ESPAA:

APORTACIONES PARA EL LISTADO DE CUESTIONES RELATIVAS AL PRIMER INFORME PERIDICO AL COMIT CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS

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INTRODUCCIN

Ante el envo por parte del Reino de Espaa, en fecha de 26 de diciembre de 2012, del Informe previsto en el artculo 29 de la Convencin, este primer documento preparado por Rights International Spain (RIS) y la Asociacin Espaola para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (AEDIDH) se enmarca en lo dispuesto en los artculos 29.4 de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en adelante, la Convencin) y 48.4 del Reglamento del Comit contra las Desapariciones Forzadas (en adelante, el Comit) (CED/C/1, 22 de junio de 2012). Esto es, su objetivo fundamental es aportar al Comit informacin adicional respecto a algunas cuestiones clave que consideramos requeriran, cuando menos, de una mayor clarificacin por parte del Estado de Espaa. Ello as, por lo tanto, sin perjuicio de un posterior documento, ms amplio, que elaboraremos en su momento a la luz de las cuestiones que formule el Comit a Espaa y las respuestas que por su parte presenten los representantes de este Estado. Este informe est estructurado en dos partes: - Una primera en la que se expresan algunas consideraciones generales sobre el proceso, mbito y alcance materiales del Informe remitido por Espaa. - Una segunda en la que incluyen cuestiones relativas a la informacin suministrada por Espaa en relacin con cada uno de los artculos de la Convencin.

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I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PROCESO, MBITO Y ALCANCE MATERIALES DEL INFORME REMITIDO POR EL REINO DE ESPAA 1.1 El mbito material del Informe: la cuestin de la competencia del Comit y la aplicacin de la Convencin. La posicin de Espaa respecto a la informacin a suministrar al Comit, formulada expresamente en los prrafos 3-6 del Informe, mantiene que la obligacin dispuesta en el artculo 29 de la Convencin se aplica, solo y exclusivamente a desapariciones forzadas que sean posteriores en su inicio al 23 de diciembre de 2010. En consecuencia, se defiende que la informacin que est obligada a presentar relativ[a] a las medidas que hayan adoptado para cumplir con las obligaciones que han contrado en virtud de la presente Convencin, slo se refiere a desapariciones que hayan comenzado con posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin. De este modo, se descarta ya desde el inicio proporcionar informacin alguna respecto a los supuestos de desaparicin forzada que tuvieron lugar en Espaa durante la guerra civil y el franquismo, as como la necesidad de derogar o tener por inaplicable la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnista. Esta postura limita radicalmente la informacin que se contiene en el Informe. En realidad, cabra afirmar que lo anterior es slo as parcialmente, pues respecto a cuestiones en que no se ha rechazado la viabilidad jurdica de cualquier investigacin/reparacin, durante aos y hasta la fecha, s se incluyen menciones en el Informe; como ocurre con los casos que pudieron ocurrir en Espaa en la segunda mitad del pasado siglo (prrafo 263), en relacin con la apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada. De este modo, resulta llamativa esta suerte de distincin que, de hecho, se realiza en el Informe; en tanto que parece que respecto a los casos de desaparecidos que no han encontrado ms que la negativa a sus demandas de investigacin y reparacin, se decide no ofrecer informacin alguna; pero en cuanto a los casos en que, aunque la desaparicin hubiera comenzado tambin antes de la entrada en vigor de la Convencin, s se han activado algunas iniciativas que el Estado entiende positivas, se opta por s ofrecer informacin al Comit.

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Ya slo por ello, entendemos necesario que el Comit solicite informacin adicional al Estado sobre por qu omite toda informacin sobre unos casos pero no sobre otros, si ninguno de ellos ha sido posterior en su inicio al 23 de diciembre de 2010. Destacado lo anterior, en el Informe no slo ni se menciona la situacin de las personas (mayores de edad) que a da de hoy permanecen en una situacin de desaparicin forzada1, sino que tampoco se indica absolutamente nada respecto al contenido de las medidas legales an en vigor respecto a esta cuestin (en un sentido como podra ser la Ley de 2007 por la que se amplan y reconocen derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la guerra civil y la dictadura-, ni en otro como sera el caso de la Ley de Amnista de 1977 que ha seguido y sigue aplicndose tras la entrada en vigor de la Convencin); ni de las decisiones judiciales que sobre este tema se han dado en Espaa, a lo largo de estos ltimos aos y tambin con posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin. La justificacin formal de esta posicin se fundamenta en lo dispuesto en el artculo 35 de la Convencin. De tal manera que se considera totalmente intercambiables la interpretacin, general y restrictiva que se quiere dar a esa disposicin-competencia del Comit, con el contenido de las obligaciones dispuestas en la Convencin. A nuestras organizaciones nos preocupa la confusin por parte del Estado de la aplicabilidad del Derecho -la Convencin- y la competencia de un rgano concreto que supervisa el cumplimiento del mismo. Ello tambin, obvia decirlo, atendiendo al objeto y fin de la Convencin, pero igualmente a su literal. As, baste recordar que por citar una sola previsin, en el artculo 24.5 de la Convencin se ha codificado la obligacin de continuar con la investigacin hasta establecer la suerte de la persona desaparecida; obligacin

