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II

Teoria da lei penal

1. Nas ltimas aulas fez-se uma digresso histrica pelo Direito Penal desde as Ordenaes at ao momento actual. Mas para alm do Cdigo Penal e da legislao penal extravagante h um diploma fundamental em matria penal que a Constituio, qual est subordinado, como se sabe, todo o Direito Penal. claro que na Constituio no se encontram normas penais completas, normas que para a violao de comandos ou proibies nelas contidos estabeleam penas ou medidas de segurana. Mas h vrias disposies que condicionam, de uma forma mais ou menos acentuada, o Direito Penal. Assim, h preceitos constitucionais que determinam de forma clara e directa o contedo das normas penais como, por exemplo, o art. 24, n 2, que proibe a pena de morte, o art. 25, n 2, que proibe a tortura, tratos e penas cruis degradantes ou desumanas, o art. 30, n 1, que proibe as penas perptuas ou de durao ilimitada ou indefinida, o art. 30, n 3, que proibe a 75

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transmissibilidade das penas, etc.. Outras disposies da Constituio, no se referindo expressamente ao Direito Penal, fornecem, no entanto, princpios de poltica criminal que devem orientar a criao, interpretao e aplicao das normas penais, como, por exemplo, os arts. 2 e 18, ns 2 e 3, donde se retira o princpio da subsidiariedade do Direito Penal, os arts. 13 e 18, n 3, que consagram o princpio da igualdade, os arts. 1 e 25, n 1, donde se retira o princpio da culpa, etc.. Alm dessas disposies constitucionais, h muitas outras que se reflectem no Direito Penal, o que facilmente se compreender se tivermos presente que as opes axiolgico-constitucionais tm que ser respeitadas pelo legislador penal e orientar, quer a interpretao, quer a aplicao das normas penais, uma vez que so essas opes que definem os valores fundamentais que o Direito Penal deve proteger. Acresce que, como as sanes penais pressupem sempre a ilcitude e, quer o juizo de ilicitude, quer a graduao da ilicitude material se fazem em funo da totalidade da Ordem Jurdica, todas as valoraes constitucionais que contribuem para a definio de bens jurdicos, de direitos subjectivos ou de regras de comportamento, reflectem-se no Direito Penal. H, por isso, autores (como, por exemplo, Nuvolone) que, referindo-se a essas normas, falam de "normas constitucionais com reflexos penais", para as distinguir das normas constitucionais

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que estabelecem "princpios constitucionais de poltica criminal" ou "princpios constitucionais penais". 1.2. Quais so ento esses princpios penais consagrados na Constituio? So os seguintes: - o princpio da subsidiariedade do Direito Penal, tambm chamado princpio da mnima interveno do Direito Penal, da necessidade da pena ou da mxima restrio das penas e das medidas de segurana, que, como j anteriormente referimos (cfr. supra, Cap.II) se retira dos arts. 2 e 18, n 2 e 3. - o princpio da culpa traduzido na frmula latina "nula poena sine culpa" (arts. 1 e 25, n 1); - o princpio da igualdade (arts. 13 e 18, n 3); - o princpio da humanidade das penas (arts. 24, n 2, 25, n 2 e 30, n 1 e 2); - o princpio da intransmissibilidade das penas (art. 30, n 3); - o princpio "non bis in idem" (29, n 5); - o princpio da jurisdicionalidade do Processo Penal (arts. 27, n 2, 30, n 2 e 33, n 4);

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- o princpio da legalidade com todos os seus corolrios, nomeadamente: "Nulum crimen, nulla poena sine lege" "scripta", "stricta", prvia e certa (arts. 29, n 1, 3, 4 e 168, n 1 c)). 1.2.1 Princpio da subsidiariedade Quanto ao princpio da subsidiariedade ou mnima interveno do Direito Penal (arts. 2 e 18, n 2 e 3), remetemos para o que foi sobre ele foi dito quando falmos da funo do Direito Penal e do conceito material de crime (cfr. supra, cap.II). 1.2.2 Princpio da culpa (arts. 1 e 25, n 1 da Constituio e arts. 13, 18, 29, 30, n 2, 72, n 1, entre outros, do Cdigo Penal). O princpio da culpa significa que no h pena sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa . Por isso, aos inimputveis no podem ser aplicadas penas, uma vez que eles so incapazes de culpa (arts. 19 e 20). Do mesmo modo, tambm no poder ser sujeito a pena por falta de culpa quem actua, por exemplo, em erro desculpvel sobre a proibio (art. 17) ou em estado de necessidade subjectivo (art. 35). O que haver de semelhante em todos estes casos que nos permite afirmar que em nenhum deles existe culpa ? Em todos eles falta ao agente a liberdade de deciso para se comportarem de acordo com o

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direito. Ou porque o agente doente mental, ou porque, no caso de inimputabilidade em razo da idade, o legislador presume que os menores de 16 anos no tm ainda uma vontade suficientemente esclarecida para se determinarem livremente pelo direito, ou, no caso de erro sobre a proibio desculpvel, porque o agente desconhecendo a ilicitude do acto, no pode dizer-se que se determinou livremente contra o direito, ou porque, no caso do estado de necessidade subjectivo, as circunstncias em que o agente actuou no lhe permitiram motivar-se livremente pelo direito (admitindo, provisoriamente sem discusso, a teoria tradicional sobre as consequncias jurdicas do estado de necessidade subjectivo). Este um dos sentidos do princpio da culpa. Nesta perspectiva o referido princpio significa, portanto, que no pode ser responsabilizado criminalmente quem no tenha a necessria capacidade de entendimento e liberdade de deciso. Mas o princpio da culpa pode ser e , muitas vezes, entendido num outro sentido, qual seja: o de que em Direito Penal no h responsabilidade objectiva. Em Direito Civil h responsabilidade por factos ilcitos, que implica a existncia de dolo ou negligncia em quem os pratica para haver lugar indemnizao do prejuzo causado, mas h tambm responsabilidade objectiva, ou responsabilidade pelo risco, em que a pessoa que produz o dano pode ser obrigada a indemniz-lo independentemente de ter praticado um acto ilcito, no sendo, portanto, necessria a

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verificao de dolo ou de negligncia. Em Direito Penal toda a responsabilidade subjectiva, pois sem uma actuao dolosa ou negligente no pode haver culpa. A pena pressupe sempre a culpa do agente e esta, por sua vez, pressupe a ilicitude do acto tpico que, da perspectiva da teoria do ilcito pessoal, implica, necessariamente, que o agente tenha actuado com dolo ou com negligncia.

