RESUMO DO LIVRO 'INTRODUO CRTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO' DE NILO BATISTA

Este resumo fruto de um trabalho inicial da disciplina Direito Penal I, elaborado por mim aps leitura da obra 'Introduo crtica ao direito penal brasileiro' de Nilo Batista.

1. Direito Penal e Sociedade O direito penal legislado para cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que se organizou de determinada maneira. Sua caracterstica finalstica diz que o direito existe para que algo se realize. Ele disposto pelo estado para a slida realizao de fins, tendo uma misso poltica de garantir as condies de vida da sociedade e a finalidade de combater crimes, esse combate que pode ser oferecido ao crime se reduz ao crime acontecido e registrado. Sua funo conservadora ou de controle social e sob certas condies o direito pode desempenar tambm as funes educativa e transformadora. A sociedade faz o direito nascer de suas necessidades fundamentais e deixa-se ser disciplinada por ele, dele recebendo a estabilidade e a prpria possibilidade de sobrevivncia. Os fins do estado so fundamentais para a compreenso da finalidade do direito penal.

2. Direito Penal e Sistema Penal O direito penal o conjunto de normas jurdicas que preveem os crimes e lhes conferem sanes, bem como disciplinam a incidncia e validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicao e execuo das sanes cominadas. A realizao do direito penal dada por um grupo composto pelas instituies policiais, judicirias e penitencirias, segundo regras jurdicas pertinentes, denominados de sistema penal, que em seu desempenho real contradiz com a pretenso de afirmao como sistema garantidor da ordem social justa, ou seja, apresentado como sistema igualitrio e possui funcionamento seletivo, ou ainda como justo e desempenhado como repressivo, ou comprometido com a proteo da dignidade humana, quando na verdade estigmatizante.

3. Criminologia H uma divergncia sobre o conceito de criminologia sendo para alguns autores, o processo de criao das normas penais e sociais relacionadas ao comportamento desviante, e para outros, um conjunto de conhecimentos, ao qual se atribui ou no carter cientfico, cujo objetivo seria o exame casual-explicativo do crime e dos criminosos, de utilidade questionada.

A preveno de alguns juristas para com o trabalho da criminologia estava ligada a um pensamento jurdico de literalmente criar dois mundos epistemologicamente incomunicveis, quando na verdade, ser e dever ser se relacionam como fato e valor, assim como saber criminolgico e saber jurdico-penal se comunicam permanentemente. A criminologia crtica no aceita como inquestionvel o cdigo penal e investiga como, por que e para quem se elaborou este cdigo, interessando-se tambm por comportamentos desviantes alm de procurar verificar o desempenho prtico do sistema penal, ou seja, fazer aparecer o invisvel, assim pode ser entendida como a capacidade de interpretar a realidade.

4. Poltica Criminal Entende-se por poltica criminal, os princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. A segurana pblica, a poltica judiciria e a penitenciria so integrantes da poltica criminal. Para Baratta existem quatro indicaes para uma poltica criminal: estruturar-se como poltica de transformao social e institucional - para a construo da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitria e civil mais humanos -, instituir tutela penal em campos que afetam interesses essenciais - o uso alternativo do direito -, e contrair ao mximo o sistema punitivo - promover a reinsero social do condenado e pugnar pela abolio da pena privativa de liberdade alm de uma batalha cultural e ideolgica em favor do desenvolvimento de uma conscincia alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade.

5. Direito Penal ou Direito Criminal? A conduta oposta norma denominada ato ilcito o qual cabe sano, que se por sua vez se for de espcie particularmente grave chamada de pena e o ato ilcito praticado, de crime, havendo assim uma relao lgica entre pena e crime. A designao direito penal ou direito criminal dada pelas seguintes variveis: a influncia da opo do legislador, paradigmas doutrinrios, e a varivel mais importante, a capacidade de compreender determinados contedos. Assim, prevalece expresso direito penal por a pena ser condio de existncia jurdica do crime e por as medidas de segurana constiturem juridicamente sanes com carter retributivo, e, portanto com indiscutvel matriz penal.

6. As trs acepes da expresso direito penal So acepes do direito penal: direito penal objetivo (jus poenale) - normas jurdicas que, mediante a cominao de penas, estatuem os crimes e dispe sobre seu funcionamento -, direito penal subjetivo (jus puniendi) - a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas -, e direito penal-cincia, o estudo do direito penal.

