INSTITUCIONES POLTICAS Y FUNCIN JUDICIAL EN DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO ( BORRADOR - RESUMEN) David Landau

En el documento Instituciones Polticas y Funcin Judicial en Derecho Constitucional Comparado, del profesor David Landau, de la Universidad de Harvard, observamos ideas que reafirman la necesidad de examinar asuntos jurdicos y constitucionales a la luz de lo poltico. Segn Landau, la labor judicial emprendida por la Cortes, es el resultado de las condiciones polticas de cada pas y de ah la importancia de las instituciones polticas y, en particular, de los sistemas de partidos para el derecho constitucional. El rol judicial debe variar segn las condiciones polticas. Por eso, la teora constitucional estadounidense --y teoras constitucionales de otros orgenes-- son una exportacin problemtica en derecho constitucional comparado, porque se basan en supuestos sobre las instituciones polticas que a menudo no se cumplen en los pases en desarrollo. En particular, la idea de que hay clara una divisin entre el rol legislativo y el rol judicial. Ya Guastini y Comanducci, en sus disertaciones acerca del Estado Constitucional, haban puntualizado cmo no de los que se trata no es ya de que los poderes estn perfectamente separados, sino, por el contrario que a cada poder se contraponga otro, capaz de condicionarlo y de frenarlo. Dicho de otro modo, un distinto entendimiento de los checks and balances, pero no con un poder judicial concebido como nulo. Una vista del asunto desde la perspectiva hacia la cual nos insta Landau, podra hacernos comprensible la posicin de clausura o de hermetismo que han adoptado Las Cortes y los jueces respecto de no pocas instituciones jurdico penales en Colombia. Cualquier estudio jurdico constitucional, por consiguiente, que de ellas se pretenda realizar, no estara bien que se desentendiese del contexto socio poltico en donde se mueven todos esos institutos, insertados por lo dems, en una Constitucin Poltica que, pese a las pretensiones de muchos no es rgida, sino flexible como que en los algo ms de dos dcadas que lleva de vida, ha sido reformada una treintena de veces, contrastando con la constitucin de los Estados Unidos, reformada un poco menos cantidad de veces que en Colombia, pero en 200 aos de videncia. Que se diga, por ejemplo, por Carbonell (profesor mexicano), que la Corte Constitucional de Colombia ha producido la mejor jurisprudencia en materia de derecho fundamentales de Amrica latina, tiene que ver con el rol, que por va del activismo judicial se ha visto impelida a acometer, en vista, no solo del papel retrico del Estado en punto a cristalizacin de derechos --de los de mayor sensibilidad-- y la crisis de representacin que se vive (lo dice Mauricio Garca Villegas), en razn de que no se ven verdaderos partidos polticos que cumplan aquello que explica y justifica su ontolgica existencia. Un afianzamiento, pues, de la funcin de estabilizacin institucional que en una realidad socio poltica como la nuestra estn llamados a cumplir los jueces constitucionales, quiz implique ir ms all de la actitud conservadora --cuando no salomnica-- de darse golpes de pecho con los aprietos presupuestales, polticos, sociales y econmicos como pretexto para no poner en contexto de realidad perceptible los derechos, principios y valores constitucionales.

Ah, y tal vez los jueces deban ir a Dworkin y Deben los Jueces ser Filsofos?, o recordar a Rodolfo Arango: la labor judicial en un sistema judicial principialista requiere conocimientos hermenuticos e iusfilosficos, pues sus funciones en las sociedades contemporneas, ms all de las simblicas, son tambin instrumentales y polticas (Boaventura de Sousa Santos).
Omar Enrique Sandoval Olgun.

El escrito pone en evidencia que la labor judicial emprendida por la Cortes, es el resultado de las condiciones polticas de cada pas y de manera especial de los sistemas de partidos operantes y de sus dinmicas, para el estudio efectuado el autor analiza decisiones adoptadas por la Corte Constitucional colombiana, y compara su ejercicio con el desplegado por la Corte Suprema de Estados Unidos, la Corte hngara y la Corte surafricana. De esta manera, insiste que el contexto poltico y la forma como actan los partidos polticos influyen en el rol que desempean los jueces, resaltando que en el caso colombiano la inestabilidad de los partidos ha llevado a la Corte Constitucional a intervenir y a suplir, mediante un activismo judicial, las debilidades del legislativo, lo que la ha llevado a asumir un papel protagnico y a ser agresiva de cara al modelo estndar de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Considera el autor que la acciones de la Corte Constitucional colombiana no se pueden juzgar teniendo como referente las teoras constitucionales elaboradas para analizar la labor de la Corte Suprema de Estados Unidos, y la extensa literatura estadounidense sobre lo limitado que debe ser el rol judicial que resultan inadecuadas en nuestro contexto. La teora constitucional estadounidense se basa en una serie de supuestos que no cumplen muchas democracias del mundo en desarrollo, pues ellas parten de la mayor legitimidad que tiene el del legislativo, su cercana con el pueblo y sus ventajas institucionales y suponen que existe una esfera poltica que se debe reservar al rgano legislativo; por ello, en conclusin no concuerdan con el tipo de justificaciones que permiten la intervencin judicial.