O princpio da culpa, no sentido de que s pode haver culpa quando o agente dispe da necessria capacidade e liberdade para se determinar pelo Direito, pressupe, assim, o outro sentido do princpio da culpa, porque s se pode falar de culpa, em sentido prprio (ou seja: no sentido de juzo de censura ao agente por ter actuado ilicitamente), se o agente tiver actuado com dolo ou com negligncia. No Cdigo Penal o princpio da culpa, no sentido de que no h responsabilidade objectiva em Direito Penal, encontra consagrao expressa, entre outros, nos arts. 13 e 18 . Segundo o art. 13 "S punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia." E o art. 18 diz que "Quando a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo de um resultado, a agravao

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sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente pelo menos a ttulo de negligncia.". Afasta-se, assim, a possibilidade de agravao da pena pelo resultado, em termos puramente objectivos. Como veremos a seu tempo, os dois referidos sentidos do princpio da culpa esto historicamente ligados a duas concepes diferentes da culpa em Direito Penal. Mas em qualquer delas h acordo em que no deve haver responsabilidade objectiva em Direito Penal e, alm disso, que a culpa pressupe a conscincia tica e a liberdade do agente, sem as quais no se respeita a dignidade da pessoa humana. Como princpio constitucional de politica criminal, o princpio da culpa tem sido deduzido, entre ns, fundamentalmente, dos arts. 1 e 25, n 1 da Constituio. 1.2.2 Princpio da igualdade (arts. 13 e 18, n 3). O princpio da igualdade, consagrado nos arts. 13 e 18, n 3 da C.R.P., significa que ningum pode ser discriminado em razo da sua condio social, sexo, ascendncia, raa, religio, condies polticas, etc. As penas tm que ser iguais para factos iguais. 1.2.3 Princpio da humanidade das penas.

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Este princpio uma consequncia do respeito pela dignidade da pessoa humana que a Constituio impe no seu art. 1 e traduz-se na proibio da: - pena de morte (art. 24, n2); - tortura, tratos e penas cruis degradantes ou desumanas (art.25, n 2); - penas e medidas de segurana perptuas ou de durao ilimitada ou indefinida (art. 30, n 1); - da expulso de cidados nacionais (art. 33, n 1) e da extradio por motivos polticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da integridade fsica (art. 33, n. 4). 1.2.4 Princpio da intransmissibilidade das penas Segundo este princpio toda a responsabilidade penal insusceptvel de ser transmitida aos herdeiros do delinquente (art. 30, n 3 da C.R.P.). O princpio da intransmissibilidade das penas , de resto, j uma consequncia necessria do princpio da culpa, pois toda a pena pressupe a culpa e esta individual. 1.2.5 Princpio "non bis in idem"

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De acordo com este princpio, consagrado no art. 29, n 5 da Constituio, "ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime", o que significa que o agente s pode ser responsabilizado uma vez pelo cometimento de um mesmo crime. Problemtica a questo de saber o que deve entender-se por "prtica do mesmo crime". Isto pode tornar-se particularmente difcil sobretudo em caso de concurso ideal de crimes, em caso de crime continuado, ou em caso de comparticipao criminosa. No entanto, a anlise e estudo aprofundado deste princpio, bem como do princpio da jurisdicionalidade, sero feitos em Direito Processual Penal. 1.2.6 Princpio da jurisdicionalidade do Processo Penal. Este princpio, tambm consagrado constitucionalmente, impe a obrigatoriedade de um processo judicial solene, com todas as garantias de defesa do arguido (art. 32, C.R.P.), quer para a aplicao de penas e medidas de segurana (art. 27, n 2, C.R.P.), quer para a prorrogao de medidas de segurana (art. 30, n 2, C.R.P.), quer ainda para a extradio ou expulso de cidados (art. 33, ns 2 e 6, C.R.P.). 1.2.7 Princpio da legalidade

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O princpio da legalidade no exclusivo do Direito Penal. Aplicase a toda a actividade estadual. Mas assume em Direito Penal uma configurao muito especial. Decorre do princpio do Estado de Direito que os direitos liberdades e garantias do cidado devem no s ser protegidos atravs do Direito Penal, mas tambm do Direito Penal. Significa isto que, por um lado, o Estado deve lanar mo do Direito Penal para prevenir o crime, mas, por outro lado, ao seu poder punitivo devem ser impostos limites com vista a proteger o cidado face a intervenes arbitrrias ou excessivas. Esse objectivo conseguido sujeitando a interveno penal ao princpio da culpa e ao princpio da legalidade. O princpio da legalidade, com todas as consequncias que historicamente lhe foram sendo atribuidas em Direito Penal e que se traduzem na mxima latina "nullum crimen, nulla poena sine lege" escrita, estrita, prvia e certa, , pois, uma exigncia do Estado de Direito e desempenha uma funo de garantia dos direitos individuais dos cidados frente ao legislador, ao intrprete e ao juiz), que implica importantes desvios teoria geral das fontes de direito, aplicao da lei e sua eficcia temporal. Assim, a exigncia de lei escrita e estrita afasta, desde logo, a relevncia do costume como fonte de Direito Penal, bem como dos assentos, ou qualquer outra fonte normativa, que no seja uma lei da Assembleia da Repblica ou um Decreto-Lei do Governo autorizado

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pela Assembleia. Isto mesmo encontra-se expresso nos arts. 165, n 1, c) e 198, n 1, b). Alm disso, proibida a analogia para incriminar ou agravar a responsabilidade do agente, seja ela analogia legis ou juris. Diz-se, por isso, que no Direito Penal no h lacunas. O Direito Penal um sistema fechado em que eventuais lacunas no podem ser integradas por recurso analogia. Isto retira-se dos arts. 29 ns. 1, 3 e 4 e 165, n 1 c) da Constituio, bem como do art. 1, n 3 do Cdigo Penal. Acresce que, de acordo com as disposies acabadas de referir, tambm no admissvel a interpretao extensiva, no sentido em que ela entendida pela nossa doutrina tradicional, ou seja, aquela que j no cabendo na letra da lei ainda caiba no seu esprito. S admitida a interpretao que no exceda o sentido possvel das palavras da lei, pois s o que ainda caiba no sentido mais lato das palavras da lei pode considerar-se expresso nela. Por outro lado, a lei penal deve ser precisa, de modo que o seu sentido seja delimitado ou facilmente delimitvel. As leis vagas e imprecisas so dificilmente compatveis com o fundamento de garantia que cabe ao princpio da legalidade. Normas penais onde se contm conceitos imprecisos ou indeterminados so, por exemplo, o art. 132, n 1, "especial censurabilidade ou perversidade" e n 2, alnea d), "motivo torpe ou ftil", ou os arts. 38, n 1 e 149, n 2,