7. Direito penal como direito pblico O Direito penal pblico interno por suas normas conterem supostos objetivos onde prevalecem os interesses sociais e gerais visando assegurar bens essenciais a toda sociedade, e por s poder ser imposto pelo estado. A crtica da distino a-histrica entre direito pblico e direito privado, a crtica do estado como abstrao a-histrica e a crtica do positivismo jurdico-penal so perspectivas fundamentadoras do direito penal como direito pblico interno. Segundo Marilena Chau, o positivismo jurdico toma o direito como um fato, enquanto o jusnaturalismo o apreende como ideia.

8. Princpios bsicos do direito penal Os princpios do direito penal condicionam derivaes e efeitos relevantes em situaes jurdicas e so plataformas mnimas sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um estado democrtico de direito. Estes foram reunidos atravs de suas naturezas axiomticas (postulados) e a amplitude de sua expanso lgica. Para Nilo, so cinco os princpios bsicos do direito penal: princpio da legalidade, da interveno mnima, da humanidade, da lesividade e o princpio da culpabilidade.

9. O Princpio da Legalidade Surge com a revoluo burguesa, este princpio garante o individuo perante o poder estatal e demarca este mesmo poder como espao exclusivo da coero penal. Ele a base estrutural do prprio estado de direito e assegura a possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas e tambm garante que o cidado no ser submetido coero penal distinta daquela predisposta na lei e veda que a lei possa retroagir para prejudicar o ru, tem como funo principal ser constitutivo, pois constitui a pena legal, ou seja, se estabelece a positividade jurdico-penal, com a criao do crime, e a funo de garantia, onde exclui as penas ilegais. Este pode ser decomposto em quatro funes: proibir a retroatividade da lei penal em detrimento do acusado; proibir a criao de crimes e penas pelo costume sendo esta permitida apenas por lei promulgada com as previses constitucionais; proibir o emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminaes vagas e indeterminadas, pois estas transcendem a violao do princpio da legalidade para ofender diversos direitos humanos fundamentais. So modalidades frequentes de violao do princpio da legalidade pelas incriminaes vagas e indeterminadas: ocultao do ncleo do tipo (verbo que exprime a ao, nos crimes comissivos dolosos), emprego de elementos do tipo sem preciso semntica, e tipificaes abertas e explicativas.

No ordenamento jurdico brasileiro ele figura na Constituio, entre os direitos e garantias fundamentais, e no artigo 1 do cdigo penal.

10. O Princpio da interveno mnima Foi tambm produzido por ocasio da ascenso da burguesia contra o sistema penal do absolutismo, mas no est expressamente escrito na Constituio ou no Cdigo Penal. caracterizado pela fragmentariedade (impe uma seleo dos bens jurdicos ofendidos ou das formas de ofensa a serem protegidas) e a subsidiariedade (autonomia do direito penal, sobre sua natureza constitutiva ou sancionadora, esta deve ser manifestada apenas quando qualquer outro se revele ineficiente). A Subsidiariedade coloca em questo a autonomia do direito penal, a qual predomina no Brasil o entendimento dele ser constitutivo, sendo os principais argumentos da corrente constitutiva: o carter original do tratamento penal, a convivncia de conceitos jurdicos com distintos contedos, e a existncia de matria s versada pelo direito penal. Para Beccaria proibir aes indiferentes no prevenir crimes, mas criar novos. Segundo Tobias Barreto o Estado no deve recorrer ao direito penal se pode garantir proteo com outros instrumentos jurdicos.

11. O Princpio da Lesividade Trata no campo penal da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito. A conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se com o signo do outro sujeito, o bem jurdico, assim o direito penal s pode assegurar a ordem pacfica externa da sociedade. Este violado por dispositivos de lei inspirados na doutrina de segurana nacional, no campo poltico. Existem quatro funes do principio da lesividade: proibir a incriminao de uma atitude interna (desde que a atitude interna no esteja nitidamente associada a uma conduta externa), proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor (no so punidos os ato preparatrios para o cometimento de crimes no executados, e a autoleso), proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais (o homem responde pelo que faz e no pelo que .), e proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico (direito diferena, relacionado s diversas classificaes de bem jurdico). Cabe ressaltar que o bem jurdico resulta da criao poltica do crime mediante a imposio de pena a determinada conduta, este, no direito penal, cumpre cinco funes: axiolgica, sistemticoclassificatria, exegtica, dogmtica, e crtica.

