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Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro

Carlos Alberto Bittar Filho

procurador do Estado de So Paulo, doutor em Direito pela USP

"...no puede hablarse de responsabilidad contractual extracontractual si no se ha causado un dao a alguien."

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(JAIME SANTOS BRIZ, La Responsabilidad - Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Madrid, Montecorvo, 1977, p.123) NDICE: PROLEGMENOS;PARTE I - DANO: CONCEITUAO JURDICA, CARACTERIZAO E IMPORTNCIA NA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL; PARTE II - CONCEITUAO E CARACTERIZAO DO DANO MORAL: DO INDIVIDUAL AO COLETIVO; PARTE III - PARTICIPAO DO DIREITO PROCESSUAL NO CONTEXTO DO DANO MORAL COLETIVO; CONSIDERAES FINAIS; NOTAS; BIBLIOGRAFIA

PROLEGMENOS Software, hardware, leasing, telemtica, engineering, franchising, joint-venture... o orbe jurdico sendo invadido por um sem-nmero de palavras e expresses novas, todas frutos de uma rvore possante, vigorosa, imbatvel, que se chama modernidade. a praia do Direito sendo conquistada por uma mar absolutamente irresistvel, que avana inexorvel e continuamente, cobrindo para sempre vetustas prticas, exauridos institutos e obsoletas teorias. Mas engana-se quem acredita imporem-se tais transformaes pacificamente na conscincia jurdica - a velha ordem de idias opelhe encarniada resistncia, tentando desesperadamente paralisar-lhe a marcha e dando origem, dessa maneira, "crise do Direito", que o saudoso ORLANDO GOMES soube to bem retratar:
"Os acontecimentos que desencadearam a crise espiritual dos nossos dias, destruindo parcialmente o sistema de valores a que se condicionava a cultura jurdica, determinaram, no apenas a substituio das matrizes filosficas do Direito Privado, dos seus fundamentos e finalidades, seno, tambm, de sua dogmtica. Mas, enquanto est a maioria dos juristas convencida de que no subsistem

esses pressupostos, no se aperceberam ainda alguns de que, corrodos e solapados, desabaram muitos conceitos bsicos do sistema abalado, alterando-se o significado da ordenao jurdica, tanto doutrinria como legislativamente, e, em conseqncia, a funo polticojudicial, que, a permanecer como a entendia o positivismo cientfico, permitiria, talvez, na atualidade, a substituio dos juzes por crebros eletrnicos" (1)

Malgrado toda a oposio que tem encontrado, o movimento renovador, com a fora da gua que rompe o dique, segue o seu curso - e deve mesmo segui-lo -, sendo sempre guiado pelo coletivo. Trata-se da coletivizao ou socializao do Direito, movimento que, caracterstico dos novos tempos, se coloca em posio diametralmente oposta dos pandectistas do sculo passado, que tanto se deixaram envolver pelo raciocnio puramente lgico e abstrato, tornando absolutamente exangue o mundo jurdico. (2) exatamente nesse panorama de renovao generalizada que se encarta a questo do dano moral coletivo, assunto pouco explorado pela doutrina e absolutamente novel na seara da jurisprudncia, mas cuja importncia exsurge, de forma insofismvel, da prpria realidade por ele representada. Pretende este trabalho examinar, de maneira sistemtica e profunda, to basilar tema, procurando lanar sobre ele a luz do esclarecimento - partindo da conceituao jurdica, da caracterizao e da importncia do dano na teoria da responsabilidade civil, explorar a conceituao e a caracterizao do dano moral, com nfase para o sofrido pela coletividade, para, ao depois, mostrar a participao do direito processual nesse contexto, dentro da to desejada relativizao do binmio substance-procedure.

PARTE I - DANO: CONCEITUAO JURDICA, CARACTERIZAO E IMPORTNCIA NA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL Sem dano, no h que se falar em responsabilidade civil, id est, esta inexiste sem ele. Por outras palavras, pode-se dizer que o dano um dos pressupostos da responsabilidade civil (ou do direito reparao, se se adotar o ponto de vista do lesado), juntamente com a ao lesiva e o nexo causal (ou vnculo). (3) Mas o que vem a ser o dano? A melhor doutrina o define como sendo "leso, ou reduo patrimonial, sofrida pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos no Direito, seja quanto sua prpria pessoa - moral ou fisicamente - seja quanto a seus bens ou a seus direitos", ou ainda como "a perda, ou a diminuio, total ou parcial, de elemento, ou de expresso componente de sua estrutura de bens psquicos, fsicos, morais ou materiais". (4) Como se percebe, o dano uma leso a bens juridicamente protegidos, como, v.g., a vida, a liberdade, a sade, a honra, o nome, a imagem, o crdito comercial e a propriedade. (5) Na sua caracterizao jurdica, absolutamente fundamental que entrem dois elementos: a) o prejuzo (elemento de fato); b) a leso jurdica (elemento

de direito). (6) Ou, como diria o inolvidvel EUGENIO BONVICINI: "Nel concetto di danno, inteso in senso giuridico, vi quindi un elemento materiale, rappresentato dal fenomeno dordine fisico, ed un elemento formale, rappresentato dalla reazione suscitata dallOrdinamento giuridico a conseguenza della turbativa arrecata allequilibrio sociale dallalterazione pregiudizievole di un interesse giuridicamente tutelato". (7) Mas nem todo dano passvel de trazer ao proscnio a teoria da responsabilidade civil. Efetivamente, o dano deve, em primeiro lugar, ser injusto, ou seja, contrrio ao ordenamento jurdico.(8) No diferente o pensamento de JAIME SANTOS BRIZ: "Adems, para que el dao sea indemnizable ha de infringir una norma jurdica, pues si se produce conforme a derecho no sera indemnizable. Por tanto, el concepto del dao debe incluir tambin la nota de su antijuridicidad. Puede, pues, decirse que dao es todo menoscabo material o moral causadocontraviniendo una noema jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra". (9-10) Ademais, para ser indenizvel, deve o dano igualmente ser certo, atual, pessoal e direto, admitindo-se, no entanto: a) o dano futuro e a perda de oportunidade; b) o damnum infectum e a perda de prmio por acidente; c) o dano a pessoas da famlia; d) o dano por meio de reflexo (ou, em lngua francesa, dommage par ricochet). (11) A medida da importncia do dano dada no s pelo fato de ser ele um dos pressupostos do direito reparao, mas tambm pelo alargamento que tem produzido na seara da responsabilidade civil - esta no tem mais como centro, na concepo da moderna doutrina, a noo de ato ilcito, mas sim a de dano injusto, o que lhe ampliou os horizontes e a esfera de aplicao. o que nos ensina, com maestria, ORLANDO GOMES:
"O aumento do nmero de danos ressarcveis em virtude desse giro conceitual do ato ilcito para o dano injusto, segundo o qual, como visto, a ressarcibilidade estende-se leso de todo bem jurdico protegido, dilata a esfera da responsabilidade civil e espicha o manto da sua incidncia. Ressarcveis passam a ser, por exemplo, na rea dos direitos de personalidade, os danos provenientes de leso ao direito intimidade, na esfera dos direitos de famlia, o dano moral puro, no setor dos direitos de crdito nos quais h perda de uma utilidade econmica que j fazia parte da prpria esfera jurdica patrimonial do credor, e, no campo dos interesses legtimos, os danos ocasionados aos particulares pelo Estado na sua poltica interventiva, ou por empresas privadas que poluem o ambiente ou produzem defeituosamente seus artigos". (12)

Estabelecida, assim, a conceituao jurdica de dano, juntamente com a sua caracterizao e com a medida de sua importncia na teoria da responsabilidade civil, passemos ao estudo do dano moral, cuja construo doutrinria o cerne do presente ensaio.