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"bons costumes", ou o art. 151, n 2, "motivo censurvel", art. 200 "grave necessidade", etc.. Alm disso, as leis penais em branco, ou seja, aquelas que remetem para uma fonte normativa hierarquicamente inferior lei a definio dos seus prprios pressupostos de aplicao ou a concretizao tcnica dos seus conceitos, devem considerar-se insconstitucionais quando da norma que contm a cominao da pena no resulte a razo de ser da punio. Para respeitar o princpio da legalidade a norma penal em branco tem que conter uma referncia expressa e clara ao contedo da proibio de modo a que seja possvel estabelecer a conexo entre o crime e a pena. No que se refere aplicao das leis no tempo decorre do princpio da legalidade que, por um lado, proibida a retroactividade das leis "contra reo" como resulta dos arts. 29, n 1, 3 e 4 da Constituio, bem como dos arts. 1, ns. 1 e 2 e 2, n 1 do Cdigo Penal e, por outro lado, imposta a retroactividade e ultra-actividade das leis penais mais favorveis ao agente, como determina a Constituio no art. 29, n 4 e o Cdigo Penal, no art. 2, n 2 e 4. As mencionadas implicaes do princpio da legalidade explicam-se pela funo de garantia dos direitos individuais do cidado que cabe a este princpio. 2. Princpio da legalidade em especial

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2.1. Origem e funo do princpio da legalidade. Com o sentido que actualmente lhe dado e que se expressa na frmula latina "nullum crimen, nulla poena sine lege", da autoria de Feuerbach, o princpio da legalidade surgiu no continente europeu, no sc. XVIII, como uma exigncia poltica do iluminismo. Ele est ligado no seu nascimento e desenvolvimento ao nascimento e desenvolvimento do constitucionalismo. A Magna Carta Libertatum, de Joo Sem Terra, proclamada em 1215 e a Constitutio Criminalis Carolina germnica, de 1532, do Imperador Carlos V, so indicadas na doutrina como antecedentes histricas do princpio da legalidade. Mas nesses diplomas o princpio da legalidade no assumia ainda o seu sentido que modernamente lhe atribuido. Com efeito, na Magna Carta Libertatum, no se excluia o costume como fonte de direito penal e, segundo parece, o princpio tinha a apenas o significado de uma garantia processual (embora a doutrina, ainda hoje, no esteja de acordo sobre isso, pois h quem entenda, quer no estrangeiro, quer entre ns - o caso do Dr. Sousa Brito que j na Magna Carta o princpio desempenhava claramente uma restrio ao direito de punir e, portanto, constituia uma garantia dos direitos individuais dos cidados face s sanes penais).

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O que se dizia na clebre clusula 39 dessa carta era o seguinte: "Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas". Na Constitutio Criminalis Carolina, o princpio estava acolhido, nomeadamente nos arts. 104 e 105. Mas tambm a no possua o significado que hoje lhe atribuido. No se proibia a analogia "contra reo" e era permitido ao Juiz decidir sobre a espcie e medida da pena segundo os bons costumes. Mas, sobretudo, o significado poltico do princpio nesses dois diplomas era muito diferente daquele que hoje lhe geralmente reconhecido. S a partir da ideologia liberal, impulsionada pelo iluminismo e consagrada politicamente, sobretudo a partir da revoluo francesa, o princpio da legalidade passa a ser concebido, inequivocamente, como limitao do poder de punir do Estado, dotada do sentido de garantia da liberdade dos cidados. O princpio da legalidade j tinha sido acolhido nos Estados Unidos da Amrica, nas Constituies de Filadlfia (1774), da Virginia

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(1776) e da Maryland (1776), mas s adquire universalidade com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, onde ligada ao princpio da necessidade da pena. Dizia-se, nomeadamente, no art. 8 da referida Declarao: "A lei apenas deve estabelecer as penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada". Lei a j significava, como hoje, uma lei da Assembleia da Repblica, nica representante do povo. O princpio da legalidade derivou das doutrinas iluministas do contrato social e da diviso dos poderes de Locke e Montesquieu, segundo as quais o cidado s admite a passagem do estado da natureza ao estado civil em virtude de um pacto - o contrato social em que ele assegura a sua participao na vida poltica da comunidade e o controlo da mesma. Essa participao tem lugar por meio do poder legislativo, eleito pelo povo e, por isso, seu legtimo representante. E s dele pode emanar a lei que constitui, pois, expresso da vontade popular. a Beccaria que se deve a defesa, na poca, dos princpios da legalidade e da necessidade da pena, com base nas doutrinas de Locke e Montesquieu sobre o contrato social e a diviso dos poderes. Beccaria, que realmente foi quem melhor transps para o Direito Penal o esprito do iluminismo, dizia, no seu "tratado dos Delitos e das Penas" (p.29 ss):" S as leis podem decretar as penas dos delitos

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e esta autoridade deve residir no legislador, que representa toda a sociedade unida no contrato social. Nenhum magistrado (que parte dela) pode, com justia, decretar sua vontade penas contra outro individuo da mesma sociedade". Os Juizes no podem, por conseguinte, "aumentar a pena estabelecida pelas leis", nem sequer "sob o pretexto de zelo ou do bem pblico". O princpio no representa apenas uma exigncia de segurana que requeira s a possibilidade de conhecimento prvio dos crimes e das penas. , alm disso, uma garantia poltica de que o cidado no poder ser submetido por parte do Estado, nem dos juizes a penas que o povo no admita. Assim entendido o princpio "nullum crimen, nulla poena sine lege", passou a inspirar a legislao da generalidade dos pases civilizados, a partir do incio do sc. XIX, atingindo, por vezes, um extremo exagero, que ia ao ponto de se proibir aos juizes que fizessem interpretao da lei, quer extensiva, quer restritiva, sempre com a preocupao de assegurar a efectiva separao dos poderes e, desse modo, garantir os direitos individuais do cidado. O juiz apenas podia fazer interpretao literal. No podia ir para alm, nem ficar aqum, daquilo que estava escrito na lei. Por isso, o Cdigo francs de 1791 continha penas fixas, porque se entendia que o juiz no podia, sequer, decidir sobre os limites ou a espcie da pena a aplicar. S o Cdigo de 1810 viria a estabelecer um limite mnimo e um

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limite mximo para as penas, o que hoje a regra, na generalidade dos Direitos Penais. Essa ideia de que os juizes no podiam fazer interpretao que no fosse meramente literal, est bem patente na clebre frase de Montesquieu (que reproduzida em quase todos os manuais e tratados de Direito Penal) em o "Esprito das Leis" (1748, pg. 1495), que dizia: "os juizes da nao so apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor dessa mesma lei". E Beccaria (Tratado dos delitos e das penas, 1764) dizia a esse respeito: "no h nada mais perigoso do que o axioma comum: deve ter-se em considerao o esprito das leis. Adopt-lo ceder torrente de opinies (...). O esprito das leis seria ento o resultado da boa ou m lgica do juiz, da sua boa ou m digesto, dependeria do acusado ou das relaes do juiz com o ofendido e de todas aquelas pequenas circunstncias que alteram a aparncia das coisas no esprito inconstante do homem". A estrita subordinao do juiz s palavras da lei, foi mesmo imposta legalmente no Cdigo Penal da Baviera, de 1813, redigido por Feuerbach, onde inclusivamente se proibiam expressamente os comentrios ao Cdigo, incluindo comentrios cientficos feitos pelos Profs. universitrios.

