LA APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES EN EL ESPACIO

TESIS DE GRADO














JOS ROBERTO HERRERA DAZ
















PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL
BOGOTA, D.C.
1
2004



LA APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES EN EL ESPACIO
TESIS DE GRADO














JOS ROBERTO HERRERA DAZ


Trabajo de grado presentado como requisito
para optar al ttulo de Abogado


Director:
JOS ROBERTO HERRERA VERGARA
Abogado











PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL
BOGOTA, D.C.
2
2004


REGLAMENTO DE LA UNIVERSIDAD

La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
tesis de grado. Slo velar porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral
catlica, y porque las tesis no contengan ataques o polmicas puramente personales. Antes
bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia

3
ARTCULO 23 DEL REGLAMENTO ACADMICO


CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN 7
1. HISTORIA DEL TRABAJ ADOR EXTRANJ ERO 8
1.1 LA EDAD ANTIGUA 8
1.2 LA EDAD MEDIA 10
1.3 EL INDIVIDUALISMO LIBERAL 11
1.4 EDAD CONTEMPORNEA 12
1.5 EDAD MODERNA 13
2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJ ADOR EXTRANJ ERO 15
2.1 CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991 15
2.1.1 Principios Constitucionales sobre el principio de la Igualdad y
Libertad de escoger profesin u oficio 15
2.2 J URISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL TEMA 17
2.2.1 Sentencia C- 530 de 1993. Magistrado Sustanciador: Alejandro Martnez
Caballero. 17
2.2.2 Sentencia No. C-106/95. Magistrado ponente: Doctor Eduardo Cifuentes Muoz 19
2.2.3 Sentencia C-710/96. Magistrado Ponente: J orge Arango Mejia 24
2.2.4 Sentencia Nmero C- 385 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell 25
2.2.5 Sentencia C-1259/01. Magistrado Ponente: J aime Crdoba Trivio 29
3. DISPOSICIONES DEL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJ O SOBRE EL
TRABAJ ADOR EXTRANJ ERO 32
3.1 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE INDIVIDUAL DEL C.S.T. 32
3.2- DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE COLECTIVA DEL C.S.T. 35
3.3- LAS DISTINTAS CLASES DE TRABAJ ADORES EXTRANJ EROS 35
3.3.1 El Trabajador Extranjero en sentido estricto 36
3.3.2 El trabajador Migrante y La Convencin de Nueva York 36
3.3.3 El trabajador Expatriado 40
3.3.3.1 Procedimiento y Contenido de la expatriacin 41
4. LA APLICACIN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO 44
4.1 LAS TEORAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY LABORAL
EN EL ESPACIO Y EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ABSOLUTA 45
4.1.1 El tratamiento que nuestro Cdigo Civil le da al tema 46
4.1.2 Lex Loci Contractus y Lex Loci Solutionis en el derecho Laboral 47
4.2. Trabajador Colombiano que presta sus servicios en Colombia pero convino
sujetarse a una legislacin extranjera 49
4.3 - Trabajadores Nacionales que se trasladan al Extranjero 50
4.3.1 La Comisin 50
4.3.2 La Suspensin del Contrato 50
4
4.3.3 La coexistencia plena de contrato de trabajo 51
4.3.4 La Terminacin del Contrato 51
4.4 LA LEY APLICABLE AL TRABAJ ADOR NACIONAL QUE SE TRASLADA
AL EXTRANJ ERO 52
4.4.1 Pronunciamientos de la Corte Suprema de J usticia, Sala de Casacin
laboral sobre el tema 52
4.4.1.1 Sentencia del 5 de Mayo de 1995. Nmero de Radicacin 6857.
Magistrado Ponente J orge Ivn Palacio Palacio 52
4.4.1.2 Salvamento de Voto de la sentencia del 15 de Abril de 1997, con nmero
de radicacin 9003. Magistrado: Rafael Mndez 55
4.4.1.3 Sentencia del 22 de Abril de 1998. Magistrado Ponente: Francisco
Escobar Henrquez. Nmero de Radicacin 10461 56
4.4.1.4 El pacto de las partes como criterio esencial para solucionar los vacos legales 57
4.4.1.5 Sentencia del 28 de Mayo de 1998. Magistrado Ponente Germn G.
Valds Snchez. Nmero de Radicacin 10661 58
4.4.1.6 Sentencia del 28 de Octubre de 1999. Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro
Correa. Nmero de Radicacin 11243 59
4.4.1.7 Sentencia del 28 de junio de 2001. Magistrado Ponente: J os Roberto Herrera
Vergara. Nmero de Radicacin: 15468 60
4.5 TRABAJ ADOR QUE PRESTA SUS SERVICIOS A UN ORGANISMO
INTERNACIONAL UBICADO EN COLOMBIA 61
4.5.1 Sentencia del 19 de Mayo de 2003. Magistrado Ponente: Germn G.
Valds Snchez. Nmero de Radicacin 20429 61
4.6 LOS TRABAJ ADORES QUE LABORAN EN EL EXTRANJ ERO Y SE
TRASLADAN A COLOMBIA 62
4.6.1 Sentencia del 11 de J ulio de 2004. Magistrado Ponente: Luis J avier Osorio Lpez.
Radicacin Nmero 22128 63
4.7 LOS TRABAJ ADORES EXTRANJ EROS QUE TRABAJ AN EN COLOMBIA 65
4.7.1 Aplicacin Territorial de la seguridad social en pensiones a los extranjeros
y a los colombianos 66
4.7.2 Requisitos que deben cumplir las personas extranjeras para trabajar en
una empresa Colombiana 68
4.8 LOS ENGANCHES COLECTIVOS 70
4.9 EL CONTRATO DE TRABAJ O VIRTUAL 72
4.9.1 El Teletrabajo 75
5. DISPOSICIONES INTERNACIONALES SOBRE EL TEMA 77
5.1 LA REGULACIN DEL TRABAJ ADOR EXTRANJ ERO Y LA APLICACIN DE
LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA 77
5.1.1 Argentina 77
5.1.2 Chile 80
5.1.3 Ecuador 81
5.1.4 Mxico 81
5.1.5 Uruguay 82
5.1.6 Per 84
5
5.1.7 Venezuela 85
5.2 LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL
FIRMADOS POR VIRTUD DE LA CONFERENCIA DE MONTEVIDEO 86
5.3 EL CDIGO BUSTAMANTE 87
5.4 LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO 87
5.5 LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE MXICO SOBRE DERECHO
APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 88
5.6 UNIN EUROPEA 88
5.6.1 Derecho Europeo 88
5.6.2 La libre Circulacin de trabajadores 89
5.6.3 La Constitucin Europea 91
5.6.4 Espaa y el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales,
abierto a la firma en Roma, el 19 de junio de 1980 92
5.7 LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJ O (OIT) 96
5.7.1 Convenios de la OIT sobre el tema de trabajadores migrantes 97
5.7.1.1 Convenios dejados de lado: Convenios 21 de 1926 y 48 de 1935 97
5.7.1.2 Convenio Retirado 97
5.7.1.3 Convenios Vigentes 98
5.7.2 Recomendaciones de la Organizacin Internacional del trabajo 99
5.8 LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES
(OIM) 100
5.9 ONU (ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS) 101
5.9.1 Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos sobre Violencia contra las
Trabajadoras Migrantes. Aprobada por la Asamblea General, el 10 de febrero de 2004,
en el perodo 58 de sesiones 101
5.9.2 Comit para proteger a los trabajadores migratorios 103
5.9.3 ACNUR 103
5.10 LA COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL
CARIBE (CEPAL) 103
5.11 ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) 104
5.12 MERCADO COMN DEL SUR (MERCOSUR) 107
5.13 COMUNIDAD DE NACIONES ANDINAS (CAN). 109
5.13.1 El convenio Simn Rodrguez 110
5.13.2 El Instrumento Andino de Seguridad Social 110
5.13.3 El Instituto Andino de Migracin Laboral y el Instituto Andino
de Administracin de Trabajo 110
5.13.4 Los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el sistema
normativo de la CAN 111
5.14 NEGOCIACIONES DEL TLC CON ESTADO UNIDOS 111
6. CONCLUSIONES 115
BIBLIOGRAFA 119
6




INTRODUCCIN

La presente tesis de grado titulada La Aplicacin de las normas laborales en el Espacio
adquiere una especial y novedosa relevancia ante la evolucin del concepto de soberana, el
desarrollo del derecho de la integracin, la interdependencia ecumnica y el dinamismo del
mundo moderno que abren las ventanas a un panorama diferente en esta materia.

El desarrollo del estudio se dividir en dos temas, el primero de ellos abarcar todo lo
concerniente al trabajador extranjero desde sus inicios hasta su situacin actual, igualmente
se analizar el trato que la norma y la jurisprudencia Colombiana y extranjera le brindan al
tema, para lograr as un anlisis comparativo.

El segundo asunto en estudio versa sobre la aplicacin en concreto de las normas laborales
en el espacio, para ello se estudiarn las diferentes teoras y posiciones que existen en el
tema no solamente en el campo del derecho laboral sino bajo las disposiciones civiles y
comerciales. Agotado el estudio terico se hace necesario encaminarse en la parte prctica
que ensear la amplia gama de situaciones que se presentan en la prestacin de servicios
personales que se regulan bajo un contrato de trabajo. Despus de planteadas las diferentes
hiptesis, se expondrn las respuestas legales y jurisprudenciales a nivel interno e
internacional, para llegar a un entendimiento claro e integral sobre la materia.









7


1. HISTORIA DEL TRABAJADOR EXTRANJERO

En el presente captulo se enunciarn cuatro etapas en las que la doctrina divide la
evolucin del derecho laboral, dejando la salvedad de que el anlisis se basar en el tema
del trabajador extranjero.

1.1 LA EDAD ANTIGUA

Aunque el derecho Laboral como rama autnoma del ordenamiento jurdico vino a existir
hacia la mitad el siglo XIX, es importante tener en cuenta las relaciones anteriores a esta
poca que implicaban prestacin de servicios.
En la antigedad se presenta de manera muy marcada el fenmeno de la esclavitud, existan
personas llamadas esclavos que prestaban servicios a nombre de otra persona que as
mismo era propietario de ellas, es por ello que en esta etapa ni siquiera podemos ver que las
actividades de los esclavos fuese una actividad personal, como hoy en da se ve en el
derecho laboral, sino que era una actividad de una cosa por ser los esclavos considerados
eso. El trabajo realizado por un esclavo, por ser un objeto, se confunda con el
arrendamiento de bienes.

En cuanto al origen de la esclavitud el autor Guillermo Guerrero Figueroa en su libro
Manual de Derecho del Trabajo comenta lo siguiente: La guerra ha sido considerada
como la principal fuente de esclavitud. Pero existieron otros factores de esa condicin: La
insolvencia del deudor, que converta a este en esclavo del acreedor; el nacimiento de
madre esclava, que transmita esa condicin a sus descendientes, aun cuando fuera
concebida por hombres libres; la condena penal y por disposicin de la Ley
1
. Al decir que
la guerra es la principal fuente de esclavitud se ve la gran importancia que esto trae para el
tema en estudio, ya que las guerras surgan por enfrentamientos entre diferentes territorios
en donde el ganador obtena como esclavos a los soldados del territorio extranjero. De esta
forma este es uno de las primeras manifestaciones de prestacin de servicios de un
extranjero.

Tambin informa la historia de esclavitud por persecucin tnica o religiosa. Los judos
celebran la fiesta del pesaj que conmemora la liberacin de los judos de la esclavitud a que
fueron sometidos en Egipto. En el segundo libro de la Tor (xodo) se relata la lucha de
Moiss por liberar a los hijos de Israel de la esclavitud en ese pas. Dios le avisa a Moiss
que slo despus de la ltima de las diez plagas que azotaran a Egipto, la muerte de los
primognitos egipcios, el Faran accedera a liberar a los "Hijos de Israel". Los hijos
varones de judos que nacieran estaban condenados a muerte por la orden del Faran. As,
despus de 430 aos de esclavitud, salieron de Egipto hacia la tierra prometida. "...
guardareis la fiestas de los zimos (matzot) porque en este da saqu yo a vuestras huestes
de la tierra de Egipto y observareis este da en todas vuestras generaciones por ley

1
Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Leyer, p. 10.
8
perpetua" (xodo XII-17). "... observars el mes de Aviv (primavera) y celebrars la
pascua en honor al Seor, tu Dios... Porque en el mes de la primavera el Seor, tu Dios, te
sac de Egipto de noche..." (Deuteronomio XVI-1) "... por siete das comers panes
zimos, pan de la afliccin, porque deprisa saliste de la tierra de Egipto, para que
recuerdes el da que saliste de la tierra de Egipto, todos los das de tu vida..."
(Deuteronomio XVI-3).

Sobre la mesa de conmemoracin de esta salida los judos lucen el "J aroset", que es una
mezcla de manzana, nueces y azcar que recuerda el color de la arcilla, elemento utilizado
por los Hijos de Israel para construir pirmides y ciudades egipcias. Los dems elementos
son el "Maror", "Karpas" y "J azeret" (hierbas amargas), que recuerdan la amargura y
sufrimiento de los antepasados, cuyas vidas esclavizadas eran duras y amargas. Pero el
smbolo central es la matz, el pan zimo sin levadura que recuerda los das de tristeza y
oscuridad. En la cena pascual el jefe de la familia va leyendo la Hagad, que marca el orden
de la cena, las bendiciones y las preguntas. Se relata la esclavitud en Egipto y la milagrosa
redencin. La tradicin acenta el precepto de la narracin "... contars a tus hijos que
esclavo fuiste en la Tierra de Egipto y Dios te sac de all...".

En Roma, la esclavitud tuvo su fuente principal en las guerras y los extranjeros que se
convertan en esclavos prestaban servicios a su amo, la prdida de la libertad conlleva
necesariamente la prdida de la ciudadana y la familia.

Otra causa que dio origen a situaciones de personas que prestaban servicios en pases que
no correspondan a su nacionalidad fue la emigracin. Al igual que la esclavitud la
emigracin surge desde las primeras pocas de la humanidad, esta consiste en
desplazamientos geogrficos de grandes grupos de poblacin. Se observ la inmigracin de
personas que no estaban en guerra con Roma, a quienes se les llamaba Peregrinus
2
. De
este modo, los hombres se dividan en ciudadanos (cives) romanos y no ciudadanos
(extranjeros). A travs de la historia de Roma, encontramos que hay varias categoras de no
ciudadanos dentro del status civitatis, ellos se dividen en:

- Latinus: Est compuesto por un grupo de no ciudadanos que se ubicaban en una
situacin intermedia entre los cives y los peregrinos propiamente dichos
11
. Sin
embargo, su oposicin a los ciudadanos hizo que fueran considerados genricamente
peregrini desde pocas antiguas. Eran extranjeros tratados favorablemente, para los
cuales se haban acordado ciertas ventajas comprendidas entre los derechos otorgados
para quienes tenan la ciudadana romana, tales como las nupcias, el derecho al
sufragio, entre otros.
- Barbarus: El empleo del trmino es antiguo y se aplicaba a todos los pueblos que
vivan fuera de las fronteras del Imperio. Responde ms a un rasgo geogrfico (fuera o
exterior al Imperio) y racial (Germanos, Celtas, etc.) que a consideraciones culturales.
A falta de tratados, a los brbaros no se les reconocan derechos en Roma; sin embargo,
es dudoso que se les diese el trato de enemigos.

2
Tratado Elemental de Derecho Romano, Eugene Petit.
9
- Hostis: El significado originario de la palabra hostis era extranjero". No se sabe
exactamente cundo y por qu causa se cambi el significado de hostis, pasando a ser el
enemigo de Roma. Al cambiar el contenido de hostis por perduellio
21
, se dio un
nombre, peregrinus, al extranjero no enemigo, tal como lo indican las fuentes romanas.
Como enemigo, el hostis no era protegido por el Derecho Romano.
- Peregrinus: Eran hombres libres, no ciudadanos romanos, que se encontraban en
territorio Romano y que pertenecan a pueblos (sometidos o no polticamente a las
autoridades Romanas) que no estaban en guerra con Roma. Tras revisar las distintas
categoras de extranjeros reconocidas en Roma, se establece que el peregrinus era el no
ciudadano que poda relacionarse con los ciudadanos romanos, contando con una tutela
jurdica, equiparndose mejor al concepto de extranjero de las legislaciones modernas.
En cuanto a la etimologa de la palabra peregrino Elvira Mndez Chang dice lo
siguiente: Hay cierto consenso al afirmar que peregrinus se form en base a la
conjuncin de per (a travs de) y aegre (de ager, campo), es decir, el que viene a travs
del campo. Por consiguiente, peregrinus es quien llega a Roma atravesando el ager, es
decir, recorriendo territorio romano; es el forneo, el no ciudadano que llega a la
ciudad
3
.

En cuanto al derecho aplicable a los peregrinos la autora citada comenta: A lo largo de la
historia de Roma, se ha constatado la existencia de una proteccin jurdica del extranjero en
territorio romano y al amparo del Derecho imperante. En la medida que los peregrini
estaban incorporados al ius, la parte del Derecho Romano que les resultaba aplicable fue el
ius gentium (derecho de gentes) en pie de igualdad con los ciudadanos. Sin embargo,
subsistieron las reglas exclusivas para los ciudadanos dentro del ius civile, mayormente los
derechos polticos y las relaciones de familia.

1.2 LA EDAD MEDIA

Aunque sigue existiendo en esta etapa la esclavitud, no era en una cantidad mayor a la que
se vea en la edad antigua. En esta etapa surge el llamado siervo que era una persona que
prestaba servicios a un amo pero que tena mayores derechos que un esclavo ya que si bien
no tena la libertad de trasladarse, si poda casarse, percibir beneficios por la explotacin de
las tierras y posteriormente se le dio la libertad con la institucin del Colonato.

Otra institucin que nace durante esta etapa son los gremios o corporaciones, estos eran
grupos de personas que se asociaban para desarrollar una determinada profesin u oficio,
con la finalidad de desarrollar y proteger a sus afiliados. Esta institucin tuvo tanta
importancia que para poder desarrollar un oficio o profesin era obligatorio pertenecer a
una corporacin o gremio. Las corporaciones establecan sus normas en documentos
llamados estatutos en donde se estipulaban las normas rectoras de su desenvolvimiento y
organizacin interna, pero adems reguladora de las condiciones de trabajo y, por ende, de
aplicacin general a sus miembros. La relevancia de esta institucin en cuanto al tema en

3
La Nocin del Extranjero en el Derecho Romano, Elvira Mendez Chang,
www.aldeavirtual.com/cultura/pandectas/
10
estudio, es que las corporaciones estaban integradas por personas nacidas en la ciudad o por
extranjeros, de esta manera Ermo Quisbert dice: En la edad media, caracterizada por la
formacin de pequeos Estados y por el intercambio comercial entre los mismos, se crearon
las corporaciones o agremiaciones, compuestas originalmente por artesanos extranjeros o
nacionales
4
.

- CONQUISTA DE AMRICA:

No se puede terminar de comentar la etapa de la edad media sin antes hacer un breve
comentario de la situacin que vivan nuestros pueblos americanos. Con la llegada de
Cristbal Coln en el ao de 1492, ocurri un fenmeno muy parecido al que se vio
anteriormente en la etapa antigua: La esclavitud. Con la conquista hispnica se esclavizaron
a los indgenas quienes eran los habitantes originales. Sin embargo es preciso resaltar que la
esclavitud tal como se vea en el derecho romano, solo se present durante esta etapa para
los indgenas hasta el 30 de abril de 1508 con la Real Cdula. La libertad de los
indgenas Americanos fue determinada por la real cdula, expedida en Burgos por el rey
Catlico por medio de la cual se autorizaba llevar a la isla espaola indios de otros
territorios, pero con el mandato expreso de que no se utilizaran como siervos, sino en
labores, pagndoles un salario y dndoles lo que necesitaban, como se haca con los otros
indios libres de la isla de Santo Domingo
5
. El trabajo consista principalmente en la
construccin de obras y carreteras en donde la jornada era de ms de quince horas diarias
sin ninguna clase de descanso, la consecuencia de este exceso, consisti en que los esclavos
comenzaron a enfermarse y por ello los espaoles como medida para no perder su riqueza
importaron esclavos del frica hacia Amrica para que prestaran sus servicios.
Con la importacin de esclavos del frica se puede observar otro antecedente de
trabajadores extranjeros. Otra de las causas que origin la llegada de esclavos africanos fue
la gran extensin de tierra como comenta el autor anteriormente citado, La gran extensin
de tierras descubiertas por los espaoles, la escasez de sus pobladores y el afn desmedido
de enriquecimiento de los colonizadores, qued la necesidad de traer trabajadores del
frica. Comienza pues la era de la esclavitud aceptada en las colonias espaolas
6
.

1.3 EL INDIVIDUALISMO LIBERAL

Con el edicto de Turgot en el ao 1776 se dio el primer golpe de muerte a las
Corporaciones y los gremios, ya no se necesita pertenecer a ellos para ejercer un oficio e
igualmente se poda ejercer la profesin o el oficio que se escogiera, no era obligacin
ejercer una profesin ya preestablecida. Todo esto surgi por el movimiento individualista
liberal que buscaba libertad en todos los campos y el gremio era para este movimiento una
talanquera de la libertad para promover las profesiones.

4
Libertad de Asociacin Profesional, Ermo Quisbert.
http://www.geocities.com/derecholaboraluno/asociacionprofesional.htm#_Corporaciones_de_oficios
5
Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Leyer, p.29.
6
Op cit, p. 29.
11
En esta etapa se incrementa el nmero de trabajadores ya que adems de existir libertad de
escoger la profesin que se desee, surge la revolucin Industrial que da paso a que se creen
nuevas mquinas que intensifican la cantidad de empleados.

Guillermo Guerrero Figueroa comenta sin embargo los siguientes inconvenientes que trajo
el maquinismo: 1- por haberse incrementado la concurrencia de los trabajadores en las
diferentes tareas, hay fuerte competencia entre ellos y, por lo tanto, al aumentar en forma
considerable la mano de obra, bajan los salarios y se amplia la jornada de trabajo; 2- el
trabajador se convierte en un eslabn ms de una cadena que, por su poca especializacin
y su pronta aptitud, fcilmente se le cambia o sustituye; 3- nace la clase social de los
asalariados, la cual tiene en el salario su nica fuente de entrada y que, por ser
insuficiente hasta el extremo, esta nueva clase vive en la ms inhumana miseria y 4- la no
intervencin del Estado en las relaciones de los particulares, sobre todo en los problemas
surgidos en el trabajo.

La repercusin de estos hechos en el tema en estudio, consiste en que en esta edad son
igualmente importantes las migraciones ya que las grandes empresas estaban ubicadas en
las grandes urbes de Europa, este fenmeno industrial caus que muchas de las personas de
ciudades pequeas se trasladaran a las grandes ciudades y a otros pases para trabajar en las
grandes fbricas.

1.4 EDAD CONTEMPORNEA

Se caracteriza esta etapa por el intervencionismo estatal en donde se toman ciertas medidas
para reducir las largas jornadas de trabajo y se prohbe el trabajo de las mujeres y de los
menores en ciertas labores riesgosas que antes estaban permitidas.

Durante esta etapa surge realmente lo que hoy se conoce como derecho colectivo del
trabajo, ya que los trabajadores se unan para negociar con el empleador o para cesar sus
actividades laborales y de esta manera ejercer una presin que lo obligara a darles mejores
condiciones de trabajo, como por ejemplo aumentarles el salario.

La primera y segunda guerra mundial son otros hechos importantes que trajeron
consecuencias en el mundo laboral. La primera de estas guerras (1914-1918) trajo
profundas modificaciones en las condiciones de los trabajadores, relacionadas con los
cambios sociales, polticos y econmicos de los Estados. Las Naciones para poder obtener
la victoria en la guerra obligaron a que no se respetaran los principios de libertad
econmica, al respecto Fernndez Madrid anota: El intervencionismo estatal, que ya se
haba insinuado en el pasado inmediato con relacin a la cuestin laboral, adquiri plena
dimensin
7
. La consecuencia de aquello fue que los trabajadores reclamaron que la
intervencin tuviera en cuenta sus aspiraciones y esto se refleja en la conferencia Obrera de
Leeds de 1916, en donde se expresaba lo siguiente: El tratado de paz que pondr fin a la
guerra, asegurando a los pueblos la libertad e independencia poltica y econmica deba a

7
Fernndez Madrid, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, p. 21.
12
la vez asegurarse a la clase obrera de todos los pases un mnimo de garantas de orden
moral y material relativas al derecho del trabajo, derecho sindical, migraciones, seguros
sociales, duracin de la jornada, higiene y seguridad del trabajo
8
.

Finalizada la Primera guerra mundial en 1919, Surgi la Carta Sindical de Berna que fue el
resultado de la Conferencia de Leeds. En ella los trabajadores solicitaban a las Naciones
que se creara una Legislacin Internacional que consagraba entre otros temas, las
migraciones de trabajadores. De esta forma ya existe desde esta etapa una regulacin
internacional sobre uno de los temas en estudio, debido a la cantidad de personas que se
obligaron a trasladarse de sus territorios originales por consecuencia de la guerra y que para
no quedar desprotegidas solicitaron una regulacin laboral especial. El organismo
encargado de expedir estas disposiciones fue la Organizacin internacional del Trabajo
creada con el Tratado de Versalles de 1919 en su aparte XIII.

En cuanto a la segunda guerra mundial, iniciada en 1939 y finalizada en 1945, es relevante
destacar la ocurrencia de fenmenos muy similares a los ocurridos en la primera. Las
migraciones se extendieron por toda Europa, especialmente la poblacin J uda fue el grupo
de personas que ms desplazamientos sufri, se calcula que ms de seis millones de judos
se desplazaron por diferentes pases Europeos, entre ellos los ms importantes fueron
Polonia, Rusia y Checoslovaquia. Igualmente el nivel de productividad de los pases en
guerra bajaba en grandes proporciones. Aunque no exista una cifra de desempleo
abrumadora, esto se debi al reclutamiento masivo como dice Robert Higgs Aunque el
desempleo virtualmente desapareci, la desaparicin no se debi en nada a la poltica
fiscal Keynesiana. En verdad, se debi todo al reclutamiento masivo. Entre 1940 y 1944, el
nmero de personas desempleadas cay en 4,62 millones, mientras que las fuerzas
armadas se incrementaron en 10,87 millones. Por el perodo entero de la guerra, ms de
10 millones de hombres fueron reclutados. El enorme reclutamiento forzoso el nmero de
reclutas era equivalente a casi el 20 por ciento de la fuerza laboral de la preguerra
redujo drsticamente el nmero de potenciales trabajadores y redujo las filas de los
desocupados, y lo habra hecho con o sin el dficit presupuestario del gobierno
9
. De esta
manera aunque las personas no se vean desempleadas, moran en la guerra y as mismo el
pas no generaba riqueza sino que solo se ocupaba en atender la guerra.

1.5 EDAD MODERNA

Aunque esta etapa que la podemos identificar en el tiempo desde la terminacin de la
segunda guerra mundial hasta nuestros das, se analizar de manera detallada
posteriormente, es importante mencionar que durante este lapso se aprueban normas
internacionales del trabajo por la Organizacin Internacional del trabajo y empiezan a
celebrarse Tratados Internacionales, Convenios y Acuerdos regionales entre los Estados

8
Op cit., p. 21.
9
La Segunda Guerra Mundial y el Triunfo del Keynesianismo Por Robert Higgs,
www.independent.org/tii/spanish
13
que repercuten en el mundo laboral actual. Finalmente lo que ms caracteriza este periodo
es el fenmeno de la Globalizacin que trae profundos cambios sociales.
















14


2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJADOR EXTRANJERO

2.1 CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991

En nuestro ordenamiento jurdico Colombiano la Constitucin Poltica junto con los
tratados internacionales de derechos humanos son las normas de mayor jerarqua, es por
ello que la Carta en su artculo 4 establece que la Constitucin es norma de normas y que
si existe alguna clase de incompatibilidad entre ella y otra norma, siempre prevalecer la
primera
10
. El artculo mencionado igualmente estipula un deber tanto de los nacionales
como de los extranjeros de acatar la Constitucin, la Ley y de respetar y obedecer a las
autoridades. De esta forma encontramos una primera aproximacin a nuestro tema en
estudio ya que la Constitucin no establece una diferencia en cuanto al cumplimiento de la
Ley por parte de los nacionales y los extranjeros, sino que pone a ambos sujetos en una
situacin de igualdad.

2.1.1 Principios Constitucionales sobre el principio de la Igualdad y Libertad de escoger
profesin u oficio. El Artculo 13 de nuestra Carta reza: ARTCULO 13. Todas las
personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin,
opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Por su parte el artculo 26, expresa: ARTCULO 26. Toda persona es libre de escoger
profesin u oficio. La Ley podr exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios
que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un
riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de stos debern ser democrticos. La Ley podr
asignarles funciones pblicas y establecer los debidos controles.

La libertad del hombre es un principio bsico en todas las constituciones actuales, pero su
alcance puede estar limitado por el tipo de sistema poltico y econmico que se haya
adoptado como base para la organizacin social. De esta forma, las libertades y los

10
ARTCULO 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la Ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las Leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
15
derechos que se le reconocen al hombre, no son conceptos absolutos sino son relativos, ya
que deben estar condicionados por normas de conducta.

Salvo lo consagrado en materia de derecho de huelga, en Colombia no existe libertad para
no trabajar, puesto que el trabajo segn el artculo 25
11
de la Constitucin es un derecho y
una obligacin social, por lo tanto la libertad de la cual se habla en el artculo 26
constitucional, es la de elegir libremente la profesin o el oficio que se desee. Ninguna
persona puede obligar a otra a que trabaje en cierta profesin u oficio si el obligado no lo
desea. Esta libertad de escoger profesin u oficio es igualmente una libertad de sentido
negativo, ya que las personas an en una relacin de trabajo pueden decidir libremente si
renuncian a su trabajo actual, incluso sin dar ningn tipo de explicacin por su retiro. La
limitacin que existe en la libertad de escoger profesin u oficio es la de exigir un cierto
nivel de idoneidad a las personas que deseen trabajar, ya que no se pueden contratar
personas sin ttulos de idoneidad, porque el inters pblico se vera gravemente lesionado.
Las personas que exigen ese nivel de idoneidad son los llamados empleadores y es ac
donde adquiere relevancia el principio constitucional de la igualdad. Los patronos en virtud
del artculo 13 de la Carta no pueden discriminar en su escogencia por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Antonio
Cern del Hierro comenta sobre el artculo 13 lo siguiente: Este precepto es original de la
Constitucin de 1991, que quiso consagrar, con fuerza de norma suprema, lo que en
trmino de doctrina nacional e internacional se ha aceptado como un hecho poltico social
evidente en el sentido de que por la dignidad de la persona humana, de los derechos
fundamentales ha de poder hacerse uso sin odiosas discriminaciones, que en algunos
estadios de la evolucin de la humanidad fueron de uso corriente
12
.

De la lectura del artculo 13 pareciera que nuestra Constitucin da un trato igual a los
nacionales y a los extranjeros frente a la obligacin de no discriminacin por razones de
raza u origen. Por la generalidad de la norma y si se analizara aisladamente, sera posible
pensar que los extranjeros pueden ser contratados en iguales o mayores proporciones que
los nacionales Colombianos. Pero para entender la finalidad de este artculo, es necesario
integrarlo con el artculo 100 de nuestra Constitucin que establece:

ARTCULO 100. Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles
que se conceden a los colombianos. No obstante, la Ley podr, por razones de orden
pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros. As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la
Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que
establezcan la Constitucin o la Ley. Los derechos polticos se reservan a los nacionales,
pero la Ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en
las elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital.

11
ARTCULO 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
12
Introduccin al Derecho del trabajo, Relaciones Individuales. Antonio Cern del Hierro. Editorial Derecho
Vigente, p. 46
16
El artculo citado dispone que efectivamente se puede limitar ciertos derechos civiles a los
extranjeros por razones de orden pblico. Una de las manifestaciones a estas limitaciones,
la encontramos en el campo del derecho del trabajo en los artculos 74 y 75 del Cdigo
Sustantivo del trabajo, en cuanto limitan y someten a ciertas exigencias el trabajo de los no
nacionales en Colombia, consagrando un trato diferente que resulta lgico, en aras de
proteger el empleo nacional que tiene un inters pblico superior frente a una igualdad
simplemente mecnica, lo que adems es aceptado en la prctica internacional.

2.2 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL TEMA

A continuacin se realizar un anlisis cronolgico de las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional de Colombia, en torno al tema de la aplicacin de la Ley laboral en el
espacio.

2.2.1 Sentencia C- 530 de 1993. Magistrado Sustanciador: ALEJ ANDRO MARTNEZ
CABALLERO : La accionante sostuvo que se viola el derecho constitucional al trabajo y
que el Estado est desprotegiendo a todo colombiano continental que desee trabajar en la
isla de San Andrs, ya que siendo ella parte del territorio Nacional no se debera limitar el
derecho al trabajo para ningn colombiano, como se hace en el artculo 7 del decreto
acusado (que impone un mximo de tres aos) en el departamento Archipilago, como
tambin la actividad a realizar, coartando la libertad de trabajo, es decir si un colombiano
continental va a trabajar en un oficio determinado no puede cambiar de actividad, ya que
podra perder la residencia y ser deportado a su lugar de origen como si se tratase de un
extranjero en su propio pas.

Se demand la inconstitucionalidad total del Decreto 2762 de 1991 (diciembre 13), por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina. La norma
demandada es el artculo 7 del decreto mencionado
13
. El punto central de la sentencia es el
estudio de constitucionalidad de una norma especial que consagra limitaciones a derechos
constitucionales fundamentales de las personas no residentes en San Andrs, sean
nacionales colombianos no residentes en el Departamento Archipilago o sean extranjeros.
La Corte analiza el principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Carta y enuncia
ciertos requisitos para determinar cundo no ocurre ello. Los presupuestos de ese anlisis

13
Art. 7 Podrn fijar temporalmente su residencia en el Archipilago las personas que obtengan la tarjeta
correspondiente, por una de las siguientes razones:
a. La realizacin, dentro del Departamento, de actividades acadmicas, cientficas, profesionales, de gestin
pblica o culturales, por un tiempo determinado;
b. El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un ao prorrogable por lapsos
iguales, que en ningn caso sobrepasen los 3 aos, previo el cumplimiento de las disposiciones sealadas en
este decreto;
c. Encontrarse en la situacin prevista por el literal a) del artculo 3 del presente decreto.
El interesado en obtener la residencia temporal, deber demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad
econmica para su sostenimiento en el Archipilago.

17
son en primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situacin de
hecho; En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; En
tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, es decir, admisible desde la perspectiva de
los valores y principios constitucionales; En cuarto lugar, que los supuestos de hecho sean
coherentes entre s, o que guarden una racionalidad interna; y en quinto lugar, que esa
racionalidad sea proporcionada, de tal forma que la consecuencia jurdica que constituye el
trato diferente no guarde una absoluta desproporcin con las circunstancias de hecho y la
finalidad que la justifican.

Por lo tanto para el alto tribunal, si concurren estas cinco circunstancias, el trato diferente
ser admisible y por ello constitutivo de una diferenciacin constitucionalmente justificada.
La corporacin al analizar los cinco requisitos encuentra que no se vulnera el principio de
igualdad y por ende no se viola la Constitucin. Primero que todo se hace el anlisis formal
de la norma y determina que se ajusta el decreto a la Constitucin ya que en virtud del
artculo 310 se autoriza a la Ley para expedir un rgimen especial para el Departamento
Archipilago, es decir, fue voluntad expresa del constituyente establecer un rgimen
excepcional para una regin especial del pas.

Desde el punto de vista material, las diferenciaciones introducidas por la norma, para la
Corte se renen los cinco requisitos arriba sealados. En este sentido la Corporacin
encontr que los matices introducidos al derecho de igualdad en el Decreto 2762 de 1991
no son contrarios a la Constitucin, sino que tienen su sustento jurdico.

Adems de no violarse el principio de igualdad la Corte sostiene que esta discriminacin
positiva que realiza el decreto en estudio, no viola el derecho al trabajo, sino que se les da
una preferencia laboral a los autctonos de la isla, precisamente para preservar una riqueza
de la Nacin, tratndose de una cultura diferente:

La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los
colombianos, particularmente en materia de lengua, religin y costumbres, que le
confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el
Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nacin. El incremento de la emigracin hacia
las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido
atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en
San Andrs ellos no son ya la poblacin mayoritaria, vindose as comprometida la
conservacin del patrimonio cultural nativo, que es tambin patrimonio de toda la
Nacin.

Ahora bien, el incremento de la emigracin hacia las Islas, tanto por parte de
colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad
cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrs ellos no son ya la
poblacin mayoritaria, vindose as comprometida la conservacin del patrimonio cultural
nativo, que es tambin patrimonio de toda la Nacin.

18
La conclusin que deja esta sentencia es de gran importancia, ya que en el decreto 2762 de
1991 encontramos otra manifestacin especial del artculo 100 de la Constitucin (adems
de la del artculos 74 y 75 del C.S.T), en cuanto se consagra un trato especial que permite
darle prioridad laboral a los nacionales Colombianos frente a los extranjeros, exigindoles
ms requisitos para obtener trabajo en la isla. Es igualmente interesante la sentencia ya que
no solo se consagra la discriminacin positiva frente a los extranjeros, sino frente a los
Nacionales Colombianos que no son originarios de la isla, precisamente para preservar la
identidad cultural.

Comparto ese anlisis entre otras razones porque considero que en esta forma se da
justificada prevalencia a un inters superior que preserva los valores culturales de un
pueblo de caractersticas especiales, situado en un contexto histrico, geogrfico, tnico,
econmico y social muy particular.

2.2.2 Sentencia No. C-106/95. Magistrado ponente: Doctor Eduardo Cifuentes Muoz. En
esta sentencia la Corte revis la constitucionalidad de la Ley 146 de 1994 "por medio de la
cual se aprob la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares", aprobada en New York, el 18 de diciembre de
1990".

Despus de verificar el examen formal de la Convencin, la Corte la examina desde el
punto de vista material y emite a las siguientes consideraciones:

Empieza su argumentacin definiendo el concepto de migracin y para ello acude a la Gran
Enciclopedia Larousse, en donde significa: "desplazamiento de individuos o de pueblos de
un pas a otro para establecerse en ellos, por causas econmicas sociales o polticas".
Posteriormente se enuncian diferentes teoras acerca de los movimientos de poblacin en
donde se establecen las siguientes:

La primera habla de la descongestin de los lugares de origen, que enfrentaban
sobrepoblamientos relativos.