PARTE II - CONCEITUAO E CARACTERIZAO DO DANO MORAL: DO INDIVIDUAL AO COLETIVO Conforme a argumentao expendida na Parte I, o dano consiste na leso sofrida no s em componentes puramente patrimoniais, mas tambm em elementos da esfera moral do titular. Em outros termos, o dano pode ser dividido em patrimonial e moral, de acordo com o critrio dos reflexos na esfera jurdica atingida, que o mais indicado para delimitar-se e caracterizar-se, com preciso, o dano moral (fulcro do presente ensaio), como nos mostra CARLOS ALBERTO BITTAR:
"Permite essa classificao alcanar-se o mago da composio da teoria do dano, dividindo-se este em material ou moral, consoante se manifeste no aspecto patrimonial (ou pecunirio) da esfera jurdica lesada. Com isso, tm-se em conta as duas facetas bsicas da esfera jurdica dos entes personalizados, a material e a moral, compreendida na primeira o acervo dotado de economicidade, na segunda, o conjunto de valores reconhecidos como integrantes das veias afetiva (ou sentimental), intelectual (de percepo e de entendimento) e valorativa (individual e social) da personalidade. A separao pela patrimonialidade, ou no, do reflexo produzido na esfera atingida pe em evidncia, de imediato, a bipartio do contexto valorativo que interessa ao Direito: o da pecuniaridade e o da moralidade. Inserem-se, no primeiro, os valores dotados de expresso pecuniria, ou aferio econmica e, no segundo, os que se exaurem na esfera mais ntima da personalidade, ou seja, na linha dos componentes sentimentais, valorativos, no mbito da intelectualidade e no da vontade (aptido de entender e atitude de querer), com as diversas manifestaes possveis. Por outras palavras, em um contexto, figuram bens ou direitos revestidos de carter econmico; em outro, atributos de cunho moral ou espiritual, que individualizam o ser na sociedade, vale dizer, que definem o ser como entidade dotada de essencialidade e de individualidade prprias". (13)

O dano moral, portanto, o resultado de golpe desfechado contra a esfera psquica ou a moral, em se tratando de pessoa fsica. A agresso fere a pessoa no mundo interior do psiquismo, traduzindo-se por reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, bem como trazendo tona o fato de que o homem dividido em corpo e espritom consoantes as brilhantes lies do eminente LUIZ DA CUNHA GONALVES:
" que o homem - digam o que quiserem os materialistas, - no s matria viva; corpo e esprito. A personalidade fsica , apenas, o instrumento da personalidade moral. O corpo , por assim dizer, a mquina, o aparelho transmissor da actividade do ser, dotado de inteligncia, vontade, sensibilidade, energia, aspiraes, sentimentos. No pode, por isso, duvidar-se de que o homem possui bens espirituais ou morais, que lhe so preciosos e queridos, tanto ou mais do que os bens materiais. Estes bens so, sem dvida, complemento daqueles; pois fornecem meios, no somente para se obter durao, sade e bem-estar fsicos ou do corpo, mas tambm para se alcanar a sade e o bem-estar morais ou do esprito, mediante alegrias, prazeres, douras afetivas, distraes, confortos,

leituras, espetculos naturais e artificiais, viagens, encantos da vida". (14)

Hodiernamente aceito com tranqlidade pela doutrina, pela legislao e pela jurisprudncia dos povos cultos (entre ns, inclusive pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, V e X), o dano moral encontrou grandes resistncias para impor-se, chegando a ser mesmo negado por clebres autores, (15) que partiam de basicamente dois argumentos falaciosos: a) a dor no admite compensao pecuniria; b) no possvel avaliar o dano moral (pretium doloris). (16) Superados definitivamente os mencionados argumentos, passou-se construo da teoria dos danos morais, cujos contornos recentes so bem resumidos por CARLOS ALBERTO BITTAR: "Em consonncia com essas noes, observa-se que a responsabilizao
do agente se realiza pelo simples fato da violao de direitos da personalidade do lesado (damnum in re ipsa). Os danos em tela so perceptveis pelo senso comum, porque interferem com a natureza humana, cumprindo a respectiva identificao, em concreto, ao juiz, a quem compete fixar a reparao cabvel, que pode ser pecuniria, de regra, e no pecuniria, ou de ambas as naturezas. Confere-se ao prudente arbtrio do juiz essa misso, influenciando-se seu trabalho por certos fatores admitidos, principalmente na doutrina e na jurisprudncia, relacionados ao caso concreto, como a gravidade da leso, a posio das partes e sua situao econmica, alguns previstos por expresso em leis. A par disso, certas leis traam critrios identificadores da indenizao cabvel, auxiliando a tarefa do magistrado, acompanhados, ademais, pela ao da doutrina e da jurisprudncia, formando-se ora acervo considervel, que vem sendo utilizado nos casos submetidos aos tribunais. Admitem-se novas formas de reparao, no pecunirias, ganhando relevo, atualmente, o sancionamento atravs de prestao de servios coletividade, que, nascido na rea penal, vem estendendo-se a questes de cunho civil. Na reparao pecuniria, prospera, ademais, a tese da exacerbao da indenizao devida, em razo do vulto do direito atingido, assumindo aquela a fora inibidora de que necessita (punitive damages), para permitir que se alcance efetivo sancionamento do lesante e desestmulo sociedade para novas investidas do gnero. Vem-se admitindo, por fim, a cumulao entre as reparaes por danos morais e por danos patrimoniais, possibilitando-se, assim, ao lesado a satisfao, em um s processo, dos interesses lesados pelo mesmo fato gerador". (17)

Podem, pois, ser traados os lindes da teoria do dano moral, em sua configurao mais recente, com supedneo nos seguintes elementos: a) responsabilizao pelo simples fato da violao; b) outorga ao juiz de poderes para a definio da reparao cabvel; c) acolhimento de certos fatores como de relevo na determinao da reparao; d) admisso de novas formas de reparao; e) fixao de valor de desestmulo como reparao pecuniria; f) submisso do agente prestao de servios na reparao nopecuniria; g) cumulatividade das reparaes por danos morais e patrimoniais.