Se agrega, que las referidas teoras constitucionales parten del supuesto de una cultura constitucional en las instituciones polticas y de su capacidad y legitimidad democrtica para representar al pueblo de la manera que se espera en una democracia, premisa que est en entredicho en los pases en desarrollo por los problemas del sistema de partidos, de ah la importancia de las instituciones polticas y, en particular, de los sistemas de partidos para el derecho constitucional. Colombia, en consecuencia, es un ejemplo de un pas en desarrollo que sufre de un mal funcionamiento de las instituciones polticas, en el que el sistema de partidos es muy dbil y fragmentado, son partidos de corta vida con fracciones internas y con dbiles races en la sociedad, lo que impide que los cuerpos legislativos acten como entidades coherentes; por ello el legislativo no ha podido cumplir un papel constructivo en el diseo de polticas y han sido los presidentes los que ha ejercido dicho papel, condiciones que han dado licencia para convertir a la Corte Constitucional colombiana en una de las ms activistas de mundo, actuando como sustituto del legislativo y desarrollando una amplia concepcin de los derechos constitucionales que utiliza para vigilar al poder ejecutivo. En ste contexto, la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado capacidades para la recoleccin de informacin y de supervisin, y ha usado el mecanismo de reclamacin individual lo que da un fcil acceso a la Corte, ha implementado sus propias sesiones de estilo legislativo acompaada de un red de aliados de la sociedad civil e instituciones del Estado, entre ellas la Procuradura y la Defensora del Pueblo, aspectos stos que se unen a su popularidad y sugieren un vnculo directo con el pueblo. Al precisar las tres razones por las cuales la teora constitucional falla en muchos pases, se seala, en primer lugar, que en Estados Unidos existe una separacin clara entre poltica ordinaria y constitucional, y los asuntos constitucionales son un subconjunto, relativamente pequeo, de los asuntos polticos, lo que responde a una historia institucional del rol judicial. El legislativo tiene un amplio espacio para hacer poltica ordinaria y las Cortes slo intervienen cuando se sobrepasan ciertos lmites, por ello la Constitucin establece ciertos marcos de gobernanza y saca de

la mesa algunos temas fundamentales, en contrava de las constituciones de los pases en desarrollo en donde las constituciones son extensas, con disposiciones socioeconmicas derechos de grupo aspectos que en E.U. se dejan a las legislacin ordinaria., constituciones en las que se construyen jerarqua de normas con formulaciones vagas sobre el concepto de dignidad humana, que actan como supernormas en el sistema, lo que genera constantemente problemas constitucionales, por eso los estudiosos sealan que esto pases de asfixian de derecho constitucional y no entiende los que se supone debe hacer una constitucin. Explica el autor que la lgica de la extensin de sta constituciones radica en que son por necesidad documentos transformadores, estos pases no desean quedarse como est, la constitucionalizacin extensa es entonces una seal de que la poltica ordinaria no solucionar los problemas de un pas. Otro de los aspectos que lleva a que la teora constitucional, bajo la perspectiva estadounidense, falle en los pases en desarrollo es la falta de cultura constitucional difundida; refiere el autor que hay evidencia de que el Congreso, en E.U. s se preocupa por la Constitucin, lo que no sucede en Amrica Latina en donde hay una larga experiencia de violacin de la Constitucin por parte de las elites polticas, lo que lleva a que la Constitucin sea reformada o reescrita por completo con alarmante frecuencia, por ello si los ciudadanos y los actores polticos de los pases en desarrollo no toman en serio sus constituciones es improbable y parece imprudente darles mucha autoridad para interpretarla, en este contexto se destaca que la razn de ser de las Cortes Constitucionales es la interpretacin de la Constitucin. En tercer lugar, hace alusin a que las instituciones representativas son altamente disfuncionales, en este contexto el Congreso de Estados Unidos tiene gran capacidad recoger y evaluar informacin, principalmente a travs del sistema de comits, lo cual le permite formular complejas iniciativas de poltica y evaluar y controlar el desempeo del ejecutivo y de otros actores, mientras que los argumentos de legitimidad democrtica y de capacidad son problemticos en el mundo en desarrollo, en los que a veces interviene el fraude electoral , la falta de