La segunda consiste en la oferta de mano de obra para los pases receptores, supliendo las
insuficiencias numricas de la poblacin nativa y actuando como elemento depresor de los
salarios al captar condiciones de trabajo por debajo de las estipuladas legalmente. El caso
de la industrializacin de los Estados Unidos en la primera parte del siglo, con base en
mano de obra extranjera, expulsada de las hambrunas de Irlanda, de Escandinavia, de los
campesinos sin tierra de Espaa, Portugal, Italia y Grecia, ofrecen un ejemplo que explica
esta teora.

Posteriormente se revelan cifras de la O.I.T. que calculan que cerca de 70 millones de
personas trabajan o viven en pases extranjeros, sin contar con los 12 millones de
refugiados y aptridas. Sin embargo, este fenmeno no es reciente ya que desde principios
del siglo XX ya se presentaba.

19
Como se puede ver por estas teoras planteadas por la Corte, el hombre siempre se ha
dirigido hacia las regiones en las que ve posibilidades de satisfacer sus necesidades bsicas,
y continuar hacindolo mientras subsistan los desequilibrios entre las naciones, como
evidentemente se observ en el segundo captulo del presente estudio sobre la historia del
trabajador extranjero.

La sentencia comenta las medidas actuales que pases poderosos toman para controlar el
desplazamiento masivo de personas. Es as como se trae el ejemplo de los Estados Unidos
en donde no existen las condiciones que permitieron la absorcin de la mano de obra
fornea durante varias dcadas. Actualmente, se pretende en este pas, controlar al mximo
la entrada de extranjeros en bsqueda de oportunidades laborales.

Seguidamente relata los casos actuales de pases como frica, Asia y Latinoamrica, en
donde continan presentndose fuertes movimientos de poblacin en bsqueda de
oportunidades laborales. Despus se comenta que estas migraciones estn caracterizadas
por un elemento comn, que consiste en los flujos ilegales, es decir que los individuos que
los conforman no cumplen con las disposiciones de los Estados receptores, relativas a las
condiciones de ingreso. Todo esto convierte a estos grupos, en sectores extremadamente
vulnerables a la discriminacin y al maltrato.

Aunque la Corte no profundiz en el concepto de trabajador migrante, s es importante para
efectos del tema en estudio la definicin que trae la convencin en su artculo 2 en donde se
define de la siguiente manera:


Artculo 2
A los efectos de la presente Convencin:

1. Se entender por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice
o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.

Aun cuando puede aparecer muy genrica, al definir en el fondo al trabajador extranjero,
considero tal pronunciamiento es importante como eje conceptual de esta tesis de grado.

Despus de aclarar los conceptos bsicos y de contextualizar la situacin actual del
trabajador migrante, la Corte entra a estudiar concretamente el instrumento Internacional y
empieza por citar sus objetivos:

1-) Garantizar la proteccin de los derechos fundamentales a todo trabajador migratorio
y a los miembros de su ncleo familiar.

2-) Garantizar derechos sociales y culturales a los trabajadores migratorios y las familias
que han ingresado legalmente.

3-) Reconocer la importancia de los flujos migratorios en el mundo de hoy.
20
4-) Impedir la explotacin de los trabajadores migratorios. Reconocerles sus derechos
bsicos e impedir que sean contratados en condiciones menos favorables.

5-) Propender a la eliminacin de los flujos ilegales.

Sobre los anteriores objetivos, la Corte concluye que la Convencin no presenta un
planteamiento novedoso para Colombia, ya que el Constituyente de 1991 se preocup por
garantizar la totalidad de los derechos a los que esta se refiere, a todo habitante del
territorio nacional, sin considerar su procedencia u ocupacin.

Una vez realizadas las anteriores precisiones la sentencia entra de lleno a realizar el anlisis
de constitucionalidad de la convencin aprobada por la Ley 146 de 1994.

Este apartado garantiza a los trabajadores migratorios el reconocimiento y la proteccin
de los derechos fundamentales. Pretende, adems, que los Estados se comprometan
activamente en la tarea de hacer efectivas estas garantas bsicas. Es as como abre la
posibilidad de emprender acciones positivas en favor de este grupo de trabajadores, con el
fin de poner a sus integrantes en un plano de igualdad real. De esta manera las
disposiciones contenidas en la Convencin gozarn de una verdadera aplicacin.

En trminos generales, estos preceptos no presentan ningn problema pues la Constitucin
los reconoce para toda persona sin importar su procedencia o condicin. En ocasiones, la
Carta Poltica es an ms generosa que el mismo Convenio en el reconocimiento y
proteccin de los derechos. En estos eventos, es claro que la norma constitucional cobija a
los trabajadores forneos de la misma manera que a los dems habitantes del territorio
nacional.

Esta afirmacin, aunque genrica es muy importante para los efectos del tema en estudio
porque da a entender la Corporacin que existe una identidad de trato para forneos y
nacionales. En mi opinin, no obstante la categrica afirmacin habra que precisar esos
aspectos pues de lo contrario se puede llegar a una generalizacin inadmisible.
Seguidamente la sentencia estudia por separado cada artculo de la convencin. Ahora se
har referencia a algunos artculos generales de la Convencin y posteriormente se
precisar el articulado en lo que tiene que ver con el aspecto central de esta tesis.

- ART.26
14
. Este artculo contempla el derecho de asociacin sindical y el de formar parte
de un sindicato. Los fundamentos de la Corte sobre este artculo son los siguientes:

14
Artculo 26
1. Los Estados Partes reconocern el derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares a:
a) Participar en las reuniones y actividades de los sindicados o de cualesquiera otras asociaciones
establecidas conforme a la Ley, con miras a proteger sus intereses econmicos, sociales, culturales y de otra
ndole, con sujecin solamente a las normas de la organizacin pertinente;
b) Afiliarse libremente a cualquier sindicato o a cualquiera de las asociaciones citadas, con sujecin
solamente a las normas de la organizacin pertinente;
c) Solicitar ayuda y asistencia de cualquier sindicato o de cualquiera de las asociaciones citadas.
21
Primero que todo habla sobre el derecho de asociacin sindical del art. 39 de la C.P.. y
expresa que esta garanta se compone de dos elementos: 1)la libertad de asociacin
positiva, en cuanto se puede formar sociedad con quien se desee y con cualquier fin legal y
2)la libertad negativa, en cuanto el ingreso al sindicato es un acto voluntario.

Posteriormente establece que la garanta constitucional es ms amplia que la norma prevista
en el convenio. Siendo ello as, el trabajador migratorio tendr derecho a la asociacin
sindical en las condiciones establecidas por la Constitucin y no slo en las estipuladas por
la Convencin.


- ART. 27
15
. Este artculo consagra el derecho a la seguridad social de los migrantes
trabajadores, sobre este punto la Corporacin se limita a decir que se ajusta a la
Constitucin porque el derecho se da en las mismas condiciones que a los nacionales.

- ART. 52
16
. Se estipula ac el Derecho a la libertad de elegir la actividad laboral que se va
a ejercer.

2. El ejercicio de tales derechos slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la Ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o para
proteger los derechos y libertades de los dems.

15
Artculo 27
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarn en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad
social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la
legislacin aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades
competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrn tomar en cualquier momento las
disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicacin de esta norma.

2. Cuando la legislacin aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de
alguna prestacin, el Estado de que se trate, sobre la base del trato otorgado a los nacionales que estuvieren
en situacin similar, considerar la posibilidad de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren
aportado en relacin con esas prestaciones.
16
Artculo 52
1. Los trabajadores migratorios tendrn en el Estado de empleo libertad de elegir su actividad remunerada,
con sujecin a las restricciones o condiciones siguientes.
2. Respecto de cualquier trabajador migratorio, el Estado de empleo podr:
a) Restringir el acceso a categoras limitadas de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello sea
necesario en beneficio del Estado y est previsto por la legislacin nacional;
b) Restringir la libre eleccin de una actividad remunerada de conformidad con su legislacin relativa a
las condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales adquiridas fuera del territorio del
Estado de empleo. Sin embargo, los Estados Partes interesados tratarn de reconocer esas calificaciones.
3. En el caso de los trabajadores migratorios cuyo permiso de trabajo sea de tiempo limitado, el Estado de
empleo tambin podr:
a) Subordinar el derecho de libre eleccin de una actividad remunerada a la condicin de que el trabajador
migratorio haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo para los fines de ejercer una
actividad remunerada por un perodo de tiempo determinado en la legislacin nacional de dicho Estado que
no sea superior a dos aos;
b) Limitar el acceso del trabajador migratorio a una actividad remunerada en aplicacin de una poltica de
otorgar prioridad a sus nacionales o a las personas que estn asimiladas a sus nacionales para esos fines en
22
El tribunal Constitucional expresa que aunque el Estado puede limitar la libertad de elegir
la actividad laboral que se va a ejercer, en pro del inters pblico, o exigir determinada
calificacin para el ejercicio de ciertas actividades, siempre de acuerdo con la legislacin.
As mismo contempla la posibilidad de limitar el acceso a determinadas actividades con el
fin de dar prioridad a los nacionales.
Por lo tanto la Corte concluye que la limitacin es acorde con la Constitucin ya que
encuentra respaldo en el artculo 26.

- ART. 54
17
: Trata el artculo el tema de la igualdad en la proteccin contra los despidos y
el desempleo. La sentencia establece que es constitucional por los artculos 13 y 25 de la
constitucin que regulan el principio de la igualdad y el derecho al trabajo en condiciones
dignas y justas.

- ART. 55
18
: Desarrolla la igualdad en el ejercicio de la actividad remunerada para la que
obtuvieron permiso y se concluye que se ajusta por las mismas razones del artculo anterior.
La Corte Constitucional finalmente declara la exequibilidad de la convencin, ya que todos
los instrumentos contemplados en ella se ajustan a nuestra Constitucin Poltica.

Considero que al ser un instrumento internacional de garanta a los trabajadores migrantes
esta Convencin adquiere importancia en la medida en que se consolida un compromiso de
la comunidad interamericana de proteger los derechos de estos trabajadores, lo que al
menos desde el punto de vista formal es trascendental. Hubiera preferido que se hiciera una
definicin ms positiva y no simplemente por exclusin del trabajador migrante. Otro
aspecto que hecho de menos es que no se consagrara una proteccin especial para aquellos

virtud de la legislacin vigente o de acuerdos bilaterales o multilaterales. Las limitaciones de este tipo no se
aplicarn a un trabajador migratorio que haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo
para los fines de ejercer una actividad remunerada por un perodo determinado en la legislacin nacional de
dicho Estado que no sea superior a cinco aos.
4. El Estado de empleo fijar las condiciones en virtud de las cuales un trabajador migratorio que haya sido
admitido para ejercer un empleo podr ser autorizado a realizar trabajos por cuenta propia. Se tendr en
cuenta el perodo durante el cual el trabajador haya residido legalmente en el Estado de empleo.
17
Artculo 54
1. Sin perjuicio de las condiciones de su autorizacin de residencia o de su permiso de trabajo ni de los
derechos previstos en los artculos 25 y 27 de la presente Convencin, los trabajadores migratorios gozarn
de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relacin con:
a) La proteccin contra los despidos;
b) Las prestaciones de desempleo;
c) El acceso a los programas de obras pblicas destinados a combatir el desempleo;
d) El acceso a otro empleo en caso de quedar sin trabajo o darse trmino a otra actividad remunerada, con
sujecin a lo dispuesto en el artculo 52 de la presente Convencin.
2. Si un trabajador migratorio alega que su empleador ha violado las condiciones de su contrato de trabajo,
tendr derecho a recurrir ante las autoridades competentes del Estado de empleo, segn lo dispuesto en el
prrafo 1 del artculo 18 de la presente Convencin.
18
Artculo 55
Los trabajadores migratorios que hayan obtenido permiso para ejercer una actividad remunerada, con
sujecin a las condiciones adscritas a dicho permiso, tendrn derecho a igualdad de trato respecto de los
nacionales del Estado de empleo en el ejercicio de esa actividad remunerada.
23
trabajadores migrantes que se encuentran en esa situacin como consecuencia de
desplazamientos forzados, persecucin poltica o discriminacin injustificada en sus pases
de origen. No se logr ello pero posteriormente se puede intentar. Finalmente me parece
que frente al derecho colombiano no hay ninguna novedad porque tanto la Constitucin
Poltica como la Ley establecen los derechos previstos en la Convencin los cuales tienen
el mismo alcance segn la jurisprudencia del las altas Cortes.

2.2.3 Sentencia C-710/96. Magistrado Ponente: J orge Arango Mejia. La presente sentencia
se origina en una demanda de inconstitucionalidad contra varios artculos del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

El primero es el 75 del C. S. del T.
19
, con fundamento en que da un trato a los trabajadores
migrantes, igual al que se les da a los nacionales, ya que otorga al Ministerio de la
Proteccin Social la facultad de cambiar en una proporcin mayor el nmero de
trabajadores extranjeros que pueden laborar en una empresa.

La Corte Constitucional considera que el artculo se ajusta plenamente a la Constitucin y a
normas internacionales, ya que por Leyes internacionales como la convencin de Nueva
York sobre este tema, y por nuestra misma Constitucin, es obligacin del Estado proteger
a los trabajadores migrantes, y una de las formas de proteccin es precisamente brindarles
ms oportunidades laborales que a cualquier otro extranjero. La sentencia hace una
distincin, cuyo alcance no explica, entre trabajador extranjero y trabajador migrante,
simplemente alude a ellos como si se tratara de dos categoras distintas. Dice igualmente la
Corporacin que la Constitucin garantiza al trabajador el derecho a la igualdad de
oportunidades y a su especial proteccin (artculo 25). As mismo, consagra el derecho de
los extranjeros a gozar de las mismas garantas concedidas a los nacionales (artculo 100).
Por tanto, corresponde al Estado buscar la coexistencia entre los derechos de los unos y de
los otros. En cuanto a las inmigraciones, contempla que es necesario recordar que nuestro
pas, la Ley 146 de 1994, aprob la Convencin Internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, elaborada en Nueva York,
el 18 de diciembre de 1990, y cuya adhesin realiz Colombia, el 18 de mayo de 1996.
Acude a la sentencia (C-106 de 1995, Magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muoz), en
donde se estableci que el pilar fundamental donde se erigen los derechos de los

19
"Artculo 75.- Autorizacin para variar la proporcin.
"1. El Ministerio de Trabajo puede disminuir la proporcin anterior.
"a) Cuando se trate de personal estrictamente tcnico e indispensable y slo por el tiempo necesario para
preparar personal colombiano, y
"b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno.
"2. Los patronos que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporcin mayor a la autorizada
por el artculo anterior, acompaarn a su solicitud los documentos en que la funden. El Ministerio la dar
a conocer con el fin de que el pblico, y en especial el personal colombiano del patrono peticionario, pueda
ofrecer sus servicios.
"3. La autorizacin slo se conceder por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio, para preparar
personal colombiano y mediante la obligacin del peticionario de dar la enseanza completa que se requiera
con tal fin.

24
trabajadores migratorios, est en el reconocimiento de la igualdad de trato y oportunidades
para stos, frente al trabajador nativo. Garanta que el Estado colombiano se oblig a
reconocer y aplicar, cuando adhiri al mencionado instrumento pblico. La Corte decide
declarar la exequibilidad del artculo 75, literal b) del C.S.T, ya que las restricciones que
existan en la legislacin interna, para contratar mano de obra extranjera deben sufrir
modificaciones, de forma tal que se hagan compatibles los derechos tanto del trabajador
extranjero como del nacional. Para que de esta manera el Estado pueda no slo cumplir las
obligaciones adquiridas con la comunidad internacional, sino la de velar por los derechos
de sus nacionales. Igualmente sostiene la alta Corporacin que la existencia de normas que
regulan las migraciones de trabajadores, antes que desconocer los derechos de los
nacionales, permiten la racionalizacin y manejo de la problemtica poltica, econmica y
social. Es decir, que si hay falta de normatividad en este tema, se constituira en un factor
de desproteccin de los derechos de los trabajadores nacionales.

La posicin del mximo tribunal Constitucional en mi concepto es acertada, ya que el
aparte de la norma acusada no restringe los derechos de los trabajadores nacionales sino
que tiende a su proteccin como sostiene la Corte. Esa preocupacin por los Nacionales se
refleja con la exigencia de pedir autorizacin al Ministerio de la Proteccin Social, que
permite la disminucin del personal Colombiano en una empresa. Al brindarse la anterior
garanta no veo porque resultara inconstitucional el artculo demandado.

2.2.4 Sentencia Nmero C- 385 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad se demandaron los artculos
384, 388 (p), 422 (p) y 432 (p) del Cdigo Sustantivo del Trabajo
20
.

20
ARTCULO 384. NACIONALIDAD. No puede funcionar sindicato alguno cuyo personal no est
compuesto, por lo menos en sus dos terceras partes, por ciudadanos colombianos. Cualquiera que sea la
forma de direccin del sindicato, ningn extranjero es elegible para los cargos directivos.
ARTCULO 388. REQUISITOS PARA LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA. 1. Para ser miembro
de la junta directiva de un sindicato, tanto de la provisional como de las reglamentarias, deben reunirse los
siguientes requisitos, adems de los que exijan los estatutos respectivos:
a) Ser colombiano;
b) Ser miembro del sindicato;
c) Estar ejecutando normalmente, es decir, no en forma ocasional, o a prueba, o como aprendiz, en el
momento de la eleccin, la actividad, profesin u oficio caractersticos del sindicato, y haberlo ejercido
normalmente por ms de seis (6) meses en el ao anterior;
d) Saber leer y escribir;
e) Tener cdula de ciudadana o tarjeta de identidad segn el caso, y
f) No haber sido condenado a sufrir pena aflictiva a menos que haya sido rehabilitado, ni estar llamado a
juicio por delitos comunes en el momento de la eleccin.
2. La falta de cualquiera de estos requisitos invalida la eleccin; pero las interrupciones en el ejercicio
normal de la actividad, profesin, u oficio de que trata el aparte c) no invalidarn la eleccin cuando hayan
sido ocasionadas por la necesidad de atender a funciones sindicales.
ARTCULO 422.- JUNTA DIRECTIVA. 1.Para ser miembro de la junta directiva de una federacin o
confederacin de sindicatos, tanto de la provisional como de las reglamentarias, deben reunirse los
siguientes requisitos, adems de los que se exijan en los estatutos respectivos:
a) Ser colombiano;
b) Ser miembro activo de una cualquiera de las organizaciones asociadas;
25
La demanda sostuvo que se quebranta el prembulo, y los artculos 1, 2 , 13 y 100 del
Ordenamiento Fundamental, por cuanto en dichas preceptivas constitucionales se consagran
los valores, principios, fines y derechos constitucionales, en que se funda nuestro Estado
Social de Derecho, dentro de los lineamientos del bien comn, de la igualdad y del
reconocimiento que se hace al trabajo como un valor esencial y un derecho fundamental
que merece la especial proteccin de aqul, que se erige sobre la base del tratamiento igual
para todos los trabajadores, tanto nacionales como extranjeros.

Igualmente expresa la demanda que se desconoce la proteccin al trabajo y el derecho a la
igualdad al consagrar una discriminacin surgida por el origen nacional, porque exige una
determinada composicin de los sindicatos por ciudadanos colombianos y prohbe a los
extranjeros que hagan parte de los rganos directivos de las organizaciones sindicales.
Agrega que los artculos de la demanda tambin quebrantan el artculo 100 de la
Constitucin, el cual prev que los extranjeros gozan en nuestro pas de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos, y solamente por razones de orden
pblico se les puede limitar el ejercicio de determinados derechos civiles. Dice que esa
excepcin no es aplicable a la conformacin de sindicatos, pues son las organizaciones
sindicales a quienes les corresponde, y no al Estado, determinar lo relativo a la integracin
de los sindicatos, porque ello es una manifestacin de la libertad de asociacin; por
consiguiente a los extranjeros no se les puede impedir el disfrute del derecho de asociacin,
el cual comporta el de sindicalizacin.

Finalmente se dice que se violan los convenios 087/48, 98/49 y 111/58 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, porque no se da igual participacin a los extranjeros en el
funcionamiento de los rganos de representacin y direccin sindicales, violando las
disposiciones de los convenios que s lo permiten segn el demandante.


c) Estar ejerciendo normalmente, en el momento de la eleccin, la actividad, profesin u oficio
caractersticos de su sindicato, y haber ejercido normalmente por ms de un ao, con anterioridad;
d) Saber leer y escribir;
e) Tener cdula de ciudadana o tarjeta de identidad, segn el caso, y
f) No haber sido condenado a sufrir pena aflictiva, a menos que haya sido rehabilitado, ni estar llamado a
juicio por los delitos comunes en el momento de la eleccin.
2. La falta de cualquiera de estos requisitos produce el efecto previsto en el inciso 2 del artculo 388.
3. Las condiciones exigidas en los apartes b) y c) de los incisos 1 y 2 no se toman en cuenta cuando el retiro
del sindicato, o la interrupcin en el ejercicio de la profesin, o la extincin del contrato de trabajo en una
empresa determinada, o el cambio de oficio hayan sido ocasionados por razn de funciones, comisiones o
actividades sindicales, lo cual debe ser declarado por la asamblea que haga la eleccin. Tampoco se toman
en cuenta las suspensiones legales del contrato de trabajo.
ARTCULO 432.- DELEGADOS. 1. Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por
resultado la suspensin de trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el
respectivo sindicato o los trabajadores nombrarn una delegacin de tres (3) de entre ellos para que
presente al patrono, o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan.
2. Tales delegados deben ser colombianos, mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o
establecimiento, y que hayan estado al servicio de ste por ms de seis (6) meses, o por todo el tiempo que
hubiere funcionado el establecimiento cuando fuere menor de seis (6) meses.
26
La Corte estima que las normas acusadas son violatorias de la Constitucin y expresa
diferentes razones de inconstitucionalidad. La primera de ellas consiste en que el derecho
de asociacin sindical por ser un derecho fundamental, se le reconoce como derecho
humano, universal y aplicable a todas las personas que tengan la condicin de trabajadores,
para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son
comunes a todas ellas en el mbito laboral. Es por ello que sostiene el Tribunal
Constitucional que nada interesa el origen nacional de las personas para que puedan gozar
del referido derecho, pues lo importante es que se trate de trabajadores.

En segundo lugar dice que hay un trato discriminatorio frente al extranjero porque las
normas acusadas contienen una discriminacin, al imponer restricciones a la afiliacin de
los extranjeros a los sindicatos y al excluirlos de los cargos de representacin, en razn del
origen nacional. El Art. 13 de la C.P. as mismo estipula que todas las personas gozan de
los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que puedan sufrir discriminacin en
razn del origen nacional.

El tercer punto consiste en que si bien podra pensarse que las mencionadas restricciones
pueden justificarse por razones de orden pblico, en los trminos del art. 100 de la
Constitucin, ello no es posible, porque las razones de orden pblico para subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma
concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser para expresas,
necesarias, mnimas e indispensables, y estar dirigidas a la realizacin de finalidades
constitucionales legtimas.

Seguidamente se comentan los ideales que pudieron inspirar la redaccin de dichas normas
en donde dice que posiblemente fue el modelo econmico proteccionista imperante en la
poca que se opona a la injerencia extranjera, y el concepto clsico de soberana, segn el
cual, deban protegerse los intereses nacionales no permitiendo que extranjeros pudieran
intervenir o tomar decisiones que afectaran la independencia nacional.

En mi opinin en un mundo globalizado, en donde las facilidades de transporte y las nuevas
tecnologas hacen que cada vez ms lleguen extranjeros que enseen nuevas tcnicas o
estimulen la productividad nacional en condiciones de eficiencia y sin afectar gravemente
el empleo del trabajador colombiano, estas limitaciones para los extranjeros se estn viendo
obsoletas para el contexto que se vive actualmente, con mayor razn si se tiene en cuanta
que al menos en los ltimos aos no es significativa la cifra del nmero de trabajadores
extranjeros que se radican definitivamente en Colombia.

Otro argumento que emplea la Corte para sustentar la inconstitucionalidad de la norma es la
violacin del derecho a la igualdad, porque a los nacionales colombianos, se les reconoce el
derecho pleno a la asociacin sindical y, en cambio, a quienes igualmente son trabajadores
por el hecho de ser extranjeros, se les priva ilegtimamente del ejercicio pleno del referido
derecho, en cuanto se les priva de facultades que afectan su ncleo esencial. Posteriormente
comenta: Pero lo que resulta mas paradjico es que el art. 384, aun cuando permite la
27
asociacin restringida de extranjeros a los sindicatos, impide que stos sean miembros de
la junta directiva o delegados para la negociacin en conflictos colectivos, pues si se
permite la afiliacin al sindicato, no hay razn alguna para restringir los derechos de los
afiliados relativos a la direccin y representacin de ste.

Por ltimo la Corte Constitucional termina su argumentacin para declarar la
inconstitucionalidad de las normas, acudiendo a los convenio 87 de la O.I.T
21
y dice que los
preceptos acusados se encuentran en contraposicin con el convenio, que ni siquiera
admite la posibilidad de que a los trabajadores extranjeros se les pueda restringir el derecho
de asociacin sindical. Por ello resultan completamente injustificadas las restricciones que
al derecho de asociacin se imponen a los extranjeros.

Por todas las razones expuestas, la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad del
artculo 384 y de las expresiones acusadas de los artculos 388, 422 y 432 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo. De esta forma esta limitacin que antes exista para los extranjeros
de no poder pertenecer a los altos cargos de los sindicatos, y a ocupar un nmero lmite en
su conformacin, ya no existen en la legislacin Colombiana.

En mi opinin la sentencia de la Corte es acertada en cuanto declara la inexequibilidad de la
norma, que prohbe a los extranjeros pertenecer a un sindicato, condicionndolos a cierto
nmero de integrantes; ya que se ajusta a la Constitucin por ser cabal desarrollo del
principio contenido en el artculo 100 en donde se establece que solo se puede limitar
cuando exista una verdadera justificacin y en el presente caso no la hay, al limitarles el
nmero de integrantes del sindicato a los extranjeros. Igualmente estoy de acuerdo porque
se llega a una prctica que no solo se ve en nuestro pas sino en pases como en Espaa, en
donde la Ley Orgnica sobre derechos y libertades de los extranjeros del 1 de julio de 1985,

21
Artculo 2
"Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condicin de observar los estatutos de las mismas".
Artculo 3.
"1. Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y
sus actividades y el de formular sus programas de accin".
"2. Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a
entorpecer su ejercicio legal".
Artculo 6.
"Las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de este convenio se aplican las federaciones y confederaciones de
organizaciones de trabajadores y de empleadores".
Artculo 8.
(.)
"2. La legislacin no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas en este
Convenio".
28
contempla en su artculo 10 este derecho de los extranjeros de pertenecer a los sindicatos
sin limitacin alguna
22
.
As mismo comparto la posicin de la Honorable Corporacin, que declara la
inconstitucionalidad de la norma que prohiba a los extranjeros pertenecer a los cargos de
direccin de los sindicatos. Es cierto que las asambleas generales de los sindicatos toman
las decisiones ms importantes de stos y el poder de representacin del sindicato lo tienen
los directivos. Si bien en el pasado esta norma pudo estar justificada, en la versin clsica
de la soberana, una proteccin verdadera a la igualdad constitucional de derechos de los
extranjeros, necesariamente tiene que reflejarse en este aspecto con mayor razn en un
mundo globalizado que ha roto las prevenciones polticas del pasado. Por tanto considero
que por ser tan genrica la prohibicin no est a tono con esos principios y valores
constitucionales. Ello sin perjuicio de que estime pertinente que en caso de conflicto con
otros pases o amenaza especfica de nuestros derechos en relacin con los nacionales de
determinado pas pueda el legislador establecer restricciones concretas en esta materia.

2.2.5 Sentencia C-1259/01. Magistrado Ponente: J aime Crdoba Trivio. Se demanda en
esta sentencia el artculo 74 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que dispone la
proporcionalidad de trabajadores extranjeros que pueden ser contratados en relacin con los
nacionales
23
.

Segn la demanda la norma viola el Prembulo de la Carta ya que segn ste, el Estado
debe asegurar a los integrantes de la Nacin el trabajo, y para la realizacin de esa finalidad
no ha realizado ninguna distincin pues establece un tratamiento claro, preciso, justo y
equitativo con todas las personas residentes en el pas.

Igualmente sostiene que de acuerdo con el artculo 1, Colombia es un Estado social de
derecho fundado en la dignidad del ser humano, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Tampoco esta norma, para
efectos de la realizacin del derecho al trabajo, formula reparo alguno para que los
extranjeros trabajen en Colombia.

Tambin se dice que el artculo 2 de la Carta establece que uno de los fines esenciales del
Estado es facilitar la participacin de todos en la vida econmica de la Nacin y que las
autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. De acuerdo con
ello, el aporte material e intelectual de los extranjeros que laboran en nuestro pas redunda

22
LoEx Art. 10. Se les reconoce a los trabajadores extranjeros los derechos de afiliarse libremente al
sindicato u organizacin profesional espaoles de su eleccin, en las mismas condiciones que los
trabajadores espaoles.
23
ARTCULO 74. Proporcin e igualdad de condiciones. 1. Todo patrono que tenga a su servicio ms de
diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporcin no inferior al noventa por ciento (90%) del
personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de
especialistas o de direccin o confianza.
2. Los trabajadores nacionales que desempean iguales funciones que los extranjeros, en una misma
empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales.
29
en el adelanto y bienestar de la comunidad y por ello es injusto que la norma demandada
restrinja el derecho al trabajo de los forneos pues la vida econmica del pas se funda en el
trabajo lcito y honesto.

Finalmente sostiene que la norma demandada vulnera el artculo 13 del Texto Superior
pues si la persona no ha nacido en Colombia y su aporte laboral es benfico, productivo
para la sociedad, la empresa y la familia no hay por qu limitar su derecho a trabajar.

El problema jurdico que se le plantea a la Corte en sntesis, es si el lmite impuesto al
derecho al trabajo de los extranjeros por la norma demandada constituye una diferenciacin
justificada o una discriminacin proscrita por el constituyente.

La Corte introduce su argumentacin destacando la trascendencia que la Nacionalidad tiene
en la dinmica de los Estados y expresa que si bien histricamente los Estados cuentan con
una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su
territorio, esa potestad de los pases se ha ido limitando no slo por las atenuaciones que el
mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberana sino tambin porque en el
constitucionalismo no existen poderes absolutos.

Al analizar concretamente la Constitucionalidad de la norma, se estudia si efectivamente se
viola el principio de igualdad, ya que la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado
entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qu reputarse
inconstitucional si est fundado en la razonabilidad o proporcionalidad de la medida.

Mientras los trabajadores nacionales no tienen ninguna limitacin para prestar sus servicios
a un patrn que ocupe ms de diez trabajadores, los trabajadores extranjeros si estn
limitados pues nicamente pueden ocupar el 10% de los cargos destinados a los
trabajadores ordinarios o el 20% de los cargos destinados a los trabajadores calificados,
especializados, de direccin o de confianza.

Frente a esta diferenciacin del artculo 74 del C.S.T la Corte sostiene que el trato diferente
tiene fundamento constitucional. Ahora bien, ntese que esa diferenciacin tiene
fundamento constitucional pues el Artculo 100 del Texto Fundamental ha previsto la
posibilidad de que el legislador establezca limitaciones a las garantas conferidas a los
extranjeros. Y ello es precisamente lo que ocurre en el caso presente pues la Ley ha
establecido un lmite al derecho al trabajo de los extranjeros pues slo les permite ocupar
el 10% o el 20%, segn el caso, de los cargos de las empresas que tienen ms de diez
trabajadores.

Posteriormente se defiende la constitucionalidad por el fin propuesto por la norma, ya que
protege el empleo Nacional. Dice la Corte que al limitarse el derecho al trabajo de los
extranjeros en aquellas empresas que ocupen ms de diez trabajadores se fomenta la
ocupacin de mano de obra nacional. Ello quiere decir que el tratamiento diferenciado
previsto en el artculo 74 del Cdigo Sustantivo del Trabajo busca proteger
preferencialmente el derecho al trabajo de los nacionales.
30
Otra razn por la que se declara la exequibilidad de la norma en estudio, es que si bien la
Ley ha establecido un tratamiento diferenciado, l tiene una justificacin objetiva y
razonable; De esta manera existe una proporcionalidad entre los medios empleados y la
finalidad perseguida. Con la limitacin que establece el artculo mencionado, si bien se han
afectado los derechos de los extranjeros, la Corporacin afirma que a la luz de la
Constitucin es mayor el beneficio reportado por los trabajadores extranjeros que el
perjuicio sobrellevado por ellos y que el legislador no ha desconocido el derecho al trabajo
de los extranjeros, ni les ha impuesto una discriminacin injustificada, ya que simplemente
se ha limitado a regular los porcentajes de aquellos que pueden laborar en las empresas que
ocupen ms de diez trabajadores.

Es interesante preguntarse si al declarar la constitucionalidad de la norma, la Corte es
coherente con el fallo anteriormente analizado que permite a los extranjeros ser miembros
de los altos cargo de los sindicatos y formar sindicatos sin ninguna limitacin en la
proporcin. En mi opinin la Corte s fue coherente, ya que el tema de controlar las
proporciones de trabajo extranjero, es necesario para proteger el empleo nacional, valor y
principio constitucional de la Constitucin. Por el contrario, al permitirle a los extranjeros
el derecho de asociacin sindical sin ninguna limitacin, no veo que se pueda vulnerar el
empleo Nacional, sino por el contrario se les da un trato justo a los extranjeros en asuntos
de derecho colectivo del trabajo en los que la igualdad tiene una acentuada dimensin.
31


3. DISPOSICIONES DEL CDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO SOBRE EL
TRABAJADOR EXTRANJERO

3.1 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE INDIVIDUAL DEL CDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO

El trabajador extranjero es la persona que presta sus servicios subordinados en un pas
respecto del cual no tiene la calidad de nacional. La Nacionalidad se adquiere de diferentes
formas en Colombia, ya que puede ser por sangre (padres nacidos en el territorio
Colombiano), por nacimiento o por domicilio. En nuestra Constitucin se exigen dos de
estos tres elementos para poder ser nacional colombiano. Igualmente se puede originar la
Nacionalidad por medio de la adopcin, que tambin regula nuestra Carta
24
.

El artculo 74 del C.S.T anteriormente citado y declarado exequible con el estudio de la
sentencia de constitucionalidad nmero 1259 de 2001, establece una proteccin frente al
empleo Nacional al fijar restricciones laborales frente a los extranjeros. La primera
limitacin consiste en que todo empleador que tenga a su servicio, ms de diez (10)
trabajadores, deber ocupar como mnimo el noventa (90%) de trabajadores Colombianos
cuando se trate de laboras ordinarias. La segunda limitacin es tratndose de labores
calificadas o de confianza en donde se deben contratar por lo menos ochenta (80 %) de
trabajadores Colombianos.

En esta demanda no se incluy el segundo inciso de este artculo que establece el principio
de a trabajo igual, salario igual pero frente a los extranjeros y los nacionales
25
. Esta

24
ARTCULO 96. Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan
sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la Repblica en el momento del nacimiento. b) Los hijos de padre o madre colombianos que
hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la Repblica.
2. Por adopcin: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de acuerdo con la Ley,
la cual establecer los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopcin. b) Los
latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorizacin del Gobierno
y de acuerdo con la Ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren. c) Los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Ningn colombiano por
nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el
hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar a su
nacionalidad de origen o adopcin. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn
recobrarla con arreglo a la Ley.
ARTCULO 97. El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que acte contra los
intereses del pas en guerra exterior contra Colombia, ser juzgado y penado como traidor. Los colombianos
por adopcin y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrn ser obligados a tomar las armas contra
su pas de origen; tampoco lo sern los colombianos nacionalizados en pas extranjero, contra el pas de su
nueva nacionalidad.
25
ARTCULO 143. A trabajo igual, salario igual.
32
disposicin consagra una versin especial del principio a trabajo igual, salario igual. Es
importante tal especialidad en el caso de los trabajadores extranjeros en relacin con los
nacionales, ya que en muchas oportunidades sucede que los empleadores pagan ms a los
primeros que a los segundos sin unaexplicacin valedera. Al respecto el Tratadista
Guillermo Gonzlez Charry en su obra Derecho Individual del trabajo expresa:

Una antigua experiencia vena demostrando la prctica de una grave irregularidad,
consistente en que, mientras ciertos trabajadores nacionales reciban su salario en moneda
legal Colombiana, en cambio, a trabajadores extranjeros que desempeaban idnticas
funciones en condiciones iguales, se les pagaba, o un salario superior en la misma
moneda, o una remuneracin en moneda extranjera, generalmente en dlares, que por
razones del valor de cambio frente a nuestra moneda representaban una remuneracin
superior
26
.

La realidad es que si el nacional y el extranjero trabajan en el mismo lugar, realizan la
misma funcin y laboran la misma jornada, no hay lugar a pagarles salarios y prestaciones
diferentes. Sobre este punto el autor citado expresa:

Y de aqu deriva necesariamente la segunda consecuencia anotada, esto es, la igualdad en
el rgimen de prestaciones, pues es claro que girando ellas alrededor del costo del salario,
al ser igual ste para los nacionales y extranjeros sobreviene para aquellos la garanta de
que sus prestaciones sean cuantitativamente iguales
27
.

Reitero que el postulado del artculo en comento es diferente en sus presupuestos al del
artculo 143 del C.S.T que establece el principio de a trabajo igual, salario igual frente a la
generalidad de los trabajadores y rene los siguientes requisitos que se deben cumplir para
que se configure una situacin de igualdad: 1- Mismo puesto o cargo. 2- J ornada igual. 3-
Condiciones de eficiencia iguales. En cambio, el artculo 74 del C.S.T se refiere a este
mismo tema pero frente a nacionales y extranjeros, exigiendo solamente iguales
funciones para que se configure la referida proteccin. Por lo tanto sera lgico
preguntarse si es que a los extranjeros solo se les exige tener las mismas funciones que los
nacionales, (sin tener que trabajar la misma jornada o sin tener las mismas condiciones de
eficiencia) para que su salario sea igual?. Sera muy injusto si esto fuera as, es decir, que
se le pagara igual a un extranjero que a un Colombiano por el simple hecho de ocupar el
mismo puesto que el trabajador Colombiano en los casos en que la experiencia de ste o su
capacidad o eficiencia laboral sean superiores. Si miramos la situacin la revs se entiende
mejor la finalidad del legislador, es decir si se trata de un trabajador extranjero que por el
solo hecho de serlo gana ms que un trabajador colombiano. En este caso, por esa simple
razn, con prescindencia de la antigedad, experiencia o productividad del nacional, la Ley

1. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales, debe
corresponder salario igual, comprendiendo en ste todos los elementos a que se refiere el artculo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religin,
opinin poltica o actividades sindicales .
26
Derecho Individual del Trabajo. Guillermo Gonzlez Charry. Biblioteca J urdica DIKE. p. 127.
27
Op cit., p. 127
33
lo protege. En consecuencia, no se puede examinar aisladamente este tema sin tener en
cuenta lo que se dispone en el artculo 143, preceptos que es necesario armonizar. Eso s,
aunque el artculo 74 no lo dice, es razonable pensar que en ambos deben tener la misma
intensidad de jornada laboral.