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O princpio da legalidade sofreu derrogaes expressas na Alemanha nazi, desde 1935 at 1945, data em que os aliados revogaram expressamente o 2 do STGB (que tinha vindo em 1935 alterar o anterior 2 revogando o princpio da legalidade) e em 1946 foi redigido novo 2 donde passou novamente a constar o princpio da legalidade. O princpio da legalidade foi tambm expressamente derrogado na Unio Sovitica, depois da revoluo de 1917, nomeadamente em 1926, e s voltou a ser restaurado em 1958, na lei de base que deu origem ao Cdigo Penal de 1961. A Dinamarca o nico pas do chamado mundo civilizado, em que o princpio da legalidade no foi expressamente consagrado. Mas aceitou desde 1953 a jurisdio do Tribunal Europeu relativamente ao art. 7 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem (Roma 1950) introduziu no seu art. 7, n 1 com ligeiras alteraes de forma, o que estava disposto no art. 11, n 2, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 e que era o seguinte: "Ningum ser condenado penalmente por aces ou omisses que no momento da sua prtica no constituam infraco penal face do Direito nacional ou internacional. Do mesmo modo, no ser

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infligida pena mais grave do que a que era aplicvel no momento em que a infraco penal foi cometida". Mas o art. 7, n 2, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem veio fazer uma restrio, que no estava contida na Declarao dos Direitos do Homem, e que teve em vista permitir a punio dos dirigentes nazis. Admite-se no n 2 do art. 7 a punio de factos "que no momento da sua comisso fossem pniveis segundo os princpios jurdicos geralmente reconhecidos por todos os povos civilizados". O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos da ONU, de 1966, reproduziu o art. 7 da C.E.D.H., no seu art. 15 e acrescentoulhe um aditamento, no n 1, que impe a retroactividade da lei penal mais favorvel. 2.2. Desenvolvimento do princpio da legalidade do Direito Constitucional portugus Em Portugal foram pela primeira vez acolhidas, nos arts. 10 e 11 da Constituio de 1822 (que recebeu os ideais revolucionrios europeus da altura), algumas decorrncias do princpio da legalidade, nomeadamente: - O princpio da necessidade da pena.

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- O princpio da proporcionalidade da pena ao delito. - O princpio da intransmissibilidade das penas. - O princpio da humanidade das penas. Foi na Carta Constitucional de 1826 que a proibio de retroactividade da lei penal encontrou a sua primeira consagrao. A Constituio de 1933 viria depois explicitar apenas a legalidade e a no retroactividade da incriminao. A reviso Constitucional de 1971 acrescentou a no retroactividade da agravao da pena e a legalidade das medidas de segurana. A Constituio actual contm o princpio "nullum crimen, nulla poena sine lege" em toda a sua extenso, bem como vrios outros princpios penais que limitam o poder de punir do Estado e constituem desse modo uma garantia dos direitos individuais do cidado. 2.3. O princpio da legalidade no Cdigo Penal actual O Cdigo Penal contm duas disposies fundamentais que do expresso, na lei ordinria, ao princpio da legalidade. So elas os arts. 1 e 2.

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Nos ns. 1 e 2 do art. 1 e no n 1 do art. 2 estabelece-se o princpio da irretroactividade da lei penal, impondo-se nos ns. 2 e 4 do art. 2 a retroactividade da lei penal mais favorvel. No n 3 do art. 1 proibe-se a analogia "para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade, ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde". 2.4. Delimitao do mbito do princpio da legalidade Antes de desenvolvermos os vrios corolrios do princpio da legalidade, convm delimitar o seu mbito de aplicao, dado que ele no se aplica a todas as normas penais, o que facilmente se compreender se tivermos presente a funo de garantia dos direitos individuais que cabe ao princpio. Ele aplica-se apenas s normas penais em sentido estrito (ou leis penais, na terminologia de Binding), ou seja, s disposies que estatuem penas ou medidas de segurana para aces ou omisses nelas previstas e s que estendem ou agravem a responsabilidade penal. O Princpio da Legalidade restringe-se, portanto, ao conjunto de normas sancionrias incluindo nestas as disposies que na Parte Geral estendem os tipos da Parte Especial, como , por exemplo, o caso da tentativa, prevista no art. 22 s. ou da comparticipao criminosa, prevista nos arts. 26, 27 e 28.

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O princpio da legalidade no se aplica s normas que definem negativamente a responsabilidade penal, ou seja, a normas que beneficiem o agente. Quanto a estas valem os princpios gerais de direito. Nada obsta a que se recorra analogia, interpretao extensiva, ou ao costume, para se encontrar, por exemplo, uma causa de justificao para o facto do agente, ou para se encontrarem circunstncias atenuantes da responsabilidade do agente. 2.4.1. A discusso doutrinria sobre o mbito do princpio da legalidade Devo, porm, dizer que, esta delimitao do mbito de aplicao do princpio da legalidade que acabo de fazer no unanimamente aceite na doutrina. H, pelo contrrio, opinies bastante diversas sobre o assunto. Parte da doutrina entende que as limitaes decorrentes do princpio da legalidade se aplicam a todas as normas que definem positivamente responsabilizao criminal (normas incriminadoras, ou extensivas da incriminao, normas que definem penas ou medidas de segurana, ou contenham circunstncias agravantes), quer elas se encontrem na Parte Especial, quer na Parte Geral, do Cdigo Penal. Outra parte da doutrina sustenta que as limitaes decorrentes do princpio da legalidade s se aplicam s disposies da Parte Especial. doutrina minoritria, esta ltima, mas, em todo o caso,

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defendida por muito bons autores, nomeadamente: Jakobs, Maurach, Rudolf Schmitt e Trndle. A meu ver esta doutrina que defende a aplicabilidade das restries impostas pelo princpio da legalidade apenas Parte Especial, inaceitvel, porquanto, incompatvel com o fundamento de garantia que cabe ao princpio da legalidade. inegvel que as normas da Parte Geral do Cdigo Penal que estabelecem critrios positivos de punibilidade, causas de agravao da pena ou normas extensivas da tipicidade ou da punibilidade, afectam os direitos individuais do cidado precisamente do mesmo modo que as normas da Parte Especial (pode ver-se a aplicao prtica desta ideia no nosso "Incio da Tentativa do Co-autor", nomeadamente nas pgs. 30 s., 40, 140 a 142 e 193 a 197). Razo tem a doutrina dominante que - embora tambm divergente, entre si, quanto extenso a dar proibio de analogia e interpretao extensiva no tocante a normas no incriminadoras concorda, no entanto, em que o princpio da legalidade vale para todas as disposies que criem pressupostos de punibilidade ou de medidas de segurana, ou que constituam agravao de responsabilidade, quer elas se encontrem na Parte Especial quer na Parte Geral. Quanto questo de saber se o princpio da legalidade (ou pelo menos algumas das suas decorrncias) se aplica s normas que

