Comercial I - Derecho Comercial - Dra Zarate

Rueda Lucas Derecho Comercial- Dra Zarate
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1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. ACTOS DE COMERCIO: SU IMPORTANCIA Y APLICACION PRACTICA 1,1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EVOLUCION. DERECHO ECONOMICO. CONCEPTO. CARACTERES Comerciar significa negociar bienes con nimo de lucro. Econmicamente, comerciar es: "...la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio." (1) Ahora bien, en muchos casos, los hechos econmicos y los jurdicos difieren, mxime cuando el espritu de la poca est dominado por el xito econmico como supremo bien. El derecho econmico aparece a la vanguardia de las nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurdicas. Pretende imbuir de un espritu de justicia situaciones inequitativas. En su centro aparece la empresa por un lado y el consumidor por el otro. Con Olivera (2) consideramos que el derecho econmico es un sistema de normas jurdicas (marco institucional), que regula las actividades del mercado (objeto) de las empresas y otros agentes econmicos (sujetos) para realizar metas y objetivos de poltica econmica (sentido). 1,2. PRINCIPIOS. CARACTERES El derecho mercantil, origen del actual derecho econmico, nace como un sistema destinado a reglar conductas y negocios de los comerciantes en la Edad Media. Tal extremo ha llevado a Ascarelli a afirmar que se trata de una categora histrica. Naci autnomo y as se mantiene, sin perjuicio de un progresivo oscurecimiento de la lnea divisoria entre el derecho civil y el comercial y la confluencia de las necesidades individuales y las colectivas (en el mundo anglosajn la distincin entre el derecho civil, el comercial y el derecho del trabajo es inexistente). a) La costumbre y los usos Algunos autores consideran que los usos y las costumbres constituyen la verdadera y nica fuente del derecho mercantil. En el siglo XV recin empezaron a compilarse (arts. 218, inc. 6, y 219, C. Com.). b) Onerosidad o nimo de lucro Si bien caracterizan prcticamente a todo acto comercial, no es un principio absoluto ni permite identificar por s a la materia (no es exclusivo del derecho mercantil). Por otra parte, existen excepciones, tales como la fianza mercantil, que se presume gratuita, la actividad cooperativa, etc. (3). Sin perjuicio de ello, la regla es la establecida por el art. 218, inc. 5, C. Com.: "...los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos...". Es una presuncin no absoluta (admite prueba en contrario). Dicha presuncin no existe en el derecho civil. c) Habitualidad o negocio continuado Se entiende por habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios. La reiteracin de una actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo es el elemento esencial que determina la calidad de comerciante. Requiere perma-nencia. Sin embargo, a veces, un acto aislado es considerado mercantil (art. 8, inc. 4, "actos mercantiles por su forma"). d) Profesionalidad
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Aptitud para encarar negocios. Tiene como correlato una credibilidad general, lo que acrecienta la responsabilidad. El art. 1, C. Com., exige profesionalidad y habitualidad. Etcheverry (4), a diferencia de Ascarelli, distingue habitualidad de profesionalidad, vinculando este ltimo concepto al de la responsabilidad. e) Utilizacin del concepto de "apariencia jurdica" Vinculada a la buena fe y la teora del error, la utilizacin del concepto de apariencia jurdica nace como una necesidad de tutelar la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurdico. Se presenta mediante situaciones objetivas de hecho. f) Contrataciones concluidas principalmente en el campo de los bienes muebles Si bien existe una preponderancia de la utilizacin de muebles en el trfico mercantil, se ha eliminado la distincin entre el derecho civil y el derecho mercantil basado en los contratos referidos a bienes muebles o inmuebles. La razn histrica la encontramos en las condiciones en que se desenvolva el comercio en la Edad Media. Los inmuebles no podan ser de propiedad de los particulares sino de los seores y grandes terratenientes. En cierto modo estaban fuera del comercio. g) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos y ajenos El art. 453, C. Com., indica que la compraventa de una cosa ajena es vlida, contrariamente a lo que se dispone en sede civil. Es comn diferir la fijacin del precio del negocio o referirlo al valor de mercado y habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien. Las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil, anticipado. Si el vendedor no cumple con su obligacin de entregar la cosa al comprador, tiene que indemnizarlo por daos y perjuicios. h) Buena fe en materia mercantil Aspecto de la conducta querida por el mundo de valores que componen el orden normativo. Se presupone su existencia. Podemos definirla como la conducta social esperable en un tiempo y un mbito determinados (arts. 218 y 219, C. Com.). Se deben tener en cuenta las condiciones de modo, tiempo y lugar del acto sometido a examen (varan en cada sociedad). i) Celeridad en los negocios Una de las vas jurdicas para la regulacin de la aceleracin del trfico es la contratacin en masa. La estandarizacin de convenios (contratos tipo) y la simplificacin de las formas apresuran los acuerdos y otorgan uniformidad a las transacciones. En ocasiones, se imputa al empresario la imposicin de su voluntad como abuso de su posicin dominante cuando en realidad se trata de una exigencia de la celeridad del trfico. j) Mayor libertad en las formas y pruebas Rige la libertad de las formas negociales, siendo manifestacin vlida cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin (los gestos en la compraventa de acciones, por ejemplo). No es correcto creer que a mayor importancia econmica del acto corresponde mayor rigor formal. (Los ttulos de crdito, que poseen el mximo rigor formal, pueden emitirse por valores muy reducidos, en tanto que una compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera sea el precio.) Lo que result esencial en un tiempo para obtener seguridad y celeridad se ha ido desacralizando, sin perjuicio de que cada instituto presenta caractersticas propias. k) Solidaridad obligacional
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Halperin en un trabajo pstumo sostuvo que la solidaridad mercantil es regla especfica en la materia, porque suministra seguridad al trfico. Etcheverry, por su parte, desestima la existencia de cualquier tipo de solidaridad tcita, incluida por supuesto la correspondiente a la materia mercantil. l) Plazos diferentes de prescripcin a los establecidos en el Cdigo Civil Si bien las prescripciones civil y comercial se nutren de los mismos fundamentos jurdicos, la brevedad de los trminos de prescripcin en la rbita comercial, responde a exigencias propias de la celeridad en los negocios, y a modalidades no utilizadas por el derecho civil (p. ej.: la prescripcin en materia cambiaria). El Cdigo Civil, por su parte, unific la adquisicin y prdida de los derechos personales y reales por prescripcin, estableciendo un sistema general a partir del art. 3947. La cuestin requiere urgente solucin legislativa, ante el veto del cdigo unificado. Existen dos regulaciones para una sola institucin. m) Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria de los actos jurdicos El derecho mercantil cre, a travs de los ttulos de crdito y con el fin de facilitar el comercio, instrumentos que posibilitan transferir un derecho mejor que el que detenta el transmitente, lo que no era concebible en el derecho comn. Para hacer ms segura la adquisicin de ciertos derechos, evitando excepciones que el deudor poda oponer, se crearon estos instrumentos de ndole netamente mercantil y cuya completa caracterizacin demor varios siglos. Se logr la desvinculacin del acto jurdico atributivo de la relacin base. En tanto que el Cdigo Civil (art. 499) seala que no hay obligacin sin causa, el art. 212, C. Com., establece que "...la falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por va de endoso, nunca pueden oponerse al tercero portador de buena fe [...] el derecho que se funda en el ttulo es absolutamente independiente de la relacin jurdica en virtud de la cual se emite el ttulo...". Esto permite multiplicar el crdito sin mengua de la buena fe y la celeridad en los negocios. Se deja momentneamente de lado la causa, para favorecer su aceptacin y circulacin. Principios jurdicos tales como el de la incorporacin, literalidad, autonoma, legitimacin activa y pasiva, aparecen en la actualidad formando parte de un subsistema obligacional. El ttulo abstracto slo puede ser creado por la ley. Los particulares no pueden crear por s ttulos abstractos sin la autorizacin legal. Los ttulos causales son de libre creacin. La abstraccin y la circulacin han permitido el progreso del derecho de los negocios y su modernizacin. En ese marco inscribimos los negocios mecnicos y electrnicos que han posibilitado un notorio avance en el rgimen cambiario, en el orden contable, bancario, y de seguros. n) Proteccin del crdito El crdito es un bien concreto y efectivo que forma parte del patrimonio. Es un bien tangible, que permite al comerciante la realizacin de operaciones en escala muy superior a las que podra llevar a cabo operando al contado. Permite aumentar en forma exponencial el volumen de los negocios con el consiguiente beneficio individual y colectivo. Ligado a la buena fe, quien no acta de esa forma, pierde el acceso al crdito (se encuentra en trmite legislativo la regulacin del suministro de informacin por parte de organizaciones dedicadas a ese fin Organizacin Veraz S.A., Fidelitas S.A., etc.). Se pretende separar la informacin de ndole comercial de la correspondiente a la esfera privada, protegida constitucionalmente (art. 43, C.N.). o) Responsabilidad del empresario. Posibilidad de limitacin de la responsabilidad patrimonial
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La responsabilidad del comerciante individual y de la empresa como organizacin resulta diferente segn los actos que realice y las formas jurdicas que adopte para su desempeo. La limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil. Cabe sealar que el empresario tiene, adems, responsabilidades personales de tipo penal econmico, en caso de infringir la libre concurrencia, los derechos del consumidor, incurrir en propaganda desleal, etctera. p) Organizacin del empresario La organizacin empresarial no es patrimonio nico del derecho comercial. Sin embargo, la mayor parte de ella tiene lugar en su mbito. q) Contabilidad regular Exigencia legal que permite al comerciante que lleva una contabilidad regular utilizarla como medio de prueba. Es una creacin tpica del derecho comercial. r) Publicidad de determinados actos respecto de terceros. Proteccin del secreto interno Determinados actos comerciales requieren, a efectos de una adecuada proteccin de la seguridad jurdica, publicidad y registracin (el art. 60, ley 19.550, establece la necesaria publicidad e inscripcin de los integrantes de los rganos de administracin de las sociedades). No sucede lo mismo con la forma en que desarrolla el empresario su negocio, o elabora su producto. Tales habilidades constituyen un bien del empresario que tiene proteccin legal. s) Concurrencia al mercado y proteccin de la competencia. Castigo de las prcticas desleales El art. 42, C.N., establece que la libre concurrencia en el mercado es uno de los bienes jurdicos a proteger por la sociedad. Se sancionan los abusos de una posicin dominante de mercado, en tanto y en cuanto importen prcticas restrictivas a la libre concurrencia (arts. 1, 2 y 41 de la ley 25.156). t) Proteccin de terceros indeterminados. Derechos del consumidor La ley 24.240 regula los llamados derechos del consumidor. Se prevn sanciones en el caso de verse afectados los mismos (publicidad engaosa, desequilibrio en las prestaciones, etc.). u) Intervencin estatal en negocios mercantiles Existe una profunda penetracin del derecho pblico en el derecho privado, extremo que caracteriza al derecho econmico. Se ve ntidamente en las regulaciones especficas dirigidas a empresas privatizadas que prestan servicios pblicos. v) Nuevos medios negociales que surgen ante el avance tecnolgico. Vinculaciones obligacionales a distancia. Contratos en masa. Desmaterializacin Los conceptos tradicionales de formacin de la voluntad, interpretacin, y responsabilidad de los contratantes se ven superados. Ello nos obliga a analizar nuevas situaciones jurdicas tales como: a) Contratos celebrados entre mquinas: 1. Sistema Swift (sistema mundial de transferencias interbancarias, por el que se movilizan millones de dlares diariamente entre los bancos de todo el mundo sin intervencin humana directa). 2. Toda la contratacin de viajes areos se realiza por computadoras que se conectan entre s; la compraventa de acciones se realiza por computadoras que reciben rdenes de compra o venta, de darse las condiciones insertas en un programa incorporado previamente a la mquina. 4
