin por parte del poder penal estatal. Estrecha relacin guarda, con lo antes dicho, la obligacin de contar con asistencia tcnica letrada de todo imputado, ya que sta representa una garanta de ndole primaria o sustancial, en tanto permite ejercer en su integridad el real y efectivo derecho de defensa. Sin nimo de exagerar, puedo decir que la vigencia de las garantas constitucionales es posible si la defensa del imputado, tiene oportunidad desde los primeros momentos de la instruccin de asistir jurdicamente al sospechado, aconsejando lo que resulte ms conveniente a su inters y haciendo que su derecho de resistencia a la accin punitiva del estado sea algo materialmente viable, completo y eficaz4. Es as que entiendo que las ms de las veces, esas garantas constitucionales se ven limitadas, al disminuirse sensiblemente el derecho de defensa en el comienzo del mismo precisamente en el sumario de prevencin policial - pero que evidentemente repercutir de modo casi categrico al finalizar ese proceso.

Lara Leguizamn Jos Carlos Bentez En bsqueda de la Eficacia: Autodefensa o Asistencia Letrada?, en Revista de Derecho Procesal Penal III, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pag. 433.

Asimismo, las situaciones que aqu refiero son por dems conocidas, por cualquiera de los operadores del sistema penal, pero ellas han de servir como vehculo para mostrar de qu modo la posibilidad de influir en el sumario policial, por parte del defensor, se torna ilusoria o casi nula.Advirtiendo que la mayor parte de los debates actuales se centran en los aspectos formales y orgnicos del proceso penal, como por ejemplo: acerca de las facultades del juez y fiscal, produccin, incorporacin y valoracin de los distintos medios de prueba, medios de impugnacin, juicio abreviado etc., sin que exista un cuestionamiento serio de las prcticas policiales que dan vida al proceso en los primeros momentos de la investigacin, las que continan reproduciendo el paradigma inquisitivo en su ms pura expresin. Por su parte, ante la evidente supervivencia del modelo escriturario en la etapa de investigacin y la circunstancia de que, de modo hegemnico, sta contina en sus inicios en manos de la polica, resulta indudable que la etapa del llamado sumario policial sigue siendo actualmente la de mayor gravitacin en el proceso. Lo dicho, no slo por recolectarse en esta etapa los principales elementos de cargo que sellarn, a la postre, la suerte del imputado; sino tambin porque es en su transcurso que se materializan del modo ms crudo y evidente ciertos mecanismos que acentan la selectividad del sistema penal. Sucede que en la prctica, se ve palmariamente, que la mayora de los casos penales que se ventilan en los juzgados tienen su inicio ante la autoridad policial. Por tal motivo es que se torna necesario asegurar, desde su comienzo, la garanta constitucional de la defensa en juicio y el modo de hacerlo, precisamente en la prctica, es dndole inmediata intervencin al defensor en el mencionado sumario policial. La gravitacin que tiene el sumario de prevencin policial impacta directamente en la posibilidad de llevar a cabo una defensa eficaz, ya que el derecho fundamental de defensa no supone nicamente la asistencia letrada, sino que a lo largo de toda la instruccin se garantice abiertamente el ejercicio de ese derecho - consagrado en el Art. 18 de la Constitucin Nacional - por parte del imputado y de su defensor, de conocer las pruebas obrantes en su contra para 4

poder controvertirlas, ya criticndolas, reclamando sobre su ilegalidad o bien proponiendo otras que desvirten su valor demostrativo. De modo inexplicable muy poco se ha discutido (y escrito) acerca de lo que autores como Snchez Freytes (en la actualidad) y Velez Mariconde (antao) han llamado etapa pre-procesal de la instruccin formal5, es decir el llamado sumario de prevencin policial. En este punto soy categrico al afirmar que es en las comisaras, donde reina el secreto y la absoluta desproteccin para el imputado, porque es all donde la polica puede ejercer sus dos grandes poderes: abusar tanto de la violencia fsica, cuanto de la coercin inherente al mbito policial. y, por sobre todo, escribir su versin de los hechos en el sumario que, a partir de ese momento se transformar en la verdad oficial del proceso. Como corolario, del uso de estos poderes, es que se torna ilusorio pensar en poder ejercitar una defensa eficaz que fructifique en resultados ptimos, o como bien lo dice el maestro Luigi Ferraioli: Poco importa que en el proceso penal el interrogatorio judicial est limitado por las mil garantas de la defensa si despus no siempre se admite, y as ocurre en Italia, la intervencin del defensor desde el primer contacto del sospechoso con la polica6. Un defensor que se encuentre limitado para actuar en la causa, al no poder acceder al sumario de prevencin policial y que por ende no pueda responder a las inquietudes de su defendido y a quien ni siquiera puede entrevistar, aunque tcnicamente haga lo correcto, deja al imputado en un estado de incertidumbre e indefensin palmaria. Es as que el inters del presente trabajo se concreta en aportar a la discusin sobre el tema, intentando que no se vea restringido el
Es sta la denominacin utilizada por Snchez Freytes, Fernando en su obra Los derechos y obligaciones del defensor en el proceso penal, Ed. Fabin Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2006, pg. 96 el sumario policial constituye una etapa pre-procesal de investigacin, as tambien Velez Mariconde Alfredo en su obra Derecho Procesal Penal, Manuel Lerner, Bs. As. 1969 T. II pagina 129, al decir del sumario de prevencin que consiste en una fase preprocesal de investigacin Luigi Ferraili Derecho y razn Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Octava edicin, 2006
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mbito material del derecho de defensa desde el inicio mismo del proceso, esto es: desde el comienzo del sumario policial. 1.- BREVE RESEA HISTRICA DE LA INSTITUCIN POLICIAL. LA RECEPCIN DE LAS PRCTICAS INQUISITIVAS

El advenimiento de la polica, como institucin encargada del cuidado de la seguridad interior data del siglo XIX. Surge como respuesta estatal a las necesidades de orden y paz social de la clase propietaria urbana, cuyo dominio comenzaba a verse amenazado por los novedosos fenmenos derivados de la concentracin poblacional y con ello, de la creciente criminalidad urbana que amenazaba con perturbar el escenario de paz social requerido por la burguesa para su desarrollo armnico. Frente a dicha amenaza, se tornaba absolutamente

inapropiada su contencin armada por parte del ejrcito, respuesta que no hara ms que elevar el nivel de la confrontacin social, con consecuencias impredecibles. Estaban dadas de tal modo las condiciones para el nacimiento de una institucin dctil y que estuviera presente de modo inmediato en el propio escenario del conflicto; siendo asimismo capaz no slo de emplear la fuerza pblica en casos extremos, sino tambin de garantizar la aplicacin de las normas penales en forma masiva7. De tal modo, mediante la creacin de la polica institucional y la generalizada aplicacin de la ley penal, pudo lograrse un doble objetivo: reformular, mediante la actuacin de la ley penal, el conflicto social en trminos individuales, al tiempo que contener las expresiones de violencia urbana. Tales aspectos contribuiran a cimentar, por su parte, la idea de un orden social que deba protegerse, convirtindose la polica institucional en el brazo armado de la defensa social, frente a todo atentado individual o colectivo al orden establecido. Desde su nacimiento, se confunden en la polica las tareas de seguridad interna funcin de prevencin del delito-, con la de reaccionar frente a
Ver al respecto, Maier Julio B. J., Nacimiento y desarrollo de la polica institucional, publicado en revista Nueva Doctrina Penal, 1996-A, pg. 55 y ss..
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ste, como auxiliar de fiscales y jueces funcin modernamente denominada de polica judicial-. Asimismo, durante largos perodos concentr tambin