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delimitam negativamente a responsabilidade penal, ou seja, s normas que podem beneficiar o agente, ou se quanto as estas valem os princpios gerais de direito, tambm no h acordo na doutrina. No entanto, atendendo a que as restries impostas pelo princpio da legalidade tm uma funo de garantia dos direitos individuais do cidado, eu penso que nesta zona se devem aplicar os princpios gerais de direito e no as proibies decorrentes do referido princpio. Se aplicassemos as restries que o princpio da legalidade implica tambm s normas que delimitam negativamente a responsabilidade criminal, estariamos, como j dizia Beleza dos Santos, a utiliz-lo no sentido inverso quele para que nasceu e se desenvolveu. 2.5. Consequncias do princpio da legalidade Vejamos agora, mais em pormenor, as implicaes do princpio da legalidade, que j antes foram enunciadas. Uma primeira exigncia do princpio da legalidade a de que ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei, anterior ao seu facto, que declare punvel o comportamento e lhe comine uma pena ou o sujeite a medidas de segurana (art. 29, ns. 1 e 3 da Constituio, art. 1, ns. 1 e 2 e art. 2, n 1 do Cdigo Penal). Isto traduz-se na mxima latina nullum crimen, nulla poena sine lege prvia e escrita. Por mais desvalioso e reprovvel do ponto de vista

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tico-social que um comportamento possa ser ele no poder ser sujeito a penas ou medidas de segurana se, no momento da sua prtica, no houver uma lei que o descreva como crime e lhe aplique uma sano penal. Portanto, no s o crime, mas tambm a sano que lhe aplicvel, tm que constar expressamente de uma lei anterior ao momento em que o agente actua. O Princpio da Legalidade impe, assim, a tipicidade das condutas que constituem crime e das sanes que lhe esto conexas. Ou seja, o princpio da tipicidade (segundo o qual s podem constutir crime e estar sujeitas a sanes penais aquelas condutas que estiverem descritas num tipo legal de crime, no momento da sua prtica) um corolrio do princpio da legalidade. 2.5.1. O costume Da exigncia de lei escrita decorre a proibio do costume como fonte de Direito Penal. Mas de acordo com o mbito de aplicao que dissemos valer para o princpio da legalidade, o costume s no pode ser fonte incriminadora ou agravadora da responsabilidade penal. Assim, se, por exemplo, uma norma de Direito consuetudinrio estabelecesse que a tentativa de cumplicidade punvel, claro que essa norma no teria qualquer validade como fonte de Direito Penal.

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O exemplo de Stratenwerth e parece-me, alis, um bom exemplo para mostrar a falta de razo daqueles autores que defendem a inaplicabilidade das restries do princpio da legalidade Parte Geral do Cdigo Penal. Na verdade, no se v que diferena possa haver entre esta possvel norma da Parte Geral e uma norma de direito consuetudinrio que declarasse punvel a tentativa de cumplicidade ou qualquer outro comportamento no descrito na Parte Especial (por exemplo, quem passando por quem furta no o impede de furtar ou no avisa as autoridades punido com a pena de furto). Em qualquer dos casos estar-se-ia face a uma incriminao no constante de lei escrita e estrita independentemente de se tratar de uma norma da Parte Geral ou da Parte Especial, o que evidentemente proibido pelo princpio da legalidade. O que acaba de se dizer no significa que o costume seja completamente irrelevante em Direito Penal; s o , como j antes referimos, para criar ou agravar responsabilidade penal. Nada obsta a que o costume funcione em favor do agente, por exemplo, para justificar a sua aco ou omisso. Exemplo disso o que acontece em relao aos pais que, com o objectivo de educar os filhos, recorrem a pequenas ofensas corporais. Nestes casos tem entendido a Doutrina e a Jusrisprudncia alems que o costume funciona como causa de justificao do facto, por ser

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um hbito areigado na generalidade das pessoas e, nessa medida, um comportamento socialmente adequado. (Como veremos, mais tarde no mbito da teoria geral da infraco - no indiscutvel que um comportamento socialmente adequado deva excluir a ilicitude em vez de, logo partida, afastar a tipicidade da conduta). No estamos a pensar, naturalmente nos maus tratos previstos e punidos no art. 152, n 1, que nada tm a ver com a ideia de correco ou educao. Temos em mente apenas ofensas corporais muito leves ( por exemplo, uma leve bofetada ou palmada ou um leve puxo de orelhas) que a generalidade dos pais praticam em relao aos filhos, com a finalidade de os corrigir ou educar. Embora tais comportamentos constituam mtodos educativos de que discordo em absoluto, tenho de admitir que realmente um hbito arreigado nas pessoas e, quando no excessivo, considerado, em geral, como um comportamento socialmente adequado. Na Alemanha, em situaes deste gnero, a jurisprudncia tem admitido uma causa de justificao baseada no costume, que leva a considerar o comportamento como perfeitamente normal e, nessa medida, socialmente adequado. Entre ns, tanto quanto sei, s casos de maus tratos em crianas, de muita gravidade, chegam a tribunal. Mas estou convencida que a nossa jurisprudncia decidiria de modo idntico jurisprudncia alem (isto , consideraria lcita a conduta

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dos pais que, com intuitos educativos, praticassem nos seus filhos ofensas corporais leves) se tivesse que julgar situaes desse gnero. Brincadeiras de carnaval e praxes acadmicas so tambm exemplos de relevncia do costume em Direito Penal. So consideradas tradies populares no punveis. Mas tambm neste mbito, a meu ver, o costume s dever funcionar dentro de limites idnticos aos que referimos para as ofensas corporais produzidas pelos pais nos seus filhos. Da mesma forma o costume pode funcionar como causa de atenuao da culpa da punibilidade ou para excluir a punibilidade (por exemplo, por derrogao de preceitos penais ultrapassados, que formalmente se mantm em vigor mas cairam em desuso). Por outro lado, o costume, atravs da jurisprudncia, cobre espaos que os preceitos da parte especial do Cdigo Penal no cobrem, nomeadamente: - na determinao dos requisitos objectivos da aco punvel (por exemplo, teoria da causalidade); - no desenvolvimento de conceitos no definidos na lei, como por exemplo, o conceito de culpa;