Todas as consideraes expendidas sobre o dano moral, at agora, se referem pessoa fsica, ao homem, ao indivduo. Mas o Direito vem passando por profundas transformaes, que podem ser sintetizadas pela palavra "socializao". Efetivamente, o Direito como um todo - e o Direito Civil no tem sido uma exceo - est sofrendo, ao longo do presente sculo, profundas e paulatinas mudanas, sob o impacto da evoluo da tecnologia em geral e das alteraes constantes havidas no tecido social (18-19). Todas essas mutaes tm direo e sentido certos: conduzem o Direito ao primado claro e insofismvel do coletivo sobre o individual. Como no poderia deixar de ser, os reflexos desse panorama de mudana esto fazendo-se sentir na teoria do dano moral, dando origem novel figura do dano moral coletivo, objeto especfico do presente estudo. Ora, se o indivduo pode ser vtima de dano moral, por que a coletividade no poderia s-lo? Mas a demonstrao plena do ponto nodal deste trabalho no pode ser realizada sem algumas consideraes prvias, respeitantes, inclusive, aos domnios da Sociologia, da Filosofia e da Cincia Poltica. A coletividade - ou comunidade - (20) "um conglomerado de pessoas que vivem num determinado territrio, unidas por fatores comuns" (21), ou, ainda, "uma sociedade localizada no espao, cujos membros cooperam entre si (com diviso de trabalho), seja utilitaristicamente (para obter melhores, mais eficientes resultados prticos, reais), seja eticamente (tendo em vista valores humanos - familiais, sociais, jurdicos, religiosos etc.)" (22). Dessas definies - mxime da segunda - exsurgem os fios mais importantes na composio do tecido da coletividade: os valores. Resultam eles, em ltima instncia, da amplificao, por assim dizer, dos valores dos indivduos componentes da coletividade. Assim como cada indivduo tem sua carga de valores, tambm a comunidade, por ser um conjunto de indivduos, tem uma dimenso tica. (23) Mas essencial que se assevere que a citada amplificao desatrela os valores coletivos das pessoas integrantes da comunidade quando individualmente consideradas. Os valores coletivos, pois, dizem respeito comunidade como um todo, independentemente de suas partes. Trata-se, destarte, de valores do corpo, valores esses que no se confundem com os de cada pessoa, de cada clula, de cada elemento da coletividade. Tais valores, como se v, tm um carter nitidamente indivisvel, cuja inteleco fica cristalina com a leitura das prelees de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA a respeito dos "interesses essencialmente coletivos":
"Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada (e praticamente indeterminvel) de pessoas, no comporta decomposio num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora anlogas. H, por assim dizer, uma comunho indivisvel de que participam todos os possveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a "quota" de um e onde comea a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo necessrio a satisfao de todas; e, reciprocamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade. Por exemplo: teme-se que a realizao de obra pblica venha a causar danos graves flora e fauna da regio, ou acarrete a destruio de monumento histrico ou artstico. A possibilidade de tutela do "interesse coletivo" na preservao dos bens em perigo, caso exista, necessariamente se far

sentir de modo uniforme com relao totalidade dos interessados. Com efeito, no se concebe que o resultado seja favorvel a alguns e desfavorvel a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados so vitoriosos; ou no se preserva, e todos saem vencidos". (24)

Assim caracterizados os valores coletivos, faz-se mister que se afirme serem eles enquadrados em categoria maior, vale dizer, no fenmeno cultural. Ora, como j assinalamos na primeira pgina de ensaio premiado pela Associao "Alumni" em 1988 (cuja reproduo integral fazemos no Apndice do presente trabalho), "culture is the result of the social capacity of creating material and immaterial elements - like language, typical food and customs - and transmitting them generation after generation" (25), o que reforado pelo inolvidvel jurista e socilogo FRANCISCO JOS DE OLIVEIRA VIANNA, in verbis:
"Um complexo cultural no contm apenas um sistema de normas sociais, possveis de serem cristalizadas num regulamento, num ritual, num pronturio, num cdigo ou numa Constituio. Na sua composio encontramos, ao mesmo tempo, como estamos vendo, dois grupos de elementos externos ou objetivos (fatos, coisas, signos, tradies); os elementos internos ou subjetivos (sentimentos, idias, emoes, julgamentos de valor, etc.): - e desta complexidade de elementos constitutivos que ele tira o seu nome. Os primeiros - os objetivos - formam os elementos transcendentes da cultura. Os segundos - os subjetivos - os seus elementos imanentes. Estes elementos conjugados ou associados formam um sistema articulado, onde vemos objetos ou fatos de ordem material, associados a reflexos condicionados, com os correspondentes sentimentos e idias. Estes elementos penetram o homem, instalam-se mesmo dentro de sua fisiologia: e fazem-se enervao, sensibilidade, emoo, memria, volio, motricidade. (...) Em conseqncia, pensa-se de acordo com estes complexos e na forma deles; e sente-se; e age-se; e comporta-se: - e vive-se. Embora sem anular-lhe a personalidade e a sua equao pessoal, um complexo qualquer, represente o que representar, envolve sempre o homem por dentro e por fora: - e o arrasta a atitudes ou a comportamentos na sociedade. Psicologicamente, portanto, um complexo cultural um sistema ideio-afetivo, em que se associam, sincronizados, sensibilidades, emoes, sentimentos, preconceitos, preferncias, repulses, julgamentos de valor, deliberaes e, afinal, atos omissivos ou comissivos de conduta". (26-27)

Em ltima anlise, o significado do prprio homem, clula-me da coletividade, o alicerce do estudo dos valores coletivos, dos quais ele a fonte. Ora, o homem o nico ser capaz de valores; no uma simples entidade biolgica, redutvel a um conjunto de fatos explicveis pela Psicologia, pela Fsica, pela Anatomia e pela Biologia, mas sim um acrscimo natureza, como nos lembra MIGUEL REALE (28), que, alis, prova cabalmente a intrnseca relao existente entre a cultura e os valores:

"(...) Sbre uma ordem de coisas naturalmente dadas, o homem constitui um segundo mundo, que o mundo da cultura. Pensando no mundo do homem primitivo ou no de nossos dias, imediatamente se verifica que o homem, valendo-se dos conhecimentos obtidos no mundo do ser, nos nexos causais qie ligam os fenmenos, pde subordinar conhecimentos neutros a fins que no estavam nos fenmenos explicados, mas que o homem soube compreender e integrar em sua existncia, como inovador da natureza. S o homem um ser que inova, e por isso que s o homem capaz de valor. No fundo, chegaremos concluso de que o problema do valor reduz-se prpria espiritualidade humana. H possibilidade de valores porque existe liberdade espiritual, possibilidade de escolha constitutiva de bens". (29)

Aps todas essas consideraes, urge agora se proceda especificao dos valores coletivos. Em primeiro lugar, aparecem os valores constantes do artigo 1, I a III, da Lei Federal 7.347, de 24.7.85: os relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (30), sobre os quais h vastssima literatura especializada (31). No nos estenderemos sobre o assunto, exaustivamente analisado pela moderna doutrina. Mas cumpre-nos trazer colao algumas importantes manifestaes de nossa jurisprudncia a respeito da matria: a) "...cabe ao Judicirio identificar o valor histrico e esttico do bem, independentemente do critrio administrativo" (32); b) em tese, cabvel a ao civil pblica com a finalidade de transferncia das instalaes de empresa apontada como poluidora (33); c) o reconhecimento de que determinada coisa tem valor esttico, histrico, turstico ou paisagstico pode ser feito pelo Poder Judicirio, no sendo privativo do Legislativo ou do Executivo (34); d) a denominao de uma rua tem valor histrico, suscetvel de ser amparado pela ao civil pblica (35); e) "Ao civil pblica. Restaurao de rea livre, de lazer do povo, prejudicada por iniciativa administrativa tendente construo de monumento lesivo unidade e simplicidade da paisagem. Demanda procedente. Sentena mantida em reexame" (36). O rol de valores citados longe est de ser exaustivo, devendo-se-lhe acrescentar outros de igual importncia, sem que se olvide que "coletividade" um termo que se refere a grupos humanos de maior ou menor extenso, conforme o caso. (37) Um valor que fica caracterizado precisamente como coletivo a honra, conforme a demonstrao feita a seguir. Do ponto de vista individual, a honra foi estudada por vrios doutrinadores, dentre os quais avulta o imenso ADRIANO DE CUPIS:
"A honra significa tanto o valor moral ntimo do homem, como a estima dos outros, ou a considerao social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia, da prpria dignidade pessoal. Quando entendida nicamente no primeiro sentido, a honra est subtrada s ofensas de outrem e alheia, por consequncia, tutela jurdica; entendida no segundo e no terceiro significados,