funciones legislativas, judiciales, (me refiero a la histrica facultad policial de legislar en materia contravencional, a travs de los llamados edictos policiales, y an de mantenimiento del orden de las unidades de detencin o ejecucin de la pena, incluso actualmente, en diversas provincias argentinas en que no fue creado el denominado Servicio Penitenciario, el orden interno y an el juzgamiento de los actos de indisciplina dentro de las crceles est a cargo de las policas provinciales (tal el caso, por ejemplo de las provincias de Ro Negro y Neuqun). Al igual que en las restantes reas de la historia institucional argentina, la polica es tributaria de sus antecedentes coloniales, cuyo desarrollo sigui el modelo de sus similares de la Europa Continental inspiradas en el modelo francs, caracterizado por un cuerpo policial fuertemente centralizado y con un orden interno rgidamente jerrquico y dependiente del poder central 8. Por su parte, las prcticas policiales, en tanto herederas de sus antecedentes hispnicos, reprodujeron fielmente el paradigma inquisitivo, que situaba al imputado en soledad frente al interrogador, con el fin de que ste pudiera extraer de su confesin la pretendida verdad real del hecho investigado. Esto se ve plasmado claramente en la decimonnica obra de M. Faustin Hlie, quien se refiere a su vez a la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, en plena etapa inquisitiva, quien nos dice: Los acusados deban responder por su propia boca y sin el consejo o ministerio de persona alguna () este tipo de interrogatorios era considerado como uno de los actos del procedimiento, en el cual toda la sagacidad, experiencia y habilidad se tornan necesarias con el fin de penetrar el disfraz del acusado, de sacar de su boca la confesin de su accin y obtener as, la prueba del crimen 9.
Maier caracteriza dos grandes modelos policiales diferenciados, de aparicin simultnea en la Europa del siglo XIX: el modelo ingls, descentralizado y de carcter vecinal y el modelo francs, fuertemente jerrquico y dependiente del poder central (Maier, Julio B. J., op. cit.).
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Citado por Ignacio Tedesco (en su artculo El derecho de defensa en juicio y el abogado defensor. Su lucha por la conquista del proceso penal, en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, ps 209

2.- DERECHO DE DEFENSA - DCHO. HUMANO FUNDAMENTAL

Las leyes, en tanto garantas del ciudadano frente al poder estatal, han de responder a principios y fines que les dan legitimidad material, ms all de la simple validez formal; esto se refiere tanto a su creacin, como a su aplicacin, lo cual compromete a legisladores y operadores del sistema judicial. Por lo tanto los operadores del sistema deben asumir un papel poltico de garante de los derechos humanos, de los fines esenciales del Estado y del logro de la justicia. Es decir, los derechos humanos obtienen garanta material, y la libertad de la persona se coloca como supuesto de exigencia al Estado para tener legitimidad en su actuar. As es que, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantas procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal...10. En cuanto al derecho de defensa desde el punto de vista de una imputacin concreta contra la persona del imputado, es preciso sealar que tal garanta fundamental no puede tener limitaciones. As se considera que este derecho se debe poder ejercer desde el inicio y hasta el final del proceso (incluida la etapa de ejecucin de la pena). Aqu me detendr en las palabras de Karl Heinz GOESSEL: la defensa del derecho fundamental a la salvaguarda de la dignidad humana del inculpado obliga al defensor a una actividad unilateral slo a favor de aquelpara evitar infracciones de la ley o injusticias en contra de su cliente 11 Ahora bien, en qu consiste el derecho de defensa? esto nos lo ensea el maestro VELEZ MARICONDE al decirnos: El Derecho de

y ss (en Hlie, M. Faustin Trait de linstruction criminelle ou Thorie du Code d Instruction Criminelle, Pars, Henri Plon, 1866, vol. I, pg. 406
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Alberto Binder, Introduccin al derecho procesal penal, Editorial. Ad Hoc, 1993, pg. 151.

Karl heinz Goessel, El defensor en el procesal penal, Editorial. Temis, Bogota, Colombia 1989, pg. 28.

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Defensa es el derecho subjetivo pblico individual del imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad esencial del proceso, integrando el tringulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser odo ni defendido12 Y tambin vale preguntarse Cmo se manifiesta u operativiza dicho derecho humano fundamental?, en este punto es nuestro ms Alto Tribunal quien nos dice que la garanta de defensa en juicio posee como una de sus manifestaciones ms importantes el aseguramiento de una defensa tcnica a todo justiciable, manifestacin sta que, para no desvirtuar el alcance de la garanta y transformarla en un elemento simblico, no puede quedar resumida a un requisito puramente formal, pues no es suficiente en este aspecto con que se asegure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento legal, sino que este aseguramiento debe ser efectivo13

2.1 Proteccin del Derecho de Defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

El derecho de defensa es un derecho humano fundamental e inalienable que ha sido reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En el sistema universal, la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos establece el acceso a la justicia sin discriminacin (artculo 3) y su artculo 11.1. seala que toda persona tiene derecho a que se aseguren las garantas necesarias para su defensa. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 14 in. 3 b) consagra el derecho de defensa en materia penal, al establecer que toda persona acusada de un delito tiene la garanta mnima de

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Vlez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, op. Cit. p. 377.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin -(causa S. 62, T XL Schenone, Carlos s/ causa n 1.423, del 3/10/06).

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disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin. Como se puede ver, de esta garanta se desprenden dos aspectos: a) La consideracin del tiempo necesario para la preparacin de la defensa; y, b) la facilitacin de los medios necesarios para la preparacin de la defensa. En cuanto al primero de ellos, es dable advertir que mientras que la parte acusadora puede con frecuencia haber estado preparando un caso durante un largo perodo antes del comienzo del proceso, la defensa deber confrontar la evidencia acumulada por la acusacin, encontrar testigos, presentar sus propios medios de prueba y examinar y rebatir los argumentos jurdicos de la parte acusadora.14 En relacin al segundo, implica el derecho del acusado a comunicarse privadamente, sin censuras ni interferencias de ninguna especie, con quien le asista en la preparacin de su defensa. Asimismo y dentro de las garantas mnimas establecidas en el artculo 14, el Pacto incorpora el derecho a la asistencia jurdica gratuita, al sealar en su inciso 3 apartado d) el derecho que toda persona tiene a que se le nombre un defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Este profesional del derecho, asume la defensa gratuitamente en los procesos penales, asesorando, examinando y analizando los elementos de prueba, participando activamente en el proceso, colaborando para que se desarrolle dentro del marco del debido proceso. Como bien lo dice Daniel Erbetta respecto de la enorme importancia de un sistema pblico de ayuda legal como garanta institucional del derecho a la asistencia jurdica. De all la relevancia de un cuerpo de abogados profesionalizados, competentes, con conciencia y espritu de cuerpo, que

Que tiempo es el adecuado o el necesario para la preparacin de la defensa, depender de la gravedad del delito, las dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el nmero de personas acusadas en el mismo proceso, etc.