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b) Desaparecen el papel y la firma como elementos imprescindibles para acreditar la expresin de la voluntad. Basta sealar que con indicar en un teclado de un cajero automtico un cdigo, realizamos mltiples operaciones bancarias sin haber firmado absolutamente nada. En los cheques, la ley 24.452 establece que la primera y ltima firma pueden ser reemplazadas por medios mecnicos. Las acciones se desmaterializan, pudiendo ser reemplazadas por asientos (acciones escriturales). 29.000 empresas transnacionales que han tomado el orbe como mercado estandarizan no slo los productos, sino tambin los contratos y la forma de cerrar los acuerdos. La indispensable celeridad en la toma de decisiones hace que las obligaciones a distancia se concreten verbalmente, va e-mail o fax. Proliferan los contratos en masa y a distancia. w) Internacionalidad de las instituciones El derecho civil es esencialmente domstico, en tanto y en cuanto el derecho comercial nace fundamentalmente relacionado con los negocios que atraviesan fronteras. Las transacciones internacionales se forman generalmente a travs de un enjambre de contratos (compraventa internacional, seguros, contratos bancarios, transporte martimo, transporte terrestre, depsito y estiba, etc.). La legislacin aplicable corresponde a varios pases. Los tratados comerciales pretenden la unificacin progresiva de reglas, a fin de facilitar el comercio internacional. Existe una tendencia hacia la unificacin internacional de institutos, a fin de otorgar contenidos similares a situaciones obligacionales anlogas. La produccin industrial en masa y el trfico a distancia constituyen su esencia. 1,3. EVOLUCION. DERECHO Y ECONOMIA La actividad mercantil originariamente surge con el trueque. La aparicin de la moneda, denominador comn de valores, le da un importante impulso. Finalmente, el crdito constituye la base de la sociedad actual, netamente mercantil, donde muchas veces las necesidades son creadas a fin de satisfacer apetencias simblicas propias de una realidad virtual (en lugar de que un producto satisfaga una necesidad, la misma es el resultado de conductas inducidas artificialmente). 1,3,1. DERECHO SUBJETIVO. DERECHO OBJETIVO En una primera etapa, el sistema se aplicaba nicamente a comerciantes, es decir que era preferentemente subjetivo. El derecho de los comerciantes, privilegio de derecho y de jurisdiccin, era slo para aquellos que hacan profesin habitual del "comprar para revender". La presuncin de comercialidad del negocio (del latn nec otium: no ocio) es recogida por la Ordenanza Francesa de 1673, que incorpora asimismo a los actos de comercio, objetivizando el derecho mercantil. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo se funda en la generalizacin de tcnicas y principios propios de los mercaderes a otros grupos sociales. Se pas a aplicar no solamente a los integrantes de los gremios, sino a aquellos sujetos que realizaban de hecho negociaciones semejantes a las de los mercaderes. En una primera etapa aparece como un derecho no escrito, propio del derecho anglosajn. En 1737, en Espaa se dictaron las Ordenanzas de Bilbao redactadas por seis comerciantes, sobre la base del derecho castellano y las ordenanzas francesas. 5
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El Cdigo dans de 1638, el noruego de 1687 y el sueco de 1734, constituyen los precedentes del Cdigo Civil y Comercial francs de 1807. El Cdigo Napolenico deja abierto un amplio campo al derecho existente y a las costumbres (jams se regul en l la cuenta corriente). El centro no ser ya la figura del comerciante, sino los actos de comercio. Se perfecciona la objetivizacin ( 5). Dicha magna obra sienta la base del derecho continental, que se opone al anglosajn (basado en casos o precedentes reunidos durante siglos). Las corporaciones ya no existan (cualquiera poda ser mercader o artesano). Contiene una lista bastante extensa de los actos de comercio, influencia que se ve reflejada en los cdigos posteriores (y en el de nuestro pas en particular). 1,4. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES El comerciante en sentido amplio es el empresario individual o colectivo que se ocupa de la actividad comercial o industrial en forma habitual. Son sujetos del derecho comercial, los comerciantes, los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales (las sociedades pueden ejercer actividad civil o comercial). Las empresas no son sujetos de derecho, sean ellas estatales o privadas. 1,4,1. ADQUISICION DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE La calidad de comerciante se obtiene de modo fctico. El art. 1, C. Com., establece que: "...la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual..." El art. 6 seala que: "...los que verifican accidentalmente algn acto de comercio no son considerados comerciantes..." Con anterioridad a la reforma de 1889, la calidad de comerciante se adquira con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. No exige la norma propsito de lucro. En el caso de que alguien realice un acto aislado de comercio, no adquiere la calidad de comerciante, aplicndose el derecho mercantil nicamente al acto cumplido. Es decir, la calidad de comerciante se adquiere por parte de: a) Una persona fsica. La ley se refiere a "individuos". El trmino no es correcto. Hubiera sido mejor utilizar la expresin "persona fsica". Excluye a las personas jurdicas. b) Con capacidad legal para contratar . Como dice Zavala Rodriguez (6), hubiera sido preferible referirse a la capacidad de ejercer el comercio y no de contratar. c) Ejercicio por cuenta propia. La expresin dejara afuera a los comisionistas, que obran a nombre propio pero por cuenta ajena. Se ha sugerido que se sustituya el concepto por la expresin "...en nombre propio". d) Actos de comercio. No todo ejercicio habitual de los actos de comercio sealados en el art. 8 otorga la calidad de comerciante. Muchos de ellos no son actos jurdicos ni contratos que puedan celebrarse. Camara ( 7) seala que nadie puede tener como objeto principal librar letras de cambio. En todo caso, puede ser un medio para satisfacer otras actividades negociales. e) Profesin habitual. La habitualidad se refiere a la repeticin del acto, en tanto que la profesin alude al medio de vida propio de la persona que los realiza.
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La inscripcin en la matrcula no es necesaria para ser comerciante, pero el estar inscripto hace presumir iuris tantum esa calidad. No es excluyente la calidad de comerciante de otras actividades desempeadas por la misma persona, (por ejemplo, mdico). El hecho de llevar libros en legal forma no implica adquirir la calidad de comerciante. Tampoco frecuentar bolsas de comercio, adquirir una marca, u obtener una autorizacin administrativa para ejercer el comercio. Por el contrario, si una persona realiza a nombre propio y de modo profesional algunos actos de comercio, podr ser considerada comerciante, aunque carezca de libros, matrcula y otras circunstancias. No se es comerciante por ser socio de una sociedad, ya que la personalidad de sta es distinta. Actan en su propio nombre y no en nombre de los socios. Las sociedades en s son comerciales o civiles, pero no comerciantes. Poseen un estatuto especial. La calidad de comerciante hace presumir la comercialidad de sus actos (art. 5, segundo prrafo, C. Com.). La jurisdiccin mercantil especializada existe slo en las ciudades de Crdoba y Buenos Aires. 1,4,2. PERDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE La condicin de comerciante se pierde por una situacin de hecho, es decir, por no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Permanecer inscripto en el Registro Pblico de Comercio sin actividad no implica adquirir o mantener la calidad de comerciante, pero se produce una inversin de la carga de la prueba. La inscripcin importa una presuncin iuris tantum que el interesado debe destruir. a) Efectos El art. 5, C. Com., dispone que la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial son aplicables no slo a los actos objetivamente mercantiles, sino tambin a la persona de los comerciantes. 1,4,3. ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL a) Incompatibilidades e incapacidades: tienen prohibido el ejercicio del comercio por razones funcionales o profesionales: 1. 2. Las corporaciones eclesisticas (art. 22, inc. 1). Los clrigos, mientras desempeen su funcin clerical.
3. Los magistrados civiles y judiciales, los funcionarios pblicos de la administracin nacional, provincial o municipal, de jerarqua superior, quienes no pueden realizar actos de comercio en el territorio donde ejerzan su autoridad o jurisdiccin. Los jueces tienen adems prohibido realizar cualquier otra clase de actividad, excepto la docencia. b) Interdictos. Se llama as a quienes estn sujetos a un rgimen especial de incapacidad (art. 152 bis, C. Civ.). c) Los fallidos. d) Corredores y martilleros. La prohibicin legal implica la obligacin de ejercer su especialidad sin compartirla con otra clase de negocio. El concepto se extiende a los factores. e) Escribanos: la ley les impide ejercer el comercio o la banca, sea por cuenta propia o como apoderados o factores de terceros. 1,4,4. OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES El sistema actual es completamente obsoleto y no se corresponde con la realidad y la vigencia de otras reglas. La prctica indica el incumplimiento casi total de los actos enumerados en el art. 33, C. Com. El no cumplir con las obligaciones mercantiles no conlleva sancin alguna, salvo las indirectas resultantes de la prdida de beneficios.
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La guarda de correspondencia es de vital importancia porque sirve de respaldo y prueba de las constancias contables. El plazo mnimo para conservar la correspondencia o prueba documental ser de diez aos a contar desde el cierre del negocio. a) Matrcula El art. 25 seala la obligatoriedad de la inscripcin en la matrcula por parte de los comerciantes. El concepto est ligado a la organizacin corporativa de los comerciantes en la Edad Media. El beneficio principal actualmente vigente es el establecido en el art. 26, inc. 1, C. Com., que se refiere a la fe probatoria que otorgarn sus libros debidamente rubricados en el Registro Pblico. Adems se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89, C. Com.) y martillero (art. 3, ley 20.266). b) Contabilidad y libros Los arts. 43 a 67, C. Com., regulan las formas en que deben llevar su contabilidad los comerciantes. Los arts. 61 y sigtes. de la ley 19.550 se refieren a la documentacin y contabilidad societaria. El fundamento legal lo encontramos en el inters del propio comerciante, los terceros que contratan con l y el Estado, que representa el inters de la comunidad en su faz de controlador y recaudador fiscal. La sancin mercantil en caso de violacin de estos principios es la falta de valor en juicio de los asientos efectuados por el comerciante a quien pertenecen los libros (art. 55, C. Com.) y la plena prueba de los asientos obrantes en los libros de su adversario, salvo que los de ste tambin sean irregulares. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran corresponder. El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga beneficios pero no contiene sanciones directas en caso de omisin. S las hay indirectas, por ejemplo, la prdida de defensas que pueden oponerse en situaciones de conflicto, tal como una determinacin de oficio por parte de la AFIP. El art. 65 establece la conducta a seguir en caso de prdida. Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho el juez fallar sobre la base de las dems pruebas rendidas. c) Rendicin de cuentas En los arts. 68 a 74 se puntualiza esta obligacin que corresponde asimismo a todo el que administre bienes ajenos o gestione negocios de otro. Se trata de una exposicin detallada y precisa de la gestin cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla, aprobarla, o iniciar las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarn los ingresos y egresos con los comprobantes contables que lo justifiquen. Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable. Etcheverry dice que no es renunciable en forma anticipada ( 8). Deben tambin rendir cuentas todos los que actan por otro y quien tiene obligacin de restituir. Debe efectuarse por escrito, admitindose en ciertos casos la rendicin de cuentas verbal con exhibicin de los comprobantes de apoyo. Se rendirn al finalizar cada negocio o al concluir el ejercicio. Deben hacerse en el domicilio comercial del que debe rendir las cuentas, siendo vlido el pacto en contrario. Se presume iuris tantum la aceptacin de las cuentas pasado un mes de la recepcin (art. 73, C. Com.). 1,4,5. DERECHOS DE LOS COMERCIANTES 8
Rueda Lucas Derecho Comercial- Dra Zarate a) Organizacin de los bienes materiales e inmateriales.