La propia jurisprudencia se ha encargado de opinar sobre el tema desde la sentencia del
Tribunal Supremo del 1 de Septiembre de 1952. En esta providencia se exponen los
siguientes requisitos para predicar la igualdad salarial entre Colombianos y Forneos: 1-
Que en una misma empresa haya trabajadores nacionales y extranjeros. 2- Que tanto los
trabajadores nacionales como los extranjeros, lo sean permanentemente de la empresa. 3-
Que unos y otros desempeen unas mismas funciones. 4- Que los nacionales tengan
remuneracin o condiciones inferiores a los extranjeros. Los requisitos 1, 3 y 4 dicen lo
mismo que lo que se exige en el artculo 143 del C.S.T, pero el numeral 3 contiene la
exigencia de la permanencia. Con respecto al concepto de permanencia, la sentencia
comentada se refiere a la continuidad de la misma funcin. Este requisito se puede explicar
con el siguiente ejemplo extrado del doctrinante citado: Una empresa tiene una relacin de
trabajo con un extranjero y este es trado al pas por sus conocimientos tcnicos, mientras se
instruye personal Colombiano, el trabajador Colombiano que se est preparando no podra
alegar la igualad salarial por faltarle el requisito de la permanencia, durante su fase lectiva.
Sin embargo una vez acabada esta fase y realizando el trabajador Colombiano las mismas
funciones que el extranjero no se podra predicar una desigualdad salarial. En la sentencia
comentada precisamente el Tribunal Supremo casa la sentencia del Ad- quem, porque
consider que un trabajador nacional por el hecho de estar en la fase de preparacin y una
vez terminada esta, realizar las mismas funciones que el extranjero, no tena derecho a la
igualdad salarial por faltarle el requisito de la continuidad de las funciones. Sin embargo
como se dijo, la Corte casa el fallo porque a pesar de existir una fase de preparacin, una
vez terminada esta y verificada la misma funcin ya existe permanencia en las funciones.

Otra disposicin demandada e igualmente declarada exequible por la sentencia C- 710 de
1996, anteriormente analizada, fue el artculo 75 del C.S.T., que autoriza al Ministerio de la
Proteccin Social a cambiar la proporcin de trabajadores extranjeros, cuando se trate de
inmigraciones promovidas por el gobierno.

Las disposiciones del artculo 75 del C.S.T que no fueron demandadas son las siguientes: 1-
La primera de ellas es otra causal para variar la proporcin, cuando se trate de labores
estrictamente tcnicas e indispensables, y solo por el tiempo necesario para preparar
personal Colombiano. Esta disposicin en mi concepto se ajusta plenamente a la
Constitucin ya que adems de fomentar el progreso al pas de mano de obra extranjera que
colabore con mejores niveles de produccin, igualmente protege el empleo nacional al
obligar la capacitacin del personal colombiano.

2- La segunda disposicin consiste en la forma en que los empleadores deben solicitar al
ministerio el cambio de la proporcin de trabajadores extranjeros, para ello se requiere
acompaar documentos que funden la solicitud. Posteriormente el Ministerio de la
Proteccin Social da a conocer los documentos con el fin de que el personal Colombiano
34
pueda ofrecer sus servicios. Esta es otra manera que reitera la proteccin al empleo
Nacional. Frente a este punto el autor citado sostiene: La Ley no dice que documentos
deben presentar, ni cmo ha de apreciarse, pero se supone que son todos los relativos a las
necesidades tcnicas de la empresa y que pueden servir al Ministerio como suficiente para
establecer la causa que supone la excepcin que consagra la Ley; y adems, una vez
concedida la autorizacin, debe publicarse la solicitud en peridicos, con el objeto de que
el personal tcnico colombiano y, particularmente el de la empresa donde van a hacerse
las modificaciones, tenga oportunidad de presentarse para admisin en los cargos para los
cuales se est requiriendo personal extranjero
28
.

3- Finalmente se establece que la autorizacin que da el Ministerio de la Proteccin Social
es solo por el tiempo necesario, es decir hasta cuando termine la capacitacin del personal
Colombiano del trabajo realizado por el extranjero. En definitiva, la proteccin que se tiene
a los nacionales frente a la vinculacin laboral es absoluta, ya que pese a que se permite
variar la proporcin, esto solo se hace de manera temporal y por tanto el extranjero no goza
de estabilidad absoluta. Sin embargo esto es provechoso y justo para el Estado Colombiano
ya que en una situacin de desempleo como el que se ha vivido los ltimos 10 aos, es de
suma importancia proteger el empleo Nacional.

3.2 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE COLECTIVA DEL CDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO

Existan otras normas declaradas inexequibles que imponan restricciones a los extranjeros
y que con la sentencia de constitucionalidad nmero 385 de 2000 anteriormente analizada,
ya no subsisten. Ellas son: el artculo 384, y las expresiones acusadas de los artculos 388,
422 y 432 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. La consecuencia de esta declaratoria es que
los extranjeros actualmente pueden pertenecer a cualquier sindicato sin la limitacin de que
las 2/3 partes estuvieran integradas por ciudadanos Colombianos y adems, la oportunidad
para pertenecer a los cargos directivos. Como esto ya qued explicado, no me extender en
consideraciones al respecto.

3.3 LAS DISTINTAS CLASES DE TRABAJADORES EXTRANJEROS

El concepto de trabajador extranjero es un significado genrico, ya que al mencionarlo,
abarca distintas clases de personas que se incluiran dentro de esta nocin. A continuacin
se sugieren las siguientes especies de trabajador extranjero: El trabajador extranjero en
sentido estricto, el migrante y el expatriado. Sin embargo se deben tener en cuenta que
existen otras especies, por ejemplo el diplomtico; el refugiado; el aptrida; el asilado; el
personal de mar, de aviacin, el artista, el deportista internacionales; y en general las
personas que por razn de su oficio estn prestando sus servicios durante breves lapsos en
diferentes pases y los estudiantes trabajadores, ya que gozan de regmenes especiales que
no sern mbito de estudio, sin perjuicio de alguna referencia tangencial al respecto.


28
Op cit., p. 126.
35
3.3.1 El Trabajador Extranjero en sentido estricto. Nuestro Cdigo Sustantivo del trabajo,
no brinda una definicin sobre el significado de trabajador extranjero, tan solo se limita a
mencionarlo en los artculos 74 y 75.

Igualmente de nuestra Constitucin poltica no se desprende un concepto claro de
trabajador extranjero. Sin embargo la Carta Poltica s define quines son nacionales.

Si se puede determinar con claridad stos, por lgica, opino que a la definicin de
extranjero se llega por exclusin: Es toda persona natural, no nacional colombiano, que con
vocacin de permanencia presta un servicio personal en Colombia, bajo la continuada
dependencia o subordinacin de un empleador y mediante remuneracin.

Es un significado restringido porque se debe tener en cuenta que existen otras clases de
trabajadores extranjeros pero que su traslado para laborar a otro pas se debe a alguna
circunstancia especial como es el caso de los migrantes, o a quienes la Ley les da un trato
especial, como los expatriados y los diplomticos.

3.3.2 El trabajador Migrante y La Convencin de Nueva York del 18 de Diciembre de
1990. Segn el diccionario de la real academia de la lengua, por migracin se entiende la
accin u efecto de pasar de un pas a otro para establecerse en l. Por otro lado, el autor
Sagardoy Bengoechea sostiene que la migracin laboral implica una situacin en donde el
trabajador se ve obligado a desplazarse y a cambiar su residencia. Sin embargo, segn el
autor, el desplazamiento no solo implica cambio de residencia, sino el establecimiento de
nueva poblacin, distinta de aquella en la que, originariamente, el empleado viva. Otro
aspecto que destaca el autor es que el desplazamiento a diferencia del traslado implica solo
un cambio temporal de domicilio.

Nuestro C.S.T no menciona al trabajador migrante, tan solo habla en su artculo 75 de las
inmigraciones promovidas por el gobierno que configuran una causal para variar la
proporcin de contratacin de extranjeros.

Sin embargo la Ley 146 de 1994, por medio de la cual se aprob la Convencin
Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de
sus familiares, brinda un concepto de trabajador migrante como se vio anteriormente en el
anlisis jurisprudencial de la sentencia que analiz la constitucionalidad de la Ley
aprobatoria del convenio.

El artculo 2 de la convencin establece que es trabajador migratorio toda persona que vaya
a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea
nacional. De la anterior definicin se concluye que el concepto de trabajador migrante en la
convencin es sencillo y general, ya que no se indica los motivos de desplazamiento a otro
pas -como los analizaba la Corte Constitucional cuando hablaba sobre el origen de las
migraciones-, sino que simplemente se indica que se desplaza a trabajar a otros pas para
realizar una actividad remunerada. Si se compara esta definicin con el concepto que en mi
36
criterio sugiere el C.S.T se puede notar que no se establece ninguna distincin entre
trabajador extranjero y migrante trabajador.

Por otro lado, esta misma convencin en el artculo comentado, nombra las especies de
trabajadores migratorios:

- Fronterizo: Es todo trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un
Estado vecino, al que normalmente regrese cada da o al menos una vez por semana.
- Trabajador de temporada: Lo define como todo trabajador cuyo trabajo, por su propia
naturaleza, dependa de condiciones estacionales y slo se realice durante parte del ao.
- Marino: En esta especie se incluyen a los pescadores y es todo trabajador empleado a
bordo de una embarcacin registrada en un Estado del que no sea nacional.
- De estructura marina: Significa todo trabajador migratorio empleado en una estructura
marina que se encuentre bajo la jurisdiccin de un Estado del que no sea nacional.
- Itinerante: Es el que, an teniendo su residencia habitual en un Estado, tenga que viajar
a otro Estado u otros Estados por perodos breves, debido a su ocupacin.
- Vinculado a un proyecto: Es aquel admitido a un Estado de empleo por un plazo
definido para trabajar solamente en un proyecto concreto que realice en ese Estado su
empleador.
- Con empleo concreto: En esta especie de trabajador migratorio existen dos eventos
donde se puede incluir un empleado, como trabajador con empleo concreto. El primero
consiste en el que es enviado por su empleador por un plazo limitado y definido, a un
Estado de empleo para realizar una tarea o funcin concreta. El segundo se presenta
cuando a solicitud de su empleador en el Estado de empleo, realice por un plazo
limitado y definido un trabajo de carcter transitorio o breve; y que deba salir del
Estado de empleo al expirar el plazo autorizado de su estancia, o antes, si deja de
realizar la tarea o funcin concreta o el trabajo a que se ha hecho referencia.
- Por cuenta propia: Es el empleado que realice una actividad remunerada sin tener un
contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando
normalmente solo o junto con sus familiares, as como todo otro trabajador migratorio
reconocido como trabajador por cuenta propia por la legislacin aplicable del Estado de
empleo o por acuerdos bilaterales o multilaterales.

Los anteriores son todas las especies de trabajadores migrantes que define la convencin,
sin embargo tampoco se encuentra en ninguna de las distintas clases, que sea el trabajador
migrante, el que se desplaza de un pas a otro por causas polticas, econmicas o sociales de
su pas de origen como lo sostena la Corte Constitucional al relatar el origen de los
trabajadores migrantes.

En cuanto al concepto de migracin en el derecho comparado, es interesante ver la
situacin en Espaa, en donde la Ley de emigracin espaola del 21 de julio de 1971
empieza por sentar que todo espaol tiene derecho a emigrar (Art. 3) y define la
emigracin como el traslado de un espaol a pas extranjero por causas de trabajo,
profesin o actividad lucrativa. (Art. 1 2). La definicin citada en ningn momento dice
los motivos de la migracin, sino que simplemente se refiere al traslado a otro territorio
37
para realizar determinada actividad. En conclusin, ni la convencin, ni Colombia, ni
Espaa, nos dicen los motivos por los cuales un trabajador migra, sino que tan solo se
limita al extranjero que se traslada a laborar a otro pas. Sin embargo, a pesar de que no se
establece un concepto que diferencie al trabajador extranjero del migrante, es interesante
preguntarse porqu la convencin brinda una proteccin tan especial al trabajador migrante.
La razn consiste en que son personas que se trasladan casi siempre a otros pases sin
ninguna clase de recursos o indocumentadas, y que por tanto los empleadores se pueden
aprovechar de tal situacin. Es por ello que se establece tal proteccin en todo el articulado
de la convencin. De esta forma se puede deducir por el espritu proteccionista de la
convencin, que el trabajador migrante es aquel que se traslada, la mayora de las veces a
otro pas para buscar mejores oportunidades de vida, ya que en su pas de origen no puede
satisfacer sus necesidades bsicas.

Entre todos los mecanismos proteccionistas de la Convencin se pueden resaltar los
siguientes: La convencin contiene un prembulo extenso en donde empieza por sentar la
importancia y la magnitud del fenmeno de las migraciones, que abarca a millones de
personas y afecta a un gran nmero de Estados de la comunidad internacional.
Posteriormente considera la situacin de vulnerabilidad en que con frecuencia se
encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su
ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razn de su
presencia en el Estado que llegan a trabajar. Mas adelante sugiere que la convencin es un
instrumento necesario, al convencerse de que los derechos de los trabajadores migratorios y
de sus familiares no han sido debidamente reconocidos en todas partes y, por tanto,
requieren una proteccin internacional eficaz.

Seguidamente se estipula que los problemas humanos que plantea la migracin, son an
ms graves en el caso de la migracin irregular, y es por ello que se debe alentar la
adopcin de medidas adecuadas a fin de evitar y eliminar los movimientos y el trnsito
clandestinos de los trabajadores migratorios, asegurndoles a la vez la proteccin de sus
derechos humanos fundamentales.

Finalmente, la ltima medida importante que maneja el prembulo, consiste en evitar actos
como la competencia desleal, ya que las empresas frecuentemente buscan trabajadores
migrantes, a quienes pagan menos. Este hecho hace que los empleadores contraten ms
migrantes, aumentando la mano de obra y quedando en ventaja frente a otras empresas que
si respetan el principio de a trabajo igual, salario igual.

La convencin contiene diferentes mbitos de proteccin frente a los migrantes, ya que no
solo garantiza los derechos laborales, sino tambin otros derechos humanos fundamentales,
tales como la vida, la prohibicin de tratos crueles, inhumanos o degradantes, libertad de
expresin, debido proceso y en general otras disposiciones que tambin protege nuestra
Constitucin Poltica de 1991.

En cuanto los derechos laborales es interesante nombrar los siguientes:
38
Como primera medida se prohben los trabajos forzosos u obligatorios en el artculo 11
29
.

El Artculo 22 consagra el derecho del trabajador no solo de ser odo si se le va a despedir
por una causa justa, sino que tambin al pago de las sumas que se le adeudan si se le
despide.

El artculo 25
30
consagra el derecho a la igualdad frente a los trabajadores nacionales, de
esta manera se expresan equidades frente a la remuneracin, las condiciones de trabajo y
las condiciones de empleo.

Seguidamente el artculo 26 garantiza el derecho de asociacin sindical, y solo se limitan
en cuanto las restricciones previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o para proteger los
derechos y libertades de los dems.

El derecho a la seguridad social tambin es una obligacin a cargo del patrono que protege
la convencin en su artculo 27. Tan solo se limita este derecho, cuando la legislacin

29
Artculo 11

1. Ningn trabajador migratorio o familiar suyo ser sometido a esclavitud ni servidumbre.
2. No se exigir a los trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen trabajados forzosos u
obligatorios.
3. El prrafo 2 del presente artculo no obstar para que los Estados cuya legislacin admita para ciertos
delitos penas de prisin con trabajos forzosos puedan imponer stos en cumplimiento de sentencia dictada
por un tribunal competente.
4. A los efectos de este artculo, la expresin "trabajos forzosos u obligatorios" no incluir:
a) Ningn trabajo o servicio, no previsto en el prrafo 3 de este artculo, que normalmente deba realizar una
persona que, en virtud de una decisin de la justicia ordinaria, se halle detenida o haya sido puesta
ulteriormente en situacin de libertad condicional;
b) Ningn servicio exigido en casos de emergencia o de desastre que amenacen la vida o el bienestar de la
comunidad;
c) Ningn trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones civiles normales, en la medida en que se
imponga tambin a los ciudadanos del Estado de que se trate.
30
Artculo 25
1. Los trabajadores migratorios gozarn de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los
nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneracin y de:
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal,
vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relacin de empleo y cualesquiera otras condiciones de
trabajo que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, estn comprendidas en este trmino;
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mnima de empleo, restriccin del trabajo a domicilio y
cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, se consideren condiciones
de empleo.
2. No ser legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de trato que se
menciona en el prrafo 1 del presente artculo.
3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores
migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de
irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarn exentos de
ninguna obligacin jurdica ni contractual, ni sus obligaciones se vern limitadas en forma alguna a causa
de cualquiera de esas irregularidades.
39
aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de alguna
prestacin, en este caso el Estado, considerar la posibilidad de reembolsarles el monto de
las contribuciones que hubieren aportado a la seguridad social.

Posteriormente en el artculo 52 se contempla el derecho de elegir su actividad remunerada,
con sujecin a las siguientes restricciones por parte del Estado de empleo: a) Restringir el
acceso a categoras limitadas de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello
sea necesario en beneficio del Estado y est previsto por la legislacin nacional; b)
Restringir la libre eleccin de una actividad remunerada de conformidad con su
legislacin relativa a las condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales
adquiridas fuera del territorio del Estado de empleo. Sin embargo, los Estados Partes
interesados tratarn de reconocer esas calificaciones. En la anterior cita de la convencin
se observa un claro respeto frente a la legislacin interna ya que si consagra limitaciones
frente al nmero de contratacin de extranjeros sta se debe respetar. Como anteriormente
se vio nuestro C.S.T consagra limitaciones frente al nmero de extranjeros que se pueden
contratar y de esta forma se ajusta con este instrumento internacional.

El mismo artculo 52 de la Convencin sugiere el caso de los trabajadores migratorios con
permiso de trabajo de tiempo limitado, en este caso se podr: Subordinar el derecho de
libre eleccin de una actividad remunerada a la condicin de que el trabajador
migratorio haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo para los fines de
ejercer una actividad remunerada por un perodo de tiempo determinado en la legislacin
nacional de dicho Estado que no sea superior a dos aos.

Finalmente el artculo 52 de la convencin reitera un poco, lo que se vena diciendo con
relacin a la igualdad frente a los nacionales de los artculos 25 y 27. Se establece
especficamente que gozarn de igualdad de trato con los nacionales frente a: Proteccin
contra despidos, prestaciones de desempleo, acceso a los programas de obras pblicas
destinados a cubrir desempleo y el acceso a otro empleo en caso de quedar sin trabajo o
darse trmino a otra actividad.

El tema de los trabajadores migrantes no se agota con el estudio de la convencin,
posteriormente al examinar diferentes convenios y recomendaciones de la Organizacin
Internacional del Trabajo, se observar la concepcin que se tiene sobre esta clase de
empleados en este instrumento internacional. Por ahora, es suficiente concluir que la
convencin mencionada brinda una proteccin amplia a esta clase de trabajadores, por ser
personas vulnerables en su pas de origen, porque en la mayora de los casos lo amerita su
indefensin y se ven obligados a buscar expectativas laborales en otro pas.

3.3.3 El trabajador Expatriado. El trmino trabajador expatriado es muy empleado por
empresas multinacionales, generalmente europeas que tienen trabajadores a su servicio en
diferentes pases del mundo y que los movilizan de su sede de origen a otro pas para que
permanezcan en l o en otro distinto durante un tiempo prolongado.
40
Tales empresas procuran de una parte el establecimiento de un rgimen uniforme para sus
trabajadores en los diversos pases del mundo pero al mismo tiempo el respeto a la
legislacin del respectivo pas donde es trasladado el expatriado.

En estos casos suele haber dos modalidades distintas: de una parte, la de los trabajadores en
misin o en comisin, cuando la estada en un pas diferente al de su origen es por poco
tiempo, generalmente inferior a un ao; y la del expatriado propiamente dicho para
desplazamientos por un lapso superior.

Despus de analizar algunas empresas multinacionales se recopil informacin sobre las
polticas de expatriacin que se utilizan.

A su turno, puede haber dos clases de expatriados:
1- Colombianos que se trasladan a otro pas bajo la poltica de expatriacin.
2- Extranjeros que llegan a Colombia bajo la poltica de expatriacin (impatriados).

3.3.3.1 Procedimiento y Contenido de la expatriacin. Aun cuando la expatriacin puede
provenir de la iniciativa del trabajador, usualmente todo empieza por la decisin de la
compaa de trasladar a su trabajador a un cargo igual o superior, generalmente de
remuneracin mayor al de origen, con el compromiso de que este regrese en un periodo
superior a 1 ao.

En la expatriacin, al trabajador no se le termina el contrato de trabajo sino que se le
concede una licencia no remunerada, que desde el punto de vista formal debe solicitar el
trabajador. Ello implica que desde esta fecha, se producen los siguientes efectos:

- Se inicia un contrato de trabajo nuevo en el pas extranjero.
- El contrato en Colombia no se extingue sino que se suspende.
- El contrato suspendido no debe dejar ninguna prestacin o pago al trabajador pendiente,
todo se le debe cancelar a este, incluso si no se han disfrutado vacaciones, estas se le deben
compensar.

En cuanto a la legislacin aplicable frente al nuevo contrato, la poltica de expatriacin es
clara que se aplica la ley del lugar de ejecucin, es decir que ser aplicable en el caso de
una expatriacin de un colombiano, la ley del pas extranjero y no la de Colombia.
Solamente se establece una excepcin consistente en que la seguridad social puesto que en
cuanto a pensiones y salud se regir por las leyes de Colombia. El salario que se tendr en
cuenta para la cotizacin a la seguridad social ser el salario de referencia que qued
pactado entre las partes y que suele ser mejor que la ltima asignacin que deveng en
Colombia. Durante el lapso de servicios en el extranjero el empleado no pierde su
antigedad. Igualmente se acostumbra la continuacin del beneficio extralegal de la
medicina prepagada, debido a que el expatriado o su familia puede regresar a Colombia por
vacaciones y pueden necesitar esa atencin. Estas son las nicas excepciones a la aplicacin
territorial de la ley colombiana extranjera, o lo que es lo mismo, sera una manifestacin
excepcional de la extraterritorialidad de la ley colombiana.
41
Dentro de la poltica de expatriacin que existe entre las grandes empresas multinacionales,
existen algunos pagos hechos a los trabajadores expatriados; son los llamados
Allowances, los cuales hacen parte del salario y se dividen en tres grupos:

1. Expatriation Allowances: Cubre a la persona expatriada per se. Por el simple hecho de
ser expatriado la empresa le paga un porcentaje con base en su salario, por el hecho de
salir de su entorno natural, de adaptarse a una cultura diferente o en general por el
desarraigo que conlleva la expatriacin.
2. Movility Allowance: Se les paga a las personas ms movibles de la compaa, pues sta
tiene la potestad de trasladarlos a cualquier lugar del mundo. Es un porcentaje que solo
se les paga a determinadas personas y es ms elevado que el anterior por el sacrificio
que implica.
3. Location Allowance: Se gana con base en el pas en que se efecte el trabajo. El
porcentaje incrementa dependiendo del lugar, por ejemplo para el caso de Colombia
algunas compaas pagan un porcentaje muy alto por los problemas de inseguridad.

Existen igualmente otros beneficios que no forman parte del salario, son los beneficios
internacionales comunes, tales como la vivienda y la educacin a los hijos del trabajador.
Otro ventaja que se otorga con la poltica comentada es la posibilidad que tiene el
expatriado de visitar su pas de origen al menos una vez por ao, y de esta forma se
garantizan las vacaciones disfrutadas.

Al vencer el periodo en que el expatriado regresa a Colombia, pueden suceder dos cosas:

1. Que se decida que no vuelva a Colombia y se traslade a otro pas diferente. Sin
embargo por este hecho en Colombia seguirn vigentes las cotizaciones a la seguridad
social en pensiones y salud.
2. La persona regresa a Colombia y se debe verificar que la persona se incorpore en un
cargo de mayor jerarqua y salario. El incremento salarial se hace con base en dos
factores: A) la empresa ubicada en el otro pas le rinde un informe a la empresa
Colombiana donde se registra la evaluacin de desempeo del trabajador, entre mejor
desempeo va a ser superior el salario. B) Con base en el costo de vida del otro pas se
enva a Colombia un informe anual del mismo para que se actualice el salario en
Colombia.

De esta manera el trabajador al regresar a Colombia, se le enva una carta de condiciones de
transferencia en donde se le otorga un nuevo cargo de superior jerarqua y su salario es
aumentado, por lo tanto no se emplea la misma asignacin que se tena antes de efectuarse
la expatriacin. Cuando se firma la carta de condiciones de transferencia se termina la
licencia no remunerada y se termina la suspensin del contrato de trabajo. Igualmente se
toma como fecha de iniciacin de este contrato aquella en que se origin el vnculo
contractual con la empresa, es decir la fecha de la vinculacin primigenia.

Como se dijo anteriormente existen otros modelos que regulan los traslados de trabajadores
a otro pas, uno de ellos es la misin de trabajo, que consiste en periodos de traslado
42
inferiores a 1 ao, que producen efectos totalmente diferentes, ya que la legislacin del pas
de origen no se deja de aplicar y el contrato no se suspende, igualmente no siempre
contempla beneficios como el traslado de la familia, sino que solo se efecta el traslado del
trabajador.

En cuanto al trabajador impatriado, debe respetarse la legislacin colombiana, sin perjuicio
de que se le concedan los beneficios generales que traa, siempre que sean superiores a los
de las normas colombianas.











43


4. LA APLICACIN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO

El tema de la aplicacin de la Ley laboral en el espacio, es de gran inters porque se refiere
a la eficacia del derecho laboral desde el punto de vista territorial, es decir, hasta qu punto
la soberana Estatal puede tener efectos y cules son por tanto sus lmites.

En el tema de la aplicacin de la Ley laboral en el espacio, no solamente se pueden
presentar conflictos entre dos o ms legislaciones de diferentes pases, igualmente estas
controversias se pueden dar por convenciones colectivas de distintos pases, por el efecto de
que estas son consideradas como Ley para las partes que las firman.

El asunto tampoco termina ac, ya que los conflictos de Leyes se pueden presentar entre
una disposicin internacional como por ejemplo un acuerdo subregional y la Ley de otro
pas.

Para la solucin de los conflictos espaciales es importante distinguir entre las dos clases de
divisiones tradicionales del derecho, el pblico y el privado. Determinar qu es pblico y
qu es privado en el derecho laboral es una tarea difcil, sin embargo es un elemento que
sirve de ayuda para solucionar el problema. El derecho pblico como dice el tratadista
argentino Ernesto Krotoschin
31
, funciona conforme al principio de territorialidad, as
mismo se encuentra dentro de este el derecho constitucional y el administrativo, en cuanto
contienen normas de control y vigilancia, relativas a jornada, salud, higiene, etc. De esta
forma esta parte del derecho es de aplicacin estricta para todas las personas que se
encuentren dentro del territorio. Por otro lado sostiene el mismo tratadista que la parte
privada del derecho del trabajo, es la relacin de trabajo, en ella pueden concurrir normas
de distinta clase (Ley, convencin colectiva, costumbre) pero tambin, el derecho colectivo
en cuanto no est regido por normas de derecho pblico. Con respecto a este punto se
discrepa un poco de Krotoschin ya que el derecho colectivo, en la medida que en su
temtica est interesada la sociedad entera y el Estado, est regido por normas de derecho
pblico tales como el derecho de asociacin sindical, el fuero sindical, la negociacin
colectiva y la huelga. Sin embargo la clasificacin propuesta por Krotoschin es otro de los
criterios para solucionar conflictos de aplicacin espacial de Ley.

Otra pauta doctrinal para dirimir el conflicto normativo espacial es el de la aplicacin del
principio de favorabilidad al trabajador, es decir aplicarle la Ley al trabajador que ms le
favorezca. Se ha sostenido que se aplique este principio cuando no se someti el contrato a
una legislacin especial y no se dijo nada al respecto. El problema que se presenta es
decidir si se aplica parte de la disposicin extranjera y otra parte de la legislacin Nacional
frente al mismo tema o por el contrario si se aplica totalmente la disposicin Nacional o
extrajera (Globalmente), sin embargo las perspectivas de aplicacin de la favorabilidad en

31
Ernesto Krotoschin. Tratado practico de derecho del trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981.p. 80.
44
cuanto al derecho del trabajo son reducidas, por las incompatibilidades de normas que se
pueden presentar.

El tema de la aplicacin espacial de la Ley, suscita un debate permanente no slo en el
campo del derecho laboral, sino en las diversas ramas del derecho. En el civil, la
celebracin, la ejecucin y el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato
originadas en diferentes lugares, ha dado lugar a una gran variedad de teoras e
interpretaciones.

4.1 LAS TEORAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY LABORAL EN EL
ESPACIO Y EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ABSOLUTA

La aplicacin de la Ley en el espacio, ha sido un tema estudiado por las diferentes
legislaciones mundiales. Es una cuestin que toca principalmente con la manera en que los
pases deciden manejar su soberana. La Soberana o Superanitas refiere a la mxima
manifestacin de poder, es el poder ms grande que existe dentro de una organizacin, de
ah se ha plasmado en las Constituciones que el Estado es Soberano y es por ello que una de
las manifestaciones de la soberana es la facultad del Estado de expedir las Leyes y manejar
el mbito de su aplicacin. En esa medida la poltica Estatal ser la encargada de decidir la
forma en que la Ley ser aplicada dentro de un Estado, fundamentada en la Soberana.
Son mltiples los supuestos de colisin de normas en el espacio posibles en Derecho del
Trabajo. Las reglas de Derecho Internacional privado resuelven cundo el Derecho interno
ha de ser aplicado en el extranjero o a un extranjero, y cundo el Derecho Extranjero ha de
ser aplicado en el interior a un nacional. Como dice el tratadista espaol Manuel Alonso
Olea En derecho Internacional privado del trabajo es cuestin esencial la determinacin
de la Ley o Derecho nacional aplicable al contenido del contrato, esto es, a las
obligaciones que de l derivan, a las prestaciones en l comprendidas o, dicho de una vez,
a las condiciones de trabajo; cuestin compleja que para su solucin combina la eleccin
de las partes con reglas imperativas, que juegan pese a ella, y supletorias, que juegan en
su defecto
32
. Como se puede ver la rama del derecho que estudia el tema analizado, es el
derecho internacional privado laboral, igualmente es importante dejar por sentado de una
vez que en este tema hay multiplicidad de variantes y no hay nada que pueda solucionar en
forma definitiva, general y absoluta las diferentes hiptesis que se pueden presentar.

La decisin de aplicabilidad de la Ley puede tener tres criterios diferentes, el primero de
ellos es un criterio rgido, en donde el Estado decide aplicar solamente su Ley en todo el
territorio, sin permitir bajo ninguna excepcin la aplicacin de una Ley extranjera.
Igualmente es caracterizado este criterio por la no celebracin de ninguna clase de tratado o
acuerdo internacional. Este criterio milita en un Estado totalmente autnomo y sin
dependencia de vnculo extranjero. Actualmente no existen esta clase de Estados
normativamente autosuficientes, ya que las relaciones extranjeras son necesarias para el
desarrollo Estatal.

32
Manuel Alonso Olea, Derecho del Trabajo, Decimosexta Edicin. Editorial Civitas. P. 694.
45
El Segundo criterio es opuesto al anterior, ya que en este se acepta la aplicacin de la Ley
extranjera para todos las reas del derecho, as mismo el Estado celebra diversidad de
acuerdos y tratados internacionales que hacen ms extenso el contenido de disposiciones
forneas. Es otro criterio de muy poca aplicacin porque los Estados siempre reservan
ciertos temas que solo se remiten a la legislacin interna.

El ltimo criterio de aplicacin es el llamado mixto o eclctico, en donde se combinan los
dos anteriores. Se caracteriza por la aplicacin de la Ley extranjera en ciertos casos y por la
celebracin de acuerdos y tratados internacionales para ciertos temas en especfico. En la
actualidad esta es la forma en que los pases deciden manejar el tema de la aplicacin
espacial de la Ley.

Desde la edad Romana como se vio anteriormente en el captulo segundo del presente
estudio, exista una diferenciacin respecto de los destinatarios de la aplicacin de la Ley.
De esta forma el derecho aplicable a los peregrinos u extranjeros era el Derecho de Gentes.
En la medida que los peregrini estaban incorporados al ius, la parte del Derecho Romano
que les resultaba aplicable fue el ius gentium (derecho de gentes) en pie de igualdad con los
ciudadanos. Sin embargo es importante aclarar que la aplicacin espacial de la Ley no fue
totalmente igual, ya que subsistieron las reglas exclusivas para los ciudadanos dentro del
ius civile, mayormente los derechos polticos y las relaciones de familia. De esta manera se
observa con claridad que desde pocas antiguas la aplicacin de la Ley no era igual frente a
todos los habitantes como se presenta en nuestros das. Las legislaciones mundiales no dan
un trato al extranjero igual al que se le da a un Nacional siempre existiran disposiciones
diferentes, estas diferenciaciones son necesarias para mantener as mismo el concepto de
soberana Estatal, ya que si no existieran diferencias frente al extranjero, se hablara ya no
de diferentes pases sino de un solo pas. Un ejemplo de ello actualmente es la Unin
Europea en donde aunque no se habla de una pas llamado Europa, cada vez mas surgen
disposiciones uniformes que hacen pensar que los pases terminan con sus
reglamentaciones internas para llegar a una regulacin nica.

4.1.1 El tratamiento que nuestro Cdigo Civil le da al tema. Es importante observar la
aplicacin de la Ley civil en el espacio, ya que el estudio de este tema ayuda para acudir a
l como norma supletoria si en la legislacin laboral existe un vaco. De tal forma el
artculo 19 del Cdigo Sustantivo del trabajo establece que Cuando no haya norma
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias
semejantes, los principios que se deriven de este Cdigo, la jurisprudencia, la costumbre o
el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organizacin y las
conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las Leyes sociales del
pas, los principios del derecho comn que no sean contrarios a los derechos del trabajo,
todo dentro de un espritu de equidad.

Cabe aclarar que la remisin a otras normas no laborales es solo en el caso en que no exista
una norma del trabajo para aplicar en el caso concreto, ya que si una norma laboral puede
aplicarse en una determinada hiptesis, pero existe una norma de carcter general como la
46
civil, siempre prevalecer la norma laboral, por ser de carcter especial tal como lo
establece el artculo 20 del C.S.T.

El cdigo civil regula el conflicto de Leyes en el espacio frente a los actos o contratos, en
sus artculos 18 a 20 y el cdigo de comercio regula este mismo tema en sus artculos 864 y
869. El artculo 18 del C.C. consagra la obligatoriedad de la Ley frente a los Nacionales y
Extranjeros, sin consagrar ninguna distincin. Por otro lado el artculo 19 consagra la
extraterritorialidad de la Ley ya que en cuanto a la forma del contrato, es decir, requisitos
de existencia, validez y eficacia, se aplica la Ley del lugar de celebracin del contrato (lex
loci contractus). Frente al tema de capacidad de las partes, igualmente se dijo que la Ley
aplicable sera la Ley del lugar de celebracin del nexo jurdico. Finalmente el artculo 20
seala que se aplica siempre la Ley donde estn ubicados los bienes (estatuto real), sin
importar si su propietario se encuentra en otro lugar.

Los artculos 18 y 20 consagran las soluciones clsicas frente al tema, por medio de los
principios de la lex loci contractus y la lex loci solutionis. El primer principio del artculo
19 refiere a que se aplica la Ley del lugar de celebracin como es el caso de la forma del
contrato y la capacidad de las partes, y el segundo se refiere a la Ley del lugar de ejecucin,
en donde el artculo 18 no establece ninguna distincin frente a nacionales o extranjeros,
siempre se les aplicara la legislacin Colombiana. El artculo 20 consagra el principio de
territorialidad absoluta en materia de bienes, ya que siempre se aplica la Ley del lugar
donde se encuentren los bienes, sin importar que su propietario se encuentre en otro Estado.
Posteriormente con el Cdigo de Comercio se ratific el principio de la lex loci Solutionis,
al contemplar que a los contratos celebrados en el exterior pero ejecutados en Colombia se
les aplica la Ley nacional, como lo consagra el artculo 869 del c.co.

4.1.2 Lex Loci Contractus y Lex Loci Solutionis en el derecho Laboral. Existe una teora
conforme a la cual la Ley del lugar de celebracin del contrato Lex Loci Contractus sigue
al trabajador hasta el momento de su terminacin. Los fundamentos jurdicos de esta tesis
son la buena fe y la autonoma de la voluntad, ya que pregonan que las partes celebraron el
contrato creyendo que se aplicaba la legislacin y la jurisdiccin del lugar de celebracin.
Por otro lado existe otra tesis que no tiene en cuenta el lugar de celebracin del contrato,
sino de su ejecucin: Lex Loci Solutionis. Por lo tanto solo a los hechos que ocurran en
un determinado territorio se aplicar la legislacin y la competencia de ese territorio; Sin
existir una posible extensin de legislacin y competencia como se observa en la teora del
lugar de celebracin del contrato.

Sobre esta dos tesis no hay claridad en su aplicacin. Gonzlez Charry expresa:

En el derecho del trabajo, ambas presentan serias dificultades. En la primera- para citar
slo un ejemplo- (Lex Loci Contractus), si el contrato fue celebrado en Colombia, pero
para que toda su ejecucin se lleve a cabo en territorio extranjero, no parece posible
aceptar la aplicacin de la Ley nacional, pues es evidente que todas las transformaciones,
modificaciones, novaciones, etc., que ese contrato haya sufrido durante su vigencia, han
ocurrido al amparo de una legislacin fornea que les asigna determinados valor y
47
consecuencias que la Ley nacional no podra, en principio, ni aplicar, ni desconocer. En la
segunda tesis (lex loci Solutionis) para citar slo otro caso- el principio absoluto llevara
a la indefensin de los trabajadores nacionales, pues bien ha podido suceder que en el
contrato celebrado y ejecutado parcialmente en Colombia, y que accidentalmente ha
continuado en el extranjero y terminado en l, impedira la aplicacin de la Ley nacional a
un caso que evidentemente la requiere.

El punto en cuestin es determinar qu teora aplicamos en Colombia, teniendo en cuenta
que el artculo segundo del Cdigo del Trabajo sostiene, que las disposiciones contenidas
en l, se aplican en todo el territorio Nacional y para todos sus habitantes sin distincin de
nacionalidad
33
.