12. Princpio da Humanidade Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e est vinculado ao mesmo processo histrico dos anteriores. reconhecido explicitamente pela nossa Constituio. Segundo este, a pena deve ser proporcional ao delito e teis sociedade, no podendo desconhecer o ru enquanto pessoa humana. Ele intervm na cominao, na aplicao e na execuo da pena. A racionalidade da pena implica a ela ter um sentido compatvel com o ser humano e suas cambiantes aspiraes, pois se a pena detm-se na simples retributividade, converte seu modo em seu fim, no se distinguindo de vingana.

13. O Princpio da culpabilidade Deve ser entendido como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva e tambm como exigncia de que a pena no seja infligida seno quando a conduta a conduta do sujeito lhe seja reprovvel. A reprovabilidade da conduta entende-se como o ncleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena. Ele impe a subjetividade da responsabilidade penal, e a culpa no se presume. Tem-se tambm a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequncias: a intranscedncia (impede que a pena ultrapasse dos autores e partcipes do crime), e a individualizao (a exigncia de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta qual se destina, a responsabilidade penal sempre pessoal).

14. Um Direito Penal Subjetivo? O direito penal subjetivo admitido, de modo geral, pelos autores brasileiros, e caracteriza-se como o poder de agir do estado de criar as infraes penais e as respectivas sanes, de natureza criminal, e de aplicar essas mesmas sanes, na forma do preceituado em lei, executando-as. Sua construo pensvel pelo contrato social e direito natural. A subjetividade distingue-se do dever da persecuo penal que cabe ao estado, enquanto agente histrico do poder punitivo legtimo. Para Kelsen esse direito acaba por resultar tecnicamente intil e politicamente perigoso.

15. A Misso (fins) do Direito Penal Esta se difere dos fins da pena, pois considera a interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime e abrange funcionalidade, utilidade e dignidade. Entre os autores brasileiros prevalece o entendimento de que a misso do direito penal defender os bens jurdicos (importantes), colocando assim a defesa dos bens jurdicos como meio empregado

para a defesa da sociedade, concebida eventualmente como o combate ao crime, defesa de valores sociais ou o robustecimento na conscincia social desses valores. Para Nilo, a misso proteger os bens jurdicos, atravs da cominao, aplicao e execuo da pena. Para Sandoval h funes no declaradas da pena privativa de liberdade em trs nveis: o nvel psicossocial, o nvel econmico-social e o nvel poltico.

16. A Cincia do direto penal Tem o ordenamento jurdico-penal positivo como seu objeto e por finalidade permitir uma aplicao de solues semelhantes e justa da lei penal, ou seja, segura e calculvel a aplicao da lei, estabelecendo limites e definindo conceitos. O Mtodo dogmtico constitudo das seguintes etapas: demarcao do universo jurdico, anlise e ordenao, simplificao e categorizao. Estas etapas devem ser vencidas com obedincia das seguintes leis ou princpios: lei de proibio da negao e lei de proibio da contradio. Sua funo ideolgica mais importante afianar a possibilidade de uma construo harmonizante das relaes sociais. A construo dos conhecimentos dogmticos deve incorporar os dados da realidade. A dogmtica penal precisa manter-se rente a vida, recebendo seu influxo e sobre ela atuando, atenta a configurao da situao humana global a que se destina.

Bibliografia: BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro de Nilo Batista

O processo da criao do Direito Penal no foi necessariamente de forma natural. A natureza no nos deu esse Direito, entretanto, com o desenvolvimento das sociedades fomos naturalizando os Direitos criados pela sociedade. Com o passar histrico dos Direitos at ento, vemos que houve a necessidade de se formular leis que tivessem a finalidade de evitar a arbitrariedade do Estado para com as pessoas e tambm para garantir que esse Estado resguardasse os Direitos daquelas, caso viesse a ser violado por outrem. H uma distino entre Direito Penal e Sistema Penal. Analisando o Direito Penal como um conjunto de normas estabelecidas pelo Estado, no qual estabelece devidas sanes para cada tipo de violao. O cdigo Penal , assim como os outros ramos do Direito, se vale de matria adjetiva (Processo Penal) e de normas extravagantes (Lei de execuo Penal, Regulamentos penitencirios...). O Sistema Penal a transformao da lei abstrata em uma lei concretizada, indo de acordo com todos os processos legais para aquisio de um Direito ou Dever perante a Justia. Ou seja, quando o indivduo passa por uma delegacia pra fazer seu Boletim de Ocorrncia (podendo tambm ser atravs de uma queixa), passando pelo Promotor de Justia, na qual poder entrar com a denncia at que de fato o ru possa ser condenado ou no pelos Tribunais. Sendo condenado em regime fechado dever ser recolhido em uma penitenciria. Pesquisa feita pelo Zaffarone consta que na Amrica Latina, mas precisamente no Brasil, o funcionamento do Sistema Penal infelizmente atinge