est, pelo contrrio, exposta s referidas ofensas. A opinio pblica bastante sujeita recepo das insinuaes e aos ataques de toda a espcie produzidos contra a honra pessoal; assim tambm o sentimento da prpria dignidade diminudo, ferido, pelos actos referidos. Por consequncia, o ordenamento jurdico prepara a reaco adequada. Podemos, pois, dar, no campo jurdico, a seguinte definio de honra: a dignidade pessoal reflectida na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa. A honra, entendida como valor ntimo moral do homem, constitui um bem imensamente precioso, exaltado por poetas e pensadores, proclamado como o mais importante da vida. Mas mesmo sob o aspecto dos mencionados reflexos - aqueles pelos quais interessa ao direito apresenta uma importncia enorme. De facto, a boa fama da pessoa constitui o pressuposto indispensvel para que ela possa progredir no meio social e conquistar um lugar adequado; e, por sua vez, o sentimento, ou conscincia, da prpria dignidade pessoal representa uma fonte de elevada satisfao espiritual". (38)

possvel bipartir a honra (individual) em: a) objetiva (a reputao e o respeito de que se desfruta no meio social em que se vive); b) subjetiva (estima que cada qual tem de si prprio; sentimento pessoal da prpria dignidade, ou de seu valor social). (39) Sob o prisma coletivo, tambm se vislumbra claramente a honra - alis, em ambas as modalidades (objetiva e subjetiva). Ora, assim como cada um goza de reputao e respeito no meio em que vive, tambm a comunidade - agrupamento de pessoas e, portanto, de ncleos de valores - deve ser respeitada nas suas relaes com coletividades outras, ou com indivduos, ou com pessoas jurdicas (honra objetiva); assim como cada homem tem estima de si prprio, tambm a coletividade apresenta sua auto-estima. Outro valor coletivo a dignidade nacional, representada pelos smbolos nacionais, a respeito dos quais se manifestou, de maneira bastante feliz, OBEMOR PINTO DAMASCENO:
"Smbolos nacionais so emblemas, cantos, distintivos de uma nao. So a figurao viva e perene da alma de um povo, a imagem vibrante e colorida da ptria. So flmulas, brases, hinos, insgnias que marcam, representam e distinguem um pas e despertam em seu povo generoso, forte e acendrado sentimento de patriotismo. So estandartes, divisas e canes que lembram feitos gloriosos, expressam, nas suas cores, formas e melodias, o sentimento nacional e alimentam, pelo muito que significam, a chama do mais elevado fervor cvico e da mais terna devoo. Os smbolos nacionais tm uma significao histrica porque atuam nos nossos sentidos como a representao viva de um passado inesquecvel de glrias e alentadoras conquistas; tm uma significao sociolgica porque ligam o homem sua grei, sua nao; tm uma significao poltica porque integram o cidado, que a forma atuante do Estado, a esta comunidade". (40-41)

O Estado, na definio de DALMO DE ABREU DALLARI, a "ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio". (42) Exsurgem dessa definio dois elementos de importncia indiscutvel: o bem comum e o povo. O bem comum a finalidade bsica do Estado; este, por outras palavras, o instrumento atravs do qual se permite o desenvolvimento integral da personalidade humana. (43) O povo, por sua vez, o conjunto dos indivduos que se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vnculo jurdico de carter permanente. (44) por meio do Estado, portanto, que o povo pode alcanar o bem comum. Ora, como se percebe, no bem comum e no povo que vai haurir foras a dignidade nacional; por outras palavras, assenta-se ela na finalidade a que se prope o Estado e nas pessoas que, com suas tradies, seus costumes, seus valores, suas crenas e sua histria, a ele do existncia e sentido. E precisamente nos smbolos nacionais que tal valor coletivo vai ser materializado. Com supedneo, assim, em todos os argumentos levantados, chega-se concluso de que o dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in re ipsa). (45-46) Ocorrido o dano moral coletivo, que tem um carter extrapatrimonial por definio, surge automaticamente uma relao jurdica obrigacional que pode ser assim destrinchada: a) sujeito ativo: a coletividade lesada (detentora do direito reparao); b) sujeito passivo: o causador do dano (pessoa fsica, ou jurdica, ou ento coletividade outra, que tem o dever de reparao); c) objeto: a reparao - que pode ser tanto pecuniria quanto no-pecuniria. Sobre essa relao incide a teoria da responsabilidade civil. Para a perfeita compreenso da matria, indispensvel que se ofeream, a partir de agora, algumas situaes em que se pode vislumbrar a ocorrncia do dano moral coletivo. Como primeiro grande exemplo, pode-se lembrar o dano ambiental, consoante as precisas lies de CARLO CASTRONOVO, in verbis:
" chiaro che se si fa riferimento al singolo albero illecitamente abbattuto o alla fauna distrutta, si pu ben parlare di danno patrimoniale. Ma non questo il danno ambientale...Gli che ambientale, come bellezze naturali, categoria di relazione, che esprime il reciproco porsi di una serie di elementi i quali solo nel loro insieme sono in grado di costituire un valore altro da quello che coincide con la somma dei singoli componenti; valore che, proprio

in quanto espressivo della relazione di cui intraducibile mediante parametri economici.

si

detto,

risulta

(...) Orbene, se il danno allambiente costituito dallincrinatura della relazione in cui questultimo consiste, onde non pu essere confuso con il danno arrecato ai singoli elementi della relazione, una volta chiarito che patrimoniale deve ancora continuare a considerarsi la lesione di quanto suscettibile di valutazione economica, si deve concludere per la natura non patrimoniale di tale danno". (47)

O dano ambiental no consiste apenas e to-somente na leso ao equilbrio ecolgico, afetando igualmente outros valores precpuos da coletividade a ele ligados, a saber: a qualidade de vida e a sade. que esses valores esto intimamente inter-relacionados, de modo que a agresso ao ambiente afeta diretamente a sade e a qualidade de vida da comunidade. Tal entendimento reforado por LUS FELIPE COLAO ANTUNES, segundo o qual "a necessidade de uma noo unitria de ambiente resulta no s da multiplicidade de aspectos que caracterizam as atividades danosas para o equilbrio ambiental, por conseguinte de uma planificao global, mas tambm da necessidade de relacionar o problema da tutela do ambiente com os direitos fundamentais da pessoa, nomeadamente o da sade" (48), e pelo legislador constituinte brasileiro de 1988, ao estatuir, no artigo 225 da vigente Carta Magna, que todos "tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes". (49) O dano ambiental particularmente perverso porque rompe o equilbrio do ecossistema, pondo em risco todos os elementos deste. Ora, o meio ambiente caracterizado pela interdependncia e pela interao dos vrios seres que o formam (50), de sorte que os resultados de cada ao contra a Natureza so agregados a todos os danos ecolgicos j causados (efeito cumulativo). (51) Outro bom exemplo de dano moral coletivo a violao da honra de determinada comunidade (a negra, a judaica, etc.) atravs de publicidade abusiva, a qual proibida pela legislao ptria, sendo assim definida:
" abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana". (52)

Para finalizar a exemplificao, poder-se-ia mencionar o desrespeito bandeira brasileira - a qual corporifica, como j se ressaltou, a dignidade nacional -, atravs, e.g., de ultrajes, insultos e ofensas pblicas. (53-54) Definidos, assim, os contornos do dano moral coletivo, pode-se passar ao estudo da participao do direito processual nesse contexto.