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- na especificao do sentido de muitos preceitos penais, para os quais a jurisprudncia recorre aos usos e costumes, s valoraes socialmente vigentes, como por exemplo, o conceito de injria ou o conceito de honra (arts. 181 ss.). Em todos estes casos seria interessante discutir se no haver uma verdadeira criao de Direito Penal por via jurisprudncial. A propsito do costume como fonte de direito penal, convm referir que o artigo 29, n 2, da Constituio estabelece o princpio da recepo automtica dos princpios de Direito Internacional , o que nos pode levar a duvidar que os princpios costumeiros de Direito Internacional no possam valer como fonte de direito penal. Na verdade os princpios gerais de Direito Internacional, mesmo que consuetudinrios tm relevncia em direito penal, mas isso no implica qualquer coliso com o princpio da legalidade, uma vez que, tais princpios, dado o carcter geral que lhes inerente, no podem constituir normas incriminadoras ou agravadoras da responsabilidade. 2.5.2. A exigncia da lei certa Este corolrio do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, implica que as leis penais sejam precisas. Isto vale, quer para a descrio tpica do comportamento e outros requisitos de que dependa em concreto a punibilidade, quer para a sano. As leis

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penais indeterminadas so dificilmente compatveis com a funo de garantia que cabe ao princpio da legalidade. Acontece que, apesar de na prpria introduo ao Cdigo Penal isto ser reconhecido e acentuado, nomeadamente nos ns. 14 e 27, a verdade que, contrariamente ao que se diz nesses nmeros da introduo, o Cdigo Penal na sua verso originria continha vrios tipos legais de crime que apresentavam elementos constitutivos demasiado vagos e indeterminados, que criavam necessariamente grandes dificuldades para o intrprete e uma enorme insegurana jurdica. Alguns desses elementos tpicos, cujos conceitos eram indeterminados, desapareceram do Cdigo Penal revisto, mas outros mantm-se l, alm de terem sido introduzidos novos conceitos imprecisos ou indeterminados Exemplo de alguns elementos tpicos desse gnero so: - a "especial censurabilidade ou perversidade" (art. 132, n 1); - o "motivo torpe ou ftil" (art. 132, n. 2, alne d)); - o " meio insidioso" (art. 132, n 2, alnea h)); - o "acto sexual de relevo" (arts. 163, n 1, 165, n 1, 166, n 1, 167, n 1, 170, n 1, entre outros); - a "inexperincia" (art. art. 174); - o "lugar ermo" (art. 190, n 3); - etc.

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Para alm destes conceitos imprecisos, nos delitos de omisso imprpria a lei no vai alm de uma clusula geral prevista no art. 10 e nos crimes negligentes a lei vrias vezes menciona apenas o resultado proibido e os requisitos gerais da culpa, sem descrever o comportamento proibido. Vejam-se, a ttulo de exemplo, o art. 137 ou o art. 148. claro que no possvel conseguir-se um texto legal que exclua toda a dvida, pois a lei s pode ser exacta em maior ou menor medida. No entanto, se na formulao dos tipos legais inevitvel a utilizao de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de clusulas gerais e de frmulas gerais de valor, como diz o Prof. Figueiredo Dias " indispensvel que a sua utilizao no obste determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violao irremissvel do princpio da legalidade e sobretudo da sua teologia garantstica". (Direito Penal, a doutrina geral do crime, cit., p.172). , pois, necessrio, determinar qual o limite at onde pode ir a impreciso da lei sem violar o princpio da legalidade. Entende-se que uma disposio legal suficientemente determinada se dela se puder retirar com clareza a razo de ser da incriminao, "o fim da proteco legislativa" (Roxin, AT, 3 ed., cit., 5, n 73 ss.; Figueiredo Dias, ob. cit., p. 173 ).

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2.5.3. As leis penais em branco O mandato de certeza ou preciso da lei penal implicar a proibio de leis penais em branco? Entendemos por lei penal em branco tanto as normas que remetem a definio dos seus pressupostos de aplicao para uma fonte normativa de valor hierarquicamente inferior lei da Assembleia da Repblica (leis penais absolutamente em branco), como aquelas que apenas remetem para uma norma complementar, de valor inferior lei, a concretizao tcnica dos seus conceitos (leis penais parcialmente em branco). Exemplo de norma penal absolutamente em branco , a meu ver, o art. 260 do Cdigo da Propriedade Industrial, onde se punem casos de concorrncia desleal; esta disposio remete para normas no jurdicas a delimitao dos elementos essenciais do ilcito, no resultando dela a finalidade da proteco penal. So, portanto, essas normas no jurdicas que vo estabelecer os elementos essenciais do ilcito. Normas penais parcialmente em branco so, por exemplo, os arts. 275, n 1 e 276 do Cdigo Penal, quando remetem para "as prescries da autoridade competente" ; o art. 277, n 1, alneas a) e b), quando remetem para "regras regulamentares ou tcnicas"; o art. 279, n 3, quando remete para as "prescries ou limitaes

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impostas pela autoridade competente em conformidade com disposies legais ou regulamentares". Nestas normas possvel identificar com clareza o contedo da proibio e da cominao da pena. Elas contm j os elementos essenciais do ilcito e apenas remetem para as normas complementares a concretizao ou explicitao tcnica dos seus conceitos, no pondo, por isso em causa a segurana dos seus destinatrios. Do que acabmos de dizer resulta que as normas penais parcialmente em branco, em princpio, so compatveis com o princpio da legalidade. As normas penais em branco s no respeitaro a exigncia de preciso da lei imposta pelo princpio da legalidade se elas no contiverem uma referncia expressa e clara ao contedo da proibio que permita estabelecer a conexo entre o crime e a pena; nesse caso, da norma que contm a cominao no se retira a razo de ser da punio, a finalidade da proteco penal.

2.5.5. Proibio de Analogia Uma outra decorrncia do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, quanto a normas incriminadoras ou que impliquem agravao da responsabilidade penal, que encontrou expresso ao nvel da lei ordinria, no art. 1, n 3 do Cdigo Penal, a proibio de analogia

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(imposta pelos arts. 29, n 1, 3 e 4 e 168, n1, al. c), da Constituio). Alm do princpio da separao dos poderes que fundamenta a reserva de lei e funciona como garantia do cidado, entende a doutrina que a proibio de analogia tem outro fundamento especfico que a considerao de poltica criminal de que o julgamento sob a presso emocional do caso concreto no garante a necessria distncia e racionalidade do julgador, que facilitada pela apreciao abstrata do legislador. 2.5.5.1. mbito de proibio de analogia Quanto ao mbito da proibio de analogia exactamente o mesmo que assinalmos, em geral, ao princpio da legalidade (do qual a proibio de analogia apenas uma consequncia) e pelos mesmos fundamentos que ento invocmos. No tm, por isso, razo, aqueles autores que pretendem exceptuar toda a Parte Geral da proibio de analogia, quer se trate de normas sancionatrias, quer de normas que favoream o agente. Isto porque h normas da Parte Geral, como j vimos, que so verdadeiras normas incriminadoras; sem elas os preceitos da Parte Especial no se aplicariam aos casos que, precisamemte, elas visam abranger.