recursos de los cuerpos legislativos; sin embargo se seala que lo ms problemtico es la forma en que funciona el sistema de partidos. En E.U. hay dos partidos fuertes, con identidad ideolgica y una disciplina de partido relativamente alta, stos partidos se rotan el poder con bastante regularidad. En el mundo en desarrollo los partidos suelen estar plagados de disfunciones, y si los partidos son demasiado dbiles, el legislativo se convierte en un cuerpo incoherente, en ste escenario el concepto clave es el que los tericos denominan institucionalizacin del sistema de partidos, que mide la profundidad de las races que los partidos tienen en la sociedad, sufren, entonces las democracias nuevas de una falta de institucionalizacin de los partidos polticos, stos partidos que carecen de vnculos con grupos de la sociedad (sindicatos de trabajadores, gremios de empresarios, grupos de inters, etc.) son voltiles, adquieren protagonismo y luego se desintegran, surgiendo nuevos partidos. Los partidos no institucionalizados producen cuerpos legislativos no institucionalizados producen cuerpos legislativos con bajos niveles de legitimidad democrtica y de capacidad institucional. En conclusin, el punto general es que las teoras del rol judicial y de la estrategia judicial en derecho constitucional comparado se deberan apoyar an ms en el anlisis comprado de las instituciones polticas. Este enfoque es realista porque reconoce que el rol judicial debe variar segn las condiciones polticas. En cuanto a las disfunciones de la democracia colombiana y el diseo de nuestra Corte Constitucional, es necesario recordar que la Asamblea Constituyente de 1991 fue convocada debido a la aguda violencia y a la sensacin de que las instituciones polticas del pas estaban fallando, sensacin que provena en ltimas de los problemas del sistema de partidos y que fue el resultado de todo un proceso histrico que llev al clientelismo y redujo la importancia de la ideologa partidista, y la ausencia de una disciplina de partido. El legislativo usualmente no se comprometa ideolgicamente con los proyectos de ley del presidente y bloqueaba sus propuestas, por ello usaba a menudo sus amplias facultades de emergencia, para impulsar reformas econmicas o sociales que haban sido

bloqueadas por el Congreso, en cierto sentido la actitud del congreso era un mecanismo para enfrentar la debilidad estructural del legislativo. La sensacin de que las instituciones no funcionaban dio impulso a la Asamblea Constituyente, se deca que Colombia era una sociedad bloqueada, incapaz de reformarse a causa de la debilidad de sus instituciones polticas; por ello adems de las figuras y derechos creados surgi la Corte Constitucional con facultades excepcionales, convirtindose en una de las cortes ms fuertes del mundo. La Asamblea hizo esfuerzos para establecer reglas ms claras para la declaracin de emergencia y el uso de las facultades del presidente, y para dar al Congreso un mayor papel de la supervisin y la vigilancia de uso de esas facultades, pero la Asamblea no se ocup de las causas bsicas de la disfuncin del Congreso, por ello no es sorprendente que los partidos se hayan desisintitucionalizado an ms desde 1991, la mayora de las propuestas presentadas por el legislador son medidas simblicas o clientelistas dirigidas a un electorado geogrfico particular y las propuestas nacionales importantes de poltica siguen siendo presentadas por ejecutivo, en consecuencia el Congreso ha mantenido su papel tradicional de bloquear la poltica presidencial, en vez de presentar o reformar iniciativas de poltica nacional. En consecuencia, la Corte Constitucional colombiana ha respondido a ste contexto institucional, desarrollando una rigurosa y creativa jurisprudencia para contrarestar el desbordamiento del ejecutivo, la abdicacin del legislativo y su disfuncionalidad. En sus inicios intento remediar la disfuncionalidad del legislativo ejerciendo un estricto control del procedimiento legislativo, al mismo tiempo, impuso lmites estrictos a la poltica autnoma del ejecutivo actuando como si fuera un socio apropiado del ejecutivo en el diseo de polticas y finalmente, asumi la tarea ms efectiva y ms reciente, que es la sustitucin del legislativo, desempeando en oportunidades funciones legislativas esenciales, lo que resulta propio en un pas donde el legislativo no funciona bien, cargndose de esta forma de popularidad y legitimidad como se seal inicialmente. Vale destacar, que la Corte es consciente de su papel y entiende el contexto institucional, convirtindose en contrapeso para el ejecutivo ante la incapacidad