PARTE III PARTICIPAO DO DIREITO PROCESSUAL NO CONTEXTO DO DANO MORAL COLETIVO Estamos hoje num cenrio de franca mutao no modo de encarar o relacionamento entre o direito processual e o direito material. Exaurem-se as vises que tendem a hipervalorizar um ou outro isoladamente, apresentando um vulto cada vez maior a viso que reconhece o ntimo relacionamento que entre eles existe. o que nos mostra CNDIDO RANGEL DINAMARCO:
"Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos do ordenamento jurdico, mas esto unidos pela unidade dos escopos sociais e polticos, o que conduz relativizao desse binmio direito processo (substance-procedure). Essa uma colocao acentuadamente instrumentalista, porque postula a viso do processo, interpretao de suas normas e soluo emprica dos seus problemas, luz do direito material e dos valores que lhe esto base..." (55)

Essa novel mentalidade que justifica e at mesmo impe a existncia desta parte do trabalho este ficaria indubitavelmente incompleto se deixasse de apreciar o arcabouo processual de que se pode servir a coletividade quando se v ferida em seus valores, em sua moralidade. O instrumento processual que se presta por excelncia defesa dos valores coletivos em geral, na hiptese de dano, a ao civil pblica, em virtude da regra aberta acolhida pelo artigo 1, IV, da Lei 7.347/85, diploma sobre o qual, alis, muito se tem escrito (56), o que nos dispensa de uma averiguao mais profunda a seu respeito; cingir-nos-emos, assim, a tecer algumas consideraes sobre a legitimao ativa. Acreditamos que seria fundamental que se acrescentasse o cidado ao rol do artigo 5 do diploma legal em tela, na hiptese de dano ambiental. Como j tivemos a oportunidade de expor em trabalho recentemente publicado sobre o assunto, as razes so vrias:
"A uma, estimular-se-ia a propositura de aes civis pblicas. A duas, o cidado sentir-se-ia mais responsvel pelo meio que o cerca, zelando pela defesa do patrimnio ecolgico e policiando os atos dos demais. A trs, possibilitar-se-ia uma prestao jurisdicional mais rpida e efetiva, principalmente em locais em que se no faa sentir a presena do Ministrio Pblico ou de associao que preencha os requisitos legais. A quatro, estar-se-ia levando em considerao o fato de que, mesmo no podendo ter, tecnicamente falando, legitimao ordinria, j que se trata de interesses coletivos ou difusos, o cidado pertence comunidade (indeterminada, ou indeterminvel) deles detentora.

A cinco, fortalecer-se-ia no brasileiro, o esrito coletivo, ainda to frgil. Nesse particular, a ao civil pblica atuaria como poderoso instrumento de superao do individualismo, to arraigado em nosso carter, permitindo-nos pensar um pouco mais no todo, no coletivo. A seis, estar-se-ia reconhecendo, oficialmente, a analogia entre a ao civil pblica e a ao popular, fechando-se o ciclo de proteo ao meio ambiente. Ora, o cidado individualmente considerado pode litigar, e.g., com um poluidor para defender um interesse prprio e legtimo, por meio de ao de indenizao, ou para aquele recompor os danos causados ao meio ambiente, atravs da ao popular, que, contudo, no se presta plena defesa ambiental, sendo somente vivel nas hipteses de agresses por atividades dependentes de autorizaes, para o seu exerccio, do Poder Pblico. (...)" (57-58)

Ademais, deve-se asseverar que a determinao da legitimao ativa, na prtica, h de ser feita com muita cautela, a fim de que a ao civil pblica logre xito. Assim, v.g., no caso de insulto bandeira estadual paulista, o legitimado para a propositura da ao ser o Estado de So Paulo, atravs de sua Procuradoria Geral (59); na hiptese de ataque honra da comunidade negra de uma certa localidade, legitimados sero o Ministrio Pblico e eventual associao que preencha os requisitos do artigo 5, I e II, da Lei 7.347/85. Outro instrumento processual que deve ser mencionado a ao popular, a respeito da qual tambm h farta bibliografia. (60) A medida de sua importncia prtica no campo em estudo dada pela ilustre jurista ADA PELLEGRINI GRINOVER:
"Lembre-se, v.g., a ao popular intentada contra a construo do aeroporto internacional de So Paulo, para proteger as matas de Caucaia; contra o aterro parcial da lagoa Rodrigo de Freitas, para proteger a paisagem; contra o aeroporto de Braslia, por questes estticas; contra a demolio do Colgio Caetano de Campos, em So Paulo, para preservar seu valor histrico e artstico; contra o plano de esgotos "Sanegran", em So Paulo, para preservar o meio ambiente e a sade pblica; contra a instalao de quiosques e toldos visando a atividades comerciais, em praa pblica da estncia hidromineral de guas de Lindia; contra a construo de prdios de apartamentos em uma praia de Itanham, no litoral de So Paulo etc". (61)

A pertinncia da ao popular no campo do dano moral coletivo assaz reforada pelo saudoso HELY LOPES MEIRELLES:
"Embora os casos mais freqentes de leso se refiram ao dano pecunirio, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o patrimnio material quanto o moral, o esttico, o espiritual, o histrico. Na verdade, tanto lesiva ao patrimnio pblico a alienao de um imvel por preo vil, realizada por favoritismo, quanto a destruio de um recanto ou de objetos sem valor econmico, mas de alto valor histrico, cultural, ecolgico ou artstico para a coletividade local". (62)

Dignas de elogio so as normas constantes dos artigos 3, 11 e 13 da Lei 7.347/85, por fora dos quais, respectivamente, a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer; na ao que tenha por objeto obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor; havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade. (63) Alis, a imposio judicial de fazer ou no fazer " mais racional que a condenao pecuniria, porque, na maioria dos casos, o interesse pblico mais o de obstar agresso ao meio ambiente ou obter a reparao direta e in specie do dano que receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposio, mesmo porque quase sempre a consumao da leso ambiental irreparvel, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural,na destruio de um bem histrico, artstico ou paisagstico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aqutica". (64) Em havendo condenao em dinheiro, deve aplicar-se, indubitavelmente, a tcnica do valor de desestmulo, a fim de que se evitem novas violaes aos valores coletivos, a exemplo do que se d em tema de dano moral individual; em outras palavras, o montante da condenao deve ter dupla funo: compensatria para a coletividade e punitiva para o ofensor; para tanto, h que se obedecer, na fixao do quantum debeatur, a determinados critrios de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano moral individual, mas perfeitamente aplicveis ao coletivo), como, v.g., a gravidade da leso, a situao econmica do agente e as circunstncias do fato. (65)

