2.

Desde la Constitucin para la Repblica del Per de 1920 hasta la Constitucin Poltica del Per de 19791[3] Los inicios del siglo XX traen consigo la aparicin de las primeras organizaciones sindicales, bsicamente provenientes del ramo textil. De esta manera, empezaron a suscitarse diversas manifestaciones, sin embargo, en abril de 1911 se realiz la primera huelga general, la cual tena como consigna el establecimiento de una legislacin que observe una jornada de ocho horas de trabajo para todos los establecimientos industriales y comerciales, una ampliacin de las compensaciones a los trabajadores, vivienda para la clase trabajadora, luchar contra el desempleo y ampliar la educacin pblica y medidas de proteccin para los campesinos indgenas de la sierra2[4]. En esta contexto, con fecha 29 de enero de 1913, el Gobierno dict un decreto supremo que si bien es cierto reconoca el derecho de huelga, haca difcil su realizacin en tanto su reglamentacin resultaba muy compleja. Con esta medida se instituy tambin un procedimiento de solucin de conflictos laborales y el arbitraje. Posteriormente, y en el contexto de la pos primera guerra mundial, se dictaron cuatro leyes de suma relevancia: la Ley N 2760 del 26 de junio de 1918 que se refera a la inembargabilidad de los sueldos y las pensiones de los empleados pblicos y los salarios de los obreros salvo por obligaciones alimentarias; la Ley N 2851 del 23 de noviembre de 1918 que estableca reglas de proteccin laboral a favor de las mujeres y los menores; la Ley N 3010 del 28 de diciembre de 1918 que regul el descanso dominical y en los das feriados; y, finalmente, la Ley N 3019 del 27 de diciembre de 1918 que impuso a los empresarios la obligacin de dotar de habitaciones a sus obreros y familiares si el establecimiento industrial estaba ms de un kilometro de los centros poblados. Las luchas sociales y la disconformidad de la poblacin dieron lugar a la realizacin de diversas huelgas, como aquella llevada a cabo el 23 de diciembre de 1918 por trabajadores de empresas textiles. Tal fue el impacto de que ello que esto conllev a que Lima y Callao se paralizaran de manera general los das 13, 14 y 15 de enero de 1919, teniendo como colofn la aprobacin del Decreto Supremo del 15 d enero de 1919 que estableci en toda la Repblica una jornada mxima de ocho horas diarias. Es en este conflictivo contexto social que el Gobierno promulga la Constitucin para la Repblica del Per de 1920. Como acertadamente sealan algunos
1[3] A efectos de la elaboracin de la presente parte de este trabajo, resultan de imprescindible lectura y revisin las siguientes obras: RENDN VSQUEZ, Jorge, Derecho del trabajo. Teora general I, 2 ed., Lima, 2007; y, RENDN VSQUEZ, Jorge, Legislacin laboral. Rgimen de la actividad privada, 4 ed., Grijley, Lima, 2006. 2[4] Para mayores detalles ver: RENDN VSQUEZ, Jorge, Derecho del trabajo colectivo, Edial, Lima, 2004.

autores, la Constitucin de 1920 representa la recepcin, muy limitada y tmida, de las ideas e instituciones del Estado social. Ello se expresa en el hecho de que incluy por primera vez en un texto constitucional un ttulo, el IV, denominado garantas sociales, que reconoci algunos derechos laborales, estableci ciertos criterios para la legislacin del trabajo y enunci diversas normas de contenido laboral3[5]. En efecto, esta norma fundamental parte por reiterar una norma tambin contenida en las Constituciones precedentes con la que se refiere directamente a la libertad de trabajo. As, en su artculo 46 sealaba que la Nacin garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejerce libremente todo oficio, industria o profesin que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pblica. La ley determinar las profesiones liberales que requieran ttulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. Pero la esencia de esta Constitucin radica en que por primera vez se conmin al Estado para legislar sobre la organizacin general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas en l de la vida, de la salud y de la higiene. Asimismo, esta norma fundamental resulta ser la pionera en cuanto al forjamiento de las condiciones mximas del trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pas. De igual manera, esta Constitucin en su artculo 47 estableci que es obligatoria la indemnizacin de los accidentes del trabajo en las industrias y se har efectiva en la forma qu las leyes determinen. En cuanto a la jurisdiccin, la Constitucin para la Repblica del Per de 1920 determin en su artculo 48 que los conflictos entre el capital y el trabajo sern sometidos a arbitraje obligatorio, y, en esa medida, en su artculo 49 dispuso que la ley establecer la forma cmo deben organizarse los Tribunales de conciliacin y arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos. Finalmente, en su artculo 56 estableci que el Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares. Como contraparte a todo ello, esta Constitucin no contempl disposicin alguna respecto a las organizaciones sindicales y al ejercicio de la libertad sindical, y esto era una clara muestra de la poltica social del Gobierno de turno que vea

3[5] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, La clusula de Estado social en la Constitucin, PUCP, Lima, 2011, p. 117.

conveniente reprimir al movimiento sindical y a la oposicin intelectual de izquierda. Durante el periodo de vigencia de esta Constitucin, se dictaron una serie de normas de especial importancia. As, el 12 de mayo de 1922 se dict un decreto supremo en virtud del cual se prohibi toda huelga no pacfica y se le concedi facultades a las autoridades para tomar medidas administrativas y judiciales contra los huelguistas infractores. Por otro lado, el 7 de febrero de 1924 se dict la Ley N 4916 que cre un preaviso de 90 das para el despido de los empleados particulares, un preaviso de 40 das para la renuncia del empleado, una indemnizacin compensatoria en caso de despido injustificado, el derecho a un seguro de vida despus de cuatro aos continuos de labor para un mismo empleador, y la facultad del empleador para despedir al trabajador ante la comisin de una falta grave. Lo llamativo de esta disposicin es que esta regulacin solo estaba dirigida a los empleados y no a los obreros, generando ello una clara discriminacin. Posteriormente, la Ley N 5119 modific la Ley N 4916, estableciendo el derecho a la indemnizacin tambin en los casos de renuncia del empleado. Mediante el Decreto Supremo de junio de 1928 se reglament Ley N 4916. Posteriormente se dict el Decreto Supremo del 27 de abril de 1928, por el cual se cre la Seccin Trabajo y Previsin Social en el Ministerio de Fomento con el objeto de resolver las reclamaciones de los obreros. El 24 de enero de 1929 se dict un decreto supremo a travs del cual se regul el caso de los trabajadores peruanos contratados para laborar en el extranjero. Finalmente, mediante la Ley N 6871 del 2 de mayo de 1930 se cre un juzgado de trabajo con el objeto de atender las reclamaciones de los empleados en el marco de la Ley N 4916. Con todo ello, fecha 29 de marzo de 1933 se deja sin efecto la Constitucin para la Repblica del Per de 1920 y se da lugar a la Constitucin Poltica del Per de 1933, siendo esta norma fundamental la que mayor tiempo de vigencia ha tenido en nuestra historia, empero, su virtud no es solo su larga data en el tiempo, sino tambin, adems de mantener y acentuar las normas laborales, fue la incorporacin de nuevas disposiciones. De esta manera, al margen de reiterar las disposiciones de la Constitucin para la Repblica del Per de 1920, esta Constitucin en su artculo 43 determin que el Estado legislar el contrato colectivo de trabajo. Igualmente, en su artculo 44 prohibi toda estipulacin en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, polticos y sociales. Por otra parte, en su artculo 45 dispuso que el Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y