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b) Organizacin de una comunidad laboral: si bien la relacin de dependencia aparece regulada por el derecho laboral, el comerciante tiene la facultad de organizar los recursos humanos de su negocio, con vistas al cumplimiento de los requerimientos del giro comercial elegido. c) Limitacin de la responsabilidad: si bien a cada persona le corresponde un patrimonio, en materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios, y en algunos supuestos: SRL, SA, por ej.: limitar la responsabilidad. Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651). d) Concurrencia libre al mercado. Proteccin frente a la concurrencia desleal y prcticas restrictivas. (Publicidad mercantil. Derecho a la imagen comercial.) e) Someterse al proceso concursal. 1,5. REGIMEN LEGAL EN NUESTRO PAIS. EVOLUCION. TENDENCIA A LA UNIFICACION E INTEGRACION DEL DERECHO PRIVADO Predomina en este siglo la tendencia a un derecho mundial unificado hacia una confederacin universal. Antes de 1810 regan en nuestras tierras las Leyes de Indias, las de Castilla y las Ordenanzas de Bilbao de 1737. En 1776, nace el Virreinato del Ro de la Plata, y en 1783, la Real Audiencia de Buenos Aires. Los jueces de comercio eran los jueces reales y los Capitulares (integrantes del Cabildo). Existan fueros especiales para los militares, eclesisticos, universitarios, mineros y los comerciantes. En 1794 se cre el Consulado de Buenos Aires, con doble funcin: judicial (atenda pleitos comerciales) y administrativa (trfico mercantil). Aplicaba las Ordenanzas de Bilbao de 1737, las Leyes de Indias de 1681 y las Leyes de Castilla. No era obligatoria la intervencin de letrados. Sus resoluciones eran apelables ante un Oidor de la Audiencia, asesorado por dos comerciantes del Consulado. Se lleg a prohibir toda glosa interpretativa por considerrsela inconveniente y peligrosa. 1,5,1. CONSTITUCION DE 1853. CODIGO DE COMERCIO. LEY DE QUIEBRAS El art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional de 1853 estableca que la Nacin deba dictar un Cdigo de Comercio. El texto se mantiene, con pequeas modificaciones, en la reforma del ao 1994 (art. 75, inc. 12). Siendo Velez Sarsfield ministro de gobierno de la Provincia de Buenos Aires, juntamente con el Dr. Acevedo, jurista uruguayo, redactan el Cdigo de Comercio, el que es sancionado como ley en 1859. Dicho cdigo luego fue adoptado para toda la Repblica en 1862. Siete aos ms tarde se aprueba el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio no legislaba sobre cheques y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Tuvo como modelo a los cdigos francs, holands y brasileo. 1,5,2. REFORMAS En 1889 se suprime el requisito de inscripcin en la matrcula para adquirir la calidad de comerciante, establecindose la regla del art. 7 actualmente vigente. Posteriormente, el Cdigo fue reformado en numerosas oportunidades para dar cabida a nuevos institutos, para actualizar leyes o para captar normativamente nuevas realidades impuestas por la prctica de los negocios o el avance tecnolgico. As, por nombrar slo algunas, se dictaron con carcter de complementarias las leyes 111, de patentes de invencin; 3.975, de marcas de fbrica; 11.867, de transferencia de fondos de comercio; 12.962, de prenda con registro; 19.550, de sociedades comerciales; 19.551, de concursos; 21.526, de entidades financieras, etctera. 9
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Sancionado por el Congreso, fue vetado por el PEN un proyecto de ley que unificaba la normativa aplicable respecto del Cdigo Civil y del Comercial. Aparece como necesario regular el fenmeno econmico poltico de las relaciones del Mercosur. 1,6. LA EMPRESA. NUCLEO DEL DERECHO MERCANTIL. LA ORGANIZACION El orden mercantil respondi a una necesidad: regular la actividad de ciertos sujetos que desplegaban determinadas tareas de gran importancia econmica. Cuando el artesano progresa y se convierte en industrial nace la empresa mercantil como una organizacin creada por el esfuerzo personal del titular. La empresa organizada es el instrumento de trabajo del comerciante, que aparece a fines del siglo XVIII y se desarrolla durante el siglo XIX. El eje de la materia mercantil, que hasta entonces se apoyaba en el acto de comercio, se desplaza hacia la organizacin. Se vuelve a subjetivizar el derecho comercial, ya que son actos de comercio los que realiza la empresa comercial y slo ella. La empresa aparece como eje del derecho mercantil en la mitad del siglo XX, ya sea organizada en unidades nacidas de la mano de empresarios individuales o de sociedades comerciales con un estatuto propio. El cdigo italiano de 1942 se refiere a la empresa como una organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios. Se coloca el acento en la organizacin como base del derecho mercantil. Los autores no han logrado ponerse de acuerdo sobre el concepto de empresa, ni respecto de sistematizar en forma unificada sus elementos. El derecho de sociedades es solamente un derecho de organizacin empresaria parcial (ver punto 2, infra), que no se corresponde exactamente con la idea econmica de empresa. Por otra parte, las sociedades pueden ejercer actividad civil o comercial. 1,7. ACTOS DE COMERCIO 1,7,1. INTRODUCCION En la Ordenanza de Colbert de 1673 se enumera una serie de actos que son considerados comerciales, al solo efecto de la aplicacin de la jurisdiccin mercantil. Destinada originariamente en forma exclusiva a los comerciantes como "profesionales", poco a poco se va extendiendo dicha jurisdiccin a militares, nobles, eclessticos, etc., cuando intervenan en actos de comercio. Pero es recin el Cdigo de Comercio Francs de 1807 (arts. 1, 3, y 631 a 633) el que elabora la nocin de actos de comercio como la conocemos actualmente y que es adoptada posteriormente por todo el derecho continental (derecho escrito). El rgimen dispone su aplicacin a toda persona que realice actos de comercio, sea o no comerciante. Hay pases que identifican los actos de comercio con total prescindencia de la persona que los realiza (la Argentina, por ejemplo). Otros que lo definen en atencin a la persona que lo realiza (Alemania), y un tercer grupo de pases en los que no existe nocin de acto de comercio (por ejemplo, Inglaterra y, en general, los pases del Common Law). Nuestro Cdigo de Comercio, siguiendo el derecho francs, no tiene una definicin, sino una enumeracin de los actos de comercio (art. 8). Por eso Ascarelli (9) sealaba que en nuestro derecho positivo no existe un concepto unitario en materia de actos de comercio, sino "grupos de actos" que se consideran comerciales. Y agregaba que la comercialidad de tales actos, depende a menudo de elementos econmicos y psicolgicos, que normalmente, no tienen trascendencia jurdica. Por tal razn, conclua que las relaciones que describe el Cdigo de Comercio son relaciones sociales, que no son an relaciones jurdicas, porque se hallan en un estadio anterior al de la disciplina jurdica. 10
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Esta postura deriva del derecho comercial francs, que tomada inicialmente por el derecho italiano fue abandonada por dicho pas al dictarse el Cdigo de Comercio italiano de 1942. El sistema de actos de comercio, como regulador del derecho mercantil, tiene incidencia fundamental en el derecho internacional privado ( lex loci, lex fori, lex causae), para solucionar los conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad. Numerosos juristas europeos han tratado de incluir los actos de comercio en un solo concepto legal. As, por ejemplo, Rocco (10) considera que el acto de comercio no es un acto jurdico sino un acto humano que se considera desde el punto de vista econmico. Define acto de comercio como toda interposicin en el cambio, con prescindencia de que se obtenga o no el lucro esperado, estableciendo una clasificacin en dos grandes grupos: a) b) actos de comercio constitutivos; actos de comercio accesorios.
En la doctrina nacional, Obarrio fue el primero en clasificar los actos de comercio. Fontanarrosa (11) efecta una importante clasificacin: a) actos de comercio naturales (de interposicin en el trfico de bienes); b) actos de comercio por conexin; c) actos de comercio por disposicin de la ley; d) actos unilateralmente comerciales. Etcheverry (12) considera como elementos diferenciadores los siguientes criterios: a) b) c) d) e) f) de la circulacin de bienes; de la especulacin u onerosidad; fundado en la causa; profesional; de la repeticin masiva; histrico de agrupamiento de los actos.
Se plantea la cuestin de si pueden crearse actos de comercio en nuestro sistema legal, fuera de los enumerados en el art. 8 del Cdigo de Comercio. Malagarriga (13) opin que el art. 8 era taxativo. Mas, la mayor parte de la doctrina nacional y la jurisprudencia, entiende que la enumeracin es enunciativa y que existen otros actos de comercio no enumerados en el Cdigo. Etcheverry (14) considera que la enunciacin de los actos de comercio del art. 8 revela una sntesis si bien imperfecta de todo lo referente a sujetos, objeto y actividad mercantil. La aparicin o supresin de nuevas categoras de actos de comercio slo pueden tener lugar por disposicin expresa o tcita de la ley o una interpretacin de la misma. Dicho eximio profesor propone una modificacin del sistema, reemplazndolo completamente. La enumeracin efectuada por el art. 8 declara mercantiles, sin admitir prueba en contrario, los actos all contenidos, sean ejecutados o no por comerciantes. 1,7,2. EL ART. 8 DEL CODIGO DE COMERCIO Enumera un grupo heterogneo de temas mercantiles, y define al comerciante como aquella persona que, teniendo capacidad para contratar, ejerce por cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual (art. 1).
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No todo acto de comercio posibilita a quien lo celebra adquirir la calidad de comerciante; as, por ejemplo, quienes realizan aisladamente actos de comercio (art. 6) no son considerados comerciantes. Las sociedades de hecho son comerciales "...si tienen un objeto comercial". El resto de las sociedades que prev la ley 19.550 sern consideradas mercantiles por su forma, en tanto que sus actos jurdicos pueden o no ser "actos de comercio". El estatuto del comerciante, es decir, las disposiciones que rigen sus derechos y obligaciones, tambin son ley mercantil e integran el Cdigo de Comercio. Una ley puede ser totalmente comercial (como el Cdigo de Comercio), o legislar materias civiles y comerciales (ley 24.522, que unifica concursos civiles y comerciales). Fontanarrosa (15), Anaya y Podetti (16), y Etcheverry (17) sostienen que la enumeracin del art. 8, C. Com., no es de orden pblico. Se trata, sin embargo, de una norma imperativa, a partir de la cual se conforma el sistema del Cdigo de Comercio. 1,7,3. ANALISIS DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL ART. 8 Inc. 1: "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado en que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor." No cualquier adquisicin de una cosa mueble es un acto de comercio. Para tener tal carcter debe reunir los siguientes requisitos: a) acto de adquisicin; b) a ttulo oneroso; c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella; d) con nimo de lucrar con su enajenacin. Conforme al art. 452, C. Com., no son actos de comercio: a) las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias de un bien raz; b) la adquisicin de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin; c) las ventas hechas por el labrador o el hacendado, de los frutos provenientes de sus cosechas o ganado; d) las ventas que hacen los propietarios y cualquier persona de los frutos y efectos que perciban en concepto de renta, dotacin, salario, emolumento o cualquier otro ttulo remuneratorio o gratuito; e) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Concluye el art. 452 diciendo que: "...sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta..." La cosa adquirida puede transmitirse en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. Se entiende por adquisicin, desde el punto de vista del derecho comercial, comprar para revender. 12
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La adquisicin, segn Fontanarrosa (18), se refiere a derechos, y supone la incorporacin de stos al patrimonio de su titular. Para Etcheverry ( 19), el concepto de adquisicin es amplio, solamente limitado por el requisito de onerosidad, aunque entiende que este elemento debera revisarse porque lo definitorio en el acto de comercio es la idea especulativa. En cuanto a la onerosidad, se entiende que existe cuando las partes asumen prestaciones recprocas (contratos bilaterales). El objeto de los actos de comercio son cosas muebles, entendiendo el concepto con la amplitud establecida en el art. 2412, C. Civ., incluyendo los bienes inmateriales. Las operaciones sobre bienes inmuebles, reservadas en principio al mbito del derecho civil, entran dentro de la rbita del derecho comercial cuando se encuentran vinculadas de algn modo al mismo (la compra o alquiler de un establecimiento fabril, por ejemplo). Conforme a Fontanarrosa (20), basta con que la cosa sea mueble para el adquirente (por ej.: sera un acto comercial la compra de una casa para demolerla y vender los materiales). El inc. 1 menciona tambin la adquisicin de derechos sobre la cosa. La jurisprudencia y la doctrina le han dado a esta expresin un sentido amplio, comprendiendo todo tipo de derechos reales o personales sobre la cosa de contenido patrimonial. La expresin "lucro" debe interpretarse en sentido amplio, como el propsito directo e inmediato de obtener una ventaja o ganancia, inmediata o mediata, o evitar las prdidas o una prdida inmediata y mayor a la previsible si no se realizaran la adquisicin y enajenacin (21). La intencin de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, ya que de otro modo no se la podra probar (22). La intencin de lucrar, junto con la de enajenar, ha de existir contemporneamente a la adquisicin (23). La cosa adquirida puede ser materia prima pura, semielaborada o elaborada. Entre la cosa adquirida y la transmitida debe haber una vinculacin objetiva. Inc. 2: "La transmisin a que se refiere el artculo anterior." Una vez cumplida la adquisicin con fin especulativo, ste debe concretarse. Esa transmisin posterior es un acto tpicamente mercantil. No necesita ser efectuada inmediatamente. "Transmisin" est empleado en sentido amplio. Incluye, por ej.: la transmisin del uso ( 24). No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender a menor valor (por ej.: por razones de mercado). Si la cosa transmitida (cosa mueble) pasa a integrar un inmueble se aplican las normas del derecho civil. Si se incorpora a un mueble registrable, su rgimen es este ltimo. Inc. 3: "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate." La expresin "toda operacin" quiere decir cualquier acto jurdico o contrato en sentido amplio. La palabra "cambio" se refiere al cambio de moneda extranjera. Pueden utilizarse o no papeles de comercio, o realizarse mediante envos en efectivo o giros. Pueden llevarse a cabo entre plazas distintas (cambio trayecticio) o en un mismo lugar geogrfico.