Cuando se estudi el tema del trabajador extranjero, se vio claramente la eliminacin de las
diferencias de nacionalidad para efectos de conceder las garantas de la legislacin
nacional. Como dice el autor citadoEs un movimiento contemporneo de todas las
legislaciones laborales el de extender su accin protectora a todo el que preste un trabajo
asalariado dentro del territorio nacional, sin tener en cuenta su origen
34
. Precisamente
esta es la orientacin que acoge nuestra legislacin en el artculo citado, ya que
independientemente de la nacionalidad de la persona, todo lo ocurrido en Colombia se rige
por la legislacin nacional. Este es el principio de la territorialidad absoluta de la Ley, que
se consagra como postulado general en los artculos 18 a 20 del Cdigo Civil. La
jurisprudencia en materia Laboral ha acogido mayoritariamente el Principio de la
territorialidad absoluta de la Ley Laboral, que se refleja en la teora de la Lex Loci
Solutionis, con las excepciones que ms adelante se indicarn.

Una de las caractersticas del contrato de trabajo es su tracto o ejecucin sucesiva, es por
ello que puede ser ejecutado en distintos territorios, sin que por tal motivo se rompa o
termine la relacin contractual. Con la globalizacin, el intercambio comercial y el
transporte, los contratos laborales no solo se desarrollan en un nico pas, sino que por el
contrario los trabajadores tienen que estar constantemente en diferentes pases prestando
servicios personales. Sera muy injusto para el trabajador cada vez que visite un nuevo pas
aplicarle la Ley y jurisdiccin de ese lugar sin tener en cuenta tiempo y prerrogativas que lo
beneficiaban en un territorio anterior, aplicando as el principio de la territorialidad
absoluta. Para esta clase de situaciones la jurisprudencia y doctrina de algunos pases ha
acepado el principio de la lex loci contractus, en donde independientemente donde viaje
el trabajador se le seguir aplicando la Ley y la jurisdiccin del lugar de celebracin.

En la obra citada anteriormente se acude a otro argumento para defender a un trabajador en
estas situaciones, basado en el principio de la buena fe, Respecto a la legislacin
Colombiana, consideramos que para solucionar estos problemas debe tenerse en cuenta,
adems, el principio de la buena fe con que deben celebrase y ejecutarse los contratos de

33
ARTCULO 2 Aplicacin territorial. El presente cdigo rige en todo el territorio de la Repblica para
todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad.
34
Op cit., p. 102.
48
trabajo, principio segn el cual el contrato obliga no slo a lo que en l se dice, sino a todo
aquello que emana de su naturaleza o que por la Ley a ella pertenece (Cdigo Sustantivo el
Trabajo, artculo 55). Si un Colombiano o un extranjero domiciliado en Colombia, celebra
un contrato de trabajo en este pas, lo ejecuta parcialmente aqu y luego es trasladado al
extranjero, sea a uno o varios pases sucesivamente, no cabe duda que el contrato lo hizo,
ente otras razones, teniendo en cuenta, y para su ventaja, todas las garantas que las Leyes
sociales colombianas conceden al trabajador asalariado, y que en ese entendimiento y ese
propsito, que pueden estimarse como causa del contrato, deben tener algn significado
legal y moral a la terminacin del vnculo. Solucin injusta sera negarle la proteccin de
la Ley y de los jueces nacionales, o restringirla al tiempo servido en el territorio nacional,
so pretexto de que parte del contrato se cumpli fuera de sus lmites
35
.

Una vez establecidos los conceptos generales sobre la aplicacin de la Ley laboral en el
espacio, se comentarn seis situaciones que ocurren con ms frecuencia y que no existen
disposiciones claras en la legislacin nacional que las regule, por tanto acudimos a nuestro
criterio y a la jurisprudencia. Las Situaciones son las siguientes.

4.2 TRABAJADOR COLOMBIANO QUE PRESTA SUS SERVICIOS EN
COLOMBIA PERO CONVINO SUJETARSE A UNA LEGISLACIN
EXTRANJERA

En esta hiptesis, en nuestro concepto, los categricos trminos del artculo segundo del
cdigo laboral colombiano no dejan margen de interpretacin diferente a la de la aplicacin
integral y sin reservas de la legislacin sustantiva y procesal colombiana, de forma que si el
contrato se ejecut en su integridad en Colombia sern los jueces colombianos los que
diriman el conflicto, aplicando el derecho interno.

Lo anterior sin perjuicio de que si las partes estipulan ciertos beneficios que consagre una
Ley extranjera o una convencin colectiva de otro pas que se mencionen y se incorporen
expresamente en el contrato de trabajo, puede pensarse que el trabajador tiene derecho a
tales prerrogativas, porque nada se opone a que por encima de la legislacin colombiana, el
empleador se comprometa a reconocer beneficios adicionales, siempre que no pugnen con
normas de orden pblico absoluto en Colombia. Debe recordarse que los beneficios que se
consagran en la Ley colombiana a favor de los trabajadores son tan solo derechos mnimos,
y por tanto pueden superarse por condiciones que los mejoren por virtud del mismo
contrato o de acuerdos colectivos.

Ello no obsta para que si el trabajador colombiano demanda en el extranjero y obtenga
amparo judicial frente a esa Ley, necesariamente tengan que privarlo de los beneficios
colombianos, lo que sostengo es que si demanda en Colombia forzosamente debe aplicarse
en sus derechos mnimos la legislacin laboral colombiana.



35
Op cit., p. 105
49
4.3 TRABAJADORES NACIONALES QUE SE TRASLADAN AL EXTRANJERO.

Esta hiptesis consiste en el trabajador nacional que una vez establecida su relacin laboral
en Colombia, es trasladado al extranjero. Por lo tanto es interesante saber qu pasa con
todos los efectos del contrato.

Para determinar la forma en que los trabajadores Colombianos pueden ser enviados al
exterior, se propondrn cuatro formas sugeridas en la ponencia del Doctor Carlos Hernn
Godoy para el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
realizado del 12 al 15 de Mayo de 2003. Las formas propuestas son: la Comisin, la
suspensin del contrato y la coexistencia plena de contratos de trabajo.

4.3.1 La Comisin. Esta figura se usa generalmente para que el trabajador preste servicios
en el exterior por un periodo de corta duracin. El contrato laboral bajo esta modalidad se
mantiene vigente entre el empleador y el trabajador en Colombia. El empleador debe
reconocerle al trabajador auxilios, viticos, beneficios y otras ayudas que le permitan
desempear su labor en el pas al que fue enviado en comisin. Frente a las empresas o
empresa que el trabajador preste sus servicios en el exterior, el trabajador es tan solo un
simple representante de la compaa y no puede ser considerado como un trabajador de la
empresa extranjera.
En esta modalidad, se mantiene la obligacin de cotizar a la seguridad social como si el
trabajador continuara en Colombia, especialmente en pensiones, salud y riesgos
profesionales. El hecho que el contrato mantenga su vigencia, hace que la afiliacin as
mismo permanezca inclume.

4.3.2 La Suspensin del Contrato. El trabajador celebra en el extranjero un nuevo contrato
de trabajo regido por las Leyes extranjeras. Bajo esta forma aunque el trabajador mantiene
su contrato con el empleador Colombiano, la relacin de trabajo en Colombia se encuentra
suspendida. Es una de las situaciones en donde se le otorga al trabajador una licencia no
remunerada, es decir que no se le pagan al trabajador salarios y prestaciones derivadas de
prestacin de servicios en Colombia pero subsiste su contrato de trabajo. En esta
modalidad, existen las llamadas clusulas de reactivacin, estas estipulaciones buscan dejar
claras las condiciones bajo las cuales se reactivar la relacin laboral con la empresa
Colombiana, en otros trminos, indican cundo se acaba la suspensin del contrato.

Es vlido el pacto que el trabajador haga con el empleador Colombiano, consiste en que el
tiempo transcurrido en el extranjero, se tenga en cuenta para efectos de antigedad del
trabajador en la empresa. Es un pacto que colabora con la proteccin justa del trabajador,
frente a pagos que aumentan entre ms tiempo se acumule, como es el caso de la
indemnizacin por despido sin justa causa.

En cuanto a la seguridad social en este caso la afiliacin a salud es obligatoria y no se
suspende, segn el artculo 157 numeral 1 de la Ley 110 y el artculo 71 del decreto 806 de
50
1998
36
sigue vigente.

La afiliacin a pensiones igualmente sigue vigente como trabajador dependiente, en este
caso la Ley no dice nada, pero segn el concepto nmero 2001038253-0 de 2001 de la
Superintendencia Bancaria se debe mantener la afiliacin a pensiones vigente, concepto que
fue acogido por el Instituto de Seguros Sociales en el ao 2002. .

Por ltimo en cuanto a los riesgos profesionales, el empleador no est obligado a
reconocerlos, por cuanto al suspenderse el contrato de trabajo, se suspende igualmente la
posibilidad de que el riesgo profesional acaezca en Colombia.

4.3.3 La coexistencia plena de contrato de trabajo. El trabajador celebra en el extranjero
otro contrato de trabajo, pero no se presenta la suspensin del contrato de trabajo con el
empleador Colombiano, esto es, se mantiene el contrato plenamente vigente. No existe una
licencia no remunerada y por lo tanto el empleador est obligado a reconocerle al trabajador
salarios y prestaciones sociales. Esto puede suceder por mera liberalidad del empleador o
por acuerdo con el trabajador.
El empleador mantiene en este caso todas las obligaciones de la seguridad social, es
obligado a realizar los pagos de salud, pensiones y riesgos profesionales para un trabajador
dependiente.

4.3.4 La Terminacin del Contrato. En esta modalidad el contrato de trabajo se extingue
por cualquiera de los modos previstos en el artculo 61 del C.S.T. Posteriormente el
trabajador celebra un contrato de trabajo en el exterior, totalmente independiente al que
celebr anteriormente en Colombia. Lo interesante de esta modalidad, es que al momento
de la terminacin del contrato de trabajo en Colombia, el trabajador y el empleador pueden
acordar un pacto de recontratacin que consiste en que al momento en que el trabajador
termine su contrato de trabajo en el extranjero, este vuelva a celebrar un contrato de trabajo
con el mismo empleador en Colombia.

36
ARTCULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de
la sancin de la presente Ley, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen
contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirn dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen contributivo son las personas vinculadas a travs de contrato
de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago. Estas personas debern afiliarse al Sistema mediante las normas del rgimen
contributivo de que trata el Capitulo I del Ttulo III de la presente Ley.
Artculo 71. Cotizaciones durante el perodo de huelga o suspensin temporal del contrato de trabajo. En
los perodos de huelga o suspensin temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales
contempladas en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no habr lugar al pago de los aportes por
parte del afiliado, pero s de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarn con base en el ltimo
salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensin temporal del contrato.
En el caso de suspensin disciplinada o licencia no remunerada de los servidores pblicos no habr lugar a
pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensin y haya lugar al pago de salarios
por dicho perodo.
51
Frente a la seguridad social, al extinguirse el contrato el empleador ya no tiene ninguna
obligacin de seguir cotizando para esta. Sin embargo se puede pactar que la empresa
Colombiana contine cotizando para salud y pensiones, por el hecho del pacto de
recontratacin, para ello el trabajador debe vincularse de manera independiente al sistema
de seguridad social. Existe una posibilidad brindada por el artculo 59 del decreto
reglamentario 806 de 1998, consistente en que la persona que reside de manera temporal en
el exterior, como en el presente caso, pueda suspender la afiliacin a salud.

4.4 LA LEY APLICABLE AL TRABAJADOR NACIONAL QUE SE TRASLADA
AL EXTRANJERO:

En realidad la situacin del nacional que se traslada a otro pas no est contemplada en el
derecho laboral colombiano que solo regula el evento de los servicios que se prestan dentro
del territorio nacional. En principio habra que decir que por virtud del postulado de la
reciprocidad, si eso manda la Ley colombiana, es muy probable que eso mismo disponga la
Ley extranjera. Por eso la solucin que se impone como regla general sera la de que se
aplica la Ley colombiana cuando los servicios se prestan en nuestro pas y la Ley extranjera
cuando se ejecuten en el exterior. Pero sucede que si en este caso se aplica de manera
exegtica el principio de la territorialidad absoluta, se pueden ver desmejorados los
derechos del trabajador que se traslada a otro pas, es por ello que la jurisprudencia nacional
ha buscado, excepcionalmente soluciones para proteger al trabajador.

4.4.1 Pronunciamientos de la Corte Suprema de J usticia, Sala de Casacin laboral sobre el
tema.

4.4.1.1- Sentencia del 5 de Mayo de 1995. Nmero de Radicacin 6857. Magistrado
Ponente J orge Ivn Palacio Palacio. La situacin de hecho de esta sentencia trata de un
colombiano que firm un contrato de trabajo con una empresa domiciliada en Bogot,
sujetando el acuerdo a la legislacin y justicia colombiana. Una vez iniciada la relacin de
trabajo en Colombia, fue trasladado por el mismo empleador para que prestara los servicios
a Guatemala. Posteriormente el Contrato de trabajo fue terminado por decisin unilateral
del empleador, sin existir justa causa. En la empresa no le reconocen al trabajador los
servicios prestados en Guatemala, alegando que como no labor en Colombia, tiene que
reclamar sus pagos en Guatemala. El tribunal resolvi el caso teniendo en cuenta la tesis de
la territorialidad absoluta, sin admitir ninguna excepcin, es decir sin permitir que se le
cuente al trabajador el tiempo transcurrido en Guatemala.

La Corte Suprema de J usticia cas la sentencia del tribunal, por considerar que no se puede
desproteger a un trabajador de esta forma. Fundament la proteccin al trabajador en virtud
de la autonoma de la voluntad de las partes y la Buena fe contractual, ello quiere decir que
si las partes firmaron un contrato en Colombia en donde se someten a la legislacin patria,
no se puede desconocer ese pacto y desproteger al trabajador de tal manera. De este modo
la Corte en esta sentencia realiz una interpretacin ms flexible al artculo 2 del C.S.T, ya
que no aplica el principio de territorialidad absoluta en estricto sentido, sino que ms bien
permite que en ciertos casos la aplicacin de nuestra Ley y jurisdiccin se pueda extender a
52
lo ocurrido en otros pases, basndose en que si las partes firmaron un contrato que estipula
que el mismo se someter a la Ley y J usticia Colombiana, es posible aplicar la
extraterritorialidad.

Esta posicin de la Corte como lo sostiene la sentencia, haba sido reconocida en sentencias
pasadas desde el ao de 1987, como se explica a continuacin:

Cuanto al contrato de trabajo celebrado en Colombia, entre nacionales, con estipulacin
expresa de regirse en todo por la Ley colombiana, ha dicho la Corte que el principio de la
buena fe consagrado por el artculo 55 del Cdigo Sustantivo del Trabajo conduce a hacer
valer ese entendimiento y ese propsito los cuales pueden estimarse como causa del
contrato y deben tener algn significado legal y moral a la terminacin del vnculo, y por
lo tanto sera injusto negarle la proteccin de la Ley y de los jueces nacionales.
Y agrega la Corte en otro proceso adelantado contra la misma demandada y por causa de
un contrato muy similar, en la sentencia del 17 de febrero de 1987, con radicacin No.
0692:

"En el caso de anlisis, es lgico pensar que si el contrato de trabajo se celebr en
Colombia (clusula 19, folio 18), entre una persona jurdica con domicilio principal en
Bogot (folios 83 a 85) y un trabajador de nacionalidad colombiana, para prestar sus
servicios en el exterior, dicho contrato ha de regirse por las Leyes colombianas, por cuanto
que los contratantes lo convinieron expresamente,...

"La aplicacin exegtica de la tesis del lex loci solutionis (Ley del lugar donde la labor se
haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo sera el
tener que recurrir a la legislacin de los distintos pases en donde labor para reclamar
sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias, y que aun esos
derechos reclamados no estn contemplados en los ordenamientos jurdicos de esas
naciones.

Otro argumento que expone la sentencia, consiste en el rompimiento de la unidad
contractual, ya que si no se reconociera la extraterritorialidad, el contrato ya no sera
solamente uno, sino seran dos contratos, el primero regido por la Ley Colombiana y el
segundo por la Ley del otro pas, en este caso de Guatemala. Ello sera injusto para el
trabajador porque pese a que se le obliga a cumplir su trabajo en el sitio territorial asignado
por la empresa, no se le reconoce la proteccin de la Ley Colombiana, a pesar de haberlo
pactado as.

Igualmente la sentencia acude a otro argumento para apoyar la tesis expuesta, basado en la
subordinacin y estabilidad. Para sustentar este argumento cita otra sentencia del 26 de
Septiembre de 1994, con radicacin 6773 que dispone:
"El contrato de trabajo tiene de suyo unas caractersticas muy propias que lo diferencian
claramente de los convenios de naturaleza civil y comercial, siendo fundamental y esencial
en l la actividad de la persona natural que se compromete a prestar sus servicios
personales en beneficio de un empleador; por ello en el mundo contemporneo esta rea
53
del derecho ha merecido gran atencin, no obstante hay ciertos aspectos derivados de los
cambios econmicos y comerciales internacionales propios de la vida moderna, como es la
labor desarrollada por un trabajador en uno o en varios pases, en ejecucin de un
contrato de trabajo que tiene origen y causa en un determinado Estado, que no han sido
tratadas suficientemente en las diferentes legislaciones del orbe, entre ellas la nuestra. Sin
embargo las caractersticas del contrato de trabajo que revisten mayor importancia para el
tema tratado, dado que permiten superar el vaco comentado en algunos casos, son las de
su vocacin de permanencia y la subordinacin.

Las partes que se subrayan de la cita planteada, son de suma importancia ya que estoy de
acuerdo con que parcialmente solucionan el vaco legal que existe en este tema. En cuanto
de la estabilidad que es uno de los objetivos fundamentales del derecho laboral, se relaciona
mucho con la unidad contractual, ya que si se divide el contrato en dos, no se garantizara
as la estabilidad contractual. En punto de la subordinacin es importante mencionar que
como lo comenta la sentencia, una de las manifestaciones de la subordinacin es el llamado
ius Variandi, que es la facultad del empleador de cambiar las condiciones de modo, tiempo
y lugar de trabajo, sin desmejorar al trabajador con estas variaciones. En cuanto a las
condiciones de cambio del lugar de trabajo, este concepto se conoce tambin como ius
variandi geogrfico, en este seautoriza a la parte patronal el traslado de las personas a su
servicio cuando existen razones valederas o el consentimiento expreso del trabajador. Para
que exista por tanto esa subordinacin, se requiere que el empleador no se separe del hecho
de impartir rdenes al empleador, ya sea por medio de l directamente o por medio de sus
representantes. Por lo tanto se requiere que a pesar de existir un traslado no se efecte un
desentendimiento del poder subordinante.

En sntesis, se deduce que la Corte en la presente sentencia, fija los siguientes requisitos
para que la Ley se puede aplicar extraterritorialmente en este caso: 1- Que las partes hayan
celebrado un contrato laboral donde se establezca que se someten en todo a la legislacin
Colombiana. 2- Que el Empleador tenga sede en Colombia. 3- Que se efecte un traslado a
otro pas, realizado por el mismo empleador. 4- Que exista subordinacin continua por
parte del empleador que efecto el traslado. Sin embargo la Corte aclara en los apartes
finales de la sentencia que frente a este tema de la aplicacin de la Ley laboral en el
espacio, no se pueden finar unas reglas absolutas, sino que siempre hay que mirar el caso
concreto. Este enunciado es de suma importancia, ya que se pueden presentar diferentes
hiptesis, en donde se deben analizar distintos hechos para llegar a una solucin conforme a
derecho. Por ejemplo si a la Corte le hubiese llegado un caso en donde el contrato laboral,
aunque celebrado en Colombia y ejecutado parte ac y parte en el extranjero, pero sometido
a las Leyes del extranjero. Cmo sera el fallo de la Corte? Sera igual al anterior o no
dara la aplicacin extraterritorial de la Ley Colombiana?.

Para dar respuesta a este interrogante es importante verificar una sentencia de aos atrs,
del 9 de abril de 1959, (G.J ., Tomo XC, pgs. 411 a 424). En esta sentencia se resolvi un
pleito que enfrent a un extranjero de nacionalidad holandesa con una sociedad de la misma
nacionalidad, que celebraron el contrato de trabajo en Colombia y que habindose
planteado en el recurso que haba sido expresa la voluntad de las partes de someter el
54
contrato a la Ley holandesa, la Corte no acept la tesis y sostuvo el principio de la
territorialidad de la Ley laboral colombiana. Esto rechaza la posibilidad de que mediante
un acuerdo de las partes se pudieran dejar sin efecto normas que no solamente son de orden
pblico sino que hacen parte del derecho pblico, en la medida en que tiene que ver con la
propia soberana de Colombia y el respeto a la soberana de los dems pases. La
conclusin que queda de todo lo anterior consiste en que se debe analizar la situacin
fctica en cada caso, para determinar qu legislacin y jurisdiccin aplicar.

4.4.1.2- Salvamento de Voto de la sentencia del 15 de Abril de 1997, con nmero de
radicacin 9003. Magistrado: Rafael Mndez. Es importante sealar este salvamento de
voto para demostrar que la posicin de la Corte frente a la extraterritorialidad de la Ley
Colombiana no es unnime. En la sentencia se aplic la excepcin a la territorialidad
absoluta de la Ley, haciendo operar la extraterritorialidad de la Ley Colombiana. La
situacin en concreto consisti en el hecho de que un trabajador, prest sus servicios en
Colombia y posteriormente los prest en Venezuela con la misma empresa, reclam
posteriormente la pensin, mas sin embargo no se la otorgaron por no contabilizarle el
periodo prestado en Venezuela. La Corte Suprema de J usticia resolvi el litigio en el
sentido de reconocer la extraterritorialidad a la Ley Colombiana, avalndole el periodo
ejercido en Venezuela y obligando al empleador a pagar la pensin de jubilacin legal. Sin
embargo el salvamento de voto, consiste precisamente en el desacuerdo frente a ese punto,
ya que considera el magistrado disidente que ese tiempo no se debe contabilizar. Se
fundamenta en que cree que el principio de la territorialidad absoluta del artculo 2 del
C.S.T es una norma de orden pblico que no admitira interpretaciones ms all de lo que la
disposicin establece, es decir, segn l, que no se podra otorgar efectos a la Ley
Colombiana fuera del territorio nacional. Afirma el Doctor Rafael Mndez:

Las razones que me llevan a disentir del respetable criterio de los restantes magistrados
de la Sala, se fundan precisamente en la aplicacin rigurosa de la territorialidad de la Ley
que consagran tanto el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo como la Constitucin
Poltica en su artculo 4, en el que se establece que: "Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las Leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades". Esta frmula es, palabras ms palabras menos, la misma que empleaba la
Constitucin Poltica de 1886 en su artculo 10.

Y por ello, debido a la aplicacin territorial de la Ley laboral, no resulta ajustado a
derecho que un contrato de trabajo que se ejecut en el territorio de Venezuela permita
sumar dicho tiempo al trabajado en Colombia y, mediante este proceder que contradice la
Constitucin Poltica y la Ley, imponerle al patrono la obligacin de pagar una pensin de
jubilacin legal.

En mi opinin, comparto la tesis de los restantes magistrados porque la verdad es que el
cdigo colombiano no regula expresamente esta hiptesis sino la de los contratos
ejecutados en Colombia. En segundo trmino est comprometido en el asunto un tema de
tica laboral. Si una empresa voluntariamente, sin que nadie la obligue a ello, se somete a
un pacto y se compromete a cumplirlo, no puede posteriormente evadir ese compromiso,
55
porque ello atenta contra la regla moral de las obligaciones que es un principio superior a
toda estructura jurdica. Diferente sera si la empresa no se compromete a ello y toda la
subordinacin se realiza en territorio extranjero, evento en el cual no habra sustento
jurdico para reclamar la aplicacin de una Ley colombiana, con mayor razn si la
extranjera prev lo mismo que lo consagrado en el artculo segundo del CST.

4.4.1.3- Sentencia del 22 de Abril de 1998. Magistrado Ponente: Francisco Escobar
Henrquez. Nmero de Radicacin 10461. El criterio que se plantea en la providencia
frente al tema en estudio, consiste en que el artculo segundo del C.S.T no se puede
entender en un sentido restringido. En esta sentencia un trabajador se vio obligado a
trasladarse a prestar sus servicios en el extranjero pero de manera ocasional. Frente a ello la
Corte sostuvo que esa situacin no altera la competencia de la jurisdiccin colombiana y el
imperio de sus normas sustantivas. Sin embargo lo anteriormente dicho, no es novedoso
frente a las anteriores sentencias. Lo original de esta sentencia es que incluye el criterio de
habitante y residencia. Frente a este punto se dijo:

En efecto, no debe perderse de vista que la disposicin extiende el imperio de la Ley
laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto de
habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado
lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva unidad
de explotacin econmica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el
operario presta su fuerza de trabajo, de ah que aquella Ley no deje de aplicarse por la
circunstancia de que ste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores ms
o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a
establecerse en el pas donde le corresponde cumplir su misin transitoria o, en otros
trminos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o
empresa en que su trabajo se halla involucrado.

Por consiguiente el hecho de que el trabajador preste sus servicios en otro pas no implica
fatalmente que cambie su domicilio ni el de la empresa empleadora. Por el contrario si el
trabajador se ve obligado a fijar su domicilio en otro pas, no se podra aplicar la Ley
Colombiana. De esta forma sostiene la Corporacin:

Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio,
establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y
adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitacin en el mismo lugar, se hace
inaplicable sin la menor duda la Ley laboral colombiana.

Por tanto, la novedad de este fallo en mi concepto consiste en agregar otro requisito para
que se aplique la extraterritorialidad de la Ley Colombiana, basado en que la residencia del
Nacional Colombiano se mantenga en Colombia, ya que si no es as para la Corte no se
podra aplicar la extraterritorialidad. Este requisito que se adiciona, en mi concepto no
siempre es acertado, de modo que no es absoluto, ya que el artculo 9 del decreto
reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 que establece la afiliacin al sistema general de
pensiones que consagra la Ley 100 de 1993, admite la posibilidad contraria, es decir que a
56
colombianos residenciados en el exterior s se les aplique la Ley colombiana, ya que admite
como afiliados obligatorios a:

"personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de
trabajo que se rija por las normas colombianas.

De esta forma el tema de la aplicacin de la Ley colombiana a trabajadores que prestan sus
servicios en el exterior pero han pactado que se les aplique la Ley colombiana, ya no es
simplemente un criterio doctrinal ni jurisprudencial, sino de carcter legal, expresamente
regulado por una norma de orden pblico, posterior y especial, para los efectos del sistema
general de pensiones. Por consiguiente, la afirmacin segn la cual no se permite la
extraterritorialidad de la Ley cuando un colombiano presta sus servicios en el extranjero y
tiene su residencia en ese otro pas, est refutada por este artculo, ya que permite que la
Ley nacional se aplique extraterritorialmente en cuanto al sistema de pensiones a un
contrato ejecutado en otro pas. Por lo tanto si se somete el contrato a la legislacin
nacional y se ejecuta en otro lugar, con continuada dependencia y subordinacin, es posible
darle la aplicacin extraterritorial de la afiliacin de pensiones, pese a que el nacional est
residenciado en el otro pas. La Ley 100 de 1993 establece en su Art. 11 que el Sistema
General de Pensiones "se aplicar a todos los habitantes del territorio nacional", esta
disposicin es igual a la del artculo segundo del C.S.T y no sera extrao que algunas
personas dijeran que tambin existe territorialidad absoluta frente a la seguridad social. Sin
embargo queda claro que esta no es la intencin del legislador al permitir una manifestacin
de extraterritorialidad en el artculo 9 del decreto 692 de 1994 citado y al permitirlo
tambin ciertos convenios internacionales que lo han acordado en los mismos trminos.

4.4.1.4 El pacto de las partes como criterio esencial para solucionar los vacos legales.
Existe una mencin importante en esta sentencia frente al tema de las lagunas que se
pueden presentar sobre el lugar donde se prest el servicio. Determinar el lugar de
ejecucin del contrato es de suma importancia, ya que si no se puede determinar aquel con
claridad, sera muy difcil aplicar la teora de la lex loci solutionis. Es por ello que la Corte
en esta sentencia comenta que el pacto de las partes ayuda para establecer en qu lugar se
prest el servicio.
El pacto de las partes es un criterio indispensable para dirimir las controversias que las
lagunas jurdicas en este tema pueden presentar, es por ello que lo pactado por las partes
debe ser observado por el juez casi como una norma imperativa. El tratado sobre la Regla
Moral en las Obligaciones explica de la siguiente manera la importancia del pacto frente al
problema de las lagunas:

El poder poltico sujeta su fallo a la Ley, porque la medida general tiene sobre la orden
particular la ventaja de permitir la accin regular y de evitar la arbitrariedad. Pero
cuando la Ley es muda, oscura o deficiente, el juez es soberano para establecer el derecho.
El juez, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es sensible ante todo
a la consideracin de la Ley moral. Tiene la conviccin de que debe hacer reinar la
justicia; es menos sensible a la utilidad comn que a la equidad. Y aun frecuentemente,
cuando el legislador haya olvidado o desconocido que la aplicacin de la regla puede en
57
ciertos casos conducir a la violacin de la moral, el juez impondr el respeto de la Ley
moral contra la regla de derecho. De este modo la moral es un factor esencial del derecho.
No slo un elemento del antecedente sobre el cual el jurista debe construir, sino una fuerza
viva que dirige la construccin y que es capaz de derribarla. Cuntas Leyes no se han
quedado en letra muerta por no haber obtenido el asentimiento de aquellos a quienes
deban regir!
37
.

Es clara la intencin de George Ripert, autor de la anterior cita, de darle un grado especial
de atencin al pacto de las partes cuando existen vacos legales. En el mbito laboral
igualmente se deben seguir estos lineamientos para encontrar soluciones ms justas y por el
contrario evitar que se presenten cuestiones que pueden afectar gravemente a los
trabajadores. De esta forma el criterio de observar el acuerdo de las partes sobre el lugar de
prestacin del servicio es un elemento esencial del contrato, con mayor razn cuando el
artculo 55 del estatuto del trabajo impone a las partes una obligacin general, que tiene una
preeminencia sobre todas las dems, y consiste en la obligacin de ejecutar el contrato de
buena fe, por tanto, como lo complementa la misma disposicin obliga no solo a lo que en
l se expresa sino a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la relacin jurdica
o que por Ley pertenecen a ella.

4.4.1.5 Sentencia del 28 de Mayo de 1998. Magistrado Ponente Germn G. Valds
Snchez. Nmero de Radicacin 10661. En este fallo, la Corte ratific la aplicacin de la
Ley colombiana a los contratos ejecutados en el pas, como se expres en sentencias
anteriores, ello se fundamenta en el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, y
argument que esta disposicin obedece a un principio de orden y respeto entre las
legislaciones de los distintos pases y que rie con la posibilidad de aplicacin de diferentes
legislaciones dentro del mbito territorial de una repblica. Sin embargo advierte que
existen ciertas circunstancias en donde no se aplica la legislacin Colombiana, en virtud del
pacto de las partes del contrato laboral. As precisa la sentencia:

Es claro entonces, que las orientaciones de esta Sala se han centrado en el respeto por el
principio de la territorialidad absoluta consignado dentro de nuestra legislacin laboral en
el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, lo cual no excluye la posibilidad de
estudio de situaciones especiales en las cuales la atencin de lo pactado por las partes del
contrato de trabajo no represente una contradiccin frente a las normas vigentes en el pas
o una trasgresin de las mismas, pues es admisible que dentro del respeto a ellas, se
incluyan pactos derivados de la aplicacin de legislaciones forneas que no vulneren los
principios y preceptos propios de la nuestra.
En mi criterio al admitir la Corte ciertos pactos, en donde se permita adoptar disposiciones
forneas, no sera coherente decir que en Colombia siempre se aplica el principio de
territorialidad absoluta, ya que ello se refiere no solo a que todo lo ejecutado en Colombia
se rige por las disposiciones Colombianas, sino que la aplicacin de las disposiciones deben
ser integrales, es decir la aplicacin de la Ley Colombiana en su totalidad. Pero no se
podra decir que se aplica en ciertas ocasiones parte de la Ley Colombiana y parte de la Ley

37
La Regla Moral en las Obligaciones. George Ripert. Librera y Editorial La Gran Colombia. P. 28.
58
extranjera. Es por eso que en mi concepto el carcter absoluto de la aplicacin territorial,
est descartado, precisamente por permitir la alta corporacin en ciertas ocasiones como lo
dice el fallo, la aplicacin de disposiciones extranjeras, siempre que no se vulneren
preceptos de nuestra legislacin. Pese a lo anteriormente dicho, en esta sentencia no se
estipulan los preceptos de las legislaciones forneas que se podran incluir dentro del
contrato a pesar de que este se ejecute en Colombia, es por ello que siempre en estos temas
de territorialidad de la Ley, se debe observar el caso concreto y analizar la disposicin, para
hacer un verdadero anlisis de compatibilidad y verificar si es posible o no la aplicacin de
la Ley fornea. Por lo tanto la Corte no puede establecer pautas absolutas que sirvan para
solucionar toda la abigarrada problemtica, sino que el anlisis fctico de la situacin es de
gran relevancia.

4.4.1.6 Sentencia del 28 de Octubre de 1999. Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro
Correa. Nmero de Radicacin 11243. El fallo acepta la aplicacin extensiva de la Ley
laboral en otros pases, como igualmente se vena haciendo en sentencias pasadas. En el
caso concreto, se da la aplicacin extensiva de la Ley Colombiana frente a un contrato que
se ejecut en Colombia y posteriormente, en forma parcial, en la ciudad de Tokio (J apn).
Tambin acordaron las partes que el contrato se sometera a la legislacin colombiana y
sera controlado desde Colombia. El fundamento central de la Corte para conceder la
extraterritorialidad de la Ley, se funda, como en sentencias anteriores, en la buena fe
contractual, ya que si las partes acordaron que el contrato se sometiera a la legislacin
Colombiana, posteriormente no podran retractarse de aquello, as el contrato se haya
ejecutado parcialmente en J apn. Expres la Corte:

La excepcin a la regla general de la territorialidad consagrada en el art., 2 del CST,
como bien lo entendi el provedo gravado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la
Corte segn la cual la aplicacin de la tesis del lex loci solutionis (Ley del lugar donde la
labor se haya cumplido) no puede ser exegtica sino que en cada caso deben examinarse
las circunstancias especiales que permitan establecer si el contrato est regido o no por la
Ley de ste pas.

Se trata por tanto de una verdadera excepcin a la territorialidad absoluta que establece el
artculo 2, sin embargo se quiere reiterar que por estas consecuencias, no debera decirse
que en Colombia se aplica la territorialidad absoluta sino que se debe hablar ms bien de
una territorialidad relativa.

La presente sentencia contiene dos salvamentos de voto. El primero de ellos es del Doctor
Francisco Escobar que sostiene que existe un lmite de la autonoma de la voluntado
consistente en el orden pblico. Las partes por ende no pueden someter a la legislacin
Colombiana un contrato que se ejecut parcialmente en el J apn. Sostiene el honorable
magistrado:

Me permito salvar el voto toda vez que no comparto la decisin de la mayora que
considera aplicable al caso la Ley colombiana, puesto que mi criterio es el que de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 2 del CPL., las relaciones desarrolladas fuera del territorio
59
nacional no se rigen por la legislacin nacional y por tanto no resulta vlida una
estipulacin de las partes para someterse a su imperio. En consecuencia la voluntad de los
contratantes no puede contrariar esa disposicin legal que tiene el carcter de obligatoria
por ser de orden pblico y de ah que resulte claro el lmite que en tal sentido se impone a
la autonoma de las partes.

El otro salvamento de voto es del Doctor Rafael Mndez quien con anterioridad a esta
sentencia, ya haba salvado el voto en la providencia con radicacin 9003. En este
salvamento de voto se citan algunos apartes del anterior, en donde expresa que no es
posible aplicar extraterritorialmente la Ley laboral.

Mi opinin personal consiste en que tambin es norma de orden pblico la buena fe en las
relaciones laborales, el respeto al pacta sunt servanda, los que adems siguen la filosofa,
esencia y principios protectores del derecho laboral. As mismo, es el cambio de los
tiempos que impone que las posibilidades de trabajo en el exterior son cada vez ms
extensas, por lo que no tendran porqu existir ataduras que perjudiquen al nacional de
determinado pas para convenir determinadas condiciones de trabajo, independientemente
de donde provengan, siempre que desde luego no violen normas de orden pblico absoluto
del derecho interno. Seguramente la territorialidad absoluta era ms lgica a mediados del
siglo pasado, en donde los trabajadores Colombianos que se trasladaban a otros pases eran
pocos por la falta de medios de transporte y el intercambio comercial inferior al que
tenemos hoy en da. Por estas razones es indispensable unificar totalmente el criterio de la
extraterritorialidad de la Ley Colombiana en la poca actual.

4.4.1.7 Sentencia del 28 de junio de 2001. Magistrado Ponente: J os Roberto Herrera
Vergara. Nmero de Radicacin: 15468

En esta sentencia la Corte ratifica dos criterios muy importantes, en donde es posible seguir
aplicando la Ley Colombiana a pesar de que se efecte un traslado a otro pas, el primer
criterio consiste en que si el trabajador contina en subordinacin constante del empleador
colombiano, se sigue teniendo en cuenta la Ley Colombiana. El segundo resalta el principio
de la autonoma de la voluntad, en virtud del cual si el trabajador y el empleador pactaron
que ese tiempo fuera se sometiera a la Ley Colombiana, es un pacto totalmente vlido.

Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre
aplicacin de la Ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artculo
segundo del cdigo sustantivo del trabajo la legislacin colombiana no se aplica a
servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequvoca la continuidad de la
subordinacin desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el
sometimiento de la legislacin Colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador
contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a
ello, preservndose as los principios de autonoma de la voluntad, buena fe y lealtad.

Tambin se define en esta providencia otro criterio de suma importancia que consiste, en la
posibilidad de que las partes sometan algunas disposiciones de otro pas a un contrato que
60
se ejecut parte en Colombia y parte en otro pas. En la sentencia del ao de 1998 con
radicacin 10661, ya se haba establecido que s era posible un pacto en donde se someten
ciertas disposiciones a la legislacin fornea, mas sin embargo en aquel entonces no se
especific cules. En esta providencia si se precisa una de esas disposiciones
internacionales que se podran someter al pacto, consistentes en salarios y prestaciones
como se explica a continuacin:

Cuestin distinta es cuando las partes como ocurre en el caso aqu debatido acuerdan
expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el
exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones
sociales, porque de conformidad con el precitado artculo segundo del cdigo del trabajo
esa estipulacin es lcita, tambin desarrolla los postulados de autonoma de la voluntad,
buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella
ni desconocerla.

De esta forma esta sentencia nos da luces frente a qu disposiciones someter a una
legislacin no nacional, aunque es conveniente aclarar como se ha dicho repetidamente que
siempre se debe observar el caso concreto para determinar la aplicacin o no de la Ley.