legislar sobre los dems aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los empleados y trabajadores en general. Por ltimo, en su artculo 48 regul que la ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias econmicas de la desocupacin, edad, enfermedad, invalidez y muerte; y fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y de seguros, y las cooperativas. En este escenario constitucional, se dictan una gran cantidad de normas laborales, siendo las ms relevantes las siguientes. El 26 de junio de 1934 se dict un decreto supremo por medio del cual se regul la obligatoriedad del pago del trabajo en sobretiempo en la forma en que por convenio o pacto se establezca. Posteriormente, el 8 de diciembre de 1935 se dict la Ley N 8139, con la que se dispone la inembargabilidad de las indemnizaciones por tiempo de servicios y otros derechos, salvo por alimentos y hasta en un tercio. Mediante la Ley N 8305 del 2 de junio de 1936 se incluy en el Cdigo Civil una definicin de lo que constituye el contrato de trabajo, reconocindose a partir de ese momento la intervencin del Estado en las relaciones laborales. En cuanto a la seguridad social, el 12 de agosto de 1936 se dict la Ley N 8433, que cre la Caja Nacional del Seguro Social o Seguro Social Obrero. A travs de la Ley N 8563 se amplan las vacaciones anuales pagadas a los empleados pblicos y privados a 30 das. Por otra parte, mediante la Ley N 9483 del 31 de diciembre de 1941 se estableci el Fuero Privativo de Trabajo con el objeto de resolver las demandas de los obreros, fijndose en este caso que el Tribunal de Trabajo actuaba en segunda y ltima instancia. Tambin se dict la Ley N 9463 del 17 de diciembre de 1942, por medio de la cual se dispona la posibilidad de que las partes de la relacin laboral puedan acordar la reduccin de la remuneracin. Posteriormente, mediante el Decreto Supremo del 22 de octubre de 1922 se cre el rgimen especial de indemnizaciones para los obreros de construccin civil. Seguidamente, por virtud de la Ley N 9679 del 11 de diciembre de 1942 se cre el Ministerio de Justicia y Trabajo, el que aos despus fuese reemplazado en parte por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indgenas creado por la Ley N 11009 del 30 de abril de 1949. El 29 de mayo de 1950, mediante el Decreto Ley N 11377 se cre el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil del Estado, por el que se implement la carrera administrativa, y se regul todo lo concerniente al acceso al empleo pblico y los

derechos y obligaciones que emanan de este. Una particularidad de esta norma fue la prohibicin que tenan los trabajadores para sindicalizarse y declararse en huelga. Ms adelante, se dictaron sendas normas importantes. As, mediante la Resolucin Legislativa N 13281 del 15 de diciembre de 1959 se aprob el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N 87 sobre libertad sindical. Asimismo, a travs del Decreto Supremo del 3 de mayo de 1961 se reglament el indicado convenio. Posteriormente se dict la Ley N 13683 del 25 de agosto de 1961, la cual aument a 30 das las vacaciones pagadas de los trabajadores obreros, igualando este derecho con el que ostentaban los empleados. A travs de la Ley N 15485 del 2 de abril de 1965 se establece la prioridad de las obligaciones laborales sobre otras deudas del empleador. Igualmente, mediante la Ley N 15737 del 28 de octubre de 1965 se establece la prohibicin a las autoridades sobre la imposicin del trabajo obligatorio. Por otra parte, en mrito al Decreto Supremo 1 del 22 de enero de 1065 se crea la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, y ello se debe en gran medida a las constantes reclamaciones y huelgas efectuadas por la Federacin de Pescadores del Per y por la Asociacin de Armadores Pesqueros del Per. El 24 de junio de 1969 se dict el Decreto Ley N 17716 denominada Ley de Reforma Agraria, hecho que tuvo un gran impacto en la economa del pas y gran incidencia en algunos sectores laborales, sobretodo en el caso agrcola. Por su lado, el 27 de julio de 1970 se promulg el Decreto Ley N 18350, Ley General de Industrias, mediante la cual se establecieron las reglas para el desarrollo y la proteccin de la industria, crendose igualmente la comunidad industrial, el rgimen de participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, entre otros. Posteriormente se dictaron diversas normas sectoriales, tales como la Ley General de Pesquera, la Ley General de Minera, la Ley General de Telecomunicaciones, entre otras, establecindose al respecto los porcentajes de participacin en las empresas de cada sector. En los aos siguientes se emitieron una serie dispositivos legales muy relevantes con relacin a la contratacin laboral, el descanso vacacional, la estabilidad laboral, la inspeccin del trabajo y sobre pago de remuneraciones. As, el 6 de febrero de 1970 se promulg el Decreto Ley N 18138, en mrito del cual se dispuso que en los centros de trabajo en donde se realizaran labores que

por su naturaleza fueran permanentes o continuas, los contratos a plazo fijo solo podrn celebrarse si as lo exiga la naturaleza accidental o temporal del servicio. El 27 de octubre de 1970 se promulg el Decreto Ley N 18445, que dispuso que en caso el trabajador no goce de su descanso vacacional de manera oportuna, tendr derecho al pago de la triple vacacional. A travs del Decreto Ley N 18471 del 10 de noviembre de 1970 se instituy el rgimen de estabilidad en el empleo de los trabajadores de la actividad privada cualquiera fuese su empleador, por lo que los trabajadores solo podan ser despedidos por una causa legtima contemplada en la ley, y de no ser as estos deban ser restituidos a sus puestos de trabajo con el pago de las remuneraciones devengadas, siendo la excepcin que el trabajador opte por finalizar la relacin laboral, caso en el cual le corresponda el pago de una indemnizacin. A continuacin, se dictaron el Decreto Ley N 18668 del 1 de diciembre de 1970 y el Decreto Supremo N 003-71-TR, mediante los cuales se facult a las autoridades administrativas a la imposicin de multas a los empleadores de la verificacin de incumplimientos laborales; asimismo, se establecieron las nuevas facultades de los inspectores laborales y el procedimiento de inspeccin laboral. Seguidamente se dict el Decreto Ley N 21106 del 25 de febrero de 1975, que les otorg a los obreros el goce de salario por los feriados no laborables. Despus, con el Decreto Ley N 21116 del 11 de marzo de 1975 se elimin la sancin al trabajador que consista en la prdida de la indemnizacin por tiempo de servicios conferida por virtud de la Ley N 4916 en los casos en que el trabajador era despedido por falta grave, de manera que se eliminaba una situacin injusta que en la prctica generaba que los empleadores imputen la comisin de falta grave a sus trabajadores con el objeto de no abonar la indicada indemnizacin. El 21 de noviembre de 1978 se dict una de las normas ms cuestionadas hasta la actualidad, el Decreto Ley N 22342, denominada Ley de Promocin de Exportaciones No Tradicionales, que faculta a las empresas industriales de exportacin no tradicional a contratar personal mediantes contratos a plazo fijo por el tiempo y en el nmero que consideren necesario, desaterrando en este caso la estabilidad concedida mediante el Decreto Ley N 18138. Se ha efectuado un breve recuento de las principales normas de ndole laboral dadas durante el periodo de 1920 hasta 1979, fecha en que se promulg una nueva Constitucin. En efecto, el 12 de julio de 1979 se instituy una nueva Constitucin, la que, a diferencia de las anteriores, se caracteriz por la prolija regulacin que le dio al trabajo, pero esencialmente por otorgarles la calidad de derechos fundamentales a una serie de derechos que emanan de la relacin laboral.