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En cuanto a las operaciones de banco, se refiere a las actividades cumplidas no solamente por los bancos (depsito, descuento, prstamo, cobranzas, giros, cheques, etc.), sino a todas las entidades financieras. La banca es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de polica del Estado. La actividad bancaria no es un servicio pblico propio ni impropio, si bien puede incluirse entre las actividades de inters pblico. De all el ejercicio del poder de polica del Estado, que resguarda el orden pblico econmico. El corretaje es un contrato mercantil que encierra dos actos de distinta naturaleza: a) el acercamiento entre las partes que desean realizar un negocio; b) el negocio que esas partes estn tratando de realizar, que puede ser un acto civil o comercial. El Cdigo de Comercio, en el art. 8, se refiere a la actividad de intermediacin llevada a cabo por el corredor, que es un auxiliar del comercio. El corredor se mantiene equidistante de las partes y no representa a ninguna de ellas. El corretaje aislado es un acto de comercio. No hay corretaje civil ( 25). El acto de remate lo llevan a cabo rematadores y martilleros, quienes son auxiliares del comercio. Median entre los que quieren vender y los que quieren comprar mercaderas. Efectan la intermediacin entre la oferta y la demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El remate es mercantil, aunque la operacin que realicen comprador y vendedor tenga naturaleza civil o comercial. Se lo distingue del remate o subasta judicial, que es un acto procesal. Inc. 4: "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador." El Cdigo de Comercio y las normas complementarias regulan tanto los aspectos del rea cambiaria y papeles de comercio (letra de cambio, pagar y cheque) como otro tipo de instrumentos negociables destinados a poner en circulacin derechos y obligaciones (acciones, plizas de seguros, warrants, certificados de prenda con registro, etc.). Este inciso tiene como objetivo agilizar la circulacin de estos documentos y resolver las cuestiones atinentes a los mismos que se susciten ( 26). Comprende a todo tipo de papeles comerciales, con prescindencia de su naturaleza y atendiendo a su forma literal. En cuanto a la frase "papel endosable o al portador", est referida a la forma de circulacin del papel. Es a la orden un ttulo que se emite a nombre de una persona determinada y cuya transferencia opera mediante endoso. Es al portador el que se emite sin indicacin de beneficiario y cuya transmisin opera mediante la simple entrega o tradicin. Es nominativo el que se emite a nombre de una determinada persona y su transmisin se realiza por cesin, y debe ser documentada en los libros del emisor. Los ttulos circulatorios son autnomos (27). En la actualidad son usados tanto por los comerciantes como por los particulares y el Estado. En cuanto a los pagars hipotecarios, cuando han sido negociados, se aplica la jurisdiccin mercantil (28), si no se han negociado, toda la cuestin hipotecaria es competencia civil. Inc. 5: 14
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"Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercadera o personas por agua o por tierra." No obstante, el Cdigo utiliza la palabra "empresa", no est haciendo mencin al concepto actual, verdadero eje estructurante del derecho comercial moderno, sino a formas de explotacin precarias y faltas de organizacin, tales como factoras, saladeros, depsitos de mercaderas en zona portuaria, etctera. Se ha definido a la "empresa", desde un punto de vista del derecho actual, como: organizacin de los factores de produccin para la elaboracin o intercambio de bienes y servicios destinados al mercado de consumidores con un fin econmico ( 29). El inc. 5 del art. 8, C. Com., alude a: a) Las empresas de fbrica: es decir, las empresas manufactureras. El Cdigo de Comercio se ha referido al concepto existente en la poca de su sancin. La transformacin de la materia prima es el elemento caracterizante. b) Comisiones y mandatos comerciales: estn definidos en el art. 222, C. Com. Existe mandato cuando el que administra el negocio obra en nombre de otra persona que se lo ha encomendado. El depsito puede ser civil o comercial. El depsito mercantil es realizado por una empresa (por ejemplo, las barracas y las casas de depsito). Al ser comercial la organizacin que realiza la actividad, esta ltima adquiere tambin tal carcter. El mandato es un contrato tpicamente civil que, cuando tiene por objeto la realizacin de actos de comercio de cualquier naturaleza, es mercantil. Existe comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razn social que representa. c) Tambin tiene carcter comercial el transporte de mercaderas o personas. En la actualidad, determinadas formas de transporte han adquirido tanta importancia que su legislacin especfica ha alcanzado autonoma (por ejemplo, el derecho aeronutico, que tiene un cdigo propio). Inc. 6: "Los seguros y las sociedades annimas sea cual fuere su objeto." La actividad de seguros est regida por la ley 17.418 (incorporada al Cdigo de Comercio). Las empresas de seguros requieren autorizacin del Estado para funcionar y estn sometidas a su contralor (Superintendencia de Seguros de la Nacin). La ley 19.550 y sus modificatorias consagra la comercialidad de todas las sociedades regidas por ella, no solamente la sociedad annima. Las sociedades mercantiles no estn sometidas a la presuncin de comercialidad de sus actos, por cuanto no son comerciantes, sino que tienen naturaleza mercantil por su forma. Las sociedades annimas estn estructuradas para poder realizar los actos ms complejos de la vida mercantil bancos, seguros, transportes, energa, etc.. Los actos referentes a su objeto pueden ser civiles o comerciales (por ejemplo, la compra de un inmueble es un acto civil). Inc. 7: "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo." En la poca en que se sancion el Cdigo de Comercio, y desde la antigedad, la navegacin no slo era el ms importante medio de transporte para el comercio, sino tambin el de comunicacin. Las noticias circulaban con la velocidad en que se desplazaban los hombres. 15
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La ley de navegacin aunque integrada al Cdigo de Comercio establece la autonoma de la materia. Debemos remarcar que: a) no todo lo relativo a la navegacin debe considerarse mercantil; b) el derecho de la navegacin es completo y autnomo, presenta principios propios y se integra en el cuadro de las restantes disciplinas jurdicas, en especial, el derecho comercial. Podemos afirmar, en consecuencia, que el inc. 7 del art. 8 ha quedado totalmente desactualizado. Inc. 8: "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante del que dependen." La actividad del factor est reglada en el art. 132 y sigtes., C. Com.: "...se llama factor, a la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular. Nadie puede ser factor si no tiene capacidad legal para ejercer el comercio..." Inc. 9: "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes." Siendo el derecho del trabajo una disciplina autnoma esta norma carece ya de sustento fctico. Inc. 10: "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial." Si el acto principal es comercial, el accesorio tambin lo es, lo que nos lleva a afirmar que este artculo es sobreabundante y podra ser suprimido. La carta de crdito es, en s misma, una operacin comercial sin necesidad de fundarse en este artculo. La fianza y la prenda pueden ser civiles o comerciales. La fianza es comercial si el acto principal lo es (art. 487, C. Com.). La prenda comercial est definida en el art. 580, C. Com. La prenda con registro puede ser civil o comercial. Es mercantil cuando garantiza una operacin mercantil. Se presume que es comercial la prenda realizada por un deudor comerciante. En cuanto a las restantes obligaciones accesorias, la hipoteca y la anticresis, son siempre civiles. Se consideraban mercantiles los contratos "parasociales", (por ejemplo, el pacto de sindicacin de acciones), los debentures, los contratos referidos a acciones, el aval, etc. ( 30). Inc. 11: "Los dems actos especialmente legislados en este cdigo." Esta frase indica que la enumeracin del art. 8 no es limitativa, y es comprensiva de las leyes comerciales que integran y complementan el Cdigo de Comercio. Son as actos de comercio los establecidos por las leyes comerciales, y los no legislados e incorporados a la materia comercial (factoring, franchising, underwriting, etc.). Constituyen actos de comercio los ilcitos mercantiles? Es una cuestin debatida en la doctrina. 16
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La jurisprudencia, por su parte, lo ha admitido en lo atinente a las mesas de dinero (banca de hecho) (31). 1,7,4. ACTOS DE COMERCIO SUBJETIVOS Si bien nuestro sistema es bsicamente objetivo, existen, no obstante, actos que son considerados civiles o comerciales segn la calidad de sus participantes. As, la adquisicin de una cosa mueble ser un acto civil para un no comerciante y mercantil para un comerciante. 2. LA EMPRESA. CONCEPTO. SU IMPORTANCIA Y GRAVITACION EN LA ACTIVIDAD ECONOMICA. ELEMENTOS 2,1. EMPRESA. CONCEPTO Definimos a la empresa, siguiendo a Satanowsky ( 32), como un bien incorpreo resultante del conjunto de los derechos sobre los elementos heterogneos que exterioriza la organizacin amalgamada en una unidad de destino. La "llave" constituye el ncleo central. Sus elementos tipificantes son: a) existencia de una hacienda, establecimiento o conjunto de medios, bienes o trabajo ajeno; b) c) d) organizacin de dichos elementos para la produccin de bienes o servicios; el riesgo que el empresario asume al producir nueva riqueza; un fin especulativo o de lucro.