4.5 TRABAJADOR QUE PRESTA SUS SERVICIOS A UNA ORGANISMO
INTERNACIONAL UBICADO EN COLOMBIA

Las organizaciones internacionales tales como la O.N.U, O.I.T, O.M.C, etc., gozan de un
rgimen laboral especial y por tanto los trabajadores que prestan servicios a esas
instituciones no estn sujetos a un rgimen laboral de un determinado pas en especfico. A
continuacin se expondr un caso decidido por la Corte Suprema de J usticia, frente a un
trabajador de la corporacin Andina de fomento.

4.5.1 Sentencia del 19 de Mayo de 2003. Magistrado Ponente: Germn G. Valds Snchez.
Nmero de Radicacin 20429. Esta sentencia que adems de ratificar la extraterritorialidad
excepcional de la Ley Colombiana, tambin se refiere a la aplicacin de la Ley no nacional
en Colombia. La relacin laboral que estudi la presente sentencia se origina en virtud de
un acuerdo subregional aprobado por nuestro pas en el marco de la Corporacin Andina de
Fomento, consistente en un rgimen laboral aprobado el 30 de Noviembre de 1979. En este
acuerdo se configura otra excepcin a la territorialidad absoluta, adems de las
anteriormente vistas. Es otra variante de la territorialidad absoluta porque se aplican
disposiciones del Acuerdo, como integrantes del derecho interno, a pesar de que en estricto
sentido no coinciden con los derechos mnimos de los trabajadores en Colombia en la
forma como literalmente estn consagrados en el cdigo sustantivo del trabajo. Se
fundamenta esta aplicacin de las disposiciones subregionales en virtud de que es
obligacin Constitucional del juez, el respetar los tratados y acuerdos firmados por
Colombia como dice la sentencia:

Pues bien, cuando la relacin contractual laboral, dentro de unas condiciones
particulares, se presta en desarrollo de un tratado pblico o, como aqu ocurre, de un
61
acuerdo subregional concertado por el Estado Colombiano, resulta imperativo ajustarla al
mismo. El soporte de esta premisa, supone un lmite a la aplicacin del principio de la
territorialidad de la Ley laboral colombiana, pero es la propia Constitucin Poltica la que
autoriza la celebracin de esos tratados y acuerdos subregionales, y surge como una
consecuencia natural, la obligacin de respetarlos. El juez laboral, por tanto, est sujeto a
los tratados y a los acuerdos subregionales, porque tienen soporte constitucional, porque
adquieren carta de nacionalidad con la Ley que los ratifica y porque a travs de ellos se
compromete el Estado colombiano como signatario.

Como se puede observar en la cita, se llega a otro caso en donde es posible aplicar
disposiciones en estricto sentido no nacionales, de esta manera el principio de la
territorialidad absoluta no est entendido como se vena haciendo en el pasado y existen
ciertos casos que se regulan conforme a disposiciones internacionales.
A pesar de todo es interesante preguntarse qu pasa con trabajadores que laboran en
Organizaciones Internacionales, pero que su labor no corresponde con la finalidad del
organismo, siguiendo con el mismo ejemplo anterior, seria el caso del conductor del
funcionario que trabaja en la Corporacin Andina de Fomento. A este trabajador no podra
predicrsele el rgimen especial de la Corporacin Andina de Fomento, sino que lo jurdico
sera aplicar la Ley Colombiana integralmente.

4.6 LOS TRABAJADORES QUE LABORAN EN EL EXTRANJERO Y SE
TRASLADAN A COLOMBIA

La hiptesis consiste en el trabajador que firm un contrato de trabajo en el extranjero y
que posteriormente es trasladado a Colombia. Se aplica la Ley Colombiana o la Ley
extranjera?

Despus de analizar la jurisprudencia sobre este tema se concluye que el criterio
predominante de la Corte Suprema de J usticia sobre la aplicacin laboral de la Ley
Colombiana cuando se prestan servicios en el exterior y en Colombia, se ha dado
principalmente en casos en los que han existido los siguientes presupuestos de hecho: (i) los
servicios prestados en el exterior, originariamente se prestaron en Colombia, (ii) la relacin
laboral, primigeniamente se desarroll en nuestro pas, (iii) de comn acuerdo las partes
dispusieron de manera expresa el sometimiento a la legislacin laboral colombiana, cuando
en parte de esa relacin los servicios se prestaron en el exterior, (iv) en algn caso la
subordinacin se mantuvo en lo esencial desde Colombia.

Al observar las tres primeras situaciones puede afirmarse que en principio no se puede
aplicar la Ley nacional durante el tiempo de ejecucin del contrato en el exterior, a menos
de que el empleador y el trabajador acuerden que los hechos ocurridos en los pases
anteriores sern regulados por la Ley Colombiana, convenio totalmente lcito que reflejara
la autonoma de la voluntad contractual. As mismo, en la hiptesis cuarta, se llegara a
idntica solucin cuando la verdadera subordinacin de los aspectos medulares del vnculo
haya emanado desde nuestro pas.

62
Lo dicho anteriormente se ha referido a conclusiones a las cuales se han llegado despus de
realizar el anlisis jurisprudencial de la Corte Suprema de J usticia sobre el tema, sin
embargo frente al caso concreto que se plantea, es decir, de la persona que una vez firmado
el contrato de trabajo y ejecutada la relacin laboral en otro pas, se traslada a Colombia.
Esta hiptesis se estudi en la siguiente sentencia de la Corte Suprema de J usticia:

4.6.1 Sentencia del 11 de J ulio de 2004. Magistrado Ponente: Luis J avier Osorio Lpez.
Radicacin Nmero 22128. El caso planteado en esta sentencia trata sobre un Nacional
Chileno que firma un contrato en Venezuela, sujetado el mismo a la legislacin de ese pas.
En el acuerdo no se especifica su naturaleza laboral, sino comercial. Despus de prestar
servicios en Venezuela a la empresa con la cual contrat, ella lo traslada a Colombia, donde
demanda para que se le reconozca la existencia del contrato de trabajo en virtud del
principio del contrato realidad y se le paguen ciertas prestaciones.

El tribunal de instancia no le reconoce la existencia del contrato de trabajo. Posteriormente
la persona acude al recurso extraordinario de casacin. En este recurso existen tres cargos
donde se pretende demostrar el error del tribunal, al no declarar la existencia del contrato de
trabajo y otro cargo que pretende aplicar el artculo segundo del C.S.T, ya que el recurrente
sostiene que el Tribunal interpret de manera errnea el artculo 2 del C.S.T, al expresar
que la Ley Colombiana solo se aplica a los Nacionales y que por ser nacional Chileno no se
le aplicara la Ley colombiana en este caso. El presente anlisis de la Corte consistir
solamente en el ltimo cargo expuesto por ser relevante para el tema en estudio.

La Alta Corporacin sostuvo que aunque el contrato de trabajo no se logr demostrar, as se
hubiese logrado acreditar su existencia, tampoco se aplicara en el presente caso la Ley
Colombiana. Sin embargo en mi opinin la forma en que la Corte llega a esta conclusin no
es clara. Se transcribir a continuacin las consideraciones de la Corte frente al tema y se
subrayarn las partes que en mi concepto son ambiguas:

Se comienza por anotar en cuanto al primer cargo, que el Tribunal no incurri en la
exgesis equivocada del artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

En efecto, no pas inadvertido para el fallador de segundo grado, que la relacin que
inicialmente vincul al actor y a la sociedad Royal Vacations S.A., se celebr en Caracas,
Repblica de Venezuela, y en esta ciudad se ejecut hasta cuando el demandante ingres al
territorio nacional. En las textuales palabras de la sentencia, ...el acuerdo fue celebrado
fuera de Colombia y constituido conforme a la Ley extranjera.

En las condiciones anotadas, es claro que dicha vinculacin, as estuviere regida por un
contrato de trabajo, no poda estar comprendida por la legislacin laboral colombiana, la
cual, de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, rige en todo el
territorio nacional para todos sus habitantes, sin consideracin a su nacionalidad. Y en
este caso, el demandante en ese momento no era habitante en el territorio colombiano, ni
tena esta nacionalidad, como quiera que es un ciudadano de la Repblica de Chile.

63
Ciertamente el Tribunal se ajust en su decisin a lo que le mostraban las pruebas del
proceso, apreciacin que corresponde al criterio jurisprudencial imperante en torno a la
territorialidad de la Ley colombiana, para lo cual basta traer a colacin el aparte de la
sentencia de casacin del 29 de septiembre de 2003, radicacin 20566, en la que la Corte
expres que:

No sobra recalcar que como lo ha sostenido esta Sala, son los hechos en cada caso los
que pueden indicar si la prestacin del servicio en el exterior corresponde a un contrato de
trabajo que deba regirse por la Ley del pas donde se ejecut, como en este caso en la
ciudad de Tokio (Japn) o si por el contrario debe regirse por las normas laborales
Colombianas.

De otro lado, tampoco se evidencia de los autos que el juzgador hubiere infringido el
artculo 10 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, al negarle al demandante la aplicacin de
la Ley colombiana, por el solo hecho de ser extranjero. Y para refutar esa aseveracin, es
suficiente decir que si as hubiera procedido, no tendra razn alguna que el ad quem se
hubiera detenido en analizar si la relacin que vincul al actor y la sociedad Royal
Vacations en Colombia, estuvo regida o no por un contrato de trabajo. La condicin de
extranjero del demandante, simplemente fue un elemento ms de apoyo para el
sentenciador de la alzada para concluir en que a la relacin que hubo entre las mismas
partes en Caracas Venezuelano le era aplicable la legislacin laboral de nuestro pas,
lo cual qued atrs debidamente acreditado.

Creo que la Corte da a entender por la lectura de la sentencia que si el trabajador hubiese
sido Nacional Colombiano, en ese caso si se aplicara la legislacin Colombiana. Sin
embargo eso sera ir en contra de todas las sentencias analizadas anteriormente, en donde es
claro el mandato del artculo segundo del C.S.T que expresa que la Ley laboral colombiana
ser aplicada a todos los habitantes sin consideracin a su Nacionalidad. Es extraa la tesis
inicial de la sentencia porque paradjicamente ms adelante repite el mismo mandato de
que la aplicacin de la Ley no depender de la Nacionalidad, pero con los apartes
subrayados en mi criterio se puede dar a entender lo contrario.

Siendo coherente con las sentencias analizadas con anterioridad a la presente, es claro que
no hay ninguna distincin en funcin de la Nacionalidad frente a la aplicacin de la Ley
Colombiana; A todos los habitantes (Nacionales o extranjeros) se les aplica de la misma
manera frente a la Ley que regir el contrato de trabajo.
Considero que la sentencia hubiera podido enfatizar que en este aspecto se aplica la
legislacin Colombiana ya que es imperativo la aplicacin del artculo segundo del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, sin importar por tanto la Nacionalidad de la persona.

En estos casos en que el contrato se celebr en el exterior y se inici la ejecucin tambin
en el exterior pero se pact que cuando se continuara ejecutando en Colombia segua
rigiendo la Ley extranjera, en principio ese pacto, como se dijo anteriormente sera ineficaz
en Colombia, porque la ejecucin de la relacin en nuestro pas se rige por la Ley patria.
Sin embargo, ello no se opone a que las partes pacten beneficios que otorgue la Ley
64
extranjera y que por ende beneficien al trabajador, lo que debe prevalecer para preservar la
autonoma de la voluntad y la buena fe.

El reconocimiento al trabajador de algunos beneficios instituidos en la Ley extranjera, que
mejoren el mnimo legal colombiano, no constituye propiamente una excepcin al principio
de la territorialidad absoluta, ya que no solo se aplicara nuestra legislacin, lo que sucede
es que tambin se aplicaran beneficios de la Ley fornea, o incluso de convenciones
colectivas de trabajo celebrados en otros pases, pero porque la misma Ley colombiana lo
permite o nada se opone a que frente a nuestra normatividad un acuerdo de esa naturaleza
tenga plena validez, si al fin y al cabo se origina en el compromiso de una empresa que
tiene la libertad para obligarse en ese sentido, mediante un acuerdo que debe ser respetado
y cumplido por las partes.

Generalmente los casos fallados por la Corte se refieren a la aplicacin extensiva de la Ley
colombiana a servicios ejecutados parcialmente en el exterior, algunas veces para proteger
los derechos mnimos del trabajador y otras veces para respetar el pacto de las partes al
someter el contrato a la legalidad Colombiana. En esa medida, para el caso contrario, es
decir, para el extranjero o Nacional que celebr su contrato en otro pas, sometindolo a la
Ley de ese pas y posteriormente ejecuta parte del contrato en Colombia, no se configura en
mi concepto una excepcin al principio de territorialidad absoluta y, como se explic, lo
que ocurre es que la Ley Colombiana se aplicara, por mandato de ella misma que permite
tcitamente que si el trabajador pact beneficios ms favorables respecto del mnimo de
derechos, en virtud de la Ley extranjera conviniendo su extensin para cuando prestara sus
servicios en Colombia, le son aplicables al trabajador, deben reconocerse estos.

Aunque como se resalt la Corte no ha llegado a estas consideraciones, estimo que lo
anteriormente expuesto es lo ms coherente frente al contexto de las situaciones descritas y
los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de J usticia, sin perjuicio de que siempre
deba analizarse el caso concreto para determinar la Ley aplicable.

4.7 LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE TRABAJAN EN COLOMBIA.

Los captulos 3 y 4 del presente estudio regulan detalladamente este tema, sin embargo es
importante fijar las siguientes conclusiones sobre el trabajador extranjero en Colombia.

(i)- El trato que nuestra Constitucin le da al trabajador extranjero en Colombia es un trato
de igualdad frente al trabajador Nacional. No se establece ningn tipo de diferencia salarial
o discriminacin de ningn otro tipo por el hecho de ser forneo.
(ii)- Aunque en nuestra legislacin se consagran diferencias para controlar la proporcin de
los extranjeros en las empresas, estas distinciones estn plenamente justificadas al proteger
intereses de orden pblico.
(iii)- Actualmente los extranjeros pueden pertenecer a un mismo sindicato sin ninguna
limitacin en la proporcin frente a los nacionales, igualmente pueden ahora ocupar cargos
directivos.

65
Es tan claro el tratamiento igual que se les da a los extranjeros en Colombia, que el artculo
2 del C.S.T, no establece ninguna distincin frente a la aplicacin de la Ley laboral a los
extranjeros, ya que esta se aplica a todos los habitantes del territorio Colombiano. Por
consiguiente, cualquier extranjero que firme un contrato laboral en Colombia estar sujeto a
la Ley Colombiana. Sin embargo cabra preguntarse qu sucedera si existe un pacto del
trabajador y el empleador que someta el contrato a otra legislacin. Es posible que no se
aplique la Ley Colombiana?. El principio de territorialidad absoluta de la Ley Colombiana
se refiere tanto a nacionales como a extranjeros. Por tanto si el pacto versa sobre asuntos de
derecho individual o colectivo del trabajo y desmejora derechos del trabajador extranjero
otorgados por la legislacin laboral colombiana, carece de validez. Por el contrario si el
acuerdo somete el contrato a disposiciones extranjeras, pero respeta los derechos mnimos
que protege la Ley Colombiana, es un pacto vlido.

4.7.1 Aplicacin Territorial de la seguridad social en pensiones a los extranjeros y a los
Colombianos. Aunque en este ttulo se est analizando la situacin de los trabajadores
extranjeros que trabajan en Colombia, se estudiar igualmente la aplicacin de la Ley a los
Colombianos que laboran en el extranjero, ya que se sugiere que es mejor el estudio
integral de la aplicacin de la normatividad de la seguridad social para efectos prcticos y
mejor entendimiento del tema.

La aplicacin territorial de la Seguridad Social se regula en la Ley 100 de 1993, el decreto
reglamentario 692 de 1994 y la Ley 797 de 2003.

El tema se regula expresamente por una norma de orden pblico, posterior al Cdigo
Sustantivo del Trabajo, y especial, para los efectos del sistema general de pensiones. La
Ley 100 de 1993 establece en su Art. 11 que el Sistema General de Pensiones "se aplicar a
todos los habitantes del territorio nacional", esta disposicin es igual a la del artculo
segundo del C.S.T. que establece un mandato claro que la Ley ser aplicable a todos los
habitantes del territorio Nacional. Es una disposicin de carcter general.

Por su parte, el artculo 15 de la misma Ley establece dos tipos de afiliados: Los
obligatorios y los Voluntarios. Los primeros son todos los trabajadores del sector privado
vinculados por contrato de trabajo y los servidores pblicos, salvo aquellos que se
encuentren en un rgimen de excepcin. As mismo los grupos de poblacin que por sus
caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegibles para ser beneficiarios de
subsidios a travs del fondo de solidaridad pensional.

Los afiliados voluntarios de la Ley 100 eran los trabajadores independientes y en general
todas las personas residentes en el pas y los Colombianos domiciliados en el exterior, que
no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente
excluidos por la Ley 100 de 1993. Tambin son afiliados voluntarios los extranjeros que en
virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia y no estn cubiertos por algn
rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.

66
Por otro lado el artculo 9 del decreto reglamentario 692 de 1994 estableca tambin los
mismo dos tipos de afiliacin Voluntaria u Obligatoria- pero con un tratamiento distinto,
como se expone a continuacin:

Sern afiliados al sistema general de pensiones:
1- En forma Obligatoria:
a)Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas
mediante contrato de trabajo que se rija por las normas Colombianas; b) Todas aquellas
personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de
trabajo que se rija por las normas colombianas, salvo cuando demuestren estar afiliados a
otro sistema de pensiones en el respectivo pas.
c) Los servidores pblicos incorporados al sistema general de pensiones;
d) Los beneficiarios de subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional.

2. En forma voluntaria:
a) Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residente en
el pas y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993; b) Los
extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no estn
cubiertos por algn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.

El decreto 692 de 1994, es reglamentario de la Ley 100 de 1993. Tal carcter se manifiesta
en que solamente puede desarrollar materias que admiten reglamentacin de la Ley 100 de
1993, pero en este caso no se trata de un riguroso desarrollo ya que cambia los requisitos de
las afiliaciones pensionales obligatorias. Es por esto que se generaron dudas de posible
nulidad. Sin embargo el debate queda sin vigencia prctica, dado que la Ley 797 de 2003
reform el artculo 15 de la Ley 100 y aquella es la nueva disposicin que actualmente rige
la materia, dejando sin aplicacin el artculo 9 del decreto citado porque su contenido
pugna con la nueva norma reglamentada.

Pese a que la Ley actualmente aplicable para el tema en estudio es el artculo 3 de la Ley
797 de 2003, es interesante observar lo que ocurra con el artculo 9 del decreto 692 de
1994. En cuanto a los afiliados obligatorios el decreto estableca que no tenan tal condicin
los trabajadores extranjeros o nacionales con contrato de trabajo en Colombia, sino las
personas que tuvieran residencia en Colombia y con contrato de trabajo que se rigiera por
las Leyes Colombianas. Parecera entenderse con la lectura de este artculo, que contratos
ejecutados en Colombia se podan regir totalmente por disposiciones forneas, al restringir
la aplicacin de la afiliacin obligatoria pensional a contratos regidos por las normas
Colombianas. En mi criterio este artculo no se deba entender de esta manera, por ser
claramente contraria al texto del artculo 2 de estatuto laboral y porque el mandato general
del artculo 11 es difano en sealar que la Ley se aplica para todos los habitantes y por lo
tanto no puede decirse que se aplique otra Ley diferente.

Al ser una norma de carcter reglamentario no puede prevalecer sobre la legal que de
manera especial regula la materia, por tanto los contratos que son regidos por las Leyes
67
Colombianas son todos aquellos en donde no hay una disposicin especial que pueda
permitir la excepcin, como por ejemplo en regmenes diferentes como los agentes
diplomticos en donde se aplica la Ley de su pas de origen. De otra forma no se poda
entender esta disposicin, ya que el simple pacto de las partes en Colombia de acordar
someter un contrato laboral ejecutado en nuestro pas a otra legislacin es ineficaz por
cuanto rie con el artculo 2 del C.S.T, en armona con el 11 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente se estableca que se era afiliado en forma obligatoria cuando se daba una
aplicacin extensiva de la Ley Colombiana y el trabajador no estaba afiliado a un sistema
de pensiones en el extranjero. Se condicionaba a que la afiliacin fuese obligatoria, cuando
la persona no tena otra afiliacin en el pas extranjero. En mi concepto ello era til ya que
permita a la persona afiliarse a otro sistema pensional del extranjero y no sujetarlo
obligatoriamente al Colombiano, pero lo ms importante es que se brindaba proteccin al
trabajador ya que la persona no quedara sin afiliacin pensional porque si no se afilia en el
extranjero es obligacin del empleador afiliarlo en Colombia. De esta manera era posible
dar aplicacin extraterritorial en la afiliacin de pensiones, pese a que el nacional est
residenciado en el otro pas, lo que implicara una manifestacin del estatuto personal en
materia de seguridad social.

La Ley 797 de 2003 en su artculo 3, solucion en mi concepto los errores que se
cometieron con el decreto 692 de 1994 respecto a la afiliacin obligatoria, y revivi en lo
fundamental el artculo 15 de la Ley 100 de 1993, tan solo se modificaron temas como la
eliminacin de los regmenes exceptuados que existan con la Ley 100, pero ello no influye
para efectos de nuestro estudio.

En cuanto a la afiliacin Voluntaria la regulacin del decreto reglamentario era igual a la de
la Ley 100 de 1993 y a la de la Ley 797 de 2003. Sin embargo ac cabe precisar que a pesar
de que al extranjero se le da la posibilidad de no afiliarse a pensiones obligatoriamente, s
tiene que estar afiliado en otro pas. Este Artculo no ha sido aplicado por la
Superintendencia Bancaria y algunos Fondos de Pensiones, que han insistido en considerar
que la afiliacin al sistema pensional del trabajador extranjero es obligatoria en cuanto tiene
contrato de trabajo en Colombia. En mi opinin es totalmente correcta la apreciacin de la
Superintendencia Bancaria ya que como se dijo anteriormente nuestra poltica legislativa,
se enmarca en la aplicacin de la Ley a todos los habitantes sin consideracin a su
nacionalidad, en donde no solo el C.S.T lo estipula, sino tambin la Ley 100 de 1993 en su
artculo 11.

4.7.2 Requisitos que deben cumplir las personas extranjeras para trabajar en una empresa
Colombiana. El Decreto 2107 de 2001, regula el tema concerniente a los requisitos que
deben cumplir los extranjeros para laborar en Colombia.

- La Visa de Trabajo

Cabe precisar en este tema lo que ya se dijo anteriormente respecto a la igualdad de
nacionales y extranjeros, nuestra Ley obliga al empleador a darle un trato igual al
68
trabajador forneo, solo se predican ciertas excepciones de trato para proteger intereses de
mayor importancia.

Es indispensable que el trabajador extranjero obtenga la visa de trabajo, Los Consulados de
Colombia en el exterior y el Ministerio de Relaciones Exteriores en Colombia tienen a su
cargo expedir las visas temporales de trabajo. Esta visa se expide a cualquier persona que
pretenda desarrollar un trabajo determinado en el territorio nacional, sin el nimo de
ubicarse definitivamente en el pas.

Cuando se pide por primera vez la visa temporal del trabajo esta debe ser solicitada ante el
Cnsul Colombiano en ese pas. Cumplido lo anterior, esta puede ser usada dentro de los
seis meses siguientes a su expedicin.

Los siguientes son los requisitos para obtener la visa ante el cnsul:
- Formulario de solicitud.
- Pasaporte en buen estado con vigencia mnima de tres meses.
- Tres fotografas recientes a color, de frente, fondo claro y tamao 3 x 3 cm.

Si estas diligencias se hacen por medio de otra persona se requiere poder especial.

Todos los documentos que se pretendan ante el cnsul Colombiano para cumplir con los
requisitos de obtencin de la visa, deben ser traducidos en la lengua castellana y el Cnsul
los debe autenticar.

El plazo mximo para otorgar una visa temporal de trabajo es de dos aos.

Para vincular laboralmente al extranjero al pas, una vez cumplido con el requisito de
obtencin de la visa, se deben cumplir con los siguientes:

- Original y copia del contrato de trabajo del extranjero y la compaa colombiana.
- Certificado de existencia y representacin legal expedido por la Cmara de Comercio
del domicilio en Colombia de la empresa colombiana que respalda el ingreso del
extranjero.
- Certificado expedido por el Ministerio de la Proteccin Social en donde conste que la
empresa que va a contratar al trabajador extranjero cumple con la proporcionalidad
exigida en el Artculo 74 del C.S.T.
- Certificado de antecedentes judiciales o de polica expedido por la autoridad
competente del pas de origen o del ltimo pas de residencia, segn el caso, con una
antelacin no superior a seis (6) meses.
- Fotocopia del ttulo profesional debidamente homologado o convalidado ante el ICFES
- Los documentos que se le exigen normalmente a los trabajadores nacionales para
ejercer la profesin u oficio que desempear el trabajador extranjero.
- Compromiso ante el Gobierno Nacional en el que el empleador que vincular al
trabajador extranjero se compromete a que una vez terminada la relacin laboral ella
69
pagar todos los gastos que demande el regreso del trabajador y de su familia a su pas
de origen.

La entidad encargada de controlar el cumplimiento de la visa de trabajo, es el
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Para el caso de los trabajadores
extranjeros que soliciten visa con duracin superior a 6 meses, estos debern inscribirse en
el registro extranjero que lleva el DAS. Igualmente el DAS expide una cdula de
extranjera que tiene una vigencia igual a la de la visa de trabajo.

Es obligacin del trabajador extranjero, informarle al DAS cualquier cambio en su
direccin, residencia o lugar de trabajo y de esta manera efectuar un mejor control por parte
de dicho organismo.

Existe una obligacin de la empresa Colombiana que contrat con el extranjero, consistente
en informarle al DAS la fecha de ingreso y retiro del trabajador.

No solamente existe la visa de trabajo para que se efecte un vnculo con un trabajador
extranjero, tambin se utiliza en ciertos casos la llamada visa de negocios. En esta clase de
visa no existe un trabajador extranjero que venga a Colombia a prestar un servicio
subordinado a una empresa, sino que es un mecanismo que utilizan las empresas extranjeras
para enviar a sus trabajadores, generalmente en comisin, para que ellos realicen diferentes
actividades encaminadas a estudiar posibilidades de vnculos comerciales en el territorio
nacional. Es una institucin cuyo fin es propiciar la inversin extranjera en Colombia. La
vigencia de esta clase de visa est directamente relacionada con el contacto comercial que
desea desarrollar el extranjero.

4.8 LOS ENGANCHES COLECTIVOS

La contratacin de un nmero plural de trabajadores para que trabajen en otro lugar es el
origen del enganche colectivo. Los artculos 71 a 73 del C.S.T regulan el tema
38
. Es
colectivo porque deben ser diez (10) o ms los trabajadores contratados.

38
ARTCULO 71. DEFINICION. Por enganche colectivo se entiende la contratacin conjunta de diez (10) o
ms trabajadores para que se trasladen de una regin a otra a prestar servicios a un empleador.
ARTCULO 72. ENGANCHE PARA EL EXTERIOR. Cuando el servicio haya de prestarse fuera del pas, los
contratos deben extenderse por escrito, someterse a la aprobacin del Ministerio del Trabajo y visarse por el
cnsul de la nacin en donde deba ejecutarse el trabajo. Son requisitos para la aprobacin de estos contratos
los siguientes:
a). Deben ser de cargo exclusivo del {empleador} o contratista los gastos de transporte de trabajador, los de
su familia y todos los que se originen en el cumplimiento de las disposiciones sobre migracin, y
b). El {empleador} o contratista debe otorgar una caucin bancaria o prendaria, a satisfaccin del
Ministerio del ramo, para garantizar que cubrir por su exclusiva cuenta todos los gastos de repatriacin del
trabajador y de su familia, hasta el lugar de origen.
2. La cancelacin o devolucin de la caucin slo pude hacerse una vez que el {empleador} o contratista
compruebe haber cubierto dichos gastos o acredite la negativa de los trabajadores para volver al pas, a la
vez que el pago a stos de todo lo que les hubiere adeudado por concepto de salarios, prestaciones e
indemnizaciones a que tuvieren derecho.
70
La relevancia de esta figura jurdica en el tema en estudio es que los servicios pueden ser
prestados tanto en el interior de la Repblica como en el exterior. Frente a estos ltimos se
deben cumplir los siguientes requisitos:

(i) El contrato debe constar por escrito.
(ii) Debe ser aprobado por el Ministerio de la Proteccin Social.
(iii) Debe ser visado por el cnsul de Colombia en el pas donde deba ejecutarse el
trabajo.

Estos requisitos son indispensables para proteger al trabajador que se va a otro pas, ya que
si no se cumplen estos requisitos, el trabajador muy probablemente se sujetar a la Ley del
otro pas, que as mismo puede ser desfavorable. Por ello la consecuencia jurdica de estos
enganches colectivos es que a pesar de que se le aplica en el otro pas la Ley de la ejecucin
del contrato, la legislacin laboral Colombiana no se desentiende totalmente de la suerte del
trabajador colombiano.

El artculo 72 del C.S.T establece otras condiciones para efectuar un enganche colectivo, la
primera de ellas consiste en que el empleador debe costear el valor de transporte de ida y de
regreso del trabajador y de su familia.

En segundo lugar se le obliga al empleador consignar en el Ministerio de la proteccin
social una fianza bancaria o hipotecaria que tiene como fin responder de las garantas que la
Ley Colombiana da al contrato. Guillermo Gonzlez Charry sobre esta fianza opina lo
siguiente: Esta fianza no es solo para repatriar al trabajador, sino para que se le paguen
la totalidad de sus salarios y de sus prestaciones; carecera de mayor importancia, a pesar
de toda la que tiene, que el objeto de la fianza fuera nicamente el de traer de nuevo a los
trabajadores al pas, si les han negado sus derechos antes de hacerlo. De manera que lo
que se quiere es que se le haga un deposito en cuanta razonable para cubrir el valor de las
obligaciones patronales por las resultas de esos contratos. Y adems, el valor suficiente
para traer trabajadores a Colombia, en caso que el empleador o los empleadores
correspondientes se negaren a cumplir con esa obligacin
39
.

Finalmente se estipula la condicin de que una vez terminado el contrato, se le obliga al
empleador a poner al trabajador en condiciones de regresar a Colombia. Sin embargo esta
disposicin no es necesaria cuando el trabajador decide quedarse en el otro pas.


ARTCULO 73. GASTOS DE MOVILIZACIN. Cuando los enganches se hagan para prestar servicios
dentro del pas, que impliquen movilizacin de los trabajadores a distancias mayores de doscientos (200)
kilmetros de su domicilio, los contratos deben contar por escrito, estipular que los gastos de ida y regreso
de los trabajadores sern exclusivamente a cargo del {empleador}, y llevar la aprobacin del
correspondiente funcionario del Trabajo o de la primera autoridad poltica del lugar en donde se realice el
enganche.
39
Op cit., p. 374
71
4.9 EL CONTRATO DE TRABAJO VIRTUAL.

Las nuevas tecnologas han trado grandes avances, no solo en el campo de la industria
sino que han influido en sectores polticos, econmicos y sociales. Una de las
manifestaciones del avance tecnolgico fueron los nuevos medios de transporte. El primer
medio de transporte que utilizaron las personas para llegar a su lugar de trabajo fueron
animales como el caballo, posteriormente se crearon mquinas como los carruajes que
acortaron mucho ms el tiempo que demoraban las personas en ir a su lugar de trabajo.

Posteriormente surgi el avin. El crecimiento de la industria area trajo como
consecuencias en el mundo laboral la llegada de ms trabajadores extranjeros por la
facilidad de traslado de un pas a otro, en donde las personas ya no tienen que hacer largos
viajes en barcos para llegar a un nuevo pas.

A principios de los noventa se empez a hablar de una nueva etapa de la humanidad
llamada la Globalizacin. A grandes rasgos la Globalizacin significa una expansin de los
pases, ya que surgen nuevas manifestaciones como los acuerdos internacionales que
aunque ya se venan dando con anterioridad, cada vez se observa con mayor nfasis la
intencin de llegar a un acuerdo uniforme para regular ciertos temas, principalmente
comerciales. El surgimiento de la Internet es otra de las manifestaciones que influir en el
tema en estudio.

La Internet es una red electrnica que transmite informacin. No solamente por ella las
personas revisan y envan sus correos electrnicos, consultan informacin o realizan
conversaciones en vivo, sino tambin celebran contratos laborales. Las implicaciones de
esto va Internet son de mxima trascendencia por los siguientes aspectos:

1. El trabajador no presta sus servicios en el pas y sede de la empresa siempre, sino que
simplemente puede prestarlo desde su casa en otro pas. Ello implica que no tiene que
desplazarse de un lugar a otro como se vena haciendo.
2. El elemento de la subordinacin no se elimina por el hecho de que el trabajador se
encuentre en un lugar diferente al del trabajador. Simplemente el empleador puede dar
rdenes al trabajador enviando un mensaje de datos por la red.
3. Se trata de una prestacin personal, porque el trabajador puede realizar la labor al
empleador sin que por ello se considere que el trabajo lo est realizando una mquina u
otra persona, el trabajador es quien la efecta y los computadores son un simple
instrumento de trabajo.

Para explicar con mayor claridad estas implicaciones se propone el siguiente ejemplo:

El trabajador (ubicado en Colombia) acord con el empleador (ubicado en Brasil) por
medio de la red, la prestacin servicios subordinados de diseo industrial va Internet a
favor del empleador, cada vez que ste se lo solicitara. El salario estipulado fue de 1500
dlares mensuales. Tambin se acord una jornada de trabajo que comenzara desde las 7
de la maana hasta las 3 de la tarde, de lunes a sbado.
72

Los trabajos seran enviados a la direccin electrnica del empleador y la solicitud de los
mismos seran enviadas a las direccin electrnica del trabajador. No se dijo nada sobre qu
Ley regira el contrato laboral.

En el anterior ejemplo puede evidenciar un contrato laboral va Internet. La actividad
personal consiste en la elaboracin de los diseos industriales al empleador realizadas por
el trabajador. El salario se pact y la subordinacin es clara al darle el poder al empleador
de exigirle al trabajador el envo de los trabajos y la obligacin correlativa del trabajador de
cumplir esa orden.

El gran problema en cuestin es determinar qu Ley se aplicara. Ni el lugar de celebracin
ni de ejecucin del contrato son claramente determinables. Es aventurado sostener que el
contrato se ejecuta en Colombia ya que a pesar de que las labores intelectuales del
trabajador acontecen en Colombia, estas labores son transmitidas al Brasil, pero no por un
medio fsico sino por medio de un instrumento virtual. Sera igualmente apresurado decir
que el lugar de ejecucin sera Brasil al no encontrarse el trabajador en ese pas.

Para solucionar este interrogante, en mi opinin es indispensable acudir al pacto de las
partes, criterio que vena utilizando la Corte Suprema de J usticia para llegar a una solucin
justa. Por consiguiente si se acuerda un contrato como el que se expuso anteriormente es
conveniente que las partes pacten la legislacin a la cual se sometern. Si las partes no
acordaron el lugar, la determinacin de la Ley aplicable se vuelve un asunto que se podr
definir si existen tratados sobre la materia.

En nuestro pas solo se ha regulado el tema de la contratacin por Internet, pero bajo el
mbito comercial con la Ley de comercio electrnico nmero 527 del ao de 1999, pero no
hay ninguna disposicin que gobierne el aspecto laboral. Sin embargo con la ayuda de
doctrina extranjera, es posible acercarse a ciertos puntos que pueden dar pautas para
determinar la Ley aplicable. El autor argentino Lorenzetti, sostiene que en la contratacin
electrnica no se habla propiamente de un lugar fsico como lo es el territorio de un pas,
sino que se habla ms de algo intangible, llamado Dominio, de esta manera sostiene:

Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base emprica que no pueden
coincidir con el tiempo jurdico y el espacio jurdico, que son espacios normativos y no
empricos. Por ejemplo en la contratacin electrnica, el sujeto que contrata con una
computadora en viaje no est en un lugar real determinado, pero el lugar jurdico
imputado es su dominio.

Las relaciones virtuales tienden a ser autnomas por su configuracin de sistema, lo que
hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolucin hacia la abstraccin
totalmente controlable: el domicilio de las personas fsicas o jurdicas, el lugar de los
contratos en las relaciones globales es una cuestin de atribucin de efectos jurdicos y no
de determinar quin vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebracin o
ejecucin del contrato.
73

El lugar jurdico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde
efectivamente est el sujeto
40
.

Es de suma importancia que se regule el tema ya que en menos tiempo del esperado, las
relaciones laborales se extendern por este nuevo medio. Si las partes no fijan la Ley
aplicable en un contrato laboral virtual e igualmente no se tiene legislacin que regule el
tema, entraramos en un limbo jurdico que es lo menos deseable para la sociedad. Es por
eso indispensable la actualizacin frente a esta manifestacin de la globalizacin.
Lorenzetti afirma:

Esta revolucin virtual implica una redefinicin en el mbito del derecho de las
tradicionales nociones de jurisdiccin, competencia, mbitos de validez espacial y
temporal, entre otras, dado que devienen conceptualmente inadecuadas en relacin al
ciberespacio y la globalizacin de la "Sociedad de la Informacin". Por otra parte, en el
mbito poltico y social, impulsa una redefinicin del rol del Estado y del protagonismo
privado
41
.

Ante la ausencia de acuerdos entre las partes o de tratados internacionales, un anlisis
preliminar de la situacin planteada, frente al artculo 2 del cdigo laboral colombiano,
indicara que como el trabajador prest sus servicios en Colombia, podra demandar en este
pas sus derechos laborales, pero esta solucin sera meramente terica en la medida en que
el eventual responsable del cumplimiento obligacional sera una empresa extranjera situada
fuera del territorio nacional y slo podra persegursele en nuestro pas en la medida en que
tenga una representacin en Colombia.

De manera que por ahora ms que la solucin ideal del caso, interesa poner de presente que
es claro que las nociones clsicas que se tenan de jurisdiccin y competencia frente a estos
nuevos avances, son conceptos que se tendrn que cambiar, ya que no se refiere a un
territorio especfico, sino que posiblemente lo que existe es as mismo una jurisdiccin
virtual. Ya han existido acuerdos internacionales donde se ha propuesto la idea de una
jurisdiccin virtual para dirimir las controversias que se causen en materia de contratacin
electrnica comercial, el autor espaol Sergio Maldonado narra esta intencin:

La existencia de un "ciberespacio" legal, como jurisdiccin independiente, se ha
defendido con insistencia desde varios foros internacionales. En 1997 la creacin de un
Magistrado Virtual, auspiciado por la Asociacin Americana de Arbitraje, constituy una
interesante iniciativa relativamente prxima a la idea de jurisdiccin nica. Basada sobre
el principio de libertad contractual como alternativa a la soberana estatal que respalda a

40
Lorenzetti., Aspectos Jurdicos de los Contratos por Internet
http://www.monografias.com/trabajos12/monogrr/monogrr2.shtml
41
Lorenzetti., Aspectos Jurdicos de los Contratos por Internet
http://www.monografias.com/trabajos12/monogrr/monogrr2.shtml

74
las jurisdicciones nacionales, encontr su mayor traba en el reconocimiento y ejecucin de
sus resoluciones. Slo mediante tratados internacionales (al igual que ocurriera con los
foros arbitrales ms extendidos) podra llegar a asegurarse su eficacia en trminos reales,
pero eso ya supondra aceptar la sumisin a la soberana de los pases que los firman
42
.