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Assim sendo, deve entender-se que, todas as normas da Parte Geral que estendam a tipicidade, isto , que alarguem os preceitos incriminadores da Parte Especial a comportamentos que neles no esto previstos, ou que agravem penas ou medidas de segurana ou estendam os pressupostos destas, esto abrangidos pela proibio de analogia. Na verdade, no se v que diferena possa haver entre a aplicao de um preceito da Parte Especial a um caso anlogo, mas que no cabe na sua letra (por exemplo, a aplicao do art. 208, ao furto do uso de um atrelado, de uma carroa, ou coisa parecida), e o recurso analogia para considerar co-autor quem face descrio da coautoria no o pode ser, porque a sua conduta no cabe na letra da 3 proposio do art. 26, ou para considerar cmplice quem no preenche os pressupostos do art. 27, ou para considerar autor de uma tentativa quem no pratica qualquer acto de execuo descrito no art. 22, ou ainda para considerar autor de um crime de omisso imprpria quem no tem um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado, como exige o art. 10. Imagine-se que, por exemplo, o juiz decide punir como co-autoras de uma tentativa de furto duas pessoas que combinaram praticar um furto em conjunto e at arranjaram gazuas para o efeito, mas acabaram por no praticar nenhum dos actos de execuo previstos no art. 22.

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O art. 22 diz que, para haver tentativa tm de ser praticados actos de execuo, definindo depois o que so actos de execuo; e o art. 26 diz que, para haver co-autoria tem de se verificar uma participao na execuo do crime em que os agentes acordaram. Ora, nem o acordo, nem os actos preparatrios que as pessoas do nosso exemplo realizaram (obter gazuas) podem ser considerados execuo sem recurso analogia e, portanto, a participao no acordo ou nos actos preparatrios tambm no pode ser considerada participao na execuo. Se fosse possvel a analogia quanto a estas normas da Parte Geral essas duas pessoas seriam punidas como co-autoras da tentativa de furto. Qual ento a diferena, em termos de derrogao do princpio "nullum crimen, nulla poena sine lege", entre aplicarmos por analogia o art. 208 (ao atrelado ou carroa) ou aplicarmos por analogia o art. 22 ou 26, ou ambos, a casos idnticos neles no previstos? Nenhuma, ao que me parece. No nosso exemplo, claro que se estaria a violar o art. 29 da Constituio, bem como o art. 1, n 3 do Cdigo Penal. Na nossa jurisprudncia, encontram-se alguns casos de recurso analogia para qualificar um facto como crime. Por exemplo, relativamente ao crime de falsificao de documentos, previsto e

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punido no art. 256, j a jurisprudncia decidiu que a substituio da cor do automvel integra esse crime, tal como o integra a declarao falsa, de que se extraviara uma carta de conduo que havia sido apreendida, para obter segunda via, ou ainda que tambm foi coautor do referido crime de falsificao de documento, o agente que apenas deu informaes a um terceiro sobre quem lhe poderia arranjar uma carta de conduo falsa. Na Doutrina portuguesa, excepo de Caeiro da Mata e Palma Carlos (este ltimo mudaria de opinio em 1963), ningum contesta que a proibio de analogia, vale tanto para a Parte Geral, como para a Parte Especial. No entanto, quanto ao mbito de aplicao da proibio de analogia Cavaleiro de Ferreira entendia que, ela tambm se aplicava s circunstncias dirimentes da responsabilidade e s causas de iseno da pena. Nas lies que escreveu no tomou posio sobre o assunto. Referiu-se apenas s normas incriminadoras ou que estatuem sobre responsabilidade penal. Eu entendo (como, alis, a maioria da doutrina portuguesa e estrangeira), que o princpio da legalidade s pretende aplicar-se s "normas penais em sentido estrito". Quanto a todas as outras que definam negativamente a responsabilidade criminal e, portanto, beneficiem o ru, valem os princpios gerais de Direito.

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Pelas mesmas razes e com o mesmo mbito, proibido qualquer outro mtodo de integrao de lacunas, como o "recurso criao livre do direito dentro do esprito do sistema" (art. 10, n 2 do Cdigo Civil), aos princpios gerais de direito ou ao direito natural. 2.5.6. Interpretao extensiva - art. 29, n 3 da Constituio Diz-se que os percursores do princpio da legalidade, na poca do iluminismo, no previram a proibio de interpretao extensiva porque partindo da ideia da separao de poderes, a funo do juiz era apenas aplicar a lei e mais nada; o juiz no podia fazer qualquer tipo de interpretao que no fosse meramente literal. E referem-se a este propsito aquelas expresses clebres de Montesquieu que dizia que "os juizes so apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor dessa mesma lei", alm da frase de Beccaria que dizia: "no h nada mais perigoso do que o axioma comum de que preciso tomar em considerao o esprito das leis", porque isso pode deixar merc da boa ou m disposio do juiz, ou da sua boa ou m lgica, a deciso sobre a aplicao da lei. claro que hoje ningum defende essa ideia. De resto, ela teve o seu momento histrico mas depressa se viu que era impraticvel. evidente que sempre que o juiz aplica uma lei ele no pode deixar de fazer interpretao dos seus termos, por mais simples que primeira

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vista possam parecer. Basta pensar nos tipos mais simples do Cdigo Penal, como, por exemplo, o homicdio ou as ofensas corporais: - O que significa matar para efeitos do preenchimento do art. 131? - Deixar morrer tambm significa matar? - Provocar uma infeco de que resulta a morte tambm matar? - Quando que se pode dizer que existe uma pessoa como objecto do crime de homicdio? O art. 136 considera que pratica homicdio a me que mata o filho durante o parto . Mas o que que se deve entender por "durante o parto? - O que uma ofensa no corpo ou na sade que possa ser integrada no art. 142? - Cortar as unhas ou o cabelo a uma pessoa contra a sua vontade uma ofensa corporal? - Segurar uma pessoa para que outra lhe bata corporal? Enfim, por mais simples que as palavras da lei possam parecer, hoje indiscutvel que sempre necessria a interpretao, mesmo no caso de se tratar de conceitos descritivos, que, em princpio, podem ser imediatamente apreensveis pelos sentidos, como, por exemplo, o conceito de pessoa. O problema est em saber qual o limite at ao qual pode ir a interpretao sem desrespeitar o princpio da legalidade, ou seja, quando que ainda estamos a interpretar a lei e quando que, pelo uma ofensa