CONSIDERAES FINAIS Vem a teoria da responsabilidade civil dando passos decisivos rumo a uma coerente e indispensvel coletivizao. Substituindo, em seu centro, o conceito de ato ilcito pelo de dano injusto, tem ampliado seu raio de incidncia, conquistando novos e importantes campos, dentro de um contexto de renovao global por que passa toda a cincia do Direito, cansada de vetustas concepes e teorias. nesse processo de ampliao de seus horizontes que a responsabilidade civil encampa o dano moral coletivo, aumentando as perspectivas de criao e consolidao da uma ordem jurdica mais justa e eficaz. Conceituado como a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, o dano moral coletivo produto de ao que toma de assalto a prpria cultura, em sua faceta imaterial. Diante, pois, da evidente gravidade que o dano moral coletivo encerra, exsurge a necessidade de sua efetiva coibio, para a qual est o ordenamento jurdico brasileiro relativamente bem equipado, contando com os valiosssimos prstimos da

ao civil pblica e da ao popular, instrumentos afinados da orquestra regida pela avanada Carta Magna de 1988. Seja protegendo as esferas psquicas e moral da personalidade, seja defendendo a moralidade pblica, a teoria do dano moral, em ambas as dimenses (individual e coletiva), tem prestado e prestar sempre inestimveis servios ao que h de mais sagrado no mundo: o prprio homem, fonte de todos os valores.

NOTAS 1.Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes, SP, RT, 1967, p. 5. 2.A respeito, v. ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Cincia do Direito, Negcio Jurdico e Ideologia, in Estudos em Homenagem ao Professor Slvio Rodrigues, SP, Saraiva, 1989, p. 7. 3.CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, SP, RT, 1985, p. 59, Responsabilidade Civil Teoria & Prtica, Rio, Forense Universitria, 1989, pp. 7 e ss., e Curso de Direito Civil, Rio, Forense Universitria, 1994, pp. 564 e ss., e SLVIO RODRIGUES, Direito Civil, SP, Saraiva, 1977, vol. IV (Responsabilidade Civil), p. 19. 4.Idem, Responsabilidade Civil Teoria & Prtica, cit., p. 8, e Curso..., cit., pp. 564 e 565. 5.ORLANDO GOMES, Obrigaes, Rio, Forense, 1976, pp. 315 e 316. 6.MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, Rio, Freitas Bastos, 1964, vol. V, p. 256. 7.La Responsabilit Civile, Milano, Giuffr, 1971, t. I, p. 30; grifado no original. V. tambm DE CUPIS, Il danno, Milano, Giuffr, 1979, vol. I, p. 8. 8.Em ltima instncia, trata-se da incidncia do axioma alterum non laedere, segundo princpio de direito de ULPIANO e dos esticos (cfr. ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, A Boa F na Formao dos Contratos, in Direito do Consumidor, SP, RT, 1992, p. 80). No podemos deixar de transcrever, aqui, expressivo excerto de KARL LARENZ: "La obligacin de indemnizacin de daos tiende a proporcionar una compensacin a aquel que en virtud de ciertos hechos h sufrido un dao o un menoscabo econmico en sus bienes. Tal compensacin representa en este supuesto una exigencia de la justicia comutativa...cuando una persona distinta al perjudicado puede ser declarada responsable del acontecimiento daoso" (Derecho de Obligaciones, trad., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 190 e 191).

9.La Responsabilidad Civil Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Madrid, Montecorvo, 1977, p. 126. V. tambm CARLOS ALBERTO BITTAR, Curso..., cit., p. 565. 10.Preferimos, ao caracterizar o dano injusto, empregar a expresso "contrrio ao ordenamento jurdico" expresso "contrrio norma jurdica", pois o direito no se limita norma posta, que apenas uma de suas formas de expresso (cfr. R. LIMONGI FRANA, Instituies de Direito Civil, SP, Saraiva, 1988, pp. 10 e ss., e Manual de Direito Civil, SP, RT, 1975, 1 vol., pp. 15 e ss.), e a responsabilidade civil, a nosso ver, vai haurir suas foras e sua construo terica no princpio alterum non laedere, que informa o sistema jurdico como um todo (v. nota 8). 11.V., sobre a matria, CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, cit., p. 65, FRANCESCO MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Milano, Giuffr, 1958, vol. V, pp. 549 e ss., MARIA HELENA DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro, SP, Saraiva, 1984, 7 vol. (Responsabilidade Civil), pp. 53 e 54, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, Rio, Forense, 1989, pp. 45 e ss., ATILIO ANIBAL ALTERINI, Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, p. 124, HENRI LALOU, Trait Pratique de la Responsabilit Civile, Paris, Dalloz, 1949, pp. 94 e ss., J. M. DE CARVALHO SANTOS, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Rio, Freitas Bastos, 1963, vol. III, p. 328, LOUIS JOSSERAND, Derecho Civil, t. II, vol. I, trad., Buenos Aires, Bosch, 1951, pp. 327 e 328, MARCEL PLANIOL e GEORGES RIPERT, Trait Pratique de Droit Civil Franais, t. VI,, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952, pp. 747 a 750, e HENRI, LON e JEAN MAZEAUD, Leons de Droit Civil, t. II, vol. I, Paris, Montchrestien, 1973, pp. 366 e 367. 12.Tendncias Modernas na Teoria da Responsabilidade Civil, in Estudos em Homenagem ao Professor Slvio Rodrigues, cit., 1989, p. 296. 13Reparao Civil por Danos Morais, SP, RT, 1993, pp. 30 e 31. 14.Tratado de Direito Civil, SP, Max Limonad, 1957, v. XII, t. II, p. 537; grifado no original. 15.Sobre as dificuldades, imprecises e hesitaes da doutrina, v. WILSON MELO DA SILVA, O Dano Moral e sua Reparao, Rio, Forense, 1955, pp. 11 e ss.. Alis, resume bem a matria o ilustre RICARDO DE ANGEL YAGEZ: "La reparacin del dao moral h experimentado un curioso proceso. En otro tiempo eran muchos los juristas que la rechazaban, por entender que los bienes morales no admiten una valoracin pecuniaria, o que sta habra de ser siempre insuficiente o arbitraria. Ms an, no pocos consideraban que los bienes de la personalidad son tan dignos que repugna la simple idea de traducirlos a trminos materiales." (Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, Civitas, 1993, p. 675).