Falta aun tiempo para que todas estas aproximaciones se presenten en el campo del derecho
laboral, ya que hasta ahora se est regulando el campo comercial, sin embargo hay que
prepararse para el momento en que estos cambios ocurran y se puedan crear regulaciones
que ayuden a solucionar el problema de la aplicacin de la Ley laboral en el espacio frente
a estas nuevas situaciones.

4.9.1 El Teletrabajo. Con los nuevos trabajos que surgen debido a la llegada de las
redes, los conceptos de lugar de trabajo y jornada de trabajo van desapareciendo cada vez
ms. Ya no se hablara de un lugar de trabajo propiamente dicho, sino de una oficina
virtual. El trabajo por tanto tiene una nueva bifurcacin llamado El teletrabajo como lo
define Ren Orlando Salazar:

El teletrabajo es una forma flexible de organizacin del trabajo que consiste en el
desempeo de la actividad profesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa
durante una parte importante o la totalidad de su horario laboral. Engloba una amplia
gama de actividades y puede realizarse en tiempo completo o parcial. La actividad
profesional en el teletrabajo implica el uso frecuente de mtodos de procesamiento
electrnico de informacin, y el uso permanente de algn medio de telecomunicacin para
el contacto entre el teletrabajador (trabajador virtual) y la empresa
43
.

Este nuevo concepto de trabajo trae consigo ms capacidad de produccin y ms eficacia en
el trabajo, los trabajadores probablemente no tendran que gastar dinero para ir a su lugar de
trabajo, por lo que se acabara con los conceptos de auxilio de transporte y de accidente in
itinere a menos que se entendiera como tal el que puede ocurrir entre la cama o el bao de
la casa del trabajador y el lugar del computador. Igualmente todas las funciones y procesos
de las compaas podran ser de nivel mundial, aspecto que no se lograra si no existiera
este nuevo medio de transmisin de informacin va redes.

No solamente el trabajador obtiene la ventaja de prestar un servicio desde su casa por
medio del computador. El avance tecnolgico ya permite que se tenga acceso a las redes
por medio de dispositivos inalmbricos, es decir que las personas desde un automvil con
un computador porttil presten servicios, esta es otra de las nuevas oportunidades que
brinda el nuevo concepto del teletrabajo.


42
Sergio Maldonado. El Ciberespacio como jurisdiccin. 1997-2000.
http://www.smaldonado.com/marcos/docs/pi_cyju_an_ww_es.html#top
43
Rene Orlando Salazar. Impacto de la Oficina Virtual en el rea de servicios.
http://www.google.com.co/search?q=cache:uYUmZoD8tZIJ:www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulld
ocs/ger/virtualoffice.htm+el+trabajador+virtual&hl=es
75
Todo lo anterior refuerza la necesidad de abrir las ventajas a un panorama diferente en el
que los conceptos clsicos normativos y doctrinales resultan francamente inoperantes y se
exige de una gran creatividad jurdica para dilucidar estos casos que no representan una
situacin futurista o de simple ficcin sino que han aterrizado con mucho vigor en las
relaciones laborales de nuestra realidad presente.





76


5. DISPOSICIONES INTERNACIONALES SOBRE EL TEMA

5.1 LA REGULACIN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO Y LA APLICACIN
DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

A continuacin se analizar el tema en estudio, bajo la legislacin de diferentes pases para
que de esta forma se puedan establecer posibles ventajas o desventajas de la nuestra, frente
a disposiciones forneas.

5.1.1 Argentina. Los extranjeros gozan en la Repblica de Argentina de los mismos
derechos civiles que el ciudadano segn lo contempla su Constitucin en su artculo 20.
Este principio se aplica de igual manera en el derecho del trabajo y seguridad social.
Debido a las diferentes integraciones econmicas regionales y a las migraciones, el
principio de igualdad de trato de Nacionales y extranjeros fue una preocupacin constante.
Sin embargo segn el famoso tratadista Ernesto Krotoschin, este principio sufre dos
restricciones. La primera de ellas se refiere a que el trato igual al extranjero se predica
solamente si el extranjero reside legalmente en el pas, la segunda limitacin refiere al
porcentaje de extranjeros que pueden existir en una empresa. El artculo 26 de la Ley 12908
por ejemplo limita a un 10% sobre la cantidad total de personal periodstico, excepto en
agencias noticiosas extranjeras y las publicaciones en idioma extranjero. La Ley 22105 en
su artculo 16, Ap.2 contempla que no menos del 75% de los cargos directivos y
representativos de las asociaciones gremiales deben ser ocupados por ciudadanos
argentinos.

Aun cuando no conozco norma expresa considero que en nuestra legislacin patria tambin
se aplica la restriccin de que el extranjero debe residir legalmente, es una restriccin
lgica porque es obligatorio tener permiso para residir, ya que no solo se protege la
soberana nacional, sino que es un mecanismo mediante el cual se le otorga un status a la
persona extranjera dentro de la sociedad y las leyes nacionales, por lo que cualquier
convenio en contrario tendra objeto ilcito. La segunda restriccin no se estipula en
Colombia de una manera igual a la de Argentina, pero si se relacionan en cuanto se
establecen limites para la contratacin de extranjeros en las empresas. La restriccin
consistente en el porcentaje de extranjeros en directivas sindicales hoy es contraria a los
convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo, y en nuestro pas, segn la Corte
Constitucional, a la propia Carta Poltica, como ya se explic.

En cuanto al tema de la aplicacin de la Ley laboral en el espacio, el mismo autor plantea
una situacin muy interesante que se podra dar en el mbito interno y que no se mencion
en el estudio de este tema en Colombia, que consiste en el conflicto de dos convenciones
colectivas internas:
77
Hay tambin un derecho interzonal privado de trabajo. Pinsese, v. Gr., en el caso en que
el trabajador es contratado en determinada zona o lugar distintos. Rigiendo diferentes
convenciones colectivas en ambos lugares: Cul de ellas es aplicable?
44
.

Para contestar este interrogante el autor sostiene que el trabajador no puede invocar el
convenio colectivo que rige en el lugar de la celebracin del contrato, sino que est sujeto
al convenio del lugar donde presta los servicios, aplicando la teora de la lex loci Solutionis,
expuesta con anterioridad.

Contina sosteniendo que la aplicacin espacial de la Ley laboral en Argentina debe ser
dividida en dos grandes grupos. El primero refiere al derecho pblico en donde no existe
excepcin respecto a la aplicacin territorial de la Ley, todo lo que es de materia pblica se
debe aplicar la Ley Argentina. Por otro lado en el derecho privado en donde s pueden
existir excepciones a la territorialidad, la autonoma de las partes en la legislacin
Argentina al igual que en la Colombiana es un derecho que tienen ellas no solamente en las
relaciones civiles, sino tambin en las laborales. Pero es claro que el legislador de cada pas
debe fijar un lmite a esta autonoma y para el caso Argentino el artculo 14, inciso 2 del
Cdigo Civil excluye la aplicacin de las Leyes extranjeras cuando su aplicacin fuere
incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.

Al igual que en Colombia, en Argentina prevalece el principio de la lex loci Solutionis,
como lo establece la L.C.T (Ley de contrato Argentino) en su artculo 3 en donde se
establece que sus disposiciones regirn Todo lo relativo a la validez, derechos y
obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el pas o fuera de l,
en cuanto se ejecute en su territorio. Es un artculo ms claro que el de nuestra
legislacin, porque distingue que as el contrato se haya celebrado en otro pas y se ejecute
en Argentina rige la Ley Argentina. Aunque en nuestra legislacin tambin se aplica de
igual manera, es til la distincin que hace la Ley porque deja ms claro el tema.

No obstante para Krotoschin se admiten ciertas excepciones como en el caso de los
trabajadores que deben trasladarse a pases diferentes, en donde el contrato se regir por la
Ley de celebracin, es decir, Lex Loci Contractus (Art. 1205 L.C.T). Tal es el caso de los
trabajadores de transporte internacional. Sin embargo J usto Lpez Ospina quien es otro
tratadista argentino, opina que tratndose de lugar mltiple de ejecucin, se debe aplicar la
Ley del lugar principal de ejecucin y si llegase a existir duda ser el lugar que sea ms
favorable al trabajador por aplicacin del principio de duda. Sostiene igualmente que si no
se acepta esta solucin, se debe acudir a otras fuentes como el tratado de Montevideo
45
.

Por otra parte en materia de convenciones colectivas la obra citada sostiene que es aplicable
la extranjera, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos establecidos para una
convencin colectiva a nivel nacional. En cuanto al derecho de los conflictos colectivos,

44
Ernesto Krotoschin, Tratado prctico del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981.
p. 80.
45
Justo Lpez Ospina, Ley de contratos de trabajo comentada, t.I, p .62.
78
hay que distinguir entre temas que son de inters pblico (Derecho de Huelga) que est
regido por el principio de territorialidad absoluta y temas de inters privado que son los
efectos que el conflicto colectivo produce en los contratos individuales de trabajo en donde
s puede existir un conflicto de Leyes. En Colombia pasa igual, por ejemplo no se podra
decir que se aplica una Ley extranjera que permite la huelga en los servicios pblicos
esenciales, pero s es al menos discutible que se genere un conflicto de Leyes que establece
disposiciones relativas a los efectos de las huelgas en los contratos. Sin embargo la
legislacin Argentina al igual que la nuestra tampoco establece disposiciones para
solucionar la controversia y es por eso que se debe acudir igualmente a la jurisprudencia y a
la doctrina para hallar una respuesta.

La jurisprudencia Argentina sobre el tema es parecida a la nuestra, el autor Fernndez
Madrid comenta lo siguiente:

La jurisprudencia ha sustentado distintos criterios en cuanto a los efectos del contrato de
trabajo de ejecucin internacional. Al respecto se ha considerado la radicacin ms o
menos estable del trabajador en cada uno de los diferentes pases en que presta servicios,
lo que determina la aplicacin del lugar de cumplimiento de la prestacin. Este principio
no impide que las partes sometan convencionalmente la vinculacin a un derecho
determinado, siempre que resulte ms favorable al trabajador, toda vez que el principio
protectorio del derecho del trabajo tiene validez internacional
46
.

En la sentencia no 44.598, 21/2/83 de la C.N.Tr, Adano, J uan Oscar c. Dresser Atlas
Argentina, S.A. Minera petrolera Industrial Comercial, S.A.M.P.I.C, se da este criterio en
donde se aplican disposiciones extranjeras para favorecer al trabajador que labora en
Argentina. As mismo se ha visto en la jurisprudencia Colombiana en donde la Corte
Suprema de J usticia ha aceptado excepcionalmente la aplicacin de disposiciones
internacionales para favorecer al trabajador.

Fernndez Madrid sostiene que esta forma de aplicacin de la Ley en Argentina, tambin
es aplicada en virtud del respeto a la Convencin de Roma como se plantea a continuacin:
El enfoque ltimamente expuesto ha sido adoptado por la Convencin de Roma precitada.
La misma prescribe que en materia de contratos de trabajo las partes pueden elegir la Ley.
Sin embargo, dicha eleccin no puede tener por efecto privar al trabajador de la
proteccin conferida por las disposiciones imperativas (mandatory rules) de la Ley que
sera aplicable en su defecto (art. 6.1.). En otras palabras, se aplica la Ley del principal
lugar de ejecucin y la Ley escogida por las partes no puede colocar al trabajador en una
situacin ms desfavorable que la Ley que se debera aplicar a falta de dicha eleccin
47
.
De esta forma, se concluye que es clara la poltica legislativa Argentina (al igual que la
Colombiana) que se aplique en la mayora de ocasiones sus mandatos internos, y solo
acepta en ciertas ocasiones elementos extranjeros que puedan regular la relacin de trabajo.

46
Fernandez Madrid, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, 1989. p. 481
47
Op it., p. 482.
79
En materia de Seguridad Social frente a los extranjeros, la norma Argentina es similar a la
Colombina ya que pueden estar afiliados a seguridad social de otro pas y trabajar en
Argentina, sin embargo esta excepcin solo se aplica para profesionales, cientficos y
tcnicos contratados en el extranjero para prestar un servicio en Argentina por un plazo no
mayor a dos aos, como lo establece la Ley 18.037. Igualmente esta excepcin se
condiciona a que no tenga residencia permanente en la Repblica Argentina. En mi parecer
se hace ms imperativa la aplicacin de la seguridad social en Argentina que en Colombia,
ya que se condiciona a que solo sea para contratos menores a dos aos, a diferencia de la
Ley Colombia que establece tan solo que permanezca en el pas. Todo ello sin perjuicio de
las consideraciones que se vieron anteriormente respecto a la Ley Colombiana en donde
actualmente la Superintendencia Bancaria y algunos fondos de pensiones obligan al
extranjero a afiliarse a pensiones.

5.1.2 Chile. El cdigo del trabajo Chileno en sus artculos primero y segundo consagra las
disposiciones relevantes para el tema de la aplicacin de la ley laboral en el espacio.

Artculo 1. Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se
regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarn, sin embargo, a los funcionarios de la Administracin del
Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a
los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga
aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente se sujetarn
a las normas de este Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos
estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.

En el artculo primero de la legislacin en estudio, no se dice especficamente como en
Colombia, si la ley se aplica a todos los habitantes del territorio. La legislacin Chilena
sostiene que las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores se regirn por aquel
cdigo.

Por otra parte el artculo segundo del mismo, consagra la igualdad entre nacionales y
extranjeros frente a la aplicacin de la ley, tal y como se consagra en Colombia, en este
artculo se establecen diferentes razones por las cuales no se puede discriminar y una de
ellas es precisamente por motivos de nacionalidad. Frente a este artculo se da a entender
que la aplicacin de la ley es igual para todos los habitantes del territorio al igual que en
Colombia y que no se consagra ninguna distincin por va legal.

Art. 2. Reconcese la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de las personas
para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan.
Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicacin, religin, opinin
poltica, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningn empleador podr
condicionar la contratacin de trabajadores a esas circunstancias.
80
Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo
y velar por el cumplimiento de las normas.

5.1.3 Ecuador. En este pas ocurre lo mismo que en Chile, ya que al estudiarse el tema de
la aplicacin territorial de la ley, el artculo primero sostiene que se aplica a las relaciones
entre empleadores y trabajadores como se seala a continuacin.

Art. 1.- mbito de este Cdigo.- Los preceptos de este Cdigo regulan las relaciones
entre empleadores y trabajadores y se aplican a las diversas modalidades y condiciones de
trabajo.

Las normas relativas al trabajo contenidas en leyes especiales o en convenios
internacionales ratificados por el Ecuador, sern aplicadas en los casos especficos a los
que ellos se refieren.

La legislacin laboral ecuatoriana tambin otorga un trato igualitario a los extranjeros, aun
cuando no establece el cdigo de trabajo que no se podr discriminar por razones de
nacionalidad, sino que consagra el principio de la igualdad salarial frente a los extranjeros
como se contempla a continuacin:

Art. 79.- Igualdad de remuneracin.- A trabajo igual corresponde igual remuneracin,
sin distincin del sexo, raza, nacionalidad o religin; mas, la especializacin y prctica en
la ejecucin del trabajo se tendrn en cuenta para los efectos de la remuneracin.
Al prescribir este precepto, que corresponde salario igual sin distincin de nacionalidad, se
refleja la equidad frente al extranjero.

5.1.4 Mxico. Por su parte la Ley Federal del Trabajo en Mxico establece lo siguiente:

Artculo 1: La presente Ley es de observancia general en toda la Republica y rige las
relaciones de trabajo comprendidas en el Artculo 123, Apartado "A", de la Constitucin.
Artculo 123 de la Constitucin Mexicana: Toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social
para el trabajo, conforme a la ley.

El Congreso de la Unin, sin contravenir a las bases siguientes, deber expedir leyes sobre
el trabajo, las cuales regirn:

A. Entre los obreros, jornaleros, empleados, domsticos, artesanos, y de una manera
general, todo contrato de trabajo.

Como particularidades de este pas, se anota que no se regula el tema de la aplicacin de la
ley laboral, bajo los esquemas vistos con anterioridad, sino que se remite a la Constitucin
Mexicana para determinar que se aplicar la legislacin a todas las relaciones que surgen en
virtud de un contrato de trabajo. Por otro lado, el artculo 3 consagra el principio de
igualdad de los trabajadores, sin embargo en este punto no se establece la prohibicin de
81
discriminacin por razones de origen nacional, tan solo se habla de raza, sexo, edad, credo
religioso, doctrina poltica o condicin social, tal y como se observa a continuacin. A
pesar de que no se consagre la proteccin de igualdad frente al extranjero, Mxico es
firmante no solo de convenios de la O.I.T sino de convenciones que protegen la igualdad
del trabajador migrante, como es la Convencin de Nueva York.

Artculo 3: El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artculo de comercio,
exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en
condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el
trabajador y su familia.
No podrn establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad,
credo religioso, doctrina poltica o condicin social.
Asimismo, es de inters social promover y vigilar la capacitacin y el adiestramiento de los
trabajadores.

5.1.5 Uruguay. En este pas el criterio preponderante para la aplicacin de la ley laboral es
el principio de la ley donde se preste el servicio, sin embargo se admite la aplicacin de ley
extranjera en ciertos casos por el respeto al principio de favorabilidad, de esta forma el
autor Uruguayo Hctor Hugo Barbagelata sostiene:

Los laboralistas Uruguayos sin prejuicio de admitir que los conflictos relacionados con
la aplicacin en el espacio de las normas laborales no cuentan con un marco normativo
suficientemente desarrollado- coinciden en cuanto a la aplicabilidad, en la mayora de las
situaciones, del criterio tradicional de la Lex loci executionis que, ms correctamente, la
doctrina laboral designa actualmente: Lex Loci Laboris. Concuerdan tambin en que debe
adecuarse dicho criterio, de modo de preferir, en cada caso, la norma ms favorable para
el trabajador, respetando la exigencia de trato igual, para situaciones iguales, sin hacer
distingos en razn de su nacionalidad
48
.

Al igual que en Colombia se acoge el mismo criterio de aplicacin de la ley del lugar de
ejecucin, tambin se presentan situaciones donde se debe adecuar la ley aplicable de tal
forma que se aplique el principio de favorabilidad del trabajador. Sin embargo resalta el
autor citado que existe una inderogabilidad del orden pblico laboral interno, ello quiere
decir que se puede traer en ciertos casos ciertas disposiciones extranjeras, pero nunca se
pueden violar las condiciones mnimas previstas por el derecho interno. En las sentencias
de la Corte Suprema de J usticia, analizadas con anterioridad tambin se da una especial
proteccin por los derechos mininos del trabajador, tratndose de aplicacin de
disposiciones extranjeras en donde siempre se deben respetar las condiciones mnimas.

En cuanto a la aplicacin de las convenciones colectivas de trabajo en Uruguay, su
obligatoriedad no puede estar afectada por la nacionalidad de las partes, ni de la empresa
que desarrolla actividades en Uruguay. Es otra de las manifestaciones del principio de

48
Hctor Hugo Barbagelata. Derecho Del Trabajo. Segunda Edicin actualizada y Aumentada. Tomo I.
Volumen 1. Fundacin de Cultura Universitaria. p. 159.
82
igualdad frente a personas nacionales y extranjeras frente al derecho laboral, que en nuestro
pas tambin se refleja para el caso de los convenios colectivos, ya que como la convencin
es ley para las partes, no se podra pactar una que otorgara un trato discriminatorio a los
nacionales o a los extranjeros.

El mismo tratadista citado comenta que el tema de la aplicacin de la ley laboral en el
espacio en este pas genera grandes dificultades, ya que el grado de incertidumbre sobre el
derecho aplicable en ciertos casos es bastante elevado, es as como propone la siguiente
solucin para llegar a una respuesta:

Es deseable que las soluciones conflictuales puedan superarse por la armonizacin y
aproximacin de las normas bajo la influencia de las comunidades internacionales y, de
modo especial, de la Organizacin Internacional del Trabajo. Asimismo, una nueva forma
de resolver los problemas de la internacionalizacin de las relaciones laborales puede
hallarse, en cierta medida, a travs de las nuevas dimensiones que, por esa misma causa,
tiende a asumir la negociacin colectiva, equiparando las condiciones laborales ms all
de los lmites nacionales
49
.

La posicin del autor para solucionar esta problemtica, en mi criterio es la ms adecuada
ya que solo va procesos de integracin o de armonizacin se pueden llegar a soluciones
que reflejen claramente qu disposicin legislativa se aplica en un caso concreto y de esta
forma generar certeza jurdica. Uruguay ya ha intentado estos procesos de integracin
como es el caso de MERCOSUR que tiene implicaciones laborales y se analizar con
posterioridad.

Actualmente existe un acuerdo de seguridad social entre Colombia y Uruguay que fue
aprobado mediante la ley 826 de 2003. A continuacin se comentarn las disposiciones ms
generales del acuerdo, para tener una idea sobre su filosofa.

El artculo segundo dispone el mbito de aplicacin material del Acuerdo:
a) Respecto de Colombia, a la legislacin referente a las prestaciones econmicas
dispuestas en el Sistema General de Pensiones-Prima Media con Prestacin Definida y
Ahorro Individual con Solidaridad, en cuanto a prestaciones de vejez, invalidez y de
sobrevivientes; b) Respecto de Uruguay, a la legislacin relativa a las prestaciones
contributivas de la Seguridad Social en lo que se refiere a los regmenes de jubilaciones y
pensiones basados en el sistema de reparto y de capitalizacin individual, en cuanto a las
prestaciones por vejez, invalidez y sobrevivientes.

En cuanto al mbito de aplicacin personal el artculo 3 contempla que el Acuerdo ser
aplicable a los afiliados que estn o hayan estado sujetos a las Legislaciones de Seguridad
Social o Seguros Sociales de una y otra Parte Contratante, as como a sus beneficiarios,
sobrevivientes o a quienes se transmitan sus derechos.

49
Op cit.. p. 164
83
El Artculo siguiente estipula la igualdad de trato que consiste en que las personas
protegidas de una Parte Contratante que pasen a quedar sometidas a la Legislacin de la
otra Parte, tendrn en esta ltima los mismos derechos y obligaciones establecidos en la
Legislacin de esta Parte para sus nacionales.

Sobre el tema de la legislacin aplicable, el artculo 6 expresa la regla general consistente
en: Las personas a quienes sea aplicable el presente Acuerdo, estarn sujetas
exclusivamente a la legislacin de la Parte Contratante en cuyo territorio ejerzan la
actividad laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7. El artculo 7 establece
las excepciones a esta regla general, son ocho casos distintos que configuran excepciones a
la regla, uno de ellos es por ejemplo la situacin de los trabajadores empleados en trabajos
de carga, descarga, reparacin de buques y servicios de vigilancia en el puerto, en donde
estarn sometidos a la legislacin de la Parte Contratante a cuyo territorio pertenezca el
puerto.

5.1.6 Per . La legislacin Peruana al igual que los dems pases que se han analizado,
consagra su aplicacin frente a todas las relaciones entre trabajadores y empleadores.

En este pas existen diferentes regmenes especiales de trabajadores regulados en leyes
especiales, uno de ellos es precisamente el del trabajador extranjero. El tema se encuentra
en el decreto legislativo 689 expedido de conformidad con el artculo 42 de la Constitucin
Poltica del Per que contempla que se debe sealar por ley la proporcin preferente que
corresponde a los trabajadores nacionales, tanto en el nmero como en el monto total de
remuneraciones. El decreto legislativo es una disposicin similar al trato que se les da a los
extranjeros en Colombia, frente a los porcentajes de contratacin y frente a los motivos por
los cuales es posible variar el porcentaje tal como se expone a continuacin:

Artculo 1. - Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darn
preferencia a la contratacin de trabajadores nacionales.

En Colombia no se habla de una preferencia a la contratacin de trabajadores nacionales
como lo establece este artculo primero, sin embargo s existe en nuestro pas una
preferencia en la contratacin de los nacionales al establecer porcentajes de contratacin
de extranjeros en las empresas- aunque la ley no lo diga expresamente.

Artculo 4. - Las empresas nacionales o extranjeras podrn contratar personal extranjero
en una proporcin de hasta el 20% del nmero total de sus servidores, empleados y
obreros. Sus remuneraciones no podrn exceder del 30% del total de la planilla de sueldos
y salarios.

En este artculo se establece expresamente el porcentaje de contratacin de extranjeros. La
norma es diferente a la de Colombia, ya que en Colombia se sujetan los porcentajes
establecidos en la ley, dependiendo del nmero de trabajadores de la empresa. En Mxico
son estos porcentajes sin depender del nmero de trabajadores de la empresa.
84
Por otro lado sujeta el salario de los trabajadores extranjeros a un tope, mientras que en
nuestro pas no se establece as sino que se dice que el salario de los extranjeros y de los
nacionales debe ser igual si cumplen funciones iguales.

Artculo 5. - Los contratos de trabajo a que se refiere la presente Ley debern ser
celebrados por escrito y a plazo determinado, por un perodo mximo de 3 aos
prorrogables, sucesivamente, por perodos iguales, debiendo constar adems, el
compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupacin. La Autoridad
competente al otorgar la visa correspondiente tendr en cuenta el plazo de duracin del
contrato.

En el artculo 5 se establece, a diferencia que en Colombia, un plazo mximo por el cual se
deben pactar los contratos con extranjeros. Igualmente se establece como en Colombia que
se debe pactar el compromiso de capacitar personal nacional para que una vez finalizado el
contrato se cumpla esa labor por medio de un trabajador nacional.

Artculo 6. - Los empleadores podrn solicitar exoneracin de los porcentajes. limitativos
prescritos en el artculo 4to de esta Ley, en los casos siguientes:
a) Cuando se trate de personal profesional o tcnico especializado;
b) Cuando se trate de personal de direccin y/o gerencial de una nueva actividad
empresarial o en caso de reconvencin empresarial;
c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseanza superior, o de enseanza
bsica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseanza de idiomas en
colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseanza de idiomas;
d) Cuando se trate de personal de empresas del sector pblico o de empresas privadas que
tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector pblico;
e) Cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo los criterios de
especializacin, calificacin o experiencia.

En Colombia tambin se crean causales para variar la proporcin, sin embargo el Cdigo
Sustantivo del Trabajo establece solo dos causales para el caso de labores tcnicas e
indispensables y para inmigraciones promovidas por el gobierno. La ley peruana establece
ms causales para ello, ya que no solo se refiere a labores tcnicas, sino las contempladas
en las letras (a),(b),(c),(d) y (e) del artculo citado anteriormente.

5.1.7 Venezuela. La ley Orgnica del Trabajo de este pas consagra en su artculo 10 la
aplicacin territorial de la ley laboral Venezolana, la redaccin del precepto es similar al
artculo segundo del C. S. del T., ya que no expresa que la legislacin se aplicar a
contratos de trabajo o a relaciones de empleadores y trabajadores como en los pases
analizados anteriormente, sino que dice que se aplica a Venezolanos y Extranjeros.

Artculo 10. Las disposiciones de esta ley son de orden pblico y de aplicacin territorial:
rigen a venezolanos y extranjeros con ocasin del trabajo prestado o convenido en el pas
y en ningn caso sern renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo
aquellos que por su propio contexto revelen el propsito del legislador de no darles
85
carcter imperativo. Los convenios colectivos podrn acordar reglas favorables al
trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

La redaccin de este inciso, al prescribir que las disposiciones de la ley venezolana en
ningn caso sern renunciables, ni relajables por convenios particulares hara pensar
inicialmente que se prohbe cualquier pacto de las partes donde se someta un contrato de
trabajo a disposiciones extranjeras. Sin embargo ello no es as porque el mismo artculo
seguidamente contempla: salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propsito
del legislador de no darles carcter imperativo. De esta manera en este pas al igual que
en Colombia es posible pactar ciertas disposiciones favorables de la ley extranjera, salvo
que contrare disposiciones imperativas como los derechos mnimos del trabajador.

El problema que a mi juicio contempla el artculo 10 del Cdigo del trabajo Venezolano
son las palabras en ningn caso, ya que como se dijo hacen pensar que no es posible el
pacto de las partes bajo disposiciones extranjeras, mas sin embargo el mismo artculo
establece la excepcin.

5.2 LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL
FIRMADOS POR VIRTUD DE LA CONFERENCIA DE MONTEVIDEO.

El viejo ideal del siglo XIX siempre fue obtener codificaciones plenas y completas de la
legislacin. El Cdigo Civil es un claro ejemplo del ideal enciclopedista que pretenda tener
un cuerpo jurdico capaz de resolver todo. Si embargo a finales del siglo XIX, este
derrotero se vio derrumbado y fue reemplazado por las codificaciones internacionales. El
primer esfuerzo en nuestro medio latinoamericano, fue la Conferencia de Montevideo de
1889 que da lugar a cinco tratados diferentes, de los cuales, nuestro pas adhiri al tratado
de derecho civil Internacional y al Tratado de derecho Comercial Internacional. Estos
tratados se ratificaron en Colombia en 1992, se acordaron por todos los pases
latinoamericanos, pero no fueron ratificados por todos, actualmente nos vincula con Per,
Bolivia y Argentina.

Frente al tema de la aplicacin de la Ley, el tratado de Montevideo establece que la Ley
aplicable para los contratos es la del lugar de ejecucin. De esta forma si hay una relacin
civil o comercial entre dos pases que ratificaron este tratado, como por ejemplo Argentina
y Colombia, la Ley aplicable ser la del lugar de ejecucin. Estos tratados no regulan
relaciones laborales, sin embargo es importante observar que el tratado de derecho
comercial internacional dispone que los contratos de ajuste de los oficiales y la gente del
mar sern regidos por la ley del lugar en donde el contrato se celebre. En la actualidad estos
contratos de la gente del mar gozan de un rgimen especial dentro del mundo del derecho
laboral, en este tratado esta era una relacin eminentemente comercial, ya que el derecho
laboral para esa etapa apenas estaba en formacin.

Este instrumento internacional es una fuente de derecho internacional privado que auxilia al
derecho civil y comercial, no obstante estas reglas no deben olvidarse en el derecho laboral,
ya que pueden ser criterios vlidos que ayuden a dirimir un conflicto de leyes.
86
5.3 EL CDIGO BUSTAMANTE

Las conferencias Panamericanas son el antecedente de la Organizacin de Estados
Americanos, la primera fue en Washington en 1889 en donde se dictaron normas de
derecho internacional privado e igualmente se encarg al Doctor Bustamente, la
codificacin de normas de derecho internacional privado y es ah de donde proviene el
llamado Cdigo Bustamante. Este cdigo es importante ya que lo han ratificado 14
naciones latinoamericanas, Colombia lo suscribi con algunas reservas pero no lo ha
ratificado an.

Este cdigo frente a la ley aplicable a los contratos dispone lo siguiente:

En cuanto a la capacidad de las partes, se regir por la ley personal de cada contratante, tal
y como los expresa el artculo 176: Dependen de la ley personal de cada contratante las
reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento. Por
otro lado frente a los vicios del consentimiento, el artculo siguiente contempla que se
aplicar la ley territorial, es decir la ley del lugar de ejecucin, artculo 177: Se aplicar la
ley territorial al error, la violencia, la intimidacin y el dolo en relacin con el
consentimiento.

En cuanto a ley aplicable a los contratos el artculo 186 dispone que ser la ley personal de
las partes y en su defecto se aplicar la del lugar de celebracin del contrato. De esta forma
no prevalece el lugar de ejecucin sino de celebracin. Art. 186. Se aplicar en primer
trmino la ley personal comn a los contratantes y en su defecto la del lugar de
celebracin.

5.4 LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

Existe hoy una Comisin de derecho Internacional en la O.E.A que funciona en Ro de
J aneiro y ha dado lugar a 26 instrumentos internacionales. Cada cinco aos se realizan
conferencias interamericanas de derecho internacional. De todas estas, Colombia aprob la
Convencin Interamericana de Normas de Derecho Internacional Privado, mediante la Ley
21 de 1981.

La convencin no contiene precisamente la teora que se usa para determinar la ley
aplicable a los contratos, sino que establece disposiciones como la del artculo quinto, que
resalta el orden pblico interno, al expresar que se pueden aplicar normas extranjeras a los
contratos, siempre que no se violen disposiciones de orden pblico interno.

Artculo 5: la ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional
privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

87
5.5 LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE MXICO SOBRE DERECHO
APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.

Esta convencin est inspirada en el convenio de Roma, aunque Colombia no la ha
ratificado an es til exponer que esta convencin, no acoge los principio de la Ley del
lugar de celebracin y lugar de ejecucin, sino que acoge el de la autonoma de la voluntad,
es decir que las partes pactan la legislacin aplicable. En el caso de que no se pacte la Ley
aplicable, la misma convencin establece unos criterios subsidiarios, consistentes en que se
aplica la Ley que tenga vnculos ms estrechos con el contrato. En la Convencin de Roma
tambin se toma el criterio de la autonoma de las partes, pero uno de los subsidiarios, que
se toma cuando no hay pacto de las partes, consiste en establecer unas presunciones de
hecho que ayudan a establecer los vnculos ms estrechos al contrato. La convencin
interamericana es ms sencilla porque el juez es el encargado de buscar los vnculos ms
estrechos. Esta es una de las razones por las cuales Colombia no ha ratificado la
convencin, ya que puede generar inseguridad jurdica al darle esta potestad al juez, ya que
podra aplicar para un grupo de prestaciones la legislacin de un Estado y para otro grupo la
de otro distinto, es un concepto conocido en la doctrina francesa como Depegage. Frente
al tema laboral se ha visto que este concepto se ha presentado en ciertos casos en Colombia
cuando se ha permitido darle al trabajador ciertas prestaciones consagradas en el derecho
extranjero y que lo favorecen.

La misma convencin Interamericana establece otros criterios subsidiarios, consistentes en
buscar los vnculos ms estrechos. El segundo, es el de la Ley del lugar de celebracin,
finalmente si no se puede determinar el lugar de celebracin, se utiliza el lugar de
ejecucin. Son en total 4 criterios que se utilizan jerrquicamente para aplicar al Ley. En la
prctica es muy difcil que un contrato se invalide por falta de Ley por las diferentes
opciones que se ofrecen. De esta manera la presente convencin es otra ayuda para tener
criterios de cmo solucionar los conflictos de Leyes laborales en el espacio, ya que aunque
se trate de temas civiles y comerciales y Colombia no la haya ratificado, es un instrumento
que muestra diferentes criterios que se pueden tener en cuenta para un conflicto espacial de
legislaciones.

5.6 UNIN EUROPEA

5.6.1 Derecho Europeo. Entre las integraciones internacionales, la Unin Europea (UE) es
la de mayor relieve. Se origina por la unin de tres comunidades Europeas, la comunidad
Europea originada en 1957 en el tratado de Roma, la Comunidad Europea de Energa
Atmica (CEEA) y la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA). La Unin
Europea se genera el 7 de febrero de 1992 en el tratado de Maastrich.

Entre los objetivos de la U.E. relacionados con el tema laboral, se encuentra como primera
medida la creacin de un alto nivel de empleo y de proteccin social. El medio para
cumplir con esos objetivos es la creacin de un mercado interior, sin obstculos a la libre
circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales. Concretamente las disposiciones
ms relacionadas con el tema laboral surgieron desde 1989 cuando el Consejo Europeo de
88
Estrasburgo aprob la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores.

Posteriormente en el tratado de Amsterdam que sustituye el viejo TCE, (Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea firmado en Roma en 1957) se proclama la igualdad
entre el hombre y la mujer, la no discriminacin por razones de sexo, raza, religin o
conviccin, discapacidad, edad u orientacin sexual. Este mismo tratado incorpora el
acuerdo sobre poltica social que conduce a que los Estados miembros realicen un derecho
uniforme aplicable a todos los Estados y otorgue mayor participacin al Parlamento
Europeo para crear directivas sociales. Igualmente se reconoce a la Comunidad Europea la
coordinacin de las polticas estatales de Empleo.

5.6.2 La libre Circulacin de trabajadores. La libre circulacin de los trabajadores dentro
de la Comunidad, es uno de los objetivos fundamentales de la Unin Europea, junto a la
creacin de un mercado comn y una nica moneda. Se refiere a la eliminacin de la
discriminacin por razn de nacionalidad entre los Estados miembros, con respecto al
empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo como se plantea en los artculos
2, 3 y 48.1 del TCE. La igualdad tambin se predica para la adopcin de medidas de
Seguridad Social que permitan computar los perodos de trabajado en todos los pases
comunitarios para la adquisicin, clculo y conservacin de las prestaciones de los
trabajadores migrantes y de sus derechohabientes, que ha de pagarse cualquiera que sea
la residencia del beneficiario dentro de los Estados Miembros (Artculo 5.1 TCE y 42 del
Tratado de msterdam). Es una disposicin que aclara mucho los problemas que se pueden
presentar frente a la seguridad social, ya que como sucede en Colombia no existen
disposiciones internacionales claras que solucionen el tema frente al conflicto de Leyes.

Otra de las libertades otorgadas en el derecho comunitario es la de prestacin de servicios,
como lo contemplan los artculos 52 y 59 del TCE y 43 y 49 del tratado de msterdam.
Esta libre circulacin de personas es considerada como un derecho fundamental por virtud
de la Carta Comunitaria de derechos Sociales Fundamentales. El tratado de la Unin
Europea en 1992, refuerza la libre circulacin de trabajadores al establecer en su artculo 17
y 18.1 una ciudadana de la Unin, de esta manera establece: toda persona que ostente
nacionalidad de un Estado miembro, tendr derecho a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros. En sntesis la libre circulacin de trabajadores
consiste en la posibilidad de cualquier persona nacional de cualquier Estado miembro de la
Unin Europea, de trabajar en cualquier pas de la unin sin necesidad de ningn permiso
de trabajo e igualmente gozando de los mismos derechos que los Nacionales del pas donde
est trabajando, es decir, sin discriminacin alguna. Todo esto sin perjuicio del artculo
48.4 que establece una excepcin frente al trato igual a los trabajadores pertenecientes a la
comunidad, consistente en que para los cargos de la funcin pblica solamente podrn ser
ejercidos por nacionales. En Colombia como anteriormente se explic, este tema es distinto
ya que se establecen porcentajes de contratacin para los extranjeros en las empresas, cosa
que no sucede en la Unin Europea en donde solo se excepta el acceso al trabajo para
cargos que impliquen funciones pblicas, pero el hecho de fijar una ciudadana de la Unin
otorga el acceso libre al trabajo de la empresa privada.
89
El tratado de msterdam en su artculo 137.2 enuncia unos derechos mnimos que debe
fijar el consejo directivo en cada pas miembro, sobre los siguientes puntos:

- Igualdad de Hombres y Mujeres en el acceso al mercado de trabajo y frente al trato en
el trabajo.
- Condiciones de Trabajo.
- Informacin y Consulta a los trabajadores.
- Integracin de personas excluidas del mercado laboral.
- Mejora del entorno de trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores.