As, entre las principales normas sobre el particular se establece la proteccin constitucional de la remuneracin, la equidad remunerativa y por primera vez a nivel constitucional se consagra el derecho a la remuneracin mnima vital y su forma de reajuste. As mismo, se establece que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores tiene preferencia frente a cualquier otra obligacin del empleador, precisndose que la accin de cobro prescribe a los quince aos. De igual manera, se consagra el derecho fundamental a una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales, determinndose la posibilidad de fijar colectiva o individualmente una jornada menor, pero jams mayor. Asimismo, se prev el trabajo en sobretiempo, el trabajo nocturno, el descanso semanal y anual, el pago de la compensacin por tiempo de servicios, y de gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la ley o el convenio colectivo. En la misma lnea, se reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta, precisar, indicndose que la participacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza jurdica no lo impide. Se conmina al Poder Legislativo a dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad fsica y mental de los trabajadores. Se instituye el derecho de estabilidad en el trabajo, por lo que el trabajador solo poda ser despedido por causa justa, sealada en la ley debidamente comprobada, por lo que la regla general frente a un despido injustificado es la reposicin del trabajador. Se consagra el derecho fundamental a la sindicalizacin sin autorizacin previa, precisndose que nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. De igual modo, se establece que las convenciones colectivas de trabajo entre trabajadores y empleadores tiene fuerza de ley para las parte, siendo que el Estado deba garantizar el derecho a la negociacin colectiva. Asimismo, se dispone que las huelgas son un derecho de los trabajadores en tanto se ejerza en la forma que establece la ley. Finalmente, se le da reconocimiento constitucional al principio protector y al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. La regulacin legal a partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979 es abundante, no obstante, daremos cuenta de las principales normas. Una primera norma relevante es la Ley N 23407 del 28 de mayo de 1982, nueva Ley General de Industrias, la que derog a la anterior Ley General de Industrias.

Esta norma determin un nuevo sistema de participacin en las utilidades que beneficiaba en mayor medida a los trabajadores. Luego, el 6 de diciembre de 1983, se dict la Ley N 23707, que elev los topes de la indemnizacin o compensacin por tiempo de servicios para ciertos empleados privados que ingresaron a laborar desde el 12 de julio de 1962. El 24 de marzo de 1984 se promulga el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, ley regula el ingreso, derechos, deberes y obligaciones que corresponden a los servidores pblicos que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. Esta norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N 005-90-PCM del 18 de enero de 19904[6]. En este escenario, y teniendo en consideracin la grave crisis acaecida en nuestro pas a mediados de 1985, se emitieron una serie de disposiciones legales mediante las cuales paulatinamente se ajustaban las remuneraciones mnimas vitales. Por otra parte, el 18 de noviembre de 1985 se dict el Decreto Supremo N 03385-TR, que dispuso el pago de un inters por los crditos laborales adeudados. El 4 de junio de 1986 se dict la Ley N 24514, por el que se estableci un periodo de prueba de tres meses para adquirir estabilidad absoluta en el empleo en el rgimen laboral de la actividad privada. Posteriormente, con fecha 4 de diciembre de 1989, se dict la Ley N 25129, norma que establece a favor del trabajador un monto equivalente al 10% por concepto de asignacin familiar cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva. Seguidamente, mediante la Ley N 25139 del 14 de diciembre de 1989 se regula la obligacin del empleador de abonarles a sus trabajadores dos gratificaciones legales al ao equivalente cada una a remuneracin mensual, una con ocasin de las Fiestas Patrias y la otra con ocasin de la Navidad. El 23 de julio de 1991 se promulga el Decreto Legislativo N 650, norma que reform el rgimen de la compensacin por tiempo de servicios, estableciendo la obligacin del empleador de efectuar los correspondientes depsitos en entidades financieras de manera semestral. A le fecha esta norma ha sufrido mltiples modificaciones, por ello es que mediante el Decreto Supremo N 001-97-TR se aprob su texto nico ordenado.

4[6] Sobre el empleo pblico en el Per es recomendable ver: PATRN FAURA, Pedro y PATRN BEDOYA, Pedro, Derecho administrativo y administracin pblica en el Per, 8 ed., Grijley, Lima, 2004.

Con fecha 25 de septiembre de 1991 se publica una de las normas ms nefastas. Mediante el Decreto Legislativo N 674 se comienza la privatizacin de las empresas del Estado, y con ello se produce el despido masivo de trabajadores. Lo mismo ocurri con el Decreto Legislativo N 757 del 8 de noviembre de 1991, que termin completando el marco de cese colectivo. Cabe precisar que inicios del ao 2002, luego de haberse verificado lo irregular de los ceses colectivos, se ha dispuesto, en un caso, la restitucin de muchos de los trabajadores cesados irregularmente y, en otro caso, la compensacin econmica correspondiente a los trabajadores afectados. Entre octubre y noviembre de 1991 se dictaron diversas normas laborales. As, mediante el Decreto Legislativo N 677 se redujo la participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa, modificando los porcentajes correspondientes. Por el Decreto Legislativo N 688 se reorganiz el seguro de vida que beneficiaba solo a los empleados, y se le extendi tambin a los obreros. Por el Decreto Legislativo N 689 se ampliaron los porcentajes para la contratacin de extranjeros. Por el Decreto Legislativo N 692 se facult a los empleadores a poder variar unilateralmente los horarios de trabajo. Por el Decreto Legislativo N 704 se permiti que en las zonas francas los empleadores podan contratar trabajadores por el tiempo que deseen y por el nmero que requieran, incluso se seal que a estos trabajadores no le asiste el derecho a participar en las utilidades de la empresa. Tambin, por el Decreto Legislativo N 713 se consolida la legislacin sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Con fecha 8 de noviembre de 1991 se promulga el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo, norma que tuvo como objetivo potenciar las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda laboral, flexibilizando las modalidades y mecanismos de acceso al trabajo. Las dos grandes novedades de esta normativa fueron la inclusin de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad y la implementacin, por interpretacin, de la estabilidad laboral relativa. Con esta norma se daba lugar a dos regmenes laborales generales bien diferenciados5[7]. Por un lado, el rgimen laboral de la actividad pblica, regulado por el Decreto Legislativo N 726 y sus normas reglamentarias y complementarias, y, por otro lado, el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N 728.
5[7] Vale la pena recalcar que a la fecha en el Per existen tres grandes regmenes laborales: por un lado, el rgimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N 728), por otro lado, el rgimen laboral de la actividad pblica (Decreto Legislativo N 276), y el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo N 1057), este ltimo creado en julio de 2008. Adicionalmente a estos regmenes, podemos encontrar regmenes laborales especiales, tales como los referentes al trabajador bilogo, trabajador mdico, trabajador enfermero, trabajador tcnico y auxiliares asistenciales de salud, trabajador obstetriz, trabajador psiclogo, trabajador tecnlogo mdico, trabajadores del hogar, trabajador artista, futbolistas profesionales, trabajadores de construccin civil, trabajadores agrarios, trabajadores portuarios, trabajadores pesqueros, trabajadores porteadores, entre otros.