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procuren neutralizar la selectividad del sistema y superar las insuficiencias de mecanismos de auxilio caritativo o el asistencialismo de regmenes particulares15. El reconocimiento de los derechos mencionados, se enmarca en la correlativa obligacin de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de respetar y garantizar a todos los individuos, que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el mismo (artculo 2.1.) y de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. Por otra parte, el derecho de defensa tambin se encuentra reconocido en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. En este sentido, la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre consagra el derecho de defensa en el artculo XXVI, segundo prrafo, que establece toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica. Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos protege el derecho de defensa dentro de las garantas judiciales contempladas en su artculo 8. En el artculo 8.2. reconoce que toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a ciertas garantas mnimas; entre las que menciona el hecho de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa (punto c); el derecho de defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su eleccin (punto d) y el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, segn legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley (punto e). Asimismo en el Art. 8 inciso 2 punto g) la Convencin prev el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable.

Erbetta Daniel., Contexto sociopoltico en el que se desempea la defensa pblica eb la Argentina, Revista del Ministerio Pblico de la Defensa, Ao I, N 2, Mayo 2007 Editores del Puerto. Bs. As., 2007, pg. 45).

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Este derecho es una de las manifestaciones del Derecho de Defensa y en particular corresponde al deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coercin, para privar al imputado de su libertad de decisin como informante (transmisor de conocimientos) en su propio caso, reside, por ltimo, evitar que una declaracin coacta del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra16 Como puede observarse en los pactos y/o tratados tanto en el orden Internacional como en el Americano que regulan la materia sobre Derechos Humanos se asegura la garanta del derecho de defensa y de asistencia jurdica gratuita, en el proceso penal. Asimismo, puede concluirse que las garantas plasmadas all tienen obligatoriedad en cuanto afecte un derecho fundamental del individuo. Todos estos pactos complementan y ensanchan el marco de las garantas que ofrece nuestra Constitucin en cuanto a la garanta de la defensa en juicio.

3.- PRACTICAS QUE IMPIDEN UNA DEFENSA EFICAZ EN EL SUMARIO POLICIAL

Intentar

mostrar,

al

menos,

algunas

prcticas

que

obstaculizan el ejercicio del derecho de defensa y consecuentemente que el mismo no se concrete en su mxima expresin.

3.1- Interrogatorios policiales al imputado y allegados La posibilidad de que la polica reciba declaracin al imputado reconoce una dilatada trayectoria en el derecho procesal penal nacional. Sin embargo, a comienzos de la dcada de 1980 comenzaron a arreciar los cuestionamientos a esta prctica, reflejados en el conocido precedente Montenegro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin17 que en lo sustancial,
16

Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 367 y 368.
17

Fallo Montenegro T. 303 P. 1938 - Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

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expres: ...si una persona es obligada a declarar contra si, tal declaracin debe considerarse inexistente y no podr por lo tanto ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la exactitud de los dichos, tesitura esta que fructific en la profundizacin doctrinaria del cuestionamiento a este tipo de declaraciones y posteriormente dio origen a la recepcin en nuestro pas de la llamada teora de los frutos del rbol venenoso. La evolucin doctrinaria posterior cristaliz en la paulatina prohibicin legal en distintos ordenamientos provinciales. La norma contenida en el denominado Cdigo Levene (h), adoptado en el orden federal y por diversas provincias es un cabal indicador de esta corriente legislativa, as en los

ordenamientos de las provincias de Ro Negro y Neuqun (Art. 167, in fine, Ro Negro y Art. 176 in fine, Neuqun). Si bien el actual CPPN as como sus similares de varias provincias que adoptan el mismo texto legal-, prohben en principio la recepcin de la declaracin policial del imputado, admiten no obstante la posibilidad de hacer constar sus manifestaciones espontneas, as el llamado Cdigo Levene (h) precepta: (Los funcionarios de la polica) () No podrn recibir declaracin al imputado, pero si ste espontneamente quisiera hacer alguna manifestacin, se dejar constancia de la misma (lo destacado me pertenece)18. Tal normativa dio origen a la difundida prctica de las llamadas declaraciones espontneas del imputado en sede policial. Independientemente de las diferencias existentes a este respecto entre los distintos sistemas procesales locales, se ha intentado en doctrina justificar la necesidad de reconocer legalmente la declaracin policial del imputado a partir de dos distintos argumentos: a) La pretendida necesidad de canalizar la urgencia del imputado en efectuar su descargo. Tal la postura de Carlos Edwards, quien afirma que aquellos cdigos que no regulan taxativamente la declaracin policial o la prohben, estn impidiendo al encartado el ejercicio de su

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C.P.P.N. art. 184, Ro Negro art. 176 in fine, Neuqun art. 167, in fine).

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derecho de defensa desde los primeros momentos de la investigacin, que a la postre resultan decisivos para su suerte procesal.19 En igual sentido, Ricardo Levene (h) -autor del cdigo procesal mixto que rige actualmente en el orden federal y en muchas provincias argentinas, expres en la Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal Penal de la Provincial del Neuqun. No (se) permite que la polica tome declaracin indagatoria al imputado, ya que este acto procesal que es fundamental medio de defensa, debe quedar exclusivamente en manos del magistrado. Naturalmente que ello no obsta a que, si aquel lo desea, puede efectuar las manifestaciones de las que se dejar constancia, porque de lo contrario podra afectarse el derecho de defensa.20 b) Las necesidades impostergables de la investigacin. Avala este argumento la opinin de Jos Mara Orgeira quien considera que es imposible que la polica desarrolle toda esta actividad ineludible (investigar por iniciativa propia) sin hablar e interrogar () No hay modo de concebir una polica silenciosa, muda, que no pueda interceptar personas sospechosas y preguntarles21. Ntese la extraordinaria similitud entre este argumento y el empleado comnmente por ciertos formadores de opinin, quienes desde los medios de comunicacin promueven la legitimacin de los

interrogatorios policiales, como medio eficaz y principal- de investigar delitos resonantes. En relacin al primer argumento, cabe preguntarse, De qu manera la no declaracin del imputado podra afectar su defensa, siendo que la investigacin recin se halla en sus comienzos ?, Cul podra ser su urgencia o necesidad de declarar ante la polica, siendo que bien puede hacerlo ante el
Edwards, Carlos E., El Defensor Tcnico en la Prevencin Policial, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, pg. 69). citado por Edwards, Carlos E., op. cit., pg. 51).
20 19

Citado por Edwards, Carlos E., op. cit., pg. 51

Orgeira Jos Mara, Los interrogatorios policiales en el nuevo Cdigo de Procedimientos en lo Penal (Ley 23.984), publicado en La Ley, T 1993-B, pg. 697.