Hay temas sin embargo reservados exclusivamente para la legislacin interna de cada
Estado miembro, tal como lo establece el artculo 137.6 del tratado de msterdam en donde
queda por fuera de la regulacin armonizadora comunitaria las remuneraciones, derechos
de asociacin, sindicacin, huelga y cierre patronal.

Es clara la prioridad del derecho comunitario, frente al derecho de los pases firmantes, as
mismo se refleja en la directiva 96/71 del Parlamento Europeo del 16 de diciembre de 1996,
sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestacin de servicios.
Esta directiva obliga a los Estados miembros, a adoptar estas disposiciones transnacionales
necesarias para garantizar los derechos de los trabajadores temporalmente desplazados de
su territorio, no se aplica entonces la Ley que esos pases tienen sobre trabajadores
desplazados sino la internacional.

Otras de las directivas ms importantes que armonizan la legislacin Europea son las
siguientes:

- Directiva del 17 de febrero de 1975 relativa a la aproximacin de las legislaciones
sobre despidos colectivos y sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en
caso de traspaso de empresa, establecimientos o parte en ellos.
- Directiva del 10 de febrero de 1975 relativa a laaproximacin de las legislaciones de
los Estados miembros referidas a la aplicacin del principio de igualdad de retribucin
entre los trabajadores masculinos y femeninos
- Directiva del 20 de Octubre de 1980 sobre proteccin de los trabajadores en caso de
insolvencia del empresario.
- Directiva del 14 de Octubre de 1991, sobre la obligacin del empresario de informar
al trabajador de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o relacin laboral.
- Directiva del 23 de Noviembre de 1993, relativa a la ordenacin del tiempo de
trabajo.
- Directiva del 22 de junio de 1994 relativa a la proteccin de los jvenes en el
trabajo.
- Directiva del 12 de junio de 1989 sobre aplicacin de medidas para promover la
mejora en la seguridad social y la salud de los trabajadores en el lugar de trabajo.
- Directiva del 27 de Noviembre de 1980, sobre proteccin de los trabajadores contra
los riesgos relacionados con la exposicin a agentes qumicos, fsicos y Biolgicos
durante el trabajo.
90
- Directiva del 25 de junio de 1991, para promover la mejora de la seguridad y la salud
en el trabajo de los trabajadores con una relacin laboral de duracin determinada o
de empresas de trabajo temporal.

Estas disposiciones son normas de derecho comunitario. Como dice Manuel A. Olea estas
no gozan del mismo alcance de normas constitucionales, pero Al igual que los
reglamentos, su eficacia directa y su carcter vinculante y prevalente respecto de las
normas internas resulta indiscutible, pero ello no significa que las normas comunitarias
tengan rango y fuerza constitucional. Su incumplimiento por la legislacin interna no
constituye una infraccin constitucional( del Art. 93 Const.) de la que deba conocer el
tribunal Constitucional, a quien tampoco corresponde pronunciarse sobre la correccin
del proceso de ejecucin o aplicacin interna del derecho comunitario. Es un conflicto de
normas no constitucionales que han de resolver los jueces y tribunales nacionales
ordinarios, a quienes con el tratado de la unin Europea, corresponde aplicar y controlar
el cumplimiento del derecho comunitario
50
.

5.6.3 La Constitucin Europea. La Constitucin Europea, en la parte segunda, que
contiene la Carta de derechos fundamentales en la Unin regula en el Artculo II-15, lo
atinente a la Libertad profesional y al derecho a trabajar, en los siguientes trminos:

Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesin libremente elegida o
aceptada.

Todo ciudadano de la Unin tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de
establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro.

Los nacionales de terceros pases que estn autorizados a trabajar en el territorio de los
Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que
disfrutan los ciudadanos de la Unin.

De esta manera se instituye expresamente el derecho de todos los ciudadanos de la unin,
que son los nacionales de cada uno de los pases que la integran, de tratar de conseguir
empleo en cualquier pas de la misma o de trabajar, en iguales condiciones de los oriundos
del respectivo territorio.

Pero tambin se prev la situacin de los extranjeros a quienes se les otorgan no
exactamente las mismas condiciones, pero s las equivalentes, trmino eufemstico que
emplea el artculo, en relacin con los derechos de los ciudadanos de la unin.

5.6.4 Espaa y el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a
la firma en Roma, el 19 de junio de 1980. El trato que la legislacin Espaola le da a los
trabajadores extranjeros es de igualdad. Por un lado es firmante del convenio 97 de la O.I.T
sobre trabajadores Migrantes y por otro lado en legislacin interna establece el Relx

50
Manuel Alonso Olea. Derecho del trabajo. Decimosexta Edicin. Editorial Civitas. p.786
91
(Reglamento de ejecucin de la Ley orgnica sobre derechos y libertades de los extranjeros
en Espaa) en su artculo 69 dice el salario y las dems condiciones de trabajo de los
extranjeros autorizados a trabajar en Espaa por cuenta ajena no podrn ser inferiores, en
ningn caso, a los fijados por la normativa vigente en territorio espaol o determinados
convencionalmente para los trabajadores espaoles en idnticas circunstancias. A
diferencia de Colombia, Espaa regula el tema de trabajadores extranjeros por medio de
una Ley exclusiva para los derechos y libertades de los extranjeros en ese pas. Sin
embargo, frente a la proteccin que se acoge a los extranjeros en los dos pases, en la
prctica son las mismas ya que ambos consagran un trato igual al extranjero frente al
reconocimiento de todos los pagos hechos por el empleador con igualdad a los nacionales si
estn en las mismas condiciones.

Sin embargo, el innumerable grupo de colombianos que labora en Espaa sin permiso de
trabajo no queda amparado por esta norma porque como se vio expresamente slo cobija la
proteccin de igualdad de trato a los extranjeros autorizados a trabajar en Espaa.

La Ley Orgnica sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, en su artculo 1
establece quien es extranjero: Quien carezca de nacionalidad espaola. Acerca de quien
es trabajador extranjero en su artculo 15.1 establece el extranjero mayor de diecisis aos
que tenga fijada su residencia en Espaa para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa,
laboral o profesional por cuenta propia o ajena. Como se puede ver, es este pas s se
tiene un concepto legal de trabajador extranjero a diferencia de Colombia, en donde no se
ha establecido por va legal expresa.

Para trabajar como extranjero en Espaa se debe obtener un permiso de trabajo y un
permiso de residencia, una vez obtenidos estos, se obtiene la calidad de trabajador
extranjero. Si labora sin permiso de trabajo o permiso de residencia, es considerado un
residente ilegal, la consecuencia legal prevista es la expulsin de esa persona de Espaa. A
pesar de lo anteriormente expuesto, para el momento en que se est elaborando el presente
estudio, cursa un proyecto de Ley para legalizar el trabajo de las personas que residen
ilegalmente en Espaa. La iniciativa fue propuesta por el crecimiento de la oferta de trabajo
en ese pas y con mayor dimensin en la ciudad de Madrid. Si este proyecto llegase a ser
aprobado sera un aspecto muy favorable para muchos colombianos que trabajan
ilegalmente en Espaa, ya que este pas junto con Estados Unidos y Venezuela, forman los
tres con mayor cantidad de colombianos trabajando ilegalmente.

Otro de los derechos del extranjero al pie de igualdad con los nacionales se expresa en el
artculo 10 de la Ley Orgnica sobre derechos y libertades de los extranjeros, en este se
reconocen a los trabajadores extranjeros los derechos de afiliarse libremente al sindicato u
organizacin profesional espaoles de su eleccin y el derecho de huelga en las mismas
condiciones que los trabajadores espaoles. No se establece en este derecho una limitante
como s se haca en el derecho Colombiano frente al porcentaje de miembros y tampoco se
dice nada sobre si pueden pertenecer a los cargos directivos del sindicato, por lo tanto si la
Ley no distingue se le da esta posibilidad a los extranjeros en Espaa.

92
La respuesta del derecho espaol frente al tema de la aplicacin territorial de la ley, es
principalmente territorialita. El Cdigo Civil Espaol establece en su artculo 8.1 las
Leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en
territorio espaol, igualmente el artculo 12.3 del mismo expresa en ningn caso tendr
aplicacin la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Este mandato del
12.3 incide obligatoriamente sobre las normas laborales.

Existe un criterio de aplicacin extraterritorial de las normas espaolas consagrado en el
artculo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, en este se declara la aplicacin de la Ley
espaola en el caso de trabajadores espaoles que presten sus servicios para empresas
Espaolas ubicadas en el extranjero. Sin embargo este mismo artculo deja una salvedad
consistente en que se aplican las normas de orden pblico del lugar de trabajo, como los
derechos mnimos del trabajador. Es una disposicin que en Colombia no se tiene y refleja
que en Espaa el principio de la territorialidad absoluta de la Ley es ms marcado que en
Colombia, ya que no admite en todo su sentido la extraterritorialidad de la Ley como si se
ha hecho en Colombia, en donde se vio con anterioridad que jurisprudencialmente si a un
trabajador lo trasladaban al extranjero y conviene la aplicacin de la Ley colombiana, no se
limita la aplicacin de sta.

En cuanto al tema de contratos que se ejecutan en distintos pases, el legislador espaol
estableci en el artculo 10.10 del Cdigo Civil que se toma como Ley aplicable, la del
lugar en que se cumple principalmente la obligacin. As se decidi en un caso de un
trabajador Espaol que laboraba en distintos pases y que el juez espaol decidi tomar el
criterio de decidir el lugar de cumplimiento principal de la prestacin del servicio (caso
H.Geels c. Mulox. Tribunal de J usticia de las Comunidades Europeas). El anterior es otro
criterio que no ha sido acogido por nuestra jurisprudencia y que sera importante tenerlo en
cuenta.

En cuanto a las formas y solemnidades contractuales aplicables, el tratadista espaol
Alfredo Montoya Melgar expone lo siguiente:

Aunque en principio sea de aplicacin la Ley del pas en que el contrato se otorgue
(artculo 11.1 Cdigo Civil), respecto de los contratos de trabajo son de observar dos
reglas del propio Cdigo Civil que hacen inclinarse por una interpretacin territorialista
(lex loci executionis o L.L Laboris); de un lado, en efecto, deben observarse las formas
exigidas por la Ley aplicable al contenido del contrato (artculo 11.1), que en el caso del
trabajo es, como supuesto ms generalizado, la del lugar de ejecucin; de otro lado, es el
propio C.C. (artculo 11.2) el que dispone que cuando, segn se acaba de decir , la Ley
reguladora del contenido del contrato exija una determinada forma, (ser siempre
aplicada incluso en el caso de otorgarse el contrato en el extranjero)
51
.

De esta manera se puede ver que en Espaa la Ley del lugar de ejecucin se sobrepone as a
la del otorgamiento a efectos de determinar las formas que se exigen para el contrato. De la

51
Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, Decimonovena Edicin, Editorial Tecnos. p. 234.
93
misma forma pasa en Colombia, pero por las consideraciones que se han hecho del
principio de territorialidad solamente se llega a la misma conclusin, la doctrina Espaola
en mi criterio acude ms al Cdigo Civil para llegar a estas consideraciones.
El citado autor comenta que en materia de orden pblico laboral interno, es decir, rgimen
sindical, convenios y conflictos colectivos, etc., se aplica el principio de territorialidad
absoluta. En Colombia para estos temas igualmente se ha usado este principio como se
relat anteriormente.

Las disposiciones espaolas ms recientes que regulan el tema de trabajadores migrantes
son las siguientes:
- Orden de febrero 4 de 2003: Por la que se establecen las bases reguladoras de la
concesin de las ayudas correspondientes a los programas de actuacin a favor de los
emigrantes espaoles. En esta orden se establecen ayudas de carcter asistencial,
ayudas para facilitar la integracin socio-laboral, la orientacin profesional y la
promocin del empleo, ayudas de promocin educativa cultural y social, entre otras.
Entr en vigencia el 13 de febrero de 2003.
- Real Decreto nmero 1414 de diciembre 14 de 2001: Por el que se modifica el Real
Decreto nmero 728 del 14 de mayo de 1993, por el que se establecen pensiones
asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes espaoles.
- Orden de 22 de febrero de 2000: Por la que se desarrolla el Real decreto nmero 728
de 1993, de 14 de mayo, por el que se establecen las pensiones asistenciales por
ancianidad en favor de los emigrantes espaoles, modificado por el Real decreto
nmero 667 de 23 de abril de 1999.
- Cdigo Penal Espaol: En Espaa, las migraciones ilegales de trabajadores son
tipificadas como delitos, cosa que no sucede en Colombia.

El numeral 3 del artculo 499 del Cdigo Penal Espaol de 1994 describe dos conductas
distintas. La primera, castigada con arresto mayor y multa, consiste en traficar de cualquier
manera con la mano de obra. El artculo 286.1 prev, para la misma conducta, pena de
prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses. El delito se consuma con el
acto de traficar, que no implica necesariamente el nimo de lucro, sin que sea preciso el
perjuicio del trabajador.

El inciso segundo del numeral 3 del artculo 499 bis del Cdigo Penal, castiga la
intervencin de migraciones laborales fraudulentas, esto es, aquellas en las que concurre
clandestinidad, simulacin de contrato, de empresa, de vivienda, etc. Se dirige ante todo a
las migraciones internacionales.

- EL CONVENIO DE ROMA

Otro convenio creado por virtud de la Comunidad Econmica Europea es el Convenio de
Roma que trata sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, aprobado el 19 de
junio de 1980. Diferentes pases Europeos lo han ratificado, entre ellos uno de los que ms
nos interesa es Espaa, pas que lo ratific el 18 de Mayo de 1992. El convenio de Roma
sustituye la Ley interna aplicable de los pases firmantes, como sera el caso de Espaa en
94
donde no se utilizaran las del Cdigo Civil sino por el contrario las del convenio, as lo
expresa el artculo 20.

Dicho convenio ratificado por Espaa mediante instrumento 7.5.1993, supedita la libre
eleccin de Ley extranjera por las partes respecto de las disposiciones imperativas del pas
donde se realice habitualmente el trabajo o, a falta de lugar habitual, del lugar donde tenga
sede la empresa u otro con el que el contrato tenga vnculos ms estrechos
52
. Las partes
firmantes del presente convenio de esta manera podrn acordar esos criterios para
establecer la Ley aplicable, igualmente es de resaltar de este convenio que fija reglas
subsidiarias para establecer la competencia, la ltima referente a los vnculos ms
estrechos, refiere a un anlisis hecho por el juez basado en unas presunciones que ayudan a
determinar el pas con relaciones ms ligadas al contrato.

En cuanto a la eleccin por las partes de la Ley Nacional aplicable en Espaa, Manuel
Alonso Olea autor espaol sostiene: La determinacin de la Ley aplicable al contrato de
trabajo envuelve el problema inicial de si la determinacin misma se hace por norma
imperativa o por voluntad de las partes. Nuestro ordenamiento, antes y despus del
Convenio de Roma, opta en principio, por la segunda solucin. En virtud del art. 3.1
Convenio de Roma, en general, (los contratos se regirn por la Ley elegida por las partes).
el art. 6.1 confirma esta regla, en especial para el contrato de trabajo. No obstante, el
Convenio de Roma condiciona o restringe la libertad de eleccin de las partes, impidiendo
que afecte a las disposiciones imperativas de la Ley del pas en el que, en el momento de la
eleccin, estn localizados los dems elementos de la situacin. Entiende el Convenio por
disposiciones imperativas aquellas que la Ley de ese pas no permita derogar por contrato
(Art. 3.3)
53
. Se resalta de la anterior cita que el tema de la eleccin de la Ley por las
partes, en Espaa es posible, no solo por virtud de su Ley interna sino por convencin de
Roma. Sin embargo el hecho de que el pacto respete las disposiciones imperativas internas,
hace que en la prctica no sea como ellas lo deseen. En el ordenamiento jurdico
Colombiano, es posible que las partes convengan ciertas prestaciones que reconoce una Ley
extranjera, pero igualmente siempre respetando los derechos mnimos del trabajador que
son disposiciones imperativas, sin embargo en nuestro pas no se llega a estas
consideraciones por Ley como se hace en Espaa, sino que este criterio ha emergido por la
va jurisprudencial.

Manuel Alonso Olea expresa que el concepto de disposiciones imperativas que trae la
convencin de Roma, es el mismo que en lo que en Espaa se llama Leyes de Polica, en
donde siempre se deben aplicar y no admiten pacto en contrario. En Colombia es ms usado
el concepto de normas de orden pblico absoluto. Este autor trae un ejemplo para explicar
como se aplican esas disposiciones imperativas en un caso en donde las partes pactaron la
legislacin aplicable. La hiptesis consiste en que las partes convinieron causales de
despido segn la Ley de otro pas, sin embargo este pacto no es vlido porque las normas

52
Convenio de Roma, Artculos 3.1 y 3; 6 y 7.
53
Manuel Alonso Olea. Derecho del trabajo. Decimosexta Edicin. Editorial Civitas. p. 698
95
de despido son normas de polica, por lo cual se debe excluir la norma extranjera y aplicar
la espaola.

En cuanto al momento en que las partes pueden hacer la eleccin de Ley aplicable, el
mismo autor sostiene que puede hacerse tanto al celebrar el contrato, como en un momento
posterior o incluso modificarla despus de hecha, pero siempre que la modificacin no
afecte la validez formal del contrato ni derechos de terceros, como lo establece el Convenio
de Roma en su artculo 3.2.

Como ya se dijo, el Convenio de Roma adopta como legislacin aplicable, en primer lugar,
la pactada por las partes. Como aplicaciones alternativas en sntesis el convenio en su
artculo 6.2 establece las siguientes:
1. La Ley del pas en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con
carcter temporal, est empleado en otro pas.
2. Ley de la sede o establecimiento que haya contratado al trabajador, si este no realiza
habitualmente su trabajo en un mismo pas.
3. Si del conjunto de circunstancias es claro que el contrato de trabajo tiene vnculos ms
estrechos con otro pas, la Ley de ese otro pas ser la aplicable. Para hallar ese
vnculo o conexin ms estrecho se establecen unas series de presunciones, la ms
importante consiste en que se presume que el lugar donde ms trabaja el trabajador es el
vnculo ms estrecho.

5.7 LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

Segn la OIT. Trabajador migrante o migrante para empleo es definido en el artculo 11
del Convenio No. 97 como: toda persona que emigra de un pas a otro para ocupar un
empleo que no habr de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona
normalmente admitida como trabajador migrante.

La Organizacin Internacional del Trabajo se fund en 1919. Su creacin respondi a
razones humanitarias, polticas y econmicas teniendo como principal objetivo crear
mejores condiciones de trabajo y aclimatar la paz social internacional.

Sus funciones principales son: Promover y supervisar la implementacin de normas
internacionales del trabajo, prestar asesoramiento y asistencia tcnica a sus mandantes
tripartitos y concentrarse en los temas contemporneos que afectan a los trabajadores,
empleadores y gobiernos en el mundo entero. Como organizacin la OIT es una agencia
especializada del sistema de las Naciones Unidas; tiene una composicin nica puesto que
su estructura tripartita incluye a representantes de las organizaciones nacionales de
empleadores, de trabajadores y de los gobiernos.

Desde sus orgenes la OIT ha tenido especial preocupacin por el tema de los trabajadores
migrantes. Se han elaborado normas y adoptado medidas para garantizar los derechos
fundamentales y la dignidad de estos trabajadores y para protegerlos de todo tipo de
discriminacin en el empleo. La actividad fundamental de la OIT va ms all de la
96
elaboracin normativa y de la supervisin, ya que incluye la investigacin y la
documentacin, el asesoramiento tcnico, y la identificacin de opciones en el inters de
colaborar con los mandantes en la implementacin de polticas y prcticas acordes con las
normas internacionales del trabajo.

El concepto de trabajador migrante, como se vio en el artculo trascrito, es bastante
genrico. Busca la proteccin no slo de los perseguidos en su pas de origen (refugiados),
sino tambin de todo trabajador que por cualquier razn se traslado de un pas a otro donde
adquiere su domicilio laboral.

5.7.1 Convenios de la OIT sobre el tema de trabajadores migrantes. La OIT ha adoptado
cinco convenios, de los cuales dos de ellos han sido dejados de lado (Convenios 21 y 48),
uno de los convenios ha sido retirado y los otros dos estn vigentes aunque Colombia aun
no los ha ratificado:

5.7.1.1 Convenios dejados de lado: Convenios 21 de 1926 y 48 de 1935.

- Convenio 21

Se refiere a la inspeccin de los emigrantes a bordo de los buques.

Todo Miembro que ratificara el Convenio se obligaba, a reserva de las disposiciones del
mismo, a aceptar el principio de que el servicio oficial de inspeccin encargado de velar por
la proteccin de los emigrantes a bordo de un buque de emigrantes no fuera realizado por
ms de un gobierno. Esta disposicin no impeda que el gobierno de otro pas pudiera,
ocasionalmente, sufragando los gastos que ello entraara, hacer acompaar a bordo a sus
emigrantes por uno de sus representantes, en calidad de observador y a condicin de que no
se inmiscuya en las funciones del inspector oficial.

- Convenio 48

No se aplica en la prctica. Se refera a la conservacin de los derechos de pensin de los
migrantes; prevea la organizacin de un rgimen internacional para la conservacin de los
derechos del seguro de invalidez, vejez y muerte.

5.7.1.2 Convenio Retirado. Solamente el convenio 66 de 1939 sobre los trabajadores
migrantes, reclutamiento, colocacin y condiciones de trabajo. El convenio no entr nunca
en vigor; fue retirado por la Conferencia el 30 de mayo de 2000. Fue revisado en 1949 por
el Convenio nmero 97. En virtud de la entrada en vigor de este Convenio, el Convenio 66
no se encuentra actualmente abierto a la ratificacin.

5.7.1.3 Vigentes. Actualmente estn aplicndose en varios pases los convenios 97 de
1949 y 143 de 1975.

- Convenio 97
97

Actualmente es el convenio ms importante sobre trabajadores migrantes (revisado en
1949). En la sesin 32 de la Conferencia de la OIT celebrada en Ginebra; adoptado el 1 de
julio de 1949. Fecha de entrada en vigor: enero 22 de 1952.

Actualmente son apenas 43 pases los que han ratificado este convenio.

Los temas ms importantes que regula este son:

Los pases miembros tienen obligacin de dar Informacin sobre la poltica y la legislacin
nacional referente a la emigracin y a la inmigracin; sobre las disposiciones especiales
relativas al movimiento de trabajadores migrantes y a sus condiciones de trabajo y de vida;
y finalmente sobre los acuerdos generales y los arreglos especiales en estas materias,
celebrados por el Miembro en cuestin.

De igual forma, los pases miembros estn obligados a mantener un servicio gratuito
encargado de prestar ayuda a los trabajadores migrantes y, especialmente, de
proporcionarles informacin exacta, o a cerciorarse de que funciona un servicio de esta
ndole.

Siempre que la legislacin nacional lo permita, se deben tomar todas las medidas
pertinentes contra la propaganda sobre la emigracin y la inmigracin que pueda inducir en
error.

Tiene adems disposiciones para facilitar la salida, el viaje y el recibimiento de los
trabajadores migrantes, constatando a la salida y llegada de los trabajadores migrantes y su
familia, que su salud sea satisfactoria. Trata tambin sobre la igualdad en cuanto a
remuneracin, vacaciones, horas extras, etc. y la facultad que tienen de afiliarse a
organizaciones sindicales.

- Convenio 143

Su fecha de entrada en vigor es en diciembre 9 de 1978. En la actualidad son apenas 18
pases los que han ratificado este convenio.

Propugna por el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores
migrantes, la supresin de las migraciones clandestinas con fines de empleo y el trabajo
ilegal de migrantes.
En virtud de este, los pases miembros deben adoptar disposiciones en la legislacin
nacional para investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes as como
para la definicin y aplicacin de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la
prisin, para el empleo ilegal de trabajadores migrantes, para la organizacin de
migraciones con fines de empleo que se definen como abusivas en el artculo 2 del
Convenio y para la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales
migraciones.
98

Los trabajadores migrantes deben gozar de un trato igual al de los nacionales,
especialmente en lo que se refiere a las garantas en materia de seguridad en el empleo,
obtencin de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptacin.

5.7.2 Recomendaciones de la Organizacin Internacional del trabajo

- Recomendacin 86 de 1949

En esta recomendacin se define trabajador migrante como toda persona que emigra de
un pas a otro para ocupar un empleo que no habr de ejercer por su propia cuenta.

Las recomendaciones de la OIT frente al tema, son las siguientes:

Los Miembros deberan facilitar la distribucin internacional de la mano de obra y, en
particular, su movimiento desde los pases en que haya excedente hacia los pases que
tengan un dficit.

Para facilitar la adaptacin de los migrantes, deberan organizarse, cuando se consideren
necesarios, cursos preparatorios destinados a informar a los migrantes sobre las condiciones
generales y los sistemas de trabajo que prevalezcan en el pas de inmigracin y a ensearles
el idioma de ese pas. Los pases de inmigracin y emigracin deberan ponerse de acuerdo
para la organizacin de dichos cursos.

Debera ayudarse a los migrantes y a los miembros de sus familias para que puedan
beneficiarse de las medidas relativas al recreo y al bienestar, y deberan tomarse medidas,
cuando ello fuere necesario, para asegurar a los migrantes el disfrute de facilidades
especiales durante el perodo inicial de instalacin en el pas de inmigracin.

Los trabajadores migrantes autorizados a residir en un territorio y los miembros de su
familia, autorizados a acompaarlos o a reunirse con ellos deberan, siempre que fuere
posible, ser admitidos al trabajo en las mismas condiciones que los nacionales.

- Recomendacin 151 de 1975

Se contempla que los Miembros deberan aplicar las disposiciones en el marco de una
poltica coherente de migraciones internacionales con fines de empleo. Esta poltica de
migraciones debera estar basada sobre las necesidades econmicas y sociales de los pases
de origen y de los pases de empleo, y debera tomar en cuenta no solamente las
necesidades y los recursos de mano de obra a corto plazo, sino tambin las consecuencias
econmicas y sociales que las migraciones puedan tener a largo plazo, tanto para los
migrantes como para las comunidades interesadas.

En cuanto los temas que trata estn:

99
La Igualdad de Oportunidades y de Trato en cuanto a: Acceso a los servicios de
orientacin profesional y de colocacin; Acceso a la formacin profesional y al empleo de
su propia eleccin, de acuerdo con sus aptitudes personales para tal formacin o empleo,
tomando en cuenta las calificaciones adquiridas en el extranjero y en el pas de empleo;
promocin, de acuerdo con sus cualidades personales, experiencia, aptitudes y aplicacin
al trabajo; seguridad del empleo, obtencin de otro empleo, obras para absorber el
desempleo y readaptacin profesional; remuneracin por trabajo de igual valor;
condiciones de trabajo, incluso la duracin del trabajo, los perodos de descanso, las
vacaciones anuales pagadas, las medidas de seguridad y de higiene del trabajo, as como
las medidas de seguridad social y los servicios y prestaciones sociales relacionados con el
empleo; afiliacin a las organizaciones sindicales, ejercicio de los derechos sindicales y
posibilidades de ocupar cargos en los sindicatos y en los organismos de relaciones
profesionales, incluidos los rganos de representacin de los trabajadores en las
empresas.

5.8 LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM)

Segn la OIM, Trabajador Migrante es: Toda persona que vaya a realizar, realice o haya
realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional
54
.

La OIM es un organismo internacional e intergubernamental creado en 1951 con sede
central en Ginebra (Suiza). Su finalidad es trabajar con migrantes y gobiernos para proveer
respuestas humanas a los desafos que plantea la migracin. Cuenta actualmente con 98
Estados miembros y 34 observadores. En Colombia inici sus actividades en 1956.

La OIM sostiene que la migracin de colombianos ha aumentado, se calcula que 1997 a
agosto del 2002, 1.2 millones de colombianos han migrado a otros pases.

En cuanto a las migraciones laborales, la OIM manifiesta que en este Siglo XXI la
migracin de los trabajadores ha pasado al primer plano de las preocupaciones polticas de
numerosos pases. La mayor parte de los 150 millones de migrantes que, segn clculos
existen en el mundo entero, son personas que tratan de encontrar mejores oportunidades
econmicas en pases extranjeros.

Son para la OIM tres los factores fundamentales que estimulan la migracin. Estos son:

1. La atraccin que ejercen los cambios demogrficos y las nuevas necesidades de los
mercados laborales de muchos de los pases industrializados.

2. El empuje de la poblacin, el desempleo y las presiones que engendra la crisis en
pases menos desarrollados.

3. La existencia de redes familiares, culturales e histricas entre determinados pases.

54
En: www.oim.org
100

En Colombia es claro que la causa principal para que exista una tasa de emigracin tan
elevada es el desempleo. La creciente tasa de este factor econmico ha generado que
nacionales colombianos profesionales emigren a otros pases con mayores oportunidades de
empleo.

El objetivo principal de la OIM para facilitar la gestin de la migracin laboral es:

Fomentar la migracin regular de trabajadores dentro de un marco de lucha contra la
migracin irregular, fomentando el desarrollo econmico y social de los pases de origen,
de trnsito y de destino, respetando al mismo los derechos e integridad de los migrantes.

Las anteriores son las referencias ms importantes acerca de la organizacin internacional
para las migraciones, cabe aclarar que existen diferentes clases de programas creados por la
OIM para estimular las migraciones.

5.9 ONU (ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS)

Anteriormente se hizo referencia a la Convencin Internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares que ha sido ratificada por
25 pases. Entre los pases que han ratificado o accedido al Acuerdo se cuentan, hasta
ahora, ocho latinoamericanos: Belice, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Mxico y Uruguay. A continuacin se har referencia a otras regulaciones sobre el
trabajador extranjero nacidas bajo el marco de la ONU.

5.9.1 Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos sobre Violencia contra las
Trabajadoras Migrantes. Aprobada por la Asamblea General, el 10 de febrero de 2004, en
el perodo 58 de sesiones. Esta resolucin acoge disposiciones pertinentes a los
trabajadores migrantes, que figuran en la Declaracin y Programa de Accin de la
Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las
formas Conexas de Intolerancia. Igualmente se reafirma en ella la necesidad de eliminar la
discriminacin racial contra los migrantes, en particular las trabajadoras migrantes, en
cuestiones tales como el empleo, los servicios sociales, incluidos los de educacin y salud,
as como en el acceso a la justicia, y que el trato que se les da debe ajustarse a los
instrumentos internacionales de derechos humanos, sin racismo, discriminacin racial,
xenofobia ni formas conexas de intolerancia.

En el prembulo de la resolucin se encuentra la creciente preocupacin que nace en virtud
de la situacin de violencia contra los trabajadores migrantes como se expresa a
continuacin:

Profundamente preocupada por los informes que siguen apareciendo de graves abusos y
actos de violencia cometidos contra las trabajadoras migrantes por algunos empleadores
en algunos pases receptores, alentada por ciertas medidas adoptadas por algunos pases
101
de acogida para aliviar los sufrimientos de las trabajadoras migrantes que residen en su
jurisdiccin.

El prembulo tambin acoge con beneplcito el informe de la Relatora Especial sobre los
derechos humanos, especialmente las observaciones sobre la violencia contra las
trabajadoras migrantes, y la alienta a continuar abordando la cuestin de la violencia contra
las trabajadoras migrantes, especialmente el problema de la violencia y la discriminacin
por motivos de gnero, teniendo en cuenta las conclusiones del informe del Secretario
General.

La resolucin exhorta a los gobiernos interesados, en particular los de los pases de origen y
de acogida, a que, si an no lo han hecho, establezcan sanciones penales aplicables a los
autores de actos de violencia contra trabajadoras migrantes y, en la medida de lo posible,
presten a las vctimas de la violencia todo tipo de asistencia inmediata, como
asesoramiento, asistencia letrada y consular, vivienda temporal y otras medidas, que les
permitan estar presentes en los procedimientos judiciales, velen por su regreso al pas de
origen en condiciones dignas y que establezcan planes de reinsercin y rehabilitacin para
las trabajadoras migrantes que regresen a sus pases de origen; Tambin se invita a los
gobiernos interesados, en particular los de los pases de origen y de acogida, a que estudien
la posibilidad de adoptar disposiciones legislativas apropiadas contra los intermediarios que
alienten deliberadamente el movimiento clandestino de trabajadores y que exploten a las
trabajadoras migrantes y violen su dignidad humana.

Finalmente esta resolucin, pide al Secretario General que presente a la Comisin en su 60
perodo de sesiones un informe de seguimiento exhaustivo sobre el problema de la
violencia contra las trabajadoras migrantes, teniendo en cuenta las opiniones de los Estados
y basndose en toda la informacin facilitada por las autoridades y rganos del sistema de
las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y otras fuentes, incluidas las
organizaciones no gubernamentales.

El tema regulado en la resolucin es de mxima importancia por proteger no solo el
principio de igualdad frente a trabajadores nacionales y extranjeros, sino la proteccin de
derechos fundamentales que van ms all de la igualdad, como es el derecho a la vida, ya
que ocurre mucho en la prctica que se atenta contra la vida de trabajadores extranjeros,
como es el caso de Rusia donde existen grupos xenfobos que atentan contra cualquier
clase de extranjeros.

Colombia no es ajeno al tema de la xenofobia que existe en otros pases contra nuestros
nacionales, especialmente por la estigmatizacin derivada del penoso lastre del
narcotrfico. As mismo, muchas compatriotas son vctimas de la trata de blancas o de la
explotacin sexual, especialmente en pases asiticos.

5.9.2 Comit para proteger a los trabajadores migratorios creado en el ao 2004. Este
comit de reciente puesta en marcha; es un ejemplo ms de los esfuerzos de la comunidad
internacional para regular el tema. Fue creado para vigilar que los Estados parte cumplan
102
con las obligaciones que se desprenden del Tratado sobre Proteccin de los Derechos de
Todos los Trabajadores migratorios y de sus familiares. La Convencin auspiciada por las
Naciones Unidas para proteger a los trabajadores migratorios, inici el 1 de marzo de 2004
en Ginebra la primera reunin de su Comit, en la que eligi a sus dirigentes y estableci
los procedimientos y la agenda del ao.

5.9.3 ACNUR. Se le conoce como ACNUR al alto comisionado de la Naciones Unidas
para los refugiados. La tarea del ACNUR es brindar proteccin y asistencia a los refugiados
en el mundo. En circunstancias especiales, extiende su mandato a desplazados internos y es
as importante del ACNUR, en donde puede proteger a migrantes que han sido desplazados.

5.10 LA COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE
(CEPAL)

La funcin principal de la CEPAL consiste en colaborar con sus Estados miembros en el
anlisis integral de los procesos de desarrollo. En ella concretamente se contribuye al
desarrollo econmico y social de los pases de Amrica Latina y el Caribe.

La CEPAL organiz un taller internacional sobre Mejores Prcticas Relativas a
Trabajadores Migrantes el 20 de junio del ao 2000 en Chile. El objetivo principal del
taller fue recopilar las mejores prcticas relativas a los trabajadores migrantes.

Las mejores prcticas se entienden como:

Una forma de aplicacin ms amplia de las normas y principios existentes, a nivel
nacional e internacional. Estas mejores prcticas pueden traducirse en directrices
operativas, programas en accin, cdigos de conducta u otras manifestaciones de leyes
flexibles, pero en ningn caso conducir al deterioro o debilitamiento de las leyes que
imponen obligaciones a los Estados, las organizaciones y los individuos. En resumen, las
mejores prcticas son herramientas que han mostrado ser efectivas en el fortalecimiento de
diferentes aspectos de los derechos de los trabajadores.

En consecuencia, las mejores prcticas pueden significar la aplicacin de una accin en el
reclutamiento de los trabajadores migrantes; sistemas de defensora para inmigrantes;
medidas especiales de apoyo en el mercado laboral para contribuir al progreso de estos
trabajadores; consejera consular y prcticas que garanticen el acceso de esta poblacin.

5.11 ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA)

Existe un Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de
la OEA, sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus
familiares del ao 2002.

En 1997 se estableci la Relatora Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de
sus Familias. As mismo, la CIDH decidi crear la Relatora de trabajadores migratorios
103
tomando en consideracin la importancia que los Estados miembros de OEA le han
brindado a este tema, inters evidenciado en mltiples resoluciones de la Asamblea General
de la OEA y de las Cumbres Presidenciales. Al crear esta Relatora Especial, la CIDH
delimit su campo de accin nicamente a los trabajadores migratorios y sus familias
cuando stos se encuentran en el extranjero. En tal sentido, la CIDH hizo la salvedad de que
ella no se abocara al conocimiento de otras categoras migratorias como migrantes
internos, desplazados internos, aptridas, refugiados o solicitantes de asilo.

El informe de la relatora consagra cuatro partes:

1- Vivencias y obstculos que enfrentan los trabajadores migratorios en el mbito laboral.

Para muchas personas la migracin representa una oportunidad nica para mejorar sus
condiciones de vida y su situacin econmica, as como para prodigar mayores
oportunidades de desarrollo a sus seres queridos. Las familias de los trabajadores
migratorios se pueden favorecer por dos vas: los que migran se favorecen al recibir
ciertos beneficios en los pases receptores como educacin, salud y mejores condiciones de
vida. Los que permanecen en los pases de origen, por otro lado, se benefician a travs de
las remesas envos de dinero a su pas de origen por parte de nacionales que residen en el
extranjero enviadas por sus parientes. Este dinero generalmente es utilizado para
adquirir artculos de primera necesidad, salud, comida, vivienda, bienes de consumo y en
ciertas ocasiones tambin se transforma en bienes de capital (herramientas, inversin).

Tambin se sostiene en este informe que los enormes beneficios que los trabajadores
migratorios y sus familias pueden obtener por el hecho de conseguir un trabajo en otro pas,
unido a la desesperacin producto de la pobreza y falta de oportunidades en sus pases de
origen, los lleva muchas veces a aceptar condiciones de trabajo muy difciles. Es preciso
recalcar que los trabajadores migratorios, sobre todo las personas con poca capacitacin,
estn dispuestos a llenar plazas de trabajo que nacionales del pas receptor no quieren
efectuar por ser muy difciles, peligrosas o pesadas. Los trabajadores migratorios y sus
familias representan un sector social especialmente vulnerable que usualmente es objeto de
abusos y de violaciones sistemticas de sus derechos laborales. Estas personas a menudo
ignoran las leyes y el idioma del pas receptor y en varias ocasiones deben enfrentar
abierta hostilidad por parte de la poblacin e incluso de las autoridades del pas receptor.
La situacin es particularmente grave en el caso de las personas indocumentadas cuya
situacin migratoria los expone an ms a abusos. En virtud de la situacin particular de
los trabajadores migratorios, sostiene el informe que estas personas enfrentan una condicin
de vulnerabilidad estructural. Por lo tanto no se puede hablar de un problema coyuntural,
sino que es una problemtica que sigue presente a largo plazo.