Por otra parte, el 26 de junio de 1992 se dicta el Decreto Ley N 25593, Ley que regula las relaciones laborales colectivas de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada. En tanto a lo largo de los aos esta norma ha sufrido mltiples modificaciones, con fecha 5 de octubre de 2003 se public el Decreto Supremo N 010-2003-TR, normas que aprob el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Posteriormente, se dict el Decreto Ley N 25920 del 27 de noviembre de 1992, que cre un inters laboral distinto al regulado por el Cdigo Civil, y que en buena cuenta implicaba que estos no se capitalizaban. 3. Actualidad del Derecho del trabajo en el Per 3.1. El marco constitucional Con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro pas, siendo lo particular de todo ello que fue el mismo Presidente de la Repblica, quien atent contra la independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como medidas inmediatas la persecucin poltica contra sus opositores, la disolucin de las dos Cmaras del Congreso, la destitucin de muchos magistrados del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal de Garantas Constitucionales, entre otras instituciones del Estado, so pretexto de una reorganizacin. El colofn de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitucin Poltica del Per promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin embargo, la prdida de legitimidad y la presin internacional que perciba el atropello de los poderes pblicos del Estado peruano, conllev a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para un nuevo Congreso al que se le denominara Congreso Constituyente Democrtico con el objeto de connotar democracia donde no la haba, el que tena como tarea principal elaborar una nueva Constitucin. Es as que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores encomendadas, produce la Constitucin Poltica de 1993, norma magna que limit ciertos derechos concedidos por la Constitucin anterior, incluso le rest nivel constitucional a muchos de ellos. Esta Constitucin empieza por establecer que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Asimismo, prev que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la

dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Por otra parte, al igual que la Constitucin Poltica de 1979, esta Norma Suprema le concede a la remuneracin una proteccin especial y un carcter fundamental, al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equ itativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Con respecto a la jornada de trabajo, se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. En este caso hay una diferencia casi imperceptible pero muy importante con respecto a la regulacin anterior. Y es que esta Constitucin establece la observancia de un solo lmite en cuando a la jornada de trabajo mxima, pues o sea cumplen las ocho horas diarias o las cuarenta y ocho horas semanales, a diferencia de la Constitucin Poltica de 1979 que determinaba dos lmites las ocho horas diarias y las cuarenta y ocho horas semanales. Esta situacin ha dado a conflictos bastante relevantes, y uno de ellos ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos contra la empresa Southern Per Copper Corporation, caso resuelto en el Expediente N 4635-2004-AA/TC. Por otra parte, la Constitucin Poltica del Per consagra expresamente tres principios fundamentales, que son el de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, y el de la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. A diferencia de Constitucin anterior, la vigente Constitucin no otorga una proteccin directa contra el despido injustificado, pues esta norma fundamental establece que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Esta disposicin ha dado lugar a serios problemas, pues en la medida que la ley impone una indemnizacin como reparacin por el despido injustificado y excepcionalmente la reposicin, en algunos casos esto resulta insuficiente, al punto que en algunos casos el Tribunal Constitucional ha inaplicado la norma constitucional en cuestin6[8].
6[8] Ello puede verse en la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC, en donde se resolvi un conflicto que enfrentaba al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.

Ahora bien, la Constitucin Poltica de 1993 consagra constitucionalmente los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga, teniendo a la libertad sindical como bastin esencial. Adems, la referida Norma Fundamental precisa los alcances de la convencin colectiva sealando que tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Asimismo, se regula el derecho de huelga como derecho fundamental en la medida que para que se ejerza en armona con el inters social, y con observancia de sus excepciones y limitaciones. Finalmente, la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. 3.2. El marco legal actual Para nadie es un secreto que el Derecho de trabajo es una de las ciencias sociales que ms desarrollo ha tenido en las ltimas dcadas, por eso nos parece idnea la frase utilizada Rafael Alburquerque7[9] pero acuada por Galileo Galilei8[10] para iniciar su ponencia referida a la evolucin del Derecho del trabajo: eppur si muove, clara muestra por parte del profesor dominicano de lo que sucede actualmente con el Derecho del trabajo en Latinoamrica, salvo excepciones. Y ello es correcto, pues dados los constantes cambios sociales, econmicos y culturales, entre otros, el Derecho del trabajo no puede encontrarse ajeno ello; por el contrario, debe ir de la mano con estas variaciones, ya que desde nuestro punto de vista ello constituye la base sobre la cual debe asentarse; sera inadmisible que actualmente el Derecho del trabajo contenga una regulacin tal y como fueron cosas hace veinte o treinta aos, pues el actual contexto social, econmico, cultural y poltico es diametralmente distinto a lo que acaeca en aquella poca. Y ac nos viene a la mente lo sealado por el profesor espaol Manuel Palomeque9[11] cuando seala que la crisis ha sido un compaero de ruta del Derecho del trabajo y gestora de frecuentes embates, de los cuales esta disciplina ha sabido salir airosa.

7[9] En la reunin llevada a cabo en el auditorio de la Organizacin Internacional del Trabajo con ocasin del 90 aniversario de ella, y en memoria del profesor Juan Rivero Lamas, en Lima, los das 25, 26 y 27 de noviembre de 2009. 8[10] Recordemos que cuando Galileo Galilei fue constreido a renunciar a su teora de que la Tierra se mova alrededor del Sol, se dice que dej escapar de sus labios una frase que ha quedado como leyenda para la historia: eppur si mueve (pero se mueve). 9[11] PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos, Un compaero de viaje histrico del Derecho del trabajo: la crisis econmica, en Revista de Poltica Social, N 143, Madrid, 1984, p. 19.