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juez y con su defensor presente, en cualquier instancia del proceso ?... Como demostracin adicional de la falacia de este pretendido argumento defensista, cabe hacer notar que las citadas declaraciones espontneas slo muy excepcionalmente benefician al declarante, constituyndose las ms de las veces en lisas y llanas confesiones, o an en referencias auto-incriminantes que brindan datos de sumo inters a la investigacin. No debe extraar que estas supuestas manifestaciones espontneas del imputado casi nunca contengan planteos defensivos, aunque stos sean burdos y poco elaborados, tales como el simple recurso de negar la participacin en el hecho, brindar una versin alternativa a la sostenida por la polica, aportar prueba desincriminante, etc. Ante la evidencia de que nunca se adviertan estos planteos en los sumarios policiales, cuesta creer que ningn imputado haya expresado este tipo de descargos en sede policial, siendo un hecho notorio que la mayor parte de ellos niega su responsabilidad en el delito y que, en cambio, muchos s expresen espontneamente francas auto-incriminaciones. Evidentemente, la realidad es otra: la polica slo hace constar las manifestaciones espontneas (que en realidad no son tales) cuando contienen una confesin o algn dato auto-incriminante. Por supuesto, esta reflexin es vlida slo en aquellos sistemas procesales en que las confesiones o auto-incriminaciones policiales puedan ser vlidamente utilizadas en el proceso. Por el contrario, en aquellos sistemas que invalidan dichas manifestaciones por ejemplo, en sistemas como el neuquino, en que ello est impuesto por imperativo constitucional-, se recurre a argucias mucho ms refinadas, de las cuales dar cuenta mas adelante. Todo ello permite dudar muy seriamente acerca de la verdadera espontaneidad de este tipo de manifestaciones. La situacin expuesta se verifica no slo en aquellos casos de declaraciones espontneas recibidas a imputados detenidos aunque, claro est, es ste el supuesto de mayor gravedad-, sino tambin cuando el inculpado se halla en libertad. De este modo se evidencia la referida falacia, al tiempo que queda demostrado que en realidad el argumento no busca ms que justificar la 15

antiqusima y abusiva prctica del interrogatorio policial, siendo ostensible que la pretendida espontaneidad no es ms que su burdo disfraz. La discusin en torno al contexto intimidatorio nsito al mbito policial qued evidenciada en el conocido precedente de la Corte Federal de los EE.UU. en el caso Miranda vs. Arizona (1966), en donde la discusin central se baso en torno a los all llamados interrogatorios de personas en custodia (custodial interrogation), en tal caso la Corte Federal entendi que tales interrogatorios dirigidos contra un sospechado (cumplidos en ambientes de

mxima privacidad y sin que el detenido contara con asesoramiento legal) tienen una nsita carga de coaccin22. Siguiendo esta idea rectora, algunos autores consideran que resulta incuestionable que una persona que se encuentra privada de su libertad y sin la posibilidad de contar con la asistencia de un letrado que lo asesore padece cierta coaccin, cuanto menos psicolgica, en el acto en que declara contra s mismo. Precisamente ese particular estado de nimo en el que se encuentra es el que explica el porqu de la valoracin que se hace de la autoincriminacin, por ello, resulta obvio que asignar cualquier tipo de valor a los dichos de un imputado vertidos en tales circunstancias importara una flagrante violacin del derecho de defensa en juicio receptado en el Art. 18 de la Constitucin Nacional,23 coincidiendo con esta opinin y solo disintiendo en cuanto a que limita a mi entender indebidamente- el anlisis al caso del imputado privado de la libertad, y tal coaccin tambin puede extrapolarse a otros mbitos. Algunas constituciones provinciales se atrevieron a ir ms all, privando de validez a cualquier declaracin autoincriminante prestada por el imputado ante la polica, sea sta espontnea o no. Tal el caso de la Constitucin de Neuqun, pionera en esta senda, que establece: las

Ver, Carri Alejandro Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Hammurabbi, Bs. As. 5ta. Edicin 2008, pg. 510/511. . El valor probatorio de la declaracin del imputado prestada en sede policial,Diego L. Guardia Liliana del Carmen Ferreira, en La Ley T. 2002-A, pg. 295)
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declaraciones del imputado, tomadas por la polica, carecen de valor probatorio en su contra...24. Ello no obstante, es este un terreno en el cual las normas procesales siempre se encuentran condicionadas por las prcticas procesales que les dan vida y, de tal suerte, el interrogatorio policial insiste en reaparecer en el proceso penal, pese a los intentos legislativos y an constitucionales- de desterrarlo. En efecto, en aquellos rdenes, tales como el federal, en que la declaracin espontnea es admitida, tal es el camino preferido para permitir su sobrevida. En cambio, en aquellos otros en que la prohibicin es ms enrgica tal el caso del sistema neuquino-, la creatividad policial se ha aguzado, dando origen a nuevas prcticas tales como:

Interrogacin informal del imputado, sin constancia en actas: Ya sea en su lugar de detencin (o durante el traslado a ste): En estos casos, dado que resulta demasiado evidente que se trata de verdaderos interrogatorios y no de meras manifestaciones espontneas, no se hacen constar stas en actas. Sin embargo, dichos datos (por ejemplo, nombres de posibles testigos de cargo, o lugares en que hallar algn elemento de cargo), son igualmente utilizados por la prevencin policial, sin dejar constancia de la manifestacin del inculpado. En este sentido lo manifiesta Snchez Freytes al decir que en el caso que el imputado en sede prevencional, espontneamente, confesase un delito, tales dichos no pueden ser usados en su contra. Esto equivale tambin a sostener que, si de sus manifestaciones espontneas, se llegase a producir prueba (ej. indic donde estaba la cosa sustrada, y consecuentemente se realiz un allanamiento con resultado positivo), al tener como fuente un acto que no genera de por si efectos o consecuencias, tales diligencias

Texto original, sancionado en 1957, mantenido sin modificaciones en la redaccin constitucional posterior a la reforma del ao 2006 (art. 66).

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deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por atentar contra garantas constitucionales25.

Interrogacin en el marco de un procedimiento policial determinado : A este respecto, es frecuente que se asienten las manifestaciones vertidas por el sospechado en su propio perjuicio, en el marco de diversos procedimientos policiales, tales como demoras en la va pblica (vgr. controles vehiculares, demoras a efectos de ser identificado, etc.), allanamientos en su domicilio, etc.26. Se refieren en tales casos en las actas del procedimiento de que se trate supuestas manifestaciones ocasionales, pero de innegable valor probatorio. La aludida interrogacin informal en algunos casos se extiende a personas cuyo testimonio en contra del imputado no podra vlidamente ser recibido (vgr., cnyuges, ascendientes, descendientes, menores de edad sin asistencia de personas de su confianza, etc.). En tal sentido la jurisprudencia tiene dicho que la imposibilidad legal de valerse de declaraciones prestadas en sede policial que tiendan a la autoinculpacin del hecho, amn de asegurar un correcto procedimiento prevencional, garantizan la vigencia del derecho de defensa en juicio y el debido proceso consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional27

Testimonial de los preventores: El caso en que estos habran presenciado el momento en que la manifestacin del imputado o allegados- se produjo. Vale aclarar que respecto a la posibilidad de que los efectivos policiales sean convocados como testigos para atestiguar sobre dichos

Snchez Freytes, Fernando: Los derechos y obligaciones del defensor en el proceso penal, Ed. Fabin Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2006, pg. 98 Por supuesto, dada la latitud de la expresin contenida, por ejemplo, en el art. 66 de la Constitucin de Neuqun, slo puede concluirse que estas manifestaciones tampoco pueden ser utilizadas en contra del imputado, en tanto entiendo que la expresin declaraciones del imputado ante la polica de la citada norma incluye todo tipo de manifestaciones.
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C.N. Casac.Penal, Sala II, c.441, registro 543 del 8/9/95, in re Gavila, Jos Arturo

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autoincriminatorios vertidos por el imputado, significara que abrir esta posibilidad implica tanto como dejar a merced de los funcionarios policiales crear aquello que se les ha encomendado buscar y nada menos que con relacin al acto ms personal y reservado28. Asimismo ha de notarse lo mencionado por Jordi Nieva Fenolli en cuanto que: no puede pretenderse que la labor policial, cuya naturaleza, en el fondo, es administrativa, tenga eficacia probatoria de cargo suficiente como para desvirtuar la presuncin de inocencia, porque las caractersticas de esa actuacin policial nunca podrn equipararse con las que se le exigen a una prueba judicial29

Llamadas annimas recibidas por el personal policial: Dado lo incomprobable de la existencia y contenido de este tipo de

comunicaciones, sirven en muchos casos para encubrir el verdadero origen del dato, cual resulta ser ni ms ni menos que el interrogatorio del imputado.