16.ORLANDO GOMES, Obrigaes, cit., p. 332. V. tambm, sobre o assunto, BREBBIA, El Dao Moral, Buenos Aires, 1950, pp. 99 e ss., e YUSSEF SAID CAHALI, Dano e Indenizao, SP, RT, 1980, p. 11. 17.Reparao Civil..., cit., p. 239. Resumidamente, ensina o imenso CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO: "Os interesses cuja leso desencadeia um dano no patrimonial so infungveis, no podem ser reintegrados mesmo por equivalente. Mas possvel, em certa medida, contrabalanar o dano, compens-lo mediante satisfaes derivadas da utilizao do dinheiro. No se trata, portanto, de atribuir ao lesado um preo de dor ou um preo do sangue, mas de lhe proporcionar uma satisfao, em virtude da aptido do dinheiro para propiciar a realizao de uma ampla gama de interesses, na qual se podem incluir mesmo interesses de ordem refinadamente ideal". (Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1976, p. 86; grifos no original). Cite-se tambm, na mesma linha de raciocnio, o seguinte excerto de LUDWIG ENNECCERUS, THEODOR KIPP e MARTIN WOLFF: "(...) Pero segn la resolucin del Pleno de lo civil del Tribunal Federal (BGH 18, 149), la pretensin al dinero del dolor en virtud del 847 no constituye una pretensin de indemnizacin corriente, sino una pretensin sui generis con dos funciones distintas: la de ofrecer al perjudicado una compensacin adecuada para aquellos daos que no son de ndole patrimonial, y al prprio tiempo atender a que el daador debe satisfaccin al perjudicado por lo que contra l h hecho". (Derecho de Obligaciones, trad., Barcelona, Bosch, 1966, vol. II, 2 parte, p. 1159). 18.Como diria, com extrema felicidade, REN SAVATIER: "Enfin, vingt-cinq ans nous ont conduit de la premire explosion atomique lge intersidral o lhomme se libre du globe terrestre. Lacclration est donc prodigieuse". (Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civil daujourdhui, Paris, Dalloz, 1964, p. 2). 19.Pginas objetivas e lcidas sobre o contexto de renovao do direito das quais sero extrados alguns excertos foram escritas por F. A. DE MIRANDA ROSA: "Os condicionamentos socioculturais da normatividade jurdica, destarte, se mostram claros e indiscutveis. s modificaes do complexo cultural de uma sociedade correspondem, a seguir, alteraes na sua ordem jurdica". / "O que se afirmou acima fica mais claro diante da observao do que ocorre no campo do Direito, paralelamente evoluo das comunicaes e dos contratos entre as diversas sociedades, em uma escala global. Um dos fatos marcantes dos meados deste sculo precisamente essa expanso do sistema de comunicaes, de modo que qualquer fato social de alguma significao quase imediatamente conhecido e observado em todos os continentes. As modificaes do contexto social, portanto, se verificam em dimenso mundial, ocorrendo a tendncia para certa uniformidade cultural em todo o planeta". / "A verdade que o Direito vai tambm sofrendo os impactos de tais novas realidades. A influncia do elemento "tempo" nas vrias formas de normatividade jurdica disso exemplo. Prazos de validade, presuno de conhecimento de fatos juridicamente relevantes, encurtamento de distncia para efeitos prticos, pela facilidade de comunicaes e de deslocamento fsico das pessoas, problemas relativos eficcia e aos efeitos das leis, foram diretamente afetados pelas novas condies materiais que a

tecnologia moderna criou". (Sociologia do Direito O Fenmeno Jurdico como Fato Social, Rio, Zahar, 1974, pp. 55 e 56). 20.Os termos sero aqui empregados indistintamente, como sinnimos que, alis, so (cfr. FRANCISCO FERNANDES, Dicionrio Brasileiro Contemporneo, Porto Alegre, Globo, 1975, verbete Coletividade, p. 342). 21.Definio da Comisso de Redao da Enciclopdia Saraiva do Direito (SP, Saraiva, 1977), no verbete Coletividade, vol. 16, p. 84. 22.ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, verbete Comunidade, in Enciclopdia..., cit., ibidem, p. 478. A coletividade o fruto maior da dimenso social do homem, que, na filosofia aristotlica, concebido como politikon zoon. 23.Como diria o imenso MIGUEL REALE: "A nossa vida no espiritualmente seno uma vivncia perene de valores. Viver tomar posio perante valores e integrlos em nosso "mundo", aperfeioando nossa personalidade na medida em que damos valor s coisas, aos outros homens e a ns mesmos. S o homem capaz de valores, e somente em razo do homem a realidade axiolgica possvel". (Filosofia do Direito, SP, Saraiva, 1962, vol. I, p. 171). 24.Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, in Temas de Direito Processual (Terceira Srie), SP, Saraiva, 1984, pp. 195 e 196; grifado no original. 25.The Serious Contrasts in the Modern World, SP, Associao "Alumni", 1988, in coletnea das obras vencedoras do First Writing Contest. 26.Instituies Polticas Brasileiras, Rio, Jos Olympio, 1955, 1 vol. (Fundamentos Sociais do Estado), pp. 92 e 93; grifos no original. 27.Fica patente a incluso dos valores coletivos na categoria dos elementos imateriais (internos, subjetivos ou imanentes) da cultura. 28.Ob. cit., pp. 189 e 190. 29.Ob. cit., pp. 190 e 191; grifamos. E prossegue o insupervel mestre: "A cultura um patrimnio de bens que o homem acumula atravs da histria, mas no apenas um cabedal de bens. O ser humano por si mesmo burila-se ou aprimora-se em seus atos mais naturais. Cremos que o homem assinala um processo de aprimoramento crescente atravs das idades. O homem civilizado, o homem culto, reveste-se de certa "dignidade" ao realizar os atos mais naturais da vida, enriquecido de algo denunciador de um aperfeioamento no seio da espcie, em contraste com a rude animalidade do homem primitivo. Temos, assim, de chegar convico de que no cultura apenas o produto da atividade do homem, porque tambm cultura a atividade mesma do homem enquanto especficamente humana. A maneira de ser, de viver, de comportarse, em uma palavra, a conduta social um dos elementos correspondentes da cultura,

como cultura um utenslio culinrio ou um avio de bombardeio". (ob. cit., p. 199; grifado no original). 30.Tal o pensamento de CARLOS ALBERTO BITTAR: "A preocupao com valores coletivos a tnica no pensamento de nosso sculo, tendo atentado contra o patrimnio cultural da prpria humanidade (violncia contra a obra-prima denominada Piet) gerado, inclusive em organismos internacionais especializados, movimentos de defesa, bem como expedio de legislao prpria no direito interno dos Estados: nesse sentido, a crescente atuao em defesa do patrimnio histrico e cultural, do folclore, do meio ambiente e de outros tantos valores sociais, em que se destacam leis especiais editadas, tanto no exterior, como em nosso pas". (Reparao Civil por Danos Morais, cit., p. 46, nota 51) 31.V. a vasta bibliografia respeitante aos mencionados valores em THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, SP, Malheiros Editores, 1994, pp. 67 e 68, nota 7 ao artigo 3 do Cdigo de Processo Civil, e p. 665, nota 1 Lei 7.347/85. 32.RJTJESP 114/38, maioria. 33.RT 634/63. 34.RJTJESP 122/50. 35.RT 657/144. 36.RJTJERGS 139/70. 37.Com efeito, quando se emprega tal vocbulo, est-se a abranger todo e qualquer grupo humano com as caractersticas j apresentadas neste ensaio assim, p. ex., a comunidade negra de uma determinada regio, a comunidade judaica e a sociedade como um todo. 38.Os Direitos da Personalidade, trad., Lisboa, Livraria Morais, 1961, pp. 111 e 112. No expressivo dizer de JOS CASTAN TOBEAS, a honra "uno de los bienes jurdicos ms preciados de la personalidad humana y que puede ser considerado como el primero y ms importante de aquel grupo de derechos que protegen los matices morales de esa personalidad". (Los Derechos de la Personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1952, p. 49) 39.V., por todos, PAULO JOS DA COSTA JR., Comentrios ao Cdigo Penal, SP, Saraiva, 1988, vol. 2, p. 74, e Direito Penal Objetivo: Breves Comentrios ao Cdigo, Rio, Forense Universitria, 1989, p. 242. 40.Smbolos Nacionais II, verbete in Enciclopdia Saraiva..., cit., vol. 69, p. 72.

