O controle da legalidade

da Administrao Pblica
Introduo
Sabe-se que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Toda-
via, essa presuno no poderia existir se no fosse acompanhada de uma contrapartida,
vale dizer, da possibilidade de o cidado provocar a reviso dos atos que considere que
no sejam inteiramente ilegais.
A prpria Administrao tambm tem interesse no controle de seus atos, uma
vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer
a leso recproca do particular e da Administrao ou, at mesmo, s da Administrao.
O controle da Administrao visa, ento, a efetiva subordinao lei, num conceito de
legalidade ampla.
Ideias bsicas: legalidade ampla, sistema, princpios, normas, preceitos, atos nor-
mativos, constituio, proteo de direitos fundamentais, posio pela garantia de direi-
tos fundamentais e no pelas razes de estado.
Pressupostos do controle
Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. A lei o motivo
e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade.
Controle o poder da Administrao Pblica de fiscalizar seus atos com base na lei,
corrigindo-os no que discreparem na base legal.
Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administrao
Pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autori-
dade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administrao
Pblica, sejam vinculadas ou discricionrias, esto subordinadas lei. Da a necessidade
de controle. O agir da Administrao Pblica deve ser eficiente e til.
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Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever-poder (dever
de correo e poder de controle) (MELLO, 2004). E nos casos em que h discriciona-
riedade? Como ocorre o controle? O ato discricionrio possui o limite da lei e pode ser
controlado pelos seguintes elementos:
Sujeito (vinculado).
Objeto (vinculado).
Forma (vinculada).
Motivo (discricionrio).
Finalidade (discricionria e vinculada).
A legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princpios no expressos, dis-
positivos legais, CF, princpios expressos). O controle repercusso direta do princpio
da indisponibilidade do interesse pblico. Pode ser exercido pela Administrao sobre
ela mesma ou sobre particulares (poder de polcia).
O procedimento a forma de exerccio do controle. Lei Federal 9.784/99
lei de processo administrativo federal. Princpios aplicveis: legalidade, oficialidade,
verdade material, garantia da defesa. O controle da Administrao Pblica exercido
sobre os atos administrativos dos trs Poderes, podendo ser administrativo, legislativo
ou judicirio.
Conceito e finalidade
O controle da Administrao Pblica ou controle dos atos administrativos
consiste no dever atribudo pela Constituio Federal (CF) ou pela prpria lei de
fiscalizao, correo e orientao da atuao dos agentes pblicos no exerccio de suas
funes, tendo por escopo adequar as aes administrativas ao ordenamento jurdico.
O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos
rgos que compem a Administrao Pblica, considerada esta em sentido amplo,
incidindo sobre todas as funes caracterizadas como tipicamente administrativas.
Conforme j mencionado anteriormente, o administrador pblico encontra-se
sujeito observncia de determinados princpios norteadores das suas aes, bem como
da letra da lei, sendo-lhe possvel apenas a prtica de atos autorizados ou dispostos
pelo ordenamento jurdico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente
violadora da ordem legal.
Dessa forma, o controle da Administrao Pblica tem como finalidade precpua
constatar se a atuao administrativa encontra-se em perfeita consonncia com o sis-
tema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e at mesmo expurgando
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atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os letra da lei, bem como aos prin-
cpios norteadores das aes pblicas.
A ao de controle estabelece uma relao que se d basicamente entre o sujeito
controlador e o controlado, havendo variaes no tocante a essas pessoas, conforme o
critrio ou os critrios adotados.
Ao focalizar as atenes para a natureza jurdica do controle exercido sobre a
funo administrativa, no estamos frente a uma faculdade atribuda pelo ordenamento
jurdico, mas sim diante de um dever, que uma vez no exercitado poder ensejar respon-
sabilizao do agente pblico em razo de seus atos.
Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepo de faculdade ou atribuio,
quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado
pela lei ao agente pblico para o exerccio de uma atividade controladora, pois todo aquele
que detm o poder est obrigado a exercit-lo em prol do interesse pblico.