Entonces, indudablemente el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los constantes cambios, pero tambin su permanente adecuacin coherente a la realidad, pues como credo siempre debe encontrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una de las mximas expresiones de su carcter tuitivo: el principio de primaca de la realidad. 3.2.1. poca de cambios, la presunta flexibilidad laboral de inicios de la dcada de los noventa Como anotamos anteriormente, fueron la Constituciones de 1920 y 1933 las primeras en hacer expresa alusin y regulan de forma abierta al trabajo, estableciendo una serie de disposiciones que buscaban proteger a los trabajadores. Estas cartas magnas reconocen expresamente la libertad de trabajo y muchos otros derechos que en forma mnima ya haba sido desarrollados en las constituciones anteriores; sin embargo, el aporte ms significativo de estas es el hecho de que reprimieron toda estipulacin que restrinja los derechos civiles, polticos y sociales; asimismo, esta Constitucin dispuso que el Estado deber regular sobre las relaciones colectivas de trabajo. As, durante los aos cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon la contratacin laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato de trabajo y los derechos que emanaban de l, tanto para el empleador como para el trabajador. No es hasta 1979, concretamente con la Constitucin que se promulg ese mismo ao, que se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulacin ntegramente constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagr al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos supranacionales, entre ellos el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Cultu rales o Protocolo de San Salvador y los diversos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Entre los muchos temas que incorpor esta Constitucin estn, por una parte, el reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que supona que el trabajador solo poda ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido incausado o injustificado. Sin embargo, no es hasta el ao 1991 en que se produce un gran cambio en el Per, pues precisamente en ese ao el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implant una flexibilizacin laboral cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que ms personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratacin de trabajadores; no obstante, adelantndonos a nuestras conclusiones, podemos decir que ello supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han

referido como desregulacin salvaje10[12] o huida del Derecho del trabajo11[13], ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada flexibilizacin laboral lo que en realidad generaron fue la deslaboraizacin del Derecho del trabajo, pues no exista forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generndose con ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos seguramente por conveniencia propia obviaban la notoria desigualdad. En un escenario jurdico caracterizado por la abundante y desordenada legislacin laboral, en esta parte del presente trabajo nos abocaremos a tratar los temas relevantes y de mayor impacto en los ltimos aos. As, es menester indicar que la referida deslaboralizacin empez a materializarse exactamente el 27 de marzo de 1991, cuando fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 72812[14], denominada Ley de Fomento del Empleo, norma que tena como premisa flexibilizar todo el marco normativo laboral a efectos de promover la productividad y la competitividad laboral. Las grandes novedades de esta normativa fueron la inclusin de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad (temporales y de plazo fijo), la implementacin, por interpretacin, de la estabilidad laboral relativa, y la indemnizacin como proteccin contra el despido arbitrario. De conformidad con la exposicin de motivos del aludido decreto legislativo, los contratos de trabajos a modalidad vigentes hasta la fecha tienen por objeto principal la promocin del empleo. As, en esta exposicin se seala que para la procedencia de estos contratos, es necesario que se acredite una causa objetiva que haga necesaria la contratacin temporal, pues la regla general es que los contratos de trabajo siempre deban celebrarse por un plazo indefinido. Y si bien es cierto en el plano terico es claro que hay una regla general y una excepcin, ello no ocurre en la prctica13[15]. Una clara muestra de ello es lo que ocurre actualmente en el Per, en donde la gran mayora de contrataciones laborales se efecta en virtud de los contratos sujetos a modalidad, mediante los cuales se contrata a trabajadores por periodos cortos a efectos de poder cesarlos
10[12] En palabras del fallecido profesor uruguayo scar Ermida Uriarte. 11[13] En trminos del profesor espaol Miguel Rodrguez Piero. 12[14] Norma que debido a las constantes modificaciones que ha sufrido, a la fecha encuentra regulacin en el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR. 13[15] Un anlisis ampli sobre los contratacin laboral en el Per puede verse en: VALOS JARA, Oxal Vctor, Contratos de trabajo temporal. Un estudio prctico sobre los contratos sujetos a modalidad , Grijley, Lima, 2008.

apenas terminen estos, lo cual supone someter a los trabajadores a la peor inestabilidad e incertidumbre posible, pues nunca sabrn si su trabajo les permitir cubrir sus necesidades. Pero lo peor de todo es que algunos de los contratos sujetos a modalidad requieren de una causa objetiva que en realidad no es objetiva14[16], aunque suene paradjico. Un ejemplo es el denominado contrato por exportacin de productos no tradicionales15[17], que si bien es anterior al Decreto Legislativo N 728, es convalidado por ella y esta le da mayor nfasis. Este contrato permite que las empresas que realizan exportacin de productos no tradicionales puedan contratar temporalmente a todos los trabajadores que quisieran efectuando todas las renovaciones que ellos crean necesarias. En otras palabras, estos trabajadores pueden ser despedidos cuando lo desee el empleador sin ninguna proteccin ante ello. Si bien esta norma ha sido varias veces cuestionada, nada ha hecho nada contra ella. Pero lo que es peor es que nuestras autoridades judiciales son renuentes a pronunciarse sobre el particular, a pesar de que en sede judicial se han ventilado casos en donde trabajadores con ms de 20 o 25 aos han sido cesados sin ninguna reparacin por ello. Esto es solo un pequea parte de los abusos generados con la mala implementacin de estos y la poca fiscalizacin del Estado. Ahora bien, otros de los substanciales temas surgidos con ocasin de la mal llamada flexibilizacin laboral son la implementacin de la estabilidad laboral relativa, y la indemnizacin como proteccin contra el despido arbitrario. Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 728, el Per recoga un modelo de proteccin eminentemente restitutoria, es decir, que ante la ocurrencia de un despido injustificado lo que corresponda era nicamente que el trabajador sea repuesto en su empleo, no caba otra opcin. Sin embargo, con la entrada en vigencia del aludido decreto legislativo se establece una disfrazada proteccin contra el despido injustificado, pues si bien se mantiene la eficacia restitutoria a ella se agrega una proteccin indemnizatoria, y se le da preferencia a esta ltima. Nos explicamos. Dijimos anteriormente que todo despido generaba la reposicin del trabajador, empero el Decreto Legislativo N 728, para tratar de ser concordante la Constitucin vigente en ese entonces, se dispuso que en los casos de flagrante vulneracin de derechos fundamentales (despido nulo) deba otorgarse una proteccin restitutoria, pero en los casos en que se despida a un trabajador sin tal vulneracin flagrante (despido arbitrario) se poda optar tanto por la reposicin como por la indemnizacin, siendo que el juez laboral podr
14[16] Una clara transgresin a los principios de continuidad y causalidad 15[17] Sobre este tema existen diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional, los cuales pueden verse en: VALOS JARA, Oxal Vctor, Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y del Tribunal Constitucional, 2 ed., Grijley, Lima, 2010.