Supuestas averiguaciones practicadas por el personal policial: Al igual que en el caso anterior, la fuente del dato es incomprobable. Cabal ejemplo de esta prctica es el conocido clich policial que alude a versiones de vecinos del lugar que no desean darse a conocer por temor a represalias 30.

Desincriminacin de co-imputados para ser interrogados como (falsos) testigos del hecho. Se ha llegado inclusive a advertir el empleo de esta prctica con la anuencia del imputado, convertido de este modo en (falso)

Abel Fleming Pablo Lpez Vials La libertad de declarar, en Garantas del Imputado, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pag.330. Jordi Nieva Fenolli El discutido valor probatorio de las diligencias policiales, en Revista de Derecho Procesal Penal I, Rubinzal Culzoni Editores, 2009, pag. 192/193 La familiaridad de los operadores judiciales con el uso de estos clichs es suficiente demostracin de su incansable repeticin en cientos de sumarios policiales.
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testigo, a cambio de su desincriminacin en el hecho, para que con su testimonio aporte un dato fundamental a la investigacin.

La enumeracin que antecede en modo alguno resulta exhaustiva, ya que diariamente se advierten nuevas creaciones y/o mtodos policiales para burlar la prohibicin constitucional (o legal, segn los casos); aunque evidencia que, sobre todo en investigaciones de hechos de gran trascendencia pblica o meditica, en muchos casos el principal rgano de prueba contina siendo el imputado, a la vieja usanza inquisitiva.

3.2.- Incomunicacin del detenido: su verdadera funcin.

Si bien este instituto actualmente ha sido desterrado de diversos ordenamientos provinciales, por va legal o constitucional31, su estudio no reviste mero inters histrico, dada la vigencia de la institucin en diversos rdenes procesales locales. Modernamente se define a esta institucin como una medida de coercin personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar que estorbe la investigacin32. En tal sentido, es ya tradicional la distincin entre la llamada incomunicacin relativa referida a ciertas personas- y la absoluta que impide el contacto del imputado con toda persona-, sindolo tambin sus pretendidos caracteres de provisionalidad y excepcionalidad.Esos caracteres deben ser considerados, en tanto la incomunicacin slo la puede disponer el Juez, aunque algunos autores como Edwards son de la idea que excepcionalmente la polica podra disponer tal medida siempre y cuando existan motivos para temer que el imputado se ponga de acuerdo con sus cmplices, o cuando estorbare u obstaculizare de otro modo la investigacin. La primera causal de procedencia es especfica: que el imputado
31

Por ejemplo, Constitucin Provincial Neuqun, Art. 63 ultima parte.-

Jos I. Cafferata Nores Jorge R. Montero (h), El Imputado, Editorial Mediterrnea, Crdoba 2004 , pg. 64.

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se ponga de acuerdo con sus cmplices; mientras que la segunda causal es ms bien amplia, comprensiva de un gran nmero de situaciones (ej., destruccin del producto del delito, o de los rastros o huellas de este, etc.)33. En otros casos, las normas procesales autorizaban un uso ms discrecional del instituto (en el derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin, Art. 256), o an cuando fuera necesario para la investigacin del hecho (en el anterior Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires, art. 432). Por lo tanto, la incomunicacin seguida del interrogatorio fueron las dos grandes armas indisolublemente unidas-, para lograr la llamada reina de las pruebas: la confesin del imputado, y as lo consideraba Tomas Jofre para quien con la incomunicacin se consigue: 1) llevar el arrepentimiento al espritu del culpable, al colocarlo a solas con su conciencia (...); 3) restablecer la igualdad entre la sociedad y el delincuente; ste ha preparado su crimen en la sombra y la sociedad, para descubrirlo, debe proceder en forma anloga34, y este era el modo por excelencia del descubrimiento de la verdad en el proceso inquisitivo. De tal modo, a travs del aislamiento, se intentaba disminuir las defensas psicolgicas del imputado y sobre todo el contacto con allegados y su propio defensor, logrando as su posterior confesin, mediante un hbil interrogatorio. Pero tal concepcin aun -en algunos sectores- parece no haber fenecido del todo, tal la opinin de Luis Mara Desimoni quien es de la opinin que en la psiquis del delincuente existira una suerte de conmocin psicolgica al recordar su accionar delictivo y esa situacin se vera agravada frente a los apremios que produce un interrogatorio realizado con habilidad. En estos casos, el acusado se vera privado de poder argumentar falsamente en su propio beneficio ya que la mentira es consecuencia de la reflexin, y esta no funciona adecuadamente en un marco de nerviosismo. Los acusados sienten
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Edwards Carlos, ob. cit., pg. 101. Jofr Tomas, Manual de Procedimiento Civil y Penal, La Ley, Bs. As. 1941, T.II, pg. 27