Panorama constitucional
do controle da Administrao Pblica
possvel afirmar que a figura do controle da Administrao Pblica tem como
fonte nascedoura primria a CF, lei suprema de um Estado que estabelece normas rela-
tivas formao dos poderes, forma de governo, distribuio de competncias, direitos,
deveres e garantias do cidado. bem verdade que a prpria lei em sentido estrito tam-
bm pode ser caracterizada como fonte do controle, porm, de caracterstica secundria.
Por fora do que dispe o princpio da legalidade, as aes do administrador
pblico esto sujeitas s disposies legais, sendo apenas caracterizadas como legtimas
se conformes ao ordenamento jurdico. Por essa razo, possvel afirmar que ditas
aes ficam adstritas manifestao volitiva do legislador.
Em decorrncia do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem
apresentando, ao longo dos ltimos anos, um crescimento at certo ponto natural, tendo
em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento estatal acarreta, por
bvio, uma significativa majorao das aes pblicas e, por consequncia, tambm de forma
diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora.
Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos
da Administrao Pblica orientado para uma ao controladora ampla, permanente,
preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituio,
direcionar a gesto da coisa pblica por critrios de moralidade e probidade, e garantir
a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
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Classificao dos instrumentos de controle
Externo e interno
O sistema constitucional estabelece, basicamente, dois tipos de controle da ati-
vidade administrativa, tendo por escopo a verificao no s da legalidade, mas da legi-
timidade, da economicidade dos atos e tambm do seu prprio mrito. Tais controles,
como j dissemos anteriormente, atuam em defesa da prpria Administrao Pblica e,
principalmente, do cidado.
Assim, estatui-se, em sentido amplo, duas formas de controle, o interno e o
externo da Administrao Pblica, podendo, cada uma dessas formas, ser exercida de
maneiras diversas, conforme veremos adiante.
O controle interno vincula o agente pblico ao dever de controlar seus prprios
atos, avaliando o cumprimento de metas, a execuo de programas de governo e dos
oramentos, dentre outras aes.
O bom administrador, seja ele pblico ou privado, planeja, programa, traa metas
e objetivos, executa-os e tem o dever funcional de constatar se a execuo encontra-se
em perfeita harmonia com tudo aquilo que fora planejado.
O controle interno ou controle administrativo, como lecionam alguns autores,
aquele realizado pela prpria entidade ou rgo produtor do ato controlado, na esfera
da prpria Administrao.
De acordo com o comando constitucional federal, consignado no artigo 74,
todos os Poderes devero manter um sistema de controle interno de forma integrada.
Tal sistemtica, alm de propiciar uma garantia prpria Administrao produtora do
ato, pois os reputados como atos ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes devero ser
expurgados, cumpre finalidades imprescindveis para a boa gesto da coisa pblica.
Dispe ainda a Constituio que se os responsveis pelo controle interno tiverem
conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade e no derem cincia ao Tribunal
de Contas, respondero solidariamente.
O controle interno ou controle administrativo, previsto na Carta Magna, decorre
do princpio da autotutela, constitucionalmente implcito, atravs do qual impe-se
autoridade competente o dever de analisar a legitimidade e o mrito de seus prprios
atos, devendo expurgar aqueles tidos por ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes ao
interesse pblico.
Por outro lado, torna-se imprescindvel, no Estado Democrtico, a existncia do
controle externo dos atos da Administrao levado a efeito por rgo no integrante da
estrutura do controlado.
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A Carta Cidad de 1988 consigna comando no sentido de que a Unio e as
entidades da Administrao direta e indireta esto sujeitas ao controle da legalidade,
legitimidade e economicidade.
Dito controle ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo,
e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle
externo da Administrao Pblica.
Todos os Poderes bem como as pessoas jurdicas integrantes, na realizao
de funes administrativas, estaro submetidos ao controle externo previsto na
Constituio, tornando-se indiscutvel que sua abrangncia a mais ampla possvel.
A propsito, a incidncia do controle externo foi em muito alargada com o
advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que, ao dar nova redao
ao pargrafo nico do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel por bens e valores pblicos, e
deles prestar contas.