Adems de los datos ofrecidos por rganos internos, como el Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional, que en Auto de 16 de octubre de 2008 cifr en 114.266 las personas que permanecen desaparecidas forzadas en Espaa (Auto de 16 de octubre de 2008, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 399/2006 V, del Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional, Razonamiento Jurdico Sexto), valga recordar tambin los casos as expresamente reconocidos por el Grupo de Trabajo de las Naciones sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (Documento de las Naciones Unidas: E/CN.4/2003/70, 21 de enero de 2003, prrs. 246-247; Documento de las Naciones Unidas: E/CN.4/2004/58, 21 de enero de 2004, prrs. 259-267; as como Documento de las Naciones Unidas: A/HRC/4/41, 25 de enero de 2007, prr. 380; Documento de las Naciones Unidas: A/HRC/13/31, 21 de diciembre de 2009, pp. 94, 97).

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que en ningn caso se encuentra limitada slo y exclusivamente a las desapariciones que comenzaron tras la entrada en vigor de la Convencin. Aunque pueden encontrarse algunas primeras declaraciones realizadas en el seno del Comit respecto al sentido del artculo 35 de la Convencin2, a nuestro juicio, dado el carcter continuado/permanente de la desaparicin forzada, la pretendida limitacin de la competencia ratione temporis del Comit es contradictoria adems de contraproducente. Asimismo, entendemos que sin lugar a dudas la Convencin dispone la obligacin general de investigar las desapariciones que comenzaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin, porque es una obligacin dimanante del artculo 24 (Parte I de la Convencin), que no resulta afectada por la restriccin temporal de la competencia del Comit establecida en el artculo 35, que se refiere a casos especficos de desapariciones que se puedan denunciar ante el Comit (Parte II de la Convencin). Adems, por supuesto, la Convencin tambin se aplica a aquellas medidas o decisiones que respecto a las desapariciones forzadas se han tomado o siguen en vigor con posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin. En casos como el espaol, en que todava hay muchas vctimas que sufren las consecuencias de las desapariciones que comenzaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin, as como de decisiones judiciales y medidas legislativas posteriores al 23 de diciembre de 2010, creemos conveniente que el Comit incida en la independencia de por un lado el mbito material de aplicacin de la Convencin, y de otro, el mbito material de control del Comit. Y es que, si los Estados no entienden bien esta diferencia se vaciarn de contenido derechos bsicos que la Convencin tiene por objeto garantizar, como son los relativos al fin de la comisin de un hecho ilcito continuado/permanente, las reparaciones y el esclarecimiento de la verdad; a los que se refera la entonces Alta Comisionada de las Naciones Unidas Louise Arbour con ocasin de la apertura a la firma de la Convencin cuando sealaba que la tarea ahora consista en asegurar que esa nueva Convencin [fuera] rpidamente aplicada para alcanzar los deseos y las demandas de justicia de las vctimas y sus familias y para satisfacer su derecho a la verdad3.

Vase por ejemplo http://actu.dalloz-etudiant.fr/focus-sur/article/le-comite-des- disparitions-forcees//h/158558c89087db0b8e3890ccae72a64a.html, o Carta de 25 de enero

de 2012 a los Estados Miembros promocionando la ratificacin y la cooperacin con el Comit: http://www.ohchr. org/EN/HRBodies/CED/ Pages/CEDIndex.aspx.
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ARBOUR, L., Artculo de Opinin: Convencin sobre Desapariciones Forzadas (Firma, Pars, 6 de febrero de 2007,) p. 1. Aportaciones para el listado de cuestiones - Espaa Marzo 2013

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En la misma lnea, cabe mencionar que el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias ha recordado a Espaa en 2009 la obligacin del Estado de investigar las desapariciones forzadas del pasado que constituyeron crmenes de lesa humanidad, en aplicacin de la Declaracin de 1992. Y de igual modo, conviene recordar que en el ltimo informe anual (2012) al Consejo de Derechos Humanos, el Grupo destac el recordatorio que realiz a Espaa, el 8 de febrero de 2012, de que toda investigacin debera llevarse a cabo durante todo el tiempo que la suerte o paradero de la persona desaparecida siga sin resolverse; as como que una ley de amnista no debera poner fin a la obligacin del Estado de investigar, perseguir y castigar a los responsables de desapariciones forzadas4. Junto a lo anterior, hay que sealar que el posicionamiento de Espaa es tambin contrario a la reiterada postura defendida por ejemplo, por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, as como, en parte, por el Comit de Ministros del Consejo de Europa. Organizacin de la que, obvia decirlo, forma parte el Estado espaol. Al respecto, caben destacar las Resoluciones 1463 (2005), de 3 de octubre de 2005, 1868 (2012), de 9 de marzo de 2012, y 1995 (2012), de 9 de marzo de 2012; y por citar slo la primera de ellas: 13. In case the draft instrument is adopted unchanged, the member states of the Council of Europe are urged to sign and ratify it without delay, and to make declarations aimed at maximising the protective effect of the instrument, in particular to: () 13.3. Interpret Article 35 in such a way as to allow the convention to cover also cases in which the disappearance occurred before entry into force of the convention and the whereabouts of the disappeared person have not been clarified until after its entry into force. De otro lado, hay que recordar tambin que Espaa s ha presentado informacin respecto al particular desapariciones (de mayores de edad) que comenzaron en la Guerra Civil y el franquismo y medidas acordadas frente a ellas en los ltimos aos- ante otros rganos o mecanismos de proteccin de los derechos humanos. Sin entrar a valorar ahora su exactitud, fctica y jurdica, entendemos que de igual forma habra de hacerlo precisamente ante este Comit, de tal forma que el mismo pudiera expresar su autorizada opinin sobre la situacin y medidas adoptadas en Espaa, en general y en particular tras la entrada en vigor de la Convencin. En este sentido, cabe apuntar a modo de ejemplo lo expresado por