Tambin se critica que en muchas ocasiones los empleadores en los pases de origen, sacan
provecho de la condicin de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios. De esta manera,
para los empleadores, la existencia de trabajadores dispuestos a aceptar las condiciones
antes descritas les brinda la posibilidad de reducir costos, y por ende, de incrementar la
competitividad de sus productos o servicios en el mercado.
104
Esta clase de empleadores ofrecen trabajo en condiciones muy deficientes de seguridad y
salubridad y con remuneraciones muy bajas, normalmente inferiores al mnimo legal.
Asimismo, les niegan beneficios laborales como seguros de salud o de accidentes de trabajo
y restringen su libertad de asociacin. Situaciones de explotacin en las que el empleador
obliga a trabajadores migratorios a trabajar horarios extenuantes y sin descanso o en las que
sencillamente desiste de pagarles por su trabajo.

2- Principio de no discriminacin y las obligaciones de los Estados en materia de derechos
humanos y cmo ste se extiende al mbito laboral.

El informe seala que la no discriminacin junto con la igualdad ante la ley y la igual
proteccin de la ley sin ninguna discriminacin constituyen un principio fundante, bsico,
general y fundamental relativo a la proteccin internacional de los derechos humanos. As,
el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece
la obligacin de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el
Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.

El rgimen internacional de derechos humanos ha sido creado y funciona sobre el ideal
bsico de la igualdad entre todos los seres humanos, por lo que todas las discriminaciones
se encuentran prohibidas.

El principio de no discriminacin as como el de igualdad ante la ley y de igual proteccin
de la ley, ha llevado a la adopcin de tratados especficos sobre esta materia, entre otros los
convenios relativos a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin y sobre igualdad
de remuneracin de la Organizacin Internacional del Trabajo y la Convencin relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza de la UNESCO.

Ni la Convencin Americana, ni la Carta de la OEA definen qu se entiende por
discriminacin, por lo tanto puede tomarse como base las definiciones contenidas en la
convencin internacional sobre la eliminacin de todas las Formas de discriminacin racial
y en la convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, en donde se sostiene que discriminacin es: toda distincin, exclusin, restriccin
o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la
posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas.

3- Limitaciones y restricciones permisibles a los derechos humanos y cmo estas
restricciones afectan a los trabajadores migratorios en el mbito laboral.

105
El informe plantea que es importante reflexionar sobre la posibilidad de que ciertos
derechos humanos fundamentales de carcter laboral sean restringidos en razn de la
condicin migratoria de estas personas. En palabras del informe:

Los derechos humanos consagrados en los tratados de derechos humanos son
susceptibles de una reglamentacin razonable. Incluso, algunos derechos protegidos
pueden ser objeto de restricciones legtimas en su ejercicio. Por ejemplo, en los diversos
tratados de derechos humanos, la libertad de conciencia y religin, la libertad de
pensamiento y de expresin, el derecho de reunin, la libertad de asociacin, el derecho de
circulacin y residencia, el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, el
derecho de acceso a las audiencias pblicas en los procesos penales, el derecho a la vida,
incluyen en su propio reconocimiento, el criterio vlido que autoriza una restriccin
legtima. Las restricciones que pueden imponerse al ejercicio de los derechos humanos
deben respetar lmites formales que se refieren a los medios a travs de los cuales se
establecen y a lmites sustantivos relativos a la legitimidad de los fines que pretenden
alcanzarse. En este sentido, la Declaracin Universal de Derechos Humanos como
instrumento rector de esta materia dispone en su artculo 29 inciso 2 que el lmite formal
por excelencia es que la restriccin al derecho de que se trate est prescrita por ley. Con
ello debe entenderse que slo la ley adoptada por los rganos democrticamente elegidos y
constitucionalmente facultados, ceida al bien comn, puede restringir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades de la persona humana".

Finalmente se destaca que es de suma importancia que toda limitacin permisible a los
derechos jams puede implicar la negacin total del derecho. Es decir, puede regularse,
limitarse, condicionarse el ejercicio de un derecho pero en modo alguno puede dicho
derecho transformarse en una mera ilusin.

4- Derechos laborales fundamentales respecto de los cuales, a criterio de la CIDH, no es
dable discriminar a los trabajadores migratorios independientemente de su situacin
migratoria.

En el informe se toma en cuenta el desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos y del derecho internacional del trabajo, en donde es posible afirmar que existe un
conjunto de derechos laborales fundamentales que se derivan del derecho al trabajo y
constituyen un ncleo fundamental del mismo. Estos derechos labores fundamentales son
esenciales para garantizar y proteger la dignidad y el bienestar de los trabajadores. Los
derechos laborales fundamentales garantizan a los trabajadores el desarrollo de una
actividad remunerada en condiciones dignas y justas, por la cual reciben una remuneracin
que debe permitirles alcanzar un estndar de vida digno para s mismos y sus familias.
En el presente informe se define el status migratorio como la regularidad o irregularidad
de la estancia de un extranjero en otro pas, conforme a la legislacin interna de ese pas.
En principio, los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios
entre sus ciudadanos, los extranjeros con status regular, y los extranjeros indocumentados.
Sin embargo, el informe sostiene que en virtud del desarrollo progresivo de las normas del
106
derecho internacional de los derechos humanos, se requiere un examen detallado de los
siguientes aspectos:

1) El contenido y alcance de la norma que discrimina entre categoras de personas.
2) Las consecuencias de ese trato discriminatorio para las personas desfavorecidas por la
poltica o prctica del Estado.
3) Las posibles justificaciones que se ofrezcan para ese tratamiento diferenciado,
especialmente su relacin con un inters legtimo del Estado.
4) La relacin racional entre ese inters legtimo y aquella prctica o poltica
discriminatoria.
5) La existencia o inexistencia de medios o mtodos menos perjudiciales para las personas
para obtener los mismos fines legtimos.

Fluye de todo lo dicho que un Estado no puede discriminar entre trabajadores
documentados o regulares y trabajadores indocumentados o irregulares con respecto a la
proteccin y garanta de sus derechos laborales fundamentales.

5.12 MERCADO COMN DEL SUR (MERCOSUR)

En trece aos es el grupo ms grande en el sur del continente, con Argentina, Brasil,
Paraguay, Uruguay, Chile y Bolivia. El Tratado de Asuncin, que dio origen al Mercosur,
contiene esencialmente disposiciones referentes a la formacin del mercado ampliado pero
no establece normas relativas a los trabajadores; sin embargo, casi desde el comienzo de las
negociaciones, los pases tuvieron plena conciencia de la necesidad de incorporar los
aspectos sociales y laborales para dar cumplimiento al objetivo de acelerar el desarrollo
econmico con justicia social. De esta manera se cre el Subgrupo de Trabajo nmero 11, y
ste constituy ocho comisiones para examinar las relaciones del trabajo, empleo y
migraciones, formacin profesional, salud y seguridad en el trabajo, previsin social y
costos laborales en sectores determinados y normas internacionales del trabajo. Las
comisiones se orientaron al estudio comparado de la situacin existente y a explorar
posibilidades de armonizacin.

Posteriormente, en 1994, se firm en Ouro Preto (Brasil) el Protocolo Adicional al Tratado
de Asuncin. Mediante el mismo se cre el Foro Consultivo Econmico-Social como
rgano representativo de los sectores econmicos y sociales e integrado por igual nmero
de representantes de los Estados Parte. Tiene funcin consultiva y emite recomendaciones
al Grupo Mercado Comn, el rgano ejecutivo del Mercosur.
En 1995, este Grupo resolvi crear subgrupos de trabajo y grupos ad hoc. Uno de los
subgrupos, el nmero 10, se encarga de los asuntos laborales, de empleo y de seguridad
social. Este subgrupo cre en 1996 tres comisiones:

- Comisin para tratar los temas referidos a las relaciones de trabajo.
- Comisin para los temas relacionados con el empleo, migraciones y calificacin y
formacin profesional.
107
- Comisin para examinar lo concerniente a la salud y seguridad en el trabajo, a la
inspeccin del trabajo y a la seguridad social.

El comn denominador de todos los acuerdos a nivel subregional, es que los temas
laborales se regulan de manera muy general y no se establecen armonizaciones completas
como se ve a nivel europeo. Todo ello se debe a que las integraciones no han alcanzado un
mercado comn como en Europa en donde se habla ya de una misma Constitucin y de una
moneda nica para todos los miembros.

Igualmente el derecho del trabajo establece normas imperativas, en donde su aplicacin
espacial hace difcil que se configuren excepciones a la territorialidad de la ley. Pese a ello,
en el caso de MERCOSUR existen algunas disposiciones laborales que crean nuevas
formas de contratacin como es el caso de los contratos a tiempo parcial, sobre este punto
opina Daniel Martnez Fernndez:

Tambin es cierto que la contratacin de trabajadores por tiempo determinado o a tiempo
parcial ha aumentado como consecuencia de los incentivos legales otorgados en los
ltimos aos para promocionar este tipo de contratos; incentivos que incluyen limitaciones
salariales en unos casos y exoneraciones de determinadas cargas laborales en otros. Los
resultados de una investigacin que est realizando la Oficina Regional de la OIT sobre
este tema muestran que, por ejemplo, en Argentina hacia abril de 1997 cerca del 7 por
ciento del empleo total en empresas privadas urbanas corresponde a este tipo de contratos,
porcentaje que se estima llegaba a slo el 4 por ciento en 1995 y el 2 por ciento en
1990
55
.

Este es un ejemplo de cmo por va subregional, se puede ver afectada la aplicacin
territorial de la ley de un pas, ya que se crean nuevas formas de contratacin laboral que
antes no estaban establecidas.

Otro tema de importancia es la regulacin de trabajadores migrantes que brinda
MERCOSUR, bajo el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Comn del
Sur, sobre el mismo el autor citado comenta:

Este acuerdo establece como norma general que la legislacin aplicable (en materia de
seguridad social) ser la del lugar donde realice la actividad el trabajador (artculo 4).
El acuerdo administrativo mencionado en el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social
establece en su artculo 6 que para la concesin de las prestaciones contributivas por
vejez, edad avanzada, invalidez o muerte, [sern] observadas las siguientes reglas:

a. Cada Estado Contratante considerar los perodos cumplidos y certificados por el otro
Estado, siempre que no se superpongan, como perodos de seguro o cotizacin,
conforme a su propia legislacin;

55
Daniel Martnez Fernndez, Los temas Laborales en el MERCOSUR.
108
b. Los perodos de seguro o cotizacin cumplidos antes del inicio de la vigencia del
Convenio sern considerados slo cuando el trabajador tenga perodos de trabajo a
cumplir a partir de esa fecha;
c. El perodo cumplido en un Estado Contratante, bajo un rgimen de seguro voluntario,
solamente ser considerado cuando no sea simultneo con un perodo de seguro o
cotizacin obligatorio cumplido en otro Estado.

El acuerdo constituye un amplio campo para la cooperacin entre los organismos
nacionales responsables de la seguridad social. Especialmente en la determinacin de metas
comunes, por la definicin de los sistemas aplicables, en aspectos de administracin y en
los medios para avanzar en la universalizacin de la proteccin social.

Existen otras disposiciones laborales creadas en el marco del MERCOSUR que no estn
relacionadas estrechamente con el tema en estudio, pero que es importante mencionarlas.

La formacin profesional es uno de los temas regulados ampliamente por el MERCOSUR,
en virtud de este los pases miembros han comenzado un proceso intenso de reformas. En
Argentina, la Ley de Empleo incorpor la formacin profesional como parte de la poltica
de empleo. Se cre el Fondo Nacional de Empleo, del cual se destinan recursos para la
capacitacin de los trabajadores. En el caso de Brasil, las empresas han asumido la
responsabilidad principal para la formulacin y ejecucin de los programas de formacin
profesional. Las principales instituciones son el Servicio Nacional de Aprendizaje
Industrial (SENAI), el Servicio Nacional de Aprendizaje Comercial (SENAC) y el Servicio
Nacional de Aprendizaje Rural (SENAR)
56
, ligados a la produccin industrial, comercial y
rural respectivamente. La modernizacin de estas instituciones se dirige a prestar servicios
competitivos de desarrollo tecnolgico, asesora, informacin y producciones
especializadas, lo cual les permite tener un contacto ms estrecho con las empresas y
precisar sus necesidades de trabajo calificado.

5.13 COMUNIDAD DE NACIONES ANDINAS (CAN)

Conformado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela. En virtud de la
Comunidad Andina se han originado diferentes organismos y disposiciones encargados de
temas laborales como lo son:


5.13.1 El convenio Simn Rodrguez. La estructura del Sistema de Integracin Andino, las
competencias de sus rganos integrantes y el programa base para el cumplimiento de los
objetivos propuestos con la integracin regional tiene como principal fuente al Acuerdo de
Cartagena, celebrado en mayo de 1969; este instrumento no constituye el nico referente
normativo en el mbito de la subregin. Tambin est el Convenio Simn Rodrguez que
constituye una estructura orgnica encargada en especfico de los aspectos sociolaborales,
que incluye la participacin de los Ministros de Trabajo y de representaciones de los

56
Daniel Martnez Fernndez, Los temas Laborales en el MERCOSUR.
109
trabajadores y empleadores. Las materias aludidas por el convenio son: el empleo,
formacin profesional, seguridad social y migracin laboral, pero en todo caso, hay que
precisar que no se definen contenidos o acciones concretas con relacin con estos derechos
sino slo se remite a estas materias como objeto de armonizacin de polticas sociales. Es
por ello que en la actualidad, se proyecta la reformulacin de este convenio para convertirlo
en el eje del impulso de la dimensin sociolaboral.

5.13.2 El Instrumento Andino de Seguridad Social. La CAN ha emitido hasta el momento
tres Decisiones de importancia para la dimensin sociolaboral. La Decisin 113, establece
el Instrumento Andino de Seguridad Social, en el que se prev el otorgamiento de un trato
igualitario en materia de seguridad social a los ciudadanos de los pases miembros. Este
instrumento establece, que toda persona con derecho a prestaciones de enfermedad,
maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, invalidez, vejez, muerte y
auxilio funerario, podr recibirlas en la institucin de otro pas miembro en cuyo territorio
se encuentre.

5.13.3 El Instituto Andino de Migracin Laboral y el Instituto Andino de Administracin
de Trabajo. Tiene como parte de este acuerdo los Consejos Laboral y Empresarial, ambos
de carcter consultivo.

La Decisin 116 aprueba el Instrumento Andino de Migracin Laboral, y la Decisin 148
complementa tales disposiciones. La filosofa del instrumento de migracin y de seguridad
social es facilitar la circulacin de trabajadores por la subregin.

Frente a este punto de migracin laboral es importante sealar que en Lima el 30 de
septiembre de 2004, el Secretario General de la Comunidad Andina, Allan Wagner, hizo un
llamado para que se pongan en plena ejecucin los mecanismos de proteccin consular y
migracin laboral a favor de los ciudadanos andinos que residen en el exterior. Dijo
Wagner al inaugurar la X Reunin del Comit Andino de Autoridades de Migracin, en la
sede del organismo Andino:

"A travs del Instrumento Andino de Migracin Laboral y el Mecanismo Andino de
Cooperacin Consular, aprobados en 2003, cuya reglamentacin se encuentra en
elaboracin, estaremos finalmente haciendo posible que la integracin llegue al ciudadano
de a pie".

Wagner recomend que se debe prestar especial atencin a los trabajadores migrantes en
zonas de frontera. "La migracin laboral en estas zonas es una realidad de nuestros pases,
que responde a ciclos econmicos y estacionalidades. Es muy importante, por lo tanto, que
esos trabajadores tengan mecanismos que los amparen y garanticen condiciones dignas de
trabajo
57
".


57
Vase en www.comunidadandina.org
110
De suma importancia es establecer mecanismos de proteccin frente a migrantes de las
comunidades andinas, teniendo en cuenta la elevada tasa de migraciones de personas
originales de la comunidad andina que actualmente estn trabajando en pases como Espaa
y Estados Unidos.

5.13.4 Los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el sistema normativo de la
CAN. El ordenamiento jurdico de la CAN, no dispone actualmente contenido alguno que
aborde el tema de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Solo la Carta
Social Andina y Carta para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos,
regulan con algn detalle estos temas. Estos dos instrumentos son de naturaleza declarativa
y no normativa. El problema de esto como lo comenta J uan Carlos Cortes Carceln en un
estudio sobre la Comunidad Andina es el siguiente: En la actualidad la CAN no ofrece
cobertura normativa dentro del ordenamiento jurdico comunitario a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo, lo cual limita, entre otras cosas, la definicin de una
dimensin sociolaboral integral para el proceso de integracin y las posibilidades de dotar a
tales normas fundamentales de mecanismos de control jurisdiccional comunitario
58
.

5.14 NEGOCIACIONES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADO
UNIDOS (TLC).

Pese a la proliferacin y al estar de moda estos acuerdos, convenios y tratados de comercio,
el comn denominador de ellos, es el escaso nfasis en temas laborales, no obstante que
desde luego conforman algn captulo especial de los mismos. Todos estos acuerdos de
pases (Comunidad Andina, MERCOSUR, NAFTA, G3, CARICOM etc...) regulan
principalmente disposiciones comerciales, en donde se negocian aspectos como el manejo
arancelario de cada pas, barreras a las importaciones, incentivos de exportaciones, etc.. Sin
embargo todos estos tpicos comerciales que se forman en los acuerdos internacionales
repercuten en el mundo del derecho del trabajo.

En el presente anlisis se seguir el hilo conductor del tema en estudio, es decir, la
aplicacin de la ley laboral en el espacio y el trabajador extranjero. Por ende se enfocar el
TLC bajo estos temas.

En punto a las migraciones, Ana Mara Aragons colaboradora econmica de revistas en
Mxico en relacin con el TLC sostiene una crtica del TLC que se firm entre este pas,
Estados Unidos y Canad. Dice: El tratado de libre Comercio TLC firmado entre
Mxico, Estados Unidos de Amrica, y Canad, ha beneficiado a las Corporaciones
transnacionales y con ello se mantiene sin cambios los flujos migratorios ya que los
trabajadores sobre todo los campesinos mexicanos se ven enfrentados a la terrible
competencia extranjera. El TLC ha llevado a la desindustrializacin del pas y a una
mayor desigualdad para la poblacin mexicana que ha visto incrementado dramticamente
sus niveles de pobreza y desempleo .... El TLC es un acuerdo que ha beneficiado a las
Corporaciones Transnacionales, a las elites de los tres pases pero que ha excluido a la

58
Vase en www.oit.org.pe
111
poblacin trabajadora quienes han visto aumentar el desempleo y mermado su poder de
comprar
59
.

En la anterior crtica se plantea que el beneficio a las corporaciones trasnacionales ha dado
lugar al estancamiento de los flujos migratorios. Es una primera consecuencia para tener en
cuenta sobre las posibles repercusiones de un tratado de libre comercio con un Pas
desarrollado. Sin embargo, esto es tan solo una opinin sobre un TLC firmado entre otros
pases y por lo tanto se debe entrar al estudio concreto del tratado.

En el momento en que se escriba la presente tesis de grado, acaba de concluir la cuarta
ronda de negociacin del TLC Andino Estados Unidos, que se llev a cabo en San J uan
de Puerto Rico del 13 al 17 de septiembre de 2004. En este punto de la negociacin, los
pases andinos: Colombia, Per y Ecuador, y Estados Unidos han expuesto sus sistemas
laborales, pero an no ha habido discusiones profundas y slo hasta ahora existe un
borrador sobre la mesa propuesto por Estados Unidos.

La carencia de un cuerpo normativo idneo no hace imposible el estudio de las influencias
laborales del TLC, ya que existen documentos sobre los puntos que enmarcan la
negociacin con ese pas, frente al tema laboral. Uno de estos documentos es la llamada
carta Robert Zoellick, Representante Comercial de Estados Unidos. Esta carta enviada al
Congreso de los Estado Unidos, expone los lineamientos que se seguirn en la negociacin
con los pases andinos. La carta expone los siguientes temas:

- La celebracin de un acuerdo de libre comercio no debe ser bice para la proteccin
del trabajo en los pases andinos.
- Se debe buscar que los pases andinos cumplan con su legislacin laboral interna.
- Basados en investigaciones sobre las legislaciones laborales andinas, se debe
promover el fortalecimiento de los procedimientos de consulta en dicha regin y la
aplicacin de ciertos principios bsicos como la abolicin de las peores formas de
trabajo infantil. Estas etapas iran acompaadas de un proceso de cooperacin del
Departamento del Trabajo de Estados Unidos (U.S. Department of Labor)
60
.

Otra ayuda para saber los posibles temas laborales que se debatirn, es el anlisis de otros
tratados de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con otros pases.
En el que se celebr con los de Centroamrica, se puede resaltar lo siguiente:
- La aplicacin de la legislacin laboral interna, no debe afectar el comercio entre las
Partes.
- Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversin mediante
el debilitamiento o reduccin de la proteccin laboral contemplada en su legislacin
interna. Por tanto cada Parte procurar asegurar que no dejar sin efecto dicha
legislacin de una manera que debilite o reduzca su adhesin a los derechos laborales

59
Vease en www.mexicorfdtf.com.
60
Vase en www.usdepartment.com
112
internacionalmente reconocidos. Es una disposicin importante ya que resalta el
carcter imperativo de las normas laborales.
- Existe otra disposicin que reitera este carcter de orden pblico de las normas
laborales, consistente en que ninguna disposicin se puede interpretar en el sentido de
facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer
cumplir la legislacin laboral en el territorio de la otra Parte.

El Doctor J os Roberto Herrera Vergara, en un artculo escrito para la Universidad del
Rosario en septiembre de 2004, comenta sobre el TLC celebrado con Centroamrica, lo
siguiente:

Por otro lado, uno de los principales aspectos que vale la pena destacar de este texto es
que en el sistema previsto de solucin de controversias se establece un mecanismo de
consultas por el cual si un Estado Parte deja de cumplir con su legislacin laboral, para
abaratar los costos del comercio, se inicia una investigacin. De esta forma, se busca que
el facultado para denunciar el incumplimiento con perjuicio al comercio, no sea cualquier
ciudadano de los pases involucrados, sino que sea directamente el gobierno afectado. Es
importante la anterior cita, ya que refleja cmo otro pas puede intervenir directamente en
la aplicacin territorial de la ley laboral de otro territorio, al crearse un mecanismo de
control que faculta a denunciar los incumplimientos laborales de la otra parte. As el TLC
para Colombia corre el riesgo de convertirse en un mecanismo de presin sindical para
obtener aplicacin de los Convenios de la OIT, especialmente en materia de asociacin
sindical, y de la propia legislacin interna, mucho ms efectivo de lo que representa
actualmente el control de la aplicacin de normas internacionales del trabajo establecido
por la propia OIT, ya que por el temor de represalias econmicas o consecuencias
desfavorables en este orden se pueden obtener ventajas laborales adicionales a las que en
este momento existen como consecuencia del nuevo derecho colectivo del trabajo.

Concretamente los asuntos que ms se enfocan en los asuntos del trabajo en el TLC son:
- Asuntos sindicales: a pesar de lo dicho formalmente los sindicatos Colombianos
exteriorizan un temor por la celebracin de este tratado, ya que segn lo afirman, la
negociacin producira un nivel de competencia comercial con los extranjeros, que no
estaran en capacidad de afrontar y conducira al empobrecimiento de la empresa
nacional.
- Trabajo Infantil: Simplemente consiste en la ayuda de Estados Unidos para la
erradicacin definitiva con el trabajo infantil. Esta ayuda se debe a que muchos de los
productos que se estn negociando son producidos por menores que no estn
autorizados por la ley para trabajar.
- Trabajadores Migrantes: Sobre este tema se cita nuevamente el artculo del Doctor J os
Roberto Herrera Vergara que expresa:
Otro asunto igualmente importante en la negociacin del TLC, tiene que ver con los
trabajadores migratorios debido al impacto en los flujos comerciales entre los pases. La
idea es que los hombres de negocios, los profesionales, los tcnicos y los inversionistas
deben contar con las herramientas necesarias para poder participar en dichos flujos
comerciales. Estas herramientas tienen un componente que genera bastante sensibilidad,
113
no solo en las relaciones comerciales con Estados Unidos, sino, tambin en la relacin
diplomtica: Las visas. Este tema es un asunto que los pases andinos han solicitado
incluir en la negociacin del TLC. Sin embargo, debido a que dichas polticas migratorias
deben tratarse por medio de las vas diplomticas, se ha creado una agenda paralela entre
las cancilleras de los pases andinos y Estados Unidos para buscar una solucin al
problema.

Sera muy positivo para Colombia que se puedan negociar algunas disposiciones
diplomticas por la va del TLC, sobretodo por la gran cantidad de migrantes ilegales que
existen en Estados Unidos, sin embargo este es un asunto casi utpico por las rgidas
disposiciones de este pas frente al tema diplomtico.

- Seguridad Social: Este es el ltimo tema relevante frente al derecho del trabajo que
interesa en el presente estudio. En los anteriores tratados de libre comercio que ha
firmado Estados Unidos, se ha negociado la prestacin del servicio de seguridad social,
esto implica que compaas de los Estados Unidos presten el servicio. Claramente
aquello influira en la aplicacin de la ley laboral a nivel espacial porque nuestra
legislacin no contempla estas posibilidades. En el artculo citado anteriormente se
comenta que ello implicara lo siguiente:

El gran riesgo de un compromiso de este tipo es que una buena parte del total del ahorro
nacional podra fugarse y ser administrado en Estados Unidos. Lo anterior sin mencionar
el perjuicio que una situacin como esta podra ocasionarle al consumidor de tales
servicios quien no tendra un apoyo institucional en Colombia, sino que, en caso de cotizar
a un fondo de pensiones en Estados Unidos, tendra que someterse en algunos aspectos
trascendentes a la legislacin y a la regulacin de ese pas, estando en Colombia.

De manera que los grandes riesgos a los cuales nos enfrentaramos en el caso de que los
servicios de la Seguridad Social entren en el mbito de aplicacin del TLC y se acuerde
que su prestacin no necesita el establecimiento de la entidad prestadora con un capital
mnimo y sometida a la regulacin colombiana, son:

- Fuga de ahorro nacional.
- Desproteccin institucional del afiliado de cara al sistema forneo de Seguridad
Social.

Como se puede observar, las consecuencias son bastante graves si no se negocia este tema
de una manera que evite que los derechos de los futuros pensionados no queden
desprotegidos por un tratado de libre comercio, sino que se deben buscar un acuerdo que
garantice suficientemente la seguridad econmica en la vejez.
114


6. CONCLUSIONES

Siguiendo la estructura de la investigacin, se desarrollarn unas conclusiones generales
frente al tema del trabajador extranjero y otras relativas a la aplicacin de las normas
laborales en el espacio.

- Trabajador extranjero

Desde principios de la humanidad el tema del trabajador extranjero reviste especial inters,
ya que aunque no se consagrara un derecho laboral particular para ellos, las legislaciones o
las reglas de conducta establecan diferencias frente a los extranjeros o personas que no
eran nacionales u originarios de determinado territorio. Es as cmo desde la poca Romana
ya se diferenciaba el trato al extranjero por va legal.

Gracias a los acuerdos internacionales que surgieron a principios del siglo pasado se ha
protegido con mayor eficacia a los extranjeros, ya que antes de la llamada
internacionalizacin del derecho laboral se observaba un principio eminentemente
territorialista de cada Estado que no daba un trato equitativo a los migrantes.

La manifestacin actual que repercute en el tema es la globalizacin, este fenmeno hace
pensar incluso en el desaparecimiento del concepto de trabajador extranjero, ya que como
se analiz, actualmente existen formas de contratacin laboral por Internet en donde no se
sabe a ciencia cierta el lugar de prestacin del servicio, que hacen irrelevante tomar en
cuenta la nacionalidad del trabajador. Es por eso que se hace necesario regular el tema va
acuerdos internacionales. De esta manera el movimiento globalizante ha generado nuevas
formas de vinculaciones laborales y as mismo han surgido diferentes clases de trabajadores
extranjeros que se regulan por regmenes especiales.

Las diferentes modalidades de vinculacin de un trabajador nacional cuando se desplaza al
extranjero son variadas. Existen diversas figuras como la comisin, coexistencia y
suspensin del contrato de trabajo. Ellas originan una respuesta adecuada frente a los
constantes flujos de trabajadores que se ven en la actualidad.

Es acertado el anlisis de las normas internas que regulan el tema del trabajador extranjero
que ha hecho la Corte Constitucional, ya que se ajustan a la Constitucin y a las
disposiciones internacionales sobre el tema. Igualmente no se establece un trato
inequitativo por el hecho de que la ley establezca ciertas diferencias, ya que se utilizan para
proteger inters de orden pblico.

En el estudio de derecho comparado con base en las diferentes legislaciones, es clara la
aspiracin de todos los pases de plasmar una igualdad entre trabajadores nacionales y
extranjeros, ya que no solo es importante frente al ordenamiento interno sino para cumplir
con las disposiciones de la Organizacin Internacional del Trabajo.
115
Son muchos los instrumentos internacionales que se refieren a los trabajadores migrantes y
prolifera en algunos pases la normatividad sobre el tema. Pero al contrario de lo que
sucede con Espaa, en Colombia solamente existe la Ley 146 de 1994 que es aprobatoria de
la Declaracin de la ONU sobre proteccin a los trabajadores migrantes y a sus familias y
el Decreto 2107 de 2001 que concretamente se refiere al tema de visas. Nuestro pas no
incluye en el Cdigo Penal delitos sobre la contratacin ilegal de trabajadores migrantes. Y
tampoco ha ratificado los convenios 97 y 143 de la OIT. Pero desde 1956 la OIM inici sus
actividades en el pas y contina trabajando en el tema de las migraciones. Se concluye que
ello se debe a la poca cantidad de migrantes que nuestro pas tiene, a diferencia de otros
pases del mundo, como es el caso espaol. Sin embargo deben hacerse esfuerzos en lo
tocante a los trabajadores colombianos que emigran a otros pases por razones de
desempleo o de inseguridad, para que una nueva legislacin regule su situacin.

El trato que se le otorga al trabajador comunitario a nivel de derecho Europeo es un trato de
igualdad casi absoluta, todo ello debido a que es un proceso de integracin econmica
muy desarrollado, ello se refleja principalmente en el hecho de tener estos pases una
Constitucin uniforme y una moneda comn. Tardarn muchos aos para que a nivel
Suramericano exista una efectiva circulacin de personas como se ve a nivel Europeo, ya
que en el mbito de la CAN y de MERCOSUR, aunque existen disposiciones laborales,
estas no llegan a una cobertura mayor de uniformidad. Deben existir por tanto acuerdos
internacionales que no solo regulen la parte comercial sino que se preocupen ms por los
aspectos laborales.

- Aplicacin de las normas laborales en el espacio

Los conflictos que se generan frente a la aplicacin espacial de la ley, se generan bajo un
sinnmero de hiptesis, no solo porque se presentan entre leyes de pases diferentes o entre
leyes internas y disposiciones internacionales, sino por el mismo pacto entre las partes.

Para la solucin de estas controversias, no se deben establecer reglas rgidas a nivel
nacional, sino crear normas generales a nivel internacional que ayuden a lograr soluciones
al tema como ya se ha intentado a nivel comercial. Se debe tener en cuenta en la generacin
de estas reglas que por tratarse de normas laborales, estas sern de un carcter ms
restrictivo que las comerciales o civiles donde hay ms campo a la libertad de negociacin,
sin embargo ello no obsta para que no se intenten estos acuerdos, ya que es la nica va que
conduce a una solucin ms racional y ms armnica con el mundo moderno para dilucidar
los innumerables problemas que en el derecho y en la justicia suscita la aplicacin espacial
de las disposiciones laborales.

En Colombia, si bien en principio hay un criterio de territorialidad absoluta por la redaccin
del artculo 2 del cdigo, hay manifestaciones de aplicacin de derecho extranjero en
forma complementaria a los derechos reconocidos por la ley nacional. Ello es as por
aceptar la Corte Suprema de J usticia en ciertos casos disposiciones extranjeras que pactaron
las partes, condicionado a que se respeten los derechos mnimos del trabajador,
116
otorgndole as un nivel de importancia a la autonoma contractual y la buena fe de las
partes.

En cambio, en cuanto a la aplicacin de la ley colombiana a los trabajadores que prosiguen
la prestacin de servicios en la misma empresa en el extranjero, la Corte Suprema de
J usticia tambin aplica la extraterritorialidad en ciertos casos atinentes a relaciones de
trabajo ejecutadas en el extranjero, a pesar de que en pocas pasadas no se aceptaba. Sin
embargo a pesar de que no exista una uniformidad jurisprudencial total, la
extraterritorialidad es conveniente por el principio de proteccin al trabajador nacional y al
respeto a los principios de la buena fe y del pacta sunt servanda.

A pesar de que jurisprudencialmente es que se ha llegado a la aplicacin extraterritorial, en
nuestro ordenamiento por va legal tambin se da la situacin como se plantea en la ley
100 de 1993 imponer la aplicacin de la seguridad social en pensiones a personas que
tienen un contrato de trabajo en el exterior regido por leyes forneas, pero con empleo de la
ley Colombiana en esta materia.

En el estudio comparado de los cdigos en principio la aplicacin de la ley laboral sigue la
respuesta territorialista y solo acepta en ciertos casos aplicacin extraterritorial por la va
jurisprudencial, siempre teniendo en cuenta que no se violen disposiciones imperativas
como los derechos mnimos de los trabajadores.

Los acuerdos subregionales que se han creado entre los pases, como es el caso de la CAN
y el MERCOSUR, contienen pocas disposiciones laborales frente al tema de la ley
aplicable a los contratos laborales, es por eso que es importante acudir a los tratados sobre
ley aplicable a contratos civiles y comerciales internacionales, estos no se pueden dejar de
lado porque sirven como criterios auxiliares de solucin al problema planteado. Igualmente
aunque muchos de los tratados analizados no se hayan ratificado por Colombia son pauta de
inters para solucionar diferendos.

La expansin de los contratos laborales por Internet ha originado que todo lo que se ha
dicho sobre la aplicacin de la ley laboral en el espacio vare, ya que no se podr establecer
con claridad el lugar de ejecucin de los servicios y el lugar de celebracin del contrato. La
consecuencia de esta manifestacin tecnolgica ha dado lugar a plantear nuevos conceptos
como los magistrados o jueces virtuales y las jurisdicciones virtuales.

Los tratados de libre comercio no slo deben buscar una equidad comercial sino la
generacin de empleo digno en pases econmicamente dbiles; y si bien no se puede
pretender la igualdad de las legislaciones laborales, s el respeto de una tica laboral
mnima que consulte las particularidades y las disponibilidades de cada pas, sin que
ninguno de los celebrantes obtenga a travs de la aplicacin de normas laborales ventajas
comerciales.

En suma, la mundializacin, la interdependencia de los pases, buena o mala, impone
necesariamente una ptica que rompa los esquemas tradicionales y permita una mirada
117
desde la cumbre para observar todos los horizontes posibles de este orbe que se nos volvi
pequeo y dinmico, para lograr con mucha creatividad nuevas soluciones no solo
jurdicas, sino acompasadas con los tiempos y con el incesante ideal de justicia en las
relaciones internacionales.







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BIBLIOGRAFA


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9003. Magistrado: Rafael Mndez
- Sentencia del 22 de Abril de 1998. Magistrado Ponente: Francisco Escobar Henrquez.
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Nmero de Radicacin: 15468
- Sentencia del 19 de Mayo de 2003. Magistrado Ponente: Germn G. Valds Snchez.
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DIRECCIONES ELECTRNICAS

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NORMAS

- Cdigo Sustantivo del trabajo de Colombia.
- Constitucin Poltica de Colombia de 1991
- Decreto 2107 de 2001.
- Ley 826 de 2003
- Cdigo Civil de la Repblica de Colombia
- Cdigo de Comercio de la Repblica de Colombia.
- Convencin de Nueva York del 18 de Diciembre de 1990.
- Constitucin de la Repblica de Argentina
- Ley de contrato argentino nmero 12908 y 22105
- Sentencia no 44.598, 21/2/83 de la C.N.Tr (Argentina)
- Cdigo del trabajo Chileno
- Ley 18037 (Chile)
- Cogido del trabajo Ecuatoriano
- Ley Federal del Trabajo (Mxico)
- Constitucin Mexicana
- Cdigo del trabajo Uruguayo
- Decreto legislativo 669 (Per)
- Constitucin Peruana
- Ley Orgnica del Trabajo (Venezuela)
- Los Tratados de derecho civil y comercial internacional firmados por virtud de la
Conferencia de Montevideo.
- Cdigo Bustamante
- Convencin Interamericana de Normas de derecho Internacional Privado.
- Convencin Interamericana de Mxico sobre derecho aplicable a los contratos
Internacionales.
- Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
- Tratado de msterdam
- Tratado de la Unin Europea de 1992
- Directivas 10, 17, 20, 14, 23, 22, 27 y 25 de la Unin Europea.
- Constitucin de la Unin Europea
- Convenio de Roma
- Reglamento de ejecucin de la Ley orgnica sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa
- Cdigo Civil Espaol
- Estatuto de los Trabajadores (Espaa)
121
- Orden de febrero 4 de 2003 (Espaa)
- Real Decreto nmero 1414 de diciembre 14 de 2001(Espaa)
- Orden de 22 de febrero de 2000 (Espaa)
- Cdigo Penal Espaol
- Convenios 21, 48, 66, 97 y 143 de la O.I.T
- Recomendaciones 86 y 151 de la O.I.T
- Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos sobre Violencia contra las
Trabajadoras Migrantes
- Tratado de Asuncin que dio origen al MERCOSUR
- Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Comn del Sur
- Convenio Simn Rodrguez
- Decisin 113, por la cual se establece el Instrumento Andino de Seguridad Social
- La Decisin 116 que aprueba el Instrumento Andino de Migracin Laboral.
- Decisin 148 complementa el instrumento Andino de Migracin Laboral.
- Carta Social Andina y Carta para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos.

INFORMES

- Escrito sobre el TLC, Ana Mara Aragons colaboradora econmica de revistas en
Mxico.

- Carta de Robert Zoellick enviada al Congreso de los Estado Unidos

- Artculo escrito por el J os Roberto Herrera Vergara para la Universidad del Rosario.

- Ponencia del Doctor Carlos Hernn Godoy para el XXII Congreso Nacional de Derecho
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