Exemplo externo Tribunal de Contas ao apreciar as contas da administrao, a
sustao de um ato normativo do Executivo pelo Legislativo, a anulao pelo Judicirio
de ato do Executivo. possvel um controle interno pelo Legislativo? Sim, por exemplo,
CPI para averiguar o prprio Legislativo.
O controle externo exercido pelo Judicirio e pelo Legislativo em sua funo
tpica, mas podem exercer controle interno na funo atpica.
Objetivo e subjetivo
Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o
ato administrativo.
Prvio, concomitante, posterior
Prvio ao ato, ao procedimento, como requisito para sua eficcia. Exemplo: a
autorizao do Senado Federal para a Unio contrair emprstimo externo, a liquidao
da despesa, para oportuno pagamento.
Concomitante ao desenvolvimento do procedimento, execuo do ato, para
acompanhar a regularidade de sua formao. Exemplo: a fiscalizao de um contrato
em andamento.
Posterior uma anlise retroativa de todo o procedimento. Sempre h controle
posterior quando depois do procedimento possa surgir ato que gera efeitos externos
ao particular. Visa corrigir eventuais defeitos, declarar a nulidade ou dar-lhe eficcia.
Exemplo: homologao do julgamento de uma concorrncia pblica.
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De mrito, de legalidade e de eficincia
Mrito : todo aquele que visa comprovao da eficincia (resultado
frente ao estipulado, produtividade), do resultado, da convenincia e opor-
tunidade do ato controlado. A base a legalidade ampla. Da porque esse
controle compete normalmente Administrao e, em casos excepcionais,
ao Legislativo.
Legalidade : Conformao do ato ou do procedimento com as normas legais
que o regem. A base tambm de legalidade ampla.
Eficincia : o controle da economicidade, controle tambm financeiro.
Hierrquicos ou finalsticos
Hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos
rgos do executivo, em que inferiores esto subordinados aos superiores. Pressupe
as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e
avocao das atividades controladas
Finalstico o que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indi-
cando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades obje-
tivadas. limitado e externo. teleolgico.
Controle administrativo ou executivo
aquele que o Executivo e os rgos da Administrao dos demais Poderes
exercem sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei (STF, Smula
473). Realizado internamente pelos rgos tanto do Executivo, do Legislativo ou
Judicirio. Deriva do dever-poder de autotutela da Administrao sobre seus atos e
agentes. A Administrao pode anular por ilegalidade ou revogar por convenincia e
oportunidade os seus atos.
Instrumentos de controle administrativo so aqueles que permitem tanto
Administrao do Legislativo e do Judicirio o reexame de suas prprias decises e
atividades, com o objetivo de enquadr-las dentro da legalidade e do mrito. Pode ser
realizado mediante fiscalizao hierrquica e recursos administrativos.
Fiscalizao hierrquica: exercida pelos rgos superiores sobre os inferiores da
mesma Administrao. As caractersticas so a permanncia e a automaticidade, visto
que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou
de solicitao especial.
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Recursos administrativos: instrumentos hbeis a propiciar o reexame pela prpria
administrao de deciso interna. Esses instrumentos esto relacionados a seguir.
Reclamao administrativa
Recurso administrativo particular, deduz manifestao em relao de oposio a
atos da Administrao Pblica que afetem direitos ou interesses legtimos seus.
Representao
Significa a vontade do indivduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de
poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petio (CF, art. 5., XXXIV).
Denncia de irregularidade cominada com o pedido de providncias. A Lei 4.898/65
regulamenta o direito de representao. Aplicao da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata
da improbidade administrativa.
Recurso hierrquico
Funciona com os vnculos de hierarquia que unem os agentes pblicos adminis-
trativos. Dividem-se em prprios e imprprios.
Prprio: dirigido a um superior hierrquico que integra a mesma pessoa jurdica
da autoridade que proferiu a deciso, do mesmo rgo administrativo.
Imprprio: a autoridade no integra a mesma pessoa jurdica, estranha repar-
tio que praticou o ato, mas detm competncia julgadora.