del legislativo, pese a que en diversas oportunidades intent remediar la disfuncionalidad del legislativo y limitar el diseo autnomo de polticas por el ejecutivo. La Corte en su papel de sustituto parcial del legislativo ha introducido directamente nuevas e importantes iniciativas de poltica en el sistema cuando ha juzgado que las dems ramas han ignorado un tema de importancia constitucional; ha asumido el rol legislativo de hacer cumplir y supervisar las polticas asegurando la puesta en prctica de sus propias iniciativas de poltica y ha asumido la funcin legislativa de vigilar al ejecutivo mediante el desarrollo de un densa jurisprudencia sobre derechos, es decir, ha ejercido contrapeso al ejecutivo. La Corte colombiana en una perspectiva comparada con Hungra y Surfrica que son consideradas dos Cortes sumamente activistas, muestra diferencias que son el resultado del contexto institucional, as la Corte hngara desempe tareas similares a las de la Corte colombiana en los aos noventa pero redujo su activismo debido a rpidas mejoras de la calidad de las instituciones democrticas, pues los partidos maduraron rpidamente en los primero aos de democracia, despus de la cada del comunismo, y hoy estn entre los ms fuertes de Europa Oriental, es decir, que sta Corte tuvo un activismo temporal. Por su parte la Corte surafricana cumple un papel importante en la poltica democrtica pero es mucho ms deferente con las ramas elegidas. En un sistema de partido nico, donde existen fuerzas polticas coherentes, ese papel es posible y ms apropiado. La Corte surafricana ha intentado inyectar ciertos debates polticos en el sistema pero de una manera que respeta el deliberativo del Parlamento, generalmente ha concordado con los proyectos bsicos de las ramas polticas y slo los ha cuestionado cuando han ido demasiado lejos en el ataque a grupos con poca representacin o cuando ha reflejado poca deliberacin, es un rol limitado pero esencial que se ajusta a su contexto poltico, el problema dela poltica surafricana no es la existencia de partidos dbiles e incoherentes sino la existencia de un partido dominante, el Congreso Nacional Africano (CNA), que se ha mantenido en el poder desde el fin del apartheid, por lo tanto en vez de enfrentarse a fuerzas polticas incoherentes que ignoran la Constitucin, tiene en el referido partido un socio en el desarrollo constitucional.

En conclusin en el escrito se presentan dos argumentos principales. El primero es que la teora constitucional estadounidense es una exportacin problemtica en derecho constitucional comparado porque se basa en supuestos sobre las instituciones polticas que a menudo no se cumplen en los pases en desarrollo. En particular, la idea de que hay clara una divisin entre el rol legislativo y el rol judicial, el papel de la Corte Constitucional colombiana es un ejemplo ilustrativo de ello, pese a las innumerables crticas por su activismo judicial, criticas que no se basan en la realidad colombiana e ignoran las dbiles credenciales democrticas y la baja capacidad del Congreso colombiano, y pasan por alto la capacidad institucional de la Corte y su legitimidad democrtica que va mucho ms all de historia estndar de las cortes, y se soporta precisamente en su popularidad y no en las relaciones con la lites polticas, reflejando bien la voluntad democrtica. Por ello se considera que es necesario replantear el concepto de la independencia judicial en la poltica constitucional comparada. El segundo argumento, central es que el anlisis comparado de la instituciones polticas puede ayudar a oriental el desarrollo de las teoras del rol judicial, de sta manera el anlisis comparado de Colombia, Hungra y Surfrica sugiere que las diferencias entre sistemas de partidos no institucionalizados y sistemas de un partido dominante pueden tener gran impacto en el papel que las cortes deberan cumplir en las nuevas democracias. La comprensin de las grandes diferencias de las instituciones polticas no nos dan respuestas claras sobre lo que deberan hacer las cortes, pero ayuda a hace las presuntas que deberamos hacer, en este contexto la Corte colombiana se debe evaluar con base en si est ayudando a lograr la transformacin constitucional, acercando a la poltica sociedad colombianas al orden concebido en el texto de 1991. y a la