http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC- 22-45_sp.pdf, par. 38.

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Espaa durante el Examen Peridico Universal al que se someti este Estado a mediados de 2010, y en concreto ante la recomendacin formulada por el Estado de Mxico: Investigar y sancionar los delitos de desaparicin forzada y prever la reparacin de los mismos independientemente de cuando se hayan producido, habida cuenta del carcter continuado del delito y de sus obligaciones internacionales56. Adicionalmente, sealar que nos consta que, acertadamente, otros Estados han suministrado Informes al Comit en los que se ha incluido informacin sobre las desapariciones que comenzaron antes de la entrada en vigor de la Convencin y siguen cometindose-, y sobre las medidas legislativas/decisiones judiciales adoptadas frente a ellas. Por citar un solo ejemplo, valga sealar el Informe presentado por el Estado de Uruguay con fecha de 4 de septiembre de 2012 (prrafos 1-50). Igualmente, valga recordar que como ya sealamos al comienzo, en el Informe de Espaa se ha decidido incluir informacin sobre algunos casos que pudieron ocurrir en Espaa en la segunda mitad del pasado siglo (prrafo 263), en relacin con la apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, pero no as sobre cualquier otro caso de desaparicin forzada que, de igual modo, comenz con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin. En suma, a falta de un posicionamiento expreso del Comit sobre el adecuado modo de interpretar el artculo 35 de la Convencin, as como sobre su extensin en cuanto a las diversas competencias del Comit, entendemos preciso que se solicite a Espaa informacin adicional, ms all de la nica mencin que se hace en el prrafo 4, sobre por qu no remite ninguna informacin sobre la investigacin pendiente de los 150.000 casos de desapariciones forzadas (incluidos 30.000 nios) que han sido puestos en evidencia por un rgano judicial (Auto del Juzgado de Instruccin 5 de la Audiencia Nacional de 18 de octubre de 2008) que adems de hechos ilcitos continuados, constituyen crmenes de lesa humanidad y, por tanto, son imprescriptibles, inderogables y no susceptibles de amnista o cualquier tipo de perdn aunque s sobre otros

CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS: Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal. Espaa, Documento de las Naciones Unidas: A/HRC/WG.6/8/L.5, 12 de mayo de 2010, p 21. 6 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS: Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico Universal. Espaa. Adicin. Opiniones sobre las conclusiones y/o recomendaciones, compromisos voluntarios y respuestas presentadas por el Estado examinado, Documento de las Naciones Unidas: A/HRC/15/6/Add.1, 13 de septiembre de 2010, p 4.

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casos anteriores a la entrada en vigor de la Convencin- ya sea en un sentido u otro, para que el Comit pueda examinar las actuaciones realizadas por Espaa, como ya indicamos ha ocurrido ante otros rganos y/o mecanismos de proteccin de los derechos humanos. En conexin con ello, y como ya hemos apuntado atendiendo al literal y al contenido y fin de la Convencin, estimamos que el Comit debera tambin solicitar a Espaa informacin, como mnimo, de todas la medidas y decisiones adoptadas en este mbito tras la entrada en vigor de la Convencin, a los efectos de que el Comit pueda examinar su adecuacin con el contenido de la misma. 1.2 La mencin de la sentencia del Tribunal Supremo 101/2012, de 27 de febrero de 2012, en el proceso por prevaricacin abierto contra el Magistrado Baltasar Garzn.

En relacin con lo anterior, en los prrafos 17 a 32, especialmente en los prrafos 29 a 32, se menciona la Sentencia del Tribunal Supremo 101/2012, de 27 de febrero de 2012, en el proceso por prevaricacin abierto contra el Magistrado Baltasar Garzn. Al respecto, adems de omitirse que esta causa se abri precisamente porque el Magistrado citado se declar competente para investigar los crmenes contra la humanidad-desapariciones forzadas de personas que se cometieron/comenzaron durante la Guerra Civil y hasta 1952 (lo que en primera instancia supuso su suspensin7), nada se indica sobre el fondo de su decisin. Consideramos, en la lnea del punto anterior, preciso que se solicite informacin adicional tambin en este punto concreto al Estado espaol, pues la citada Sentencia mantuvo, en resumen, que cualquier actuacin tendente a la investigacin de las desapariciones forzadas que se cometieron/comenzaron durante la Guerra Civil y hasta 1952 (como mnimo) es jurdicamente inviable e imposible en Espaa en sede judicial; entre otros motivos, por aplicacin de la Ley de Amnista de 19778. No obstante, la misma sentencia del TS reconoci que tal investigacin sera deseable en sede extrajudicial.