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contrrio, j estamos a integrar uma lacuna da lei, e portanto, a criar uma nova incriminao no expressamente prevista. A nossa doutrina e jurisprudncia retiravam da 2 parte do art. 18 do anterior Cdigo Penal a proibio de interpretao extensiva. Diziase a: " sempre necessrio que se verifiquem os elementos constitutvos do facto criminoso que a lei expressamente declarar" Essa exigncia no consta do actual Cdigo, mas consta do art. 29, n 3 da Constituio que diz, nomeadamente, o seguinte: "No podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior." O termo "cominadas" estabelece a ligao entre as penas e as medidas de segurana e os respectivos pressupostos, porque, como diz Sousa e Brito, a meu ver com razo, " a lei anterior que declara punvel a aco ou omisso tambm a lei em virtude da qual algum vai ser condenado". Ora, como se sabe, a nossa doutrina tradicional entende que a interpretao extensiva aquela que j no cabe na letra, mas ainda cabe no esprito da lei. Mas claro que aquilo que s cabe no esprito da lei j no est expressamente previsto nela.

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A doutrina alem, partindo de um Cdigo Penal em que, como no nosso, no est expressa a proibio de interpretao extensiva, entende que o limite mximo para a interpretao extensiva o sentido possvel das palvras da lei. Ora isto, para a nossa doutrina tradicional, ainda simples interpretao declarativa. Sousa e Brito (Lei Penal na Constituio) diz que o sentido possvel das palavras da lei no o mesmo que o mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso a que se refere o art. 9 do C.C., porque entre um mnimo de correspondncia verbal e o sentido possvel das palavras h ainda um espao a percorrer pela interpretao. Mas no diz qual seja esse espao e eu suponho que, na verdade, ele no existe. Penso que as duas expresses significam precisamente o mesmo (cfr. o nosso "Incio da tentativa do co-autor", 1986, ps. 193 a 179, 140 a 142, 30 s. e 47), porque aquilo que ainda tem um mnimo de correspondncia verbal no texto da lei ainda cabe no sentido possvel das palavras da lei. (Desenvolvidamente: Castro Neves, in: Teresa Beleza, Direito Penal, tomo I, 1985, p. 481 ss.) A ser assim, no tem razo o Dr. Sousa e Brito quando diz que a proibio de interpretao extensiva no uma decorrncia do princpio da legalidade, mas incompatvel com o fundamento de

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segurana do princpio da legalidade. Suponho que ele sustenta essa ideia porque est a pensar nos termos da nossa doutrina tradicional, para a qual a interpretao extensiva j no cabe nas palavras da lei, mas apenas no seu esprito. Mas isso , precisamente, j analogia proibida em Direito Penal, por fora do princpio da legalidade e no somente interpretao incompatvel com o fundamento de segurana do princpio da legalidade. O Dr. Sousa e Brito tambm no admite que a interpretao em Direito Penal possa ir para alm do sentido possvel das palavras; mas como entende que isso no significa o mesmo que o mnimo de correspondncia verbal a que se refere o art. 9, n 2, do Cdigo Civil, donde se retira o conceito de interpretao extensiva, defende que a interpretao extensiva proibida por incompatvel com o fundamento de segurana do princpio da legalidade. No mesmo sentido, se pronuncia Cavaleiro de Ferreira ao entender que um alargamento da lei penal atravs da interpretao extensiva dificilmente compatvel com o princpio da legalidade, mas como o Cdigo Penal no contm norma idntica do art. 18 do Cdigo Penal de 1886, diz o Autor, deixou de ser proibida a interpretao extensiva, mesmo quanto s normas incriminadoras. claro que tambm Cavaleiro de Ferreira tem em mente a interpretao extensiva no sentido em que a entende a nossa doutrina tradicional, aquela que portanto, pode ir alm do sentido possvel das

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palavras da lei mas ainda cabe no seu esprito; por isso acha que ela dificilmente compatvel com o princpio da legalidade. Mas sendo assim, no se compreende como possa afirmar que tal interpretao extensiva deixou de ser proibida, pelo facto de o Cdigo Penal actual no conter norma idntica do art. 18 do Cdigo Penal anterior. Pois, a verdade que, se a no contm o Cdigo Penal actual, ela existe na Constituio, como vimos (art. 29, n 3), sendo por isso, proibido em Direito Penal esse tipo de interpretao. A questo de saber se a interpretao extensiva proibida pelo princpio da legalidade tem, como se v, que ser respondida tendo em ateno o entendimento que tivermos de interpretao extensiva, pois, no fundo, h acordo na nossa doutrina que a interpretao em Direito Penal tem como limite o sentido possvel das palavras da lei. Assim sendo, se se entender, como ns, que o sentido possvel das palavras da lei o mesmo que o mnimo de correspondncia verbal a que se refere o art. 9, n 2, do Cdigo Civil, a interpretao extensiva permitida em Direito Penal. Se, pelo contrrio, se entender, como a doutrina tradicional, que a interpretao extensiva a que vai para alm do sentido possvel das palavras da lei mas ainda cabe no seu esprito, ento a interpretao

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extensiva proibida em Direito Penal, por fora do art. 29, ns. 1 e 3, da Constituio. O sentido possvel das palavras aquele que ainda possvel atribuir-lhe na nossa lngua, devendo, no entanto, ter-se sempre presente na interpretao o significado normativo ou "a ideia fundamental da lei", como diz Stratenwerth. 2.5.7 Proibio de retroactividade Outra decorrncia do princpio da legalidade, que j antes enuncimos, a proibio de retroactividade das leis penais "contra-reo" - que resulta directamente do art. 29, n 4, da Constituio, mas tambm dos ns. 1 e 3 do referido art. 24, bem como dos arts. 1, ns 1 e 2 e art. 2, n 1, do C. P. - e a imposio de retroactividade e ultraactividade das leis penais de contedo mais favorvel ao agente, como determina o art. 29, n 4 da Constituio e o art. 2, ns 2 e 4 do C.P.. a proibio de retroactividade de leis penais incriminadoras ou que agravem as penas existentes no momento da prtica do facto que se pretende significar com a formula latina nullum crimen, numa poena sine lege prvia. A exigncia de lei prvia um corolrio do princpio da legalidade que se funda na proteco da confiana geral em que as

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restries da liberdade estejam fixadas previamente na lei e a possam ser conhecidas em qualquer altura. Se as pessoas pudessem ser punidas por comportamentos que no momento em que so realizados no constituiam crime, ningum estaria seguro e a vida social seria impossvel. Por outro lado, de uma perspectiva dos fins das penas, se fosse possvel punir algum por uma lei posterior ao facto, ela no poderia ter qualquer efeito de preveno geral nem especial e transformar-se-ia num instrumento de terror.

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