2,2. IMPORTANCIA La globalizacin de la economa, fenmeno en modo alguno indito, se manifiesta artificialmente por medio de: a) la homogeneizacin de las culturas a travs de su "americanizacin"; b) la consolidacin de las corporaciones transnacionales, que eliminan el concepto de naciones reemplazndolo por el de "mercado"; c) manejo de grandes masas de dinero cuyo desplazamiento logra hacer sucumbir monedas y gobiernos. El eje, desde el punto de vista de la economa, pasa a ser la gobernabilidad de los mercados. Desde el punto de vista del derecho, en cambio, es la regulacin jurdica de las empresas, de modo de salvaguardar los intereses de los socios, de los terceros (usuarios y consumidores) y de la sociedad en general. La internacionalizacin de la produccin, a fin de obtener beneficios de una economa de escala, lleva a que la cuarta parte del comercio mundial se desenvuelva en relaciones "intrafirmas". El 70 % del comercio mundial se realiza entre los EE.UU., Europa y Japn, correspondiendo a Amrica Latina el 5 %. Mas es importante sealar que el 80 % de la produccin mundial se destina a los mercados internos (33). El derecho de la economa organizada, el derecho econmico, se asienta en los conceptos tradicionales del derecho privado, pero introduce principios del derecho pblico ampliando la perspectiva del derecho mercantil. 2,3. LA EMPRESA COMO NUCLEO DEL DERECHO ECONOMICO. DISTINTAS TEORIAS. LOS CONSUMIDORES. NUEVO CENTRO La teora de la empresa como ncleo central del derecho comercial ha seguido varios caminos. a) Concepcin subjetiva 17
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Segn esta postura la empresa tendra la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones siendo un sujeto de derecho, con personera jurdica. El empresario sera el "primer empleado" y el ente trascendera a las personas que lo integran, aun a los propietarios del activo. El patrimonio estara afectado a los fines de la empresa. Al constituir la empresa el ncleo del derecho mercantil, ste se vuelve a subjetivizar (originariamente el derecho comercial se aplic nicamente a los comerciantes, luego se objetiviza con los actos de comercio y al centralizarse su estudio en la empresa, segn esta postura, se vuelve a subjetivizar). Se adhieren al subjetivismo Gierke, Varangot, Zavala Rodriguez (34). La doctrina mayoritaria actual rechaza esta posicin. Considera, en primer lugar, que no existe un sujeto jurdico identificable como empresa. Agrega que actualmente el acento del derecho econmico debemos buscarlo en los derechos de los consumidores ms que en la empresa ante el desequilibrio existente entre las partes interactuantes en el mercado y el apartamiento del concepto "justicia", extremo que de alguna manera se advierte en el pensamiento del maestro Zavala Rodriguez. b) Criterio objetivo (universalidad de hecho) Receptado por el Cdigo de Honduras de 1950. Con algunos matices, es sostenido en nuestro pas por Halperin, Colombres, Fontanarrosa y Richard (Mossa esboza una nocin objetiva con ciertos aspectos subjetivos) (35). Sintticamente, podemos decir que aproximan a la empresa al concepto de objeto de derecho, la que se caracterizara por constituir un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o ms personas, quienes asumirn el riesgo propio de la actividad empresaria. Sin esta actividad propia del empresario sera un conjunto de bienes estticos, sin vida. Como objeto de derecho sera susceptible de negociacin jurdica. Este criterio deja afuera todo lo concerniente al sector trabajo, incluyendo al propio empresario. La doctrina ha criticado el trmino universalidad de hecho ya que, por su imprecisin, ayuda muy poco para categorizar jurdicamente a la empresa ( 36). Los elementos organizados fuera del factor trabajo y del propio empresario no pueden tener entidad jurdica. Son de una heterogeneidad tal que impone la aplicacin de diversos sistemas jurdicos. c) Teora intermedia. La empresa como actividad del empresario Francisco Santoro Passarelli (37) sostiene que existen centros de relaciones jurdicas que no son ni objeto ni sujeto de derecho. El eje pasara por la actividad del empresario, elemento caracterizante de la empresa. Funda su postura en lo normado por el art. 2082 del Cdigo Italiano, que pone el acento en el empresario. Se ha criticado esta postura, pues la actividad es un hecho descompuesto en actos tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la realizacin de un mismo sujeto. No es posible caracterizar a la empresa por dichos actos. A mayor abundamiento cabe agregar que carece de verdadero sustento legal, y no resulta aplicable en nuestro derecho. Etcheverry (38) afirma que sostener que la empresa es actividad, importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir. Es precisamente la actividad del empresario y sus colaboradores lo que ha creado la empresa, como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. Esta es la organizacin de la 18
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actividad y adems un conjunto de elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona. d) Teora negatoria de la empresa como categora jurdica Sustentada entre otros por Etcheverry, esta teora considera que es imposible dar un concepto jurdico de empresa. No es una categora jurdica. No es sujeto ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurdico de actividad. Cada categora que la integra (bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar, derechos inmateriales, inmuebles, etc.) debe regirse por el rgimen correspondiente, que tiene principios y normas propios. No es una universalidad de derecho ni de hecho, ni una categora nueva. Agrega el citado autor que no debemos confundir empresa y comunidad de bienes. Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organizacin. Concluye Etcheverry que el concepto de empresa desde el punto de vista econmico es extrajurdico. Como manifestara ut supra, actualmente la doctrina ha desplazado el eje del derecho econmico desde la empresa hacia los consumidores, destinatarios de la actividad empresarial, y muchas veces vctimas de relaciones de consumo inequitativas, obligadas o indebidamente inducidas. 2,4. UNA CUARTA ETAPA DEL DERECHO MERCANTIL. EL DERECHO CONSUMIDORES COMO CONTRACARA DEL DERECHO DE LA EMPRESA DE LOS
La empresa existe para llegar hasta el consumidor y usuario final. El derecho mercantil no puede considerar extraos a su rbita los derechos de quienes necesariamente dan razn de ser a esa actividad y por lo tanto al derecho comercial. El derecho de los consumidores, previsto en el art. 42 de la Constitucin Nacional, aparece modificando conceptos propios del derecho comn. La ley 24.240 establece principios tales como la responsabilidad solidaria de los participantes en la "relacin de consumo", la nulidad de clusulas predispuestas que afecten derechos de los consumidores, etctera. En sntesis, podemos decir, juntamente con algunos autores italianos, que: a) Una primera etapa del derecho econmico se caracteriz por su subjetivismo ( chi fa?). Era el derecho de y para los comerciantes. b) Una segunda etapa se caracteriz por la objetivizacin, despegndose del comerciante. Se aplican sus reglas a todos los que realizan actos de comercio. Lo importante es " chi cosa fa?". c) Una tercera etapa la encontramos en la organizacin. El ncleo pasa por la empresa. "Come si fa?". Se hace en forma organizada, en forma de empresa. d) Actualmente se traslada el ncleo al consumidor. Todos somos consumidores. Se trata de restablecer el equilibrio entre las partes. Se completa el derecho de la empresa con la otra mitad. El derecho de los consumidores ( 39). 2,5. LEGISLACION ARGENTINA. PROYECTOS. UNA CUARTA ETAPA EN EL DERECHO COMERCIAL 2,5,1. LEGISLACION ARGENTINA El derecho patrio regul al comerciante como centro del derecho mercantil; la idea de empresa estaba ausente. Como viramos anteriormente, el Cdigo de Comercio en el art. 8, inc. 5, declara acto de comercio a las empresas de fbricas, comisiones, etc. Se refiere a las precarias estructuras 19
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industriales de mediados del siglo XIX, y no al concepto de organizacin de los factores productivos que hoy denota la palabra "empresa". La ley 11.867 (transferencia de fondos de comercio) no tuvo en mira la regulacin de la empresa ni como sujeto ni como objeto de derechos, as como tampoco la proteccin de esa unidad. La ley 14.394, arts. 51 y 53, regula la indivisin temporal de un establecimiento comercial, industrial, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica. El art. 51 establece que el causante puede imponer esa indivisin a los herederos forzosos por un plazo no mayor de 10 aos otorgando derecho al cnyuge suprstite a peticionar dicha indivisin por igual plazo. La "ratio" de la norma fue la defensa de la continuidad de la empresa (art. 51), evitando su divisin (art. 53). La ley de contrato de trabajo (art. 5) define a la empresa como "...organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". Empresario es aquel que dirige la empresa por s o por medio de otras personas con el cual se relacionan jerrquicamente los trabajadores. Define al establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de los fines de la empresa, a travs de una o ms explotaciones. El art. 1 de la ley 19.550, al definir a las sociedades, incorpora el concepto de organizacin propio de las empresas. La ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, incorpor la regulacin de los contratos de colaboracin empresaria. En su exposicin de motivos se refiere a la empresa como el objeto de toda sociedad mercantil. La norma pretende posibilitar la colaboracin o cooperacin entre empresarios, buscando generar ventajas comunes. La ley 24.522 (concursos), en los arts. 189 y sigtes., referidos a la continuacin de la explotacin de la empresa fallida, se limita a regular la continuidad operativa sin precisar el concepto de empresa ni como sujeto ni como objeto. Busca la proteccin de los acreedores y trabajadores reservando su aplicacin a aquellas empresas cuya actividad sea econmicamente viable, sin perjuicio de haber separado al empresario de su administracin ante la quiebra. 2,5,2. PROYECTOS DE REFORMA. RECOMENDACIONES La actual teora alemana considera necesaria la elaboracin de un derecho de la empresa dentro del cual quedara subsumido el derecho societario. El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de 1987, sancionado por ley 24.032, fue vetado ntegramente por el PEN. Recoga la idea de empresa en el art. 1016 la inscripcin de las personas fsicas que realizaran una actividad econmica organizada. Admita, por otra parte, la sociedad de un solo socio. El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales, elaborado por la comisin designada por el Ministerio de Justicia en 1993, acoge la sociedad de un solo socio. El Tercer Congreso de Derecho Comercial efectu las siguientes recomendaciones sobre el tema "empresa": Recomendacin 1: "Sin perjuicio de destacar la principal funcin del empresario, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una organizacin econmica, tcnica y jurdica que la habilite para alcanzar la produccin de bienes o servicios que exige el mundo econmico y la funcin social de la misma." Recomendacin 2:
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"Esa organizacin, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y tradicional rol." Recomendacin 3: "Dentro de estas caractersticas, el derecho comercial debe legislar contemplando sus aspectos jurdico-econmicos y su orientacin social." Recomendacin 4: "Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto profesional del empresario." Recomendacin 5: "Es conveniente que se llegue a la sancin de un estatuto de fondo de comercio, el que deber contemplar su organizacin jurdica, los negocios de que puede ser objeto y su proteccin, atendindose, entre otros temas, los siguientes: nocin, composicin, caracteres, creacin, registracin, usucapin, compraventa, transmisin por causa de muerte, permuta, dacin en pago, aporte, remate judicial, extincin, usufructo, locacin del fondo, comodato, prenda, acciones reales, accin por competencia desleal, locacin de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la institucin que en otros pases se ha aceptado bajo el nombre de propiedad comercial, adems de los problemas que surgen con motivo de transformacin, fusin, absorcin y disolucin de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por acciones del art. 381, C. Com., y de sociedades annimas." 2,6. EMPRESA Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS No debemos confundir empresa con sociedad. a) La sociedad mercantil no es sino el ropaje jurdico de la empresa econmica. En tanto y en cuanto puede existir sociedad sin actividad alguna, no existe empresa que no implique movimiento, actividad, produccin. b) La empresa puede ser unipersonal. La sociedad no. c) La sociedad es un sujeto de derecho. La empresa no lo es, salvo que adopte alguna forma societaria. d) A cada persona corresponde un patrimonio, por lo que un mismo sujeto de derecho podra ser titular de diversas empresas. e) Las empresas carecen de entidad jurdica propia (tal concepto se ha visto devaluado ante posturas doctrinarias plasmadas en algunas disposiciones legislativas tales como la ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su art. 5, la legislacin sobre fondos de inversin, fondos de jubilaciones y pensiones ley 24.441, fideicomiso ley 24.241, etc.). f) La empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincin del objeto social. La sociedad no. 3. FONDO DE COMERCIO 3,1. CONCEPTO Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad de hecho integrada por un conjunto de bienes materiales e inmateriales cuya transferencia en bloque se encuentra regulada por la ley 11.867. Desde el punto de vista econmico sera el conjunto de bienes que un empresario posee como unidad de produccin o intermediacin. Parte de la doctrina (40) ha considerado al fondo de comercio como el sustrato material donde se asienta la empresa (empresa en sentido esttico, por oposicin a empresa en sentido dinmico). El origen de tal interpretacin, hoy superada, se nutre de una distincin surgida 21 la empresa,