Ver: Un da de vergenza histrica para la Justicia Espaola - 17/05/2010, en http://casogarzon.blogspot.com.es/2010/05/un-dia-de-verguenza-historica-para-la.html. 8 Sobre el proceso contra el Magistrado Garzn, puede verse http://ris.hrahead.org/casos_/casos-de-ris/caso-garzon-1. En cuanto a la decisin final del Tribunal Supremo, pueden consultarse: Anlisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La contextualizacin de los hechos como crmenes contra la humanidad- 11/03/2012; Anlisis de la sentencia del Tribunal Supremo. 2. Sobre los hechos denunciados: La desaparicin forzada de personas. 21/03/2012; Anlisis de la sentencia del

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1.3

El proceso de consultas con la sociedad civil.

Finalmente, apuntar que sobre el procedimiento de consultas que se indica en el punto A.4 de las Directrices relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los Estados partes en virtud del artculo 29 de la Convencin, aprobadas por el Comit contra la Desaparicin Forzada (CED/C/2, 8 de junio de 2012), entendemos preciso que se requiera informacin adicional al Estado de Espaa. Ya que en el Informe, prrafos 9 y 10, no se detalle el modo y condiciones en que se desarroll el proceso de consultas con la sociedad civil. Y a este respecto, y por citar un solo dato, el mismo se circunscribi a un perodo de una semana-diez das para poder participar en el mismo-remitir comentarios al Informe previamente elaborado por las autoridades del Estado. En concreto, tal y como en su momento notificamos al mismo Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin espaol: El 21 de noviembre 2012, la Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacin informaba sobre el procedimiento para la presentacin del () I informe de Espaa ante el Comit contra las desapariciones forzadas. De cara a la participacin en el proceso de consulta, se nos daba un plazo de 5 das (hasta el 26 de noviembre) para mostrar nuestro inters especfico en participar en dicho proceso. Ello nos permiti recibir el 30 de noviembre los borradores de informes y sus anejos preparados por los diferentes ministerios para realizar comentarios hasta el da 10 de diciembre. Como ya indicamos en la respuesta a la invitacin formal, el procedimiento sealado, esto es, tanto el proceso en s sin retroalimentacin, dilogo o participacin plena, as como el plazo de una semana que se marc para remitir los "comentarios", no parecen compatibles en modo alguno con el proceso/celebracin de "amplias consultas" que indican las directrices relativas a la forma y el contenido de los informes que deben presentar los Estados partes. En consecuencia, la AEDIDH declin la invitacin del Gobierno y no particip en las referidas consultas.

Tribunal Supremo. 3. Sobre la aplicacin de la Ley 46/ 77 de 15 de octubre de Amnista. 03/04/2012; en la misma pgina. As como Series de Anlisis Jurdicos-CGyF: Posicin del Tribunal Supremo sobre la Cuestin de Competencia: Consecuencias Prcticas. - Mayo 2012, en http://ris.hrahead.org/areas-de-trabajo/guerra-civil-y-franquismo/analisis- juridicos/posiciondeltribunalsupremosobrelacuestiondecompetenciaconsecuenciaspracticas- mayo2012.

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II. CUESTIONES PARTICULARES RELATIVAS A LA INFORMACIN SUMINISTRADA POR ESPAA EN RELACIN CON CADA UNO DE LOS ARTCULOS DE LA CONVENCIN 2.1 Prrafos 48-102 del Informe (artculos 2-8 de la Convencin). En la interpretacin que se defiende del artculo 2 (y, en parte, del artculo 3) en relacin con la obligacin general del artculo 4, es llamativo que se afirme como suficiente la actual configuracin de los artculos 163 y ss. del Cdigo Penal. La tipificacin que presentan estos artculos, referidos no a delitos contra la Comunidad internacional sino a meros delitos comunes (el de detencin ilegal/secuestro), slo en el mejor de los casos podra entenderse como -de hecho as se dice en el Informe- una suerte de tipificacin por equivalencia; que adems es incompleta. Ni el concepto ni la misma palabra desaparicin aparecen pues expresamente en el Cdigo Penal; debiendo acudir a distintos preceptos del Cdigo Penal para, en parte, ir encontrando tipos delictivos que aplicar a los hechos de desaparicin forzada; siempre y en todo caso considerados todos ellos como meros delitos comunes. As las cosas, hay que recordar que la Convencin no ha previsto que los Estados deban aplicar por analoga los tipos penales (comunes) que ya contiene el Cdigo Penal, sino que se ha recogido la inequvoca obligacin de tipificar, como crimen de derecho internacional, la definicin contenida en el artculo 2 de la Convencin (as como artculo 3). En este punto, baste recordar las siguientes palabras del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias: la existencia de una pluralidad fragmentada de delitos no refleja la complejidad y el carcter particularmente grave de la desaparicin forzada. Los delitos mencionados pueden formar parte de un tipo de desaparicin forzada, pero ninguno de ellos es suficiente para abarcar todos los elementos constitutivos de esa figura delictiva, y en muchos casos no conllevan sanciones que tengan en cuenta la extrema gravedad de ese delito, por lo que no llegan a garantizar una proteccin completa9.

CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS: Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias. Adicin. Mejores prcticas de la legislacin penal nacional en materia de desapariciones forzadas, Documento de las Naciones Unidas: A/HRC/16/48/Add.3, de 28 de diciembre de 2010, p. 4.

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As que, como es sabido, el mismo Grupo de Trabajo en su informe de 2009 record al Estado espaola sus obligaciones con arreglo a la Declaracin de 1992, en particular, la tipificacin y sancin del delito de desaparicin forzada con penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad as como el deber de realizar investigaciones exhaustivas e imparciales mientras no se haya aclarado la suerte de la vctima de una desaparicin10 . De igual suerte, en relacin con la remisin que realiza el artculo 5 hay que destacar que lo dispuesto en el artculo 607 bis apartado 2.6 del Cdigo Penal no se acomoda con la definicin de desaparicin forzada como crimen contra la humanidad; es decir, esa tipificacin no satisface las exigencias del derecho internacional tampoco. Al respecto, recordar por ejemplo lo codificado en el artculo 7.2 i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. De otro lado, respecto a la obligacin contenida en el artculo 6, ni se seala, ni se contiene en el Derecho espaol, la responsabilidad penal de jefes y otros superiores por actos de desaparicin forzada. Respecto al artculo 7, se indica en el Informe que la detencin ilegal y el secuestro son en el sistema espaol delitos graves y, en consecuencia, estn castigados con penas graves, de 4 a 8 e incluso 10 aos de prisin segn sus distintas modalidades (lo que equivale al mnimo de la pena prevista para el homicidio 10 a 15 aos de prisin). A nuestro entender, tal previsin no atiende adecuadamente a la obligacin dispuesta en el artculo 7.1 de la Convencin: la extrema gravedad de este delito. En el Informe se refiere (prrafo 94) a la reforma en marcha del Cdigo Penal que prev el aumento de penas para algunas modalidades de los delitos previstos en los artculos 163 y ss. del Cdigo Penal. Sin reiterar lo ya sealado, consideramos que tanto su sentido como su objetivo no responden a la obligacin general, pero especfica y directa, dispuesta en el artculo 7 de la Convencin. En cuanto al artculo 8, el Informe menciona que con respecto al apartado primero () en cuanto a los dems supuestos de detencin ilegal/secuestro con desaparicin o desaparicin forzada, los mismos estn sujetos al rgimen de prescripcin que con carcter universal (salvo para la desaparicin en contexto de lesa humanidad) se establece en la Parte General del Cdigo Penal. Este carcter general es contradictorio, precisamente, con lo

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Documento de las Naciones Unidas: /HRC/13/31, de 21 de diciembre 2009, prr. 502.

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dispuesto en el artculo 8.1 de la Convencin, que prev la especialidad necesaria en los siguientes trminos: Cada Estado Parte que aplique un rgimen de prescripcin a la desaparicin forzada tomar las medidas necesarias para que el plazo de prescripcin de la accin penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito. Si como se menciona en el Informe, tenemos en cuenta que Espaa est en un proceso de reforma actualmente en curso de su Cdigo Penal que se inici formalmente con la aprobacin en el mes de octubre de 2012 por el Consejo de Ministros de un Anteproyecto-, entendemos preciso que se consulte expresamente y ms en detalle por qu en esta reforma no se subsanan todas las deficiencias sealadas, ni se incorpora plenamente el contenido de las obligaciones dispuestas en los artculos indicados. 2.2 Prrafos 103-110 del Informe (artculo 9 de la Convencin). La ausencia de tipificacin especfica, de la necesaria y precisa consideracin de la desaparicin forzada como crimen de derecho internacional -y no as, la equivalencia que se pretende del delito comn de los artculos 163 y ss. del Cdigo Penal, como ya hemos destacado-, puede vaciar sustancialmente de contenido a lo que se pretende sostener de la mano del artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. A este respecto, entendemos que las explicaciones que se ofrecen en el Informe no son suficientes para aclarar este punto. De un lado, basta reiterar que pese a que el Informe mantiene que para el caso recogido en el artculo 9.1 c) de la Convencin, a tenor de la disposicin prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial: cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de proteccin de los derechos humanos, deba ser perseguido en Espaa, estara dando cabida segn el criterio jurisprudencial en vigor- al tipo comn de desaparicin forzada o involuntaria de nacionales ocurrida en el extranjero incluso a manos de no nacionales, el tipo penal de la desaparicin forzada no existe en el Cdigo Penal espaol. De otro lado, sostiene el Informe del Estado que el artculo 23.4.a) de la LOPJ atribuye directamente el conocimiento de los procesos por delitos de lesa humanidad con lo que estara incluido el tipo de desaparicin generalizada o sistemtica del art. 5 de la Convencin sobre desapariciones forzadas o involuntarias; sin volver a las