Constitui uma manifestao para alterar deciso proferida feita autoridade
superior. So determinadas trs instncias no mximo, no mnimo uma.
Pedido de reviso ou reconsiderao
dirigido mesma autoridade que expediu o ato solicitando a sua invalidao
ou modificao.
Controle parlamentar ou legislativo
Exercido pelos rgos legislativos ou comisses parlamentares. Pode ser tanto
poltico (legalidade, mrito, convenincia, oportunidade, eficincia, economicidade)
como financeiro.
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Poltico: artigo 49 da CF no ratificar tratado, sustar atos normativos do Exe-
cutivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administrao
indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatrios sobre os planos de Governo.
Tambm poltico o controle do artigo 58, pargrafo 3., da CF. Tem poderes
prprios de autoridade judicial s para efeitos investigatrios, no pode quebrar sigilo
bancrio, mandar prender (voz de priso) a quem se negue incriminar a si prprio. Os
poderes da CPI so os do juiz dentro da instruo e s. Ela no julga, s apura. ato
preliminar. No pode resultar numa pena.
Financeiro: tcnico. Artigo 70 da CF. exercido pelo Tribunal de Contas atravs
de consultas, denncias e da anlise e julgamento das contas do Executivo. atividade
fiscalizatria, sancionatria, acusatria, corretiva.
O papel do Tribunal de Contas de grande alcance, no se cinge ao exame
s da regularidade jurdico-formal do ato administrativo, mas tambm analisa a
economicidade, a eficincia da atuao, o emprego do dinheiro pblico. Visa a probidade
da Administrao, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros
pblicos, assim como a fiel execuo do oramento.
Controle judicial ou judicirio
Exercido privativamente pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos do
Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio. O controle da Administrao Pblica
deriva da hierarquia. O do Judicirio decorre da funo desse poder. O controle judicial
ser s de legalidade. Os meios so muito mais rgidos que os do controle administrativo
ou legislativo.
O controle judicial opera coisa julgada. O administrativo sempre revisvel. No
que se refere aos atos discricionrios, a doutrina tradicional entende que o judicirio
no pode se imiscuir na anlise do mrito do ato, por serem os critrios de convenincia
e oportunidade inerentes Administrao. No entanto, defende-se atualmente que deve
haver controle da legalidade dos aspectos vinculados desse ato.
Portanto, ao Poder Judicirio cabe tambm anular atos administrativos por
desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente no uma irregularidade
formal explcita do ato administrativo, mas ataca o seu mago, a sua finalidade.
No que se refere aos atos interna corporis (regimentos dos poderes, por exemplo),
tambm incidir controle, especialmente no que transbordar da margem de autonomia e
agredir a CF. O mesmo ocorre no que se refere aos atos polticos. Submetida ao controle
judicial, a Administrao tem privilgios processuais decorrentes do prprio regime
jurdico administrativo:
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Juzo privativo especializado, com competncia definida ratione personae.
Unio, autarquia etc. so da Justia Federal. Sociedade de economia mista
da justia comum.
P razos dilatados qudruplo para contestar, dobro para recorrer. At
pouco tempo se interpretava que Fazenda Pblica era s a Unio. A Lei
9.469/97 estendeu o conceito s autarquias e fundaes.
Duplo grau de jurisdio reexame necessrio, obrigatrio, condicionante
da validade da deciso proferida contra a Administrao Pblica. O duplo
grau s existe quando a Administrao Pblica for sucumbente.
Processo especial de execuo (precatrios, CF, art. 100) a Fazenda no
se sujeita execuo normal, mas deve haver requisio do Poder Judicirio
na ordem dos precatrios expedidos.
Prazo quinquenal de prescrio (prazo para a administrao decreto
20.310/32) a no utilizao de um direito por determinado tempo leva a
sua desapario, que se consubstancia na prescrio administrativa. Aps
esse tempo, que fixado em cinco anos, cessa para a Administrao o poder
de rever seus atos.
A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do
Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao. No se confunde com a prescrio
civil, pois restrita atividade interna da Administrao, acarretando a perda do direito
de anular ato ou contrato.