disponer, a su criterio, en pago de tal indemnizacin en reemplazo de la reposicin cuando lo estime conveniente. Con esto empieza a implementarse el con profundidad el modelo de proteccin indemnizatoria. A este respecto, es menester indicar que, como consecuencia del Golpe de Estado dado por el 5 de abril de 1992 por el dictador Alberto Fujimori, en ao de 1993 se deja sin efecto la Constitucin de 1979, y se da paso la llamada Constitucin de 1993, la que precisamente recoga no solo en la parte laboral, sino en otras, como la econmica, esta tendencia presuntamente flexibilizadora. El primer gran y ms notorio cambio es que tendenciosamente la Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario; dejndose con ello en manos del legislador el determinar cul es la proteccin que deba adoptarse frente a los despidos ilegtimos: o el modelo restitutorio, o el modelo indemnizatorio o ambos. Como era de esperarse nuestros legisladores optaron por la indemnizacin y excepcionalmente, tratndose de ciertos supuestos en donde el trabajador acredite la vulneracin de determinados derechos fundamentales (libertad sindical, igualdad y debido proceso) proceda la reposicin. Esto gener un gran conflicto, y a inicios del ao 2001, mediante la sentencia recada en el Expediente N 11242001-AA/TC16[18], el Tribunal Constitucional declar en el caso concreto la inconstitucionalidad de la norma que establece que frente a los despido arbitrarios solo caba la indemnizacin, ello debido a que el despido ad nutum (cuando se despide al trabajador sin ningn motivo) del que es sujeto el trabajador no puede ser reparado solo con la indemnizacin, pues eso supone vaciar de contenido al derecho al trabajo y al Derecho del trabajo; el mximo intrprete constitucional seal que la indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Lamentablemente este importante criterio fue sujeto de varias aclaraciones tal vez manipuladas y, finalmente, se seal que no se quiso decir lo que se dijo, por lo que mencionada inconstitucionalidad qued deslegitimada. Posteriormente, y como una forma de enmendar estos hechos, el 11 de septiembre de 2002, el mismo Tribunal Constitucional public en el diario oficial El Peruano la sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, a travs de la cual parte totalmente el sistema de proteccin contra el despido injustificado, pues al margen de los supuestos establecidos en la ley, jurisprudencialmente (pero con efecto normativo) establece sus propios supuestos mediante los cuales s proceda la reposicin (despido incausado, fraudulento, nulo, con vulneracin de
16[18] Sentencia que enfrentaba al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A.

derechos fundamentales). Desde ese momento hasta la fecha existen dos vas que no son igualmente satisfactorias para la proteccin de los derechos amenazados: la judicial y la jurisdiccional o constitucional; en la primera solo cabe la indemnizacin y excepcionalmente la reposicin, mientras que en la segunda solo cabe la reposicin. Una complejidad? S, pero es la realidad y lo existente en la actualidad. En las lneas que preceden a esta hemos tratado de resumir cul ha sido la evolucin del Derecho del trabajo en el Per en las ltimas dos dcadas, sobre todo en lo que respecta, a nivel constitucional, a los temas ms llamativos; sin embargo, a nivel legal existen muchos otros, los cuales pasamos a resear seguidamente. 3.2.2. Los cambios legales acaecidos en los ltimos aos El Derecho del trabajo se ha caracterizado por ser mutable y ello en gran medida a los cambios econmicos. En los ltimos aos se han expedido en el Per normas laborales de significativa importancia pero que en algunos casos son totalmente discordantes con nuestra realidad. Para ejemplificar, tenemos a ley de promocin de la micro y pequeas empresas, la de intermediacin laboral, la ley sobre modalidades formativas laborales, la de tercerizacin de servicios, la que regula el contrato administrativo de servicios, entre otras. En virtud de la primera de las leyes mencionadas se busc promover la creacin y formalizacin de pequeas unidades productivas denominadas, por un lado, microempresas y, por otro lado, pequeas empresas, ambas con particulares caractersticas en lo que respecta al nmero de trabajadores y a su ingreso anual. Si bien toda promocin que busque el mejoramiento empresarial es saludable, es indudable que el peso de ello no puede recaer sobre el trabajador, es decir, que para que esto funcione el trabajador debe verse perjudicado. Nos explicamos. De acuerdo con el rgimen general de la actividad laboral privada en el Per, todo trabajador tiene como derechos o beneficios laborales los siguientes: 30 das de descanso por cada ao completo de servicios, das que le son remunerados (vacaciones), el pago de dos gratificaciones anuales pagadas a mediados de los meses de julio y diciembre equivalentes a una remuneracin mensual, una con ocasin de las Fiestas Patrias y la otra por Navidad (gratificaciones legales); el pago mediante entidad bancaria de una suma mensual equivalente al 8.33% de la remuneracin independiente de la remuneracin y cualquier otro beneficio laboral que tiene por destino cubrir las contingencias ocasionadas por el cese del trabajador (compensacin por tiempo de servicios o CTS); el derecho a participar de las utilidades generadas por la empresa empleadora; y, finalmente, luego de cuatro aos continuos de prestacin, el derecho a que el empleador le contrate un seguro de vida. Adems de todo ello, frente a un despido injustificado, tendr

derecho al pago de una indemnizacin equivalente a una remuneracin mensual y media por cada ao de servicios. Estos son los derechos bsicos o mnimos con los que cuenta un trabajador peruano sujeto al rgimen general de la actividad privada. Sin embargo, a lo largo de los ltimos aos se han creado diversos regmenes especiales como el de las micro y pequeas empresa. En este caso, la lgica comn nos lleva a pesar que si se pretende promover la actividad empresarial de estas unidades productivas sea el Estado quien soporte la carga que supone ello, ya sea otorgando incentivos tributarios, aduaneros, administrativos o de otra ndole; pero lo que es impensado y lamentablemente es lo que ocurre en nuestro pas es que se el trabajador quien deba sopesar esta promocin. As, de acuerdo con la Ley N 28015 se dispuso que las empresas acogidas a este rgimen tendrn el derecho a pagarle a sus trabajadores menos de la mitad de lo que hemos explicado anteriormente. As, se establece que para el caso de la microempresa los trabajadores solo tendrn derecho a 15 das de descanso remunerado por cada ao completo de servicios; es decir, no cuentan con ninguno de los otros derechos; mientras que en el caso de los trabajadores de la pequea empresa, se ha dispuesto que tambin tengan 15 das de descanso remunerado por cada ao completo de servicios, pero adems, solo el 50% de lo que le corresponde un trabajador por concepto de CTS, tambin solo el 50% de lo que corresponde a un trabajador como gratificaciones legales, y tienen habilitado el derecho a participar en las utilidades de la empresa. Est dems decir que en ambos los trabajadores despedidos arbitrariamente s tienen el derecho a percibir una indemnizacin lo cual era previsible, sin embargo, la indemnizacin otorgada es mucho menor a la que le corresponde a los trabajadores del rgimen general. Tambin, en ambos casos, de uno u otro modo, se les da acceso a un sistema de salud y a uno pensionario. Pues bien, las crticas hacia este rgimen han sido contundentes, pues se refiere que es inconstitucional por menoscabar los derechos laborales, y algunos sealan que con l crea una especie llamada trabajadores de segunda categora. Por nuestra parte, tenemos grandes crticas a l, pues para comenzar no entendemos porque son los trabajadores los que deben ver perjudicados sus derechos a costa del beneficio de la empresa. En una relacin tripartita (Estadoempresa-trabajadores), y sobre todo porque es el que promueve este rgimen, debera ser Estado quien soporte las cargas y no los trabajadores, quienes a la precariedad laboral ya existente y al escaso salario que perciben, le suman ahora un menoscabo de sus derechos. Otra gran crtica es la permanencia de este rgimen. Una de las superfluas caractersticas de esta rama del Derecho es el establecimiento de estndares mnimos, debajo los cuales no es posible llevar a la relacin laboral; empero en situaciones sumamente excepcionales y cuando exista causa objetiva, es posible superar estos mrgenes, pero de manera temporal. Ponindonos en el supuesto de que exista causa objetiva para la implementacin de este rgimen, acaso no