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dentro del derecho italiano en razones fundamentalmente polticas, que distingua entre la empresa (sujeto) y la hacienda (objeto). Hacienda y fondo de comercio seran conceptos idnticos de conformidad con esta postura. No resulta aplicable en nuestro sistema jurdico esa separacin de elementos integrativos de la empresa ni la atribucin a la misma de la calidad de sujeto. Etcheverry (41), por su parte, pone el acento en la existencia de una estructura que superando los elementos que la componen permite, en caso de transferencia, continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. Esa estructura es la que posibilita la venta en bloque de una empresa en funcionamiento, resguardando los intereses de los acreedores. Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido: a) Regular la transferencia "en bloque" de la totalidad de los bienes que integran una empresa en marcha (se excluyen transferencias de bienes en forma separada). b) Evitar la interrupcin de la actividad empresaria permitiendo su continuacin sin los perjuicios de cierre, inventario, cancelacin de pasivos y nueva apertura. c) Posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes que salga de la cabeza del vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere (la ley vigente 11.867 privilegia el inters de los acreedores por sobre la continuidad de la explotacin. Las deudas, aun las no vencidas, debern ser garantizadas de mediar oposicin arts. 4, 5, 7 y ccs.). Basta imaginar la transferencia a un insolvente para darse cuenta de que el crdito de los proveedores de un establecimiento podra quedar totalmente desguarnecido de no mediar recaudos de control. d) Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento de sus derechos en cuanto a antigedad, derechos indemnizatorios, vacaciones, etc. (la ley 20.744 y sus modificatorias establecen que, en caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia [incluidas aquellas que se originen con motivo de la misma]. Es decir que el trabajador conservar todos los derechos que tena con su anterior empleador [entre ellos la antigedad adquirida con el transmitente]). 3,1,1. OTRAS FORMAS JURIDICAS DE TRANSFERENCIAS DE EMPRESAS EN MARCHA Adems del rgimen de transferencia de fondos de comercio regulado por la ley 11.867, de tener la empresa una estructura societaria se puede lograr el mismo objetivo con la venta de la totalidad del paquete accionario en caso de una S.A. o de las cuotas sociales en caso de una S.R.L. En estos supuestos, usualmente, se detallan activos y pasivos y se establecen mecanismos que garanticen la inexistencia de pasivos ocultos. Otra posibilidad sera la fusin con otra sociedad, la escisin de una sociedad, etctera. 3,2. NATURALEZA JURIDICA La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a los fondos de comercio como una universalidad de hecho. No son sujetos de derecho, por tanto, carecen de patrimonio propio. Sus componentes (bienes y derechos) conservan individualidad, pero sin constituir un patrimonio separado del titular. No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio. 3,3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS El art. 1 de la ley 11.867 seala que los elementos constitutivos de un fondo de comercio o establecimiento comercial "...a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo..." son bienes: 22
Rueda Lucas Derecho Comercial- Dra Zarate a) Materiales
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1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados al funcionamiento del negocio identificados como bienes de uso (maquinarias, muebles y tiles, sistemas incorporados a la comercializacin y a la produccin, etc.). 2. Mercaderas: objetos que integran la actividad propia del establecimiento (materias primas, productos terminados y, en general, los que se conocen como bienes de cambio). Debemos sealar que los inmuebles no constituyen uno de los elementos del fondo de comercio. Su transmisin requiere pacto expreso. En caso de haberse convenido su inclusin en la venta, deber darse debido cumplimiento a los recaudos establecidos por el art. 1184, C. Civ. (escritura pblica). En este caso, las operaciones han de ser dos: una comercial, referida a la transferencia del fondo de comercio, y otra civil, referida a la escrituracin del inmueble a nombre del adquirente, subordinada a la concrecin de la transferencia del fondo. Dos contratos de naturaleza jurdica distinta formarn parte del mismo acto. b) Inmateriales 1. Valor llave (avviamento-achandalage-goodwill). Podemos definirlo como la aptitud de la empresa para producir el fin econmico buscado que dara lugar a superutilidades futuras, ms all de lo esperable en un negocio similar. O, como dira Bertora (42), valor actual de superutilidades futuras probables. No es transferible en forma independiente al fondo de comercio. Se vala teniendo en cuenta lo que el fondo ha producido econmicamente hasta el momento y la inexistencia de motivos para que decline dicha rentabilidad en el futuro. Anan el criterio de valuacin, adems de las utilidades percibidas, los gastos necesarios para poner en funcionamiento la empresa, el crdito de que goza el establecimiento, el reconocimiento ante el pblico, relaciones comerciales, prestigio, habilidad empresarial, etctera. Si bien los elementos subjetivos son intransmisibles (tales como la experiencia y habilidad del empresario), los mismos dejan en la empresa una predisposicin en la clientela favorable al fondo que se desea transferir. La clientela forma parte del valor llave. La constituye el conjunto de personas que mantienen con la empresa relaciones mercantiles habituales. Se vala la probabilidad de que los antiguos clientes continen concurriendo al mismo local. Su manutencin depende tanto de factores subjetivos como objetivos (propaganda, eficiencia de servicios, calidad, forma de presentacin de los productos, etc.). 2. Nombre comercial: denominacin con que se designa una actividad con fines de lucro. 3. Ensea comercial: signo, letrero o cartel que permite identificar un establecimiento, al poseer los caracteres de novedad y originalidad. Debe transferirse juntamente con el establecimiento. 4. Patentes de invencin: son las registraciones efectuadas en el Registro de Patentes que lleva el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, que permiten preservar, en beneficio de aquellas personas que han efectuado la pertinente inscripcin, la explotacin de un descubrimiento. La ley pretende fomentar la actividad creativa aplicable a los procesos industriales, resultando un bien inmaterial transmisible. La invencin, para que sea patentable, debe revestir determinadas caractersticas, a saber: ser una novedad; entraar una actividad inventiva, y ser susceptible de aplicacin industrial (art. 4, ley 24.481). Su registracin concede el derecho de monopolizar su explotacin por un lapso mximo de veinte aos, improrrogable (art. 35, ley 24.481). 23
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Los certificados de adicin son derechos que se otorgan a quien mejore un invento ya patentado (art. 51). 5. Marcas: bien inmaterial que, permitiendo distinguir un producto de otro, otorga a su titular derecho de uso, pudiendo oponerse a su empleo por parte de terceros. Indicadores de calidad u origen, las marcas tienen un claro valor econmico que muchas veces supera el del resto de los activos. La identificacin de un producto o servicio resulta esencial para atraer o mantener una clientela. Slo son registrables como marcas: aquellos conceptos, dibujos, sonidos que posibiliten distinguir un bien de otro, evitando la confusin con otras marcas ya registradas o existentes. La ley 22.362 seala, en su art. 1, que pueden usarse como marcas, siempre que permitan individualizar un producto o servicio, palabras, signos, dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imgenes, bandas, combinaciones de colores, envoltorios, envases, combinaciones de letras y nmeros, frases publicitarias, relieves con capacidad distintiva, etctera. No pueden usarse como marcas, una idntica a otra ya registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios; las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas, las que puedan inducir a error; el nombre, seudnimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus herederos; los nombres, palabras o signos que constituyen la designacin habitual del producto; los nombres o palabras que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro; la forma de los productos (no as los envases que s pueden registrarse); el color natural de los productos o su solo color aplicado sobre ellos. Es decir, lo que la ley trata de evitar por todos los medios es la posibilidad de confusin. Basndose en que el derecho marcario no puede proteger abusos, la jurisprudencia ha fallado en contra de aquellos que, de mala fe, han pretendido apoderarse de marcas que, si bien no estaban registradas en el pas, eran muy conocidas en el mercado o que habiendo caducado su registracin a favor del peticionante por haberse omitido el pedido temporneo de reinscripcin implicaba una flagrante injusticia la transferencia de dicho activo a un tercero. Mediando uso dentro de los cinco aos previos a su vencimiento y renovacin oportuna de la registracin, la propiedad de una marca permanecer en forma indefinida en cabeza del titular (art. 5, ley 22.362). Salvo estipulacin en contrario, la ley presume que en caso de transferencia de un fondo de comercio, la marca integra el mismo. Toda transferencia debe inscribirse ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial para que surta efecto respecto de terceros. La ley confiere acciones del derecho comn y penales en caso de infraccin a la misma (comiso, venta de las mercaderas, destruccin de las marcas, etc.). "Designacin" es el nombre o signo distintivo de una actividad que permite distinguirla de otras preexistentes en el ramo. A diferencia de la marca, no requiere registracin. La propiedad se adquiere por el uso y nicamente con relacin al ramo en el que se la utiliza. Se extingue con el abandono de la actividad designada o del nombre em-pleado. 6. Diseos y modelos industriales: son aquellas formas incorporadas a un producto industrial que le confieren carcter ornamental (dto. ley 6.673/63, ratificado por la ley 16.748 y la Convencin de Pars-ley 17.011). Se caracterizan por embellecer o darle mayor funcionalidad a instrumentos ya existentes. 7. Distinciones honorficas. Enunciado no feliz, hace al prestigio del establecimiento. 24
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8. Derecho al local: la ley hace referencia al derecho, para el adquirente del fondo de comercio, de continuar explotando el negocio en el mismo lugar donde ste funcionaba anteriormente. Se ha discutido si el derecho al local es un elemento del fondo de comercio, quedando obligado por lo tanto el transmitente a ceder necesariamente el uso y el goce del mismo. Vitolo (43) en opinin que compartimos se expide por la negativa, en tanto que Alterini (44) lo hace por la afirmativa. El punto, esencial en las transferencias de fondos, es normalmente previsto en forma expresa en los contratos que se suscriben. En el supuesto que el transmitente sea arrendatario, si el contrato lo permite, se procede a ceder o sublocar el inmueble al adquirente, debiendo ser notificado el propietario del bien, quien continuar percibiendo los alquileres del nuevo inquilino. Para ello deber estarse a lo dispuesto en el contrato de locacin, que habitualmente integra como anexo el contrato de transferencia. 3,4. ELEMENTOS EXCLUIDOS a) Crditos y deudas Al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de su titular, la transmisin del fondo no importa por s misma la transmisin de sus crditos y deudas, salvo que se estipule expresamente en el contrato que est incluida la totalidad del activo y pasivo del fondo en la transferencia. 3,4,1. LIBROS DE COMERCIO. DOCUMENTACION RESPALDATORIA. CORRESPONDENCIA Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, la ley impone la obligacin de conservarlos durante diez aos, aun despus de cesar en sus actividades. 3,5. TRANSMISION (*) Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad del legislador de tratar de garantizar los derechos de terceros que otorgaron crdito a un comerciante pero no necesariamente a su sucesor estn tratados en la ley 11.867 y sus decretos reglamentarios (debemos sealar que los casos de fraude han sido numerosos). Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en lo referente a los elementos materiales como a los inmateriales) y fijado el precio y las modalidades de pago, se procede de la siguiente manera: habitualmente se paga una suma al contado que integrara el precio, de concretarse la operacin, pero que puede ser entregada como sea en los trminos del art. 475, C. Com. (sin perjuicio de ello, no debemos olvidar que el art. 9 de la ley 11.867 dispone que se presumen simulados iuris et de iure los pagos hechos a cuenta que pudieran "...perjudicar a los acreedores"). Al recibirse la posesin y verificarse la existencia de la mercadera y estado de las instalaciones, se cancela o documenta el saldo del precio, conforme a lo acordado en cada caso particular. 3,6. PARTES Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente. La transmisin puede hacerse con o sin intervencin de intermediarios (escribano, corredor aunque la ley no lo mencione o martillero). 3,7. REQUISITOS El contrato debe ser hecho por escrito. El precio no podr ser inferior al pasivo denunciado, al que deber adicionarse el importe de las deudas mantenidas con proveedores de mercaderas o titulares de crditos 25