determinadas pessoas. H uma seleo dos quais vo perder sua liberdade, ficando o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana de certa forma deixado para trs. A criminologia segundo Lola Aniyar de Castro, a atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas penais e das normas sociais que esto relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infrao e de desvio destas normas; e a reao social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo e os seus efeitos (BATISTA, 2001,27). Assim, a criminologia vai analisar as normas de acordo com os desvios na qual a sociedade se encontra. A Poltica criminal ter como lastro os princpios que norteiam as leis. Ela estabeleceu que no fosse necessria a privao da liberdade de algum, como de fato acontece com Direito Penal.Baratta nos diz que no h como estabelecer a restrio de liberdade, at porque somos uma sociedade desigual. Segundo ele deveria haver medidas scio-educativas como punies devidas aos desvios cometidos chamados como crimes. A Conduta ilcita quando uma pessoa viola algo que est na norma jurdica. Esta pessoa possivelmente teria a noo de que sua conduta seria errada diante as regras estabelecidas pelo cdigo. O que levara a ter a devida suposio da ilicitude de sua prtica seria pelo fato desta norma previamente estabelecer expressamente ou implicitamente uma sano. No momento em que a sano aplicada, teremos ento uma pena concretizada, ou seja, a sano simplesmente uma confirmao de que haver uma penalizao de uma conduta desviada das normas jurdicas. Visto no que foi dito, a denominao de Direito Penal seria mais eficaz do que Direito Criminal, pois o que est no cdigo so penas que se valem de uma premissa sancionalista, na qual levar a estabelecer alguma conduta como crime. O Direito Penal pode ser dividido em Direito objetivo e subjetivo. O primeiro seria o que est na norma, ou seja, seria o cdigo em sua forma material. Quando se fala em Direito Penal subjetivo, se refere a execuo das penas pelo Estado. O Estado seria o titular da ao jurdica para cominar e executar as devidas penas ou outras medidas pertinentes ao caso. O Direito Penal faz parte do ramo do Direito Pblico, pois este pertence a esfera Estatal. Compete somente a Unio a formao ou adequao dessa norma penalista. Miguel Reale caracteriza Direito Penal como pblico pelo fato de atender de maneira imediata e prevalecente, a um interesse de carter geral (BATISTA,2001,52).

O cometimento do crime no afeta somente a vtima, mas toda a sociedade. Pois o Estado resguarda o bem jurdico de maior relevncia na sociedade de modo geral. A distino de Direito Publico e Direito privado se deu em Roma. Quando houve a separao dos patrimnios do Rei e das outras classes. A distino veio com maior nfase na superao do feudalismo, pois a burguesia ascendente vem de encontro ao absolutismo, lutando pelos seus direitos econmicos e polticos. De certa forma, acabaria o absolutismo do Rei, para comear o absolutismo da burguesia. Devido a isso, o Estado para preservar o interesse dos demais integrantes da sociedade refora o papel do Direito Pblico. Quando Miguel Reale cita (a criminalizao da apropriao indbita no atende apenas ao interesse da vtima, e sim ao interesse social) vemos a relevncia da conduta. Pelo princpio da reserva legal ou legalidade, diz que: No h crime sem Lei anterior que o comine. H necessidade de limitar a arbitrariedade alheia como aconteceu nos anos da ditadura militar que supostamente constava no Cdigo de Processo Militar novas normas de conduta para a populao, na qual nunca puderam ser lidas em nenhuma biblioteca, mas mesmo sem conhecimento do povo por seu cdigo, eles simplesmente torturavam de forma arbitrria e cruel. Os princpios gerais do Cdigo Penal tm caracterstica interpretativa das normas. O princpio da interveno mnima est relacionado ao da fragmentariedade, na qual simboliza a presena do Estado em casos de relevncia. Seria a chamada subsidiariedade do Cdigo Penal. O princpio da humanidade vem relacionado ao princpio da proporcionalidade das penas, ou seja, evitar a generalizao e imposio de certas penas indevidas. So princpios que tem uma adeso tanto do homem quando do especialista, embora pudesse encontrar princpios nos quais fossem privilegiadores como exemplo os Nazistas. Hoje os princpios atingem desde quem faz as normas at a mais simples pessoa da sociedade, estes princpios do lastro as nossas normas jurdicas. Alguns princpios ficaram conhecidos internacionalmente quando foram estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU e Conveno Americana sobre Direitos Humanos. So rgos que nos levaram a reflexo dos princpios bsicos e para possveis formulaes de novos princpios. O princpio da legalidade, tambm podendo ser nomeado por princpio da reserva legal, tendo frmula nullum crimen nulla poena sine lege, tem sua premissa com a revoluo dos burgueses, em meados do sculo XVII, os burgueses queriam limitar o poder absolutista dos reis. O artigo VIII da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado prescrevia que ningum fosse punido seno em virtude de lei estabelecida anteriormente ao crime (loi tablie ET promulgue anterieurement au dlit). Aqui no Brasil o princpio da