Restrio quanto a liminares (Lei 9.494/97): no ser expedida medida
cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurana
ou quando no couber o mandado segurana (nesse caso no cabe nem
tutela antecipada).
Iseno de custas : em relao Fazenda Pblica Federal e prorrogao,
postergamento de custas para a Fazenda Estadual at a sua sucumbncia.
Instrumentos de provocao da atuao
do controle judicial writs constitucionais
Mandado de segurana
Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento de tutela
de direito individual, prprio, lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de suas funes, seja por
ilegalidade, seja por abuso de poder. disciplinado pela Lei 12.016/2009.
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O sujeito passivo ou autoridade coatora a pessoa de Direito Pblico a que per-
tence a autoridade que praticou, ou est na iminncia de praticar, o ato violador do
direito. Tambm pode ser agente de pessoa jurdica de Direito Privado, no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
Rito sumrio (simplificado, acelerado e fora especial das decises nele proferi-
das). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade.
A legalidade de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito lquido e
certo pode ser afastado por mandado de segurana. Direito lquido e certo aquele
que pode ser comprovado de plano. So os fatos que so lquidos e certos. Por isso no
admitem prova, s no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e
for negado.
ao de uso residual, pois serve para amparar direito lquido e certo no ampa-
rado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preven-
tivo ou repressivo.
Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5., LXIX).
Coletivo est disciplinado nos artigos 5., LXX, e 105, da CF (exemplo: par-
tido poltico com representao no Congresso, organizao sindical quando
ferir seu associado). de interesse geral. aquele que pode ser utilizado
em benefcio de um grande nmero de pessoas. O objeto a defesa de um
direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual.
Tudo o que se referir cidadania de interesse do partido poltico, que o
que detm a maior extenso do mandado de segurana coletivo. S basta a
representao no Congresso.
Por vezes, para que o mandado de segurana possa ter esse carter preventivo
da consumao da leso e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessrio a con-
cesso de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipao do pedido feito ao juiz,
com vistas a evitar a periclitao do direito antecipatrio sua fruio, com carter, no
entanto, precrio e provisrio, dependente da confirmao da sentena.
Quando h risco para a ordem pblica, segurana pblica, sade, economia, o
presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema que esse controle
poltico e o mandado de segurana instrumento do controle poltico. Ordem pblica,
segurana e sade so conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.
Ao popular e ao civil pblica
Ao popular aquela movida por qualquer cidado, qualquer nacional na posse
e gozo de seus direitos polticos. O sujeito ativo atua em nome de um interesse da coleti-
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vidade, substituindo-a. movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos
lesivos ao patrimnio pblico, histrico e cultural. disciplinada pela Lei 4.717/65.
Ao civil pblica instrumento pelo qual o Ministrio Pblico postula judicial-
mente a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, do consumidor, de
interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso.
disciplinada pela Lei 7.347/85.
Na ao popular, a base a lesividade aos cofres pblicos. A imoralidade no se
impugna por ao popular, s por mandado de segurana ou ao civil pblica. Porm,
o artigo 5., LXXIII, estendeu tambm para a imoralidade e ofensa ao patrimnio
pblico.
A diferena entre a ao civil pblica e a ao popular depois da CF, que atravs
do artigo 129, pargrafo 1., alargou o objetivo da ao civil pblica se resumiu legiti-
midade, que de todo cidado na ao popular e s do Ministrio Pblico, Unio, Esta-
dos, Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundaes, Sociedades de Economia
Mista, na ao civil pblica. Tambm a ao civil pblica tem um mbito de incidncia
um pouco maior. A apurao dos fatos no inqurito civil pode fazer com que o objeto
da ao se alargue. Na ao popular, busca-se a verdade formal; na ao civil pblica,
busca-se a verdade material. Tambm cabvel a suspenso de liminar na ao civil
pblica.
Memorizar o conceito de controle, suas espcies, os instrumentos de sua provo-
cao e a diferena entre os diversos tipos de recursos administrativos.
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