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deficiencias de tipificacin ya indicadas respecto al artculo 607 bis apartado 2.6 del Cdigo Penal espaol, nada se menciona en este punto en cuanto a las condiciones adicionales impuestas tras la reforma de 2009 del artculo de la Ley Orgnica del Poder Judicial sealado. Esto es, en cuanto a la exigencia de que para que puedan conocer los Tribunales espaoles de los anteriores delitos deber quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en Espaa o que existen vctimas de nacionalidad espaola, o constatarse algn vnculo de conexin relevante con Espaa. Ello porque, pese a que en el artculo citado se indica que lo sealado ser as sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa, la prctica ha demostrado que incluso en caso de crmenes de guerra/infracciones graves del derecho internacional humanitario, tal exigencia se ha requerido sin importar que las normas internacionales al uso no la exigieran en caso alguna11. Por todo lo anterior, entendemos preciso que se solicite a los representantes del Estado espaol informacin adicional sobre cmo y hasta qu punto la legislacin espaola en vigor cumple con las exigencias previstas en el artculo 9 de la Convencin.

2.3 Prrafos 131-134 del Informe (artculos 14 y 15 de la Convencin). En el Informe no se menciona la actuacin del Estado espaol en concreto de la Fiscala General del Estado- en relacin con varios exhortos diplomticos enviados por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federad N 1 dirigidos, en resumen, a conocer si efectivamente se est investigando la existencia de un plan sistemtico, generalizado, deliberado y planificado para aterrorizar espaoles partidarios de la forma representativa de gobierno a travs de su eliminacin fsica, y de uno que propici la desaparicin legalizada de menores de edad con prdida de su identidad, llevado a cabo en el perodo comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 197712. No se

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Ver Series de Anlisis Jurdicos-JU: Anlisis del Auto de la Audiencia Nacional en el caso sobre el entramado jurdico de Guantnamo: Una de Cal Junio 2012 http://ris.hrahead.org/areas-de-trabajo/jurisdiccion-universal/analisis- juridicos/analisisdelautodelaaudiencianacionalenelcasosobreelentramadojuridicodeguantana mounadecal 12 Exhorto de la Jueza Mara Servini de Cubra, Juez Federal a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federad N. 1, 14 de octubre de 2010, p. 8. Disponible en

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mencionan, pues, las respuestas remitidas por la Fiscala General del Estado espaol de 6 de mayo de 2011 ni de 27 de marzo de 2012; esta ltima, por ejemplo, relativa al exhorto de 13 de diciembre de 2011 del citado Juzgado Argentino en el que se solicitaba al Gobierno espaol que arbitre los medios necesarios para que se recabe de los organismos competentes informacin sobre, entre otros particulares, los nombres de ministros y altos cargos de las fuerzas de seguridad del Estado incluyendo a los dirigentes de la Falange Espaola- durante el periodo 1936-1977; la lista de personas asesinadas, desaparecidas y torturadas por motivos de persecucin poltica, y de nios robados a sus familias, as como informacin sobre las fosas comunes, los cuerpos de desaparecidos identificados y las empresas beneficiadas del trabajo esclavo de los presos republicanos13. Siendo que el objeto de estos exhortos responden a hechos de desaparicin forzada, consideramos que el Comit debera pedir informacin adicional a este respecto al Estado espaol; en tanto que, en suma, estos requerimientos no han encontrado a la fecha concrecin alguna acorde con lo que prev por ejemplo el artculo 14.1 de la Convencin, esto es, el solicitado suministro de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en su poder. 2.4 Prrafos 135-142 del Informe (artculo 16 de la Convencin). Aunque en el Informe se seala que en el ordenamiento jurdico y en la prctica judicial espaola se han establecido numerosas cautelas que pretenden evitar y evitan que las devoluciones o entregas de personas reclamadas a un Estado, pudieran suponer para dichas personas el peligro de ver violados sus derechos y libertades fundamentales, existe amplia y diversa informacin que indica que en Espaa se realizan expulsiones de migrantes fuera de las vas legales. Estas expulsiones pueden violar el contenido del artculo 16 de la Convencin, sobre todo teniendo en cuenta que muchos migrantes que han venido llegando a nuestras costas pueden proceder de regmenes represivos (por ejemplo, como consecuencia de las revueltas de la conocida como Primavera rabe) a lo que

http://docs.google.com/fileview?id=1HLOsLcWY4s3-rmJtw1qTyN6DhORPr6 NDya7rnfSMsj3McLmm 9kLa_PhddpT&hl=es. 13 Este exhorto se encuentra disponible en https://docs.google.com/file/d/0ByBM8_x9YdxiZDYyMDVmNjItYzgyZS00NjQyLThjYjUtZDQ2O DljOTk2NDBm/edit?pli=1