legalidade est presente na Constituio Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais e tambm no artigo 1 do Cdigo Penal na qual diz o seguinte: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. A principal funo do princpio da legalidade a funo constitutiva, uma pena constituda por um suposto cometimento de um crime, previamente elaborado pela Unio. O Princpio da legalidade composto por quatro funes, sejam elas: A irretroatividade da lei penal. A lei s vai retroagir para benefcio do ru. Segundo: A lei no ser criada de acordo com os costumes e sim somente a lei expressa elaborada pelos rgos legiferantes. Entretanto, equivocado dizer que o direito costumeiro no participa em nada do Cdigo Penal. Por exemplo: (Quando algum faz uma perfurao na orelha de outra pessoa para uso de brincos...) Essa adequao social est justificada pelo carter costumeiro, no h crime nesse caso. Terceira: No se deve utilizar da analogia para criar crimes, ou agravar penas. Quarta: A proibio de incriminaes vagas e indeterminadas. a construo de crimes vagos, na qual no se sabe na verdade o que de fato significa. O princpio da interveno mnima, assim como o princpio da legalidade, tambm foi produzido devido ao movimento revolucionrio burgus. Em que estes alegavam que no deveria aplicar penas de imediato em qualquer ato desviado do ordenamento jurdico. J dizia Tobias Barreto a pena um meio extremo, como tal tambm a guerra (BATISTA, 2001,84). As penas devem ser aplicadas quando se viola algum bem jurdico muito relevante para a sociedade. Denominado na expresso latina como ultima ratio (ultima razo). Este princpio da interveno mnima se caracteriza do Direito Penal, que so: fragmentariedade e a subsidiariedade. O direito penal no comina pena para fazer justia, mas para evitar o crime. A fragmentariedade serve para selecionar os bens mais relevantes na qual o cdigo penal dever resguard-los. O Direito Penal subsidirio na resoluo de um problema, caso no seja resolvido por outros ramos do Direito primeiramente. Princpio da Lesividade trata da leso do bem jurdico. No sendo assim qualquer atitude pecaminosa, imoral que levar o autor a sofrer as penas. As penas s devero ser executadas mediante respaldo nas leis. A penalidade no dever ser contra o autor, mas sim contra a ao executada por este autor. As funes do bem jurdico so quatro: axiolgica (questes valorativas abordadas pelos legisladores). Sistemtico-Classificatria (o que fundamenta e agrupa os crimes no cdigo). Exegtica (auxilia na interpretao das normas penais). Dogmtica (Um olhar epistemolgico para a teoria do crime). Crtica ( a devida verificao da finalidade do legislador diante os cdigos, quais so suas concretas opes.

Desde muito tempo, as penas cruis eram muito aplicadas nas pessoas nas quais as autoridades achassem que merecessem. No caso do Brasil tivemos o livro V das ordenaes Filipinas que regeram o Brasil at 1830. Neste livro era permitida a pena de morte, aoites, dentre vrios outros castigos. O princpio da humanidade vem para amenizar e at acabar com as penas exageradas. Em 1793, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em sei artigo XV estabelecia que as penas devem ser proporcionais ao delito e teis sociedade. (BATISTA, 2001,99). As penas devem ser aplicadas no na pessoa humana e sim na sua ao, na sua conduta, para servir de exemplo aos demais integrantes daquela sociedade. Na poca de Hammurabi (1728-1686.), sabemos que a lei era a de Talio Olho por olho e dente por dente, no se analisava a culpabilidade do sujeito, mas meramente a sua falha. Com o princpio da culpabilidade comeou-se a analisar a inteno do sujeito diante o fato. Com o princpio o indivduo passa a ser culpado se for comprovada a sua culpabilidade que se vale da culpa e dolo, e aplicando a sua pena proporcionalmente ao dano causado. A misso ou finalidade do Cdigo Penal proteger os bem jurdicos mais relevantes. Porm, para proteger esses bens preciso codificar as possveis sanes garantidoras das respectivas punies.