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siempre un temor lgico a verse perjudicados por pruebas que se colecten durante el desarrollo del juicio y consideran que confesando mejoran su situacin procesal. Asimismo, es dable advertir que ese impulso confesorio de los acusados aumenta en la medida que las pruebas los encierran dejndolos sin explicaciones posibles, con lo cual no les queda otra solucin ms que intentar predisponer favorablemente el nimo del juzgador admitiendo su participacin.35 Es por ello que tal medida siempre ha sido inescindible del interrogatorio y la confesin. Pese a la pretendida evolucin del instituto que intenta actualmente ser despojada de su cariz inquisitivo, para conceptualizarla una medida cautelar excepcional-, su finalidad contina siendo la de antao. No es casual que durante dcadas continuara discutindose en doctrina acerca de los alcances de la llamada incomunicacin absoluta. Esto es, si tal impedimento de contacto deba abarcar tambin al defensor tcnico del imputado, y en este sentido es categrico Caputo Tartara para quien en ningn caso debe prohibirse que el imputado se comunique libremente y a solas (como la articulacin de la defensas lo exige) con el tcnico que habr de informarlo y asistirlo acerca de los mltiples tpicos que importan a sus situacin procesal guindolo desde el comienzo mismo del proceso. Debern dejarse de lado restricciones que, a tales efectos, presentan las disposiciones emergentes ora de las constituciones, ora de los cdigos respectivos, basados en: gravedad o particularidad de los hechos investigados, determinados hechos delictivos, antecedentes que pudiera presentar el imputado, etc.; en tanto interfieran la libre y privada comunicacin entre el prevenido y su letrado asesor36. Distinta es la idea de Claria Olmedo para quien la incomunicacin debe tener tambin una significacin procesal en cuanto no debe impedir la facultad de hacer vales los derechos que la ley acuerda al imputado. De aqu que no parezca lgico prohibir la comunicacin con el defensor, mientras la entrevista tienda a proveer a la defensa. Esta posibilidad puede limitarse mediante
Desimoni Luis Mara Prevencin policial y prueba en materia penal, Ed. Policial, Bs. As., 1995, pg 72 Caputo Trtara, Emir Alfredo: Comunicacin entre el prevenido y su defensor, La Ley, T. 1990-D, pg. 671. .
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la presencia del custodio con facultades para impedir todo exceso que signifique desvirtuar los fines de la medida.37 Posicin, desde ya, que no comparto en tanto y en cuanto la entrevista del imputado con su defensor debe ser privada y secreta lo cual guarda intima relacin con la posible violacin del secreto profesional. Por otra parte sostengo que la nica forma de garantizar que el imputado ha sido debidamente asesorado acerca de sus derechos y del alcance de la imputacin que se le dirige, es mediante la realizacin de una entrevista privada con su abogado defensor. Ms an, las personas que se encuentran bajo custodia policial deben tener derecho a contactarse con su abogado y recibir su visita en condiciones que garanticen la confidencialidad y que este derecho debe hacerse efectivo desde el momento de la detencin y aplicarse mediante entrevistas privadas. Ahora bien, es imposible, hoy en da, sostener la postura de que la llamada incomunicacin absoluta incluye al defensor tcnico, ms all de los matices que puedan presentar las actuales o futuras legislaciones procesales locales, tal es la nica interpretacin posible del instituto, a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos.38 Ahora bien, la pregunta es: De qu manera lograr actualmente el aislamiento necesario para poder interrogar al imputado y arrancarle mediando o no violencia- su confesin?. Si bien cabe efectuar una diferencia ms formal que real-, entre los regmenes que autorizan la incomunicacin y aquellos que la vedan, la respuesta a dicho interrogante est vinculada, al mismo tiempo, con el mecanismo de designacin del defensor tcnico y, tangencialmente, con la selectividad inherente al sistema penal. En efecto, en aquellos casos en que el designado sea un defensor particular que rpidamente tome conocimiento de la situacin de

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Claria Olmedo Jorge Derecho Procesal Penal Ed. Lerner 1984, T. V Pag. 267

Art, 8 inc. d) Convencin Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Art. 14 inc. 3 letra b)), incorporados a la Constitucin Nacional mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. En efecto, tal norma establece la necesaria comunicacin libre y privada entre el imputado y su defensor.

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detencin y el hecho atribuido39, de seguro se apersonar en la unidad policial interviniente o en su defecto por ante el juzgado en turno- y solicitar tomar contacto con el detenido y las actuaciones, resultando la incomunicacin de menor impacto. Por el contrario, en la generalidad de los casos, el

designado ser el defensor oficial, quien no tomar conocimiento de su imposicin en el cargo hasta tanto las actuaciones sean remitidas al juzgado en turno (o en su caso, ante la unidad fiscal interviniente) y, por lo tanto, no podr tomar contacto con su defendido, quien en realidad no ser tal, sino que se tratar de una persona procesalmente indefensa. La cifra de personas defendidas por la Defensora Oficial en Neuqun en el ao 2002 daba cuenta, segn las estadsticas de la Defensora del Tribunal Superior de Justicia, de un porcentaje superior al 98 % ...durante el bimestre febrero-marzo hubo 645 causas con imputados de cometer delitos en la primera circunscripcin,( ...) Slo diez tuvieron un defensor particular, es decir que el 98,44 por ciento fue asistido por un defensor oficial...40. Fcil es advertir que en estos supuestos se trata de la porcin ms desfavorecida socio-econmicamente, a la cual le resulta imposible costear la contratacin de un defensor particular. Se ve a diario como los sectores ms dbiles de nuestra sociedad son quienes cotidianamente estn en contacto con el sistema judicial pero no para resolver sus necesidades, sino siendo

estigmatizados por una sociedad de privilegios. Ello se debe a que los sistemas judiciales se han alejado de las necesidades de los sectores a quienes ms debieran acercarse y se han vuelto abstractos y encerrados en si mismos. No resulta aventurado sostener, en tal hiptesis que, ms all de que no se haya impuesto una formal incomunicacin, en la realidad de los hechos ser tal la situacin. Si a ello aadimos la prctica de los ya referidos interrogatorios informales o los incorporados por vas alternativas-, se habr
Pinsese, por ejemplo, en el caso de un imputado con cierto caudal econmico, que le posibilite contratar, prontamente mediante allegados- a algn defensor particular versado en el procedimiento penal.
40 39

Extrado del Diario Ro Negro http://www.rionegro.com.ar/arch200204/l08g01.html.

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verificado en la realidad la supervivencia de la antigua trada inquisitiva incomunicacin-interrogatorio-confesin, la que, fcil es advertir, culminar en ms casos que los oficialmente reconocidos, en el aporte de datos de importancia para la investigacin, o an, en la lisa y llana confesin del sospechado41.

3. 3.- Secreto del sumario

El secreto sumarial, al igual que la incomunicacin del imputado, reconoce honda raigambre inquisitiva y resulta un histrico aliado del mtodo escritural de averiguacin de la verdad. En tanto tal indagacin se

cristaliza en un expediente, cuerpo escrito constituido por innumerables actas que recopilan otros tantos relatos narracin de procedimientos policiales,

transcripcin de declaraciones, informes de peritos, etc.-, ser el responsable de tal recopilacin el dueo de definir las actas que sern admisibles, es decir cules sern de incorporacin pertinente y til y, por tanto, quien en definitiva tenga en sus manos la facultad de establecer la verdad procesal42. Ms all de la pretendida superacin del modelo inquisitivo, a partir de la adopcin de los llamados sistemas acusatorios, el modelo escrito no ha sido suplantado, mantenindose inclume el paradigma de la llamada investigacin sumarial, mediante la recopilacin de actas en un expediente que contina siendo la columna vertebral de la investigacin. En tal sentido, no puede llamar la atencin que la mayor parte de las desviaciones inquisitivas continen vigentes, consistiendo en gran medida
41

Si bien no es pertinente la exageracin de sostener que este tipo de mecanismos son los utilizados en todas las investigaciones prevencionales y ni siquiera en la mayor parte de stas-, fuerza es reconocer que no dejan de ser herramientas demasiado utilizadas en casos resonantes, en que la opinin pblica (o publicada) est vida de un rpido esclarecimiento de casos resonantes, o de gran impacto meditico. Es de hacerse notar que, an en la actualidad, el guardador de dicho expediente (constituido por actas) se denomina actuario. En la jerga judicial, dicho trmino es sinnimo de secretario. El uso lingstico en este caso no es en modo alguno inocente, puesto que da cuenta de una realidad histrica, indisolublemente ligada a la recopilacin de actas, en un expediente secreto para el sospechado.
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el pretendido cambio de paradigma en una mera modificacin terminolgica y de sustitucin de figuras procesales: as, el antiguo Juez de Instruccin dej su lugar en muchas provincias al Fiscal, representando las actuales unidades fiscales el rol de los anteriores juzgados de instruccin. Por lo dems, y en lo que interesa al presente trabajo, contina siendo la polica quien realmente lleva a cabo la verdadera investigacin, sin participacin posible del imputado en ella. Ello, en tanto contina en sus manos la facultad de comenzar la instruccin del inmortal sumario, que luego dar base al legajo fiscal y ste al futuro juicio, que las ms de las veces se reducir a una representacin actuada del expediente escrito. Es preciso en este punto someter a discusin la idea de que el secreto es inherente a la investigacin policial y por ello mismo inevitable, en esta lnea se enrola Edwards para quien una de las caractersticas mas notables del sumario de prevencin es su carcter secreto (secreto sumarial), que tiene por objeto evitar el entorpecimiento de la investigacin43, lo cual halla relacin con la concepcin de que sta es una etapa pre-procesal, tal como si an el proceso no hubiera comenzado. Es prctica cotidiana que ante la sustanciacin del sumario policial, no se facilite el acceso al mismo del defensor del imputado. Paralelamente, ante similar intento en el juzgado de instruccin (o en su caso, fiscala) intervinientes, se sostiene que an no es posible consultar el legajo, dado que an no fue remitido por la unidad policial respectiva. El resultado de esta doble imposibilidad indudablemente vinculada con la supervivencia del sistema escritural, de raz inquisitiva-, es la obstaculizacin del ejercicio del derecho de defensa, lo que impide que la misma sea llevada a cabo eficazmente. En este orden de ideas, y siguiendo a Lpez Puleio, es que vale citar los Principios bsicos sobre la funcin de los abogados de Naciones Unidas, que ordena a las autoridades velar por que los abogados