debera ser temporal? La respuesta es s, sin embargo, una modificacin a este rgimen lo torna en indefinido (artculo 42 del Decreto Supremo N 007-2008-TR), contravinindose con ello los principios rectores del Derecho del trabajo y derechos reconocidos por la Constitucin. Simplemente se trata de otro abuso por parte del Estado. Otra norma de magna importancia expedida en los ltimos en el Per es la coloquialmente llamada Ley de Intermediacin Laboral (Ley N 27626), norma que permite la contratacin trabajadores con determinado costo laboral, a efectos de posteriormente celebrar contratos con otras empresas para destacarles a estos trabajadores, evidentemente a un mayor costo. Esta figura es rechazada en otros pases, pues se entiende que se trata de un trfico de trabajadores, que no permite que estos puedan mejorar su calidad de vida, sino, por el contrario, genera una severa precariedad laboral al enriquecerse mediante esta modalidad solo la empresa que contrata los trabajadores a bajo costo para destinarlos a otras empresas. En el Per se le conoce a esta actividad como services, y es permitida desde finales de la dcada los aos ochenta17[19]. Al respecto, consideramos que se trata de una las figuras menos beneficiosas para el mercado laboral en el Per, por la sencilla razn de que efectivamente funciona como un trfico legal de trabajadores, y si bien es cierto puede ser que genere cierto empleo, tambin lo es que los trminos empleo o trabajo no son sinnimos de simple ocupacin, ambos suponen, en el mejor de los casos, una ocupacin productiva, digna y necesaria para el sostenimiento de las necesidades bsicas del trabajador y de su familia; siendo as, si la intermediacin laboral precariza el mercado laboral, es indudable que no se puede hablar de pleno empleo ni de empleo productivo. Por otro lado, una de las normas de las que s hay mucho que rescatar es la referida a las modalidades formativas laborales (Ley N 28518), pues esta busca fomentar la formacin y capacitacin laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral; adems de proporcionar una formacin que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la flexibilidad y favorezcan la adaptacin de los beneficiarios de la formacin a diferentes situaciones laborales. Si bien la norma que regula este rgimen seala que quienes se encuentran adscritos a l estn excluidos de la normativa laboral vigente, lo que quiere decir, que no tienen los derechos que con lo que s cuenta todo trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, ello se justifica en la medida que este rgimen es temporal y cuenta con una causa objetiva para su existencia. En efecto, es temporal porque la misma norma establece los plazos (determinados o determinables) por los que una persona puede permanecer en l; y se justifica
17[19] Un extenso estudio sobre la intermediacin laboral se encuentra en: ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008.

porque mediante este rgimen se les da la oportunidad a los jvenes y a las personas desempleadas a insertarse en el mercado laboral de forma competitiva. No dudamos de lo importante que resulta hoy en da ser competitivos, y ello solo ser posible obteniendo la experiencia necesaria antes de encontrar un empleo propiamente dicho; precisamente esto es lo que busca la norma por lo cual lo respaldamos. Otra de las normas que es parte de la evolucin del Derecho del trabajo en el Per es la llamada Ley de Tercerizacin de Servicios18[20] (Ley N 29245, Decreto Legislativo N 1038 y Decreto Supremo N 006-2008-TR). Mediante ella se regul un mecanismo empresarial que ya vena siendo utilizado en el Per desde hace varios aos. A esta figura se le conoce tambin como outsourcing, descentralizacin productiva o algunos lo asemejan a externalizacin. La tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos19[21]. Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exte rior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma20[22]. Asimismo, que la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa21[23]. A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia. No es que con la entrada en vigencia de la normativa sobre tercerizacin recin se permita la utilizacin de esta herramienta empresarial, pues ella se vena utilizando con anterioridad, sino que mediante ella se legitima su utilizacin y
18[20] Para un anlisis completo sobre este tema, puede verse: VALOS JARA, Oxal Vctor, Incidencias en las acciones de subcontratacin laboral: la responsabilidad solidaria derivada de la tercerizacin, en Alcances y eficacia del Derecho del trabajo: tercerizacin, inspeccin y derechos colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, SPDTSS, Chiclayo, 2008. 19[21] CRUZ VILLALN, Jess, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, en Trabajo y Seguridad Social, N 13, Madrid, 1994, p. 8. 20[22] RASO DELGUE, Juan Outsourcing, en Advocatus, N 9, Lima, 2003, p. 195. 21[23] DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURN, Carolina, Trabajo autnomo y descentralizacin productiva, en Relaciones Laborales, N 1, Madrid, 2000, p. 446.

adems se establecen una serie de reglas que buscan que no se abuse de esta herramienta en desmedro de los derechos laborales. Al margen de cualquier deficiencia que pueda tiene esta normativa, haciendo un balance, estimamos que es bastante positiva, pues resulta plenamente acorde con la actualidad del Derecho del trabajo en el Per. Finalmente, y en lo que creemos es la norma ms cuestionada de los ltimos aos en el Per, durante el mes de julio de 2008, y en el marco de las facultades dada por el Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo, se dict el Decreto Legislativo N 1057, norma que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios22[24]. Este rgimen naci con la finalidad de que todas aquellas personas que venan prestando servicios subordinados al Estado de manera fraudulenta es importante resaltar que en el Per, como en otros pases de Latinoamrica, el Estado es el principal transgresor de los derechos laborales y en una precariedad increble, pasen a un rgimen transitorio en el que se les reconozca algu nos beneficios esencialmente la mitad de los que les corresponden a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, siendo esto el primer paso para ms adelante equiparar sus derechos con los de los otros trabajadores de los otros regmenes laborales existentes en nuestro pas. La primera observacin que debe hacerse es que a pesar de que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios siempre fue uno de naturaleza laboral, su texto original pretendi negar lo evidente sealando que con ello no se genera una relacin laboral, adems de que no se le podran aplicar las normas y principios del Derecho del trabajo, pues este rgimen sera propio del Derecho administrativo y privativa del Estado. Esto supona un gran abuso por parte del Estado, pues al extirprsele la esencia del Derecho del trabajo casi no exista proteccin alguna frente a las arbitrariedades. Frente al gran cuestionamiento que gener esta norma, se interpuso una accin de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 1057, la que finalmente fue resuelta por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Expediente N 0002-2010-PI/TC en el mes de abril de 2011, teniendo como resultado la convalidacin de esta modalidad contractual, empero como era de esperarse el supremo tribunal tuvo que reconocer que efectivamente la contratacin al amparo de este rgimen s genera una relacin de trabajo, y, por ende, los prestadores de servicios s tienen derechos laborales, aunque estos no lleguen a tener la misma cantidad y calidad de los derechos de los otros trabajadores adscritos a los otros regmenes laborales.
22[24] Un estudio amplio sobre este rgimen y especial sobre la jurisprudencia constitucional sobre el particular, puede encontrarse en: VALOS JARA, Oxal Vctor, El amparo laboral, Gaceta Jurdica, Lima, 2012.