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se aade ahora el conflicto de Mal. Los migrantes expulsados podran ser vctimas de desapariciones forzadas si fueran devueltos a su lugar de origen. El ltimo caso denunciado por organizaciones no gubernamentales, y confirmado y denunciado a su vez por la Defensora del Pueblo, ha sido el de la entrega el pasado mes de septiembre de 2012 a Marruecos de 71 inmigrantes que haban llegado al islote espaol Isla de Tierra, frente a la costa marroqu: El ejecutivo espaol siempre ha mantenido que la llegada de decenas de inmigrantes al peasco precisaba una reaccin inmediata y coordinada con las autoridades de Marruecos (como consta en una reciente respuesta parlamentaria a UPyD), pero nunca ha reconocido la acusacin de numerosas ONG que ahora asume la Defensora del Pueblo: que para resolver el problema se vulner la ley y no se respetaron los derechos que el ordenamiento prev en Espaa para los inmigrantes14. Siguiendo el informe anual de la Defensora del Pueblo ya en su da se advirti a la Secretara de Estado de Seguridad de que "cuando se intercepta a un extranjero cuyo propsito sea entrar de manera irregular en Espaa, este ha de ser puesto a disposicin del Cuerpo Nacional de Polica para que se incoe el oportuno expediente de devolucin, en cumplimiento de lo previsto en la ley orgnica 4/2000. No ocurri as en el caso de Isla de Tierra. Los inmigrantes fueron expulsados de madrugada, al margen de cualquier procedimiento legal e individualizado, y entregados sin ms a las autoridades marroques en la playa de enfrente. Ninguno pudo hacer valer ningn tipo de derecho15. Por ltimo, prosigue el informe, tal como seal la Comisin Europea en su Comunicacin al Parlamento Europeo y al Consejo, con motivo de la evaluacin de los Acuerdos de Readmisin de la UE, resulta necesario, adems, garantizar el respeto a los derechos humanos de aquellas personas que son readmitidas en un pas de trnsito donde pueden encontrarse en una situacin especialmente precaria, sobre todo en pases con un sistema de proteccin insuficiente de los derechos humanos, incluida la proteccin internacional. Los inmigrantes expulsados no tuvieron acceso a ningn procedimiento legal para pedir asilo o hacer valer sus derechos, sino que fueron directamente conducidos a la frontera con Argelia en autobuses desde Isla de Tierra y obligados a caminar hacia Argelia sin ms

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http://politica.elpais.com/politica/2013/02/27/actualidad/1361968716_568368.html Ibdem.

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trmite. La mayora regres despus a pie a Oujda, ciudad marroqu junto a la frontera, donde buscaron cobijo en la Universidad o en los bosques cercanos16. En atencin a casos como el resumido, consideramos oportuno que se pregunte al Gobierno sobre qu medidas tiene en su caso en trmite de disear y establecer para garantizar que el principio de non-refoulement sea respetado inclusive en lugares en que el control de flujos migratorios es difcil, como es el relativo al caso expuesto, atendiendo a lo dispuesto en el artculo 16 de la Convencin. Es tambin un mbito de preocupacin la extradicin o entrega de personas sobre todo a pases que tengan una trayectoria de violacin de los derechos humanos. Espaa ha concedido extradiciones acudiendo a la figura de las garantas diplomticas para posibilitar tales entregas a Estados en los que existe riesgo de tortura, detencin arbitraria y desapariciones forzadas. En los tiempos recientes, nos consta se detienen, por ejemplo, ciudadanos kurdos con estatuto de refugiados de distintos pases europeos a efectos de extradicin a Turqua pese a constar certificacin de ACNUR y de los respectivos pases de su condicin de refugiados aunque, afortunadamente como regla general, las autoridades judiciales terminan por denegar la extradicin en estos casos. Espaa tiene la obligacin de no extraditar o devolver a personas a otro pas donde puedan correr verdadero peligro de tortura u otros malos tratos, de negacin flagrante de justicia, detencin arbitraria o desaparicin forzada. Por ello, adems de la recomendacin incluida en el prrafo anterior, consideramos igualmente oportuno necesario que Espaa aporte informacin adicional acerca de las prcticas sealadas as como sobre los posibles mecanismos de supervisin y vigilancia que prev para garantizar que el cumplimiento del principio de non-refoulement sea respetado en materia de cooperacin judicial (devolucin, extradicin o entregas). 2.5 Prrafos 143-218 del Informe (artculos 17 a 22 de la Convencin). En esta parte del Informe nos preocupa especialmente la prcticamente mnima mencin respecto a los conocidos como Centros de Detencin/Internamiento de Extranjeros (prrafos 156 y 163). En los que se ha denunciando, por ejemplo, la existencia de una notable desinformacin a las familias () [c]uando los

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Ibdem.