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Edwards Carlos, ob. cit., pg. 138.

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tengan acceso a la documentacin pertinente con antelacin suficiente para que puedan prestar a sus clientes una asistencia jurdica eficaz.44 Y as lo ha resuelto el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al decir que: si un acusado cree que el tiempo que se le ha concedido para preparar su defensa (incluido el tiempo para hablar con su asesor jurdico y examinar la documentacin) ha sido inadecuado, la jurisprudencia establece claramente que el acusado debe solicitar al tribunal que suspenda las diligencias por no haber dispuesto de tiempo suficiente para prepararse45 As, tambin, lo entiende Manuel J. Gorostiaga, quien cree que impedir al imputado y su defensa accedan a las actuaciones en termino til para ejercitar sus derechos viola los principios consagrados en el artculo 8.2.b y h, de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos46.Las palabras de Eduardo Jauchen son esclarecedoras en cuanto que si convenimos que defensa es resistencia a un ataque; no habr aquella sin ste, el derecho que tiene el acusado deviene imposible si no se conoce el motivo que lo vincula como sujeto pasivo del proceso47. Como corolario, puede decirse que el antiguo paradigma inquisitivo que situaba al investigador en el rol de prolijo recopilador de actas secretas e inaccesibles para el imputado quien no contaba con defensor algunotambin sobrevive en la actualidad de las prcticas del sumario policial, en especial, cuando el propuesto es el defensor oficial. En efecto, al no existir verdadero contacto de ste con su defendido, el sumario policial sigue siendo en

44

Lpez Puleio Mara Fernanda El acceso a un defensor penal y sus mbitos especialmente crticos publicado en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores), Editores del Puerto, 2007, pag. 569

CDHNU, Douglas, Gentles and Kerry v. Jamaica (352/1989), 19 de octubre de 1993, Informe del CDHNU, vol II (A/49/49), 1994; y Sawyers and Mc. Lean v. Jamaica, (226/1987 y 256/1987), 11 de abril de 1991, Informe del CDHNU (A/46/40), 1991.Citado por Lopez Puleio Op. Cit. pag. 569 Gorostiaga Manuel J. El secreto del sumario en el Codigo de Procedimiento Penal de la Nacin en,Garantias Constitucionales en la investigacin penal Editores del Puerto, 2006, pag.247 Jauchen Eduardo M.. Derechos del Imputado Rubinzal Culzoni Editores, 1 Edicin, santa F, 2005, pag. 363
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la prctica secreto e inaccesible para el sospechado, lo cual es ms grave an dado que se trata de la etapa de mayor importancia en el curso del proceso.

3. 4.- Designacin del defensor y su comunicacin con el imputado:

El presente aspecto del ejercicio del derecho de defensa en el sumario policial tiene ntima relacin con la problemtica de la virtual incomunicacin de hecho en que se ven sumidos los sospechados que no tienen la capacidad sobre todo econmica- de contratar un defensor tcnico particular. En efecto, debemos cotejar la muy distinta situacin en que se hallan aquel imputado asistido por un defensor tcnico particular48 y aquel otro, defendido por la defensa tcnica oficial. En el primer caso, seguramente los

familiares o allegados del sospechado entrevistarn directamente al defensor escogido y, acordado el marco contractual de la tarea encomendada, tomar ste contacto con el detenido y el propio sumario de investigacin, en la unidad policial interviniente. En caso de serle negada una u otra posibilidad, solicitar

seguramente tal posibilidad al juez instructor (o de garantas) competente en relacin a la investigacin, quien deber garantizar la efectividad de tales derechos, so pena de poner en peligro la validez de la investigacin, o alguna de las pruebas colectadas. Por el contrario, en aquel caso en que no fuera designado un abogado de confianza es decir, la casi generalidad de las situaciones, dado el estrato socio econmico de pertenencia de la habitual clientela del sistema penal-, la designacin del Defensor Oficial ser slo nominal, dado que ni siquiera tomar conocimiento de que ha sido propuesto por el sospechado. En el mejor de los casos, se verificar tal proposicin por parte de aquel en la oportunidad de comparecer o ser conducido en situacin de detenido- al Juzgado de Instruccin (o Fiscala) interviniente, con el objeto de celebrarse la audiencia de declaracin indagatoria. Ser recin en tal ocasin, es
48

Me refiero, por supuesto, a un defensor particular con capacidad tcnica suficiente para afrontar una defensa penal, es decir, conocedor no slo del derecho penal y procesal penal sino, por sobre todo, de las prcticas forenses y policiales vigentes.

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decir varios das despus de iniciada la investigacin policial o meses despus, si no existen personas detenidas- que se dar al imputado la oportunidad de formalizar la proposicin de defensor y la consiguiente designacin judicial del defensor oficial en turno para el desempeo de tal cargo. Aunque formalmente se haya hecho constar en sede policial que el imputado designa en este acto al Defensor Oficial en turno. En efecto, ni ste es notificado de tal proposicin, ni el propio imputado conoce siquiera qu defensora se encuentra en turno, con lo cual la pretendida designacin acaba por ser una mera constancia escrita, sin incidencia alguna en el curso del proceso. La posterior reiteracin en sede judicial o fiscal- del rito de la proposicin de defensor evidencia que ningn sentido tuvo la anteriormente realizada en sede policial, lo cual es suficiente demostracin de que ningn defensor tom contacto efectivo con el imputado o las actuaciones policiales. En este punto coincido con la opinin de Chiara Daz para quien las autoridades policiales no son autoridad habilitada para designar los propuestos defensores del imputado en la prevencin, debiendo derivarlas de inmediato al juez competente para que este produzca el nombramiento respectivo.49 Puede fcilmente advertirse la incidencia de dicha

problemtica en las referidas prcticas que denominamos interrogatorios informales y en la ya mencionada trada inquisitiva incomunicacin-

interrogatorio-confesin.

3. 5.- Facultades del Defensor tcnico:

La viciada prctica a que hiciera referencia en el apartado anterior reconoce indudable incidencia en las posibilidades concretas de defensa del sospechado en sede policial, con indudable incidencia en el resto del proceso.