De esta manera, los prricos derechos que inicialmente fueron concedidos23[25], han sido asimilados a los de los otros regmenes laborales, esencialmente producto de la Ley N 2984924[26]. Sin embargo, lo preocupante sigue siendo la estabilidad, ahora no solo porque estos contratos son eminentemente temporales
23[25] El texto original de la norma conceda los siguientes derechos: a. Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana. b. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana. c. Descanso de quince (15) das calendario continuos por ao cumplido. d. Afiliacin al rgimen contributivo de la seguridad social. e. La afiliacin a un rgimen de pensiones opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este rgimen a partir de su entrada en vigencia. 24[26] A partir de esta ley, los derechos que actualmente perciben los trabajadores adscritos al Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios son los siguientes: a. Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida. b. Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regmenes laborales generales, le ser aplicable tal jornada especial. c. Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo. d. Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo. e. Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector pblico. f. Vacaciones remuneradas de treinta (30) das naturales.

g. Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regmenes laborales generales. h. Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. i. A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 010-2003-TR, y normas reglamentarias. A afiliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

j.

k. Afiliacin al rgimen contributivo de la seguridad social. l. Recibir al trmino del contrato un certificado de trabajo.

y no pueden ser celebrados por un plazo que exceda al correspondiente ao fiscal, sumado a ello el hecho de que en la prctica la renovacin o no de los contratos viene siendo un acto meramente discrecional aunque solo debera supeditarse a la necesidad institucional y al mrito del trabajador, sino tambin porque aunque sea increble se establece que la resolucin arbitraria o injustificada del contrato administrativo de servicios es un derecho de la entidad empleadora, siendo que si ello ocurre esta solo deber abonar al trabajador cesado arbitraria o injustificadamente una pequea indemnizacin. Si bien es cierto la Ley N 29849 ha dispuesto la eliminacin progresiva del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, no es menos cierto que nada les garantiza a los trabajadores que una vez eliminado este rgimen sigan manteniendo sus empleos, pues la norma en cuestin no ha sealado nada al respecto, ahondando an ms esta situacin de inestabilidad laboral. Y creemos que el haber llegado a este punto hace descubrir los grandes errores y deficiencias sobre los que se asent este rgimen, siendo el principal el mal entendimiento que se tuvo cuando se pretendi regularizar la situacin de los miles de trabajadores informales que le prestaban servicios al Estado. Los gestores de esta reforma sealaron que esta normativa implicaba pasar a un estado de mejora de los prestadores de servicios, pues quienes antes no tenan ningn derecho, ahora los tendran, aunque estos sean concedidos no de igual manera que los trabajadores de otros regmenes laborales, sino en mucha menor medida. Pero, en realidad no tenan ningn derecho? Si bien materialmente no perciban los derechos y beneficios propios de toda relacin laboral, es innegable que, por realizar todos ellos una labor subordinada y existir a partir de ello una relacin de trabajo, tenan habilitado el derecho para demandar judicial el reconocimiento de sus derechos y regularizar su situacin. Y con ello esencialmente, se les adjudicara el derecho a tener una relacin laboral de plazo indefinido, ya sea bajo el rgimen laboral privado o el pblico, por lo que no podan contratados mediante el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, sino a travs de los regmenes laborales privado o pblico, siendo que ello descartara por completo la posibilidad de estar sujetos a una inestabilidad laboral. A la fecha cerca de 500,000 servidores estatales vienen prestando servicios mediante este rgimen desde la entrada en vigencia de esta norma, sin embargo, de forma contraria a lo que se puede pensar, el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios no ha sido la solucin a la gran problemtica del empleo pblico, por el contrario, viene dando lugar a una serie de abusos contra los trabajadores, sobre todo con el hecho de no tener garantizada su estabilidad laboral. Si bien la implementacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios en el papel sera beneficiosa, ocurre un hecho de especial inters que

recientemente viene siendo solucionado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Nos referimos al caso de los trabajadores que venan prestando sus servicios de manera informal al Estado y luego fueran adscritos a este rgimen. No es cierto que pasen a tener una situacin jurdica mejor o ms beneficiosa. Efectivamente, en tanto una relacin laboral existe esencialmente por la comprobacin fctica de los elementos esenciales del contrato de trabajo, si ya tenan el derecho aunque no materializado a tener una relacin de trabajo tal como cualquier trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada o pblica (segn corresponda), con los mismos derechos que ellos, pasarlos al rgimen de contratacin administrativa de servicios implica trasladarlos a un rgimen perjudicial que les concede menos derechos, vulnerndose con ello una serie de principios rectores del Derecho del trabajo, entre ellos. el de la condicin ms beneficiosa, los principios de continuidad y causalidad, y el referido a que ninguna relacin laboral puede limitar el libre los derechos laborales y el libre y pleno ejercicio de ellos. Solo nos estamos refiriendo a uno de los temas neurlgicos, pues si se revisa detenidamente esta normativa de hecho nos daremos cuenta que contiene una serie de defectos e imperfecciones normativas. En efecto, con un criterio garantista y con pleno conocimiento del Derecho trabajo en toda su amplitud, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha expedido una serie de casaciones25[27] en las que precisamente da cuenta de la invalidez de los contratos administrativos de servicios en los casos en los que previamente ya exista una relacin laboral aunque informal, pero relacin laboral al fin, descartndose con ello la tesis pregonada por el Estado referente a que la celebracin del contrato administrativo de servicios implicaba la generacin de un vnculo distinto y nuevo, y que era indemne a la aplicacin de los principios fundamentales del Derecho del trabajo. Puede decirse, entonces, que los trabajadores que actualmente pertenecen a este rgimen se encuentran excluidos en buena parte de sus derechos del Derecho del trabajo, y aunque es evidente el abuso que recae sobre ellos, el Estado-empleador no hace absolutamente nada para corregir tal situacin, siendo incluso que hasta el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos con lo que convalida los abusos acaecidos al amparo del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, pero felizmente los Juzgados y las Salas Laborales, as como la Corte Suprema de Justicia de la Repblica vienen frenando esta injusta situacin y haciendo prevalecer el Derecho del trabajo para tutelar los derechos laborales cuando corresponda.

25[27] Entre las que tenemos las siguientes: Casacin N 07-2012-La Libertad, Casacin N 4447-2011-Tacna, Casacin N 38-2012-La Libertad, Casacin N 364-2012-La Libertad, Casacin N 3123-2011-Lambayeque, Casacin N 31512011-Lambayeque, Casacin N 10-2012-La Libertad, Casacin N 40-2012-La Libertad y Casacin N 44-2012-La Libertad.