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correspondientes a los gastos generales del establecimiento, no denunciados, pero que hubieran formulado oposicin. El transmitente no debe encontrarse inhibido. Deber acompaarse certificado de libre deuda previsional y de la AFIP. Las entregas de dinero en concepto de sea se presumen de pleno derecho simuladas, si pueden perjudicar a los acreedores. 3,8. PROCEDIMIENTO a) El transmitente debe entregar una nota firmada al "...presunto adquirente..." con un detalle de los crditos adeudados debidamente individualizados (nombre de los acreedores, domicilio, monto, fecha de vencimiento, etc.) y un inventario de los elementos materiales e inmateriales objeto del contrato. En el caso de incluirse bienes registrables, se deber prever tal circunstancia al igual que todo lo referente al uso y goce de inmuebles objeto del acuerdo (transferencia de contratos de locacin, por ejemplo, con conformidad del propietario del bien, de ser necesaria). b) Publicacin. Durante cinco das debern publicarse edictos en el Boletn Oficial y en un diario del lugar en que funcione el establecimiento. En los mismos se sealarn clase y lugar donde funciona la empresa, nombre y domicilio del vendedor, comprador, "rematador" y escribano con cuya actuacin se realizar el acto. c) Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por la transferencia tendrn derecho a oponerse a la misma, reclamando al comprador o al escribano o "rematador" interviniente la retencin de los respectivos crditos. El lapso para ejercer este derecho es de diez das a contar desde la ltima publicacin. Este derecho de oposicin al retiro del dinero por parte del transmitente pueden ejercerlo todos los acreedores, aun aquellos titulares de crditos no vencidos o que no hubieran sido denunciados en la nota indicada en el acpite individualizado con la letra a). La ley fija el lapso de veinte das a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener, a travs del juez competente, el embargo pertinente. De no concretarse tal medida precautoria, los fondos podrn ser retirados por el depositante. Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad del crdito del opositor, puede ofrecer una caucin sustitutiva. d) Transcurridos diez das a contar desde la ltima publicacin de edictos, y no mediando oposicin, o efectuadas las retenciones a las que se hace referencia ut supra, podr otorgarse vlidamente el documento de venta (se requiere la conformidad del cnyuge prevista por el art. 1277, C. Civ.). e) Dentro de los diez das de otorgado el acto, deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del bien. Sin esa inscripcin la transferencia no ser oponible a terceros. Es decir que el contrato slo se considerar concluido y el transmitente podr acceder al precio pactado luego de cumplidos dichos pasos. Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidad solidaria por parte del comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de transferencia del fondo. 4. LA REGISTRACION PUBLICA EN MATERIA COMERCIAL. SU IMPORTANCIA. EFECTOS 4,1. CONCEPTO. IMPORTANCIA
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El registro mercantil es un medio de publicidad destinado a facilitar a terceros el conocimiento de determinados hechos (el ejercicio del comercio, por ejemplo), contratos (sociedades, contratos de colaboracin empresaria, transferencias de fondo de comercio), actos unilaterales (habilitacin de menores, modificacin de estatutos, emisin de obligaciones negociables, debentures) y datos esenciales en el desenvolvimiento del mercado (balances) (45). Sintticamente, podemos decir que es la institucin encargada de dar publicidad a la matrcula de los comerciantes, y algunos de los documentos propios del trfico mercantil. En un principio, slo fueron registrados los nombres de los comerciantes. Luego, algunos contratos, incorporndose finalmente la publicidad de los estados contables. 4,2. ORIGEN El origen del registro pblico de comercio lo encontramos en la Edad Media. El ius mercatorum (derecho profesional con jurisdiccin propia) resultaba aplicable, en un principio, nicamente a los mercaderes. Cada corporacin llevaba, a su vez, un libro donde se registraban los integrantes de la misma. La inscripcin en el Liber Mercatorum de cada corporacin otorgaba la calidad de comerciante. A partir del siglo XIII la inscripcin deja de ser interna, permitindose la compulsa y anotacin a terceros. Es el origen de las actuales formas de publicidad del Registro Pblico de Comercio. La Revolucin Francesa y la supresin de las corporaciones implicaron el desprestigio del registro mercantil, reapareciendo a principios del siglo XX. De la inscripcin corporativa que implicaba que los nicos autorizados para ejercer una determinada actividad eran los all inscriptos, se pas a una funcin nicamente informativa. Posteriormente, la publicidad resulta oponible a terceros. Finalmente, llega a tener efectos constitutivos. 4,3. SISTEMAS Los registros pueden ser llevados tanto por entes pblicos como por privados. Dentro del primer supuesto, la jurisdiccin puede recaer tanto dentro de la esfera administrativa como del poder judicial. En los Estados Unidos slo se registran las sociedades de capital. El sistema es local y la peticin puede remitirse por correo. A partir de la inscripcin nace, en el caso de las corporaciones, la personalidad jurdica diferenciada y la posibilidad de emitir acciones. En Brasil existe un Departamento Nacional de Registro de Comercio con funciones de supervisin, juntas comerciales integradas por comerciantes, y delegaciones con jurisdiccin local. Existe un control de legalidad con prohibicin de archivar documentos en determinados supuestos. 4,4. REGIMEN EN NUESTRO PAIS El primer registro mercantil tuvo su sede en el Consulado de Buenos Aires, donde deban registrarse las sociedades mercantiles de conformidad con las Ordenanzas de Bilbao de 1737. La Asamblea de 1813 cre una matrcula para los comerciantes individuales. El Cdigo de Comercio de Buenos Aires de 1859 luego nacional de 1862 cre el Registro Pblico de Comercio con un mnimo de actos a inscribir. Posteriormente, se ampli la cantidad de actos registrables. El Congreso Nacional deleg los aspectos reglamentarios y de funcionamiento a cada Provincia. El Registro Pblico de Comercio de la Repblica Argentina es alternativo y plural. Coexisten registros judiciales, administrativos, mixtos, centralizados y descentralizados. 27
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En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es administrativo, dependiendo por el momento de la Inspeccin General de Justicia, rgano que se encuentra dentro de la rbita del Ministerio de Justicia. En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades y los contratos de colaboracin se inscriben en la Direccin Provincial de Personas Jurdicas. Los comerciantes individuales y el resto de los contratos se inscriben en las secretaras judiciales de cada departamento. En el resto del pas las soluciones varan, existiendo un sistema judicial (la orden de inscripcin la da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder Judicial tal el caso de la Provincia de Salta), un sistema administrativo (la orden de inscripcin y su cumplimiento se realizan en la rbita del Poder Ejecutivo local Tierra del Fuego) o un sistema mixto (la orden de inscripcin emana del Poder Judicial, pero el registro es llevado por el Poder Ejecutivo local Crdoba). 4,4,1. INEXISTENCIA DE UN REGISTRO NACIONAL UNICO. NECESIDAD DE SU CREACION. MERCOSUR No existe en el pas una centralizacin de la informacin contenida en los registros locales, encontrndose suspendida por la ley 19.880 la disposicin del art. 8 de la ley 19.550 (se pretenda que los registros locales remitieran, no la documentacin, sino los datos relevantes necesarios para fines informativos y estadsticos propios de la materia registral societaria homonimia, domicilio, etc.). Tampoco se ha implementado hasta el momento el Registro Nacional de Concursos y Quiebras (art. 295 de la ley 24.522). Dicha norma pretende integrar la publicidad concursal a la societaria, elemento indispensable para un adecuado ejercicio del contralor pblico. No se han dictado al momento normas que regulen en forma uniforme en todo el pas la actuacin de los distintos registros respecto de circunstancias tales como el traslado de domicilio de una a otra jurisdiccin, apertura de sucursales, fusin de sociedades, etctera. La doctrina ha sealado la necesidad de disear una estructura normativa que prevea el dictado de una ley nacional de registro pblico de comercio, que funcione en concordancia con el Registro de Concursos. Propicia, adems, la creacin de un organismo nacional con delegaciones en las provincias y que se establezca obligatoriamente un folio personal y legajo cuyo nmero deber insertarse obligatoriamente en la papelera comercial. Tales presupuestos resultan condicin necesaria previa para la creacin de un Registro Mercantil del Mercosur. 4,5. IMPORTANCIA La importancia del Registro Pblico de Comercio radica en la publicidad de los principales actos de los comerciantes, publicidad que hace a la seguridad jurdica, en cuanto permite dar certidumbre en materia de capacidad, representacin y responsabilidad. Da proteccin a terceros y al propio comerciante. El acto inscripto resulta oponible erga omnes. Es decir que los terceros no pueden alegar su desconocimiento Si un acto que debiendo ser inscripto no lo fue (publicidad negativa), para el tercero de buena fe es inexistente (salvo que se demuestre que conoca su existencia). La situacin es de esencial importancia en cuanto a las responsabilidades de integrantes de rganos societarios cuyo cese en los cargos no ha sido publicado en el Boletn Oficial e inscripto en el Registro como lo dispone el art. 60 de la ley 19.550 (a menudo se ve a ex directores o ex gerentes detenidos, pues la no inscripcin de su alejamiento de las sociedades los lleva tener que demostrar que son ajenos a hechos imputados e investigados se ve habitualmente en casos de violacin a la Ley Penal Tributaria 24.769. La IGJ informa a los Juzgados Penales sobre los datos personales de los miembros de rganos de administracin que obran en sus registros. La no inscripcin obsta a su actualizacin.
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Tambin puede darse el caso de terceros que podran seguir contratando con el anterior rgano de administracin de una sociedad, exigiendo el cumplimiento de la obligacin al ente, por considerar inexistente la revocacin. 4,6. ACTOS REGISTRABLES 4,6,1. MATRICULAS INDIVIDUALES Deben matricularse en el Registro Pblico de Comercio (en donde debern asentar datos personales, actividad, domicilio, etc.); los comerciantes y los poderes que stos otorguen a factores y dependientes (arts. 27, 29, 113, segundo prrafo, y 147, C. Com.); los agentes auxiliares del comercio (corredores, por ej.: art. 89, ley 23.282); martilleros (ley 20.266); despachantes de aduana (ley 22.415); agentes de bolsa (ley 17.811, art. 39); emancipados comerciales.
La matrcula del comerciante no es constitutiva de su estado, el que se adquiere por el ejercicio habitual de actos de comercio (art. 1, C. Com.). Sin perjuicio de ello, la inscripcin genera una presuncin iuris tantum respecto de su calidad de tal. Slo los matriculados tienen derecho de rubricar los libros de comercio y gozan de la fe de sus asientos en los trminos de los arts. 26 inc. 1 53 y 63, C. Com. Los corredores no inscriptos pierden (art. 89, C. Com.) el derecho de accionar para cobrar comisin, conforme a la jurisprudencia actual en sede comercial de la Capital Federal. El menor de edad mayor de 18 aos puede ser emancipado comercialmente por aquellos que detenten la patria potestad. En este caso la inscripcin se reputa constitutiva toda vez que el menor carece de capacidad comercial con anterioridad (arts. 11, 28 y 30, C. Com.). 4,6,2. SOCIEDADES COMERCIALES Corresponde la inscripcin en el Registro Pblico de los siguientes actos referidos a las sociedades comerciales: a) b) c) d) Contrato constitutivo, reformas y modificaciones (arts. 5, 12 y 167, L.S.). Reglamento en la sociedad (art. 167, L.S.). Establecimiento en una sucursal (art. 5, L.S.). Regularizacin de sociedad de hecho o irregular (art. 22).
e) Adquisicin de partes de inters de sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, y cuotas de S.R.L. Embargos y otras medidas precautorias sobre partes de inters y cuotas. Derechos reales sobre cuotas de S.R.L. (arts. 57 y 106, L.S.). f) Nombramiento y cesacin de administradores (art. 60, L.S.). Poderes (art. 36, inc. 4, C. Com.). Asignacin de funciones dentro del directorio (art. 274, L.S.). En el caso de designacin y cesacin de administradores sociales, el art. 60 de la L.S. establece que es obligatoria la inscripcin de toda designacin o cesacin de administradores. La falta de inscripcin hace aplicable el art. 12, L.S., sin las excepciones que el mismo prev. Es decir que entre las partes y frente a terceros el acto tiene eficacia a partir de su otorgamiento. Pero la sociedad no puede oponer a terceros la revocacin del anterior administrador y la designacin de uno nuevo para desconocer obligaciones contradas por el administrador saliente, aun despus de su reemplazo no registrado. g) Nombramiento y cesacin de sndicos e integrantes del Consejo de Vi- gilancia. 29
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h) Transformacin, fusin, escisin. Cancelacin de sociedad fusionada o absorbida (arts. 77, inc. 5, 83, inc. 5, 84 y 88, inc. 6, L.S.). i) j) k) l) Exclusin de socios (art. 92, inc. 5, L.S.). Disolucin (art. 98, L.S.). Prrroga (art. 95, L.S.). Reactivacin (art. 95, L.S.).
m) Nombramiento de liquidador (art. 102, L.S.). Distribucin parcial (art. 107, L.S.). Cancelacin de inscripcin (art. 102, L.S.). n) ) o) p) Sociedad extranjera para ejercicio habitual de su objeto (art. 118, tercer prrafo, L.S.). Sociedad extranjera para participar en sociedad nacional (art. 123, L.S.). Cesin de cuotas de S.R.L. (art. 152, L.S.). Derechos reales y medidas precautorias sobre cuotas (art. 156, L.S.).
q) Programa de fundacin de S.A. por suscripcin pblica (art. 168, L.S.) e inscripcin de su estatuto (art. 180, L.S.). r) Aumento de capital sin modificar estatuto (art. 188, L.S.). Resultado de la suscripcin por aumento de capital (art. 201, L.S.). Reduccin de capital (art. 204, L.S.). s) t) Contrato de fideicomiso para emisin de debentures (art. 339, L.S.). Estados contables.