41.Na Constituio Federal, a respeito, h as seguintes disposies: "Art. 13 (...) 1 So smbolos da repblica Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. 2 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero ter smbolos prprios". Na Constituio do Estado de So Paulo, observa-se a seguinte norma: "Artigo 7 - So smbolos do Estado a bandeira, o braso de armas e o hino". Na Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, o dispositivo est assim vazado: "Artigo 1 - (...) Pargrafo nico So smbolos do Municpio a bandeira e o braso". 42.Elementos de Teoria Geral do Estado, SP, Saraiva, 1977, p. 104. Como explica o grande jurista, nessa definio "se acham presentes todos os elementos que compem o Estado, e s esses elementos. A noo de poder est implcita na de soberania, que, no entanto, referida como caracterstica da prpria ordem jurdica. A politicidade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum, com a vinculao deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ao jurdica e poltica do Estado, est presente na meno a determinado territrio". (ibidem). 43.DALMO DE ABREU DALLARI, Elementos..., cit., pp. 94 e 95. 44.Idem, ibidem, p. 88. 45.V., a respeito, ALFREDO MINOZZI, Il Danno non Patrimoniale, Milano, 1917, p. 59. Como diria impecavelmente ROBERTO H. BREBBIA: "...la demonstracin de la existencia de dicha transgresin importar, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del dao". (ob. cit., p. 95). 46.O esquema de causao do dano moral pode ser equiparado ao dos crimes formais, ou de mera conduta (v., sobre eles, por todos, PAULO JOS DA COSTA JR., Direito..., cit., p. 22). 47.La Nuova Responsabilit Civile Regola e Metafora, Milano, Giuffr, 1991, pp. 161 e 162. 48.A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo para uma Legitimao Procedimental, Coimbra, Almeidina, 1989, p. 47. 49.A ttulo de ratificao de nossas idias, pode ainda ser lembrado o ensinamento de HELITA BARREIRA CUSTDIO: "Mais do que nunca, nos ltimos anos, a poluio do meio ambiente, como fator negativo do veloz e tumultuoso progresso, vem assumindo dimenses enormes, j alarmantes e preocupantes, o que impe a imprescindibilidade de medidas urgentes e necessrias ao justo equilbrio entre os fatores positivos do desenvolvimento cientfico e tecnolgico atual e seus inevitveis efeitos prejudiciais prpria vida". (Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, SP, 1983, tese, pp. 1 e 2; grifado no original) 50. exatamente isso que deflui da leitura de dois textos legais de grande importncia: "Ambiente o conjunto dos sistemas fsicos, qumicos, biolgicos e suas relaes e

dos fatores econmicos, sociais e culturais com efeito direto ou indireto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida dos homens" (Lei de Bases do Ambiente, de Portugal Lei n 11/87 -, art. 5, n 2, a). "Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I Meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". (Lei n 6.938/81, do Brasil, art. 3, I) 51.Acerca disso, escrevemos ns na primeira pgina do pequeno ensaio The Protection of the Environment: a Must in the Modern World, premiado pela Associao "Alumni" em 1989: "What must be taken into consideration but has been frequently forgotten is that life on the earth is all interdependent and that, for this reason, the results of each action against nature are added to the whole of the environmental damage that has been done already". 52.Lei n 8.078/90, art. 37, 2, e Decreto n 861/93, art. 21, 2. A espcie de publicidade abusiva de que se est tratando a publicidade discriminatria, claramente explicada por ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN: "A PUBLICIDADE DISCRIMINATRIA abusiva a publicidade que discrimina o ser humano, sob qualquer ngulo ou pretexto. A discriminao pode ter a ver com a raa, com o sexo, com a preferncia sexual, com a condio social, com a nacionalidade, com a profisso e com as convices religiosas e polticas". (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 1991, p.209) 53.Diga-se o mesmo com relao a qualquer outro smbolo nacional, estadual ou municipal. 54.A regulamentao do uso da bandeira nacional feita pela Lei n 5.700, de 1971. 55.A Instrumentalidade do Processo, SP, 1986, tese, p. 304; grifos no original. 56.V., a respeito, a nota 31. 57.Tutela do Meio Ambiente: a Legitimao Ativa do Cidado Brasileiro, in RT 698, pp. 14 e 15. Poder-se-ia aproveitar, aqui, a experincia da ao penal privada subsidiria, possibilitando-se ao Ministrio Pblico, na esteira do disposto no artigo 29 do Cdigo de Processo Penal, por analogia, "intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso" e, a todo tempo, no caso de negligncia do cidado, "retomar a ao como parte principal". 58.O que refora ainda mais a nossa convico a experincia norte-americana; com efeito, qualquer cidado, nos EUA, ainda que no pessoalmente interessado, pode agir em juzo contra sujeitos privados ou entes pblicos que provoquem a poluio da atmosfera (cfr. MAURO CAPPELLETTI, Formazioni Sociali e Interessi di Gruppo davanti alla Giustizia Civile, in Rivista di Diritto Processuale, 30:386, 1975). Poderse-ia mesmo defender a aplicao da tese da legitimao ativa do cidado fora dos lindes do meio ambiente, a exemplo do que ocorre nos EUA, em que casos j houve

nos quais um nico indivduo agiu para tutelar interesses de milhares de pessoas, normalmente no-identificveis, na defesa de civil rights, de direitos do consumidor, etc. (idem, ibidem, p. 388). 59.O rgo especfico responsvel pela representao do Estado de So Paulo como autor da ao civil pblica a Procuradoria Judicial, rgo de execuo do Contencioso Geral (Lei Complementar Estadual n 478, de 18.7.86, art. 17). 60.Uma boa indicao de textos sobre a matria feita por THEOTONIO NEGRO, ob. cit., pp. 675 e 676, nota Lei n 4.717/65. 61.Interesses Difusos, verbete da Enciclopdia Saraiva..., cit., vol. 45, p. 422, nota 74. Tambm importantssima a presena da ao civil pblica na realidade presente: s pelo ministrio Pblico de So Paulo j foram propostas, at dezembro de 1991, 760 aes ambientais (cfr. DIS MILAR, Tutela Jurisdicional do Ambiente, in RT 676, p. 58, nota 26); afinal, a Lei n 7.347/85, postos na balana seus avanos e suas deficincias, apresenta um saldo "grandemente positivo", consoante o festejado HUGO NIGRO MAZZILLI (A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, SP, RT, 1988, p. 114). 62.Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, SP, Malheiros Editores, 1994, p. 89. A prpria Constituio Federal de 1988 reza que "qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia" (art. 5, LXXII). 63.O fundo mencionado, no mbito federal, est regulamentado pelo decreto n 92.302, de 16.1.86; no Estado de So Paulo, v. o Decreto n 27.070, de 8.6.87, que disciplina o Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados. 64.HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana..., cit., pp. 127 e 128. 65.Sobre os critrios, v. as seguras lies de MARIA HELENA DINIZ, Curso..., cit., 7 vol., p. 104.

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Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6183 Acesso em: 19 maio 2009.