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familiares acuden a visitar a internos que ya han sido expulsados no los informan de la situacin17; esto es, por mencionar un caso concreto: una persona a la que le dijeron que su familiar no poda presentarse al cara a cara y luego result que le llam desde Per, ya expulsado18 . Igualmente, valga destacar el caso de Adnam El Hadj, denunciado por la AEDIDH ante el Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria; en el que no se le permiti en Espaa la denuncia ante los tribunales por las vulneraciones a sus derechos fundamentales en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche (Madrid), al ser expulsado de forma inmediata. Segn la denuncia, el joven marroqu fue arrestado por agentes de la Polica Nacional durante un control de identidad en Madrid y conducido al Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche, donde qued detenido, y donde habra sido vctima de vejaciones, malos tratos y torturas. Tales hechos, junto con otra serie de violaciones de sus derechos humanos referidas a su tutela judicial efectiva y a su privacin arbitraria de libertad motivaron una comunicacin dirigida al Gobierno (el 15 de mayo de de 1012) por parte del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria de la ONU, a la que el Gobierno no contest.19 El Grupo de Trabajo constat (opinin 37/2012, de 30 de agosto de 2012) la existencia de una detencin arbitraria por haberse violado en el caso las normas del debido proceso, por no haberse concedido al inmigrante un recurso judicial ni administrativo para impugnar su detencin, y por su carcter discriminatorio, desconocindose la igualdad esencial de todas las personas en el reconocimiento y goce de sus derechos humanos (prrafo 19 de la citada opinin). En atencin a lo anterior, sera pertinente que el Comit preguntase al Estado espaol cmo prev de forma concreta acabar con estas prcticas. Hay que tener en cuenta que existe un Anteproyecto de reglamento sobre Centros de Internamiento de Extranjeros20, sobre el que convendra se solicitase informacin al Estado para poder evaluar si, y hasta qu punto, su redaccin se conforma con lo previsto por la Convencin.

17 Plataforma de Entidades Cristianas con la Inmigracin, Informe del Equipo de Visitas al CIE de Barcelona, Barcelona, 21 de Diciembre de 2012. p. 4 Vid. dretshumans.cat/actualitat/...cies...de-la.../document_1.
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Ibdem. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA DETENCIN ARBITRARIA: Opiniones aprobadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en su 64 perodo de sesiones (27 al 31 de agosto de 2012). N 37/2012 (Espaa). p. 2. 20 Disponible en http://nadiesinfuturo.org/IMG/pdf/ANTEPROYECTO_DE_RD_REGLAMENTO_ CECE_2_.pdf

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2.6 Prrafos 239-267 del Informe (artculos 24 y 25 de la Convencin). Tal y como hemos destacado al comienzo, estimamos que el Comit debera solicitar a Espaa informacin, como mnimo, de todas la medidas y decisiones adoptadas o en vigor respecto a casos de desaparicin forzada tras la entrada en vigor de la Convencin. En este punto y en concreto, a los efectos de que el Comit pueda examinar su adecuacin con el contenido de lo dispuesto en el artculo 24 de la Convencin. Y as por ejemplo, tomando en consideracin la importancia (jurdica e histrica) de lo codificado en disposiciones como el artculo 24.2 de la Convencin, sera preciso que, reiteramos al menos como mnimo, se ofreciese informacin al Comit sobre, por citar un ejemplo, algo destacado por rganos como el Comit de Derechos Humanos. Esto es, que a raz de la vigencia en el ordenamiento jurdico espaol de la Ley de Amnista de 1977 y de las dificultades tanto judiciales como administrativas que las familias han tenido para exhumar los restos de sus seres queridos, vctimas de la Guerra Civil o del franquismo, todava en paradero desconocido, el Comit de Derechos Humanos recomend ya en 2008 a Espaa con motivo del examen de su quinto informe peridico sobre la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que: el Estado parte debera: a) considerar la derogacin de la Ley de amnista de 1977; b) tomar las medidas legislativas necesarias para garantizar el reconocimiento de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad por los tribunales nacionales; c) prever la creacin de una comisin de expertos independientes encargada de restablecer la verdad histrica sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas durante la guerra civil y la dictadura; y d) permitir que las familias identifiquen y exhumen los cuerpos de las vctimas y, en su caso, indemnizarlas21. Como ya apuntamos, consideramos preciso que como se hace en relacin con la apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, el Estado espaol debera informar al Comit sobre las medidas legales, posicin del Ministerio Fiscal, decisiones de los tribunales territoriales y el Tribunal Supremo, etc., al menos y como mnimo posteriores o en vigor tras el 23 de diciembre de 2010,

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Vase Documento de las Naciones Unidas, CCPR/C/ESP/CO/5, de 5 de enero de 2009.

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en relacin con las personas (mayores de edad) sometidas a desaparicin forzada. De igual suerte, y en cuanto a aquello sobre lo que s se remite informacin al Comit, los casos de apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, entendemos capital que ms all de la enumeracin formal de lo activado por el Estado, se ofrezcan datos sobre los frutos de tales medidas e iniciativas frente a la realidad reconocida de miles de casos denunciados.

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