4,6,3. OTROS INSTRUMENTOS QUE DEBEN REGISTRARSE EN EL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO a) Contratos de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867). No hay un registro de fondos (objetos), sino del cambio de los sujetos titulares, por lo que no procede un embargo registral del fondo, el que carece de personera. b) Fondos comunes de inversin (ley 24.083). Si bien carecen de personera, el patrimonio del fondo integrado por una categora de bienes es depositado en una o ms "sociedades depositarias" y administrado por una "sociedad gerente". Dichas sociedades deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y anotarse en un registro llevado por la Comisin Nacional de Valores. c) Contratos de colaboracin empresaria. Agrupaciones de colaboracin empresaria (ACE) y uniones transitorias de empresas (UTE). Arts. 369 y 380, L.S. d) Emisin de obligaciones negociables de sujetos no inscriptos en el Registro Pblico de Comercio, tales como cooperativas, asociaciones civiles e inclusive por entidades del Estado. 4,6,4. REGIMENES ESPECIALES. COOPERATIVAS. SOCIEDADES REGIDAS POR LA LEY DE NAVEGACION. SOCIEDADES REGIDAS POR EL CODIGO DE MINERIA Estos entes tienen un rgimen de registracin especial, en atencin a su naturaleza jurdica o su objeto. Las cooperativas son registradas en el Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutual (ley 20.337). 4,7. EFECTOS DE LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO Si bien en el derecho argentino las inscripciones societarias carecen de valor saneatorio, hacen presumir iuris tantum la legalidad del acto inscripto. Debemos distinguir entre la "publicidad material" u oponibilidad y la "publicidad negativa".
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En el primer supuesto oponibilidad el solo hecho de la registracin hace que el acto se presuma conocido por el tercero a quien se lo puede oponer. El tercero, por su parte, lo puede invocar contra la sociedad. En aquellos casos en que un acto que debi ser inscripto no lo fue, estamos en presencia de lo que la doctrina ha denominado "publicidad negativa". Existen diversos supuestos, a saber: a) Cambio de sede social no inscripto. El art. 11, inc. 2, de la L.S. dispone que se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, a la que se le asigna el carcter de domicilio legal, sin admitir prueba en contrario. b) 1. Modificaciones del estatuto social no inscriptas (art. 12, L.S.) ( 46). Obligan a los socios otorgantes, a los socios no otorgantes y a la sociedad.
2. Dichas modificaciones resultan inoponibles a terceros de buena fe que ignoraran la modificacin. 3. Los terceros, en casos de sociedades por inters, pueden invocar las modificaciones del estatuto si les resultara conveniente. Debemos destacar que aquellas cesiones de partes o de cuotas inscriptas en los trminos del art. 39, C. Com., rigen en forma retroactiva desde su otorgamiento. c) Retiros de socios con responsabilidad ilimitada (art. 92, inc. 5, L.S.). Resultan inoponibles a los terceros hasta la inscripcin. d) Disolucin de la sociedad. La ley ordena inscribir la disolucin de todas las sociedades, aun de aquellas no constituidas regularmente. Surte efectos respecto de terceros desde su inscripcin, previa publicacin. 4,8. OTROS EFECTOS Da carcter regular a la constitucin de las sociedades. La falta de inscripcin implica que la sociedad funcione como sociedad en formacin o irregular, segn el caso. En el caso de aumento de capital, la inscripcin permite a las acciones adquirir la calidad de ttulo valor causal, con todas las consecuencias que ello trae aparejado. Lo mismo sucede con la emisin de debentures y de obligaciones negociables. El art. 112, L.S., prev la cancelacin de la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de Comercio. Para ello resulta necesaria la acreditacin de la extincin del pasivo y la adjudicacin del activo remanente. 4,9. ASIENTOS PATRIMONIALES En el caso de la traba de medidas precautorias sobre partes de inters y de cuotas, el registro acta como un registro de bienes, sindole aplicables los efectos generales de esos registros. (1) Etcheverry, R. A., Derecho comercial y econmico , Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1987, pgs. 218 y sigtes. (2) Olivera, J., Derecho econmico. Concepto y problemas fundamentales , Editorial Arayu, Buenos Aires, 1956, cap. I. (3) Las S.A. bajo cuyo tipo deben constituirse los Mercados de Valores conforme a la ley 17.811 no tienen como fin la obtencin de utilidades, sino el agrupamiento corporativo profesional de los agentes burstiles y ciertas potestades disciplinarias sobre el mercado de negociacin de valores mobiliarios. (Cf. C.N.Com., Sala B, 19/5/98, Pombo, Ernesto Jose c. Mercado de Valores de Bs. As. s/ sumario , ED, 25/2/99.) 31
Rueda Lucas Derecho Comercial- Dra Zarate (4) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 357.
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(5) Los actos de comercio fueron introducidos segn Etcheverry, op. cit. en nota (1), pgs. 218 y sigtes. con un fin procesal en el Cdigo francs. No constituyeron nunca una categora jurdica. Por ello, segn dicho autor no es exacto hablar de un derecho objetivo ante la distinta realidad de cada pas. (6) Zavala Rodriguez, C. J., Cdigo de Comercio Comentado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, t. I, pg. 18. (7) Camara, H., Letra de cambio y vale o pagar, Ediar, Buenos Aires, 1980, vol. I, pg. 215. (8) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 197. (9) Ascarelli, T., Introduccin al derecho comercial , Ediar, Buenos Aires, 1947, pg. 14. (10) Rocco, A., Principios de derecho mercantil. Parte General , Editora Nacional, Mxico, 1966, pg. 148, N 41. (11) Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial argentino, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1976, t. I, pgs. 95 y sigtes. (12) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 238. (13) Malagarriga, C. C., Tratado elemental de derecho comercial , T.E.A., Buenos Aires, 1963, t. I, pgs. 51 a 53. (14) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 238. (15) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pg. 64. (16) Anaya, J. y Podetti, H., Cdigo de comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados, Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires, 1965, t. I., pg. 256. (17) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 246. (18) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pgs. 109 y 110. (19) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 252. (20) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pg. 115. (21) Fernandez, R. y Gomez Leo, O., Tratado terico prctico de derecho comercial , Depalma, Buenos Aires, 1984, pg. 243. (22) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 262. (23) Siburu, J. B., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1933, t. II, pg. 95. (24) Zavala Rodriguez, C. J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias - Comentados y concordados, Roque Depalma, Buenos Aires, 1959, t. I., pg. 92. (25) Halperin, I., Curso de derecho comercial , Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. I., pg. 44. (26) Zavala Rodriguez, op. cit. en nota (24), t. I, pg. 52. (27) Gualtieri, G. y Winizky, I., Ttulos circulatorios, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1972, pg. 15. (28) Camara, op. cit. en nota (7), 1980, vol. II, pg. 224. (29) Etcheverry, R. A., "Empresa y Objeto Social", RDCO 1982-783. (30) Conf. Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pg. 105. (31) CNCom., Sala E., 22/8/86, L.L. 1986-E-67. (32) Satanowsky, M., Tratado de derecho comercial , T.E.A., Buenos Aires, 1957, t. I, pg. 172. Para el citado autor, sera una universalidad de hecho, objeto de relaciones jurdicas identificable con la hacienda mercantil. 32
Rueda Lucas Derecho Comercial- Dra Zarate Otros autores dan las siguientes definiciones, a saber:
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Waldemar Arecha, (La empresa comercial, Depalma, Buenos Aires, 1948, pg. 336 y sigtes.) define a la empresa como la unidad en que se manifiesta la organizacin del trabajo plurilateral aplicado sobre la riqueza para producir un resultado. Este debe ser de inters social con independencia de los individuos. Zavala Rodriguez, (op. cit. en nota [24], pargrafo 433) define a la empresa como la organizacin dinmica de medios dirigidos a la produccin de bienes y servicios, concepto que deja de lado la "profesionalidad" introducida en el Cdigo Italiano. Del concepto econmico de empresa, segn este prestigioso maestro, surgen como elementos necesarios la organizacin (combinacin de los elementos o factores econmicos) y el riesgo que el empresario asume al producir una nueva riqueza. Etcheverry, (op. cit., pgs. 485 y sigtes.) considera a la empresa como una unidad econmica, administrativa y contable. La define como una organizacin de bienes o servicios para la produccin o el intercambio de bienes o servicios con un fin especulativo o de lucro. Considera que el derecho regula slo aspectos parciales de la empresa, con diferentes enfoques, derecho laboral, derecho fiscal, civil, comercial, etctera. Sergio Le Pera (RDCO, 1970, pgs. 187 y sigtes.) critica la definicin del Cdigo Italiano: "...actividad econmica organizada para la produccin o intercambio de bienes o servicios con preponderante empleo de trabajo ajeno...", pues a) no existe la categora jurdica de "actividades" resultando aplicable la nocin de universalidad y b) la figura del empresario como sujeto de derecho resulta absolutamente anloga a la del comerciante, si bien en el lenguaje legislativo se utiliza en forma cada vez ms frecuente el concepto de empresa y empresario, designando a todo aquel que sea titular de una empresa. Si bien algunas legislaciones le otorgan unidad, el conjunto de crditos y dbitos, derechos inmateriales y relaciones contractuales que la componen no alcanza para atribuir a la empresa la calidad de sujeto de derecho. Por otra parte, su delimitacin es demasiado imprecisa para considerarla objeto de derecho. Efrain Hugo Richard (Sociedad y contratos asociativos , pgs. 36 y sigtes.) considera a la empresa como el eje medular del nuevo sistema del derecho privado. La define como una organizacin intermedia entre los ciudadanos y el Estado en la que se destacan los aspectos comunitarios y de solidaridad. Acto de intermediacin, producto de la actividad intelectual en el cambio de bienes y servicios. (33) Ferrer, A., Hechos y ficciones de la globalizacin , Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1977, pgs. 36 a 38. Segn Ferrer: I.a. La conquista de Amrica por Espaa y la llegada de los portugueses a oriente por va martima conformaron el primer sistema de economa globalizada. I.b. En los siglos XVI y XVII la comercializacin del azcar dio lugar a la formacin de un sistema global que una la mano de obra esclava de Africa con las plantaciones. Luego, al sumarse la explotacin de algodn, hizo que 10 millones de africanos fueran trasladados por la fuerza a Amrica. En el siglo XIX y XX el telgrafo y la radiotelegrafa provocaron una revolucin en las comunicaciones. El cable transatlntico de Field y el telfono permitieron comunicar a todo el mundo en tiempo real. I.c. Se produce una gran acumulacin de desequilibrios macroeconmicos coexistiendo fuerzas reales y simblicas que condenan al quietismo evitando el desarrollo de polticas nacionales activas que fijen los marcos regulatorios adecuados para preservar el inters general. 33
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I.d. Existen 39.000 corporaciones transnacionales con ms de 27.000 filiales distribuidas en todo el planeta. La importancia econmica de muchas de ellas condiciona el actuar de gobiernos y pases. Basta sealar que las ventas anuales de Exxon o de General Motors superan la deuda externa argentina (u$s 120.000.000.000). (34) Zavala Rodriguez, op. cit. en nota (24), pgs. 433 y sigtes. (35) Ver Richard, op. cit. en nota (32), pgs. 36 y sigtes. (36) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pgs. 485 y sigtes. (37) Santoro Passarelli, F., "L'impresa nel sistema del dirito civile". En Revista Dir. Comm. 1942, t. I, pg. 376, citado por Etcheverry, op. cit. en nota [1]). (38) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pgs. 485 y sigtes. (39) Farina, J. M., "Presente y futuro del derecho comercial", RDCO 1979, 663. (40) Halperin, op. cit. en nota (25), t. I, pgs. 79 y sigtes. (41) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pg. 527. (42) Bertora, H., Llave de negocio, Oresme, Buenos Aires, 1956, pg. 21. (43) Vitolo, D. R., Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pg. 592. (44) Alterini, A., Cdigo Civil Anotado. Contratos , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. III A, pg. 527. (*) Remitimos al CD en cuanto al contenido y forma de un contrato tipo. (45) Favier-Dubois (h), E. M., El Registro Pblico de Comercio y las inscripciones societarias. Teora y prctica, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. (46) "Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros; no obstante, stos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada..." (art. 12, L.S.). El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1016) recoge la norma del art. 2082, Cdigo Civil Italiano, colocando a la empresa como centro de imputacin diferenciada de derechos, obligaciones y responsabilidades. Enrique Zaldivar (La empresa comercial, La Ley N 116, pg. 963) considera que la empresa es una universalidad institucional formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de esos elementos, ms que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.
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