Chiara Daz Carlos. - "Aspecto del Ejercicio de la Defensa Tcnica del Imputado en el Sumario Policial" en Jurisprudencia Argentina - 1986- IV, pgina 830.

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Por

ms

que

se

destinen

prolijas

enunciaciones

de

pretendidas facultades del defensor tcnico en el sumario policial, en realidad ellas sern slo nominales, o de carcter meramente formal. En este punto, ha de reconocerse que las reflexiones doctrinarias a este respecto son an bastante pobres y formales, limitndose a una enunciacin de supuestas facultades del defensor tcnico en el sumario policial pasando por alto el que considero el principal problema: el acceso

inmediato del imputado a una defensa tcnica efectiva, sobre todo cuando el propuesto es el Defensor Oficial en turno. Sin tal acceso, sern posibles todas las malformaciones inquisitivas que ya diera cuenta. Sin perjuicio de la imperiosa necesidad de resolver la citada problemtica en el terreno prctico, creemos conveniente sealar que, merced a la incorporacin al bloque constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, deben reconocerse a la defensa tcnica al menos las siguientes facultades durante la sustanciacin del sumario policial:

1. Asistencia irrestricta del imputado desde el primer momento de la investigacin: Ello implica el anoticiamiento oportuno de la designacin y la posibilidad de tomar contacto directo y privado con el defendido, en cualquier momento y an en el lugar de detencin, sin restriccin alguna. Sobre todo la explicacin de los derechos y garantas que el asisten por su condicin de imputado, e incluso la palabra de aliento, muchas veces necesaria cuando se trata de imputados ocasionales, para sobrellevar ese traumtico trance que significa el proceso penal.50

2.

Consultar en todo momento las actuaciones policiales: Es frecuente en la actualidad que el defensor tcnico se tope con trabas burocrticas, que tornan virtualmente nula la posibilidad de acceder al sumario policial.

50

Edwards Carlos, ob. cit., pg. 141.

30

Al respecto, son ya clsicas ciertas excusas para privar a la defensa tcnica de esta posibilidad de acceso al sagrado sumario el sumario todava no fue remitido al juzgado, cuando ingrese all, lo podr consultar; o a la inversa, el sumario ya fue enviado al juzgado aqu no quedan medidas que producir

3. Controlar la produccin de toda medida de prueba (aunque se trate de los llamados informes tcnicos). No existen las pruebas secretas, con excepcin de aquellas que demanden tal reserva como

presupuesto de su eficacia (vgr. allanamientos de morada, requisas, intercepciones de correspondencia, papeles privados o comunicaciones de cualquier tipo), y ellas, slo hasta tanto sean producidas.

4. Proponer medidas de prueba que hagan al descargo del imputado: Del mismo modo en que se acepta, sin mayores discusiones, el secreto de la investigacin policial, se admite que slo sea dicha autoridad la nica encargada realizar toda medida de prueba, tornndose en la prctica irrisoria la posibilidad de que la defensa proponga, sugiera o solicite alguna medida de prueba en esta etapa procesal. Debera poder el imputado contar con el derecho de contradiccin probatoria, para asegura su derecho de defensa desde el comienzo mismo de la investigacin, ya sea interrogando a los testigos, aducir pruebas que mengen el valor de las obrantes y cuestionar la veracidad y/o legalidad de los medios probatorios.

La sumatoria de las antedichas prcticas restrictivas, redunda en la indudable disminucin de la posibilidad de ejercer siquiera mnimamente el derecho de defensa del sospechado, tal como sera exigible en un estado constitucional de derecho, respetuoso de las garantas individuales consagradas por la carta magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

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4.- A MODO DE CONCLUSIN

Comenc el presente anlisis, esbozando como hiptesis de trabajo que en lo que atae a la etapa de investigacin preliminar policial, sobreviven las ms rancias prcticas inquisitivas de averiguacin de la verdad, en tanto el imputado contina siendo utilizado como el principal rgano de prueba, sin que cuente con facultades bsicas, tales como, controlar la produccin de la prueba de cargo y proponer prueba de descargo. Para ello, contina valindose la polica de las viejas prcticas del secreto sumarial, la incomunicacin del imputado y su interrogatorio; se encuentren dichos mecanismos autorizados o no por el orden legal o constitucional local de que se trate. Me atrevo a afirmar, que la polica contina detentando el poder omnmodo en la investigacin preliminar en la mayor parte de los casos y el pretendido inters, en limitar tales abusos se encuentra condicionado por la circunstancia de que stos son muy tiles en trminos de una pretendida eficiencia o eficacia en la persecucin penal. Todo ello contina porque, salvo excepciones, no existe la posibilidad real de ejercitar una eficaz defensa del imputado en esta etapa, al no posibilitarse a ste tomar contacto personal e inmediato con su defensor desde el primer momento de la investigacin, en especial cuando se trata del defensor oficial en turno. Tal situacin resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que es en el sumario policial en que se producen los principales medios de prueba, con los que a la postre suele arribarse a una sentencia condenatoria. Es en el mbito del respeto por las garantas individuales y bsicamente en el terreno del derecho de defensa, en que se mide ms que sobre cualquier otro la desigualdad de los ciudadanos frente a la ley penal. Que es la desigualdad ms odiosa, por que all se ven patentemente las diferencias de clase de la justicia penal, orientada sobre todo hacia el sector de los ms desprotegidos.-

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Es posible que este trabajo sobre el derecho a una defensa eficaz y su real posibilidad en el mbito del sumario policial, haya dejado aristas inexploradas, pero puedo concluir, afirmando, que las discusiones acerca de este tema, se tornan estriles y meramente acadmicas sino se aborda con realismo un verdadero anlisis y posterior modificacin de las prcticas inquisitivas en el sumario policial, en cualquier sistema procesal de que se trate, o que pudiera proyectarse en el futuro. Es por ello que cualquier normativa sancionada en un Estado de Derecho respetuoso de los derechos individuales, estar redactada con garantas enunciadas de la manera ms generosa posible. Pero por supuesto que sera un pecado de ingenuidad presuponer que slo eso alcanza para que dichas garantas realmente existan y se tornen operativas.

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INDICE
INTRODUCCIN.....................................................................................................1 1.- BREVE RESEA HISTRICA DE LA INSTITUCIN POLICIAL. LA RECEPCIN DE LAS PRCTICAS INQUISITIVAS............................................... 6 2.- DERECHO DE DEFENSA - DCHO. HUMANO FUNDAMENTAL..8 2.1 Proteccin del Derecho de Defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos....9 3.- PRACTICAS QUE IMPIDEN UNA DEFENSA EFICAZ EN EL SUMARIO POLICIAL...12 3.1- Interrogatorios policiales al imputado y allegados..12 3.2.- Incomunicacin del detenido: su verdadera funcin..20 3. 3.- Secreto del sumario....................................................................25 3 4.- Designacin del defensor y su comunicacin con el imputado....27 3. 5.- Facultades del defensor tcnico...29 4.- A MODO DE CONCLUSIN....32

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Universidad Nacional del Comahue

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Colegio de Abogados de Neuqun

ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

TRABAJO FINAL

SUMARIO POLICIAL: Es posible una Defensa Eficaz?

Alumno: LEANDRO MARIANO SEISDEDOS Materia: Derecho Procesal Penal

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